Archive mensuelle 16 janvier 2020

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2e conférence sur l'accessibilité aux décisions de Justice

Art. 274. En attendant le lundi 20 janvier 2020 à 18h la troisième conférence ADDIMH / IMH / JDA sur l’accessibilité aux décisions de Justice, voici un compte rendu de notre deuxième rendez-vous, ce 16 décembre 2019 :

L’accessibilité des/aux décisions de justice :
le point de vue de la juridiction judiciaire

La deuxième conférence du cycle sur « L’accessibilité des/aux décisions de justice » proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) et l’Institut Maurice Hauriou (IMH axe transformation(s) du service public), avec le soutien du Journal du Droit Administratif, s’est tenue le lundi 16 décembre à 18 heures.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus commencent par rappeler la problématique générale de ce cycle et par faire un bref résumé de la première conférence. Cette deuxième conférence a vu intervenir Monsieur Jean-Claude Bardout, vice-président du Tribunal de grande instance de Toulouse, Maître Jonathan Bomstain, avocat au Barreau de Toulouse, et Monsieur le Professeur Marc Nicod, Professeur de droit privé à l’Université Toulouse 1 Capitole.

Monsieur Jean-Claude Bardout prend d’abord la parole sous l’angle d’une « révolution » que nous sommes en train de vivre : celle de la numérisation de la justice. Les deux questions de l’accessibilité et de la numérisation sont fortement liées.

Elles sont liées d’abord dans l’accessibilité des décisions, dans la compréhension des décisions. Les magistrats sont en train d’expérimenter ce que sera la nouvelle rédaction avec la numérisation. Ils travaillent par exemple avec des conclusions numériques en rédigeant numériquement aussi. Cela amène un autre style de rédaction. Cela évite les erreurs, mais cela dégrade la qualité car, lorsque le magistrat rédige « à la main », il rédige intellectuellement quelque chose qu’il va concevoir et en résumant. L’écriture numérisée, c’est la facilité qui s’impose puisqu’elle permet de copier des parties des conclusions. Le risque est d’aboutir à une décision lourde, indigeste, parce qu’il n’y a pas l’effort intellectuel de l’écriture « à la plume ». La numérisation amène des progrès, mais elle amène également une détérioration de la rédaction. Monsieur Jean-Claude Bardout considère que lorsque l’habitude sera prise, on pourra espérer retrouver la beauté du texte. C’est en tout cas selon lui quelque chose à laquelle il faudra veiller.

Sur l’accessibilité aux décisions, Monsieur Jean-Claude Bardout considère que le paradis est promis puisque des centaines de milliers de décisions vont être mises à disposition du public, publiées sur Internet et mises à disposition des professionnels, des avocats, etc. Mais quel est intérêt de cette publication intégrale ? La mise en ligne de toutes ces décisions ne vise pas réellement selon lui l’accessibilité aux décisions par les parties et même par les avocats. C’est l’accessibilité pour les algorithmes d’aide à la décision. Les entreprises du legal tech ont besoin de capital et en réalité elles n’ont pas réellement besoin de capital financier très important, le capital nécessaire, ce sont les bases de données. On demande à la justice de fournir ces bases de données aux entreprises numériques privées puisque sans elles, il ne peut pas y avoir d’entreprises de legal tech.

Monsieur Jean-Claude Bardout donne ensuite l’exemple d’une décision de la chambre civile de la Cour de cassation du 8 janvier 1930 sur la filiation légitime de l’enfant conçu avant le mariage :

« attendu que René Maurice-Degas est né au cours d’un mariage contracté dans des conditions irrégulières, mais de bonne foi, et moins de cent quatre-vingt jours après sa célébration ; Attendu que les demandeurs au pourvoi ont introduit une action en justice en vue de contester la légitimité, se fondant sur le double motif : 1° que le mariage putatif de René Degas et d’America Durive, ses père et mère, ne saurait produire d’effets légaux à l’égard d’un enfant qui, en raison de la date de sa conception, apparaissait comme n’étant pas issu de cette union ; 2° que le vice d’adultérinité qui entache sa naissance ne lui permet pas légalement de prendre place dans la famille légitime ; Mais attendu que tout enfant né au cours du mariage a la qualité d’enfant légitime ; Mais attendu que tout enfant né au cours du mariage a la qualité d’enfant légitime, quelle que soit la date de sa conception ; que, s’agissant d’un enfant conçu avant le mariage, ladite qualité lui est reconnue, moins à raison de l’intention présumée chez ses parents de lui conférer par mariage le bénéfice d’une légitimation qu’en vue de sauvegarder par une fiction légale la dignité du mariage et l’unité de la famille […]. »

Cette décision comporte le nom des parties, ce qui est interdit désormais aux juges qui doivent anonymiser et décontextualiser. Le nom et le lieu sont inutiles pour l’algorithme. Ils sont importants pour les étudiants qui étudient les arrêts, et pour le juge. La justice n’a pas les moyens d’anonymiser donc la mise en ligne est sans cesse reportée. Les applicatifs sont destinés à disparaître avec Portalis. On ne peut donc pas anonymiser. Le magistrat ne peut plus publier même la sélection de décisions qu’il voudrait publier, représentative de sa jurisprudence, parce qu’il faudrait anonymiser et décontextualiser. La nécessité est celle des algorithmes mais pas celle des justiciables. La décision publiée n’a selon Monsieur Jean-Claude Bardout plus de saveur et plus d’intrérêt.

Les difficultés dûes au contexte de la numérisation est la dégradation à l’accès des décisions dans leur intelligibilité et dans leur accès pour le justiciable.

Maître Jonathan Bomstain prend ensuite la parole et semble conforté dans sa position par les propos du vice-président du Tribunal de grande instance de Toulouse. Il est extrêmement méfiant de la manière dont se passent les choses.

D’une part, la diffusion massive des décisions de justice pose une très grosse difficulté par la décontextualisation qu’elle impose. La justice est rendue dans un contexte donné. Cette décontextualisation fait que finalement que l’accessibilité proposée par certaines legal tech va donner une masse de décisions qui seront ne seront pas utilisables pour le justiciable, et pour lesquelles les avocats ou d’autres professionnels vont devoir faire preuve de pédagogie pour expliquer ce qui est utilisable ou non. Cela pose la question de l’utilisation de ces nouveaux outils dont on essaye de convaincre les professionnels de l’utilité.

D’autre part, en ce qui concerne l’intelligibilité, on est dans un mouvement de simplification (exemple de la disparition des considérants, des attendus). Quand la décision de justice est claire, est un vade mecum des relations entre les parents divorcés par exemple, cela simplifie beaucoup les choses. Depuis quelques années, le langage judiciaire est précisé de façon à être intelligible par le justiciable. En revanche, cette forme de simplification du langage fait perdre une sorte de sacralisation de la langue du juge pour le justiciable. Le langage judiciaire est un très beau langage et surtout c’est un langage qui utilise les mots pour le sens qu’ils ont réellement. Les mots ont un sens et doivent être utilisés dans ce sens-là. L’autre crainte partagée par des membres du Barreau, selon Maître Jonathan Bomstain, c’est la désacralisation de la décision de justice. L’utilisation des mots révèle l’exercice du pouvoir, de l’autorité. L’utilisation de tournures de phrases solenelles, qui vont utiliser un langage soutenu, est à son sens la manifestation d’une contrainte à l’égard du destinataire de la décision. La crainte est donc la perte de substance à laquelle est exposé aujourd’hui le système judiciaire dans son intégralité. La compréhension par le jusitciable est une fausse compréhension. D’un autre côté, Maître Bomstain admet que les tournures de la IIIème République ne peuvent plus être les mêmes aujourd’hui. Le juge doit faire l’effort de pouvoir communiquer avec le public auquel il s’adresse. C’est appréciable du point de vue du service public de la justice mais aussi pour l’avocat qui va devoir expliquer ce qu’il fait, et cela simplifie sa tâche une fois la décision rendue. Dans les trois quarts des cas, lorsque l’avocat envoie une décision au justiciable, il a dans les dix minutes qui suivent le justiciable au téléphone pour dire qu’il ne la comprend pas. L’avocat a donc un effort de traduction à faire pour rendre la décision lisible par le justiciable, pour lui expliquer ses obligations et ses droits mais aussi la conséquence de la décision. L’effort sur la lisibilité des décisions facilite le travail des avocats puisque le travail d’explication est raccourci.

Se pose alors la question de la mise à disposition des décisions de justice. Du point de vue des professionnels, le fait que les décisions de justice deviennent accessibles, c’est un pur bonheur. Les décisions de première instance étaient difficiles d’accès et permettent de savoir comment va être jugé un point de droit qui peut poser difficulté. Ce sont des petites différences subtiles entre juridictions qui vont permettre au professionnel du droit d’adapter son dossier. Les éléments de décisions leur permettent de savoir comment agir et comment orienter la demande du client. C’est donc quelque chose d’assez riche mais cela présente aussi une difficulté : le travail des avocats devient bien plus lourd. Il y a les outils classiques : Dalloz, LexisNexis, etc. qui fonctionnent très bien. Il y a aussi les nouveaux outils : Doctrine.fr, Predictis, ou d’autres legal tech qui vont créer des algorithmes qui sont censés leur faciliter le travail. Le problème, c’est que cela ressemble à un « Legifrance amélioré ». Maître Jonathan Bomstain est donc assez partagé sur ces nouveaux systèmes d’algorithmes et de justice prédictive. Aujourd’hui, l’appréciation humaine va encore continuer à primer. Le regret, c’est qu’on décontextualise les décisions, ce qui fait finalement perdre à l’algorithme. Il donne alors l’exemple de Pilote PC qui est un algorithme qui, en fonction de la durée du mariage, des revenus, de l’âge des époux, de données matérielles et objectives, permettait d’aboutir à un calcul de prestations compensatoires. Les avocats n’ont jamais eu accès à cet algorithme, mais ce logiciel avait ses limites sur les éléments subjectifs qui permettent de calculer une prestation compensatoire. Il y a en effet la notion de sacrifice, l’idée de faute sous-jacente, etc. Ces éléments subjectifs ne peuvent pas être pris en compte par l’algorithme. Finalement, Pilote PC est devenu une méthode parmi tant d’autre qui, en soi, n’a pas de sens. On revient donc à des outils classiques : tous les trimestres, AJ Famille sort un recueil de jurisprudence avec le contexte et la prestation compensatoire qui a été accordée. En faisant un travail de compilation, les avocats arrivent à des résultats que les juridictions vont déterminer. Là encore, le facteur humain prend le pas sur les algorithmes. Les legal tech sont aujourd’hui à parfaire, elles ne peuvent pas encore rivaliser avec l’appréhension humaine.

L’accessibilité à l’ensemble de ces décisions est déjà bien, mais il n’existe pas encore d’outil parfait pour distinguer entre les décisions qui servent et celles qui ne serviront pas. Cette accessibilité ne pourra pas faire l’économie de l’appréciation humaine et de cette sélection qui permet d’identifier les décisions qui ont un intérêt et celles qui n’en ont aucun.

Maître Jonathan Bomstain aborde enfin son inquiétude quant à l’accessibilité de l’ensemble des décisions au « justiciable 2.0 ». Depuis plusieurs années, on voit arriver dans les cabinets le « justiciable 2.0 » : c’est un justiciable qui s’est renseigné sur Internet et qui présente à son avocat une chemise avec un lot de jurisprudences et d’articles plus ou moins bien documentés. C’est très risqué pour lui parce que souvent les décisions sont mal sélectionnées, elles peuvent aller à l’encontre de son intérêt. Le langage juridique reste ce qu’il est. Aucun juge ne fera l’économie d’un langage juridique exact. Cela signifie que le justiciable qui, par principe, n’a aucune connaissance en matière jurdique ne pourra jamais avoir une lecture complète et efficace d’une décision de justice quelle qu’elle soit et ne pourra se passer d’un professionnel du droit pour lui interpréter certaines décisions. Les avocats ont le plus grand mal à leur expliquer et à faire avec eux la lecture d’une décision. L’accessibilité, si elle semble normale, légitime, légale voire meme constitutionnelle, expose le justiciable au risque de son ignorance. Il est donc exposé à se mettre en danger juridiquement parlant. Une personne qui comprend mal une décision va pouvoir avoir tendance à anticiper dans son comportement une solution juridique qui finalement ne sera pas la bonne. Si cette diffusion est légitime, elle doit etre raisonnée et raisonnable. Il faut inciter le justiciable à demander conseil à un avocat, à une association de consommateurs, etc.

Finalement, Maître Jonathan Bomstain est très inquiet pour l’avenir pour le justiciable qui, à terme, va se trouver dans une position d’incompréhension 2.0 c’est-à-dire dans une société dans laquelle on peut trouver des solutions seuls en se persuadant de son bon droit.

Monsieur le Professeur Marc Nicod, qui prend alors la parole, considère que la thématique de la conférence est bienvenue parce que c’est la question de la jurisprudence qui est derrière, on parle donc d’accès au droit. La problématique évoquée est donc celle de la maîtrise du droit. C’est un mouvement ancien en réalité, qui n’est pas arrivé qu’avec le numérique. Il donne l’exemple de JurisData qui permettait de donner une lecture assez complète. Ce mouvement pose la question de la réception. Il est évident que le droit est un langage, des catégories juridiques qui ne sont pas appréciables par un justiciable. L’auxiliaire de justice est donc nécessaire pour intepréter les décisions de justice.

Le débat prend une nouvelle dimension parce qu’on a des outils qui ont démultiplié les possibilités. Mais cette faculté de rechercher de la jurisprudence est ancienne. Le Professeur Nicod donne alors l’exemple du nouveau style de la Cour de cassation dans son arrêt du 4 décembre 2019, premier arrêt « nouveau style » : il comporte notamment des intitulés (faits et procédure, énoncé du moyen, réponse de la Cour). Quand on voit cette nouvelle architecture, on se dit que la fiche d’arrêt est faite. En cela, c’est plus accessible mais toujours pour des juristes. Cela ne change pas la donne pour quelqu’un qui n’a pas accès au langage. Les motifs juridiques ne sont pas accessibles à tous. Quand on regarde les premiers « grands arrêts », ils sont extrêmement courts, ils tiennent sur quinze lignes, on est loin des juridictions européennes. L’accès est donc davantage pour le monde juridique. Il y a un motif politique mais personne n’est dupe. Le droit est une nécessité pour les juristes, parce que la jurisprudence est une source du droit.

Enfin, il y a selon le Professeur Marc Nicod une sorte de paradoxe de la jurisprudence : on s’aperçoit que plus on connaît la jurisprudence, plus elle est incertaine. Le juge a une capacité d’adaptation dans le détail, la jurisprudence va donc se diluer, devenir insaisissable. L’accès est donc une demande et une attente, de la part des juristes plus que du public, mais en revanche c’est également un danger de vouloir connaître la jurisprudence qui est par nature fluctuante, incertaine. Le phénomène normatif est objectif, extrait de ce qu’il entoure. Ce qui est intéressant dans la jurisprudence, c’est d’extraire un principe, et ceci est le travail du juriste. Finalement, selon le Professeur Nicod, il serait illusoire de penser que, parce qu’on rend les décisions publiques, cela va changer la manière de voir ou de faire le droit.

L’accessibilité des décisions de justice

Anna Zachayus remercie les intervenants et revient sur la question de l’intelligibilité et du vocabulaire utilisé, notamment à travers la structure de la décision.

Est-ce que le langage est un pouvoir et participe d’un effet d’autorité de la décision ? Est-ce qu’il y aurait un avantage à ce que les décisions de la juridiction judiciaire ait toutes la meme structure ? Est-ce que cette uniformisation aurait du bon ?

Pour Monsieur Jean-Claude Bardout, en ce qui concerne le langage, lorsque l’on se met à rédiger ses premières décisions, on a l’objectif de rendre une décision compréhensible, mais on est tout de suite face au paradoxe entre le compréhensible et la perte de précision. Ce qui importe, c’est que la décision soit juste. Le dispositif doit être extrêmement clair pour ceux qui vont l’exécuter et en réalité il est incompréhensible. La précision demande forcément un langage qui n’est pas compréhensible.

Quant à la trame des décisions, elle se peaufine au fil du temps. Il est toujours difficile d’utiliser la trame d’un autre magistrat. Meme si les magistrats échangent des trames, cela peut être utile ponctuellement mais chacun les personnalise assez rapidement. Les trames établies par le ministère sont assez pauvres, les magistrats sont obligés de s’en éloigner pour rendre des décisions pertinentes. Ils peuvent s’en inspirer, mais les meilleures trames sont toujours celles qu’on se constitue soi-même. Là aussi il y a une contradiction. L’uniformité ferait perdre encore plus.

Le Professeur Marc Nicod, lui, n’est pas hostile du tout à ce nouveau style. Cela tient selon lui d’une évolution. On va vers un mouvement de débat judiciaire (exemple des opinions dissidentes) et il est important de comprendre le raisonnement. Avoir une certaine structuration faciliterait sûrement la compréhension. Il faudra veiller à ce que tout le monde ait les éléments nécessaires, notamment la position de la Cour d’appel pour un arrêt de cassation.

Maître Jonathan Bomstain a eu le sentiment qu’on avait simplement mis des intitulés sur ce qui existait déjà. Il a aussi le sentiment que c’est la mort du commentaire d’arrêt puisqu’on a simplifié le travail des étudiants. C’est un signe de modernisation des décisions. Là où les legal tech offrent un service intéressant, c’est que quand elles publient une décision de la Cour de cassation, on a aussi les liens vers la décision de première instance et de la Cour d’appel.

Sur les opinions dissidentes, s’il trouve que c’est une excellente chose pour la réflexion juridique, il est inquiet de les voir apparaître pour les juridictions de première instance et d’appel.

Anna Zachayus revient sur l’uniformisation des décisions au sein de la juridiction judiciaire, à travers notamment l’informatisation et la numérisation des décisions.

Monsieur Jean-Claude Bardout plaiderait quand même pour une liberté de la forme. Elle est très importante et les magistrats y travaillent quotidiennement. La forme est un travail continu. Il faut préserver la liberté du juge. Cette liberté est restreinte avec l’informatisation, même avant la numérisation. En matière de liberté, il rappelle que le principe est la liberté, et qu’il n’a à motiver que s’il s’attaque à ce principe et place en détention provisoire quelqu’un qui n’est pas encore jugé. Sauf que l’informatique demande cette motivation. La motivation réelle, humaine du juge se réduit à très peu de choses, or les logiciels demandent une motivation, qui va donc être artificielle. Une décision où le juge s’est trompé ne passera pas parce que le logiciel ne la laissera pas passer, et la décision ne sera pas appliquée tandis que sans l’informatisation, si le juge se trompe, il peut être réformé, infirmé, ou cassé.

Selon le Professeur Marc Nicod, cela participe d’un mouvement de disparition du juge. Cela montre un mouvement sur le fait que le traitement numérique permet de se passer de l’humain. Pour certains contentieux, il y a une telle masse de décisions à rendre que l’outil informatique a pris le pas.

Monsieur Jean-Claude Bardout explique alors que cela ne le dérange pas tant qu’il y a l’accès au juge pour contester ce que l’informatique a décidé. Il faut pouvoir contester auprès d’une personne humaine la décision préparée informatiquement. Cela pose donc encore le problème de l’accès au juge.

Pour Maître Jonathan Bomstain, cela permet d’évacuer bon nombre de contentieux qui arrivaient devant les juges aux affaires familiales  par exemple, donc pourquoi pas tant que la porte du juge reste ouverte. Il y a le coté sacré et solennel de l’accès au juge. Il explique l’exemple du divorce par consentement mutuel où l’on a retiré l’office du juge. Il y avait ce moment solennel où les époux se présentaient devant le juge après s’être présentés devant le maire. L’action avait donc un sens pour le justiciable.

Anna Zachayus pose alors la question de l’uniformisation entre les deux ordres de juridiction.

Le Professeur Marc Nicod considère que des rapprochements se marquent mais notamment parce qu’il y a les droits fondamentaux. Il y a un mouvement commun de volonté d’avoir des décisions qui soient plus faciles d’accès, plus motivées aussi. Il lui paraît difficile d’imaginer qu’il n’existe pas un mouvement d’ensemble.

Du point de vue de Monsieur Jean-Claude Bardout, si l’on se place dans une perspective longue, la logique est de dire qu’il y a une seule justice mais avec différentes compétences, différentes chambres. Dans l’organisation d’une société, d’un État démocratique, il doit y avoir une justice indépendante, qu’elle soit administrative ou judiciaire.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina fait remarquer qu’en ce qui concerne la Commission de Venise, l’un des critères de l’État de droit est la dualité de juridictions.

La parole est donnée à la salle.

Valentine Vigné, doctorante à l’IMH, pose une question au Professeur Marc Nicod. En effet, s’il indique que dans la nouvelle rédation il manquait des éléments sur les moyens de la Cour d’appel par exemple, et que cela pourrait être corrigé, elle s’interroge sur le fait qu’on se retrouve avec des arrêts de nouveau assez riches parce que le droit est une matière riche.

Selon le Professeur Marc Nicod, le fait de donner une structure va forcément allonger les décisions. Le fait d’avoir choisi des intitulés « objectifs » implique qu’il y ait de plus en plus de détails. Le droit est de plus en plus complexe. Aujourd’hui, le droit est devenu beaucoup plus compliqué, ne serait-ce que pour les questions transitoires. Il y a une complexité qui va rendre forcément la décision moins compréhensible.

L’accessibilité aux décisions de justice

Anna Zachayus pose maintenant la question de la diffusion : faudrait-il faciliter l’accès par une procédure par exemple ou alors cette diffusion est-elle à bannir ?

Monsieur Jean-Claude Bardout explique qu’auparavant, les magistrats lisaient la décision en public, c’était la publicité. Quand maintenant la publicité c’est la mettre en ligne, on change d’échelle complètement. La décision restera sur Internet alors même qu’elle sera peut-être infirmée. Cela pose donc la question du déréférencement. À partir du moment où la décision est sur Internet, elle est relayée par d’autres.

Pour Maître Jonathan Bomstain, une décision est une sanction. La décision doit être publique pour faire exemple. Dans l’accessibilité aux décisions par les parties ou les tiers ayant intérêt, rien n’empêche de relancer cette publication sans anonymat, sans décontextualiser, au risque de s’exposer à une atteinte à la vie privée. On part d’un postulat de bienveillance des parties dans la récupération des décisions initiales. Les décisions récupérées peuvent être altérées ou fausses.

Selon le Professeur Marc Nicod, c’est tout de même une précaution minimale que d’anonymiser et de décontextualiser pour protéger les parties. En matière de successions par exemple, on enlève même la date et le lieu du décès.

Maître Jonathan Bomstain considère que c’est quand meme un problème parce qu’en fonction de la date et du lieu, ce n’est pas le même droit qui est rendu.

Anna Zachayus revient alors sur la question des décisions diffusées. Légifrance ne diffuse pas toutes les décisinos, il y avait une question de l’intérêt pour le droit. Est-ce qu’on ne diffuse que les décisions de principe ?

Pour Monsieur Jean-Claude Bardout, il serait utile que le Tribunal de grande instance publie une sélection de décisions. L’ensemble des décisions est énorme mais il faut faire une sélection des décisions caractéristiques, importantes, intéressantes, que les avocats doivent pouvoir connaître. À la chambre du Conseil, il y a certaines matières où il y a très peu d’appel, sans parler de certains appels qui doivent recevoir l’assentiment du Président de la chambre. Il y a vraiment des décisions pour lesquelles on ne peut pas voir de jurisprudence caractéristiques au niveau de la Cour d’appel et pourtant il y en a qui sont importantes. En matière de chagement de sexe, il y a environ quatre ou cinq changements par mois. Monsieur Jean-Claude Bardout n’a pas de souvenir de refus, les dossiers tiennent la route. Comme les décisions ne sont pas publiées, le TGI ne connaît pas sa propre jurisprudence, c’est dommage. Pour les adoptions d’enfants nés de PMA en Espagne, le TGI rend entre six et dix décisions par mois, sans aucun refus, donc il n’y a pas de jurisprudence au niveau de la Cour d’appel.

Le Professeur Marc Nicod rappelle que c’est le modèle du bulletin de la Cour de cassation. Cela permet de faire un tri entre les décisions destinées à être connues, à faire jurisprudence, et d’autres qui ont simplement tranché un litige. Il y a des degrés. Le mieux placé est sans doute le magistrat.

Pour Maître Jonathan Bomstain, c’est en effet la personne qui rend la décision qui va sentir que le point de droit tranché est important. L’auteur d’une décision a cet instinct du juriste d’expérience pour dire qu’il faut la diffuser. La publication de l’intégralité des décisions sur les changements de régimes matrimoniaux n’a peu-être pas d’intérêt en soi, mais dans le cadre de l’ordre public international par exemple, cela pourrait avoir un intérêt pour les professionnels du ressort de la juridiction. On pourrait réfléchir aussi à une communauté de juristes pour faire ce travail mais c’est une entreprise fastidieuse. Aujourd’hui, c’est le juge qui reste la meilleure autorité pour savoir quelles décisions « méritent » publication.

Les legal tech

Anna Zachayus pose la question de l’influence des algorithmes sur la rédaction des décisions de justice. Est-ce qu’il y aurait une influence et est-ce que ces services amélioreraient l’accessibilité des décisions ou l’accès au juge ?

Monsieur Jean-Claude Bardout considère que cela va forcément avoir une influence. Le TGI de Toulouse a testé un robot sur un faux procès. Il y avait une unanimité pour dire que ces algorithmes pourront être utilisés en civil mais jamais en pénal. Aux États-Unis, ils sont utilisés depuis vingt ans pour aider à apprécier la culpabilité des prévenus et leur taux de réinsertion. Alors qu’ils étaient utilisés uniquement en pré sentenciel et en post sentenciel, ils sont maintenant utilisés en sentenciel. En France, les juges d’application des peines seront aidés par des algorithmes. La loi a déjà dit en France qu’aucun algorithme ne peut être utilisé par un juge s’il n’a pas accès aux critères utilisés par l’algorithme. C’est l’un des grands enjeux. Se pose alors le problème du copyright. Il faut pouvoir connaître la façon dont on est fabriqué l’algorithme et pouvoir le critiquer.

Maître Jonathan Bomstain conclut cette deuxième conférence en nous partageant sa peur à l’égard des algorithmes. L’exemple des juges virtuels chinois qui rendent maintenant la justice le fait penser naturellement à George Orwell ou Isaac Asimov. Cela porte atteinte à l’intime conviction du juré ou du juge, ce sentiment profondément viscéral qui fait qu’on sait quand quelqu’un ment, qu’on le voit. Il y a quelque chose d’inconfortable qui fait qu’on va en perdre la maitrise et que l’outil va briser quelque chose. Au-delà de cela, sur les legal tech, c’est la même interrogation : comment choisir les décisions qui intéressent, au détriment d’autres qui étaient peut-être encore plus intéressantes ?

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 274.

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Liberté chérie, liberté à tout prix

Art. 273. Note sous l’ordonnance du tribunal administratif de Lille du 26 novembre 2019, n°1909415, M.Dendievel et M.François.

Liberté chérie, liberté à tout prix :
à propos de la liberté d’expression
des conseillers n’appartenant pas
à la majorité municipale
en période préélectorale

par François Abouadaou,
Doctorant à l’Université de Lille, CRDP (EA n°4487), ERDP

 « L’histoire ne se répète pas, mais ses rendez-vous se ressemblent » (G. DE BROGLIE, L’Orléanisme : La ressource libérale de la France, Perrin, 1981, p.321). Cette formule caractérise assez bien les fonctions du juge administratif en période préélectorale en ce qu’il est amené à juger d’un camaïeu de cas relativement similaires mais souvent différents.

Classiquement, le juge administratif est compétent pour connaitre des litiges relatifs à l’élection des conseillers municipaux (art. L248 et s. du code électoral) et par conséquent des litiges concernant l’application des règles relatives à la propagande pour la durée de la période préélectorale de 6 mois (art. L52-1 du code électoral). Le temps électoralet le temps des activités municipales se chevauchent parfois avec le temps des activités municipales, et c’est précisément sur ce chevauchement que le tribunal administratif de Lille a eu à se prononcer dans cette ordonnance de référé-suspension.

Dans cette affaire, le Maire de la commune de Béthune avait adressé, en juillet 2019, un courriel aux requérants, conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale. Celui-ci les informait de la suppression, à compter du 1er septembre 2020,  des espaces qui leur sont normalement réservés au sein du magazine municipal, en raison de la période préélectorale aux élections municipales du 22 mars 2020. Le Maire motivait sa décision par un accord conclu par les candidats lors des élections municipales de 2014 afin de ne pas utiliser les moyens de la commune à des fins de propagande électorale conformément aux dispositions du code électoral. Mécontents de cette décision, qui les privait de toute possibilité d’expression dans le bulletin d’information municipal, même dans des hypothèses qui ne relèvent pas de la propagande électorale, les conseillers municipaux formèrent devant le Tribunal administratif de Lille un recours en excès de pouvoir complété par un référé‑suspension, sur le fondement de l’article L.521-1 du Code de justice administrative (CJA).

La loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a introduit l’article L.2121-27-1 au sein du Code général des collectivités territoriales (CGCT) afin de protéger l’expression des conseillers municipaux d’opposition dans le bulletin d’information municipal. A ce titre, les juridictions administratives sont intervenues de manière récurrente. Ainsi, le juge administratif a précisé la notion de bulletin d’information municipal (v. O. COUVERT-CASTERA, « Le droit d’expression des élus locaux dans les bulletins d’information », AJDA, 2004, p.1801) et ceux qui peuvent y être assimilés (À propos d’un magazine dédié uniquement à une partie de la population et comportant un édito du Maire v. CAA de Versailles, 17 octobre 2013, Commune d’Asnières-sur-Seine, n°11VE03920). Il en va de même pour les espaces réservés aux conseillers n’appartenant pas à la majorité (en ce qui concerne la nécessité d’un espace minimal v.CAA de Versailles, 18 octobre 2018, n°17VE02810 ; Sur l’appartenance à l’opposition municipale v. CAA de Lyon, 7 mars 2013, Commune d’Annemasse, n°12LY01424) tant dans la version papier que numérique du bulletin (CAA de Versailles, 17 avril 2009, n°06VE00222, Ville de Versailles c/ Lesquen, ADJA 2009, p.1712, note B.Jarreau)  mais aussi dans sa version télévisuelle (TA de Lyon, 15 février 2007, Nardonne, n°0404876 ;  LEBON p. 589 ; AJDA 2007, p.932). Pourtant,  l’utilisation de ce support en période préélectorale dans le cadre de l’exercice de prérogatives des élus et non sous le prisme du contentieux électoral (CE, 17 juin 2015, n°385204, Elections municipales de Bron (Mme Brissy-Queyranne), LEBON Tables, p.692 ; ADJA 2015, p.1846, note G.Odinet ; AJCT 2016, p.88, note M.Yazi-Roman) a donné lieu à peu de décisions jurisprudentielles (V. néanmoins à propos d’un règlement intérieur d’un conseil municipal antérieur à la loi du 27 février 2002, TA de Versailles, 28 juin 2007, Marquaille, Maubres, n°0101799 ; AJDA 2008, p.250, note J. Alzamora).

L’ordonnance du Tribunal administratif de Lille fournit donc un nouvel éclaircissement puisque la question posée au juge était de savoir si les règles électorales doivent primer sur l’exercice des prérogatives des conseillers municipaux en matière de liberté d’expression. Plus précisément, deux questions se posaient en l’espèce. Le maire d’une commune peut-il se fonder sur un accord conclu par les candidats à une élection antérieure afin de justifier la suppression des espaces réservés aux conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale pour la durée de la période préélectorale ? De même, peut-il procéder à la suppression de ces mêmes espaces réservés en se fondant sur la prohibition de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale durant cette période ?

Alors que les élections municipales se rapprochent, cette décision permet d’opérer un rappel utile des garanties offertes aux conseillers municipaux d’opposition en faisant prévaloir de façon forte leur liberté d’expression sur les restrictions liées à la période préélectorale (I). Pour autant, le tribunal administratif de Lille va se contenter d’une stricte application de son office en matière de référé‑suspension sans faire preuve d’une audace garantissant l’effectivité de la protection offerte dont d’autres juridictions avaient pu faire preuve en la matière (II).

I. Une liberté d’expression sacrée des conseillers municipaux d’opposition sans restriction même en période préélectorale

Tout d’abord, en matière de référé-suspension, le juge administratif, qui doit se livrer à une « instruction succincte » (CE, Sect., Avis,  12 mai 2004, Commune de Rogerville, n°265184 ; AJDA 2004, p.1354, chron. C. Landais et F. Lenica; D. 2004, p.1561 ; Ibid. 2005, p.26, obs. P.-L. Frier ; Ibid., p.1182, chron. P. Cassia ; RFDA 2004, p.723, concl. E. Glaser), reconnait sans développement substantiel qu’un courriel peut être une décision administrative faisant grief puisque celui-ci vient à apporter une restriction aux prérogatives des conseillers municipaux.

Néanmoins, l’argumentaire de la Commune est intéressant car il tend à faire reconnaître une forme de « coutume municipale » qui aurait justifié l’irrecevabilité de la demande en ce que le courriel ne procédait qu’à un rappel d’une pratique mise en place lors d’élections municipales antérieures,  en 2014. Pourtant la répétition, l’un des éléments constitutifs de la coutume, n’est pas présent ici.  De plus, le juge administratif n’a pas manqué de refuser de soumettre des élus de la mandature actuelle à un consensus acquis avant le dernier renouvellement de l’assemblée locale délibérante quant bien même il aurait été formulé par des candidats élus par la suite. Finalement, le juge de l’urgence, par application du principe de légalité, ne fait que garantir qu’il ne puisse être dérogé aux dispositions du CGCT par la simple volonté de candidats à une élection.

En l’espèce, s’agissant de l’appréciation de l’urgence, le juge des référés maintient son approche protectrice des droits des conseillers municipaux. Il se place directement sur le terrain de l’intérêt général en retenant une composante double, puisqu’il importe que ce droit d’expression « soit respecté  afin de garantir une information pluraliste des administrés, notamment en période pré-électorale, et alors que cette expression concourt de manière directe à l’exercice de la démocratie locale».

Ainsi, l’intérêt général en présence se trouverait désormais renforcé par une seconde composante : auparavant, l’information pluraliste des administrés n’était pas retenue. Alors même que le Conseil d’Etat a déjà précisé que, contrairement au référé-suspension,  le référé-liberté n’est, par principe, pas justifié en la matière (CE, ord. référé, 6 avril 2007, Commune de Saint-Gaudens, n°304361 ; LEBON p.1015 ; JCP admin 2007 p.2215, note J.Moreau ; Voir néanmoins TA de Toulouse, ord. référé, 20 octobre 2003, n°03/3573 et TA Versailles, ord. référé, 9 mars 2007, Marquaille c/ Maire du Plessis‑Robinson, n° 070152 ; AJCT 2013, p .280 obs. M.Yazi‑Roman), la qualification retenue par le juge lillois marque un rapprochement avec les conditions du référé-liberté de l’article L.521-2 du CJA qui consacre déjà le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion comme étant une liberté fondamentale (CE, ord. référé, Tibéri, 24 février 2001, n°23061 ; RFDA 2001, p.629 note B.Maligner ; AJDA 2014, p.1162, obs.B.Maligner ; D.2001, p.1748, note R.Ghevontian).

Le juge des référés en tire ici toutes les conséquences puisqu’il considère qu’il existe une urgence tenant au rôle important que jouent les conseillers municipaux d’opposition dans la démocratie locale et plus largement dans une société démocratique. Il est clair que ce droit d’expression est l’un des moyens d’action les plus importants pour les conseillers municipaux d’opposition, ce qui conduit à une nécessité fondamentale de préserver ce droit. Pour autant, le rapprochement des référés n’est que partiel. En effet, en l’espèce, parce qu’il se situe dans le cadre du référé-suspension, le juge considère que l’urgence ne nécessite pas une réponse sous 48 heures puisqu’un référé-suspension peut atteindre des effets analogues dans un délai raisonnablement bref.

Plus largement, ce positionnement apparaît cohérent avec la protection toujours plus grande accordée à la liberté d’expression des conseillers municipaux d’opposition tant par le Conseil d’Etat, qui a affirmé que « « l’exercice de la liberté d’expression est une condition de la démocratie et l’une des garanties des autres droits et libertés » (CE, ord. référé, 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, n°387726 ; LEBON, p.55 ; AJDA 2015, p.1658 ; Ibid. p.2508, concl. A.Bretonneau ; D. 2015, p.544), que par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, n° 84-181 DC, §37 ; JORF du 13 octobre 1984, p.3200) ou par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 23 avril 1992, Castells c/ Espagne, n°11798/85, §42 ; Et plus particulièrement, CEDH, 5ème section, 12 avril 2012, De Lesquen du Plessis-Casso c/ France, n°54216/09, §39).

Si un débat avait pu naître (Sur ce point v. P. BLUTEAU, « Tribunes libres de l’opposition : le juge du référé-suspension étend avec audace et précaution ses pouvoirs », AJCT, 2014, p.319) sur la différence lorsque la condition d’urgence est « regardée comme remplie » (TA de Nice, ord. référé, , Commune de Menton c/ Mme P Gérard et Menton démocratie, 15 décembre 2008, n°0806670 ; JCP A 2009, p.2185, note R.Poesy) » ou lorsqu’elle est « réputée remplie » (TA de Cergy-Pontoise, 25 octobre 2013, Paillon c/ Commune de Malakoff, n°1308096), celui-ci semble clos avec cette décision de synthèse. La formulation retenue par le TA de Cergy-Pontoise en 2013 est reprise mais en considérant que l’urgence est « regardée comme remplie ». Il y a donc tout lieu de penser qu’il ne s’agit finalement que de deux formulations qui s’assimilent l’une et l’autre. L’urgence est donc présumée en la matière mais cette présomption reste, bien entendu, réfragable.

Surtout, cette décision est l’occasion pour le juge des référés de réaffirmer la primauté de la liberté d’expression des conseillers municipaux, au sein des espaces qui leur sont réservés, sur l’application des règles électorales en période préélectorale. Ainsi, pour statuer sur l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision de suppression des espaces réservés à l’opposition dans le bulletin municipal, le juge des référés va faire une application stricte de la loi en rappelant que les dispositions de l’article L.2121-27-1 du CGCT ne sont susceptibles d’aucune exception. La juridiction confirme l’existence d’une protection forte des droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale puisqu’elle pose une interdiction absolue pour le maire et pour le conseil municipal de restreindre ce droit en dehors du cas où une tribune serait manifestement injurieuse ou diffamatoire sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 (CE, 27 juin 2018, Mme Colomer, n°406081 ; LEBON p.577 ; AJDA 2018, p.135 ; Ibid p.2295, note M-C de Montecler ; AJCT 2018, p.576).  Au-delà de cette exception, la prévalence de la liberté d’expression est totale. Dès lors,  l’invocation de la période préélectorale, pas plus que le fait que l’ensemble des tribunes politiques et l’édito du Maire soient concernés par la décision  ne peuvent justifier la décision du maire de supprimer ces espaces réservés à l’opposition.

Néanmoins, alors même que le maire ne dispose d’aucun moyen pour contrôler le contenu des tribunes, le juge de l’urgence précise que les requérants ne comptaient pas utiliser les tribunes à des fins autres que l’information des administrés. Cette précision suscite une interrogation : en cas d’usage de ces tribunes à des fins politiques, le juge pourrait‑il rejeter la demande de suspension ? Une solution en ce sens parait peu probable eu égard au régime d’irresponsabilité du maire, en sa qualité de directeur de la publication, du fait des tribunes d’opposition publiées (CE, 7 mai 2012, Elections cantonales de Saint-Cloud, n°353536 ; LEBON p.190 ;  AJDA 2012, p. 975 ; Ibid., p.2072, note M. Long ; AJCT 2012, p.436, obs. D. Dutrieux). En effet, la position du Conseil d’Etat en la matière conduit à exclure des pouvoirs du maire l’appréciation de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale, en laissant cette charge au juge de l’élection.

La seule manière d’opérer une parfaite dissociation entre les garanties liées à l’exercice du mandat municipal et les obligations électorales serait que le législateur décide que le mandat des élus locaux est clos au commencement de la période préélectorale, comme c’est le cas au Royaume-Uni où la chambre des communes est dissoute 25 jours ouvrés avant les élections (Section 3 du Fixed-term Parliaments Act 2011 (c.14)). Mais en réalité, cette solution ne pourrait pas prospérer dans la mesure où cela ne concernerait que les élections municipales et que l’on sait que le contentieux relatif aux espaces réservés à l’opposition concerne parfois d’autres élections, notamment départementales ou législatives. De même, il serait impossible de gérer l’administration municipale sans élus locaux.

La solution n’est donc pas parfaite mais parait être la plus à même de concilier les garanties des élus municipaux et les règles électorales.

Pour autant, si la prévalence de la liberté d’expression semble totale, sa mise en œuvre reste timorée et limite sa portée réelle.

II. Une liberté d’expression sacrée mais cantonnée par un manque d’audace du juge de l’urgence

L’effet utile de la décision de référé-suspension en période préélectorale ne peut être que souligné. Cette procédure d’urgence prend en l’espèce tout son intérêt puisque la décision ne produira probablement plus d’effet d’ici le jugement au fond du tribunal administratif. En tout état de cause, celui-ci devrait en effet intervenir après les élections municipales. Nul doute que les requérants n’auraient que peu d’intérêt à se voir autoriser la publication de tribunes au sein du journal municipal sur des éléments datant de plusieurs mois voir de plus d’une année.

De plus, le renouvellement de l’assemblée locale dans l’intervalle conduirait à une situation d’autant plus ubuesque qu’il serait possible qu’un conseiller municipal d’opposition qui n’aurait pas été réélu voit sa publication néanmoins paraître dans le magazine. Il en irait de même dans un cas, un peu plus heureux pour le requérant, où celui-ci appartiendrait à la nouvelle majorité, voir serait élu maire, et verrait paraître une de ses tribunes dans la rubrique réservée aux conseillers municipaux d’opposition. Encore une fois, le référé-suspension permet de superposer, même provisoirement, le temps de la justice sur le temps de la réalité politique. 

Pour autant, alors que des juridictions du fond ont pu reconnaître la possibilité de formuler des injonctions tendant à la publication des tribunes, le juge de l’urgence a ici entendu respecter son office sans en faire une appréciation large. Néanmoins, le prononcé d’injonction dans ce cas aurait pu paraître légitime eu égard à la période dans laquelle la suppression des tribunes s’inscrit. D’ailleurs, le TA de Lille n’aurait pas véritablement innové dans la mesure où le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déjà pu faire droit à des demandes d’injonction similaires en dehors de la période préélectorale (BLUTEAU Philippe, op.cit.,, p.321) sans que le Conseil d’Etat n’y trouve à redire (CE, 26 février 2014, n°373229).

Il y a finalement, un déséquilibre assez criant entre l’affirmation par le juge administratif de la nécessité d’une forte protection de la liberté d’expression des conseillers municipaux, d’autant plus lorsqu’ils ne font pas partie de la majorité, et les moyens dont celui-ci se dote pour garantir l’effectivité de celle-ci. Ici encore, il  ne peut qu’être regretté, non la consécration par le juge administratif de ce principe,  mais bien les modalités de sa pleine effectivité qui font encore défaut.

Ce regret trouve une maigre consolation, sorte de contrepartie de l’absence d’injonction : le juge n’a pas manqué de rappeler le caractère obligatoire de l’ordonnance en comptant sur la bonne volonté de l’administration pour se soumettre à la décision provisoire (CE, Section, 7 octobre 2016, Commune de Bordeaux, n°395211 ; LEBON p.409 ; RFDA 2016, p.1177, concl. X.de Lesquen ; AJDA 2016, p.1895, Ibid. p.2155, chron. L.Dutheillet de Lamothe et G.Odinet). Cet ersatz est une précision habituelle mais qui revêt quasiment les apparences d’une excuse.

Surtout, une interrogation persiste et une affirmation se profile.

Si cette décision éclaircit les droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale en période préélectorale, elle interroge sur ceux du maire au sein du journal municipal et sur sa faculté de maintien de son édito politique en ouverture du magazine. Par conséquent la question demeure , même s’il est probable que la réponse soit positive dès lors qu’il est soumis à la même contrainte que les membres de l’opposition dans les propos écrits.

Enfin, il est possible d’affirmer que les questions relatives au droit d’expression des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale concerneront à l’avenir de plus en plus de communes puisque la loi NOTRe du 7 août 2015 modifie le champ d’application de l’article 2121‑27‑1 du CGCT à compter des prochaines élections de mars 2020. Après ce scrutin, toutes les communes de plus de 1000 habitants, contre 3500 actuellement, seront soumises à cette disposition, ce qui correspond à plus de 6 700 communes nouvellement concernées. De plus, la nouvelle rédaction de cet article du CGCT propose également une nouvelle définition du bulletin municipal et des bénéficiaires. Ainsi, et pour reprendre les propos de Marie-Christine de Montecler au sujet de ces nouveautés, « il y a fort à parier qu’elles devront à leur tour être interprétées par le juge» (M-C DE MONTECLER, « l’expression des élus d’opposition dans le bulletin municipal, nouveaux développements », AJDA, 2018, p.2295).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 273.

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