Archive mensuelle 30 octobre 2019

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La décision du mois d’octobre : privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac

Art. 267.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole – IEJUC

Pour le mois d’octobre, et compte tenu de son ancrage toulousain, la décision du mois est l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 octobre à propos de la privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac (CE, 9 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c/ M. G. et a. ; SAS CASIL Europe c/ M. G. et a., n°430538 et 431689). Alors que la question de la privatisation d’Aéroports de Paris est au cœur de l’actualité, c’est donc à propos d’une autre privatisation aéroportuaire que le Conseil d’Etat a dû se prononcer.

L’ouverture du capital de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac a été autorisée par un Décret du 12 juillet 2014 sous l’impulsion d’Arnaud Montebourg, alors ministre de l’économie. Ce n’est donc pas une privatisation de l’aéroport en tant que tel qui a été autorisée mais une privatisation de la société anonyme concessionnaire. Celle-ci était alors détenue à 60% par l’Etat. Le reste du capital était détenu par la Chambre de commerce et d’industrie de Toulouse (25%), par la région, le département et la communauté urbaine (5% chacun).

L’ouverture du capital a été organisée par un avis des ministres des finances et de l’économie publié le 18 juillet 2014 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029257835&categorieLien=id). La cession des parts de l’Etat a été programmée en deux temps : tout d’abord une cession de gré à gré portant sur 49,99% du capital de la société et, ensuite, une option de vente de sa participation résiduelle. Il était prévu que la deuxième étape de la vente soit réalisée un à deux ans après la première étape mais les autres actionnaires historiques ont convaincu l’Etat de repousser ce projet. Le Conseil d’Etat n’a donc eu à connaître que de la première étape de cette opération de privatisation, celle conduisant l’Etat à céder 49,99% de ses parts dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac.

L’opération de cession a été organisée au travers d’une procédure d’appel d’offres placée sous la responsabilité de l’Agence des participations de l’Etat. Cette procédure était régie par un cahier des charges publié sur le site de cette même agence. Parmi les différentes propositions reçues, c’est finalement celle du consortium chinois Symbiose qui a été choisie, comme l’a révélé un communiqué de presse du 4 décembre 2014. Sans revenir sur les modalités de cet appel d’offres, il est néanmoins possible de relever que la Cour des comptes a considéré que les critères fixés n’étaient pas nécessairement les plus pertinents… Quoi qu’il en soit, un contrat de cession a été signé le 7 avril 2015 entre le représentant de l’Agence des participations de l’Etat – le Ministre de l’Economie Emmanuel Macron ayant donné son accord – et la société Casil Europe. Cette dernière est une société française détenue par le consortium Symbiose. Le prix de l’action a été fixé à 4163 euros par un arrêté conjoint des ministres chargés des finances et de l’économie publié le 15 avril 2015.

Deux requêtes ont été déposées devant le Conseil d’Etat par deux ensembles de requérants dont la liste se recoupe en partie (leur nombre nous invite à renvoyer à la lecture de l’arrêt sur ce point). Par la première requête, les requérants demandaient l’annulation de la décision des ministres de l’économie et des finances – rendue publique le 4 décembre 2014 – retenant le consortium Symbiose parmi les candidats au rachat. Ils demandaient également l’annulation des avis préalables à cette décision rendus par la commission des participations et des transferts, ainsi que du refus opposé par l’Agence des participations de l’Etat à leur demande de communication de ces avis. Dans la seconde requête, les requérants demandaient au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté conjoint du 15 avril 2015, mais aussi l’autorisation donnée par le ministre de l’économie le 7 avril 2015 ainsi que tous les actes et décisions attachés à cette autorisation, dont l’acte de cession du 7 avril 2015.

Le Conseil d’Etat s’est donc prononcé sur ses requêtes dans un arrêt rendu le 27 octobre 2015. Il a tout d’abord considéré que les conclusions dirigées contre le contrat de cession devaient être « rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ». En effet, il a relevé que le contrat en cause ne répondait pas aux critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif et devait donc être considéré comme un contrat de droit privé. Il a également rejeté les conclusions dirigées contre le refus de communiquer les avis préalables à la décision de sélectionner le consortium Symbiose. Les requérants n’avaient pas saisi la Commission d’accès aux documents administratifs en ce sens et, cette saisine constituant un préalable obligatoire, ils ne pouvaient donc pas demander au juge administratif d’annuler le refus de communication de ces avis. Enfin, le Conseil d’Etat a rejeté les conclusions présentées contre les avis de la commission des participations et des transferts en rappelant que, lorsque de tels avis sont suivis d’une décision conforme du ministre de l’économie, ils « ne constituent pas des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Pour autant, le Conseil d’Etat n’a pas rejeté tous les arguments présentés par les requérants. Il a en effet admis que le communiqué de presse du 4 décembre 2014 annonçant le nom de l’acquéreur pressenti n’avait un simple caractère informatif mais révélait la décision des ministres de retenir la proposition du consortium Symbiose. Le communiqué de presse révélait donc « une décision administrative faisant grief ». Dans la mesure où cette décision constitue « un acte détachable du contrat de droit privé de cession de la participation », le juge considère qu’il est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

Toutefois, le Conseil d’Etat a estimé que cet acte, tout comme l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert au secteur privé et l’autorisation du ministre de l’économie du 7 avril 2015 autorisant la signature du contrat, ne présentaient pas un caractère réglementaire. Il a donc considéré qu’il revenait au tribunal administratif de Paris de se prononcer sur ces actes et lui a renvoyé l’affaire sur ce point. Ce dernier a, par un jugement du 15 mars 2017, rejeté les arguments avancés par les requérants. La Cour administrative d’appel de Paris a alors été saisie et, par un arrêt du 16 avril 2019, elle a prononcé l’annulation de la décision désignant le consortium comme acquéreur, de la décision du ministre de l’économie autorisant la signature du contrat de cession et de l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert de la participation litigieuse au secteur privé. L’enjeu financier était de taille, d’autant que la société Casil Europe avait annoncé au début de l’année 2019 son intention de vendre ses actions en réalisant une plus-value d’environ 80%. Si la cession initiale était annulée, il lui était impossible de revendre ce qu’elle n’avait pas ! Le ministre de l’économie et des finances s’est donc pourvu en cassation devant le Conseil d’Etat, la société Casil Europe venant au soutien de son pourvoi.

Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si les différents actes ayant permis la cession des actions de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac à la société Casil Europe étaient bien valables ou si, comme l’avait jugé la Cour administrative d’appel, ces actes devaient être annulés. La validité de la cession elle-même dépendait de la réponse qu’il apporterait à cette question.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat va revenir la question de savoir si les changements dans la composition du consortium intervenus en cours de procédure affectaient la validité des actes permettant le choix de ce dernier. Alors que la Cour administrative d’appel avait considéré que de tels changements affectaient la validité des différents actes contestés, le Conseil d’Etat invalide son raisonnement et annule l’arrêt rendu en ce sens. Il va ensuite, dans un second temps, se prononcer sur le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris pour le valider et, ainsi, confirmer la légalité des actes ayant permis la privatisation de la société concessionnaire de l’aéroport de Toulouse.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat se livre donc à une appréciation extrêmement souple – pour ne pas dire surprenante – des changements dans la composition du consortium. En effet, le cahier des charges relatif à la procédure de transfert par l’Etat de ses participations dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac prévoyait différentes étapes permettant d’aboutir au choix de l’acquéreur. Dans un premier temps, il précisait les conditions de recevabilité des candidatures permettant aux candidats d’être admis à présenter des « offres indicatives » en tant que « candidats recevables ». Dans un deuxième temps, ce cahier des charges fixait les conditions dans lesquelles les « candidats recevables » ayant déposé une « offre indicative » seraient autorisés à déposer une « offre ferme » en tant qu’« acquéreurs éventuels ». Enfin, dans un troisième et dernier temps, le cahier des charges précisait selon quelles conditions l’acquéreur serait sélectionné parmi les acquéreurs éventuels. Parmi les conditions fixées par le cahier des charges, ce dernier envisageait la possibilité que des offres conjointes soient présentées, à condition de désigner une entité chef de file représentant l’ensemble des participants. L’acquéreur finalement retenu, le consortium Symbiose, portait une telle offre conjointe. Le problème soulevé devant le Conseil d’Etat, et qui avait conduit la Cour administrative d’appel à censurer les actes contestés, est que la composition de ce consortium a évolué au cours de la procédure.

En effet, au stade du dépôt des candidatures, l’offre présentée par le consortium réunissait deux sociétés : Shandong Hi-Speed Group et Friedmann Pacific Asset Management. Cette candidature avait été déclarée recevable puis, au moment du dépôt des offres indicatives, une autre société dont la candidature avait aussi été déclarée recevable – la société SNC Lavalin – avait décidé de rejoindre le consortium. L’offre indicative du consortium réunissait donc les trois sociétés. Enfin, au moment du dépôt de l’offre ferme, la société SNC Lavalin s’est finalement retirée du consortium. L’offre finalement retenue ne réunissait donc plus que les deux sociétés qui participaient au consortium depuis le départ. Ce sont ces changements qui avaient permis à la Cour administrative d’appel de considérer que la décision du ministre de l’économie agréant l’offre ferme du consortium était illégale. La Cour a considéré que les dispositions du cahier des charges impliquaient que les membres du consortium restent les mêmes du début à la fin de la procédure. Le Conseil d’Etat prend le contrepied de cette interprétation en considérant que rien dans le cahier des charges n’imposait une identité dans la composition du consortium. Il en déduit donc que l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel doit être annulé sur ce point.

Il est vrai que la lecture littérale des dispositions du cahier des charges ne révèle pas la nécessité que les membres du consortium soient les mêmes du début à la fin de la procédure. Pour autant, cette interprétation littérale reste surprenante. En effet, il est difficilement soutenable que le « candidat » consortium Symbiose soit la même entité que le « candidat recevable » consortium Symbiose, ou que ce dernier soit la même entité que « l’acquéreur éventuel » consortium Symbiose. La sincérité de la procédure semble avoir été mise à mal par ces changements successifs, notamment au regard du principe d’égalité de traitement entre les candidats. Certes le Conseil d’Etat souligne plus loin dans l’arrêt que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquent pas en l’espèce, il n’en demeure pas moins que le principe d’égalité dépasse le seul cadre de la commande publique et a une assise constitutionnelle…

Quoi qu’il en soit, cette interprétation littérale permet au Conseil d’Etat de censurer l’arrêt rendu en appel et de décider de régler l’affaire au fond. Il poursuit donc son raisonnement en examinant, dans un second, la régularité du jugement rendu par le tribunal administratif de Paris.

Le Conseil d’Etat commence par se prononcer sur la régularité du jugement attaqué. Il considère, sans développer son argumentation, que le tribunal administratif de Paris n’a pas porté atteinte au principe du contradictoire, ni méconnu le droit à un procès équitable et qu’il a suffisamment motivé son jugement. Il se prononce ensuite sur le bien-fondé du jugement en validant le raisonnement du tribunal administratif sur différents points. En premier lieu, il considère que les avis rendus par la commission des participations et des transferts ont été rendus de manière régulière, l’absence suivie du décès de l’un des membres de cette commission n’ayant pas empêché le respect du quorum et la constitution d’une majorité. En deuxième lieu, il confirme le raisonnement retenu pour censurer l’arrêt de la Cour administrative d’appel en validant l’appréciation littérale du tribunal administratif quant aux changements survenus en cours de procédure parmi les membres du consortium. En troisième lieu, il relève que les requérants n’établissent pas que le chef de file du consortium aurait changé en cours de procédure. En quatrième lieu, il précise que la constitution de la société Casil Europe pour acquérir les parts de l’Etat à la suite du choix du consortium comme acquéreur n’a pas vicié la procédure de cession. En cinquième lieu, il confirme que les dispositions de l’article L. 122-4vdu code de l’environnement ne s’appliquent pas à une procédure de cession telle que celle qui a eu lieu et qu’une évaluation environnementale ne s’imposait donc pas. En sixième lieu, il considère que la procédure prévue par l’Ordonnance du 20 août 2014 déroge à certaines dispositions du code du travail à propos de la consultation du comité d’entreprise lors d’une opération de privatisation et que, par conséquent, l’absence de consultation de ce comité sur le choix de l’acquéreur n’entrait pas dans l’objet de la consultation. En septième lieu, le Conseil d’Etat estime que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquaient pas en l’espèce car l’opération en cause n’entre pas dans le champ de la commande publique. Enfin, le juge administratif considère qu’en dépit de différents arguments avancés, le choix du consortium n’est pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation.

Toutes ces raisons conduisent le Conseil d’Etat à valider le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris et à confirmer l’opération de privatisation de la société concessionnaire de l’Aéroport Toulouse-Blagnac. La lecture des conclusions du Rapporteur public permettra probablement de mieux saisir le raisonnement retenu par le juge administratif suprême mais, pour l’heure, la lecture littérale de l’arrêt laisse le commentateur relativement dubitatif.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 267.

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Compte-rendu de la conférence du 22 octobre 2019 : Aujourd’hui agents publics, demain tous contractuels ?

Art. 265.

A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir l’initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent en effet, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Le JDA – sous la plume de M. Adrien Pech – vous propose ici le premier compte-rendu de ce cycle de conférences matérialisé, salle Gabriel Marty, le 22 octobre 2019.

Monsieur le Professeur Esplugas-Labatut rappelle l’origine du cycle de conférences. Il s’agit de l’anticipation de la loi fonction publique. Le projet est inédit et original, permettant de croiser des universitaires « travaillistes » et « publicistes », accompagnés d’un « témoin », en général praticien. 

Remarques liminaires, Monsieur le Professeur Emmanuel Aubin et le Docteur Morgan Sweeney n’ont pu se déplacer à cause d’empêchements liés aux perturbations ferroviaires. Dès lors, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina proposera, en fin de conférence, un résumé oral des contributions écrites des intervenants absents (II). Le premier orateur est Monsieur Amaury Vauterin, magistrat au tribunal administratif de Nantes (I).

Intervention de Monsieur Amaury Vauterin :
l’influence de la loi fonction publique sur les emplois de direction

L’intervention de Monsieur Amaury Vauterin est surtout orientée vers les emplois de direction. Le contrat devient l’une des modalités premières d’encadrement de la relation de travail des emplois de direction.

D’emblée, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina expose ses doutes et ses « peurs » relatifs à l’introduction de la contractualisation en droit public, notamment quant à la sauvegarde et à l’avenir du service public.

Monsieur Amaury Vauterin poursuit son propos.   

La loi met en évidence une « peur » des fonctionnaires : les cadres de droit privé vont-il s’accaparer les emplois des fonctionnaires ?

Juridiquement, la règle de principe est la suivante : sauf dérogation législative, les postes permanents de l’administration sont exercés par des fonctionnaires.

Cependant, il existe deux exceptions.  

  • (La première exception) L’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 

La possibilité de nomination, aux emplois supérieurs, à la discrétion du gouvernement. Ce type de désignation concerne particulièrement le « top management » (i.e. préfets, ambassadeurs, directeurs administration centrales, secrétaires généraux, etc.). Il existe 683 postes de ce type. Le caractère discrétionnaire de la nomination implique que des fonctionnaires puissent être nommés, tout comme des non fonctionnaires. Ils occupent leurs fonctions sous le statut de contractuels de droit public.

  • (La seconde exception) L’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 

La possibilité de recruter un contractuel lorsque  la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient.

Les emplois de direction regroupent deux sous-ensembles :

  • Les emplois fonctionnels -e.g. chefs de services, directeurs de projets, etc.-, réservés à des fonctionnaires de l’Etat.
  • Les emplois réservés statutairement à certains corps -administrateurs des finances publiques, corps diplomatique-

Avec les modifications introduites par la loi fonction publique, désormais, il est possible de recruter des personnes sous contrat (article 16) dans le cadre de la conclusion d’un contrat à durée déterminée, sans possibilité de titularisation. A ce stade, nous restons dans l’attente des décrets pertinents. Par conséquent, toutes les questions restent ouvertes et en suspens : doit-on craindre un recours massif aux contractuels qui viendraient accaparer les postes de directions pour les fonctionnaires ?

Monsieur Amaury Vauterin propose d’organiser son propos de la façon suivante. La loi fonction publique implique un changement de paradigme (1) et des effets particuliers (2) sur lesquels il se propose de porter un jugement (3).

Le changement de paradigme de la réforme

L’article 16 constitue, pour ses défenseurs comme pour ses détracteurs, un bouleversement parfaitement assumé par les promoteurs de la loi. Cela se démontre grâce à la mise en avant de quatre indices.

  • (Le premier indice) Il s’agit, pour les emplois de direction de l’Etat, d’affecter les cadres dirigeants du secteur privé et de mettre en concurrence les hauts fonctionnaires avec lesdits cadres. L’objet est de promouvoir la diversité des profils.
  • (Le deuxième indice) La détermination du gouvernement. L’article 16 a déjà été inscrit dans un précédent projet de loi sur la liberté de choisir son avenir professionnel en date du 5 septembre 2018. En revanche, il avait été censuré par le Conseil constitutionnel comme étant sans rapport avec la loi.
  • (Le troisième indice) La tentative du gouvernement de bouleverser, par voie règlementaire, les équilibres actuels. En effet, par un décret en date du 3 aout 2018, le gouvernement avait souhaité modifier la liste des emplois supérieurs en y ajoutant les emplois de chefs de postes consulaires dans une vingtaine de grandes villes dans le monde. L’enjeu de la modification : ces postes sont nommés à la discrétion du gouvernement, sans contrôle. En revanche, le décret a été annulé par le Conseil d’Etat par un arrêt en date du 27 Mars 2019. Il convient de relever que les conclusions du rapporteur public faisaient état de ce que le choix de l’exécutif de nommer un écrivain, non membre du corps diplomatique permettait de contextualiser la réforme et qu’il « fallait en parler ».
  • (Le quatrième indice) les emplois permanents de l’Etat et des établissements publics de l’Etat sont placés hors champ de la réforme. Cela va créer de fait une situation de « mise en concurrence entre les fonctionnaires et les cadres » -pour reprendre les termes de l’avis du Conseil d’Etat sur la loi fonction publique- dont les risques identifiés seront d’une part, la cooptation ou le « copinage » et d’autre part, les inégalités entre les candidats opposant un recrutement fondé sur l’appréciation des compétences et du parcours professionnel -qui peut être intéressant, il faut le concéder- et un recrutement fondé sur le statut.

Dès lors, l’on passe d’une logique fondée sur le grade et le corps à une logique fondée sur l’emploi et l’expérience professionnelle. Il s’agit bien d’un bouleversement.

Les effets de la réforme

Monsieur Amaury Vauterin identifie deux types d’effets : les effets affichés (a) et les effets induits (b).

  • Les effets affichés
    Une plus grande liberté de recrutement

Néanmoins, la liberté n’est pas là où l’on croit. En effet, il est de jurisprudence constante que seul le pouvoir réglementaire peut fixer les dispositions statutaires applicables aux contractuels. En revanche, avec la réforme, un verrou réglementaire est créé. Ce sont les dispositions réglementaires qui seront déterminantes alors qu’avant il s’agissant de dispositions législatives.  

  • Une meilleure capacité de recrutement

L’administration sera confrontée à l’obligation de comparer les CV des candidats, de moderniser et professionnaliser les procédures de recrutement. Or, l’effet sera parfaitement aléatoire.

  • Les effets induits Un effet d’éviction

 Il s’agit de la restriction des possibilités de carrières des hauts fonctionnaires parce que leur statut sera impacté par la réforme.

  • La construction d’un nouvel office du juge

En effet, jusqu’à présent, le juge administratif doit seulement se demander si la nature des fonctions et des besoins du service justifient le recours à des contractuels. A présent, le juge pourra être emmené, en cas de recours du candidat non retenu, à comparer les CV et les parcours des candidats retenus et évincés.

Jugements sur la réforme

Le professeur Emmanuel Aubin se questionne. La réforme est-elle étrangère aux grands principes du droit de la fonction publique ?

L’orateur n’en est pas certain.

  • Sur le recours au contrat

Le droit de la fonction publique n’est pas l’ennemi du contrat. Les hauts fonctionnaires nommés directement et discrétionnairement par gouvernement, quand bien même sont fonctionnaires, peuvent bénéficier d’un contrat fixant notamment les conditions de certains avantages. V. en ce sens CE, 30 juillet 2003.  Prendre en compte prioritairement les compétences, plutôt que le statut, préside déjà aux nominations des conseillers d’Etat et des conseillers maîtres. Ils sont choisis uniquement compte tenu de leurs expériences et des besoins du corps. 

  • Sur la déontologie

Les agents contractuels sont déjà soumis à des obligations déontologiques. Les cadres d’emplois de direction bénéficieront d’une formation particulière.

Par conséquent, la réforme est née du droit de la fonction publique.

Toutefois, deux questions se posent :

  • Est-ce que l’administration va profiter de cette réforme -article 3 de la loi du 1984) pour nommer des cadres privés ou va-t-elle nommer exclusivement agents du secteur public ? 

Actuellement, il y a 683 emplois nommés à la discrétion du gouvernement. Or, les nominations pour ces postes se répartissent comme tel : 94%  des candidats retenus sont des fonctionnaires. Dès lors, le risque pour les 1800 emplois de direction n’est pas évident, d’autant plus que,  « l’immobilisme est en marche et rien ne l’arrêtera ».  (Monsieur Amaury Vauterin cite Edgar Faure).

  • Peut-on attendre des contractuels privés un attachement à l’administration comparable aux fonctionnaires ?

La réponse reste en suspens.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina rebondit sur la dernière question. N’a-t-on pas un délitement –qui n’est pas dû à la loi d’ailleurs- de ce qu’est l’intérêt général ? Ne va-t-on pas assister à une confusion de l’intérêt général et de l’intérêt privé avec des personnes qui risquent de faire prévaloir l’intérêt personnel sur l’intérêt général ?  

Monsieur Amaury Vauterin explique que, selon lui, il est possible d’observer une frontière de plus en plus invisible et perméable entre le contractuel et le statut.  C’est le vrai problème plutôt, que celui de l’accroissement du nombre de contractuels.  Puis, il pose la question : qu’est-ce que l’intérêt général ? Il est impossible d’analyser si les cadres issus du secteur privé auront plus ou moins le sens de l’intérêt général que les agents publics. Selon Bergson, seule la durée est créatrice. Elle permet de murir l’idée que l’on se fait de l’intérêt général. Dès lors, la courte durée créer la courte vue, l’intérêt de carrière immédiat, la perspective de carrière, le rebondissement, etc.

Question du Professeur Pierre Esplugas-Labatut : Ce qui l’a frappé est l’extrême précaution du législateur. Donc, le principe du concours subsiste. La dérogation n’est-elle pas qu’une fiction juridique ?

Monsieur Amaury Vauterin répond que non, ce n’est pas simplement une fiction. D’ailleurs, le Conseil d’Etat l’a rappelé en expliquant fortement que la contractualisation est la clé de voute du projet de loi.

Le Professeur Isabelle Desbarats rappelle que l’exposé de Monsieur Amaury Vauterin est focalisé sur la problématique de la haute fonction publique alors que l’objectif de la loi est bien plus large, en facilitant le recours aux contractuels hors de la seule hypothèse de la haute fonction publique. N’y a-t-il pas là une problématique ? Le Professeur Isabelle Desbarats formule trois questions. 1) Les contractuels seront, pour la haute fonction publique, des contractuels de droit privé ou de droit privé ? 2) L’enjeu est manifestement relatif au management, mais aussi de fluidité et de diversification ? 3) Est-ce que l’ouverture aux contractuels ne pourrait pas, à terme, palier aux problèmes d’attractivité des territoires et de certaines professions ? Puis, au-delà, accompagner l’évolution des professions et des compétences ?

Monsieur Amaury Vauterin affirme qu’il est évident que la loi fonction publique a des ambitions plus larges que réguler les seuls emplois de direction. 1) Sur le contrat et la nature du contrat, il affirme qu’il sera de droit public.  Le législateur a prévu d’introduire que les conditions de rémunération seront fonction du poste, des résultats et objectifs du service. Ce qui est inédit. 2) Sur l’ouverture de la fonction publique, il y est favorable si les compétences des personnes recrutées se mettent à la disposition de l’Etat et de la fonction publique. 3) Sur l’attractivité du territoire, il s’agit d’une volonté du législateur. Les carrières linéaires offrant une certaine tranquillité d’esprit dans un mouvement ascendant sont terminées.

Le Professeur Isabelle Desbarats demande pourquoi est-ce que des hauts fonctionnaires pourraient avoir la possibilité d’exercer sous un statut de détachés ou de mise à disposition dans des entreprises privées alors que l’inverse ne serait pas possible ? Cette asymétrie a-t-elle été rectifiée par le législateur à travers cette loi ?

Le Professeur Mathieu Touzeil Divina donne la parole à la salle.

Un intervenant, sur l’office du juge : dans quelle configuration le juge interviendrait pour contrôler recrutement ?

Monsieur Amaury Vauterin répond que c’est une question inédite. Pour les candidats évincés, peut-on imaginer que le juge refuse un contrôle sur le recrutement d’un contractuel de droit public ? L’orateur imagine mal comment le juge pourrait échapper à son office de contrôler la légalité du recrutement. C’est une question inédite. Dès lors, le problème reste ouvert.

Un intervenant, sur l’étendue du contrôle judiciaire concernant les CV des candidats.

Monsieur Amaury Vauterin ne voit pas comment faire sans examiner les mérites. Mais cela est parfaitement exploratoire. On est dans une situation un peu difficile à cerner. En tout état de cause, il n’imagine pas le juge administratif ne pas statuer sur la légalité de la nomination. Autrement dit, cela voudrait dire qu’elle échapperait à toute forme de contrôle, à l’image des emplois supérieurs à la discrétion du gouvernement.

Le Professeur Mathieu Touzeil Divina a peur que sur, ces emplois, le juge s’en tienne à un contrôle objectif -diplôme, etc.- en indiquant qu’il s’agit d’un contrat intuitu personae, impliquant que l’administration puisse choisir discrétionnairement le candidat.

Monsieur Amaury Vauterin indique que, quel que soit le contrôle, ce dernier sera restreint et superficiel. C’est le législateur qui l’a voulu.

Un intervenant, sur un effet induit supplémentaire. Il se demande si, à terme, nous n’assisterons pas à une raréfaction des candidats aux concours et même, à la fin de la fonction publique par une petite mort -en 30/40 ans- ?

Monsieur Amaury Vauterin indique qu’il sera tentant pour les personnes d’analyser la contractualisation comme une ouverture de perspectives. Il s’agit d’un « scénario catastrophe » mais parfaitement envisageable. Il ajoute que l’on sent « instinctivement » que quelque part, il y a quelque chose de toxique dans la loi, sans pour autant savoir quand ça va commencer. C’est une intuition partagée par beaucoup de fonctionnaires.

 Le Professeur Isabelle Desbarats s’interroge sur l’ENA et sa suppression ? Serait-ce un malheur ?

Monsieur Amaury Vauterin rappelle que la question du maintien de l’ENA est un vieux serpent de mer. L’ENA est une école professionnelle. La question n’est pas l’école, mais ce que l’on y apprend ou ce qu’il faut apprendre aux cadres supérieurs de la fonction publique. La démarcation pertinente n’est pas celle entre le secteur public et le secteur privé ou entre l’ENA et les grandes écoles de commerces. La question est celle de l’idéologie managériale qui postule de ce que tout se vaut et est remplaçable. Si l’on pense de cela, alors on pense qu’il faut supprimer le statut général. Au contraire, et c’est plutôt la position du Monsieur Amaury Vauterin, si l’on croit à la singularité de la chose publique, alors il faut préserver le statut général.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina formule une observation. L’employeur public-Etat n’est pas un employeur comme les autres. Cela implique que toute administration ne peut pas être gérée comme toute entité économique-entreprise. Donc, peut-on tout remplacer ? Parfois oui, peut-être –selon les postes et les degrés de responsabilité-. Mais, dans un nombre élevé d’hypothèses, ce n’est pas possible parce que, l’un met en avant l’intérêt général alors que l’autre celui de son entreprise. La différence est importante. Plus spécifiquement, un service public administratif ne peut pas être géré par un contractuel dans une logique purement managériale.

Le Professeur Isabelle Desbarats lui répond que l’impératif du respect de l’intérêt général n’est pas partagé par tous. On constate qu’il y a certains concours qui ne trouvent pas de candidats. Selon elle, l’un des problèmes est celui de l’attractivité. Dès lors, le passage par le biais du contrat sera peut-être de nature à renforcer l’attractivité de la fonction publique.

Intervention résumée de Monsieur le Professeur Emmanuel Aubin

propos tenus par M. le pr. Touzeil-Divina au nom du contributeur

Il s’interroge sur la question d’une éventuelle dénaturation de la fonction publique.

Son constat : la loi fonction publique a pour objectif de simplifier et mieux gérer les ressources humaines.  Il s’agit du premier objectif de la loi.  Il partage un constat : la loi s’inscrit dans un phénomène existant, qui est accentué. Le droit de la fonction publique est-il dénaturé ? C’est la question du fonctionnaire canada dry, il ressemble à un fonctionnaire mais n’en est pas un.

Le Professeur Emmanuel Aubin rappelle que l’objectif n’est pas de remplacer les fonctionnaires par les contractuels. Simplement, d’augmenter la part des contractuels. Dès lors, la loi impacte l’image de la fonction publique, mais pas au statut du fonctionnaire en tant que tel, par le simple fait de juxtaposer des contractuels aux statutaires. Il existe un délitement des frontières. Mais, les contractuels restent attachés au droit public par le contrat de droit public qu’ils concluent avec l’administration. Il explique que la banalisation du contrat est accompagnée tant par le Conseil d’Etat que par le Conseil constitutionnel. Mais, pose la question du contrat à durée indéterminée de droit public. Est-ce que le CDI de droit public deviendra le fonctionnaire canada Dry ? L’objectif est de protéger les CDD de droit public – il y a même une proposition intéressante : le contrat de projet selon lequel la relation de travail est conditionnée par un besoin particulier et circonscrit de l’administration.

Intervention résumée de Monsieur Morgan Sweeney 

propos tenus par M. le pr. Touzeil-Divina au nom du contributeur

Le droit du travail a connu des changements. En effet, l’employé est un acteur plus engagé. Il est censé avoir la possibilité de mieux donner son avis sur des éléments essentiels de sa relation de travail. A priori, c’est plutôt une bonne chose que l’employé public ait également la possibilité d’être davantage acteur de sa relation de travail.  Monsieur Morgan Sweeneymet en avant la notion de capacité à résister et se demande si le contractuel de droit public en bénéficiera. Or, il indique qu’elle ne s’exprimera que rarement et souvent dans l’hypothèse d’un licenciement. Ce qu’il croit profondément, c’est que le gouvernement a voulu transformer le code du travail mais n’a pas réussi à faire tout ce qu’il entendait faire. Il a considéré que l’administration d’Etat devait être le modèle futur de l’employeur privé. L’objectif de la loi fonction publique est de faire de l’Etat un employeur modèle de droit privé. Il se fonde sur l’exemple du contrat de projet. Ce type de contrat a l’avantage, pour l’employeur de rompre la relation de travail une fois la mission achevée. La question du licenciement ne se pose donc pas. Néanmoins, la loi, telle qu’adoptée, ne précise pas encore les conditions d’application de ces contrats alors qu’en droit privé, les conditions de recours à ce type de contrat sont restreintes.  Il explique que si l’on rend de plus en plus fréquente la conclusion de contrats de projets, alors, il est probable que l’administration bénéficie de pouvoirs plus étendues que ceux dévolues par les opérateurs privés aujourd’hui.

Monsieur Morgan Sweeney propose la formule suivante : le MEDEF en a rêvé, le gouvernement l’a fait, mais pour lui-même.

Monsieur Morgan Sweeney s’interroge sur la question des CDD successifs en indiquant qu’ils sont en contrariété avec le droit de l’Union européenne puisqu’un accord-cadre vient dénoncer la multiplication des abus de contrats CDD successifs qui ne se transformeraient pas en CDI.

Il termine sur une note positive en indiquant que la prime de précarité serait versée, pour les agents de droit public, dès 2021.

Intervenante : Il s’agit d’une reforme pensée pour la fonction publique territoriale appliquée aux autres fonctions publiques qui constitue une régression pour la fonction publique d’Etat notamment. Autre difficulté soulevée : la rupture d’égalité entre les contractuels et les fonctionnaires.

Intervenant : Il souligne que l’écart de salaire entre H/F  est réduit dans la fonction publique par rapport au privé. Donc, cela pose la question de l’avenir de cette égalité ai sein de la fonction publique.  

Le Professeur Isabelle Desbarats s’interroge sur la capacité de résister dans la fonction publique. Les agents contractuels sont des agents de droit public auxquels l’on applique des principes généraux du droit issu du droit du travail. Or, la possibilité pour l’agent, de donner son accord en cas de modification de son contrat de travail a été consacrée au titre des principes généraux du droit. Dès lors, la capacité de résister de l’agent publique sera peut-être plus forte que celle du fonctionnaire qui sera mis dans une relation d’unilatéralité.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut estime que l’on sent, qu’il existe, derrière les positions de chacun, une idéologie politique. Selon lui, le contractualisme permettrait de mieux rémunérer les agents.

Intervenant : Les rémunérations sont insérées dans des grilles indiciaires. Le contractuel n’ira pas forcément au-delà des grilles indiciaires. Le souci in fine reste budgétaire.

Monsieur Amaury Vauterin, en guise de synthèse constate l’impossibilité de faire, de rémunérer, de récompenser et d’agir pour l’administration. Que faire, face à ce constat ? L’espoir ne suffira pas, l’on espère que les choses iront dans l’intérêt de tous …

MM. Touzeil-Divina & Vauterin

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Cycle transformation de la fonction publique – 29 10 2019 ; Art. 265.

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