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Le contentieux de l’aéroport Grand Ouest Notre-Dame-des-Landes

par Loïc DEMEESTER,
doctorant, Université Toulouse 1 Capitole, IEJUC.

 

Art. 194. Le transfert de l’aéroport de Nantes-Atlantique sur la commune de Notre-Dame-des-Landes a fait couler beaucoup d’encre. Ce projet a retenu l’attention des citoyens français mais aussi des juristes. Cette affaire représente une aventure politico-juridique pleine de rebondissements.

Outre l’aspect politique du projet, le transfert de l’aéroport est un concentré de questions juridiques des plus intéressantes : expropriation, urbanisme, droit de l’environnement, question prioritaire de constitutionnalité, relation entre le public et l’Administration, aide d’État et droit de l’Union européenne, et bien d’autres questions encore. Cet écrit n’a pas l’ambition de traiter chacune de ces questions, ni même de proposer des réponses mais plutôt de présenter synthétiquement quelques points du contentieux tenant au projet Notre-Dame-des-Landes. Deux éléments nous semblent particulièrement révélateurs des tensions entre juridique et politique concernant le projet de Notre-Dame-des-Landes : le contentieux de la déclaration d’utilité publique (I) et la procédure de consultation des populations concernées par ce projet (II)

I. Une déclaration d’utilité publique controversée.

Pour faire échec à la construction de l’aéroport du Grand Ouest – Notre-Dame-des-Landes, les opposants à la réalisation du projet ont notamment décidé d’attaquer la déclaration d’utilité publique. Malgré l’échec de la demande d’abrogation (A) et de la question prioritaire de constitutionnalité, cette controverse juridique permet d’amener une réflexion sur la théorie du bilan cout-avantage (B).

A. La tentative d’abrogation de la déclaration d’utilité publique.

Pour comprendre la suite des développements il est important de revenir sur la nature même du projet et celle de la déclaration d’utilité publique.

L’aéroport de Nantes-Atlantique relève de la compétence de l’État[1], et en tant que tel la compétence pour déclarer d’utilité publique les travaux nécessaires à son transfert appartient donc elle aussi à l’Etat.

En application du code de l’expropriation[2] et en raison de son importance, l’utilité du projet d’aéroport Grand-Ouest – Notre Dame des Landes a été déclaré par décret du Premier Ministre pris en Conseil d’Etat.

La déclaration d’utilité publique est le préalable à toute procédure d’expropriation et par conséquent, elle est le préalable au projet de travaux publics permettant la construction du nouvel aérodrome. La logique des opposants au projet est de faire disparaître la déclaration d’utilité publique ce qui entraînerait la disparition du document préalable au projet, et par voie de conséquence l’impossibilité pour l’État de commencer la réalisation des travaux.

Les requérants ont demandé au Premier Ministre d’abroger la déclaration d’utilité publique. Par silence gardé, le Premier Ministre a implicitement rejeté leur demande. Les requérants regroupés sous la forme d’un collectif décident de former un recours en excès de pouvoir contre le rejet du Premier Ministre de la demande. À l’occasion de ce recours, le « collectif des élus qui doutent de la pertinence de l’aéroport de Notre Dame des Landes » soulève également une question prioritaire de constitutionnalité sur l’interprétation jurisprudentielle d’une disposition du code de l’expropriation. Le Conseil d’État s’est prononcé le 17 octobre 2013 sur ces requêtes[3]. Dans cet arrêt, il rejette le recours en tenant une interprétation stricte de la notion de changement de circonstances de fait ou de droit.

La déclaration d’utilité publique est un acte non règlementaire, non créateur de droit. L’administration est dans l’obligation de procéder à l’abrogation si par un changement de circonstances de fait ou de droit postérieur à la déclaration, l’opération en question a perdu son caractère d’utilité publique ou n’est pas susceptible d’être légalement réalisée[4]. Cette règle est reprise par l’arrêt cité, et permet au Conseil d’État de rejeter tour a tour les moyens du collectif pour débouter la demande.

L’argumentaire du collectif s’articule autour de deux moyens principaux : un moyen économique et un moyen environnemental.

Le collectif estime que la soumission du secteur aérien au système européen d’échanges de quotas d’émission à effet de serre ainsi que la fluctuation importante du prix du carburant entraîneraient une augmentation du cout de l’opération justifiant la prise en compte d’un changement de circonstance. En réponse, le Conseil d’État se livre à une analyse économique poussée pour en déduire que ces changements n’auront qu’une faible influence sur le coût global de l’opération ; par conséquent, ces changements ne suffisent pas en eux-mêmes à justifier un changement de circonstances conduisant à la remise en cause de l’utilité publique du projet. Cette analyse convaincante n’étonne guère. Cependant, le rejet des moyens tenant à la protection de l’environnement surprend.

Le collectif requérant avance différentes dispositions[5] concernant notamment la protection des espaces agricoles et la protection de l’eau. Le Conseil rejette ces moyens pour deux motifs. Le premier tient à ce qu’une partie des dispositions évoquées n’ont pas de portée normative, ce qui est le cas de la loi de programmation par exemple.

Le second tient à ce que les éléments apportés par les requérants ne suffisent pas à établir un changement de droit applicable ou ne sont que de faible influence sur la légalité du projet[6].

Le Conseil d’État ne rejette pas totalement la possibilité d’une atteinte à l’environnement, il considère cependant qu’en l’état les éléments apportés ne suffisent pas à priver le projet de son utilité publique.

B. Les limites de la théorie bilan coût-avantage.

À l’occasion de ce recours, le collectif forme une question prioritaire de constitutionnalité. Les élus estiment que l’interprétation jurisprudentielle qui est faite du I de l’article L. 11-1 du code de l’expropriation[7] est contraire à l’article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. Le Conseil d’État, dans une jurisprudence constante, considère que l’article L. 11-1 du code de l’expropriation n’impose pas au juge administratif de rechercher s’il existe des solutions alternatives permettant d’atteindre les objectifs poursuivis dans des conditions économiques et sociales plus avantageuses.

Le Conseil d’État rappelle que « tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition »[8]. Ensuite, le Conseil rappelle le raisonnement opéré dans son contrôle des déclarations d’utilité publique. Premièrement, il cherche si l’opération répond bien à une opération d’intérêt général. Puis il recherche si l’expropriant ne dispose pas d’autres moyens que l’expropriation pour réaliser l’opération, par exemple en utilisant son propre patrimoine. Enfin, il opère une analyse afin de déterminer si les atteintes à la propriété privée protégée par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen et le coût financier et social de l’opération ne sont pas excessifs au vu de l’intérêt présenté.

Cette méthode – la théorie du bilan coût-avantage – est considérée par le Conseil d’État comme en adéquation avec l’esprit du code de l’expropriation. Nous ne pouvons nier que cette théorie présente un intérêt certain pour la protection de la propriété privée mais ne présente-t-elle pas certaines limites quant à l’utilité publique ? La question posée au Conseil d’État était de savoir si le juge administratif, dans son contrôle de la déclaration d’utilité publique, devait rechercher la meilleure alternative. Le juge administratif s’est toujours refusé à comparer les solutions possibles. Dans son contrôle de la légalité des déclarations d’utilité publique, il opère un contrôle intrinsèque – c’est à dire – qu’il n’applique la théorie du bilan coût-avantage qu’à la déclaration en elle-même. La question soulevée, même si celle-ci n’est pas transmise au Conseil constitutionnel, permet de relancer le débat sur un possible contrôle extrinsèque des déclarations d’utilité publique. Cette idée développée par le Professeur Bertrand Seiller consiste à amplifier l’appareil de référence dans ce type de contrôle. Cela donnerait la possibilité au juge administratif de comparer les diverses alternatives au projet afin d’en retenir la meilleure. Il ne s’agirait pas d’un contrôle d’opportunité mais d’un contrôle de légalité entre plusieurs décisions administratives possibles. Le juge administratif aurait donc la possibilité d’établir qu’une solution est plus « légale » qu’une autre ce qui permettrait d’introduire de la proportionnalité et ainsi d’enrichir considérablement la théorie du bilan coût-avantage[9]. De plus, à la lecture de l’arrêt et de la méthode employée par le Conseil d’État, l’environnement apparaît comme le grand absent. Le Conseil d’État ne se réfère explicitement qu’aux inconvénients économiques et sociaux. Avec le contrôle de la légalité intrinsèque, les inconvénients environnementaux sont souvent considérés secondaires face aux intérêts économiques des projets faisant l’objet d’une déclaration d’utilité publique, d’autant plus si ce projet est d’intérêt national[10]. Le contrôle extrinsèque permettrait de tenir compte dans une plus large mesure de l’environnement dans l’appréciation de la légalité de la déclaration d’utilité publique. Il conduirait l’administration à ne retenir que la meilleure solution pour la conduite de ses projets et ainsi l’efficience (économique, sociale et environnementale) deviendrait une norme de l’action administrative. Malheureusement, le Conseil d’Etat refuse ce type de contrôle et se restreint à un contrôle intrinsèque la légalité de la déclaration d’utilité publique du 9 février 2008[11].

Si la déclaration d’utilité publique a fait l’objet de nombreux recours, ce n’est pas la seule étape du projet de transfert de l’aéroport à avoir suscité quelques controverses.

II. Une consultation contestée.

La réalisation de cet aéroport a déchainé les passions. Outre les nombreuses contestations juridiques, de nombreuses manifestations politiques et citoyennes se sont déroulées afin de faire connaître leur désaccord avec le transfert. Face à cette opposition, les représentants de l’État ont voulu légitimer leur projet en procédant à la consultation des citoyens. Cette dernière a suscité elle aussi des contestations (A) et elle montre les limites de la démocratie environnementale en France (B).

A. Le contentieux de la procédure de consultation.

Politiquement, la consultation du public sur un sujet aussi clivant est une bonne logique. Juridiquement, cette consultation est plus difficile à mettre en œuvre.

L’exécutif français voulait mettre en place un référendum local au sujet du transfert de l’aéroport de Nantes-Atlantique sur la commune de Notre-Dame-des-Landes. La Constitution française prévoit des mécanismes de référendum bien connus des juristes. L’article 11 et l’article 89 envisagent la possibilité par l’exécutif d’organiser des référendums sur certaines matières. Cependant, dans le cadre de ces articles, l’ensemble du peuple français est appelé à se prononcer. Il est donc impossible pour l’exécutif français de mettre en place un référendum local sans se placer hors du droit et contrevenir au principe de libre administration des collectivités territoriales[12].

Néanmoins, le referendum local existe dans l’ordre juridique français. L’article 72-1 de la constitution dispose que « les projets de délibération ou d’acte relevant de la compétence d’une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie du référendum, à la décision des électeurs de cette collectivité ». Pourtant, ce processus ne peut pas s’appliquer en l’espèce. Le projet de l’aéroport n’est pas de la compétence des collectivités territoriales, comme il a été mentionné précédemment. Suite à un décret de 2005, l’aéroport de Nantes Atlantique est resté de la compétence de l’Etat. De plus, le referendum est souhaité par le gouvernement et n’est pas à l’initiative de la collectivité territoriale. La voie référendaire doit donc être écartée par manque de fondement juridique.

Le gouvernement a eu recours à la création d’une nouvelle procédure de consultation. Le 21 avril 2016 est créée par ordonnance[13] une procédure permettant une consultation locale sur tout projet d’infrastructure ou d’équipement susceptible d’avoir un impact sur l’environnement et dont la réalisation est soumise à autorisation de l’Etat.

La création d’une nouvelle procédure de consultation aussi précise, à une époque où il est nécessaire de légitimer ce projet apparaît comme une « procédure taillée sur mesure pour notre Dame des Landes »[14].

Malgré l’adéquation de la nature du projet avec la nouvelle procédure, la consultation n’échappe pas au contentieux.

Les 3 et 17 juin 2016 a été introduite auprès du Conseil d’État une requête de l’association citoyenne intercommunale des populations concernées par le projet d’aéroport de Notre Dame-des-Landes demandant la suspension et l’annulation du décret organisant la consultation publique devant avoir lieu le 26 juin 2017[15].

La principale critique qui a été formulée à l’égard de cette consultation est le périmètre géographique retenu. La consultation ne concerne que les électeurs de Loire Atlantique, mais la construction de l’aéroport du Grand Ouest est financée par 22 collectivités territoriales. Les requérants auraient souhaité accroître le champ de consultation afin de donner une véritable représentativité à la réponse obtenue. Cependant, l’ordonnance créant la procédure prévoit que le périmètre de consultation est défini par le territoire couvert par l’enquête publique. Dans le cas présent l’enquête publique de 2006 n’a couvert que le territoire de la Loire Atlantique. Le Conseil d’État n’a eu d’autre choix que de rejeter le moyen.

Cet arrêt permet également de mettre en lumière les limites de la démocratie environnementale en France et, même si cette procédure de consultation est nouvelle, elle ne concourt pas au renouveau de la participation du public aux décisions administratives.

B. Les limites de la démocratie environnementale en France.

Tout d’abord, cette consultation est présentée comme une alternative au référendum. Néanmoins, celle-ci ne peut absolument pas remplacer, ce sont là deux mécanismes très différents. La consultation n’a pas d’effet décisionnel, elle ne sert comme son nom l’indique qu’à recueillir une opinion d’une certaine population à un moment donné.

Par ailleurs, l’arrêt rendu le 20 juin 2016 souligne malgré lui le manque d’association du public au processus décisionnel. Le Conseil d’Etat estime que la consultation ne doit pas nécessairement intervenir avant la délivrance des autorisations nécessaires au projet[16] rejetant ainsi l’argumentaire du requérant. S’il est vrai que d’un point de vue de la stricte légalité de la consultation, la position du Conseil d’État est pertinente, le message envoyé est fort : l’avis des populations concernées n’est pas pris en compte dans l’élaboration du projet. Pour preuve, la consultation s’opère 8 ans après la déclaration d’utilité publique. La consultation n’est alors pas une procédure de participation du public mais une procédure de confirmation du projet de la part du public. Le résultat de la consultation n’a aucune influence juridique sur le processus décisionnel.

Enfin, la consultation ne portait que sur le projet gouvernemental. Le Conseil d’État le souligne à juste titre : « le gouvernement n’a ni décidé, ni manifesté la volonté de modifier ce projet, ni annoncé une consultation des électeurs portant sur un projet distinct »[17]. Une fois de plus, le Conseil ne peut que rejeter le moyen selon lequel la consultation serait illégale car les termes de la consultation seraient ambigus. Les électeurs ont eu à se prononcer sur le transfert de l’aéroport et non sur les modalités de ce transfert. Aucun débat public ne s’est tenu pour présenter les projets alternatifs.

Si la légalité ne peut pas être mise en cause, l’arrêt du 20 juin 2016 permet de s’interroger sur la portée d’une telle consultation et plus généralement sur nos procédures de participation en matière de décisions environnementales.

Cette consultation n’a pas apaisé les tensions comme elle aspirait à le faire. Un nouveau volet s’ouvre dans la saga politico-juridique du projet d’aéroport. Le 1er juin 2017, trois médiateurs ont été désignés pour trouver une solution satisfaisante pour toutes les parties aux projets dans une période de 6 mois. L’affaire Notre-Dame-des-Landes se poursuit.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 06 ; Art. 194

[1] Décret n°2005-1070 du 24 août 2005 fixant la liste des aérodromes civils appartenant à l’État exclus du transfert aux collectivités territoriales ou à leurs groupements.

[2] Art. L. 121-1 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

[3] CE, 17 octobre 2013, Collectif des élus qui doutent de la pertinence de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, n˙358633.

[4] CE, 26 février 1996, Association Une Basse-Loire sans nucléaire, n˙142893.

[5] Loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement ; loi du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche ; Art. L. 212-1 du code de l’environnement.

[6] CE, 17 octobre 2013, Collectif des élus qui doutent de la pertinence de l’aéroport Notre Dame des Landes, n˙358633, considérant 10 à 14.

[7] Aujourd’hui : art. L.1 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

[8] Cons. Const., 6 octobre 2010, n˙2010-39 QPC.

[9] B. Seiller, “Pour un contrôle de la légalité extrinsèque des déclarations d’utilité publique”, AJDA, 2003, 1472.

[10] CAA Nantes, 14 novembre 2016, n˙15NT02847 : concernant l’impact du projet sur une faible masse d’eau.

[11] R. Hostiou, « La notion d’utilité publique à l’épreuve du contentieux de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes », AJDA, 2013, 2550.

[12] R. Brett, “Un référendum local sur l’aéroport du Grand Ouest : une ambition politique à l’épreuve de la réalité juridique”, Energie, Environnement, Infrastructures, n˙4, Avril 2016, comm. 34.

[13] Ordonnance n˙2016-488 du 21 avril 2016 relative à la consultation locale sur les projets susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement.

[14] B. Delaunay, “Une procédure taillée sur mesure pour Notre-Dame-des-Landes ?”, AJDA n˙27/2016, 1515.

[15] Décret n˙2016-503 du 23 avril 2016 relatif à la consultation des électeurs des communes de la Loire-Atlantique sur le projet de transfert de l’aéroport de Nantes Atlantique sur la commune de Notre-Dame-des-Landes.

[16] CE, 20 juin 2016, Association intercommunale des populations concernées par le projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et autres, n˙400364, 400365, considérant 6.

[17] CE, 20 juin 2016, Association intercommunale des populations concernées par le projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et autres, n˙400364, 400365, considérant 7.

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« Circulez, il n’y a pas de religion à y voir » : rétrospective 2016 sur la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de laïcité

par Quentin Alliez,
doctorant contractuel en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IMH
et Abdesslam Djazouli-Bensmain,
doctorant contractuel en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM

Art. 138.

Les élections présidentielles françaises, sonnant dans les prochains jours comme la fin d’une épopée ayant fini par en désintéresser ses spectateurs, est marquée par la question de la laïcité. Cette notion, relativement ancienne, issue de la loi de 1905, apparait comme fondamentale dans la conception que nous nous faisons de la République Française. Ces dix dernières années, le débat autour de sa définition, de ses contours et de sa portée s’est fait de plus en plus entendre. C’est certainement l’émergence, dans notre pays de cultures nouvelles, africaines et moyen-orientales, ainsi que la remontée des conservatismes, notamment depuis le « Choc des Civilisations »[1] qui aura fait de la laïcité un élément fondamental du débat citoyen

Si nous ne devions retenir qu’une seule définition, il faudrait – logiquement – utiliser celle de la loi qui a imposé celle-ci dans notre société. La loi du 9 décembre 1905[2] évoque la laïcité en imposant à la République d’assurer la liberté de conscience et de garantir le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées dans l’intérêt de l’ordre public. L’article 2 poursuit « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Enfin, au terme de l’article 28 « il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ». Il y a donc, pour les personnes publiques, une obligation leur imposant d’assurer la liberté de conscience et de garantir le libre exercice des cultes. Mais aussi, de veiller à la neutralité des agents publics et des services publics

S’opposent dès lors deux visions de la laïcité. Certains voient dans le terme un rejet : la République ne saurait connaitre de religions et ne s’y intéresse pas, de fait toutes intrusions du cultuel dans le domaine public ne sauraient être acceptées. D’autres, appliquent à la laïcité une forme d’égalité : cette même République doit reconnaitre toutes les religions et faire en sorte que chacun puisse croire en ce qu’il souhaite, ou ne pas croire si cela est son souhait.

Ces deux visions s’opposent constamment et brouillent notre perception de cette question. Le politique use de l’actualité pour en extraire des situations où le principe de laïcité pourrait justifier l’interdiction de certaines pratiques. Cette habitude politique contraint donc le juge administratif à se faire arbitre de ce qui « est acceptable » dans une république laïque et ce qui ne l’est pas.

L’année 2016, sujet de cette rétrospective, aura été l’occasion d’avoir un aperçu de la position du Conseil d’Etat en matière de « Laïcité » puisque deux « affaires » ont donné lieux à des décisions non plus politiques mais juridiques. Il s’agit du « burkini » sur les plages et des « crèches » dans les mairies. Cette dernière affaire trouve une acuité particulière avec la récente décision de la CAA de Marseille[3], interdisant l’installation d’une crèche dans la mairie de Béziers.

La rétrospective n’aura pas pour but d’établir une manière nouvelle de penser la laïcité ou même encore de prendre le parti de l’un ou l’autre des courants de pensée. Il s’agira e mettre en lumière ce qui nous semble être la position du CE en matière de laïcité, nous permettant de savoir de quelle manière le juge administratif appréhende les contentieux en matière de laïcité.

Au travers de l’étude des décisions citées, il apparaît que le Conseil d’Etat, interrogé sur la compatibilité avec la laïcité de potentielles manifestations cultuelles, statue en réalité sur la présence d’un caractère religieux. Plus que de savoir si les « revendications » de certains sont compatibles avec la laïcité, la haute juridiction recherche l’existence d’un caractère religieux.

Sans entrer dans un commentaire des décisions rendues en matière de burkini[4] ou de crèches[5] leurs analyses nous permettront d’illustrer la position du CE. Rappelons qu’un dossier du Journal de Droit Administratif s’intéresse de façon plus exhaustive à la laïcité, il convient de lier le présent article à celui-ci[6].

L’affaire dite du « Burkini » témoigne, dans l’année 2016, de la méthode d’analyse des questions liées à la laïcité par le Conseil d’Etat. Le « burkini », contraction grossière de bikini et de burqa[7], a pris une importance particulière à l’été 2016 où les pouvoirs publics ont remarqué la présence de certaines femmes sur les plages françaises portants des bouts de tissus recouvrant leurs corps à l’exception du visage, des mains et des pieds. Il est important de noter que contrairement à ladite burqa le burkini ne couvre pas le visage et permet tout à fait l’identification des personnes.

Le maire d’une petite commune littorale, Villeneuve-Loubet, décide – par un arrêté municipal, d’interdire le port de tenues vestimentaires regardées comme manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et sur les plages. Cet arrêté « anti-burkini » assimile donc cette tenue vestimentaire à une religion, plus précisément à l’Islam. Par cet arrêté, l’élu impose à celles qui ne souhaitent pas faire publicité de leur corps sur les plages soit à se déshabiller, soit à ne pas profiter du littorale de la ville. De manière évidente, des associations ainsi que des particuliers ont demandé la suspension de cette interdiction en formant un référé-liberté devant le tribunal administratif de Nice.

Il revient finalement au juge des libertés du Conseil d’Etat de clarifier la situation au travers d’une ordonnance du 26 août 2016 Ligue des droits de l’homme et autres – association de défense des droits de l’homme collectif conte l’islamophobie en France[8].

Dans cette ordonnance, le juge administratif vient retirer au cœur du litige son aspect cultuel. En effet, nous pourrions penser – peut être à juste titre – que la question d’accepter ou d’interdire le port d’un vêtement considéré comme manifestation d’une religion est une question cultuelle. Elle n’est pourtant que politique. En effet, les arrêtés municipaux, comme le souligne le Conseil d’Etat, ont été une réaction à l’attentant perpétré à Nice[9] un peu plus tôt dans l’été. Le juge administratif rappelle, s’il le fallait, que « l’émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 juillet dernier, ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d’interdiction contestée ». Les instigateurs de cet acte barbare se revendiquant de la religion musulmane, il apparaît que ces réactions politiques ont été suscités en effet par l’émotion plus que par la raison.

La question est alors la suivante : est ce que le principe de laïcité accepterait le port d’un vêtement dit « musulman » sur la place publique ? Le Conseil d’Etat ne va pas du tout répondre à cette question. Alors qu’on lui propose la laïcité, le juge administratif répond par l’ordre public. Il fait alors de la question un débat non plus cultuel mais de police.

En l’occurrence, il rappelle que l’article L2212-2 du CGCT impose au maire de s’assurer du « bon ordre, de la sûreté, de la sécurité et de la salubrité publiques ». Sur le point des plages, en particulier l’article L2213-23 du même code permet au maire d’assurer une forme de police des baignades. Il est donc chargé de s’assurer du bon déroulement de l’ordre public sur les plages comme à la ville. Le Conseil d’Etat remarque, suite aux auditions, qu’aucun élément ne permet d’identifier un trouble à l’ordre public conséquence du port d’un tel vêtement. Dès lors, cette pratique ne saurait faire l’objet d’une interdiction dans le cadre de la compétence donnée au maire.

L’analyse du Conseil d’Etat est alors la suivante : est ce que la pratique contestée cause un trouble à l’ordre public ? Si oui, elle peut faire l’objet d’une interdiction, si non, rien ne l’interdit. Ainsi, la Haute-Juridiction de l’ordre administratif ne questionne en aucun cas le rapport au fait religieux. Se plaçant sur le terrain de l’ordre public, le CE ne s’intéresse pas au caractère religieux du vêtement et ne se prononce pas sur sa compatibilité avec la laïcité.

Plusieurs mois plus tard le Conseil d’Etat a réaffirmé ce qui nous semble être sa jurisprudence en matière de laïcité. La question posée au juge administratif était simple et pourrait se résumer ainsi : l’installation de crèche de la nativité dans le cadre des fêtes de Noël est-elle compatible avec la laïcité ?

La réponse à apporter aux problématiques soulevées par ces installations dans les lieux publics est cependant plus délicate. Le Conseil d’Etat devait, pour la première fois, se prononcer sur cette question. Les tribunaux[10] et cours administratives d’appel[11] y voyaient tantôt un symbole religieux, tantôt une représentation traditionnelle culturelle qui aurait perdu son caractère religieux. La solution de la haute juridiction administrative était ainsi attendue comme les Rois Mages, mais ne trouvant pas de majorité lors du vote initial du 21 octobre 2016, les magistrats ont de nouveau dû se prononcer quelques jours plus tard.

Ménageant « l’âne et le bœuf », le Conseil d’Etat considère que les crèches sont susceptibles de revêtir une pluralité de significations[12]. Bien qu’il s’agisse « d’une scène qui fait partie de l’iconographie chrétienne » et qui « présente un caractère religieux », il s’agit aussi d’un élément « faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année ». Serait alors compatible les installations si elles présentent « un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse ». Dans ce cas l’implantation de crèche doit être dépourvue de prosélytisme, mais au contraire répondre à des usages locaux. Le Conseil d’Etat recourt ici à la notion « d’objet mixte ». En effet, après avoir reconnu que la crèche a une signification cultuelle, le Conseil d’Etat y voit aussi une décoration culturelle. En sortant le caractère religieux au profit de la reconnaissance d’un aspect traditionnel de la crèche, renforcée par la prise en compte des usages locaux, la haute juridiction réaffirme ce qui nous semble être sa ligne de conduite en matière de laïcité. Plus que de répondre à la question de la compatibilité avec la laïcité, le CE se prononce sur le caractère religieux de la crèche, qui, si elle fait « partie des décorations et illustrations » accompagnant les fêtes de fin d’année, ne comporte pas de « signification religieuse particulière ». Le juge se fonde sur le caractère temporaire des installations et leur contextualisation[13].

Pour cela le CE distingue si la crèche est installée dans l’enceinte d’un bâtiment, siege d’une collectivité publique ou d’un service public, ou en dehors et notamment sur la voie publique.

Dans l’enceinte d’un bâtiment public le fait pour une personne publique de procéder à l’installation d’une crèche de Noël ne répond a priori pas aux exigences de neutralité des personnes publiques. Il en va différemment s’il existe des circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif. A l’inverse en dehors des bâtiments publics et notamment sur les voies publiques, il existe comme une présomption de caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année. Présomption qui peut être renversée, si la crèche constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse. Alors que la loi traite, en effet, uniformément les espaces publics, la jurisprudence s’applique différemment au porche de l’hôtel de ville et à son parvis « dans une approche centimétrée de la légalité »[14]. La frontière créée semble dès lors assez artificielle.

Cette jurisprudence, rendue à l’approche des fêtes de Noël, avait, comme le note le Pr. Ciaudo dans ce Journal, pour objectif d’apaiser le débat autour des crèches[15].

Si les critères qui doivent être appréciés pour déterminer si l’installation d’une crèche a un caractère culturel et festif ou exprime la reconnaissance d’un culte relèvent de la méthode du faisceau d’indice, ils risquent d’entrainer des solutions casuistiques. Cependant, la précision de ses considérants 6 et 7 sur l’implantation dans les bâtiments publics et en dehors donne à cette jurisprudence des airs de circulaire ou à tout le moins d’indications pour les élus locaux sur leurs possibilités.

Cette solution peut laisser dubitatif. Sur une « échelle de la religiosité », il nous apparaît que la crèche y occupe une place importante, bien plus que les autres symboles que peuvent être le renne ou le sapin. En effet, « affirmer que la représentation de la naissance miraculeuse du Christ n’est pas un symbole religieux n’est guère convaincant »[16].

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Le Conseil d’Etat a, au cours de cette année 2016, livré une jurisprudence étonnante. Plus que de se prononcer sur la compatibilité avec le « droit positif laïc »[17], il se prononce sur la religiosité de telle ou telle manifestations. D’abord avec le burkini, le CE apprécie l’atteinte à l’ordre public ; ensuite avec les crèches, le CE retire le caractère cultuel au profit d’une représentation culturelle.

Si le CE présente, au moins, l’intérêt de la cohérence dans ses décisions en matière de laïcité, sa position peut apparaître comme contestable. En n’intervenant pas dans le débat, il ne peut donner une définition claire, précise et moderne de ce que l’on doit entendre en droit par laïcité. Comme nous l’avons explicité plus haut deux interprétations du principe s’opposent et le juge doit être cet arbitre de touche. Les difficultés que nous vivons aujourd’hui, celles du terrorisme et de la gangrène des conservatismes nous imposent de donner une réponse juridique à ce débat qui pollue la vie publique.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 138.

[1] S. Huntington, Le Choc des civilisations, Odile Jacob, 1997.

[2] Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat.

[3] CAA de Marseille, 20 mars 2017, Ligue des Droits de l’Homme c/ la commune de Béziers

[4] Note sous Conseil d’État, 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres et Association de défense des droits de l’homme Collectif contre l’islamophobie en France n° 402742 et n° 402777, Lebon ; AJDA 2016. 1599 ; ibid. 2122, note P. Gervier ; D. 2016. 1704, et les obs. ; AJCT 2016. 508, obs. G. Le Chatelier, obs. G. Le Chatelier ; ibid. 529, tribune M.-A. Granger ; ibid. 552, étude C. Alonso.

[5] CE, ass., 9 nov. 2016, n° 395122, Fédération départementale des libres penseurs de Seine et Marne, Lebon ; AJDA 2016. 2135 ; D. 2016. 2341, obs. M.-C. de Montecler ; ibid. 2456, entretien D. Maus ; n° 395223, Fédération de la libre pensée de Vendée, Lebon ; AJDA 2016. 2135 ; ibid. 2375, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 2456, entretien D. Maus.

[6] Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 111.

[7] Il s’agit d’un vêtement qui, selon les traditions, couvre tout ou partie du corps d’une femme. Selon les pays, le port de celui-ci peut être imposé par l’Etat (c’est le cas en Arabie Saoudite). Ce vêtement est confondu avec la pratique de la religion musulmane même si les spécialistes des religions sont en désaccord sur l’appartenance de cette pratique aux rites liés à l’Islam.

[8] Voir, pour plus de précision, l’excellent article de Pierre Bon, professeur émérite à l’UPPA : « Le « burkini » au Conseil d’Etat », RFDA 2016, p.1227

[9] Un camion avait écrasé de nombreuses personnes à Nice lors du traditionnelle feu d’artifice du 14 juillet. L’attentat a été revendiqué par le groupe « Etat Islamique ».

[10] M. Touzeil-Divina, « Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël. La crèche de la nativité́ symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? » : JCP A 2015, 2174, note sous TA Nantes, 14 nov. 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée ; TA Montpellier, 19 déc. 2014 et TA Melun, 22 déc. 2014, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne.

[11] M. Touzeil-Divina, La crèche de la nativité, emblème religieux confirmé au sens de la loi de 1905 mais avec des conséquences différentes selon les juges ! : JCP A 2015, act. 878, note sous CAA Nantes, 13 oct. 2015, Département de la Vendée et CAA Paris, 8 oct. 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne.

[12] M.-C. de Montecler, « Crèches : le Conseil d’Etat ménage l’âne et le bœuf », AJDA 2016, p. 2135

[13] M. Touzeil-Dvina, « Ceci n’est pas une crèche ! », JCP A 2016, act. 583.

[14] L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA 2016, p. 2375.

[15] Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 118.

[16] T. Hochmann, « Le Christ, le père Noël et la laïcité, en France et aux Etats-Unis », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, oct. 2016, n° 53, p. 53.

[17] J. Morange, « Les crèches de Noël – Entre cultuel et culturel », RFDA 2017, p. 217.

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La portée rétroactive de la domanialité publique virtuelle

Obs. sous T. Confl., 15 nov. 2016,
« Association Mieux vivre à Béziers et son agglomération, tourisme et loisirs », n° 4068

Par Jean Philippe ORLANDINI
ATER – UT1 Capitole – Institut Maurice Hauriou

Art. 136.

La question du statut des immeubles publics destinés à être incorporés dans le domaine public, alors qu’elle avait pu paraître un temps délaissée par une partie de la doctrine[1], vient de connaître certaines précisions qui méritent d’investir à nouveau le sujet.

La jurisprudence récente insiste sur l’importance pour un propriétaire public de manifester sa volonté pour qu’un bien puisse incorporer son domaine public[2]. L’absence d’intention semble donc suffisante pour mettre en échec l’entrée du bien dans le domaine public. L’inverse n’est pas forcément vrai notamment depuis l’entrée en vigueur du code général de la propriété des personnes publiques et de l’article L. 2111-1. On sait que la décision d’affectation d’un bien au service public doit être interprétée à la lumière de la condition d’aménagement. L’appréciation de cette matérialité permet ainsi d’attester de l’utilité publique du bien telle que décidée au préalable par son propriétaire. La logique paraît acquise mais elle est insuffisante pour rendre compte de la difficulté de la détermination du moment précis de l’entrée à venir d’un bien dans le domaine public.

C’est dans cette perspective qu’il convient de s’intéresser à l’arrêt du 16 novembre 2016 rendu par le Tribunal des conflits. L’arrêt marque la suite contentieuse de l’affaire « Association ATLALR »[3] sur laquelle le Conseil d’État s’était prononcé en référé le 8 avril 2013. Cette espèce fut l’occasion pour le juge administratif de réaffirmer, dans un contexte de condamnation presqu’unanime par la doctrine depuis l’entrée en vigueur du CGPPP[4], la survie de la théorie de la « domanialité publique virtuelle »[5], autrement qualifiée de « domaine public par anticipation »[6].

Saisi dans le cadre de la prévention d’un conflit négatif, le Tribunal des conflits est amené à son tour à s’interroger sur le régime domanial de terrains acquis par l’État et destinées à être aménagés afin de permettre le raccordement entre deux autoroutes. Ce projet, suite à la modification du périmètre de la déclaration d’utilité publique, ne s’est finalement jamais concrétisé. Dès lors, l’absence d’affectation de ces parcelles est-elle de nature à remettre en cause cette domanialité publique en devenir ? Autrement dit, la simple prévision, quand bien même fut-elle certaine, d’un aménagement d’une dépendance destinée à être affectée à l’utilité publique est-elle suffisante pour considérer qu’elle est entrée dans le domaine public ? De cette nature domaniale dépend en effet la compétence du juge pour apprécier la légalité du non renouvellement d’une autorisation d’occupation[7].

Le Tribunal des conflits dans son arrêt du 15 novembre 2016 transpose le raisonnement déjà tenu par le Conseil d’État en 2013 pour en déduire la domanialité publique du bien et conclure à la compétence du juge administratif. Il confirme la possibilité d’incorporer un bien dans le domaine public par anticipation et en étend la portée de manière rétroactive (1). Une telle solution accentue la dualité d’appréciation de cette théorie selon que le bien est entré dans le domaine public avant ou après l’entrée en vigueur du CGPPP (2).

I. La rétroactivité de l’incorporation domaniale anticipée

Le Tribunal des Conflits considère dans un premier temps que « jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, une décision certaine d’une collectivité publique d’affecter un immeuble lui appartenant à un service public et de réaliser à cette fin un aménagement spécial (…) avait pour effet de soumettre cet immeuble aux principes de la domanialité publique ». La solution reprend sur ce point celle de l’arrêt « Eurolat » [8]. Faut-il rappeler que selon cette jurisprudence, le bien, tout en continuant d’appartenir au domaine privé, est soumis de manière anticipée aux « principes de la domanialité publique ». Ce régime permet d’empêcher le propriétaire public de délivrer des droits qui deviendraient incompatibles une fois l’incorporation du bien devenue effective[9]. Quant à son incorporation dans le domaine public, elle restait conditionnée par l’effectivité et la matérialité de l’affectation[10]. L’arrêt « ATLALR » opère sur ce point une première rupture. Il retient que ces dépendances soumises par anticipation aux principes de la domanialité publique « appartenaient (…) au domaine public ». Dès lors, comme le fait utilement remarquer Norbert Foulquier, l’expression domaine public « par anticipation » prend tout son sens car « le domaine public n’a plus rien de virtuel » [11]!

Le Tribunal des conflits considère ensuite « que l’État, qui a acquis les parcelles litigieuses à une date antérieure au 1er juillet 2006 sur le fondement d’un décret du 30 mars 2000 déclarant d’utilité publique des travaux d’aménagement d’une autoroute, avait nécessairement prévu de manière certaine la réalisation sur ces parcelles d’un ouvrage destiné à les affecter à l’usage direct du public » avant d’en déduire « que les parcelles ont ainsi été incorporées dans le domaine public dès leur acquisition ». Alors que dans l’arrêt de 2013, le Conseil d’État fait coïncider l’entrée du bien dans le domaine public avec l’adoption d’une décision prévoyant de manière « certaine » de l’aménager et donc de l’affecter, le Tribunal des conflits décide d’étendre la portée de cet acte de manière rétroactive. Le bien est donc incorporé au domaine public dès son acquisition alors même qu’il n’a pas encore fait l’objet d’une quelconque décision en vue de son affectation ou de son aménagement. La formulation retenue a le mérite de lever les incertitudes sur le régime applicable entre l’acquisition du bien par la personne publique et le moment où elle décide de l’affecter, mais elle apparaît d’une excessive rigidité.

Certes, comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions[12], cette solution ne concerne que les biens qui ont fait l’objet d’une décision prévoyant de manière certaine leur affectation avant l’entrée en vigueur du code. Mais on doit admettre qu’elle s’éloigne clairement de la lettre de l’article L. 2111-1 du CGPPP selon lequel « le domaine public d’une personne publique (…) est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ». Christine Maugüe et Gilles Bachelier en relativisent toutefois la portée. Ils précisent que « la rédaction retenue ne rend pas (plus ?) nécessaire un achèvement des aménagements : il suffit qu’ils soient en cours »[13]. La solution était d’ailleurs déjà perceptible dans certaines jurisprudences antérieures à 2006[14].

II. La dualité confirmée de l’incorporation domaniale anticipée

On ne peut que regretter la différence d’appréciation selon que le bien fasse l’objet d’une décision d’affectation avant ou après l’entrée en vigueur du code. Alors que le Conseil d’État avait semblé circonscrire en 2013 la solution « ATLALR » aux biens du « stock », il vient récemment de confirmer qu’elle est toujours bien réelle[15], y compris pour les biens du « flux » [16]. C’est ce qui ressort de l’arrêt « Commune de Baillargues » rendu par le Conseil d’État le 10 avril 2016[17]. Pour le juge administratif, l’incorporation dans le domaine public est conditionnée par l’adoption d’une décision d’affectation sous réserve « que l’aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public (puisse) être regardé comme entrepris de façon certaine, eu égard à l’ensemble des circonstances de droit et de fait, telles que, notamment, les actes administratifs intervenus, les contrats conclus, les travaux engagés »[18]. La situation dans laquelle l’aménagement est « prévu » (« ATLARL ») diffère clairement de celle où il est « entrepris » de manière certaine (« Commune de Baillargues »)[19]. Le Conseil d’État s’inscrit non à l’encontre de la lettre du code, mais dans son esprit. Il interprète la certitude de la réalisation des aménagements non pas en fonction de leur caractère réel, mais actuel[20].

Il est dommage que le Tribunal des conflits ne s’inspire pas plus de cette jurisprudence. D’autant plus que l’arrêt du 15 novembre 2016, tout comme celui du 8 avril 2013, attestent d’une véritable dénaturation de la domanialité publique par anticipation[21]. Le juge relève que « les travaux prévus n’ont pas été réalisés et que les parcelles n’ont pas été incluses dans le périmètre de la déclaration d’utilité publique modificative résultant d’un décret du 16 novembre 2007 » mais que ces circonstances de faits sont sans incidence sur l’appartenance des biens concernés au domaine public. Il importe donc peu pour l’entrée d’un bien dans le domaine public que l’affectation du bien soit devenue effective. Surtout que de tels biens ne remplissent pas non plus les conditions de l’article L. 2111-1. Ils continuent ainsi de faire partie du domaine public car les juges considèrent que « l’entrée en vigueur (du CGPPP) n’avait pas eu pour effet d’entraîner le déclassement de dépendances qui, bien que n’ayant encore fait l’objet d’aucun aménagement, avaient été antérieurement incorporées au domaine public »[22]. En application d’une telle solution, la théorie de la « domanialité publique virtuelle » (« Eurolat ») devenue « domaine public par anticipation » (« ATLALR ») mute en « domaine public virtuel définitif ». La portée du principe est une fois de plus maximale. Le bien public est donc présumé appartenir au domaine public de manière irréfragable !

La solution est une fois de plus extrême car elle maintient inutilement un bien dans le domaine public qui n’y entrera a priori jamais sur le fondement initial ayant motivé son acquisition. La solution présente le mérite de la simplicité, toutefois comme l’a souligné Étienne Fatôme, elle présente l’inconvénient d’étendre très largement la domanialité publique tout en remettant en cause la sécurité juridique des opérations immobilières menées jusqu’alors[23]. Ceci est d’autant plus vrai que cela alourdit inutilement la gestion de tels biens par la personne publique. D’un point de vue conceptuel la solution n’est pas non plus exempte de toute critique. Elle affaiblit la place et le rôle du critère de l’affectation dans la détermination de la domanialité publique. Loin de circonscrire la domanialité publique aux nécessités de l’affectation, elle en révèle les pires travers. Il faut donc espérer que cette solution connaisse une application mesurée, sans quoi elle desservira la gestion et la valorisation des biens publics.

[1] V. la critique d’Etienne. FATÔME in « Le statut des immeubles publics », AJDA 2014, p. 2457.

[2] CE, 2 nov. 2015, « Commune de Neuves-Maisons » ; AJDA 2016, p. 204, note Fatôme ; RDI 2016, p. 286, obs. Foulquier..

[3] CE, 8 avril 2013, « Association ATLALR », AJDA 2013, p. 764, obs. Grand ; RDI 2013, p. 434, obs. Foulquier ; AJCT 2013, p. 347, obs. Defix ; JCP A. 2013, p. 2172, note Chamard-Heim ; DA. 2013, p. 50, note Leleu ; JCP N. 2013, p. 1249

[4] V. par ex. C. MAUGUE, G. BACHELIER, « Genèse et présentation du Code général de la propriété des personnes publiques », AJDA 2006 p. 1073 ; C. CHAMARD-HEIM, « La théorie du domaine public virtuel : le chant du cygne », JCP-A. 2013, comm. n° 2172 ; F. LLorens et P. SOLER-COUTEAUX, « La lente agonie de la théorie de la domanialité publique virtuelle », Contrats-Marchés publ. 2013, repère n° 10 ; C. LAVIALLE, « Remarques sur la définition législative du domaine public », RFDA 2008, p. 491.

[5] E. FATOME, J. MOREAU, note sous l’arrêt du CE du 6 mai 1985, « Association Eurolat-Crédit Foncier de France », AJDA 1985, p. 620.

[6] N. FOULQUIER, « Un nouveau domaine public immobilier : les pistes de ski », RDI 2014, p. 571.

[7] Sur la compétence du juge judiciaire en cas de dépendance du domaine privé, V. T. Confl. 22 nov. 2010, « Société Brasserie du Théâtre c/ Commune de Reims », n° 3764 ; AJDA 2010, p. 2423, chron. Botteghi et Lallet ; RDI 2011, p. 450, obs. Caille ; DA. 2011, n° 20, comm. Melleray ; Contrats et Marchés publ. 2011, n° 26, comm. Deviller.

[8] CE, 6 mai 1985, « Association Eurolat-Crédit Foncier de France », req. n° 41589 et n° 41699, Rec. 1985, p. 141 ; AJDA 1985, p. 620, note Fatôme et Moreau ; LPA, 23 oct. 1985, note Llorens ; RFDA 1986, p. 21, concl. Genevois ; GDDAB 2ème éd., Dalloz, n° 9.

[9] Pour les confirmations V. CE, avis (section sociale) du 22 juin 1993, n° 353205, EDCE 1994, p. 391 ; RDI 1994, p. 429, obs. Auby et Maugüé ; CE, avis (sections de l’intérieur et des travaux publics réunies) du 31 janvier 1995, EDCE 1995, p. 473 ; GACE, Dalloz, 3ème éd., 2008, p. 287, comm. Fatôme et Terneyre ; RDI 1996. 554, obs. Auby et Maugüé ; CE, avis (section de l’intérieur) du 18 mai 2004, n° 370169, EDCE 2005, p. 185 ; AJDA 2006, p. 292, note Fatôme. CE, 1er févr. 1995, « Préfet de la Meuse », req. n° 127969 ; LPA 26 janv. 1996, p. 4, concl. Bachelier ; CE, 1er juin 2005, « Epoux Gayant », req. n° 277092, AJDA 2005, p. 1747 ; CE, 25 janv. 2006, « Commune de La Souche », req. n° 284878 ; Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 88, note Eckert ; AJDA 2006, p. 231 ; CE, 24 juin 2011, « Société Magenta développement », req. n° 337190.

[10] CE, (avis) 18 mai 2004, n° 370169, EDCE 2005, p. 185 ; AJDA 2006, p. 292, note Fatôme.

[11] N. FOULQUIER, « Condamnation ou dénaturation de la domanialité publique virtuelle ? », RDI 2013, p. 434.

[12] F. DESPORTES, concl. sur T. Confl., 14 nov. 2016, disponibles sur le site internet du Tribunal des conflits.

[13] C. MAUGUË, G. BACHELIER, « Genèse et présentation du Code général de la propriété des personnes publiques », préc., p. 1078-1079 ; G. BACHELIER, « Spécial, indispensable, global, virtuel : trop d’adjectifs pour le domaine public immobilier ? », AJDA 2013, p. 960.

[14] CE, 25 janv. 2006, « Commune La Souche », req. n° 28487 ; BJCL 2006, p. 142, concl. Collin, note Poujade ; Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 88, note Eckert. V. égal. CAA Paris, 27 sept. 2001, « Institut de France », RFDA 2003, p. 67 ; CE, 1er oct. 1958, « Hild », req. n° 39090, Rec. p. 463.

[15] L. DUTHELLET DE LAMOTHE, G. ODINET, « Le domaine public virtuel est encore bien réel », AJDA 2016, p. 1171.

[16] Distinction posée par G. BACHELIER, « Spécial, indispensable, global, virtuel : trop d’adjectifs pour le domaine public immobilier ? », préc.

[17] CE, 10 avril 2016, « Commune de Baillargues », req. n° 391431, AJDA 2016, p. 750 et p. 1171, comm. Dutheillet De Lamothe et Odinet ; JCP A. n° 16, 25 avr. 2016, act. 363, obs. Touzeil-Divina.

[18] CE, 10 avr. 2016, « Commune de Baillargues », préc.

[19] C. MAUGUE et G. BACHELIER, « Le CGPPP : bilan d’étape avant de nouvelles évolutions » AJDA 2016, p. 1785.

[20] G. ÉVEILLARD, « La résurrection de la domanialité publique virtuelle », DA. oct. 2016, comm. 53.

[21] N. FOULQUIER, « Condamnation ou dénaturation de la domanialité publique virtuelle ? », RDI 2013, p. 434.

[22] CE, 3 oct. 2012, « Commune de Port-Vendres », req. n° 353915 ; AJDA 2013, p. 471, note Fatôme, Raunet et Leonetti ; AJCT 2013, p. 42, obs. Grimaud. ; T. Confl., 9 déc. 2013, « EURL Aquagol », req. n° 3925.

[23] E. FATOME, « Le statut des immeubles publics », préc.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 136.

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L’habilitation donnée au gouvernement d’intervenir par ordonnance en matière d’occupations et de sous occupations du domaine public : l’épilogue du feuilleton Jean Bouin

par Sophie COMELLAS,
Docteur en Droit Public, Chargée d’enseignements à Sciences Po
et Quentin ALLIEZ,
Doctorant en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Art. 128.

C’est par un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 14 juillet 2016 que prend fin l’une des controverses les plus vives du droit administratif des biens de ces dernières années[1]. Avec cet arrêt, la juridiction européenne précise que la délivrance d’un « titre d’occupation domaniale à un opérateur économique suppose la mise en œuvre d’une procédure transparente »[2] et met par la même un coup d’arrêt à la jurisprudence Jean Bouin du Conseil d’Etat[3]. Prenant acte de cette, désormais, obligation, la loi Sapin II prévoit un article 34 autorisant le gouvernement « à prendre par ordonnance (…) toute mesure relevant du domaine de la loi tendant à moderniser et simplifier, pour l’Etat et ses établissements publics : 1° Les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations »[4].

C’est en réalité par deux affaires jointes, l’une se déroulant en Lombardie (Promoimpresa Srl) l’autre en Sardaigne (Mario Melis e.a.), que sonne le glas de la position du Conseil d’Etat. Etaient en cause des concessions domaniales sur le domaine public maritime et lacustre accordées à des exploitants d’activités « touristico-récréatives »[5]. Les concessions prévoyaient le renouvellement automatique du droit d’occupation. Ce sont ces stipulations qui ont fait l’objet du litige devant le juge italien. Le juge national a interrogé par le biais d’une question préjudicielle le juge européen de la conformité au droit de l’Union de ce renouvellement revenant à la création d’un nouveau titre sans procédure particulière[6]. C’est ainsi qu’était demandé à la CJUE s’il est possible de délivrer des autorisations d’occupation du domaine sans procédure particulière, la Cour statuant in fine sur la jurisprudence Jean Bouin. Remettant en cause la solution du Conseil d’Etat (I) non pas sur le fondement de la transparence, comme d’aucuns auraient pu s’y attendre[7], mais sur la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, la Cour de justice apporte une utile précision sur les exigences procédurales en cette matière (II).

I – Le volontaire silence du droit interne, la solution Jean Bouin

Il est de ces décisions qui marquent le pouvoir créateur du juge administratif. On peut citer, entre autres si l’on se limite au seul droit des contrats administratifs, l’arrêt Tropic Travaux Signalisation[8] et son acte 2 l’arrêt Tarn-et-Garonne, la « trilogie » Commune de Béziers[9] ou encore Grencke location[10]. La jurisprudence Jean Bouin n’est pas de celles-là[11] et d’aucuns ont pu y voir « un sentiment d’insatisfaction » [12]. En effet, c’est dans un contexte marqué par des exigences de valorisation et tant contre l’avis du Conseil de la concurrence que contre des jurisprudences du fond que la solution Jean Bouin a été rendue.

Un contexte de valorisation[13] : c’est la prise de conscience que le patrimoine public est une richesse que la personne publique doit exploiter, le domaine étant le siège d’activités économiques des personnes privées[14]. L’avantage « convoité »[15] par les opérateurs économiques que représente son occupation se fait « outil de valorisation »[16] pour les propriétaires publics, « le choix de l’occupant (…) doit satisfaire l’impératif de valorisation économique du domaine public »[17]. Ainsi, lorsque le domaine public est affecté à l’exercice d’une activité commerciale ou permet le développement d’une activité économique, l’autorité domaniale est contrainte « de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités » [18] ou encore le principe d’égalité entre les candidats à l’occupation[19]. Poursuivant cette prise de conscience du « potentiel économique » du domaine public, le Conseil d’Etat, dans son rapport Collectivités publiques et concurrence de 2002[20], considère que les personnes publiques doivent assurer une certaine transparence dans la gestion de leur domaine. Il préconise de fait la soumission des titres domaniaux à une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Illustration de cette occupation profitable à un opérateur économique, la distribution de journaux gratuits sur le domaine public constitue un avantage économique exclusif dès lors que l’autorisation l’est aussi. C’est en tout cas ce que révèle l’avis du Conseil de la concurrence de 2004 relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits. Celui-ci note que la distribution de journaux est une activité économique et dès lors sont applicables les dispositions de droit de la concurrence du code de commerce[21]. Par ailleurs, l’avis se réfère à l’arrêt Telekom Austria[22] du 7 décembre 2000 qui suppose des obligations minimales de transparence[23]. Et le Conseil de conclure qu’« en l’absence de texte, la collectivité doit organiser sa propre procédure pour la délivrance d’autorisations domaniales à des opérateurs économiques ».

Cette position du Conseil de la concurrence a été retenue par des juridictions du fond. Les tribunaux administratifs de Nîmes[24], de Marseille[25] comme de Paris[26] ont imposé des obligations de transparence en se fondant sur les règles fondamentales du Traité de l’Union Européenne. On notera que ce sont de ces mêmes règles fondamentales que découle le principe de transparence de l’arrêt Telaustria[27]. Au final le Conseil d’Etat a privilégié la solution retenue par les Cours administratives d’appel de Bordeaux[28] et de Paris[29], considérant qu’il n’y a pas d’obligation car ces conventions ne sont ni des contrats de concessions ni des marchés publics[30].

Reprenant le même raisonnement c’est d’abord de la nature du contrat, liant la ville de Paris à l’association « Paris Jean Bouin » dirigée par le groupe Lagardère, que la haute juridiction a eu à connaître. La ville de Paris a conclu le 11 août 2004 une convention autorisant l’association à occuper deux parcelles du domaine public communal correspondant au stade Jean Bouin et à vingt-et-un courts de tennis. La décision de signer cette convention a fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, au motif que le contrat devait être requalifié en délégation de service public et avait été passé sans respecter la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par Code général des collectivités territoriales[31]. Le tribunal administratif de Paris[32] a donné raison aux requérants, considérant que le contrat devait être requalifié en délégation de service public. Pour cela le jugement de première instance s’est fondé non pas sur les seuls termes de la convention mais sur la réalité des intentions des parties. La ville de Paris et l’association Jean Bouin ont, d’une part, fait appel du jugement de première instance et, d’autre part, formé une demande de sursis à exécution de ce jugement sur le fondement de l’article R. 811-15 du Code de justice administrative[33]. La Cour administrative d’appel de Paris, statuant sur la demande de sursis à exécution, a rejetté la demande[34]. Le Conseil d’Etat, quant à lui, a donné raison à la ville de Paris et à l’association en prononçant la suspension du jugement du tribunal administratif[35]. Poursuivant dans sa position initiale la CAA de Paris[36], statuant au fond, considère que la concession du stade Jean Bouin constitue une délégation de service public. Estimant en ce sens qu’il existe un risque d’exploitation, caractéristique d’une délégation de service public, alors que le contrat stipulait « que le présent contrat d’occupation du domaine public ne confère (pas) à l’occupant (…) la qualité de concessionnaire de service public ». C’est, au final, à cette « intention commune des parties » que le Conseil d’Etat se rallie en cassant l’arrêt de la CAA de Paris. Pour se faire le CE reprend les arguments développés par la Cour administrative d’appel en sens inverse, considérant qu’il n’y a pas de « volonté de la ville d’ériger ces activités en mission de service public ». Autrement dit, la recherche de l’intention des parties ne révèle pas celle de créer un service public et d’en confier la gestion à un cocontractant[37].

C’est une fois bien établi la nature du contrat comme une convention d’occupation domaniale que le Conseil d’Etat a eu à trancher de l’existence de procédure de publicité et de mise en concurrence. La solution, rappelons-la, est désormais bien connu : « aucune disposition législative ou règlementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation du domaine public, ayant dans l’un et l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ». La réception par la doctrine de cette solution avait, dès à l’époque, donné lieu à des interrogations relevant également que toute incertitude était loin d’être levée[38]. C’est la cohérence de cette solution avec celle de la Cour de justice de l’Union Européenne qui a pu être mise en avant. Il eut été, dès lors, possible de procéder à une question préjudicielle d’interprétation sur la portée du principe de transparence des procédures développées par la CJUE.

Finalement c’est le juge italien qui a permis au juge européen de se prononcer, sur la soumission à une procédure transparente pour la délivrance d’un titre d’occupation du domaine à un opérateur économique, par son arrêt du 14 juillet 2016.

II – L’attendue clarification Européenne, du Sapin pour Jean Bouin

Saisie par un juge national en application de l’article 267 TFUE, la Cour de justice sonne le glas de la jurisprudence Jean Bouin en affirmant clairement qu’« il existe bien des principes imposant aux personnes publiques d’organiser une publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public »[39]. On notera que la CJUE s’était déjà prononcée dans un arrêt Ville de Biarritz[40] faisant expressément application du principe de non-discrimination en fonction de la nationalité aux autorisations d’occupation du domaine public. Principe de non-discrimination dont découle, pour partie la jurisprudence Telaustria[41]. Pour autant, comme le notent certains commentateurs, la mention de cet arrêt relève plus du « rite » que de la réelle postérité[42]. La solution de la CJUE était donc la bienvenue pour trancher l’état du droit en ce domaine. Elle se fonde tout à la fois sur la directive Services du 12 décembre 2006[43], la directive Concessions du 26 février 2014[44] et les règles générales du Traité sur la libre prestation de services et la liberté d’établissement.

Comme a pu le faire le Conseil d’Etat, la Cour de Justice considère que quand l’objet du contrat peut s’analyser comme une concession de service sa conclusion répond aux exigences de la directive 2014/23. Or, en l’espèce « les concessions portent non pas sur une prestation de services (…) mais sur l’autorisation d’exercer une activité économique dans une zone domaniale ». Raisonnement analogue à celui du CE qui cherchait dans l’affaire Jean Bouin la nature du contrat. Rappelons que, depuis les ordonnances du 23 juillet 2015[45] et 29 janvier 2016[46], une convention domaniale ne peut plus servir de support à la gestion d’un service[47] et que quand le contrat « emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée »[48]. L’occupation du domaine ne fera dès lors pas l’objet d’une procédure spécifique.

La directive Services et la directive Concessions, étant selon la CJUE, exclusives l’une de l’autre, la première trouvera à s’appliquer si le contrat en cause n’est pas assimilable à une concession de service. C’est alors le paragraphe 1er de l’article 12 dont la Cour fait application, celui-ci « vise l’hypothèse spécifique dans laquelle le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables ». Pour apprécier si les zones qui peuvent faire l’objet d’une exploitation sont en nombres limitées la Cour considère qu’il faut se référer au champ géographique de l’autorité qui accorde l’autorisation. De l’article 12 découle alors l’application de procédures de sélection des candidats afin que l’octroi de l’autorisation respecte les règles générales du traité de liberté d’établissement, de libre prestation de service et de non-discrimination. Dans le même sens la paragraphe 2 de l’article 12 condamne la reconduction des autorisations sans remise en concurrence, mettant ainsi en cause les dispositions italiennes.

Pour parer à toutes les situations, la Cour de justice envisage les cas dans lesquels ni la directive Services ni la directive Concessions ne seraient applicables (notamment pour les concessions ne dépassant pas les seuils de passation). Ce sont dès lors « les règles fondamentales du traité FUE en général et le principe de non-discrimination en particulier » qui s’applique « dans la mesure où une telle concession présente un intérêt transfrontalier certain ».

Il résulte de cette solution que les dispositions de la directive Services imposent donc bien une procédure d’attribution aux autorisations d’occupation domaniale support d’une activité économique. On notera d’ailleurs que même si la date de transposition de la directive était postérieure à la date de signature du contrat à l’origine du contentieux Jean Bouin, les règles générales du traité imposaient quand même une procédure transparente[49]. Dès lors, nous l’avons dit, la solution Jean Bouin est condamnée. Prenant acte de cette situation la loi Sapin II habilite le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures permettant la mise en place de procédures de publicité et de mise en concurrence pour les occupations et les sous-occupations du domaine. Devraient être concernés, outre l’Etat et ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics. Devraient être exclues les autorisations « pour lesquelles une telle formalité est impossible, manifestement inutile, absurde ou inopportune »[50]. Ainsi, peut-être évitera-t-on d’ouvrir la boite de « Pandore » [51] en soumettant, par exemple, l’installation d’une terrasse de café sur un trottoir à une procédure dont la lourdeur serait inadéquate avec la valeur économique de l’exploitation[52].

On le voit, la diversité des occupations du domaine public rend impossible une application uniforme des formalités à mettre en place. En effet, « elle impose alors de retenir une application “graduée” des formalités en fonction de l’importance économique de l’occupation envisagée ». Par ailleurs, l’objectif de protection de la concurrence doit nécessairement être concilié avec la nécessité pour l’administration de conserver, lorsqu’elle choisit les occupants de son bien, une certaine marge d’appréciation. En ce sens, il est donc indispensable d’allier au formalisme que les exigences concurrentielles imposent, la souplesse que commande l’impératif de bonne gestion du domaine public[53]. Enfin on notera que l’habilitation donnée au gouvernement ne vaut que pour le domaine public. Elle n’a donc pas vocation à régir le domaine privé, alors que le droit européen est quant à lui indifférent aux qualifications nationales[54]. A cela on peut objecter que l’occupation du domaine privé ne relève pas d’un régime d’autorisation mais de contrats de location, dont on peut se demander s’ils entrent dans le champ d’application de l’article 12 de la directive service. A l’inverse si l’occupation du domaine privé présentait un véritable intérêt économique il pourrait se voir soumis au principe de transparence[55], puisque désormais la mise en concurrence semble de mise dans l’attribution des titres d’occupation du domaine[56].

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128.

[1] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11.

[2] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[3] CE, 3 déc. 2010, Ville de Paris et Assoc.Jean Bouin ; Contrats et Marchés pub. 2011, comm. 25 obs. G. Eckert ; JCP A 2011, 2043, note Cl. Devès ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; Dr. adm. 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Meleray ; CP-ACCP 2011, n° 106, p. 56.

[4] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

[5] CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 ; AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou ; Contrats et marchés pub. 2016, repère 11 F. Llorens et P. Soler-Couteaux et comm. n°291 F. Llorens.

[6] H. Hoepffner, La modification du contrat administratif, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », tome 260, 2009.

[7] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11.

[8] CE 16 juill. 2007, Sté Tropic travaux signalisation ; Contrats et marchés pub. 2007, pratique 7, F. Brenet ; RJEP 2007, dossier 1.

[9] CE, 28 déc. 2009, Cne Béziers ; Contrats et marchés pub. 2010, comm. 123, note Ph. Rees.

CE, 21 mars 2011 Cne Béziers ; Contrats et marchés pub. 2011, comm. 150, note J-P Pietri.

CE, 27 février 2015, Cne de Béziers ; Contrats et marchés pub. 2015, comm. 101, note G. Eckert.

[10] CE, 8 octobre 2014, Société Grenke Location ; AJDA 2015, p. 396 note Melleray.

[11] C’est ce qu’a pu relever G. Eckert lors du colloque du 6 juillet 2011 in La valorisation économique des propriétés des personnes publiques, La Documentation Française, 2011, p. 60.

[12] Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans les délivrances des titres d’occupations domaniale », Contrats et marchés pub. décembre 2012, étude 8, n°23.

[13] A cet égard : J. Morand-Deviller, « La valorisation économique du patrimoine public », in Mélanges en l’honneur de Roland Drago. L’unité du droit, Economica, 1996, p. 273 et s.

[14] Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans les délivrances des titres d’occupations domaniale », Contrats et marchés pub. décembre 2012, étude 8, n°13.

[15] S. Nicinski, « Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges E. Fatôme, Bien public, bien commun, Dalloz, 2011, p. 377.

[16] Y. Gaudemet, D. Mandelkern et L. Deruy, « Valorisation des propriétés publiques », LPA, 23 juillet 2004, n° 147.

[17] S. Comellas, Les titres d’occupation du domaine public à des fins commerciales. Réflexion sur la mise en place de formalités préalables à la délivrance, L’Harmattan, coll. Logiques Juridiques, 2014, p. 30.

[18] CE, Sect., 26 mars 1999, Société Hertz et Société EDA, Rec. Lebon, p. 96, concl. J.-H. Stahl ; AJDA, 1999, p. 427, concl. J.-H. Stahl et note M. Bazex ; CJEG, 1999, p. 264 ; D., 2000, p. 204, note J.-P. Markus ; RDP, 1999, p. 1545, note S. Manson ; RFDA, 1999, p. 977, note D. Pouyaud ; RDP, 2000, p. 353, obs. Ch. Guettier ; Revue Lamy Droit économique, 1999, n° 117, p. 1, note P. Storrer ; Revue Lamy Droit des affaires, 1999, n° 16, p. 31, note G. Simon ; BJCP, 1999, n° 5, p. 462, note de Ch. Maugüé et Ph. Terneyre.

[19] CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée, Rec. Lebon, p. 278 ; AJDA, 2004, p. 2210, note S. Nicinski et p. 2309, note N. Charbit ; RJEP, 2004, p. 487, concl. P. Collin ; RLC, 2004/1, chron. S. Destours ; JCP A, 2004, n° 1712, note M.-Ch. Rouault.

[20] Conseil d’État, Collectivités publiques et concurrence, EDCE 2002, n° 53.

[21] Avis Conseil de la concurrence, 21 oct. 2004, no 04-A-19, Relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits, n°5 : « L’activité de distribution de journaux gratuits sur la voie publique, ainsi que les actes administratifs la rendant possible, sont soumis au respect des règles de concurrence figurant au Livre IV du code de commerce »,

[22] CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verglas GmbH, Teefonadress GmbH ; Contrats et marchés pub. 2001, comm. 50, obs. F. Llorens ; AJDA 2001, 106, note L. Richer.

[23] F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « L’attribution des conventions domaniales », Contrats et marchés pub., octobre 2005, repère n°8.

[24] TA Nîmes, 24 janv. 2008, Sté trains touristiques G. Eisenreich : AJDA 2008, p. 2172, note J.-D. Dreyfus ; Rev. Lamy Concurrence 2008, n° 7, comm. 16, obs. G. Clamour.

[25] TA Marseille, Sté Nigel Burgess LTD ; DMF 2008, p. 674.

[26] TA Paris, 30 mai 2007, Préfet Paris c/ Ville Paris, BJCP 2007, p. 492, concl. Ph. Delbèque, note Ph. Terneyre ; jugement infirmé en appel.

[27] J.-Ph. Colson et P. Idoux, Droit public économique, 8ème éd., Manuel, LGDJ, 2016, n°260.

[28] CAA Bordeaux, 29 nov. 2007, Lamy Concurrence 2008, n° 15, n° 1092, note G. Clamour.

[29] CAA Paris, 14 oct. 2010, Contrats et marchés publ. 2010, comm. 426, obs. F. Llorens.

[30] Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans les délivrances des titres d’occupations domaniale », Contrats et marchés pub. décembre 2012, étude 8, n°20.

[31] G. Eckert, « Retour à la lettre du contrat », Contrats et marchés publ. mars 2010, comm. 116.

[32] TA de Paris 31 mars 2009, Société Paris Tennis, AJDA 2009, p. 1149, note J.-D. Dreyfus ; Contrats et marchés pub. 2009, comm. 203, note G. Eckert ; BJCP 2009, n°65, p. 312, concl. C. Villalba.

[33] Article R. 811-15 du Code de justice administrative « Lorsqu’il est fait appel d’un jugement de tribunal administratif prononçant l’annulation d’une décision administrative, la juridiction d’appel peut, à la demande de l’appelant, ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement si les moyens invoqués par l’appelant paraissent, en l’état de l’instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l’annulation ou la réformation du jugement attaqué, le rejet des conclusions à fin d’annulation accueillies par ce jugement ».

[34] CAA de Paris, 24 juin 2009, Association Paris Jean Bouin.

[35] CE, 13 janvier 2010, Association Paris Jean Bouin et Ville de Paris, Contrats et marchés pub. 2010, comm. 116 G. Eckert ; AJDA 2010, p. 731, G. Mollion ; BJCP 2010, n°69, p. 115, concl. L. Olléon et obs. Ch. Maugüé.

[36] CAA de Paris, 25 mars 2010, Association Paris Jean Bouin, Ville de Paris, Droit Adm. 2010, comm. 93, F. Brenet ; JCP A 2010, act 258, C. Devès ; AJDA 2010, p. 774, F. Lelièvre.

[37] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[38] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[39] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[40] CJCE, 18 juin 1985, aff. C-197/84, Steinhauser c/ Ville de Biarritz.

[41] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[42] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11.

[43] Directive 2006/123/CEE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JOCE n° L. 376, 27 décembre 2006, p. 52.

[44] Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, JOUE L. 94, 28 mars 2014, pp. 1–64.

[45] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[46] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[47] Voir sur ce point G. Clamour, « Le sort des contrats domaniaux », RFDA 2016, p. 270.

[48] Article 50 de l’ordonnance n°2016-65.

[49] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[50] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11 : c’est en tout ce que révèle l’étude d’impact du projet de loi.

[51] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[52] Ch. Mauguë et G. Bachelier, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », AJDA 2006, p. 1804.

[53] Pour une proposition d’encadrement adapté, v. S. Comellas, Les titres d’occupation du domaine public à des fins commerciales. Réflexion sur la mise en place de formalités préalables à la délivrance, L’Harmattan, coll. Logiques Juridiques, 2014, pp. 194 et suivantes.

[54] N. Foulquier, Droit administratif des biens, 3ème éd., Manuel, LexisNexis, 2015, n°446.

[55] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[56] M. Boul, « L’arrêt RATP et les infrastructures essentielles : pas de droit à la presse dans les stations parisiennes », les Petites Affiches 2013, n°144, p. 11 et s.

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Nouveauté du bail à construction sur le domaine public ou construction d’un bail nouveau ?

Par Maxime BOUL
Doctorant en droit public – Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

& Jean-Philippe ORLANDINI
ATER en droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

Note relative à
CE, 11 mai 2016, Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole

Art. 126. De Fos- à “fosse”-sur-mer il n’y a qu’un pas que le Conseil d’État a peut être permis d’éviter en conditionnant la légalité du bail à construction conclu sur le domaine public pour l’incinérateur de déchets. Les opposants au projet d’incinérateur de Fos-sur-mer étaient nombreux, qu’il s’agisse de certains élus ou encore d’associations de riverains et des mouvements écologistes. Les faits s’étendent de 2003 à 2009, période pendant laquelle la Communauté urbaine de Marseille-Provence-Métropole a adopté plusieurs délibérations concernant le projet d’incinérateur, et qui a surtout vu apparaître le Code général de la propriété des personnes publiques en 2006.

Tout commence le 20 décembre 2003, lorsque la communauté urbaine adopte une première délibération approuvant le mode de gestion déléguée pour le service public de traitement des déchets par incinération ainsi que les options techniques d’incinération sur le terrain appartenant au Port autonome de Marseille, établissement public étatique, situé sur la commune de Fos-sur-mer. S’en est suivie la délibération du 9 juillet 2004 approuvant la signature du contrat qualifié de « bail à construction » par la communauté urbaine et le Port autonome prévoyant la cession temporaire de la convention au délégataire de service public. Le contrat est alors signé le 21 mars 2005. Une fois le contrat conclu entre les deux personnes publiques, il restait encore à choisir le délégataire de service public et à définir les modalités de cession de la convention. Par délibération du 13 mai 2005, la communauté urbaine a approuvé le choix du délégataire de service public, le contrat ainsi que ses annexes, mais aussi la cession de la convention qualifiée de bail à construction au profit de l’opérateur sélectionné. La délibération autorise alors le président de la communauté urbaine à signer le contrat de délégation de service public et ses annexes et à accepter la cession de créance par le délégataire à un organisme de crédit-bail pour financer les constructions nécessaires à la réalisation du projet. Cette délibération a été contestée devant le tribunal administratif de Marseille qui l’a annulée pour un vice de procédure en ce qu’elle présentait un défaut d’information des conseillers communautaires (TA Marseille, 18 juin 2008, n° 0504408, 0504518). Prenant acte de cette annulation, le conseil communautaire a adopté une nouvelle délibération AGER 001 en date du 19 février 2009 reprenant intégralement les termes de la délibération du 13 mai 2005 annulée. À la même date, le conseil de la communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole a pris une seconde délibération AGER 002 portant sur l’approbation par le conseil communautaire des orientations du projet. Ces deux délibérations ont également été contestées par des associations et collectifs pour la protection de l’environnement devant le tribunal administratif de Marseille. Ce dernier les a annulées par un jugement du 4 juillet 2014. La cour administrative d’appel de Marseille a d’abord annulé le jugement pour mieux annuler ensuite la délibération en estimant que la domanialité publique anticipée du terrain s’opposait de jure à la constitution d’un bail à construction. Le Conseil d’État, saisi par la communauté urbaine, devait se prononcer sur la question de la compatibilité « contre-nature » du montage contractuel avec le régime juridique applicable à l’immeuble appartenant au Port autonome.

Le Conseil d’État est face à une question complexe mettant en cause trois partie distinctes ainsi qu’un montage contractuel reposant sur trois contrats différents pour la réalisation du projet d’incinérateur. La communauté urbaine Marseille-Métropole-Provence, compétente en matière de déchets, est à l’initiative du projet alors que la construction de l’usine est prévue sur un terrain situé sur la Commune de Fos-sur-Mer appartenant au Port autonome de Marseille. Le montage prévoit que la construction et la gestion de l’équipement seront déléguées à une personne privée en raison de la difficulté technique du projet. Le bail à construction conclu entre les deux personnes publiques, au profit de la communauté urbaine, doit ensuite être cédé au délégataire de service public, lequel cédera la créance à un organisme de crédit-bail pour financer les opérations.

Le temps joue ici un rôle important au moins sur trois aspects. Tout d’abord, le contrat étant signé avant l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques seules les dispositions du Code du domaine de l’État sont applicables. À la date de la conclusion du contrat en 2005, seul l’État est compétent pour accorder de tels contrats sur son domaine public et uniquement pour la réalisation d’ouvrages nécessaires « pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, de la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles, des armées ou des services du ministère de la Défense » (Loi n° 2002-1094, 29 août 2002 et loi n° 2002-1138, 9 sept. 2002 ; désormais la loi « Duflot » n° 2014-366, 24 mars 2014, permet la conclusion de ces baux pour la construction de logements sociaux). De la même manière, la codification de 2006 n’étant pas une codification à droit constant, les évolutions intégrées par le législateur délégué ne peuvent être retenues en l’espèce.

Le temps exerce ensuite ses effets quant à la date d’entrée du terrain appartenant au Port autonome de Marseille, établissement public étatique, dans le domaine public. Le projet est exposé à l’application des critères antérieurs de détermination du domaine public, notamment par « anticipation », et au régime de la domanialité publique pré-CGPPP (par ex. : impossibilité de constituer des servitudes conventionnelles postérieures à l’affectation). La réalisation future de l’affectation au service public du terrain et le principe d’inaliénabilité corrélatif remettraient en cause la conclusion du bail à construction sans intervention d’une loi autorisant la constitution de nouveaux droits réels sur le domaine public (CE, 1er oct. 2013, Société Espace Habitat).

Enfin, la décision est importante car elle intervient quelques mois après la profonde modification par le législateur délégué du régime des montages contractuels sur le domaine public (Ord. n° 2015-899 du 23 juill. 2015 relative aux marchés publics. Cf. not. G. Clamour, « Le sort des contrats domaniaux », RFDA 2016 p. 270). Le Conseil d’État – qui n’est pas tenu par la qualification du contrat donnée par les parties (T. Confl., 9 juin 1986, Fabre) – doit alors trancher entre le maintien d’une position traditionnelle consistant à refuser la conclusion d’un bail à construction sur le domaine public ou une solution novatrice en adaptant cette technique contractuelle aux exigences de la domanialité publique. Le bail à construction, initialement réservé au domaine privé des personnes publique, peut-il être admis sur le domaine public au risque d’une dénaturation du contrat par les effets de son administrativisation?

Si le Conseil d’État annule la délibération litigieuse, il ne s’oppose pas pour autant à la conclusion du bail sur le domaine public. Alors que l’ordonnance du 23 juillet 2015 a modifié l’état des droits applicables aux contrats constitutifs de droits réels sur le domaine public, le juge administratif admet la réalisation de nouveaux montages contractuels. La détermination de la domanialité publique anticipée aurait dû s’opposer au recours au bail à construction (I), mais le Conseil d’État l’a admis sous condition (II).

L’incompatibilité de principe du bail à construction conditionnée à la domanialité publique « anticipée » de l’usine

Le premier temps de la réflexion porte sur la détermination du régime applicable à l’usine de traitement des déchets, car c’est en fonction de celui-ci que découlera la légalité du montage juridique envisagé.

L’examen des critères de la domanialité publique. En l’absence de qualification législative incorporant le terrain et l’équipement en question, à savoir une usine de traitement des déchets, dans le domaine public, il convient alors de retenir la méthode conceptuelle. Tout d’abord, la question de la propriété, tant de l’usine que du terrain sur lequel elle doit être construite, doit être déterminée. On l’a dit, le terrain d’assiette est la propriété du port autonome de Marseille, établissement public étatique. La condition de la propriété publique est alors remplie, ce qui implique, dans un second temps, de s’attacher au régime domanial applicable, et, le cas échéant, de déterminer plus précisément la date d’entrée du bien dans le domaine public. Le terrain du port autonome de Marseille doit servir à la construction de l’incinérateur de déchets dont la compétence relève de la communauté urbaine. Ce terrain doit donc recevoir une affectation pour la réalisation d’une mission de service public. En l’espèce, le Conseil d’État considère que « la condition d’affectation au service public est regardée comme remplie alors même que le service public en cause est géré par une collectivité publique différente de la collectivité publique qui est propriétaire ». Ici, les juges du Palais royal rappellent – à juste titre – le fait que la personne publique propriétaire du terrain soit différente de la personne publique affectataire et gestionnaire du service est sans incidence sur son affectation et sur son entrée dans le domaine public (cons. n° 12 ; CE, 19 déc. 2007, Commune de Mercy-le-bas, req. n°288017).

L’appartenance publique et l’affectation au service public étant remplies, le juge administratif doit encore vérifier la réalisation d’un aménagement « spécial » pour que l’immeuble incorpore le domaine public (CE, 19 oct. 1956, Société Le Béton, Rec. 375). Ces deux conditions, ont tout d’abord été interprétées strictement, car la réalisation de l’aménagement « spécial » avait pour but de concrétiser la matérialité de l’affectation. En se plaçant au 21 mars 2005, date de conclusion du bail, il était impossible que l’usine de traitement des déchets soit d’une part construite et d’autre part en état de fonctionnement (Cons. 13). En l’absence d’aménagement et donc d’affectation, le terrain concerné devrait en principe toujours faire partie du domaine privé du port de Marseille. Pourtant, le Conseil d’État a estimé que « le terrain sur lequel a été édifié l’unité de traitement des déchets était entré dans le domaine public du port autonome de Marseille dès la conclusion de la convention, soit le 21 mars 2005 ». Dans cette perspective, le bien est donc soumis par anticipation à la domanialité publique et sera effectivement incorporé au domaine public à la date de son affectation (voire même à compter de la date de son acquisition : T. Confl., 15 nov. 2016, Association Mieux vivre à Béziers et son agglomération, tourisme et loisirs, req. n° 4068) alors même que la réalisation de l’aménagement spécial n’est pas encore survenue (CE, avis, section de l’intérieur, du 18 mai 2004, n° 370169). La théorie de la domanialité publique par anticipation (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit Foncier de France, req. n° 41589 et n° 41699) est ici utilisée par le juge administratif car l’affectation est certaine.

L’application de la domanialité publique par anticipation. Cette théorie jurisprudentielle étendant le domaine public semblait condamnée par l’entrée en vigueur du CGPPP, et de l’article L. 2111-2, entraînant la condition plus stricte de l’aménagement « indispensable » dont la réalisation doit être certaine et effective c’est-à-dire a minima « en cours » de réalisation (C. Maugüé, G. Bachelier, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », AJDA 2006 p. 1073). Le juge administratif a toutefois consacré une forme de « survivance » des règles pour les biens incorporés dans le domaine public avant le 1er juillet 2006, date d’entrée en vigueur du CGPPP qui n’a pas pour effet de déclasser ces biens (CE, 3 oct. 2012, Commune de Port-Vendres, req. n° 353915). Tel est le cas du projet contesté. La théorie de la domanialité publique « virtuelle » ou « par anticipation » a été maintenue par le juge administratif dans l’arrêt « ATLALR » du 8 avril 2013 (CE, 8 avr. 2013, Association ATLALR, req. n° 363738), dont la décision ici commentée reprend le principe. En effet, le Conseil d’État considère qu’« avant l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, l’appartenance d’un bien au domaine public était, sauf si ce bien était directement affecté à l’usage du public, subordonné à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné; que le fait de prévoir de façon certaine de réaliser un tel aménagement impliquait que le bien concerné était soumis, dès ce moment, aux principes de la domanialité publique ». Le terrain accueillant la construction de l’usine de retraitement des déchets est donc incorporé dans le domaine public dès la signature de la convention le 21 mars 2005. C’est donc en pratique l’exercice effectif du pouvoir de gestion par la métropole à l’initiative du projet, et non le commencement des travaux (sur ce point après l’entrée en vigueur du CGPPP: CE, 13 avr. 2016, Commune de Baillargues, req. n° 391431), qui est déterminant pour l’incorporation dans le domaine public (cf. N. Foulquier, « Précision sur le moment de la domanialité publique par anticipation », AJDA 2015 p. 2039).

La reconnaissance de la domanialité publique du terrain emporte l’application d’un certain nombre de règles destinées à la protéger et à garantir l’affectation et la continuité du service public. On pense alors aux règles classiques de la domanialité publique reprises par les dispositions de l’article L. 3111-1 du CGPPP : l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité. Or l’une des conséquences du principe d’inaliénabilité est d’interdire tout démembrement de propriété (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit Foncier de France, req. n° 41589 et n° 41699), ce qui inclut la constitution de droits réels prévue par le bail à construction. Pourtant, la réalisation de montages contractuels complexes est destinée à favoriser le financement privé d’ouvrage publics, ce qui a conduit le législateur à introduire la possibilité pour les personnes publiques d’assortir les autorisations domaniales de droits réels. Le bail à construction sur le domaine public, et les droits réels qu’il implique pour le preneur, n’a toutefois jamais été autorisé par le législateur.

C’est donc dans un contexte de « reconfiguration en germe de l’occupation contractuelle domaniale » (G. Clamour, « Le sort des contrats domaniaux », art. préc.) qu’il convient d’analyser la possibilité d’accorder sous conditions la conclusion d’un bail à construction sur un bien du domaine public.

Le principe de la compatibilité conditionnée du bail à construction sur le domaine public

La date d’incorporation du terrain dans le domaine public est importante à deux égards. Elle permet, d’abord, de déterminer le point de départ de l’application des règles de la domanialité publique pour, ensuite, empêcher a priori la conclusion du bail à construction. Or l’originalité de la décision ici commentée réside dans ce second point. Alors que le juge administratif s’était systématiquement opposé à la conclusion d’un bail à construction sur les dépendances du domaine public immobilier (par ex: CAA Nantes, 9 mai 2014, n° 12NT03234, A. c. Cne Tréguier), le Conseil d’État admet ici sa compatibilité avec les règles domaniales. Il reconnaît en effet que la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit en s’opposant à la conclusion du bail à construction par la seule reconnaissance de la domanialité publique du terrain. Les juges du Palais royal considèrent en effet que l’incorporation du terrain au domaine public ne s’oppose pas à la conclusion d’un bail à construction. L’incompatibilité de principe est alors écartée au profit d’une approche pragmatique du juge administratif à travers l’examen in concreto du contrat pour déterminer sa compatibilité avec les règles domaniales.

La fin de l’incompatibilité de principe du bail à construction. C’est sur le terrain des droits réels que le Conseil d’État met fin à une position jurisprudentielle consistant à empêcher la conclusion d’un bail à construction sur une dépendance du domaine public. L’article L. 251-3 du Code de la construction et de l’habitation dispose en effet que « le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier. Ce droit peut être hypothéqué, de même que les constructions édifiées sur le terrain loué ; il peut être saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière ». Le bail à construction est donc un instrument de droit privé à la disposition du preneur pour trouver des sources de financement dans le but de valoriser le domaine public. La domanialité publique par anticipation et la question des droits réels soulevées dans cet arrêt ne sont pas sans rappeler la problématique de l’arrêt « Eurolat » de 1985 (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit foncier de France, Rec. 141, GDDAB comm. 9).

Si en 1985 les droits réels ne pouvaient être constitués sur le domaine public, la situation est différente en 2005 au moment de la conclusion de la convention. Même si le CGPPP n’était pas encore entré en vigueur, l’article L. 34-1 du Code du domaine de l’État (actuel art. L. 2122-6 CGPPP) confère au titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public de l’État, sauf prescription contraire prévue par le titre, « un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre » (repris à l’article L. 2122-6 CGPPP). Pour prononcer l’illégalité du bail, le juge administratif d’appel marseillais se fondait sur la différence d’assiette du droit réel. Alors que le droit réel immobilier du bail à construction concerne les constructions et le sol sur lequel elles sont édifiées, le juge administratif optait pour une conception restrictive du droit réel immobilier concédé par l’État dans le cadre des autorisation d’occupation domaniale en le limitant aux ouvrages, constructions et installations. Cette interprétation restrictive des dispositions de l’article L. 34-1 du Code du domaine de l’État a permis à la cour administrative d’appel de rejeter la compatibilité du bail à construction. Or, le Conseil d’État adopte ici une position contraire en considérant que « le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine de l’État, ne porte pas uniquement sur les ouvrages, constructions et installations que réalise le preneur mais inclut le terrain d’assiette de ces constructions » (cons. 5). Le titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine public de l’État dispose d’un droit réel immobilier sur les biens édifiés mais également sur le sol qui en constitue l’assiette. Le Conseil d’État tranche ainsi un point sur lequel des hésitations subsistaient entre une interprétation stricte ou large des dispositions relatives à l’étendue des droits réels (Y. Gaudemet, « Les droits réels sur le domaine public », AJDA 2006 p. 1094 et s.). Le dessus et le sol reviennent à l’occupant, le sous-sol reste au propriétaire public.

Les prérogatives du titulaire du droit réel conféré dans le cadre d’une autorisation d’occupation domaniale par l’État sont déjà largement limitées concernant le recours à l’hypothèque du bien édifié uniquement pour garantir les emprunts contractés pour la construction des ouvrages, et quant à la soumission de sa cession à l’agrément de l’administration. Le régime du bail à construction prévu à l’article L. 251-3 du Code de la construction et de l’habitation s’éloigne de ces exigences domaniales. D’une part, le droit réel immobilier n’est pas limité aux constructions et, d’autre part, la cession peut se faire sans l’agrément du propriétaire du terrain. Le délégataire de service public choisi ne pourra donc pas hypothéquer l’ensemble de la dépendance domaniale mais uniquement les constructions édifiées pour l’incinérateur, de même, la Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole ne peut céder le bail à construction sans l’agrément préalable du Port autonome de Marseille, propriétaire du terrain. En admettant le recours à ce contrat sur le domaine public, le Conseil d’État le soumet immédiatement aux règles de la domanialité publique. Le principe d’incompatibilité inconditionnée est renversé pour laisser place à une compatibilité conditionnée.

L’analyse de la compatibilité du principe du bail à construction. S’il ouvre la possibilité pour les personnes publiques de conclure des baux à construction sur le domaine public, le Conseil d’État pose certains garde-fous. Le rejet in abstracto laisse place à un contrôle in concreto des clauses du contrat pour établir leur compatibilité avec les règles de la domanialité publique. Le Conseil d’État précise qu’« aucune disposition ni aucun principe n’interdit que l’État et ses établissements publics puissent autoriser l’occupation d’une dépendance du domaine public en vertu d’une convention par laquelle l’une des parties s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain de l’autre partie et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée de la convention et qui, comme les autorisations d’occupation constitutives de droits réels, confère un droit immobilier, à condition toutefois que les clauses de la convention ainsi conclue respectent (…) les dispositions applicables aux autorisations d’occupation temporaire du domaine public constitutives de droits réels ». Le régime des droits réels administratifs conférés aux occupants du domaine public de l’État, et de ses établissements publics, est ainsi étendu aux autres conventions dès lors que leurs clauses sont compatibles.

Plusieurs clauses sont ici contestées. La durée de la convention conclue pour 70 ans est d’abord examinée, elle répond aux exigences temporelles des autorisations domaniales constitutives de droits réels puisqu’il s’agit de leur durée maximale (art. L. 2122-6 al. 3 CGPPP). La convention permet également au preneur – la Communauté urbaine puis le délégataire – d’instaurer des « servitudes passives indispensables à la réalisation des ouvrages, constructions et installations ». Ces servitudes sont supportées par la dépendance domaniale devenant le fonds servant. Or, les servitudes conventionnelles ne pouvaient être conclues sur le domaine public avant le Code général de la propriété des personnes publiques (cf. F. Hourquebie, « Les servitudes conventionnelles sur le domaine public », RFDA 2007 p. 1165). Seules les servitudes constituées avant l’entrée du bien dans le domaine public et compatibles avec son affectation étaient permises (CE, 14 déc. 2011, Bouyeure, req. n° 337824). Sous l’empire du droit antérieur au Code de 2006, il était impossible de prévoir la possibilité pour le preneur de constituer des servitudes sur la parcelle intégrée au domaine public. La clause du contrat le permettant est donc incompatible avec la domanialité publique. L’incompatibilité se poursuit avec l’examen du mode de cession des droits réels. En effet, le contrat stipule que la cession des droits réels s’effectuera après une simple notification au Port autonome de Marseille alors que l’article 34-2 du Code du domaine de l’État (art. L. 2122-7 CGPPP) impose un agrément. De la même manière, puisque le contrat a été conclu sans prendre en compte les règles applicables sur le domaine public, l’hypothèque n’est pas limitée à la garantie des emprunts pour la réalisation, la modification ou l’extension des ouvrages, ce qui emporte une nouvelle incompatibilité. Enfin, le recours au crédit-bail prévu par le contrat permettant au délégataire de service public, ou concessionnaire, de financer les constructions est contraire aux dispositions de l’article L. 34-7 du Code du domaine de l’État. Ce n’est que depuis la loi du 12 mai 2009 (n° 2009-526 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, JORF 13 mai 2009 p. 7920) que le recours à cette technique contractuelle est autorisée pour les constructions édifiées sur le domaine public affectées soit à un service public faisant l’objet d’un aménagement indispensable, soit à l’usage direct du public. La loi du 25 juillet 1994, reprise par le Code de 2006, n’autorisait la conclusion de ces contrats que lorsque le bien ne recevait aucune affectation. L’incompatibilité retenue par le juge administratif est ici circonstanciée car le contrat de délégation de service public est conclu en 2005 – et les délibérations attaquées datent du 19 février 2009 -, le recours au crédit-bail est toutefois possible pour les délégataires de service public lorsque le contrat est conclu après l’entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2009.

Aux confins du droit de la domanialité publique et du droit privé, le recours à cette technique contractuelle fait apparaître ce que certains membres de la doctrine nomment d’ores-et-déjà le bail à construction « administratif » (Ph. Yolka, « À propos du « bail à construction administratif », AJDA 2016 p. 1145). Ni tout à fait le même, ni tout à fait un autre, le bail à construction subirait le même sort que les autres contrats au contact du domaine public en endurant une phase d’administrativisation. Comme le souligne Jean-Bernard Auby : « lorsqu’ils sont utilisés par l’administration, les montages contractuels ou patrimoniaux de droit privé subissent une mutation, qui les rend souvent méconnaissables » (« À propos de la notion d’exorbitance du droit administratif », in F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Poitiers, LGDJ, coll. de la Faculté de droit et des sciences sociales, p. 23).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 04 ; Art. 126.

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Esquisse comparative du CRPA

par Mme Dominique CUSTOS
Professeure à l’Université de Caen Normandie ; Directrice du CRDFED (EA 2132)

La mise en perspective comparative du CRPA débouche inévitablement sur le constat de son caractère tardif. C’est une chose entendue que, le 23 octobre 2015, la France a rejoint, avec un immense retard, le groupe sans cesse grandissant des pays dotés d’un code ou d’une loi générale de procédure administrative. Elle a, à cet égard, enfin brisé son ‘splendide isolement’ (Maud Vialettes, Cécile Barrois de Sarigny, La fabrique d’un code, RFDA 2016). Celui-ci la caractérisait tout d’abord par rapport à ses partenaires au sein de l’UE. En effet, elle s’était notablement tenue à l’écart des vagues de codification des années 1970 (Les noms des pays présentant une codification avant les années 1970 sont soulignés. Slovaquie: (1928, 1967); Pologne 1928, 1960; Allemagne: 1976; Luxembourg: 1978; Finlande: 1982, 2003; Suède: 1986; Danemark: 1987) et 1990 (Italie: 1990; Hongrie: (1957), 1990, 2004; Autriche: (1925), 1991; Portugal: 1991, Janvier 2015; Espagne: (1889, 1958),1992; Pays-Bas: 1994; Grèce: 1999; Lituanie: 1999; Slovénie: 1999; Lettonie: 2001; République Tchèque (1928): 2004; Estonie: (1936), 2001, 2011; Bulgarie: 1970, 1979, 2006; Croatie : 2009 ; France: Octobre 2015) dont le flux, dès 2009, avait érigé les trois-quarts des États-membres en un bloc à procédure administrative codifiée ou à tout le moins consignée dans une loi générale. Elle côtoyait une minorité d’États-membres dépourvus de codification (Belgique, Irlande, Malte (projet de code administratif en 2012), Roumanie, Royaume-Uni (en voie de sécession depuis juin 2016)). Elle s’en est maintenant échappée pour se ranger dans la majorité, place à laquelle son rôle de précurseur et de modèle en matière de codification du droit civil semblait la prédisposer. L’isolement de la France se percevait également en termes mondiaux (Hors de l’UE, en Europe même : Norvège : 1967 et Suisse : 1968, Serbie : 1997). Ainsi, entre le CRPA et l’Administrative Procedure Act par lequel les États-Unis introduisirent en 1946 (La loi est présentée comme : “An Act to improve the administration of justice by prescribing fair administrative procedure”) la première loi générale de procédure administrative de la famille de common law, un écart de 70 ans s’est creusé. De même, presque 50 ans se sont écoulés entre la première codification d’Amérique Latine, celle du Pérou en 1967 (Plus récemment, Pérou: Loi 2744 du 10 Avril 2001. Autre exemple : Chili : 2008), et l’adoption de la codification française. Qui plus est, quand la France se décida à prendre le train en marche en 2015, l’Asie s’y trouvait déjà depuis une vingtaine d’années, avec le Japon et la Corée du sud (1996).

Évidemment, ce constat chronologique doit être nuancé. Les difficultés de gestation de la codification qui, en France étaient liées à une résistance administrative et surtout juridictionnelle, ne sont pas inconnues partout ailleurs. En témoigne l’exemple allemand : une fois que le scepticisme originel de la doctrine fut vaincu en 1960, il a fallu attendre 15 années supplémentaires pour que la loi générale fût adoptée en 1976 (Hermann Punder, German administrative procedure in a comparative perspective: Observations on the path to a transnational ius commune proceduralis in administrative law, 1 CON (2013), Vol 11 N. 4, 940-961. Ici p. 943-944). Par ailleurs, à y regarder de plus près, dès 1964, la France s’était en réalité engagée dans la codification sectorielle de la procédure administrative à travers la publication du code des marchés publics. Enfin, simultanément à l’enlisement du processus de codification générale, une lame de fond, provoquée principalement par des courants européens, travaillait le droit administratif, au point de rééquilibrer la place respective du contrôle juridictionnel et de la procédure administrative dans la garantie de la démocratie administrative en France. L’absence prolongée de codification n’était donc pas synonyme de stagnation des règles elles-mêmes. Précisément, en ce qu’il formalise cette reconfiguration historique du droit administratif français, le CRPA reflète une convergence entre droits administratifs relevant de modèles classiquement considérés comme distincts. Le modèle américain est celui où depuis l’APA de 1946, contrôle juridictionnel et procédure administrative constituent le diptyque fondateur tandis que le modèle continental européen qu’illustrait la France, reposait traditionnellement sur un pilier central, le contrôle juridictionnel. Les implications procédurales de la subjectivisation croissante subie par le modèle de droit romano-germanique lui fournissent un deuxième pilier, et avec cette addition se développe une ressemblance avec le modèle à l’origine opposé. Si le CRPA s’inscrit dans la tendance au développement de l’hybridité juridique portée par la globalisation, il le fait à sa façon et sur un point particulier avec une prometteuse nouveauté. Une esquisse de comparaison avec l’APA américain permet de mettre en relief le CRPA au sein du droit comparé de la procédure administrative.

Du point de vue formel, avec ses 5 livres dans lesquels s’imbriquent des dispositions législatives et réglementaires, le CRPA se présente comme une compilation de grande envergure. Il tranche avec la brièveté de l’APA, lequel, sur une quinzaine de pages, décline seulement 12 sections (Ailleurs ces sections seraient appelées articles) comportant cependant des subdivisions. Alors que le CRPA détaille la marche à suivre à chacune des étapes du dialogue administratif, l’APA se focalise sur l’édiction d’actes par les agences. Il reste que, même si formellement l’APA tient plus d’une succincte loi générale, du point de vue fonctionnel, il se rapproche du CRPA. Il remplit bel et bien le rôle d’un code au service de l’unification de la procédure administrative fédérale.

Du point de vue substantiel, la qualité principale de codification à droit constant du CRPA se distingue du caractère essentiellement réformateur de l’APA (Techniquement, l’APA traite à la fois de procédure administrative et de contentieux. D. Codification of administrative procedure in the United States, in J-B. Auby, Codification of administrative procedure, 2014, p. 387). Alors que le CRPA, en raison de son caractère tardif, essentiellement couronne des règles anciennes et des transformations récentes, l’APA révolutionne les modalités de confection des actes des agences. En cela, la loi américaine marque un tournant aussi bien en droit administratif national qu’en droit administratif comparé. C’est qu’en effet, le CRPA et l’APA relèvent de la ‘seconde génération des modèles de procédure administrative’ (Javier Barnes, Towards a Third Generation of Administrative Procedure,in Comparative Administrative Law, Susan Rose-Ackermann & Peter L. Lindseth, eds. Edward Elgar Publishing, 2010, p. 336). Il s’agit d’une lignée de codification de la procédure administrative qui ne traite pas seulement de la décision individuelle mais couvre aussi l’acte réglementaire. En Europe, avant le CRPA, c’est la voie qu’avaient empruntée les codifications espagnole et portugaise tandis que les codifications allemande, autrichienne et italienne en se concentrant sur l’acte individuel avaient délaissé le règlement. C’est également celle recommandée par ReNUAL en 2014 (The ReNEUAL (Research Network on EU administrative law) Model Rules on EU administrative procedure, 2014) et à laquelle le Parlement européen s’est rallié le 9 juin 2016 (Résolution du Parlement européen du 9 juin 2016 pour une administration de l’Union européenne ouverte, efficace et indépendante (2016/2610(RSP)) : art. 26).

En réalité, en inaugurant cette extension du champ d’application de la codification, l’APA s’est rendu doublement célèbre en raison de l’introduction générale simultanée de la procédure obligatoire de notice-and-comment. La diffusion mondiale du droit de participer à l’édiction de règlements s’est révélée tardive, lente et circonscrite. Le premier pays à avoir emboîter le pas aux États-Unis sur ce point est l’Australie en 1975. Ensuite, le Portugal en 1991, la Corée du Sud en 1996, l’Espagne en 1997 (La Constitution espagnole (art 105 a) prévoit la consultation directe ou indirecte (à travers des associations) en matière réglementaire. La loi basique (applicable à tous les niveaux de gouvernement) du 26 novembre 1992 ne règle pas la question. C’est la loi du 27 novembre 1997 (art. 24) applicable au niveau étatique seulement qui le fait. C. I. Velaso Rico, La participation à l’élaboration des règlements administratifs : le cas espagnol, in J-B. Auby, Droit comparé de la procédure administrative, Bruylant 2016, p. 289), Taiwan en 1999 et la République Tchèque en 2004 ont suivi. Si la convention d’Aarhus de 1998 peut être analysée comme assurant potentiellement à cette forme (obligatoire) américaine de participation du public à l’activité réglementaire une réception dans tous les pays l’ayant ratifiée, en toute hypothèse, celle-ci serait limitée à la matière environnementale. Ainsi il existe en France, un droit constitutionnel à participation en matière environnementale depuis 2010 (Loi Grenelle 2 du 2 juillet 2010, Art. L 120-1 Code de l’environnement).

En revanche, la réception de droit commun du notice-and-comment symbolisée par la loi Warsmann du 17 mai 2011 et insérée dans le CRPA (L 132-1 à R 132-7) est de type minimaliste. En l’occurrence, l’administration dispose d’une faculté d’associer le public. Qui plus est, lorsqu’elle y a recours, elle n’a ni l’obligation de motiver l’acte proprement dit et ni celle d’expliquer son choix final à titre temporaire dans un document distinct, comme cela est exigé d’elle dans le cadre du régime spécifique du droit de valeur constitutionnelle. Clairement, participation et transparence dans le CRPA ne marchent pas de concert, alors que dans l’APA ils constituent un tandem. La modération dont témoigne le CRPA dans la transplantation de la participation du public est un trait de la glocalisation qui est en train de se produire. En l’occurrence, ce phénomène à travers lequel la globalisation s’adapte aux réalités locales se comprend au regard de l’importance des enjeux. À proprement parler, le notice-and-comment véhicule une conception pluraliste et immanente de l’intérêt public (D. Custos, La formulation de l’intérêt public en droit administratif américain, in G. Guglielmi et E. Zoller, l’intérêt général dans les pays de common law et de droit écrit, À paraître) qui est diamétralement opposée à la conception républicaine et transcendante de l’intérêt général léguée par la Révolution française. Compte tenu de ce contexte défavorable, l’intégration de la consultation du public dans le processus français de la décision publique suit un cheminement cahoteux dont vraisemblablement les dispositions afférentes du CRPA marquent une étape intermédiaire.

Outre l’inclusion du règlement dans leur champ d’application, l’APA et le CRPA ont en commun la couverture du droit mou. Dans l’articulation des règles procédurales, l’APA distingue entre les actes obligatoires (legislative or substantive rules) que sont les règlements et les actes non contraignants (non legislative rules). Tout en exigeant la publication du droit mou et tout en le soumettant au droit d’accès aux documents administratifs, il l’exempte du notice-and-comment (Sect. 553 (b) (A)). Cette exemption est un élément-clé de différenciation des régimes juridiques de deux séries d’actes. Le CRPA, quant à lui, régit également le droit souple (Publication des circulaires et instructions: R 332-8  à R 312-9. Définition des actes administratifs unilatéraux décisoires ou décisions qui les distingue des actes administratifs unilatéraux non décisoires : L 200-1). Mieux encore : le libellé de son article L 131-1 qui, pour la première fois, énumère les principes à observer dans l’association facultative du public à l’élaboration des règlements, est tel qu’il embrasse implicitement le droit souple.

Il y a là une prometteuse nouveauté et pour le droit français et pour le droit comparé de la procédure administrative. Alors que le texte de l’APA exempte explicitement le droit mou de l’obligation de faire participer le public, celui du CRPA autorise une interprétation qui permet d’y inclure une telle obligation, du moins si l’administration a préalablement spontanément décidé de recourir à la consultation publique. En effet, l’art. L 131-1 mentionne « l’élaboration d’une réforme, d’un projet ou d’un acte » et non celle d’une « décision » qui est pourtant le terme utilisé dans l’intitulé du titre (3 du livre premier) dans lequel se trouve inséré ledit article. Le choix des mots laisse à penser que le droit souple (S. Saunier, L’association du public aux décisions prises par l’administration, AJDA 2015, p. 2426) est tout autant concerné que le droit dur. Qui plus est, une autre disposition du code conforte l’interprétation large de l’article 131-1, du moins si l’on a le souci d’une interprétation unitaire du code. Ainsi, dans le cadre du livre 2, l’article L. 200-1 distingue les actes administratifs unilatéraux décisoires ou décisions des actes administratifs unilatéraux non décisoires. Évidemment, il revient au Conseil d’État de déterminer l’interprétation à retenir.

Il est à espérer que le Conseil d’État valide une interprétation large de l’article L. 131-1 car celle-ci permettrait au CRPA d’ouvrir une nouvelle lignée parmi les codes de procédure administrative : celle des codes qui, épousant la variété normative des actes de l’administration, soumettent les actes aussi bien de droit souple que ceux de droit dur aux exigences de la participation du public (D. Custos, The French code of administrative procedure: An assessment, in S. Rose-Ackermann and P. Lindseth, Comparative administrative law, 2nd edition, À paraître). Ainsi, par un heureux mariage de la source législative et de la source jurisprudentielle post-codification, loin d’être un simple acte de rattrapage, le CRPA s’avérerait un modèle à part entière. Or, l’opportunité d’un tel positionnement est à saisir en ces temps où le Parlement européen comme ReNUAL militent de façon de plus en plus insistante pour que l’Union européenne se dote d’un code obligatoire de procédure administrative.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Dossier 02 « Les relations entre le public & l’administration » (dir. Saunier, Crouzatier-Durand & Espagno-Abadie) ; Art. 98

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