Archives de l’auteur Le JDA

Avatar ParLe JDA

La commande publique face au COVID-19 : dans l’attente de mesures réellement efficaces

par M. Mathias Amilhat,
Maître de conférences HDR de droit public,
Université Toulouse 1 Capitole, IEJUC

Art. 282. Contribution réalisée dans le cadre des « actions & réactions (du JDA et au COVID-19) pour administrativistes confiné.e.s » :

La commande publique
face au COVID-19 :
dans l’attente de mesures réellement efficaces

L’épidémie de COVID-19 – et les mesures adoptées pour y faire face – affecte l’économie dans son ensemble. Les contrats de la commande publique ne sont pas épargnés par ce phénomène et de nombreuses questions se posent face aux bouleversements actuels.

La théorie générale des contrats administratifs (pour les contrats de la commande publique qualifiables comme tels) et les règles particulières applicables à ces contrats – qu’elles soient prévues par le Code de la commande publique, par les cahiers des clauses administratives générales ou par les contrats eux-mêmes – permettent de faire face aux difficultés rencontrées lors de la passation ou de l’exécution des contrats de la commande publique. Il n’est pas possible d’envisager toutes les règles et tous les mécanismes susceptibles d’être mis en œuvre pour faire face aux aléas lors de la passation ou de l’exécution des contrats de la commande publique mais, au regard des évènements actuels et des dispositifs qui pourraient être mis en place, un rappel s’impose pour certains d’entre eux.

En temps normal – c’est-à-dire en période ordinaire par opposition à l’état d’urgence sanitaire dans lequel nous nous trouvons désormais placés et qui a conduit à l’adoption de règles spécifiques (v. infra) – l’inexécution ou la mauvaise exécution des contrats peut entraîner le prononcé de sanctions. Il peut s’agir de sanctions pécuniaires, de sanctions coercitives, ou de sanctions résolutoires.

A priori, le champ d’application des sanctions pécuniaires semble restreint car elles ne peuvent être prononcées que si elles ont été prévues par les clauses du contrat. Toutefois, en pratique, elles sont généralement prévues soit directement par les clauses du contrat, soit indirectement par renvoi aux cahiers des clauses administratives générales, lesquels organisent la mise en œuvre des sanctions pécuniaires (chaque CCAG précise ainsi selon quelles modalités l’acheteur peut être amené à prononcer des pénalités pour retard). Les sanctions pécuniaires permettent ainsi d’obtenir des dommages et intérêts qui permettent de réparer le préjudice subi du fait de la mauvaise exécution du contrat.

Les sanctions coercitives poursuivent quant à elles un objectif différent : elles permettent à l’acheteur d’obtenir l’exécution correcte des obligations contractuelles en cas de défaillance du titulaire du contrat. Il s’agit d’un « pouvoir de substitution totale ou partielle aux frais et risques du cocontractant (qui) conduit l’administration soit à reprendre l’activité en régie directe, c’est-à-dire l’assurer avec ses propres moyens, soit à se substituer à l’autorité du chef d’entreprise sur ses salariés et son outil de travail, soit à confier l’exécution à une entreprise tierce » H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz, 2e éd. 2019, p. 499, n°554). Les différents Cahiers des clauses administratives générales prévoient et organisent l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire « soit en cas d’inexécution par ce dernier d’une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard, soit en cas de résiliation du marché prononcée aux torts du titulaire ».  Pour autant, le Conseil d’Etat considère que la mise en régie ou la passation d’un marché de substitution constitue une règle générale applicable aux contrats administratifs, ce qui signifie qu’elle « peut être prononcée même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément » et que « les personnes publiques ne peuvent légalement y renoncer » (CE, ass., 9 novembre 2016, Société Fosmax, n°388806 ; précisé par CE, 14 févr. 2017, Société de manutention portuaire d’Aquitaine, n° 405157).

La dernière catégorie de sanctions qui peuvent être prononcées correspond aux sanctions résolutoires. Elles correspondent à la résiliation pour faute, laquelle se distingue de la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général. Le Code de la commande publique (CCP, art. L. 6, 5°) prévoit en effet que « l’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code », tout en indiquant que « lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ». Parmi les différentes hypothèses de résiliation, la résiliation-sanction – qui correspond aux sanctions résolutoires – est prévue par les articles L. 2195-3 et L. 3136-3 qui permettent aux acheteurs et aux autorités concédantes de résilier le contrat « en cas de faute d’une gravité suffisante du cocontractant ». Ce pouvoir de résiliation pour faute existe en-dehors de toute disposition textuelle (CE, 30 septembre 1983, Société Comexp, n°26611. ; CE, 12 novembre 2015, n° 387660, Société le jardin d’acclimatation, n°387660) mais – en plus des dispositions du Code précitées – les Cahiers des clauses administratives générales prévoient la résiliation pour faute, notamment lorsque « le titulaire ne s’est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels ».

D’autres règles ou mécanismes que l’on qualifiera de généraux permettent d’assurer la bonne exécution des contrats de la commande publique, de sanctionner leur mauvaise exécution ou d’assurer la stabilité et la continuité des relations contractuelles en dépit des difficultés rencontrées lors de l’exécution du contrat.

Ainsi, en cas de mauvaise exécution des obligations contractuelles par l’un ou l’autre des cocontractants, leur responsabilité contractuelle peut toujours être engagée. Une inégalité demeure de ce point de vue entre les cocontractants : alors que l’administration contractante peut user de son privilège du préalable en exigeant directement de son cocontractant le versement de dommages-intérêts (sous le contrôle du juge mais sans avoir à saisir ce dernier) ; le titulaire du contrat ne peut engager la responsabilité contractuelle de l’administration qu’en passant par le juge (en ce sens, et pour davantage d’explications, v. H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz, 2e éd. 2019, p. 484 et s., spéc. n°535). Par ailleurs, la théorie de l’imprévision peut jouer lorsque des évènements imprévisibles et extérieurs aux parties entraînent un bouleversement de l’économie du contrat : le titulaire du contrat est alors tenu de poursuivre son exécution mais pourra bénéficier d’une indemnité d’imprévision (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Lebon 125). La théorie cessera de s’appliquer une fois les évènements passés si l’équilibre contractuel est retrouvé. A défaut d’un retour possible à la normale – c’est-à-dire si le bouleversement est définitif – l’administration pourra résilier le contrat pour force majeure. Dans le même sens, mais pour les seuls marchés publics de travaux, la théorie des sujétions techniques imprévues permet de faire face aux « difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties » (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n°223445, Lebon T. p. 862). Si les conditions sont réunies, les charges supplémentaires supportées par le titulaire du contrat afin de poursuivre son exécution devront être indemnisées. De plus, la théorie du fait du Prince peut trouver à s’appliquer lorsque l’autorité contractante adopte des mesures « en vertu de pouvoirs autres que ceux qu’elle détient du contrat » (F.-P. Bénoît, Le droit administratif français, Dalloz 1968, n°1136). Si ces mesures n’étaient pas prévisibles lors de la conclusion du contrat, qu’elles affectent l’objet ou l’équilibre du contrat et qu’elles entraînent un préjudice anormal et spécial pour le cocontractant, ce dernier aura le droit d’être indemnisé. Enfin, et sous certaines conditions, la force majeure peut être invoquée pour faire face aux difficultés rencontrées lors de l’exécution du contrat. Il faut, dans ce cas, distinguer la force majeure comme cause exonératoire de la responsabilité contractuelle de la force majeure administrative, laquelle ne trouve à s’appliquer que dans le cadre de la théorie de l’imprévision lorsque le retour à l’équilibre du contrat est impossible (sur ces questions, v. not. H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 651 et s., n°731 à 737). Depuis l’adoption des mesures de confinement liées à la pandémie, c’est la force majeure « ordinaire » qui est généralement mise en avant, comme en témoigne la fiche publiée par la Direction des affaires juridiques de Bercy le 18 mars dernier (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/fiche-passation-marches-situation-crise-sanitaire.pdf ). Elle suppose que l’évènement à l’origine des difficultés soit imprévisible, extérieur aux parties et qu’il soit irrésistible (conditions posées par le commissaire du gouvernement Tardieu dans ses conclusions sur CE, 29 janvier 1909, Compagnie des messageries maritimes, D. 1910, 3, 89). La reconnaissance de la force majeure permet aux parties d’être libérées de leurs obligations contractuelles : cela peut concerner le contrat dans son ensemble ou seulement une partie de celui-ci. Les conséquences de la force majeure dépendent de chaque situation : elle peut conduire à la résiliation du contrat ou neutraliser la mise en œuvre des sanctions contractuelles précédemment évoquées. Si la mise en œuvre de la force majeure ne nécessite pas de reposer sur un texte, les Cahiers des clauses administratives générales précisent les conséquences de la force majeure et les contrats eux-mêmes peuvent contenir des clauses sur ce point.

Enfin, et sans prétendre à l’exhaustivité, il faut relever que plusieurs dispositions du Code de la commande publique permettent d’adapter la passation et l’exécution des contrats pour faire face à des situations exceptionnelles. Ainsi, s’agissant de la passation des contrats, le Code permet la conclusion de marchés sans publicité ni mise en concurrence dans différentes hypothèses liées à l’objet du contrat, à son montant ou à la qualité de l’acheteur. Parmi elles, il et ici utile de rappeler que les acheteurs peuvent passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables « lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures » qui ne pouvaient pas être prévues par les acheteurs ne permettent pas « de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées » (CCP, art. R. 2122-1). Il est également possible de passer de tels marchés « lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé » pour des raisons techniques (CCP, art. R. 2122-3, 2°). Par ailleurs, s’agissant de l’exécution des contrats, le Code de la commande publique envisage différentes hypothèses de modifications autorisées (CCP, art. L. 2194-1, L. 3135-1, R. 2194-1 à R. 2194-10 et R. 3135-1 à R. 3135-10). Or, parmi les modifications autorisées, il est permis de modifier le contrat « lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » (CCP, art. R. 2194-5 et R. 3135-5). Enfin, comme précédemment évoqué, le Code prévoit et organise les différentes hypothèses dans lesquelles il est possible de résilier le contrat. Parmi elles, on retrouve la résiliation en cas de force majeure (CCP, art. L. 2195-2 et L. 3136-2), la résiliation pour faute grave (CCP, art. L. 2195-3, 1° et L. 3136-3, 1°), la résiliation pour motif d’intérêt général (réservée aux contrats administratifs : CCP, art. L.6, L. 2195-3, 2° et L. 3136-3, 2°), ou encore la résiliation prononcée « lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions » du Code (CCP, art. L. 2195-6 et L. 3136-6).

L’ensemble des règles présentées visent ainsi à protéger les acheteurs et les autorités concédantes dans leurs relations contractuelles, mais aussi leurs cocontractants, c’est-à-dire les candidats à l’attribution des contrats ainsi que les titulaires des marchés publics et des contrats de concession. Elles reposent sur des considérations liées au but de service public ou d’intérêt général poursuivi par les personnes publiques contractantes, sur les principes fondamentaux de la commande publique parmi lesquels on retrouve notamment l’objectif de bonne utilisation des deniers publics (CCP, art. L. 3), mais aussi sur des considérations qui s’inscrivent davantage dans une logique contractuelle et qui doivent permettre le maintien de l’équilibre du contrat.

Actuellement, les fermetures d’établissements, le manque de personnel lié au confinement, les difficultés d’approvisionnement (notamment lorsque les fournitures proviennent de l’étranger) et les conséquences pratiques des mesures adoptées par le gouvernement pour endiguer la propagation du COVID-19 mettent en péril la bonne exécution des contrats passés. Dans le même sens, la crise sanitaire actuelle suppose la passation de contrats de la commande publique spécifiques, en particulier pour répondre aux besoins des services de santé. Ainsi, l’achat de masques de protection ou de gels hydroalcooliques suppose la passation de marchés publics de fournitures, que ces achats soient effectués par l’Etat, les établissements publics hospitaliers ou encore par les collectivités territoriales.

L’exécutif n’ignore pas les problématiques spécifiques rencontrées pour la passation et – surtout – pour l’exécution des contrats de la commande publique en cette période de crise sanitaire. Il cherche à répondre aux difficultés rencontrées en utilisant deux moyens. Tout d’abord, il fait appel à la réglementation existante – au droit de la commande publique « ordinaire » – pour pallier les difficultés rencontrées. Dans ce cadre, c’est le droit souple qui est mobilisé : c’est le cas de la fiche précédemment évoquée et publiée le 18 mars par la DAJ, mais également d’autres fiches fournies par le ministère de l’économie (v. not. la fiche sur les mesures de soutien apportées aux entreprises publiée le 25 mars 2020 : https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2020/Coronavirus-MINEFI-10032020.pdf ). Ensuite, l’exécutif a obtenu de pouvoir intervenir par ordonnance pour adapter le droit de la commande publique (art. 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, JORF du 24 mars 2020). C’est désormais chose faite avec l’adoption de l’Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de COVID-19 (JORF n°0074 du 26 mars 2020).

Afin de répondre aux questions et craintes exprimées tant par les acheteurs et les autorités concédantes que par les opérateurs économiques titulaires de contrats ou candidats à leur attribution, il est nécessaire de questionner l’efficacité des deux catégories de dispositifs mobilisés par le Gouvernement pour faire face aux conséquences de l’épidémie. C’est donc tant le droit de la commande publique « ordinaire » que le droit de la commande publique « dérogatoire » qui mérite d’être questionné.

Le droit de la commande publique « ordinaire » face au COVID-19 : un droit teinté d’incertitudes

Il ne s’agit pas ici d’expliquer que le droit de la commande publique « ordinaire », entendu comme le droit de la commande publique applicable avant l’adoption de l’Ordonnance du 25 mars 2020, ne permet pas de répondre aux problématiques résultant des mesures adoptées pour lutter contre la propagation du COVID-19. Au contraire, et ainsi que cela a été (brièvement ou trop longuement) rappelé en introduction, le droit de la commande publique comprend de nombreux dispositifs qui permettent d’adapter la passation et l’exécution des contrats aux difficultés extérieures à celui-ci. L’enjeu est alors de savoir comment les dispositifs présentés peuvent être mis en œuvre et si cette mise en œuvre est teintée ou non de sécurité juridique pour les acheteurs, les autorités concédantes et les opérateurs économiques candidats ou cocontractants. Pour tenter de répondre à ces interrogations, et sans prétendre ici non plus à l’exhaustivité, il convient de revenir sur les règles présentées et d’envisager leur mise en œuvre dans le cadre de la crise sanitaire actuelle.

Avant d’aborder la question centrale liée à l’adoption des sanctions et à la possible mise en avant de la force majeure comme cause exonératoire de la responsabilité, il est possible de rappeler quelles sont – parmi les règles du droit des contrats publics évoquées – celles qui peuvent réellement ou potentiellement être mobilisées.

Au sein des composantes de la théorie générale des contrats administratifs, la théorie de l’imprévision pourrait potentiellement trouver à s’appliquer lorsque la crise actuelle entraîne un bouleversement de l’économie des contrats en cours. Il est en effet possible, pour certains contrats en cours, que la crise augmente le coût de réalisation des travaux, des fournitures livrées ou des services prestés. Qu’on songe également, dans le cadre des contrats de concession, aux pertes d’exploitation liées au confinement. Il faut toutefois appeler à une forme de prudence s’agissant de la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. Tout d’abord parce qu’il faut s’assurer que les conditions de sa mise en œuvre sont bien réunies, notamment le fait de savoir si l’ampleur des bouleversements subis par l’économie du contrat sont suffisamment importants. Ensuite, et peut-être surtout, parce que certains contrats contiennent « des clauses de révision (d’imprévision, d’actualisation ou de hardship) permettant soit d’adapter directement le contrat, soit de fixer les conditions et les procédures d’une révision différée » (H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 643, n°722). Or, la présence de telles clauses empêche la reconnaissance d’un bouleversement de l’économie du contrat initial… Sous ces réserves, la théorie de l’imprévision pourrait toutefois trouver à s’appliquer. En revanche, la théorie des sujétions techniques imprévues ne semble pas pouvoir jouer face à la crise sanitaire. Elles sont en effet définies comme des « difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties » (CE, 30 juill. 2003, Commune de Lens, préc.). Pour qu’elle puisse jouer, il faudrait démontrer que la crise sanitaire entraîne de telles difficultés techniques ou matérielles : ce n’est pas impossible mais cela reste assez improbable. Pour autant, la question pourrait se poser de savoir si constituent des sujétions techniques imprévues les mesures sanitaires que les titulaires de marchés de travaux publics doivent désormais respecter s’ils poursuivent l’exécution de leurs contrats dans cette période de crise (distance de sécurité, mesures de désinfection, nombre limité d’ouvriers sur les chantiers…). La porte reste donc entrouverte mais ce n’est pas nécessairement la plus facile à emprunter ! Celle ouverte par la théorie du fait du Prince ne devrait pas être plus facile à ouvrir. En effet, en retenant la définition la plus stricte de cette théorie il faut que les mesures soient adoptées par l’autorité contractante n’agissant pas en tant que partie au contrat : ainsi, seuls les contrats passés par l’Etat pourraient être concernés par la mise en œuvre de cette théorie. De plus, parmi les conditions posées pour la mise en œuvre de la théorie du fait du Prince et précédemment rappelées il faut que le cocontractant subisse un préjudice anormal et spécial pour pouvoir être indemnisé. Or, dans la période actuelle, les mesures adoptées ne concernent pas des opérateurs économiques particuliers mais le pays dans son ensemble ou des secteurs économiques dans leur globalité. Il n’est donc pas conseillé d’indiquer aux opérateurs économiques qu’ils pourraient sortir du tunnel en empruntant la porte du fait du Prince. Ainsi, les composantes de la théorie générale des contrats administratifs semblent difficilement mobilisables, exception faite de la force majeure sur laquelle nous reviendrons.

Les possibilités offertes par le Code de la commande publique semblent plus facilement mobilisables. Ainsi, les dispositions permettant la conclusion de marchés sans publicité ni mise en concurrence peuvent, pour certaines d’entre elles, permettre de répondre aux besoins créés par la crise sanitaire (v. supra en introduction). De la même manière, et à condition de remplir les conditions posées par le Code, les cocontractants doivent pouvoir modifier leurs contrats pour faire face à la crise : il est évident que cette dernière fait partie « des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » (CCP, art. R. 2194-5 et R. 3135-5). Cela confirme d’ailleurs que les modifications autorisées par cet article ne recoupent que partiellement et imparfaitement les théories de l’imprévision, des sujétions techniques imprévues et du fait du Prince. Il est en effet plus facile de s’appuyer sur le Code et sur les conditions qu’il pose pour admettre la modification des contrats que sur les théories classiques dont les conditions de mise en œuvre restreignent la portée. La résiliation des contrats, notamment lorsque la modification du contrat ne peut pas être effectuée conformément aux dispositions du Code, est également une hypothèse envisageable pour les acheteurs et les autorités concédantes dans la période actuelle (v. supra). Enfin, il faut également préciser que certaines dispositions du Code permettent d’adapter les procédures de passation en cas d’urgence. Ainsi, dans le cadre des procédures formalisées, les délais de réception des candidatures et des offres peuvent être réduits en cas « d’urgence, dûment justifiée » (CCP, art. R. 2161-3 pour la procédure d’appel d’offres ouvert ; des dispositions comparables existent pour les autres procédures). Il est aussi possible, dans le cadre des procédures en cours, d’envisager un report des délais de remise des candidatures et des offres (en ce sens, v. A. Villalard, « Coronavirus et marchés publics [3/5] : quid des procédures de passation en cours ? », Le Moniteur fiche pratique du 20 mars 2020, https://www.lemoniteur.fr/article/coronavirus-et-marches-publics-3-4-quid-des-procedures-de-passation-en-cours.2081666 ). Toutefois, s’agissant des procédures en cours, le Code offre une solution plus sécurisante en permettant de les déclarer sans suite (CCP, art. R. 2185-1, R. 2185-2 et R. 3125-4).

Toutefois, parmi les questions posées par les acteurs de la commande publique, et en particulier par les cocontractants titulaires de marchés publics ou de contrats de concession, la crainte de sanctions prononcées par les acheteurs et les autorités concédantes figure au premier plan. En effet, la mauvaise exécution ou l’inexécution des obligations contractuelles peut conduire au prononcé de sanctions, notamment en cas de non-respect des délais d’exécution prévus par le contrat. Cela a été souligné, les sanctions peuvent être pécuniaires, coercitives ou résolutoires. Il convient donc de déterminer si l’inexécution ou les retards dans l’exécution liés à l’épidémie de COVID-19 peuvent amener les autorités contractantes à prononcer de telles sanctions et si leurs cocontractants peuvent espérer y échapper. En principe l’inexécution ou le retard dans l’exécution justifie le prononcé de sanctions mais, tant les règles générales applicables aux contrats administratifs que les règles spécifiques prévues par les CCAG et par les contrats eux-mêmes peuvent permettre d’y échapper. C’est ce qu’explique la fiche de la DAJ qui met l’accent sur la possibilité d’invoquer la force majeure comme cause exonératoire de responsabilité. Il faut de ce point de vue distinguer les règles générales applicables en la matière et les règles plus spécifiques prévues par les CCAG qui précisent le régime juridique applicable pour les marchés publics qui s’y réfèrent.

De manière générale, la reconnaissance d’un cas de force majeure interdit à l’autorité contractante d’appliquer des pénalités de retard (CE, 29 janvier 1909, Compagnie des messageries maritimes, préc.) ou de prononcer des sanctions pour inexécution (CE, 29 janvier 1958, Bonadeau, Lebon 50). Cette limite apportée au pouvoir de sanction de la personne publique contractante est en partie confirmée et précisée par certains CCAG. Ainsi s’agissant des pénalités de retard, ces derniers prévoient la possibilité pour le titulaire du contrat de bénéficier d’une prolongation du délai d’exécution – et donc d’échapper aux pénalités de retard – lorsqu’il « est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution, du fait du pouvoir adjudicateur ou du fait d’un évènement ayant le caractère de force majeure » (CCAG Fournitures courantes et services, art 13.3, 14.1 et 20.4 ; CCAG-PI, art. 13.3, 14.1 et 22.4 ; CCAG-TIC, art. 13.3, 14.1 et 20.4 ; CCAG Marchés industriels, art. 14.3, 15.1 et 27.4). Pour autant, des conditions sont posées et cette prolongation n’est donc pas automatique : elle suppose une demande de la part du titulaire du marché dans un délai de quinze jours à compter de l’apparition des causes rendant impossible le respect des délais et son acceptation par l’acheteur. Dès lors, la question est de savoir si la crise sanitaire liée à l’épidémie de COVID-19 constitue ou non un cas de force majeure.

La fiche publiée par la DAJ précise que les conditions d’imprévisibilité et d’extériorité sont remplies : ce constat n’est pas réellement discutable mais des précisions méritent d’être apportées. S’agissant tout d’abord de la condition d’imprévisibilité, la date de conclusion du contrat pourrait conduire à nuancer l’affirmation selon laquelle cette condition serait automatiquement remplie. Il est vrai que les parties aux contrats de la commande publique ne pouvaient effectivement pas prévoir l’existence de la pandémie, son étendue, ou ses conséquences. Toutefois, la question de l’imprévisibilité pourra se poser pour les contrats conclus au tout début de la crise sanitaire, avant l’annonce des mesures gouvernementales imposant le confinement. Il est peu probable qu’une interprétation stricte soit retenue compte tenu des circonstances actuelles mais il convient de nuancer les affirmations du gouvernement sur ce point. Surtout, le caractère imprévisible ne pourra pas être retenu pour les contrats conclus après l’adoption des mesures gouvernementales visant à lutter contre la pandémie : les contrats actuellement conclus ne pourront pas bénéficier de la force majeure. Factuellement, ces contrats seront peu nombreux et devraient être passés selon des procédures dérogatoires en prenant en compte la pandémie (il est possible de relever la publication de plusieurs appels d’offres au BOAMP visant à acquérir des masques ou du gel hydroalcoolique mais ils correspondent à des procédures engagées avant le début du confinement). La condition d’extériorité est également assez peu discutable : la propagation du virus n’est pas liée aux parties aux contrats de la commande publique. Avec une certaine mauvaise foi, il serait possible de questionner cette condition pour les contrats passés par l’Etat : si l’impossibilité d’exécuter les prestations objet du contrat résulte non de la propagation du virus mais des mesures imposées par l’Etat (confinement, interdiction des réunions, distances de sécurité…), est-ce que cela ne remet pas en cause la condition d’extériorité ? Une telle interprétation nous semble toutefois très peu probable.

Dès lors, la reconnaissance de la force majeure s’agissant de la crise sanitaire actuelle dépend avant tout de la condition d’irrésistibilité. Celle-ci implique de démontrer que le contractant se trouve dans l’impossibilité de continuer à exécuter le contrat : si l’impossibilité d’exécuter le contrat est temporaire, cela permettra de neutraliser les sanctions contractuelles sous réserve des dispositions du CCAG applicable au contrat ou du contrat lui-même ; si elle est définitive, cela conduira à sa résiliation. En effet, lorsque le titulaire du marché se trouve dans l’impossibilité absolue de poursuivre l’exécution du contrat en raison du cas de force majeure, le contrat est résilié de plein droit (CE, 7 août 1926, Bouxin, Lebon 891). Cette résiliation pour force majeure est également prévue par les CCAG, lesquels précisent que « lorsque le titulaire est mis dans l’impossibilité d’exécuter le marché du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur résilie le marché » (CCAG Fournitures courantes et services, art. 31.1 ; CCAG-PI, art. 31.1 ; CCAG-TIC, art. 41.1 ; CCAG Marchés industriels, art. 36.1). La résiliation pour force majeure est également – cela a été évoqué – envisagée par le Code de la commande publique (CCP, art. L. 2195-2 et L. 3136-2). Or, dans la mesure où l’appréciation de la force majeure doit s’effectuer au cas par cas, il n’est pas possible de considérer que la condition d’irrésistibilité sera systématiquement considérée comme remplie. La fiche de la DAJ (préc.) confirme cette incertitude. Elle précise à propos de cette condition qu’il « convient de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles », tout en indiquant que « comme le demande le Gouvernement, il est recommandé aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ». Le ministre de l’économie a également appelé les acheteurs publics dans leur ensemble à reconnaître l’existence d’un cas de force majeure et la fiche du 25 mars reprenant les mesures de soutien et les contacts à destination des entreprises va plus loin : elle affirme dans son point 9 que l’Etat et les collectivités locales reconnaissent le « Coronavirus comme un cas de force majeure pour leurs marchés publics » (préc.). La question demeure donc posée de savoir si tous les acheteurs publics considèreront que les conditions de la force majeure sont réunies pour l’ensemble de leurs marchés publics. Elle se pose avec davantage d’acuité encore lorsque l’on sait que, parallèlement à la publication des fiches évoquées, le gouvernement appelle notamment les entreprises du BTP à poursuivre leurs activités : est-ce à dire que les marchés publics de travaux ne sont pas concernés par la force majeure ? Sur ce point, comme sur d’autres, les mesures gouvernementales manquent évidemment de clarté. Par ailleurs, même si les conditions nécessaires pour identifier un cas de force majeure sont considérées comme remplies, il convient pour les opérateurs économiques de rester vigilants : si leurs contrats contiennent des clauses spécifiques qui organisent la mise en œuvre de la force majeure ou s’ils renvoient à un CCAG qui organise sa mise en œuvre, il convient de respecter les conditions posées (notamment les délais et conditions imposés par certains CCAG et précédemment évoqués pour pouvoir bénéficier d’une prolongation du délai d’exécution et éviter le prononcé de pénalités de retard).

Les incertitudes liées à la mise en œuvre de la force majeure expliquent une partie des dispositions contenues dans l’Ordonnance du 25 mars 2020, c’est-à-dire dans le droit « dérogatoire » de la commande publique. Ce texte cherche ainsi à encadrer et à limiter le recours aux sanctions, qu’elles soient pécuniaires, coercitives ou résolutoires, tout en cherchant à adapter le droit de la commande publique, avec plus ou moins de succès.

Le droit de la commande publique « dérogatoire » face au COVID-19 : une réaction épidermique ?

La loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 habilite le Gouvernement à adopter « toute mesure […] relevant du domaine de la loi et, le cas échéant, à les étendre et à les adapter aux collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution » (art. 11 de la loi n°2020-290, préc.). Or, parmi les domaines dans lesquels des ordonnances peuvent être adoptées « afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l’emploi » (art. 11, 1°), le droit de la commande publique est envisagé. Il est en effet prévu que le Gouvernement peut adopter par ordonnance toute mesure « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet » (art. 11, 1°, f) de la loi). C’est sur ce fondement que l’Ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 a été adoptée (préc.).

En tant que telles, les dispositions de la loi n’appellent pas de commentaires particuliers dans la mesure où elles renvoient à l’adoption d’ordonnances. Il est toutefois possible de relever deux points d’attention. Le premier concerne le champ d’application des mesures qui peuvent être adoptées. En effet, la loi vise à la fois le « droit de la commande publique » et les « contrats publics », ce que confirme l’Ordonnance à la fois dans son intitulé et dans son article 1er. Or, la notion de « contrat public » n’est ni reconnue, ni définie en droit français. Envisagée comme une notion regroupant l’ensemble des contrats passés par les personnes de la sphère publique ou du secteur public, elle permet de dépasser la notion de commande publique (sur ces questions, v. not. M. Amilhat, La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Bruylant 2014 ; M. Amilhat, « Le Code, les principes fondamentaux et la notion de commande publique. Une copie à revoir ? », AJDA 2019, p. 793). La loi du 23 mars et l’Ordonnance du 25 mars ne définissent pas la notion de contrat public utilisée mais, en y ayant recours, elles confirment le caractère étriqué et insatisfaisant de la notion de commande publique consacrée par le Code il y a tout juste un an… Le second point d’attention porte sur une différence entre le droit privé et le droit public des contrats dans le cadre de la loi d’habilitation. En effet, s’agissant du droit privé, le gouvernement a été habilité à intervenir pour modifier « dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs » (art. 11, 1°, c) de la loi). Or, s’agissant des contrats publics, l’habilitation ne prévoit pas un tel « respect des droits réciproques ». Est-ce à dire qu’il n’existe pas des droits réciproques dans les contrats publics ? Ou que le gouvernement peut adopter des mesures concernant les contrats publics qui désavantageraient davantage l’un des cocontractants ? Il reste néanmoins possible que cette différence n’ait aucune conséquence mais elle maintient le sentiment selon lequel il existerait une différence de nature entre contrats privés et « contrats publics ».

En réalité, ce sont donc les dispositions de l’Ordonnance du 25 mars qui méritent une attention particulière. Ce texte est relativement court et ne comporte que 8 articles, les deux derniers étant consacrés à son application dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises (art. 7), et à sa mise en œuvre sous la responsabilité du Premier ministre et du ministre de l’économie et des finances (art. 8). Il n’en suscite pas moins un certain nombre d’interrogations (sur cette question, v. la présentation d’Hicham Rassafi-Guibal, « Crise sanitaire et contrat administratif » dans le cadre du colloque virtuel Droit et coronavirus: https://www.youtube.com/watch?v=MliJMF73z74 ).

Le premier article de l’Ordonnance détermine son champ d’application matériel et temporel. Du point de vue matériel, le texte s’applique « aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas ». La première catégorie de contrats ne pose pas de difficultés : il s’agit de ceux qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession qui relèvent du Code de la commande publique. Pour rappel, il s’agit des « contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques » (CCP, art. L. 2). Sont en revanche exclus du champ d’application du Code, « les contrats de travail » ainsi que « les contrats ou conventions ayant pour objet […] des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles », les contrats ou conventions de subvention, ainsi que les contrats ou conventions d’occupation domaniale (CCP, art. L. 1100-1). Les contrats soumis au Code de la commande publique paraissent ainsi assez facilement identifiables, ce qui n’est pas le cas pour la seconde catégorie de contrats visée. En effet, et ainsi que cela a été souligné (v. supra), la notion de contrat public n’est définie ni par l’Ordonnance du 25 mars, ni par la loi d’habilitation, ni par aucun autre texte en droit français. La formulation retenue permet toutefois de considérer que la notion de contrat public englobe celle de « contrats soumis au code de la commande publique » et la dépasse. Il est difficile de déterminer avec précision quels sont les contrats concernés : il devrait selon nous s’agir de l’ensemble des contrats passés par des personnes de la sphère publique mais il est possible que la définition soit plus restreinte, en particulier s’il est fait appel à un critère matériel de définition. A minima, il semble possible de considérer que les contrats exclus du champ d’application du Code par l’article L. 1100-1 doivent être considérés comme des contrats publics non soumis au Code mais soumis aux dispositions de l’Ordonnance du 25 mars (en particulier les conventions de subvention et d’occupation domaniale). Du point de vue temporel, les dispositions de l’Ordonnance doivent s’appliquer aux contrats « en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois ». Le champ d’application temporel retenu est donc suffisamment large pour englober à la fois les contrats conclus avant la proclamation de l’état d’urgence sanitaire – sous réserve que leur exécution ne soit pas terminée – et ceux conclus durant cette période, et même au-delà. En effet, le délai de deux mois envisagé après cette période offre une marge d’adaptation supplémentaire aux acheteurs, aux autorités concédantes et aux opérateurs économiques candidats à l’attribution ou titulaires de contrats publics. Il y a d’ailleurs fort à parier qu’au-delà de cette période de deux mois, des dispositions adaptant le droit de la commande publique pourraient être adoptées pour favoriser une relance économique d’après crise. Ainsi, tant du point de vue matériel que temporel, le champ d’application de l’Ordonnance est relativement bien circonscrit. Toutefois, une limite essentielle est apportée et constitue une source majeure d’incertitudes pour les acteurs de la commande publique (et des autres contrats publics !) : le texte précise que les dispositions « ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ». Cette précision semble donc impliquer que, pour mettre en œuvre les autres dispositions de l’Ordonnance, les autorités contractantes et les opérateurs économiques devront justifier que leur mise en œuvre est nécessaire dans le cadre de la crise sanitaire. Ainsi rédigée, cette disposition semble indiquer que c’est en principe le droit « ordinaire » de la commande publique qui doit continuer à s’appliquer et que ce n’est donc que par exception que le droit « dérogatoire » posé par l’Ordonnance pourra être mis en œuvre. La question pourra notamment se poser si les dispositifs prévus par le Code de la commande publique et l’Ordonnance apparaissent comme contradictoires, notamment le fait de savoir qui décidera que ce sont les dispositions de l’Ordonnance qui doivent être mises en œuvre davantage que celles du droit « ordinaire ». Surtout, cette disposition interroge à la lecture de certains des autres articles de l’Ordonnance utilisant des formules injonctives qui semblent indiquer que leur application serait automatique.

C’est notamment le cas de l’article 2 de l’Ordonnance. Celui-ci précise, pour les seuls contrats soumis au Code de la commande publique et non pour l’ensemble des contrats publics, que « sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner ». Cette disposition doit permettre de sécuriser les procédures de passation en cours en prévoyant un allongement des délais de réception des candidatures et des offres. En effet, si le droit ordinaire de la commande publique semble autoriser un tel allongement, ce n’est que sous conditions (A. Villalard, « Coronavirus et marchés publics [3/5] : quid des procédures de passation en cours ? », préc.). Pour autant, les questions sont nombreuses : est-ce que l’allongement est automatique et concerne l’ensemble des contrats de la commande publique en cours ? ou seulement ceux pour lesquels l’allongement des délais s’avère nécessaire pour faire face à la crise sanitaire conformément à l’article 1er de l’Ordonnance ? Si tel est le cas, est-ce l’autorité contractante seule qui décide discrétionnairement de cet allongement ? Enfin, cet article évoque « une durée suffisante » sans davantage de précision, ce qui laisse planer une incertitude et des risques de contestation si l’allongement venait à favoriser ou défavoriser tel ou tel opérateur économique, soit parce qu’il serait insuffisant, soit parce qu’il serait trop long…  De ce point de vue, la sécurité juridique n’est donc pas forcément au rendez-vous…

L’article 3 de l’Ordonnance concerne les conditions de la mise en concurrence dans le cadre des procédures de passation des contrats de la commande publique (ici encore, seuls ces derniers sont visés). Pas d’injonction ici, ce qui semble être en adéquation avec la limite posée par l’article 1er. Il est en effet précisé que l’autorité contractante « peut » aménager les modalités de la concurrence prévues par les documents de la consultation des entreprises en application du Code de la commande publique s’il ne lui est pas possible de les respecter. Ne sont donc concernées que les modalités de mise en concurrence prévues par les documents de la consultation et en application du Code. Dans ce cas, l’autorité contractante dispose d’une simple possibilité : cela signifie qu’elle est libre de ne pas adapter les modalités de la concurrence si elle ne le souhaite pas et, en principe, qu’elle devra justifier son choix si elle décide de recourir à une telle adaptation conformément aux conditions fixées par l’article 1er de l’Ordonnance. Enfin, et dans tous les cas, l’aménagement opéré devra être effectué « dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats ». Ce rappel de l’un des principes fondamentaux de la commande publique vient tempérer le caractère dérogatoire de cette disposition et laisse place à une certaine incertitude. En pratique, il conviendra pour les autorités contractantes qui décident d’aménager les modalités de la concurrence de s’assurer que tous les candidats – réels ou potentiels – disposent bien des mêmes informations et des mêmes chances de se voir attribuer les contrats.

L’Ordonnance envisage ensuite, dans son article 4, la question de la durée des contrats. Sont concernés les contrats qui sont arrivés ou arriveront à terme durant la période fixée par l’article 1er, c’est-à-dire entre le 12 mars 2020 et la date de fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Cette disposition concerne tous les contrats visés par l’Ordonnance, qu’ils soient des contrats relevant du Code de la commande publique ou d’autres contrats publics. Elle prévoit que ces contrats « peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ». Il ne s’agit donc ici que d’une simple possibilité, qui doit être entendu dans le cadre des limites fixées par l’article 1er : il faudra donc démontrer que la prolongation est nécessaire au regard de la crise sanitaire pour qu’elle puisse être prévue. Par ailleurs, cette prolongation devra être prévue par avenant, ce qui suppose l’accord de l’autorité contractante et de son cocontractant. De plus, cette prolongation n’est possible que si l’organisation d’une nouvelle procédure de mise en concurrence est impossible : cela signifie donc, en creux, que le principe reste celui de la passation de nouveaux contrats lorsque cela est possible. D’ailleurs, l’article 4 précise que « dans tous les cas », la durée de la prolongation ne peut pas dépasser la période fixée par l’article 1er de l’Ordonnance « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ». Ainsi, même si le dispositif prévu par l’article 4 est mis en œuvre par un avenant prolongeant la durée du contrat, cette prolongation doit rester temporaire et doit avoir pour objectif l’organisation d’une nouvelle procédure de passation si les besoins assurés par le contrat demeurent après la période de crise. Enfin, ce même article comporte des dispositions spécifiques concernant les accords-cadres et les contrats de concession. Pour les premiers, il est prévu que la « prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique ». Ces articles limitent la durée des accords-cadres : elle ne peut pas dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices dans le cadre des marchés publics « classiques », et sept ans pour les marchés publics de défense et de sécurité. L’Ordonnance permet donc d’aller au-delà de ces durées mais cette précision était probablement inutile car les articles du Code cités prévoient la possibilité d’une augmentation de la durée qui peut « notamment » être justifiée par l’objet des contrats ou par l’amortissement des investissements réalisés. Il est donc probable que le dépassement des durées prévues pouvait d’ores et déjà être justifié dans le cadre du droit de la commande publique « ordinaire ». Par ailleurs, s’agissant des contrats de concession, l’article 4 organise le dépassement de la durée prévue par l’article L. 3114-8 du Code. Cet article concerne les contrats de concession passés dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets et prévoit que leur durée ne peut pas dépasser vingt ans, « sauf examen par l’autorité compétente de l’Etat ». L’Ordonnance du 25 mars permet de se passer de cet examen pour prolonger de tels contrats au-delà de la durée maximale. Il faudra néanmoins dans ce cas, comme dans les autres hypothèses de prolongation, démontrer que l’allongement de la durée du contrat est justifié au regard de la crise sanitaire et des mesures adoptées pour y répondre.

L’Ordonnance contient également des dispositions relatives aux avances. L’article 5 précise que « les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance », que « son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande » et qu’« ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché ». Alors même qu’il manque de clarté sur ce point, il est possible de considérer que cet article ne concerne que les marchés publics. En effet, il se réfère à la notion d’acheteur utilisée par le Code pour désigner les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices lorsque ces derniers passent de tels contrats. Par ailleurs, il faut relever ici aussi que la modification des conditions de versement de l’avance constitue une simple possibilité pour les acheteurs. Si elle est mise en œuvre, il faudra donc respecter les conditions posées par l’article 1er de l’Ordonnance, notamment celle relative à la justification au regard de la crise sanitaire. Quoi qu’il en soit, l’Ordonnance permet de verser des avances qui vont bien au-delà de celles normalement prévues par le Code de la commande publique (v. not. CCP, art. R. 2191-6 à R. 2191-10). La mise en œuvre de cette possibité pourrait permettre aux opérateurs économiques titulaires de marchés publics et touchés par la crise sanitaire de faire face plus facilement à cette dernière. Toutefois, l’initiative de sa mise en œuvre reste réservée aux acheteurs et devra passer par la conclusion d’un avenant. Il conviendra donc de vérifier si, en pratique, ces derniers joueront le jeu.

Enfin, l’article 6 de l’Ordonnance concerne les difficultés rencontrées pour l’exécution des contrats en cours ou conclus entre le 12 mars 2020 et la date de fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Cet article est probablement celui qui était le plus attendu par les opérateurs économiques titulaires de contrats publics mais, malheureusement, il reste porteur de nombreuses incertitudes.

Tout d’abord, cet article précise de manière générale qu’ « en cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat ». Cette précision interroge si sa lecture est combinée avec celle de l’article 1er de l’Ordonnance. Faut-il considérer que les dispositions de l’article 6 s’appliquent à tous les contrats publics qui entrent dans le champ d’application temporel de l’Ordonnance ou seulement à ceux pour lesquels il est possible de démontrer que les mesures s’imposent pour faire face à la crise sanitaire ? Par ailleurs, la formulation retenue ne semble pas laisser de marge de manœuvre aux cocontractants lorsqu’elle indique que les dispositions « s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire ». Elle semble donc présenter un caractère impératif, sauf s’il existe des stipulations plus favorables au titulaire du contrat. L’emploi du terme « stipulations » semble uniquement renvoyer au contrat lui-même et exclure les dispositions plus favorables qui pourraient résulter des textes ou de la mise en œuvre de la théorie générale des contrats administratifs (ils ne « stipulent » pas). Ensuite, et dans ce cadre, l’article 6 de l’Ordonnance envisage plusieurs situations auxquelles il tente d’apporter des réponses.

Le premier alinéa concerne les difficultés qui peuvent naître s’agissant du respect des délais d’exécution des contrats. Il est ainsi prévu que cette durée doit être prolongée par l’autorité contractante (la formulation ne laisse pas place au doute) lorsque le titulaire du contrat en fait la demande avant l’expiration du délai contractuel. La condition posée est de démontrer que « le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive ». En principe, et conformément à l’article 1er de l’Ordonnance, ces difficultés pour respecter les délais d’exécution doivent être liées à la crise sanitaire. Dans ce cas, la prolongation du délai d’exécution doit être « d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er ». Il est toutefois conseillé aux autorités contractantes de ne pas prévoir, en l’absence de durée maximale fixée par l’Ordonnance, une prolongation trop étendue dans le temps sous peine que cette dernière soit considérée comme contraire aux principes fondamentaux de la commande publique.

Le deuxième alinéa de l’article 6 vient quant à lui encadrer et neutraliser en grande partie les prérogatives dont disposent les autorités contractantes dans le cadre de l’exécution des contrats publics. Il est en effet prévu que lorsque le titulaire est dans « l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive », il ne peut pas faire l’objet de sanctions, « ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ». Les sanctions évoquées ne sont pas définies et doivent donc être entendues comme recouvrant toutes les catégories de sanctions qui ont pu être évoquées. Cette exonération du titulaire du contrat fait écho au droit « ordinaire » de la commande publique lorsqu’un cas de force majeur est démontré mais l’Ordonnance ne renvoie pas à la notion de force majeure. Il s’agit sûrement d’un choix délibéré pour que les conditions posées en jurisprudence s’agissant de la force majeure ne s’appliquent pas. Les dispositions de cet article devraient donc s’appliquer plus facilement que le droit « ordinaire » face à la crise sanitaire. De plus, parce que leur application semble obligatoire, ces dispositions semblent vider de sens la mise en œuvre de la force majeure (demandée jusque-là par l’exécutif) pour faire face à la crise du COVID-19. Par ailleurs, ce même alinéa envisage la conclusion de marchés de substitution par les acheteurs lorsque le titulaire ne peut pas exécuter le contrat. Cette disposition ne renvoie qu’aux « marchés de substitution » et aux « acheteurs » : elle ne concerne donc que les marchés publics et ne s’applique ni aux contrats de concession, ni aux autres contrats publics. Elle redéfinit l’exercice des sanctions coercitives dans le cadre de la crise sanitaire et en lien avec le premier alinéa de l’article 6. En effet, ce dernier interdit la mise en œuvre de toutes les sanctions, y compris les sanctions coercitives. Or, l’alinéa 2 permet la conclusion de marchés de substitution avec des tiers « pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ». Il s’agit ici d’éviter que l’interdiction de prononcer des sanctions fixée par le premier alinéa empêche la satisfaction de besoins essentiels et urgents. Pour autant, il est précisé que « l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ». Il s’agit d’une dérogation au principe selon lequel la conclusion des marchés de substitution s’effectue aux frais et risques du titulaire, mais cette précision est conforme à l’esprit de l’Ordonnance. Il est toutefois surprenant que ce second alinéa ne concerne que les marchés publics et n’envisage pas l’ensemble des contrats publics (ou au moins ceux de la commande publique), d’autant que la mise en régie ou la conclusion de marchés de substitution constitue une règle générale applicable aux contrats administratifs…

Le troisième alinéa de l’article 6 concerne les bons de commande annulés et les marchés résiliés lorsque ces décisions sont « la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ». Dans ce cas, le titulaire doit être indemnisé pour les dépenses qu’il a engagées si ces dernières « sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ». Ce dispositif fait peser sur les seules autorités contractantes les conséquences des mesures adoptées pour lutter contre l’épidémie et doit donc protéger les opérateurs économiques. Il déroge au droit « ordinaire » de la commande publique qui aurait dû permettre la résiliation pour cas de force majeure, laquelle ne permet normalement pas une indemnisation du cocontractant. Pour autant, cet alinéa manque lui aussi de clarté car il ne concerne que les « bons de commandes annulés » et les « marchés résiliés » : il ne semble donc s’appliquer que dans le cadre des marchés publics, qu’il s’agisse ou non de marchés à bons de commande. Les autres contrats publics, et notamment les contrats de concession, ne sont pas concernés. La question est alors de savoir si, pour ces autres contrats, la résiliation pour force majeure reste possible dans le cadre du droit « ordinaire ». Il semble que oui. L’interdiction des sanctions posée par l’article 6, al. 2 interdit en effet la résiliation-sanction mais non la résiliation pour force majeure qui, pour rappel, est consacrée tant par la jurisprudence que par le Code de la commande publique.

L’Ordonnance envisage ensuite de manière spécifique la question de la suspension des marchés publics à prix forfaitaire qui sont en cours d’exécution. L’alinéa 4 de l’article 6 précise en effet que « lorsque l’acheteur est conduit à suspendre » un tel marché, il doit effectuer le règlement du marché « sans délai » et « selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat ». Par ailleurs, il est prévu qu’un avenant doit être conclu après la suspension pour déterminer « les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ». Il s’agit ici de s’assurer que la suspension du contrat n’aura pas des conséquences trop défavorables tant pour l’acheteur que pour son cocontractant.

Dans le même sens, l’alinéa 5 envisage la suspension des contrats de concession. Il est ainsi prévu que « lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ». Pour autant, cette disposition ne précise pas quelle doit être l’origine de la décision de suspension : il semble nécessaire que cette décision s’impose au regard de la crise sanitaire mais l’article manque de clarté sur ce point. Surtout, sur le fond, cette disposition semble davantage protéger les autorités concédantes que leurs concessionnaires, ce qui ne devrait pas manquer de susciter des inquiétudes.

Enfin, et toujours à propos des contrats de concession, le dernier alinéa de l’article 6 envisage la possibilité d’une modification unilatérale du contrat par l’autorité concédante. Il est ainsi précisé que « lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux ». Toutefois, il faut que « la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ». Cette disposition semble donc réduire en l’encadrant le droit au maintien de l’équilibre financier du contrat qui est classiquement reconnu dans le cadre de la théorie générale des contrats administratifs et qui trouve écho à l’article L. 6 du Code de la commande publique…

La conciliation du droit « ordinaire » de la commande publique et du droit « dérogatoire » fixé par l’Ordonnance suscite ainsi de nombreuses interrogations, tout comme leurs possibilités de mise en œuvre en réponse à la crise sanitaire. Le Gouvernement a donc le mérite de chercher à apporter des réponses aux acteurs de la commande publique mais il est possible de se demander si les dispositifs antérieurs ne suffisaient pas ou si, à tout le moins, la rédaction de l’Ordonnance du 25 mars n’aurait pas mérité davantage de réflexion…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Amilhat Mathias, « La commande publique face au COVID-19 »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 282.

   Send article as PDF   
Avatar ParLe JDA

Compte-rendu de la 5e Conférence du 21 janvier 2020 : "Agents publics, salariés : une même éthique ?"

Art. 275. A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir l’initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent en effet, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Le JDA – sous la plume de M. Mathias Amilhat – vous propose ici le 5e et dernier compte-rendu de ce cycle de conférences matérialisé, salle Gabriel Marty, le 21 janvier 2020.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut accueille les participants et présente la dernière conférence. L’objectif du jour est de savoir s’il existe ou non un rapprochement en matière d’éthique entre les salariés et les fonctionnaires. Il présente, et remercie, les deux intervenants du jour : Maître Laurent Nougarolis et le Professeur Anthony Taillefait.

Il remercie les Professeurs Isabelle Desbarats et Mathieu Touzeil-Divina qui n’ont pu être présents, ainsi que les directeurs de l’Institut Maurice Hauriou.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut donne la parole à Maître Laurent Nougarolis, avocat spécialisé en droit social.

Maître Nougarolis commence sa présentation en expliquant que, si le sujet a tout de suite suscité de nombreuses interrogations, il a été plus difficile d’articuler les idées qu’il ne le pensait.

La question posée est de savoir si ces deux catégories de travailleurs que sont les salariés et les fonctionnaires partagent une éthique identique. En principe la réponse est oui, mais il faut alors se demander quelles sont ces valeurs et sur quel socle elles reposent.

Il rappelle qu’il existe une réglementation récente sur ces questions pour le droit de la fonction publique avec en particulier la loi de 2016, renforcée par celle d’août 2019. Dès lors, la déontologie est prévue par la loi en ce qui concerne la fonction publique (avec des règles particulières pour certains corps : policiers, magistrats…).

Le droit du travail a le même souci de réglementer la déontologie mais la réglementation est plus parcellaire. Il n’existe pas de règles générales sur le comportement et la déontologie : il existe donc une différence de support / de normes.

Maître Nougarolis s’interroge alors : est-ce que les objectifs sont les mêmes ? A priori, la réponse est positive : il s’agit de fixer des règles qui garantissent collectivement que ces valeurs soient respectées et inciter les comportements individuels pour un respect collectif des valeurs.

Le vecteur commun dans le contrat de Travail est la loyauté. La bonne foi contractuelle est prévue par le code du travail mais ses déclinaisons multiples. Elles garantissent des libertés aux salariés : liberté d’expression (notamment dénoncer des faits), liberté d’appartenance syndicale…

Dans les relations de travail, les manquements sont sanctionnés par l’employeur. Il existe une  » juridicité normative souple » : c’est l’employeur qui va déterminer le droit de sanctionner. Il rappelle qu’à partir de 20 salariés un règlement intérieur doit exister et prévoir notamment les procédures disciplinaires, les sanctions… En-dessous de 20 salariés, ce sont souvent des chartes d’éthique qui sont adoptées (mais cela pose certains problèmes). C’est donc l’employeur choisit la proportionnalité de la sanction, il dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans la limite du contrôle juridictionnel.

Par ailleurs, il existe des réglementations parcellaires qui ont institué des référents ou des délégués dans les entreprises. Par exemple : depuis la loi avenir professionnel de 2018 il existe un référent harcèlement dans les entreprises, de la même manière avec le RGPD il existe un délégué à la protection des données.

Ainsi, il existe une différence de nature normative entre le droit de la fonction publique et le droit du travail à propos de la protection des valeurs : il existe un socle législatif dans la fonction publique, alors que le droit du travail repose sur un socle de droits fondamentaux avec des dispositifs spécifiques et surtout sur le pouvoir de direction de l’employeur.

Pour autant, cette différence de nature normative n’empêche pas que les manquements aux mêmes valeurs soient sanctionnés.

Maître Nougarolis conclut sa présentation en indiquant que, finalement, le droit de la fonction publique et le droit du travail poursuivent les mêmes finalités. Seuls les outils sont différents car les sources de droit sont différentes. Il est donc possible de considérer qu’on assiste à la construction malgré tout d’un droit de la déontologie dans notre ordre juridique national.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut remercie Maître Nougarolis et donne la parole au Professeur Anthony Taillefait en lui demandant si, en se plaçant sous le prisme de la fonction publique, les finalités sont les mêmes?

Le Professeur Anthony Taillefait souhaite d’emblée apporter une réponse franche à la question posée : il considère qu’il n’existe pas une même éthique au regard des spécificités du droit de la fonction publique.

Pour expliquer sa réponse, il souhaite partir de réflexions sur les obligations du fonctionnaire. Il renvoie au texte de sa contribution et demande à l’auditoire de ne pas s’attarder sur la prise de notes.

L’idée qu’il souhaite défendre c’est qu’il n’y a pas d’équivalence entre exercer des fonctions dans l’administration et dans l’entreprise.

Il rappelle que jusqu’au milieu du 20ème siècle, une conception autoritaire de la fonction publique dominait, atteignant son paroxysme sous Vichy. Les fonctionnaires n’ont alors quasiment que des obligations et peu de droits (même si quelques droits sont reconnus en jurisprudence).

Après 1945, les droits deviennent plus nombreux pour les fonctionnaires. Des droits collectifs sont reconnus pour la première fois et il existe très peu d’obligations à ce moment-là.

Il explique que ce qui fait la particularité du droit de la fonction publique c’est l’horizon particulier qui est poursuivi. Le devoir premier est la primauté de l’intérêt général : c’est ce devoir qui implique la neutralité et l’impartialité, mais également qui explique le lien hiérarchique. Ainsi, le Professeur Taillefait conteste l’équivalence du droit de la fonction publique et de « l’imperium des affaires ».

Il existe selon lui une mercantalisation du droit de la fonction publique. Cette expression est préférée à celle de privatisation car les réformes amènent à instituer une représentation du travail marchandise dans l’administration. Or, traditionnellement et à la différence du salarié, le fonctionnaire ne vend pas sa force de travail contre un prix. Les fonctionnaires ne sont pas des travailleurs, ce sont des citoyens spéciaux.

La loi de 2019 introduit un droit de la mise en concurrence pour ordonner les directions de la fonction publique, avec la volonté de fluidifier les parcours professionnels. Les salariés du privés vont venir concurrencer les fonctionnaires pour l’accès aux fonctions de direction. Le droit de la fonction publique se rapproche ainsi des procédures prévues dans le cadre du droit des marchés publics.

La réforme passe par une individualisation des relations de travail, ce qui transforme la déontologie.

  • L’individualisation doit permettre de mieux contrôler
  • L’individualisation risque de faire perdre la solidarité (perte de l’aide des collègues)
  • L’individualisation va favoriser le développement du management
  • Elle doit permettre de « faire sortir les fonctionnaires de leur zone de confort » pour qu’ils soient bien évalués.

Le Professeur Taillefait n’a pas le temps de développer toutes ses idées mais il renvoie à sa contribution écrite et conclut en indiquant qu’il faut passer à une éducation à la déontologie pour les fonctionnaires : il faut rappeler les valeurs que l’on porte et l’horizon qui est le notre.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut reprend la parole et formule une remarque : on sent que derrière cette loi il y a des considérations idéologiques ou politiques. Cela implique que l’on n’ait pas la même lecture en fonction de son positionnement personnel.

La discussion s’engage alors avec la salle, notamment sur la question du harcèlement sexuel et de sa difficile prise en compte par le droit de la fonction publique.

Madame Laurence Bouchet, directrice des ressources humaines de l’Université, prend la parole pour expliquer qu’il existe une population de fonctionnaires qui décroit et une population de contractuels qui augmente, ce qui renforce la précarisation.

Le Professeur Pierre Esplugas rappelle que cette question a déjà été évoquée lors d’une autre conférence. Il considère que la précarisation n’est pas réelle : l’attractivité de la fonction publique est moins importante car sur les emplois de direction les contractuels sont mieux payés que les fonctionnaires.

Le Professeur Pierre-Esplugas devant quitter la salle, c’est le Professeur Grégory Kalflèche qui anime la fin de la discussion. Celle-ci s’engage sur plusieurs points : la CDIsation est-elle assimilable à de la précarisation? La mise en concurrence sur les emplois de direction est-elle forcément négative? Les garanties apportées ne sont-elles pas les mêmes que dans un concours? Ne faudrait-il pas réformer certains modes de recrutement dans la fonction publique qui ont dévoyé le principe du concours?

La conférence se termine par des remerciements adressés aux intervenants et aux organisateurs.

Retrouvez ci-dessous en liens les textes de leurs contributions :

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Cycle transformation de la fonction publique – 21 01 2020 ; Art. 275.

   Send article as PDF   
Avatar ParLe JDA

Liberté chérie, liberté à tout prix

Art. 273. Note sous l’ordonnance du tribunal administratif de Lille du 26 novembre 2019, n°1909415, M.Dendievel et M.François.

Liberté chérie, liberté à tout prix :
à propos de la liberté d’expression
des conseillers n’appartenant pas
à la majorité municipale
en période préélectorale

par François Abouadaou,
Doctorant à l’Université de Lille, CRDP (EA n°4487), ERDP

 « L’histoire ne se répète pas, mais ses rendez-vous se ressemblent » (G. DE BROGLIE, L’Orléanisme : La ressource libérale de la France, Perrin, 1981, p.321). Cette formule caractérise assez bien les fonctions du juge administratif en période préélectorale en ce qu’il est amené à juger d’un camaïeu de cas relativement similaires mais souvent différents.

Classiquement, le juge administratif est compétent pour connaitre des litiges relatifs à l’élection des conseillers municipaux (art. L248 et s. du code électoral) et par conséquent des litiges concernant l’application des règles relatives à la propagande pour la durée de la période préélectorale de 6 mois (art. L52-1 du code électoral). Le temps électoralet le temps des activités municipales se chevauchent parfois avec le temps des activités municipales, et c’est précisément sur ce chevauchement que le tribunal administratif de Lille a eu à se prononcer dans cette ordonnance de référé-suspension.

Dans cette affaire, le Maire de la commune de Béthune avait adressé, en juillet 2019, un courriel aux requérants, conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale. Celui-ci les informait de la suppression, à compter du 1er septembre 2020,  des espaces qui leur sont normalement réservés au sein du magazine municipal, en raison de la période préélectorale aux élections municipales du 22 mars 2020. Le Maire motivait sa décision par un accord conclu par les candidats lors des élections municipales de 2014 afin de ne pas utiliser les moyens de la commune à des fins de propagande électorale conformément aux dispositions du code électoral. Mécontents de cette décision, qui les privait de toute possibilité d’expression dans le bulletin d’information municipal, même dans des hypothèses qui ne relèvent pas de la propagande électorale, les conseillers municipaux formèrent devant le Tribunal administratif de Lille un recours en excès de pouvoir complété par un référé‑suspension, sur le fondement de l’article L.521-1 du Code de justice administrative (CJA).

La loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a introduit l’article L.2121-27-1 au sein du Code général des collectivités territoriales (CGCT) afin de protéger l’expression des conseillers municipaux d’opposition dans le bulletin d’information municipal. A ce titre, les juridictions administratives sont intervenues de manière récurrente. Ainsi, le juge administratif a précisé la notion de bulletin d’information municipal (v. O. COUVERT-CASTERA, « Le droit d’expression des élus locaux dans les bulletins d’information », AJDA, 2004, p.1801) et ceux qui peuvent y être assimilés (À propos d’un magazine dédié uniquement à une partie de la population et comportant un édito du Maire v. CAA de Versailles, 17 octobre 2013, Commune d’Asnières-sur-Seine, n°11VE03920). Il en va de même pour les espaces réservés aux conseillers n’appartenant pas à la majorité (en ce qui concerne la nécessité d’un espace minimal v.CAA de Versailles, 18 octobre 2018, n°17VE02810 ; Sur l’appartenance à l’opposition municipale v. CAA de Lyon, 7 mars 2013, Commune d’Annemasse, n°12LY01424) tant dans la version papier que numérique du bulletin (CAA de Versailles, 17 avril 2009, n°06VE00222, Ville de Versailles c/ Lesquen, ADJA 2009, p.1712, note B.Jarreau)  mais aussi dans sa version télévisuelle (TA de Lyon, 15 février 2007, Nardonne, n°0404876 ;  LEBON p. 589 ; AJDA 2007, p.932). Pourtant,  l’utilisation de ce support en période préélectorale dans le cadre de l’exercice de prérogatives des élus et non sous le prisme du contentieux électoral (CE, 17 juin 2015, n°385204, Elections municipales de Bron (Mme Brissy-Queyranne), LEBON Tables, p.692 ; ADJA 2015, p.1846, note G.Odinet ; AJCT 2016, p.88, note M.Yazi-Roman) a donné lieu à peu de décisions jurisprudentielles (V. néanmoins à propos d’un règlement intérieur d’un conseil municipal antérieur à la loi du 27 février 2002, TA de Versailles, 28 juin 2007, Marquaille, Maubres, n°0101799 ; AJDA 2008, p.250, note J. Alzamora).

L’ordonnance du Tribunal administratif de Lille fournit donc un nouvel éclaircissement puisque la question posée au juge était de savoir si les règles électorales doivent primer sur l’exercice des prérogatives des conseillers municipaux en matière de liberté d’expression. Plus précisément, deux questions se posaient en l’espèce. Le maire d’une commune peut-il se fonder sur un accord conclu par les candidats à une élection antérieure afin de justifier la suppression des espaces réservés aux conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale pour la durée de la période préélectorale ? De même, peut-il procéder à la suppression de ces mêmes espaces réservés en se fondant sur la prohibition de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale durant cette période ?

Alors que les élections municipales se rapprochent, cette décision permet d’opérer un rappel utile des garanties offertes aux conseillers municipaux d’opposition en faisant prévaloir de façon forte leur liberté d’expression sur les restrictions liées à la période préélectorale (I). Pour autant, le tribunal administratif de Lille va se contenter d’une stricte application de son office en matière de référé‑suspension sans faire preuve d’une audace garantissant l’effectivité de la protection offerte dont d’autres juridictions avaient pu faire preuve en la matière (II).

I. Une liberté d’expression sacrée des conseillers municipaux d’opposition sans restriction même en période préélectorale

Tout d’abord, en matière de référé-suspension, le juge administratif, qui doit se livrer à une « instruction succincte » (CE, Sect., Avis,  12 mai 2004, Commune de Rogerville, n°265184 ; AJDA 2004, p.1354, chron. C. Landais et F. Lenica; D. 2004, p.1561 ; Ibid. 2005, p.26, obs. P.-L. Frier ; Ibid., p.1182, chron. P. Cassia ; RFDA 2004, p.723, concl. E. Glaser), reconnait sans développement substantiel qu’un courriel peut être une décision administrative faisant grief puisque celui-ci vient à apporter une restriction aux prérogatives des conseillers municipaux.

Néanmoins, l’argumentaire de la Commune est intéressant car il tend à faire reconnaître une forme de « coutume municipale » qui aurait justifié l’irrecevabilité de la demande en ce que le courriel ne procédait qu’à un rappel d’une pratique mise en place lors d’élections municipales antérieures,  en 2014. Pourtant la répétition, l’un des éléments constitutifs de la coutume, n’est pas présent ici.  De plus, le juge administratif n’a pas manqué de refuser de soumettre des élus de la mandature actuelle à un consensus acquis avant le dernier renouvellement de l’assemblée locale délibérante quant bien même il aurait été formulé par des candidats élus par la suite. Finalement, le juge de l’urgence, par application du principe de légalité, ne fait que garantir qu’il ne puisse être dérogé aux dispositions du CGCT par la simple volonté de candidats à une élection.

En l’espèce, s’agissant de l’appréciation de l’urgence, le juge des référés maintient son approche protectrice des droits des conseillers municipaux. Il se place directement sur le terrain de l’intérêt général en retenant une composante double, puisqu’il importe que ce droit d’expression « soit respecté  afin de garantir une information pluraliste des administrés, notamment en période pré-électorale, et alors que cette expression concourt de manière directe à l’exercice de la démocratie locale».

Ainsi, l’intérêt général en présence se trouverait désormais renforcé par une seconde composante : auparavant, l’information pluraliste des administrés n’était pas retenue. Alors même que le Conseil d’Etat a déjà précisé que, contrairement au référé-suspension,  le référé-liberté n’est, par principe, pas justifié en la matière (CE, ord. référé, 6 avril 2007, Commune de Saint-Gaudens, n°304361 ; LEBON p.1015 ; JCP admin 2007 p.2215, note J.Moreau ; Voir néanmoins TA de Toulouse, ord. référé, 20 octobre 2003, n°03/3573 et TA Versailles, ord. référé, 9 mars 2007, Marquaille c/ Maire du Plessis‑Robinson, n° 070152 ; AJCT 2013, p .280 obs. M.Yazi‑Roman), la qualification retenue par le juge lillois marque un rapprochement avec les conditions du référé-liberté de l’article L.521-2 du CJA qui consacre déjà le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion comme étant une liberté fondamentale (CE, ord. référé, Tibéri, 24 février 2001, n°23061 ; RFDA 2001, p.629 note B.Maligner ; AJDA 2014, p.1162, obs.B.Maligner ; D.2001, p.1748, note R.Ghevontian).

Le juge des référés en tire ici toutes les conséquences puisqu’il considère qu’il existe une urgence tenant au rôle important que jouent les conseillers municipaux d’opposition dans la démocratie locale et plus largement dans une société démocratique. Il est clair que ce droit d’expression est l’un des moyens d’action les plus importants pour les conseillers municipaux d’opposition, ce qui conduit à une nécessité fondamentale de préserver ce droit. Pour autant, le rapprochement des référés n’est que partiel. En effet, en l’espèce, parce qu’il se situe dans le cadre du référé-suspension, le juge considère que l’urgence ne nécessite pas une réponse sous 48 heures puisqu’un référé-suspension peut atteindre des effets analogues dans un délai raisonnablement bref.

Plus largement, ce positionnement apparaît cohérent avec la protection toujours plus grande accordée à la liberté d’expression des conseillers municipaux d’opposition tant par le Conseil d’Etat, qui a affirmé que « « l’exercice de la liberté d’expression est une condition de la démocratie et l’une des garanties des autres droits et libertés » (CE, ord. référé, 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, n°387726 ; LEBON, p.55 ; AJDA 2015, p.1658 ; Ibid. p.2508, concl. A.Bretonneau ; D. 2015, p.544), que par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, n° 84-181 DC, §37 ; JORF du 13 octobre 1984, p.3200) ou par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 23 avril 1992, Castells c/ Espagne, n°11798/85, §42 ; Et plus particulièrement, CEDH, 5ème section, 12 avril 2012, De Lesquen du Plessis-Casso c/ France, n°54216/09, §39).

Si un débat avait pu naître (Sur ce point v. P. BLUTEAU, « Tribunes libres de l’opposition : le juge du référé-suspension étend avec audace et précaution ses pouvoirs », AJCT, 2014, p.319) sur la différence lorsque la condition d’urgence est « regardée comme remplie » (TA de Nice, ord. référé, , Commune de Menton c/ Mme P Gérard et Menton démocratie, 15 décembre 2008, n°0806670 ; JCP A 2009, p.2185, note R.Poesy) » ou lorsqu’elle est « réputée remplie » (TA de Cergy-Pontoise, 25 octobre 2013, Paillon c/ Commune de Malakoff, n°1308096), celui-ci semble clos avec cette décision de synthèse. La formulation retenue par le TA de Cergy-Pontoise en 2013 est reprise mais en considérant que l’urgence est « regardée comme remplie ». Il y a donc tout lieu de penser qu’il ne s’agit finalement que de deux formulations qui s’assimilent l’une et l’autre. L’urgence est donc présumée en la matière mais cette présomption reste, bien entendu, réfragable.

Surtout, cette décision est l’occasion pour le juge des référés de réaffirmer la primauté de la liberté d’expression des conseillers municipaux, au sein des espaces qui leur sont réservés, sur l’application des règles électorales en période préélectorale. Ainsi, pour statuer sur l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision de suppression des espaces réservés à l’opposition dans le bulletin municipal, le juge des référés va faire une application stricte de la loi en rappelant que les dispositions de l’article L.2121-27-1 du CGCT ne sont susceptibles d’aucune exception. La juridiction confirme l’existence d’une protection forte des droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale puisqu’elle pose une interdiction absolue pour le maire et pour le conseil municipal de restreindre ce droit en dehors du cas où une tribune serait manifestement injurieuse ou diffamatoire sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 (CE, 27 juin 2018, Mme Colomer, n°406081 ; LEBON p.577 ; AJDA 2018, p.135 ; Ibid p.2295, note M-C de Montecler ; AJCT 2018, p.576).  Au-delà de cette exception, la prévalence de la liberté d’expression est totale. Dès lors,  l’invocation de la période préélectorale, pas plus que le fait que l’ensemble des tribunes politiques et l’édito du Maire soient concernés par la décision  ne peuvent justifier la décision du maire de supprimer ces espaces réservés à l’opposition.

Néanmoins, alors même que le maire ne dispose d’aucun moyen pour contrôler le contenu des tribunes, le juge de l’urgence précise que les requérants ne comptaient pas utiliser les tribunes à des fins autres que l’information des administrés. Cette précision suscite une interrogation : en cas d’usage de ces tribunes à des fins politiques, le juge pourrait‑il rejeter la demande de suspension ? Une solution en ce sens parait peu probable eu égard au régime d’irresponsabilité du maire, en sa qualité de directeur de la publication, du fait des tribunes d’opposition publiées (CE, 7 mai 2012, Elections cantonales de Saint-Cloud, n°353536 ; LEBON p.190 ;  AJDA 2012, p. 975 ; Ibid., p.2072, note M. Long ; AJCT 2012, p.436, obs. D. Dutrieux). En effet, la position du Conseil d’Etat en la matière conduit à exclure des pouvoirs du maire l’appréciation de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale, en laissant cette charge au juge de l’élection.

La seule manière d’opérer une parfaite dissociation entre les garanties liées à l’exercice du mandat municipal et les obligations électorales serait que le législateur décide que le mandat des élus locaux est clos au commencement de la période préélectorale, comme c’est le cas au Royaume-Uni où la chambre des communes est dissoute 25 jours ouvrés avant les élections (Section 3 du Fixed-term Parliaments Act 2011 (c.14)). Mais en réalité, cette solution ne pourrait pas prospérer dans la mesure où cela ne concernerait que les élections municipales et que l’on sait que le contentieux relatif aux espaces réservés à l’opposition concerne parfois d’autres élections, notamment départementales ou législatives. De même, il serait impossible de gérer l’administration municipale sans élus locaux.

La solution n’est donc pas parfaite mais parait être la plus à même de concilier les garanties des élus municipaux et les règles électorales.

Pour autant, si la prévalence de la liberté d’expression semble totale, sa mise en œuvre reste timorée et limite sa portée réelle.

II. Une liberté d’expression sacrée mais cantonnée par un manque d’audace du juge de l’urgence

L’effet utile de la décision de référé-suspension en période préélectorale ne peut être que souligné. Cette procédure d’urgence prend en l’espèce tout son intérêt puisque la décision ne produira probablement plus d’effet d’ici le jugement au fond du tribunal administratif. En tout état de cause, celui-ci devrait en effet intervenir après les élections municipales. Nul doute que les requérants n’auraient que peu d’intérêt à se voir autoriser la publication de tribunes au sein du journal municipal sur des éléments datant de plusieurs mois voir de plus d’une année.

De plus, le renouvellement de l’assemblée locale dans l’intervalle conduirait à une situation d’autant plus ubuesque qu’il serait possible qu’un conseiller municipal d’opposition qui n’aurait pas été réélu voit sa publication néanmoins paraître dans le magazine. Il en irait de même dans un cas, un peu plus heureux pour le requérant, où celui-ci appartiendrait à la nouvelle majorité, voir serait élu maire, et verrait paraître une de ses tribunes dans la rubrique réservée aux conseillers municipaux d’opposition. Encore une fois, le référé-suspension permet de superposer, même provisoirement, le temps de la justice sur le temps de la réalité politique. 

Pour autant, alors que des juridictions du fond ont pu reconnaître la possibilité de formuler des injonctions tendant à la publication des tribunes, le juge de l’urgence a ici entendu respecter son office sans en faire une appréciation large. Néanmoins, le prononcé d’injonction dans ce cas aurait pu paraître légitime eu égard à la période dans laquelle la suppression des tribunes s’inscrit. D’ailleurs, le TA de Lille n’aurait pas véritablement innové dans la mesure où le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déjà pu faire droit à des demandes d’injonction similaires en dehors de la période préélectorale (BLUTEAU Philippe, op.cit.,, p.321) sans que le Conseil d’Etat n’y trouve à redire (CE, 26 février 2014, n°373229).

Il y a finalement, un déséquilibre assez criant entre l’affirmation par le juge administratif de la nécessité d’une forte protection de la liberté d’expression des conseillers municipaux, d’autant plus lorsqu’ils ne font pas partie de la majorité, et les moyens dont celui-ci se dote pour garantir l’effectivité de celle-ci. Ici encore, il  ne peut qu’être regretté, non la consécration par le juge administratif de ce principe,  mais bien les modalités de sa pleine effectivité qui font encore défaut.

Ce regret trouve une maigre consolation, sorte de contrepartie de l’absence d’injonction : le juge n’a pas manqué de rappeler le caractère obligatoire de l’ordonnance en comptant sur la bonne volonté de l’administration pour se soumettre à la décision provisoire (CE, Section, 7 octobre 2016, Commune de Bordeaux, n°395211 ; LEBON p.409 ; RFDA 2016, p.1177, concl. X.de Lesquen ; AJDA 2016, p.1895, Ibid. p.2155, chron. L.Dutheillet de Lamothe et G.Odinet). Cet ersatz est une précision habituelle mais qui revêt quasiment les apparences d’une excuse.

Surtout, une interrogation persiste et une affirmation se profile.

Si cette décision éclaircit les droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale en période préélectorale, elle interroge sur ceux du maire au sein du journal municipal et sur sa faculté de maintien de son édito politique en ouverture du magazine. Par conséquent la question demeure , même s’il est probable que la réponse soit positive dès lors qu’il est soumis à la même contrainte que les membres de l’opposition dans les propos écrits.

Enfin, il est possible d’affirmer que les questions relatives au droit d’expression des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale concerneront à l’avenir de plus en plus de communes puisque la loi NOTRe du 7 août 2015 modifie le champ d’application de l’article 2121‑27‑1 du CGCT à compter des prochaines élections de mars 2020. Après ce scrutin, toutes les communes de plus de 1000 habitants, contre 3500 actuellement, seront soumises à cette disposition, ce qui correspond à plus de 6 700 communes nouvellement concernées. De plus, la nouvelle rédaction de cet article du CGCT propose également une nouvelle définition du bulletin municipal et des bénéficiaires. Ainsi, et pour reprendre les propos de Marie-Christine de Montecler au sujet de ces nouveautés, « il y a fort à parier qu’elles devront à leur tour être interprétées par le juge» (M-C DE MONTECLER, « l’expression des élus d’opposition dans le bulletin municipal, nouveaux développements », AJDA, 2018, p.2295).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 273.

   Send article as PDF   
Avatar ParLe JDA

Elle arrive à Toulouse : la 9e CAA !

Art. 269.

Alors que les primeurs sont attendus ce jeudi, le Conseil d’État a annoncé sur son site (le 19 novembre 2019) la création d’une cour administrative d’appel nouvelle, la neuvième, implantée à Toulouse à partir de la fin d’année 2021. Jusqu’alors l’Occitanie, qui regroupe treize départements, n’était dotée d’aucune juridiction administrative d’appel entraînant la répartition du contentieux entre celles de Bordeaux et de Marseille. L’objectif est donc double : décharger ces deux cours et assurer un meilleur maillage territorial de la juridiction administrative.

Plusieurs projets étaient en concurrence pour accueillir la cour administrative d’appel occitane depuis l’acceptation du principe de cette création par Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice, le 29 octobre 2018. La ville de Montpellier s’était déclarée candidate et espérait abriter cette nouvelle juridiction d’appel en ses murs compte tenu de la proximité géographique des tribunaux administratifs de Nîmes et de Montpellier.

C’est la ville rose qui aura donc la chance d’accueillir la CAA toulousaine dans son centre historique, au sein des locaux de l’ancien rectorat d’académie, à l’hôtel de Lestang situé rue Saint Jacques. Seuls trois kilomètres de centre-ville sépareront le tribunal administratif et la nouvelle cour administrative d’appel.

À n’en pas douter, cette arrivée ne fera que renforcer les liens entre Toulouse et le droit administratif largement alimentés par le Journal du droit administratif (Dossier Toulouse par le droit administratif! http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2736).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 269.

   Send article as PDF   
Avatar ParLe JDA

Compte-rendu de la conférence du 24 septembre 2019 : Évolution ou Révolution du Droit des fonctions publiques ?

Art. 264.
A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir l’initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent en effet, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Le JDA – sous la plume de M. Mathias Amilhat – vous propose ici le premier compte-rendu de ce cycle de conférences matérialisé, salle Gabriel Marty, le 24 septembre 2019.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut prend la parole pour présenter cette première conférence. Il rappelle la genèse du projet : tout a commencé par un projet commun avec la Professeure Isabelle Desbarats qui aurait consisté à réaliser un ouvrage sur l’emploi public. Les travaux du CLUD sur le rapprochement du droit de la fonction publique et du droit du travail et le colloque sur le droit du travail organisé à Clermont-Ferrand lorsqu’il y était Professeur ont confirmé cette volonté de réfléchir sur la fonction publique en croisant les regards entre « publicistes » et « travaillistes ».

Finalement c’est la préparation de la loi de transformation de la fonction publique qui a été le déclencheur. Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina a proposé un cycle de conférences avec différents regards : des spécialistes de droit privé, de droit public, mais aussi professionnels. Parallèlement à cela, la Professeure Isabelle Desbarats les a saisis de ce sujet. Ils ont alors décidé d’organiser ces conférences, qui auront lieu tous les mois de septembre 2019 à janvier 2020.

La Professeure Isabelle Desbarats prend ensuite la parole pour présenter les conférences. Elle explique qu’il s’agit de s’interroger sur l’impact attendu ou redouté de la loi avec une conférence par mois. Elle en profite pour annoncer les prochaines conférences.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut en profite pour ajouter, avant le début de la conférence, que les contributions seront publiées sur les sites internet du Journal du droit administratif et du Collectif l’Unité du Droit.

La Conférence débute ensuite

la contribution orale du prof. Esplugas-Labatut
est par ailleurs disponible en cliquant ICI

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut prend la parole le premier. Il estime que l’ouvrage d’Alexis de Tocqueville, « L’Ancien Régime et la Révolution », peut servir de grille de lecture en matière de fonction publique en se demandant s’il y a une véritable transformation ou une simple continuité.

Il explique que le statut général est aujourd’hui très différent de ce qui a été posé dans les années 1980 et que les précédents textes montrent déjà un certain scepticisme à l’égard de la FP.

Le mouvement suit selon lui deux fils directeurs : la travaillisation du droit de la fonction publique et la recherche d’exemplarité. Mais en réalité, seule la travaillisation peut être considérée comme une révolution. De plus, chacun de ces fils directeurs est le prolongement de mouvements anciens. Il y a donc une double continuation.

Il y a donc d’abord une continuation de la révolution de la travaillisation de la fonction publique. Il rappelle la définition de la travaillisation et explique qu’aujourd’hui un pallier supplémentaire est franchi parce que c’est une loi générale qui reprend sur une multiplicité de points le droit du travail, même si malgré tout certaines spécificités sont maintenues.

Il poursuit en expliquant ensuite qu’il y a une continuation de l’évolution pour davantage d’exemplarité de la fonction publique. La loi confirme que le fonctionnaire est un « citoyen spécial » (Hauriou), notamment en sophistiquant la loi de 2016 sur la déontologie des fonctionnaires. Il s’interroge cependant sur la surenchère de rigueur pour les agents publics alors que le secteur privé n’est pas concerné et se demande s’il ne s’agit pas d’une posture démagogue. Il souligne par ailleurs les moyens mis en place par la loi pour lutter contre les discriminations, en utilisant la discrimination positive.

Le Professeur Esplugas-Labatut conclut sa présentation en expliquant que la loi est l’aboutissement d’un processus ancien et que c’est sans doute pour cela qu’il n’y a pas eu d’oppositions. Pour lui le droit de la fonction publique n’est plus un droit statutaire mais les missions de service public des agents justifient le maintien de dérogations au droit du travail. Il n’y a donc pas alignement total sur le droit du travail mais plutôt mise en place d’un droit public du travail.

la contribution orale du prof. Desbarats
est par ailleurs disponible en cliquant ICI (lien en cours)

La Professeure Isabelle Desbarats prend ensuite la parole. Ses interrogations portent sur le fait de savoir si la loi de transformation de la fonction publique est une loi technique ou idéologique.

Elle commence par rappeler que la loi a pour but la modernisation et la transformation, en utilisant comme modèle le droit du travail. Toutefois la question est de savoir de quel droit du travail il s’agit car il y a eu de nombreuses réformes du droit du travail depuis 2008. Selon elle, la loi doit participer à l’objectif de réduction du nombre de fonctionnaires fixé par le Président de la République.

Elle estime que la loi fait ressortit deux mouvements qui renforcent la privatisation. Celle-ci passe d’abord par la refonte des instances de dialogue social qui fait écho avec les ordonnances macron de 2017 en droit du travail. Par ailleurs, elle estime que la loi pousse à passer d’un système de carrière vers la logique d’emploi (mobilité intra et extra fonction publique, mécanisme de rupture conventionnelle…).

Par ailleurs, la Professeure Isabelle Desbarats met en avant deux autres modifications qui concernent les contrats et qui peuvent avoir un caractère plus subversif qu’en apparence. La première modification résulte de la création d’un nouveau contrat, le contrat de projet. Il se différencie des contrats comparables de droit privé car il s’agit d’un contrat à durée déterminée alors que ceux du droit privé sont des contrats à durée indéterminée. La seconde modification concerne la mise en avant des conventions collectives. Il faudra attendre que des ordonnances soient adoptées sur ce point mais la question sera de savoir quelle sera leur valeur juridique et quelle sera leur place dans l’articulation des normes.

la contribution orale du prof. Touzeil-Divina
est par ailleurs disponible en cliquant ICI

Enfin, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina prend la parole. Il précise d’emblée qu’il tiendra des propos plus engagés en défaveur de la loi. Il commence par rappeler que, même si c’est une chose oubliée aujourd’hui, originellement le droit du travail relevait du droit public. Il indique ensuite qu’il existe en France une volonté historique de suppression des fonctions publiques et une volonté parallèle de supprimer les différences de traitement entre les travailleurs. C’est cette double volonté qui explique le recours croissant au contrat et aux méthodes contractuelles.

La question est alors de savoir si la loi correspond à une évolution ou à une révolution. Si l’évolution est une chose positive, cela ne peut pas être une évolution à ses yeux. Dans le même temps, si révolution signifie « changement considérable », la loi ne crée pas non plus une révolution. En revanche, si le terme de révolution est admis au sens de « révolution copernicienne », il y a probablement une révolution. En effet, la loi effectue un retour à la situation d’avant 1941 en favorisant l’existence de fonctionnaires contractuels. Il s’agit également d’une loi « hypocrite » car elle traduit la volonté politique de supprimer le statut mais sans le faire pour le moment.

Dans un premier temps, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina considère que la loi conduit à une évolution dramatique. Il y a selon lui des points qui peuvent malgré tout être considérés comme positifs dans la loi : la lutte contre les grèves perlées, le renouveau de la procédure disciplinaire, la variabilité en matière de rémunération, les éléments en faveur de la déontologie, ou encore la portabilité du compte individuel de formation. Il relève ces points positifs pour expliquer qu’il ne considère pas le statut comme quelque chose de sacré. En revanche, il n’est pas convaincu qu’elle aille dans le bon sens. C’est une loi adoptée pendant l’été et qui comporte des cavaliers législatifs, ce qui est déjà regrettable. Par ailleurs, cette loi annonce un renouveau avec la mise en place d’une démocratie participative mais les fonctionnaires n’ont pas été consultés à son sujet. Surtout, la loi oublie un point fondamental : le service public. Or, la plupart des dispositions de la loi viennent contrer la continuité et l’égalité du service public : le recours massif aux contractuels risque de créer une discontinuité dans le service public, le recours au contrat risque d’aboutir à un recrutement en fonction de la couleur politique dangereux pour la continuité et pour l’égalité. Par ailleurs, et même si le système actuel n’est pas parfait, le passage du concours au recrutement fait craindre davantage de népotisme et de subjectivité. Tout ceci aboutit à une dilution des secteurs publics et privés.

Dans un second temps, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina explique que la loi entraîne une révolution copernicienne. Elle entraîne un retour aux fonctionnaires contractuels et davantage de précarisation. Pour lui, c’est un retour en arrière donc les porteurs de la loi savent très bien vers où ils veulent aller. Il fait le parallèle avec la mort du Doyen Foucart, un 6 août, car il était l’un des premiers à théoriser la fonction publique. A cette époque les auteurs considéraient qu’il existait deux sortes d’agents publics : les petits, c’est-à-dire les contractuels, et les autres, ceux qui touchent aux prérogatives de puissance publique. Cela correspond plus largement à l’évolution européenne, car dans de nombreux Etats les agents publics sont à 80% des contractuels. Pour le Professeur Mathieu Touzeil-Divina ce qui se passe c’est ce dont avait rêvé le Président Nicolas Sarkozy.

Il tient à rappeler une citation de Michel Debré : « un fonctionnaire est au service de l’Etat mais l’Etat n’est pas un employeur comme un autre ». Cela signifie que la puissance publique n’est pas un employeur comme un autre et que ses travailleurs ne sont pas des travailleurs comme les autres car ils mettent en jeu l’IG. Il rappelle également la différence entre le salaire et le traitement : le traitement est une indemnité qui correspond au grade. Ce n’est pas un salaire mais une indemnité donnée au fonctionnaire en contrepartie de son investissement. De la même manière, la retraite dans le secteur public est une récompense.

Il conclut en expliquant que l’on essaie aujourd’hui de faire comme si la situation de tous les travailleurs était comparable. C’est vrai qu’il existe des points communs, mais le service public fait qu’il y a nécessairement des différences.

La parole est ensuite donnée à la salle pour poser des questions.

La directrice des ressources humaines du syndicat mixte des abattoirs s’interroge sur le lien entre cette loi et l’individualisation de la société et sur le fait de savoir si la réforme est idéologique ou politique.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina lui répond. Pour lui la réforme est idéologique donc politique. L’égalitarisme de la fonction publique a créé des rancœurs et des frustrations entre agents, ce qui explique qu’il y ait une réelle volonté d’individualisation. En revanche il se veut moins fataliste : la société est de plus en plus individuelle, mais le service public est là pour nous dépasser et pour lutter contre l’individualisme. Il craint que ce soit le mouvement actuel mais il considère qu’il faut justement lutter contre ça en apportant de la solidarité.

La directrice du CNFPT Midi-Pyrénées prend ensuite la parole. Pour elle il s’agit plutôt d’une évolution que d’une révolution. La loi permet de créer les conditions d’une harmonisation entre les trois versants de la fonction publique. De la même manière, la fusion des instances de dialogue n’apporte pas de grands changements. Enfin, le recours possible au contrat ne serait que la reconnaissance d’une situation préexistante. Elle cite des exemples comme l’armée, les difficultés de recrutement de fonctionnaires dans certaines zones ou sur certains postes en raison de leur technicité. Sa crainte est que le recours au contrat soit trop encadré et aussi difficile que de recruter des fonctionnaires alors que les employeurs publics ont besoin de souplesse.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina lui répond qu’il est évidemment d’accord pour recourir aux contractuels dans des conditions telles que les exemples évoqués. En revanche la loi ne permet pas seulement le recours au contrat dans des secteurs en tension. Il évoque le cas des emplois de direction et évoque la possibilité d’un recrutement fondé sur la couleur politique.

La Professeure Isabelle Desbarats apporte une précision : elle estime que l’Etat et les collectivités publiques ne sont plus les seuls garants de l’intérêt général et se demande s’il ne faut pas le prendre en compte. Elle indique que la prochaine réforme importante est celle des retraites et qu’il faut s’interroger sur ce qui justifie le maintien des particularismes ? Pour elle si c’est justifié on garde les particularismes, sinon on arrête les particularismes.

Le Professeur Jean-Michel Eymeri-Douzans (IEP Toulouse) prend la parole pour expliquer que ce rétropédalage correspond, plus largement, au mouvement observable en Europe et souhaité notamment par les allemands ou les néerlandais.

Un étudiant de Master 2 demande ensuite aux intervenants quel est leur avis sur les recrutements politiques.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut considère que les politiques demandent a minima une obligation de loyauté et que celle-ci s’exprime différemment en fonction des emplois occupés. Il considère que pour les postes de hauts-cadres les recrutements politiques sont justifiés.

La Professeure Isabelle Desbarats considère que le recrutement pourrait être externalisé et que cela serait probablement bénéfique, le problème étant seulement le coût de l’externalisation. Pour elle les recrutements politiques ne sont pas un problème, elle considère que le droit de la fonction publique doit s’inspirer du droit privé et des organisations de tendance.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina  considère qu’un recrutement fondé sur les accointances politiques se justifie pour quelques postes mais que désormais la question se pose pour tous les postes et c’est justement ce qui pose problème. Cela créer un risque pour la continuité du service public.

Marie Cécile Amauger-Lattes prend enfin la parole pour une dernière question

Elle rappelle que les recrutements en droit privé ne sont pas forcément mauvais et qu’il y a dans tous les cas un contrôle du juge, même pour les entreprises de tendance.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina lui répond en indiquant que le recrutement par contrat n’est pas nécessairement mauvais, ni forcément arbitraire. En revanche, il rappelle que l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen met en place un recrutement pour les agents publics en fonction des talents et des mérites et que l’on a la preuve depuis cette époque que le concours est a priori plus objectif que le recrutement par contrat.

La Professeure Isabelle Desbarats rappelle quant à elle que certains concours ne recrutent pas. Elle se demande alors si, paradoxalement, le recours au contrat n’est pas un phénomène pour attirer les agents.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Cycle transformation de la fonction publique – 24 09 2019 ; Art. 264.

   Send article as PDF