par Alexandre CIAUDO,
Professeur agrégé de droit public à l’Université de Bourgogne-Franche-Comté (CRJFC),
Avocat à la Cour

Art. 118. L’affaire des crèches de Noël sur le domaine public ne constitue que l’aboutissement d’une politique jurisprudentielle du Conseil d’Etat retenant une conception apaisée de la laïcité. Elle s’avère néanmoins révélatrice d’une certaine idéologie contentieuse associative, véhiculant un double discours en prétendant défendre la liberté de conscience.

Si le mot même de laïcité sent la poudre (J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », D. 1949, chron., p. 137), le débat sur la laïcité n’a sans doute rien à lui envier. Il est peu de termes qui reçoivent des significations aussi différentes et qui, par leur seul prononcé, justifient une position aussi péremptoire que celui-ci. Invoquer le caractère laïque d’un discours, à l’instar de de son attribut républicain, de sa vocation progressiste ou de sa perspective de développement durable, revient essentiellement pour son auteur à se draper de la vertu que la notion elle-même est supposée véhiculer. A rebours, un objet ou une pratique non conforme au sacro-saint principe de laïcité devrait souffrir de la plus grande désapprobation morale et juridique. L’incantation de la laïcité se retrouve ainsi de manière récurrente dans le discours associatif, politique et même doctrinal comme un argument se suffisant à lui-même ; la suspicion de manquement à la laïcité constituant un motif d’opprobre légitime pour l’auteur ou l’acteur qui s’y risquerait.

La contestation contentieuse de la présence de crèches de la Nativité au sein des bâtiments publics et plus largement sur le domaine public en constitue un exemple frappant. Cette présence a récemment fait l’objet de multiples recours contentieux diligentés par de rares particuliers, mais surtout par des associations dites laïques, mais véhiculant en réalité un athéisme militant, voire un discours politique anticlérical, si ce n’est antichrétien. Elle avait auparavant fait l’objet d’une passe d’armes entre le sénateur Jean-Luc Mélenchon qui entendait défendre « la laïcité de l’espace public », et le Ministre de l’intérieur Nicolas Sarkozy qui avait estimé que « Le principe de laïcité n’impose pas aux collectivités territoriales de méconnaître les traditions issues du fait religieux », mais que tout citoyen intéressé pourrait soumettre la question au juge administratif (Sénat question écrite n° 25728, 15 mars 2007).

L’histoire contentieuse de la contestation des crèches de Noël a débuté par l’introduction par un particulier d’un recours à l’encontre de la délibération du conseil municipal de Montiers (Oise) décidant d’aménager une crèche sur la place du village. Le Tribunal administratif d’Amiens a considéré celle-ci comme un « un emblème religieux de la religion chrétienne » au motif de la représentation de Joseph et Marie ainsi que de l’enfant Jésus, et a sanctionné une violation de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 selon lequel « Il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires ainsi que des musées ou expositions » (TA Amiens, 30 novembre 2010, Debaye, n° 0803521, AJDA 2011, p. 471).

Deux associations lui ont ensuite emboîté le pas : la Fédération de la libre pensée et la Ligue des droits de l’homme. La première a sollicité la désinstallation de la crèche siégeant depuis 1985 dans le hall de l’hôtel du Département de Vendée à la période de Noël et obtenu du Tribunal administratif de Nantes une décision sanctionnant la violation de la loi de 1905 (TA Nantes, 14 novembre 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée, n° 1211647). Elle s’est toutefois heurtée à une décision de rejet de la part du Tribunal administratif de Melun ayant estimé conforme au même texte la crèche de Noël installée dans une niche sous un porche de la cour d’honneur de l’Hôtel de ville de Melun depuis 2006 (TA Melun, 22 décembre 2014, Fédération des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 1300483, Dr. Adm. 2015, alerte 26, obs. R. Noguellou). Il en a été de même d’une crèche installée sur une place publique à Beauvais, à proximité de chalets commerciaux provisoires (TA Amiens, 17 février 2015, Fédération de la libre pensée de l’Oise, n° 1300269).

La seconde, dans le cadre de l’un des multiples recours qu’elle a mis en œuvre à l’encontre de la municipalité de Béziers (9 recours jugés par le Tribunal administratif de Montpellier entre 2014 et 2016), essuyait deux décisions de rejet, en référé puis au fond, s’agissant de la crèche installée dans le hall de l’hôtel de ville (TA Montpellier ord., 19 décembre 2014, Ligue des droits de l’homme, n° 1405626 ; TA Montpellier, 16 juillet 2015, Ligue des droits de l’homme, n° 1405625, AJDA 2015, p. 1446, AJCT 2015, p. 651).

Le combat de la Fédération de la libre pensée n’était toutefois pas achevé puisqu’elle allait obtenir l’annulation du jugement rendu par le Tribunal administratif de Melun auprès de la Cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 8 octobre 2015, Fédération des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 15PA00814), mais se voir notifier parallèlement un arrêt en sens contraire de la Cour de Nantes invalidant le jugement rendu par le Tribunal administratif de Nantes (CAA Nantes, 13 octobre 2015, Département de la Vendée, n° 14NT03400, AJDA 2015, p. 2390, note A. de Dieuleveult, AJCT 2015, p. 651, JCP A 2015, act. 878, obs. M. Touzeil-Divina).

En décembre 2015, les tribunaux administratifs de Lille et de Nîmes ont écarté des recours pour irrecevabilité mis en œuvre par un particulier et par la Fédération de la libre pensée contestant la crèche de Noël installée dans les halls des hôtels de ville de Hénin-Beaumont et de Beaucaire (TA Lille, 4 décembre 2015, David Noël, n° 1509977 ; TA Nîmes, 22 décembre 2015, Association la libre pensée du Gard, n° 1503901).

Le 9 novembre 2016, alors que l’actualité était principalement tournée vers les résultats de l’élection présidentielle américaine, le Conseil d’Etat rendait en assemblée du contentieux deux arrêts portant sur les crèches de Vendée et de Melun, après un surprenant report de délibéré dont la presse nationale s’était fait l’écho, et le prononcé de conclusions de Mme Bretonneau qui avaient déjà suscité l’émoi en proposant d’autoriser les crèches de Noël dans les bâtiments publics selon une approche casuistique, s’inspirant de la jurisprudence de la Cour suprême américaine (V. not. T. Hochmann, « Le Christ, le père Noël et la laïcité, en France et aux États- Unis », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, 2016, n° 53), en privilégiant leur aspect festif sur une éventuelle mise en valeur religieuse (CE, 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223, Rec., AJDA 2016, p. 2135, D. 2016, p. 2341 ; CE, 9 novembre 2016, Commune de Melun, n° 395122, Rec.).

En substance, les juges du Palais Royal n’ont que partiellement suivi leur rapporteur public. Ils ont certes estimé que la crèche de Noël présentait un caractère religieux, mais également que, faisant partie d’une décoration traditionnelle, elle n’avait pas nécessairement de signification religieuse. Le Conseil d’Etat estime en ce sens que, par principe, une crèche ne peut être installée dans un bâtiment public constituant le siège d’une collectivité ou d’un service public, sauf circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif. En dehors de ces bâtiments, l’installation à cette occasion d’une crèche de Noël par une personne publique est possible, dès lors qu’elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse.

Avant de revenir sur cette nouvelle interprétation apaisée de la laïcité par le Conseil d’Etat, l’affaire des crèches de Noël invite à s’interroger sur la pratique et les motivations réelles de ses détracteurs. L’analyse plus globale de leur action devant la juridiction administrative, à côté de leur militantisme politique, laisse entrevoir une véritable idéologie contentieuse et un double discours sur lequel la lumière doit être portée.

I La manifestation d’une idéologie contentieuse associative

On l’a vu, la quasi-totalité des recours formés en vue de l’interdiction de la mise en place de crèches de Noël dans l’espace public a été mise en œuvre par deux associations, considérées comme des « groupements laïques historiques » (J. Baubérot, M. Milot, Laïcités sans frontières, Seuil, 2011, p. 304) : la Fédération de la libre pensée et la Ligue des droits de l’homme.

Ayant émergé avec la Deuxième République en 1848, le mouvement des libres penseurs s’oppose de manière catégorique au dogme religieux. Il est intéressant de relever que Aristide Briand, rapporteur de la loi du 9 décembre 1905, était lui-même membre de la commission exécutive de l’association nationale des libres penseurs de France. Les statuts actuels de la Fédération nationale, disponibles sur son site Internet, éclairent la démarche de cette association : « Elle regarde les religions comme les pires obstacles à l’émancipation de la pensée ; elle les juge erronées dans leurs principes et néfastes dans leur action. (…) La libre Pensée défend le principe constitutionnel de laïcité et la séparation des Églises et de l’Etat, garantie notamment par la loi du 9 décembre 1905. Pour ce faire, elle entend utiliser tous les moyens nécessaires, y compris les voies du recours devant les juridictions compétentes, pour en interdire toute tentative de remise en cause directe ou indirecte ». Les démembrements locaux de l’association disposent de statuts allant dans le même sens puisqu’ils visent à défendre « la laïcité de l’Ecole et de l’Etat » (TA Poitiers, 1^er mars 2007, Association la libre pensée 17, n° 0502737 ; TA Paris, 15 décembre 2011, Fédération de Paris de la libre pensée, n° 1007531), à « contribuer à sauvegarder ou à affermir le caractère laïque de notre Etat (…) en engageant, éventuellement, toutes actions à cet effet » (CAA Lyon, 16 mars 2010, Rossi, n° 07LY02583), à défendre « le principe constitutionnel de laïcité et de la séparation des Eglises et de l’État, garantie notamment par la loi du 9 décembre 1905, par tous les moyens nécessaires, y compris les voies de recours devant les juridictions compétentes, pour en interdire toute tentative de remise en cause directe ou indirecte » (CAA Paris, 8 octobre 2015, Fédération des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 15PA00814), allant même jusqu’à exposer que « la Libre Pensée combat toute forme de cléricalisme » (TA Rennes, 7 décembre 2012, Association groupe de la libre pensée de Vannes, n° 1004934).

L’action contentieuse de cette association s’avère exclusivement tournée contre l’expansion religieuse dans l’espace public et la contestation systématique de tout lien entre une personne publique et une Eglise. Elle s’attache notamment à contester en justice les décisions accordant des subventions publiques de restauration d’édifices religieux catholiques (CAA Lyon, 26 juin 2007, Fédération de libre pensée du Rhône, n° 03LY00054 ; CAA Bordeaux, 28 août 2009, Fédération des Pyrénées-Atlantiques de la libre pensée, n° 08BX01425 ; CE, 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée du Rhône, n° 308817, Rec. ; CAA Lyon, 7 mars 2013, Région Rhône-Alpes, n° 12LY01494 ; CE, 17 février 2016, Association libre pensée du Rhône, n° 368342, Rec.), les décisions d’édification de statues à l’effigie de personnages religieux (TA Grenoble, 29 janvier 2015, Fédération de Haute-Savoie de la libre pensée, n° 1200005, annulation de l’implantation d’une statue de la Vierge dans un parc public communal) ou du pape Jean-Paul II (TA Rennes, 30 avril 2015, Fédération morbihannaise de la libre pensée, n° 1203099, illégalité de l’implantation d’une telle statue sur une place publique à Ploërmel ; CAA Nantes, 15 décembre 2015, Commune de Ploërmel, n° 15NT02053, annulant le jugement du Tribunal administratif sur un motif tiré du caractère définitif de la délibération décidant d’implanter le monument), et va même jusqu’à demander au juge administratif d’interdire au maire et aux membres d’un conseil municipal d’assister à toute cérémonie religieuse (SIC !) (TA Pau, 2 septembre 2004, Fédération de libre pensée du Gers, n° 0401748).

L’association combat également la création de nouveaux lieux de culte musulmans en contestant la légalité de baux emphytéotiques conclus entre des communes et des associations confessionnelles locales en vue de l’édification de mosquées (TA Lyon, 15 mai 2008, Fédération ardéchoise de libre pensée, n° 0602346 ; CAA Lyon, 16 février 2010, Association culturelle arabo-islamique de Tournon, n° 08LY01769 ; TA Grenoble, 29 novembre 2011, Fédération ardéchoise et drômoise de libre pensée, n° 0805460 ; TA Lyon, 17 août 2012, Fédération de la libre pensée du Rhône, n° 1104681 ; TA Rennes, 7 décembre 2012, Association groupe de la libre pensée de Vannes, n° 1004934). Compte tenu de l’anticléricalisme affiché par cette association, sa lutte contre l’implantation provisoire de crèches de Noël sur le domaine public n’a pas de quoi surprendre.

L’attitude de la Ligue des droits de l’homme s’avère plus ambivalente. Créée en 1898 dans le contexte de l’affaire Dreyfus, afin que toute personne dont la liberté serait menacée ou le droit violé trouve aide et assistance, elle s’est attachée à défendre d’abord les droits sociaux des individus puis leurs droits politiques (E. Naquet, La Ligue des Droits de l’Homme : une association en politique (1898-1940), Thèse d’histoire, IEP Paris, 2005). Ses statuts actuels disponibles sur son site Internet l’invitent « à défendre les principes énoncés dans les Déclarations des droits de l’homme de 1789 et de 1793, la Déclaration universelle de 1948 et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et ses protocoles additionnels. (…) Elle combat (…) toute forme de racisme et de discrimination fondée sur (…) les opinions politiques, philosophiques et religieuses. (…) Elle concourt au fonctionnement de la démocratie et agit en faveur de la laïcité ».

Véritable requérant d’habitude (F. Lemaire, « Les requérants d’habitude », RFDA 2004, p. 554), l’essentiel de son action contentieuse porte sur la défense des droits des ressortissants étrangers (V. not. CE, 23 novembre 2015, n° 394540, Rec., sur les conditions de vie au sein de la jungle de Calais). Elle diligente également de multiples recours en matière de création de traitement automatisé de données à caractère personnel, d’arrêtés municipaux anti-mendicité ou couvre-feu, et de mise en application des textes sur l’état d’urgence. D’autres recours intentés par l’association révèlent toutefois une véritable action politique davantage qu’une préoccupation de la défense des droits des individus : recours contre le décret n° 2010-835 du 21 juillet 2010 relatif à l’incrimination de l’outrage au drapeau tricolore (CE, 19 juillet 2011, n° 343430, Rec. T.), contestation de l’autorisation d’exportation de matériels de guerre délivrée le 29 novembre 2005 en vue de l’exportation de la coque de l’ex-porte-avions Clemenceau (CE, 15 février 2006, Association Ban Asbestos France, n° 288801, Rec.), et des recours de toutes sortes contre la municipalité de Béziers tels que la modification du règlement intérieur des dispositifs périscolaires dans les écoles primaires de Béziers (TA Montpellier, 11 août 2014, n° 1403254). On se souvient en outre que la Fédération de la libre pensée et la Ligue de droits de l’homme s’étaient associées pour contester le décret n° 2009-427 du 16 avril 2009 portant publication de l’accord entre la République française et le Saint-Siège sur la reconnaissance des grades et diplômes dans l’enseignement supérieur (CE, 9 juillet 2010, n° 327663, Rec.).

En ce sens, l’intervention de la Ligue des droits de l’homme pour défendre le burkini sur les plages françaises a amené le Conseil d’Etat, en formation collégiale, à annuler son interdiction par certains maires du Sud de la France, dans le contexte de l’attentat de Nice du 14 juillet 2016 (CE ord., 26 août 2016, n° 402742, Rec. ; V. égal. pour d’autres recours de l’association sur ce sujet TA Toulon, 30 août 2016, n° 1602545 ; TA Bastia, 13 septembre 2016, n° 1600979). En réaction, dans les colonnes du Figaro, le professeur Harouel a accusé le Conseil d’Etat de « trahir le peuple » et d’encourager le « djihadisme civilisationnel », contraignant Jean-Marc Sauvé à sortir de sa réserve habituelle en défendant l’arrêt dans le même quotidien. Si l’auteur de ces lignes partage en tous points le raisonnement limpide du Conseil d’Etat dans cette décision, dans laquelle il ne fait que rappeler les règles régissant la mise en œuvre des pouvoirs de police administrative, l’opportunité de l’action contentieuse de la Ligue des droits de l’homme interroge à deux titres : d’une part au regard d’une action politique et non de la défense des droits de l’homme, d’autre part en considération de son action contentieuse au soutien des droits des musulmans et contre l’Eglise catholique.

A cet égard, il a pu être jugé que la Ligue des droits de l’homme ne constituait pas une association de caractère politique (TA Montpellier, 2 novembre 2005, Association Attac – Béziers, n° 0300228). On ne peut que s’en étonner lorsqu’elle reçoit des subventions de collectivités territoriales dirigées par des élus de gauche (CE, 28 juillet 1993, Territoire de Belfort, n° 124638 ; CAA Marseille, 7 décembre 1999, Commune d’Istres, n° 98MA00236 ; TA Montreuil, 6 janvier 2011, Préfet de la Seine-Saint-Denis, n° 1007215 ; TA Marseille, 14 octobre 2016, n° 1607749), lorsqu’elle participe financièrement à la campagne électorale d’un élu socialiste, Gérard Dalongeville (TA Lille, 1^er octobre 2008, Elections municipales d’Hénin-Beaumont, n° 0801943) ou encore appelle à voter au second tour de l’élection présidentielle pour le candidat socialiste (La Dépêche, 29 avril 2007).

Si l’on met en exergue l’action contentieuse de la Ligue des droits de l’homme contre l’Eglise catholique (CE, 9 juillet 2010, n° 327663, Rec.) et son action contre les crèches de Noël (TA Montpellier ord., 19 décembre 2014, Ligue des droits de l’homme, n° 1405626 ; TA Montpellier, 16 juillet 2015, Ligue des droits de l’homme, n° 1405625, AJDA 2015, p. 1446, AJCT 2015, p. 651), à côté de sa défense de l’expression d’un Islam radical (CE ord., 26 août 2016, n° 402742, Rec.), on comprend mieux pourquoi deux membres de son comité central, Antoine Spire et Cédric Porin, ont quitté l’association en dénonçant ses accointances avec l’intégrisme musulman (Le Monde, 23 novembre 2006), ainsi que la dénonciation de son intimité avec certains intellectuels tenant des propos antisémites.

Alors que la Ligue des droits de l’homme prétend défendre la laïcité et la liberté de conscience, et reste présentée comme une héritière du combat pour la liberté de conscience (J. Baubérot, Histoire de la laïcité en France, PUF, Que sais-je ?, 3^e éd., 2005, p. 119), cette association propose en réalité une idéologie contentieuse fondée sur une vision de la laïcité à géométrie variable. D’un côté, elle prône une « laïcité ouverte respectant les traditions communautaires », soutenant le port du voile islamique à l’école, les écrits de Tariq Ramadan (M. Lagarrigue, « LDH : les liaisons dangereuses de la ligue des droits de l’homme », Arkheia, revue d’histoire en ligne), et le port du burkini sur les plages ; d’un autre côté, elle conteste les accords internationaux d’équivalence de diplôme avec le Vatican et la présence de crèches de Noël sur le domaine public. Le double discours manque de crédibilité pour une association qui se présente dans ses statuts comme un rempart face aux violations des droits fondamentaux des individus.

Si cette association entend vraiment protéger la liberté de conscience des individus contre une prise de position publique en faveur de l’expression religieuse, sans doute conviendrait-il qu’elle choisisse mieux ses combats, et ne se laisse pas emporter par une frénésie contentieuse contre une municipalité au motif qu’elle est dirigée par un élu affilié à un parti politique auquel elle est opposée par principe. On lui suggère en ce sens de s’intéresser à l’organisation par la Mairie de Paris de la « Nuit du Ramadan », dans les locaux de l’hôtel de ville… sur laquelle elle apparaît bien taisante. Ainsi, alors que l’action contentieuse de la Fédération de la libre pensée s’avère parfaitement cohérente et fidèle à ses statuts, de lutte généralisée contre les manifestations de la religion dans l’espace public, celle de la Ligue des droits de l’homme surprend par une action apparaissant antichrétienne et proislamique, alors qu’elle se couvre des vertus de la laïcité. Une appréciation plus rigoureuse de l’intérêt à agir de cette association, à l’instar d’une jurisprudence récente du Conseil d’Etat en la matière (CE, 21 novembre 2016, Thalineau, n° 392560, Rec. T.), serait sans doute de nature à faire évoluer les statuts de cette association afin de les mettre en adéquation avec l’idéologie contentieuse qu’elle prône ou, dans la poursuite d’un usage militant du droit, de l’inciter à utiliser l’arme contentieuse à bon escient si elle souhaite conserver son efficacité (D. Lochak, « Les usages militants du droit », Revue des droits de l’homme, 2016, n° 10, § 56).

II L’aboutissement d’une politique jurisprudentielle apaisée

Les deux arrêts rendus le 9 novembre 2016 par le Conseil d’Etat ont nécessairement fait l’objet de vives critiques dès lors qu’il s’est agi de trancher un débat ayant opposé entre eux les juges, les membres de la doctrine, les citoyens et les autorités publiques. Comme l’explique si bien Pierre Legendre « la religion, par la complexité des rapports qu’elle instaure, les tensions sociales qu’elle exprime, la puissance d’incitation collective dont elle dispose, est affaire publique » (Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, PUF, 1968, p. 292). A l’aune du principe de neutralité de l’Etat et de la « laïcité faite loi » en 1905 (O. Schrameck, « Laïcité, neutralité et pluralisme », Mélanges Jacques Robert, Montchrestien, 1998, p. 195), le Conseil d’Etat a apporté une nouvelle jurisprudence d’apaisement en retenant une qualification juridique contemporaine, adaptée et non dogmatique de la crèche de Noël.

Après avoir rappelé la valeur constitutionnelle du principe de neutralité de l’Etat et les termes de la loi du 9 décembre 1905, le Conseil d’Etat a renouvelé l’interprétation apaisée de la laïcité qu’il avait explicitée dans son rapport public pour l’année 2004 (Un siècle de laïcité) : l’expression de la neutralité de l’Etat et la garantie de la liberté religieuse dans un cadre pluraliste. Particulièrement difficile à définir dès lors qu’elle est surtout envisagée dans un contexte politique (J.-B. Trotabas, La notion de laïcité dans le droit d l’Eglise catholique et de l’Etat républicain, thèse, LGDJ, BDP, t. 32, 1961, p. 22), la laïcité est décrite comme l’expression juridique de la neutralité religieuse des autorités publiques (J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », D. 1949, chron., p. 137 ; P.-H. Prélot, « Définir juridiquement la laïcité », in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’homme, G. Gonzalez (dir.), Bruylant, 2006, p. 149), « l’expression juridique d’une conception politique qui implique la séparation de la société civile et de la société religieuse » (C. Durand-Prinborgne, La Laïcité, Dalloz, 1996, p. 10), ou encore « la forme française de la liberté religieuse » (Y. Gaudemet, « Liberté religieuse et laïcité en droit français », Mélanges Petros Pararas, Bruylant 2009, p. 237 ; « La laïcité, forme française de la liberté religieuse », RDP 2015, p. 329). La laïcité assure seulement aux individus la garantie de leur liberté de conscience et le libre exercice du culte de leur choix dans l’espace public et privé. La neutralité religieuse de l’Etat implique uniquement l’absence d’avantage ou de pénalisation d’une confession religieuse particulière.

Alors que le Conseil d’Etat était saisi de recours introduits par une association militant pour la disparition du fait religieux dans l’espace public, il était en réalité amené à s’interroger sur la question, sous-entendue par certains auteurs (D. Koussens, L’épreuve de la neutralité. La laïcité française entre droits et discours, Bruylant, 2015, p. 110), de l’avantage conférée à la religion chrétienne par la mise en place de crèches de Noël sur le domaine public par des personnes publiques. La réponse à cette question dépendait essentiellement de la qualification juridique de la crèche et de son caractère religieux. Ce caractère ne faisait aucun doute ; mais la dimension festive et sécularisée de la crèche de Noël ne pouvait être sérieusement ignorée. C’est d’ailleurs ce qui avait justifié les solutions contradictoires des juges du fond et les positions tout aussi contradictoires de la doctrine : la capacité à voir dans la crèche de Noël autre chose qu’un symbole religieux.

Le Tribunal administratif d’Amiens avait d’abord estimé que la seule présence de Joseph, de Marie et de l’enfant Jésus conférait à la crèche le caractère d’un emblème de la religion chrétienne et interdit en tant que tel sur un emplacement public, sans s’intéresser à son autre dimension (TA Amiens, 30 novembre 2010, Debaye, n° 0803521, AJDA 2011, p. 471). La Cour de Paris a statué exactement dans le même sens en s’intéressant uniquement au caractère d’emblème religieux de la crèche pour l’interdire (CAA Paris, 8 octobre 2015, Fédération des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 15PA00814). Le Tribunal administratif de Melun a retenu une interprétation tout aussi contestable en gommant le caractère religieux de la crèche pour l’autoriser, la décrivant comme « dépourvue de toute signification religieuse lorsque elle est installée temporairement en dehors des lieux de culte à l’occasion de la fête de Noël et hors de tout contexte rappelant la religion chrétienne, et constitue alors une des décorations traditionnellement associées à Noël comme le sapin de Noël ou les illuminations » (TA Melun, 22 décembre 2014, Fédération des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 1300483, Dr. Adm. 2015, alerte 26, obs. R. Noguellou).

L’analyse du Tribunal administratif de Nantes a été plus subtile puisqu’il a estimé que le contenu de la crèche en faisait un emblème religieux « dont la symbolique dépasse la simple représentation traditionnelle familiale et populaire de cette période de fête » (TA Nantes, 14 novembre 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée, n° 1211647). Le Tribunal prenait ainsi acte du double caractère de la crèche, religieuse et festive, mais estimait que le premier primait sur le second et justifiait donc son interdiction. Saisi à nouveau de la question, le Tribunal administratif d’Amiens a ensuite retenu une analyse pragmatique en s’intéressant au contexte de l’installation de la crèche, estimant que son installation près de chalets dont celui du père Noël permettait de la regarder non comme un symbole religieux interdit, mais comme une des décorations festives traditionnellement associées à Noël (TA Amiens, 17 février 2015, Fédération de la libre pensée de l’Oise, n° 1300269). Les deux significations de la crèche étaient alors prises en compte, mais justifiaient des solutions contraires. En ce sens, le Tribunal administratif de Montpellier a également rappelé la double signification de la crèche et l’a autorisée dès lors que son installation ne révélait aucune intention ni manifestation d’une préférence pour les personnes de confession chrétienne (TA Montpellier, 16 juillet 2015, Ligue des droits de l’homme, n° 1405625, AJDA 2015, p. 1446, AJCT 2015, p. 651). La Cour de Nantes, pour l’autoriser, a également souligné son caractère non ostentatoire et son inscription dans le cadre d’une tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël (CAA Nantes, 13 octobre 2015, Département de la Vendée, n° 14NT03400, AJDA 2015, p. 2390, note A. de Dieuleveult, AJCT 2015, p. 651).

La qualification juridique de la crèche a opposé la doctrine de la même manière. Alors que le professeur Touzeil-Divina s’est arrêté à sa valeur religieuse et a milité pour son interdiction totale pour ce seul motif sur le domaine public (« Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël – La crèche de la nativité symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? », JCP A 2015, n° 2174 ; « Ceci n’est pas une crèche ! », JCP A, 2016, act. 853), le professeur Pauliat a estimé que la crèche ne pouvait s’analyser uniquement comme un emblème religieux, notamment lorsqu’elle ne porte pas un message religieux ostensible et manifeste (H. Pauliat, « Crèches et bâtiments publics : la discorde », JCP A 2015, act. 1002).

Le Conseil d’Etat n’est pas avancé les yeux bandés en niant le caractère culturel, festif et traditionnel de la crèche de Noël (V. not. Françoise Lautman, Crèches et traditions de Noël, Éditions de la Réunion des Musées nationaux, 1986, p. 39). Il a au contraire parfaitement intégré la double signification de la crèche de Noël dans la France du XXIe siècle. Il a ainsi rappelé son indéniable caractère religieux, mais également son caractère traditionnel dans le cadre de la préparation des fêtes de Noël. Apportant une solution mesurée, il a exclu par principe la présence de la crèche aux sièges des collectivités territoriales et des services publics, en réservant le cas de circonstances particulières lui conférant un caractère culturel, artistique ou festif, qui on le pense, pourront résulter d’une pratique ancienne ou d’une tradition locale. Il a ensuite adopté la solution casuistique proposée par son rapporteur public, sous l’inspiration de la jurisprudence de la Cour suprême américaine, en autorisant la crèche dans les autres lieux publics sous réserve de tout acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse. En pratique, la crèche de Noël pourra donc être installée sur une place publique, mais en l’absence d’autres manifestations de la foi chrétienne telles que des inscriptions religieuses ou des croix de grandes dimensions.

Ainsi, alors que certains acteurs et auteurs l’invitaient à retenir une conception extrême de la laïcité visant à la disparition du fait religieux dans l’espace public, le Conseil d’Etat a renouvelé sa conception souple et apaisée de cette notion. Il a rejoint en ce sens le professeur Rivero qui avait rappelé que « quelles qu’aient pu être les arrières pensées de tel ou tel, jamais la laïcité n’a été officiellement présentée comme une doctrine positive à laquelle l’Etat adhère et qu’il entreprend de propager » (« La notion juridique de laïcité », D. 1949, chron., p. 137) et que cette notion traduit « l’adhésion au libéralisme, et le sens des réalités » (« De l’idéologie à la règle de droit : la notion de laïcité dans la jurisprudence administrative », in La laïcité, PUF, 1953, p. 263). Le professeur Levade a aussi pu s’opposer à la vision de la laïcité se muant « progressivement en monstre tentaculaire et attrape-tout broyant sur son passage les droits et libertés que la laïcité avait justement pour objet de préserver » (« Trop de laïcité peut-elle tuer la laïcité ? Libre propos sur un totem républicain », Mélanges Jean-Pierre Machelon, LexisNexis, 2015, p. 642). C’est avec la même justesse que le professeur Valentin a récemment rappelé que la laïcité ne devait pas être utilisée comme une arme antireligieuse, mais comme une arme anti théocratique, celle-ci ne consistant pas à combattre le fait religieux mais à incarner une manière de vivre dans une société harmonieuse dans laquelle les individus ne vivent pas sous le joug du dogme religieux (« Le dévoiement de la laïcité », in L’après Charlie, quelles réponses juridiques ?, Revue des droits de l’homme, 2015, n° 8).

C’est d’ailleurs le sens de la laïcité retenu par le Conseil d’Etat dans sa jurisprudence libérale récente (V. en ce sens J. Morange, « Le mystère de la laïcité française », RDP 2013, p. 507 ; F. Dieu, « Laïcité et espace public », RDP 2013, p. 566) en admettant la location et l’aménagement d’un hangar public désaffecté en abattoir rituel dans le cadre de l’Aïd-el-Kébir (CE, 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans, n° 309161, Rec.), la mise à disposition d’une salle communale à une communauté religieuse pour en faire un lieu de culte pour autant que les conditions financières de cette mise à disposition n’en fassent pas une libéralité et que cette mise à disposition ne soit pas pérenne (CE, 19 juillet 2011, Commune de Montpellier, n° 313518, Rec.), en ordonnant en référé la mise à disposition d’un gymnase communal à une association cultuelle afin de célébrer la fête de l’Aïd-el-Kébir en l’absence de local permettant d’accueillir un nombre important de fidèles (CE, 23 septembre 2015, Association des musulmans de Mantes Sud, n° 393639, AJDA 2016, p. 108, note J.-B. Chevalier), et en autorisant la subvention publique d’une basilique située à l’étranger (CE, 17 février 2016, Région Rhône-Alpes, n° 368342, Rec.).

Les défenseurs d’une vision dure de la laïcité ne manqueront certainement pas de soutenir que le Conseil d’Etat aurait retenu ici une interprétation contra legem de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905 dès lors que celui-ci ne prévoit pas la crèche de Noël comme une exception à l’interdiction de principe de signe religieux dans l’espace public. Les propos d’Aristide Briand, rapporteur de la loi, sont certainement de nature à justifier la solution rendue par le Conseil d’Etat : « Je vous indique que par ces mots « emblèmes, signes religieux », nous entendons désigner des objets qui (…) ont été érigés moins pour rappeler des actions d’éclat accomplis par les personnages qu’ils représentent que dans un but de manifestation religieuse. » (…) « Il s’agit ici d’emblèmes, de signes extérieurs ayant un caractère spécial, c’est-à-dire destinés à symboliser, à mettre en valeur une religion », (…) « des objets exaltant [une] foi » pour « opprimer celle des autres » (Aristide Briand, chambre des députés, deuxième séance du 27 juin 1905). Sauf à dire que la crèche de Noël constitue un emblème religieux visant à opprimer la foi des non chrétiens, alors que, rappelons-le, elle symbolise la naissance d’un enfant, elle ne peut objectivement être considérée au XXIe siècle comme un signe visant à mettre une religion en valeur. Si, dans l’arrêt Ghazal, le Conseil d’Etat a pu interdire le port d’un signe non religieux porté avec prosélytisme (CE, 5 décembre 2007, Ghazal, 295671, Rec., en l’espèce un bandana), il n’est pas si surprenant qu’il admette a contrario l’installation dans l’espace public d’un signe religieux mis en place sans revendication religieuse.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 118.

   Send article as PDF