Archive mensuelle 29 mai 2020

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L’état d’urgence sanitaire aux temps du déconfinement

Art. 315

commentaire de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire
et complétant ses dispositions
et du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020
prescrivant les mesures générales nécessaires
pour faire face à l’épidémie de covid-19

par Jean-Charles Jobart
Premier conseiller au Tribunal administratif de Toulouse
Chargé d’enseignement à l’Université Toulouse 1 Capitole (Idetcom EA 785)

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a créé un nouveau régime d’exception en France fortement inspiré dans son mécanisme de l’état d’urgence de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 : l’état d’urgence sanitaire. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 85-187 du 25 janvier 1985 sur l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie, avait considéré que l’existence de régimes de crise dans la Constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur en crée de nouveaux. Il a donc conformé sa jurisprudence à propos de l’état d’urgence sanitaire (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 17).

Ce nouveau régime a démontré son utilité : dans un contexte de pandémie et de pénurie de masques de protection et de tests de dépistage du Covid-19, il a permis au Premier ministre d’imposer un confinement du 17 mars au 11 mai 2020 (art. 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020). Celui-ci s’est révélé efficace : le nombre de cas de Covid-19 diagnostiqués était en augmentation d’à peu près 20 % par jour pour tomber à moins de 1% au jour du déconfinement, le nombre de personnes diagnostiquées étant toutefois passé 3 000 à 140 000 dont plus de 26 000 sont décédées (statistiques www.santepubliquefrance.fr). Dans son avis du 20 avril 2020, le conseil de scientifiques indique que « grâce au confinement, le taux de transmission de SARS-CoV-2 dans la population française a été réduit d’au moins 70 % ». Mais le confinement ne pouvait être prolongé indéfiniment au risque de provoquer un effondrement de l’économie française et des finances publiques. Le 28 avril, le Premier ministre a présenté devant l’Assemblée nationale sa stratégie de déconfinement fondée sur le triptyque « Protéger, tester, isoler », concrétisé dans le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020. Toutefois, la loi du 23 mars ne permettait pas d’organiser et de gérer de manière optimale cette seconde phase de lutte contre la pandémie.

Une seconde loi d’adaptation s’avérait donc nécessaire : la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020. Il s’agit encore d’un texte voté dans l’urgence, sinon la précipitation, pour pouvoir être publiée le 11 mai, date du déconfinement. Le Conseil d’Etat a rendu son avis sur le projet de loi le 1er avril 2020 (n° 400104). Le lendemain, il était présenté en Conseil des ministre, déposé au Sénat et examiné par sa commission des lois. Le texte a été discuté en séance les 4 et 5 mai puis a été transmis à l’Assemblée nationale le jour suivant. L’examen du projet a été réalisé le 7 en commission des lois puis le 8 dans l’hémicycle. Le lendemain, la commission mixte paritaire trouvait un compromis voté dans la foulée par les deux chambres et le Conseil constitutionnel était saisi par le président de la République et le président du Sénat. Le 10 mai, deux nouvelles saisines étaient déposées par 60 députés et 60 sénateurs. La décision était rendue le 11 mai au soir pour permettre la promulgation immédiate de la loi puis sa publication au Journal officiel du 12 mai. Douze jours pour travailler et contrôler une loi aussi importante : c’était amplement suffisant.

Très classiquement, cette loi prolonge l’état d’urgence sanitaire et élargit les pouvoirs d’exception du Premier ministre. En outre, il crée un nouveau fichier informatique de collecte de données personnelles médicales afin de surveiller l’évolution de la pandémie et lutter contre celle-ci. Lors de son contrôle, le Conseil constitutionnel a classiquement mis en balance la nécessité d’assurer la protection de la santé, qui constitue un objectif à valeur constitutionnelle (CC n° 90-283 DC du 1er janvier 1991 ; n° 93-325 DC du 13 août 1993 ; n° 2019-823 QPC du 3l janvier 2020) avec « l’exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis » et, en particulier, la liberté individuelle, la liberté d’aller et venir et le droit au respect de la vie privée.

I. La Prolongation de l’état d’urgence sanitaire

Selon les nouveaux articles L. 3131‑12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire national par décret motivé en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre de la santé « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». L’article L. 3131-19 précise que l’état d’urgence sanitaire s’accompagne de la mise en place d’un comité de scientifiques qui rend régulièrement des avis qui sont rendus publics. Lors de la discussion de la loi du 23 mars, les députés avaient longuement bataillé, demandant que celui-ci soit réuni avant le déclaration d’état d’urgence sanitaire afin de rendre un avis public sur la nécessité de cette déclaration. Cela semblait peu compatible avec l’urgence de la déclaration, puisque ce comité comprend deux personnalités qualifiées respectivement nommées par le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat, ainsi que des personnalités qualifiées nommées par décret, le président du comité étant désigné par décret du Président de la République (voir notamment les décrets du 3 avril 2020 portant nomination de douze membres du comité de scientifiques et de son président). En compromis, les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la déclaration de l’état d’urgence sanitaire doivent être rendues publiques.

La durée de l’état d’urgence sanitaire

Sur le modèle de l’état d’urgence, le projet initial du Gouvernement prévoyait une déclaration pour douze jours. Le Conseil d’Etat avait cependant observé qu’il était peu probable qu’une crise sanitaire se résolve en un délai aussi court et avait proposé de l’étendre à un mois (CE, avis du 18 mars 2020, n° 399873). Cette durée initiale avait été fortement discutée mais confirmée par les majorités des deux chambres. La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà d’un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques. Toutefois, au vu de la gravité de la pandémie actuelle, sur amendement du Sénat, l’article 4 de la loi du 23 mars a disposé que l’état d’urgence sanitaire était déclaré pour une durée de deux mois.

Il est évident que, deux mois après, la crise sanitaire n’est toujours pas éteinte et que l’état d’urgence sanitaire doit être prolongé. Le projet du Gouvernement prévoyait une prolongation de deux mois, jusqu’au 23 juillet. Toutefois, un amendement du rapporteur de la commission des lois au Sénat a ramené cette date au 10 juillet 2020, terme définitivement retenu au 1° de l’article 1er de la loi du 11 mai. Il peut toutefois être mis fin à l’état d’urgence par décret en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé par la loi (art. L. 3131‑14). L’article 2 de la loi du 11 mai précise que ce décret intervient après avis du comité scientifique. Avec la fin de l’état d’urgence, les mesures prises en application de celui-ci cessent et le comité est dissous.

Le régime de l’état d’urgence sanitaire a été rendu applicable à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna par l’ordonnance n° 2020-463 du 22 avril 2020. L’article 12 de la loi du 11 mai prévoit de même l’application de ses nouvelles mesures à ces mêmes territoires.

Notons enfin que les dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire de la loi du 23 mars sont provisoires, pour une période d’une année jusqu’au 1er avril 2021. À l’issue de ce délai, il appartiendra au Parlement de dresser un bilan de l’application du dispositif et, si son utilité est établie, de le pérenniser, le cas échéant en le modifiant.

Le droit pénal provisoire d’adaptation à la crise sanitaire

La loi du 23 mars prévoit de très nombreuses mesures d’adaptation du droit à la situation de crise sanitaire. Cela passe notamment par des habilitations du Gouvernement à prendre pas moins de quarante-trois ordonnances ! Notons que sur amendement du Gouvernement, les projets d’ordonnance sont dispensés de toute consultation obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire.

En matière pénale, le d) du 2° du I de l’article 11 de la loi du 23 mars habilite le Gouvernement à prolonger la durée de la détention provisoire ou de l’assignation à résidence avec surveillance électronique afin d’éviter que ces mesures de sureté n’arrivent à leur terme avant que l’audience de jugement n’ait pu être organisée. Ces prolongations jusqu’à deux ou trois mois pour les délits et jusqu’à six mois pour les procédures criminelles (art. 16 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020) ont été jugées justifiées (CE, ord. du 3 avril 2020, Syndicat des avocats de France, n° 439894). L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-303 précise que ces dispositions sont applicables jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire. La prolongation de ce dernier conduisait donc à prolonger certaines détentions jusqu’au 10 août sans décision de justice.

La commission des lois du Sénat a proposé de modifier le champ de l’habilitation afin d’interdire que, par ordonnance, le Gouvernement puisse à nouveau allonger les détentions provisoires et mesures d’assignation en cours. La justice a toutefois été très ralentie pendant la période de confinement et le retour à une activité normale sera progressive. L’Assemblée nationale a donc préféré une solution intermédiaire : elle a abrogé la possibilité de prolonger la détention sans passer par un juge et sans débat contradictoire. Si la détention doit s’achever avant le 11 juin, la juridiction compétente dispose d’un mois à compter de cette échéance pour se prononcer sur sa prolongation, sans qu’il en résulte une remise en liberté. Les délais d’audiencement, peuvent être prolongés jusqu’à deux, trois ou six mois comme auparavant, ce qui aura pour effet d’allonger la durée maximale totale de la détention jusqu’à la date d’audience. Lorsque la détention provisoire au cours de l’instruction a été prolongée de plein droit pour une durée de six mois, cette prolongation ne peut maintenir ses effets jusqu’à son terme que par une décision prise par le juge des libertés et de la détention au moins trois mois avant son terme. Si une décision de prolongation n’intervient pas avant cette date, la personne est remise en liberté. Enfin, la chambre de l’instruction pourra être directement saisie d’une demande de mise en liberté lorsque la personne n’aura pas comparu dans les deux mois suivant la prolongation de plein droit de sa détention provisoire. De plus, l’avocat pourra demander par courrier électronique au juge d’instruction la mise en liberté si celle-ci est motivée par l’existence de nouvelles garanties de représentation de la personne.

II. Les atteintes aux libertés d’aller et venir et de réunion

Le projet initial de la loi du 23 mars était particulièrement imprécis quant aux mesures pouvant être prises dans le cadre de l’état d’urgence. Le Premier ministre pouvait limiter la liberté d’aller et venir, d’entreprendre, de réunion, réquisitionner biens et services. Le ministre de la santé pouvait prendre toute autre mesure générale ou individuelle. La commission des lois du Sénat avait estimé que les compétences attribuées au ministre de la santé apparaissent mouvantes et susceptibles d’empiéter sur celles du Premier ministre, elles-mêmes trop imprécises. Elle avait donc fait un important travail en dressant, à l’article L. 3131‑15 du code de la santé publique, la liste des mesures que le Gouvernement peut édicter. Si la loi du 11 mai vient compléter certains pouvoirs, elle vise surtout à encadrer les mesures de mise en quarantaine ou à l’isolement. En outre, l’article 1er du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020, étonnement pris avant l’entrée en vigueur de la loi, impose des mesures d’hygiène et de distanciation sociale, son article 2 classant les départements en zone verte ou rouge au regard de leur situation sanitaire.

La limitation des transports et des réunions

Le Premier ministre dispose de vastes pouvoirs, mais aux seules fins de garantir la santé publique. Il peut restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules. L’article 3 1° de la loi du 11 mai ajoute, dans la perspective du déconfinement, la possibilité de réglementer la circulation des personnes et des véhicules afin notamment de permettre la mise en place de restrictions d’accès aux transports publics ou d’y imposer des mesures d’hygiène. Ainsi, l’article 3 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit aux personnes de sortir de leur département et limite leurs déplacements à 100 Km autour du domicile, sauf motif professionnel, scolaire, sanitaire, familial impérieux ou judiciaire (voir l’arrêté du ministre de l’intérieur du 20 mai 2020 fixant le modèle de déclaration de déplacement). L’article 4 à tout navire de croisière de mouiller en France, impose le port du masque aux passagers des navires, voire, à la demande du transporteur, une déclaration sur l’honneur attestant ne pas présenter de symptôme d’infection au covid-19. Selon l’article 5, cette déclaration sera obligatoire pour les transports aériens, tout comme le port du masque. Surtout, le recours au transport public aérien entre la métropole et les outre-mer et la Corse est interdit, sauf motif impérieux d’ordre personnel, familial, sanitaire ou professionnel. Enfin, l’article 6 impose le port du masque dans les transports terrestres. Les transports interrégionaux ne seront accessibles que sur réservation et seront limités à 60 % de leur capacité maximale. La crise sanitaire ne saurait cependant justifier l’interdiction de la circulation à bicyclette et la fermeture des pistes cyclables (CE, ord. du 30 avril 2020, Fédération française des usagers de la bicyclette, n° 440179) qui, au contraire, sont promus en période de déconfinement.

Le Premier ministre peut ensuite interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé, ce qui est bien connu sous le nom de « confinement ». Cette réglementation de la circulation doit être adaptée « aux impératifs de la vie privée, professionnelle et familiale » des personnes, ce qui explique les exceptions relatives aux impératifs professionnels, familiaux, sanitaires ou tout simplement pour les achats de première nécessité ou la pratique individuelle du sport (sur cette exigence, voir notamment CC n° 2017-684 QPC du 11 janvier 2018 ; n° 2017-691 QPC du 16 février 2018 § 35 ; n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018 § 31), justifiant que le confinement ne soit pas « total » (CE, ord. du 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, n° 439674). En particulier, la dérogation pour la pratique individuelle du sport pendant une heure par jour et jusqu’à un kilomètre du domicile n’a pas été jugée trop restrictive au vu de la crise sanitaire (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Dujardin, n° 439839). En revanche, le Conseil d’Etat, s’il reconnaît la nécessité de mettre à l’abri les personnes sans abri ou en habitat de fortune, a estimé que les efforts de l’Etat en matière d’hébergement sont déjà importants et n’appellent pas de mesures supplémentaires (CE, ord. du 2 avril 2020, Fédération nationale Droit au logement, n° 439763).

Le Premier ministre peut également ordonner la fermeture provisoire de catégories d’établissements recevant du public et des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité. Ainsi, l’article 9 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit en zone rouge l’accès du public aux parcs, jardins et espaces verts ainsi qu’aux plages, lacs et plans d’eau. L’article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 imposait la fermeture des établissements scolaires et universitaires, des musées, salles de spectacle, bars, restaurants et équipements ou salles de sport, et des marchés, sauf autorisation préfectorale accordée pour certains marchés alimentaires après avis du maire (fermeture imposée par CE, ord. du 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, préc. et confirmée comme nécessaire par CE, ord. du 1er avril 2020, Fédération française des marchés de France, n° 439762). Cette prérogative a cependant posé la même difficulté que pour les transports : plus que la fermeture, le déconfinement implique une règlementation des conditions d’ouverture, ce que permet donc l’article 3 2° de la loi du 11 mai. L’article 10 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ordonne ainsi la fermeture au public des salles de spectacles, des bars et restaurants, des musées ou des établissements sportifs couverts. De plus, il maintient les lieux de culte ouverts mais y interdit toute réunion à l’exception des cérémonies funéraires dans la limite de 20 personnes, ce qui empêche la pratique des cultes religieux. Mais au vu de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil d’Etat a estimé que cette interdiction ne crée pas une situation d’urgence en période de confinement (CE, ord. du 30 mars 2020, M. Pellet, n° 439809). Avec le déconfinement, cette interdiction est jugée disproportionnée, la pratique des cultes pouvant être réglementée (CE, ord. du 18 mai 2020, Association Civitas, Parti chrétien-démocrate et autres, n° 440366), ce qui a été effectué par le décret n° 2020-618 du 22 mai 2020. Enfin, selon l’article 11 du décret, l’accueil des enfants en crèche doit être assuré en groupes autonomes de dix enfants maximum. L’articles 12 rouvre les écoles, collèges et lycées avec des mesures d’hygiène et de distanciation sociale, mais laisse les universités closes.

Le Premier ministre peut de même limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique et les réunions de toute nature. Ainsi, l’article 7 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit tout rassemblement ou réunion de plus de dix personnes sur la voie publique, dans un lieu public ou un établissement recevant du public, l’article 8 interdisant tout évènement réunissant plus de 5 000 personnes jusqu’au 31 août 2020.

Les mesures de fermeture de lieux ouverts au public et de restriction de la liberté de réunion avaient déjà été admises par le Conseil constitutionnel dans le cadre de l’état d’urgence classique (CC n° 2016-535 QPC du 19 février 2016) et l’ont donc été dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 23), mais à la réserve d’interprétation près que la règlementation des « lieux de réunion » ne saurait comprendre celle des locaux à usage d’habitation afin de protéger le droit à une vie privée et familiale (§ 22).

Le régime spécifique des mesure d’isolement et de mise en quarantaine

La loi du 23 mars permet au Premier ministre d’ordonner des mesures de quarantaine et des mesures d’isolement. Il a été fait usage de ces dispositions à l’arrivée dans les collectivités ultramarines en vertu de l’article 5-1 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020. Le placement à l’isolement des personnes porteuses du virus, dans le but de casser les chaînes de transmission, est l’une des principales préconisations formulées par le conseil de scientifiques dans son avis du 20 avril 2020 portant sur la sortie du confinement. Or, la loi du 23 mars n’encadrait pas ces mesures. Ce vide législatif face à une atteinte importante à la liberté individuelle était à l’évidence inconstitutionnel. Les articles 3 5° et 5 de la loi du 11 mai ainsi que les décret n° 2020-610 et n° 2020-617 du 22 mai 2020 y remédient.

La commission des lois du Sénat a limité le placement en quarantaine ou à l’isolement aux personnes ayant séjourné dans une zone d’infection dans le mois précédant leur arrivée en France. Pour cela, elle a imposé que la liste des zones de circulation de l’infection soit définie par un arrêté du ministre de la santé. Ainsi, l’arrêté du 22 mai 2020 définit ces zones à l’ensemble des pays du monde ! De même, elle a introduit une obligation de transmission, par les entreprises de transport ferroviaire, aérienne et maritime, des données de réservation correspondant aux passagers susceptibles de faire l’objet d’une mesure de quarantaine ou d’isolement. Un amendement gouvernemental en séance à l’Assemblée nationale y a toutefois substitué la communication des données « relatives aux passagers », prévue par exemple à l’article 232-4 du code de la sécurité intérieure, bien plus fiables.

La quarantaine ou mise à l’isolement se déroule, au choix des personnes, au domicile ou dans un lieu d’hébergement adapté. Il peut alors être interdit à la personne de sortir, sous réserve des déplacements qui lui sont spécifiquement autorisés par le préfet, ou de fréquenter certains lieux. En cas d’isolement complet, il lui est garanti un accès aux biens et services de première nécessité ainsi qu’à des moyens de communication téléphonique et internet (art. R. 3131-19 du code de la santé publique).

La mesure est prise par décision individuelle motivée du préfet de département au vu d’un certificat médical constatant l’infection de la personne et sur proposition du directeur de l’agence régionale de santé. La durée initiale de l’isolement ou de la quarantaine ne peut excéder quatorze jours et ne peut être renouvelée qu’après avis médical en établissant la nécessité. Au total la mesure ne peut excéder un mois. Il y est mis fin avant terme lorsque l’état de santé de l’intéressé le permet. Le Conseil constitutionnel a jugé que ces mesures poursuivent l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 34) et sont, au vu de leur conditions restrictives d’application, nécessaires et proportionnées (§ 40).

Le projet de Gouvernement prévoyait que les mesures autorisant des sorties relèveraient du juge administratif tandis que les mesures interdisant toute sortie relèveraient du juge judiciaire. La commission des lois du Sénat a heureusement unifié le contentieux : les mesures initiales peuvent à tout moment faire l’objet d’un recours devant le juge des libertés et de la détention qui statue dans un délai de soixante-douze heures par une ordonnance motivée immédiatement exécutoire, l’appel devant le premier président de la cour d’appel n’étant pas suspensif (art. R. 3131-20 et 21 CSP). Lorsque la mesure interdit toute sortie de l’intéressé, son renouvellement nécessite une autorisation du juge des libertés et de la détention préalablement saisi par le préfet. L’interdiction totale de sortie constitue évidemment une atteinte à la liberté individuelle qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, exige l’intervention de l’autorité judiciaire. Le Conseil constitutionnel a ainsi validé cette intervention pour l’isolement total, comme il l’avait fait pour la prolongation au-delà de quinze jours des hospitalisations sans consentement (CC n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S.). Mais il a relevé qu’une obligation de demeurer en isolement plus de douze heures par jour constitue également une atteinte à la liberté individuelle (§ 43), ce qui est cohérent avec la qualification d’atteinte à la liberté individuelle donnée aux assignations à résidence de plus de douze heures par jour en période d’état d’urgence (CC n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, M. Cédric D.). Le Conseil a donc imposé par une réserve d’interprétation qu’une mesure imposant un isolement plus de douze heures par jour ne puisse être renouvelée qu’après autorisation du juge judiciaire (§ 43), ce que reprend l’article R. 3131-23 du code de la santé publique.

Ces régimes nouveaux réclament des décrets d’application prévus par la loi. En attendant leur publication et au plus tard jusqu’au 1er juin 2020, l’article 13 de la loi du 11 mai prévoyait que les dispositions de la loi du 23 mars relatives aux mesures de quarantaine et d’isolement s’appliquaient. Or, cette loi n’encadre ces mesures d’aucune garantie. Le Conseil constitutionnel estime donc que l’article 13 méconnaît la liberté individuelle (§ 83-87) qui, notamment, exige que le juge judiciaire intervienne dans les plus brefs délais (§ 41 ; n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, M. Abdellatif B.). Par suite, il faudra attendre les décrets ou le 1er juin pour prononcer des mises en quarantaine ou à l’isolement.

Il a également été relevé par la commission des lois du Sénat que, hors état d’urgence sanitaire, des mesures de quarantaine et de placement à l’isolement peuvent être mises en œuvre par le préfet, en application de l’article L. 3115-10 du code de la santé publique dans le cadre du franchissement des frontières et par le ministre de la santé, en vertu de l’article L. 3131-1 du même code. C’est sur ce fondement que la ministre de la santé a, par un arrêté du 30 janvier 2020, prescrit la mise en quarantaine des personnes ayant séjourné dans la région de Wuhan, en Chine. Les sénateurs ont alors relevé un paradoxe : ces régimes de droit commun sont moins protecteurs des libertés que celui de l’état d’urgence sanitaire. Aussi, l’article 8 de la loi du 11 mai aligne les garanties entourant le prononcé des mesures de quarantaine et d’isolement de droit commun sur celles de l’état d’urgence sanitaire.

Notons enfin que le confinement a été le malheureux prétexte à une recrudescence des violences familiales. Par amendement de gauche au Sénat et à l’Assemblée, les personnes victimes de violences ne peuvent être mises en quarantaine ou isolées avec l’auteur de ces violences ou être amenées à cohabiter avec celui-ci lorsqu’il est mis en quarantaine ou en isolement, y compris si les violences sont alléguées. Un relogement leur est donc garanti.

III. Les mesures matérielles de gestion de l’épidémie

Il s’agira d’examiner ici les autres mesures pouvant être prises par le Premier ministre ainsi que l’instauration d’un système informatique de collecte de données personnelles afin de surveiller l’épidémie du Covid-19.

Les atteintes au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre

Le Premier ministre peut également ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens, ce qui a été fait par exemple l’article 13 du décret n° 2020-293 du 23 mars qui a réquisitionné les stocks de masques de protection et le décret n° 2020-344 du 27 mars 2020 qui a réquisitionné les matières premières nécessaires à la fabrication de masques ainsi que les aéronefs civils et leurs personnels pour l’acheminement de produits de santé et d’équipements de protection. Ces réquisitions ont été jugées suffisantes, ne nécessitant pas d’en enjoindre de nouvelles (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439693), ni de faire augmenter la production nationale d’appareils de ventilation artificielle (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Michel, n° 439870) ou de nationaliser des sociétés produisant de la chloroquine ou des bouteilles de gaz médicaux (CE, ord. du 29 mars 2020, Debout le France, n° 430798). L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense. La loi du 23 mars subordonnait la réquisition de personnes à celles de biens ou de services. L’article 3 3° de la loi du 11 mai permet pour plus de souplesse la réquisition directe des personnes. On peut s’interroger sur l’utilité de cette disposition, puisque le pouvoir de réquisition relève des « pouvoirs de police administrative » en cas d’urgence, notamment de circonstances exceptionnelles (CC n° 2005-513 DC du 14 avril 2005) et peut s’exercer même sans texte (CC n° 2003-467 DC du 13 mars 2003).

Lors de la discussion de la loi du 23 mars, cette liste de prérogatives est apparue insuffisante au Gouvernement qui souhaitait y ajouter une catégorie « toutes mesures utiles », ce qui aurait ruiner les efforts d’énumération et d’encadrement des sénateurs. Selon le Gouvernement, « le propre des grandes crises sanitaires contemporaines est d’être inédites et imprévisibles, et d’appeler en conséquence des réponses inédites et souvent imprévisibles. » Deux nouvelles catégories de mesures ont donc été ajoutées en séance. D’une part, la possibilité de prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits, ce qui a par exemple été fait dès le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 dont l’article 11 règlemente le prix des gels hydro-alcooliques. Il est en effet possibilité de limiter le principe de la liberté des prix de certains produits, dès lors que ces limitations sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (CC n° 2013-670 DC du 23 mai 2013). Ainsi, l’article 16 du décret du 11 mai règlemente les prix des gels ou solutions hydro-alcooliques et l’article 17 ceux des masques de protection.

D’autre part, le Sénat a ajouté la possibilité de prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments. A ce titre, le décret n° 2020-314 du 25 mars 2020 permet que l’hydroxychloroquine et l’association lopinavir / ritonavir soient prescrits et administrés aux patients atteints par le covid-19, ce que reprend l’article 19 du décret du 11 mai 2020. De même, le décret n° 2020-360 du 28 mars 2020 dispose que les spécialités pharmaceutiques à base de paracétamol sous forme injectable peuvent être dispensées par les pharmacies à usage intérieur et que la spécialité pharmaceutique Rivotril® sous forme injectable peut être dispensée par les pharmacies d’officine, ce que reprend l’article 20 du décret du 11 mai 2020. Ces mesures ont été jugées suffisantes (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439765). Dans la même logique, le décret n° 2020-393 du 2 avril 2020 permet, en cas de pénurie d’un médicament en hôpital, de prescrire un médicament à usage vétérinaire à même visée thérapeutique, de même substance active, même dosage et même voie d’administration, ce que reprend l’article 21 du décret du 11 mai 2020. Le décret n° 2020-466 du 23 avril 2020 substitue l’Etat aux établissements de santé pour les contrats d’achats de certains médicaments pour en assurer la répartition entre établissements selon leurs besoins, ce que reprend l’article 22 du décret du 11 mai 2020. Enfin, le décret n° 2020-447 du 18 avril 2020 facilite l’importation de médicaments et autorise l’agence nationale de santé publique à approvisionner les services publics de soins et de secours, ce que reprend l’article 24 du décret du 11 mai.

Mais cette liste était encore apparue insuffisante au Gouvernement. Devant l’assemblée nationale, le Premier ministre avait plaidé pour une « clause de compétence générale » et le ministre de la santé pour une « clause de sauvegarde ». Mais le Gouvernement n’a obtenu qu’un dernier pouvoir : limiter la liberté d’entreprendre. Ainsi, les décrets n° 2020-384 du 1er avril 2020 et n° 2020-497 du 30 avril 2020 ainsi que l’article 25 du décret du 11 mai limitent l’activité et les prestations des entreprises de pompes funèbres.

On ne peut que constater la multiplication des recours en référé-liberté, généraux ou catégoriels, afin d’exiger des autorités publiques de délivrer plus de masques, de médicaments ou de tests de dépistage. Dans un contexte de pénurie, donc de rationnement et de commandes d’approvisionnement d’urgence, le juge ne peut se substituer au pouvoir politique ou lui demander l’impossible. Ainsi, ces demandes contentieuses sont-elles rejetées au vu des difficultés de fourniture et des actions déjà menées par les autorités (par exemple : CE, ord. du 20 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Marseille et Ordre des avocats au barreau de Paris, n° 439983 ; CE, ord. du 18 avril 2000, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT, n° 440012 ; CE, ord. du 15 avril 2020, Union nationale des syndicats FO Santé privée, n° 440002 ; CE, ord. du 4 avril 2020, CHU de la Guadeloupe, n° 439904 ; CE, ord. du 28 mars 2020, Le syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726). A l’inverse, avec le déconfinement, il devient nécessaire de fournir des masques aux détenus de la prison de Ducos en Martinique qui doivent rencontrer une personne extérieure (CE, ord. du 7 mai 2020, Garde des Sceaux, n° 440151).

Un futur système informatique de surveillance de la pandémie

Lors de la présentation de sa stratégie de déconfinement, le Premier ministre a indiqué qu’il entendait mobiliser sur le terrain des « brigades sanitaires », afin d’identifier et tester. Le Gouvernement a souhaité les faire bénéficier d’outils informatiques permettant d’automatiser le traitement des informations recueillies. L’article 11 de la loi du 11 mai 2020 crée donc de nouveaux traitements de données dans le seul but de lutter contre la pandémie de Covid-19 pour une durée au maximum de six mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire. Ces traitements visent à identifier les personnes infectées, par la prescription et la réalisation d’examens de biologie ou d’imagerie médicale ainsi que par la collecte de leurs résultats, y compris négatifs, à identifier les personnes présentant un risque d’infection, par la collecte des informations relatives aux contacts des personnes infectées, à orienter ces personnes vers des prescriptions médicales d’isolement, à surveiller l’épidémie aux niveaux national et local, et à contribuer à la recherche sur le virus. Le futur système constitue donc une dérogation au secret médical protégé par l’article L. 1110-4 du code de la santé publique.

Les professionnels de santé participeront obligatoirement à la collecte des données (sur la liste de ces données, voir le décret n° 2020-551 du 12 mai 2020). Un amendement de M. Houlié en commission des lois de l’Assemblée nationale avait prévu que cette collecte ne pouvait faire l’objet d’aucune rémunération liée au nombre et à la complétude des données recensées pour chaque personne enregistrée. En séance, le ministre a précisé qu’il y aurait une rémunération forfaitaire de 55 euros, soit 30 euros de plus que le tarif de la consultation d’un médecin généraliste. Mais il a ajouté par amendement la possibilité d’un complément par cas contact recensé. Toutefois, la loi adoptée en commission mixte paritaire est revenue à l’amendement Houlié pour prohiber la rémunération au résultat qui pouvait poser des questions de déontologie. La commission des lois du Sénat a limité la collecte aux données médicales sur le statut virologique ou sérologique à l’égard du covid-19. Ces données ne peuvent être conservées que pendant trois mois. Les personnes concernées bénéficieront des droits d’accès, d’information, d’opposition et de rectification. Par contre, à la suite d’un amendement de M. Mesnier en commission de l’Assemblée, les données d’identification des personnes infectées ne peuvent être communiquées, sauf accord exprès, aux personnes ayant été en contact avec elles. Ces dernières, une fois inscrites, se voient prescrire et rembourser des tests de biologie médicale et la délivrance de masques en officine. Les données peuvent être traitées et partagées sans le consentement des personnes intéressées.

La commission des lois du Sénat a établi la liste très large des personnes autorisées à consulter ces données, notamment, le service de santé des armées, les communautés professionnelles territoriales de santé, les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, les maisons ou centres de santé, les services de santé au travail, les médecins, les pharmaciens, les laboratoires d’analyse et les services d’imagerie médicale. Ce champ a été estimé particulièrement étendu mais nécessaire par le Conseil constitutionnel (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 69), à l’exception des organismes qui assurent l’accompagnement social des intéressés et qui n’ont donc pas à avoir accès à des données médicales (§ 70).

Enfin, un Comité de contrôle et de liaison covid-19 a été créé par la commission des lois du Sénat, qui comprend notamment deux députés et deux sénateurs désignés par leurs présidents de chambre (sur sa composition complète, voir décret n° 2020-572 du 15 mai 2020), afin d’évaluer l’utilité de ces outils et de vérifier le respect du secret médical et la protection des données personnelles. De plus, à la suite d’un amendement en commission de M. Houlié, le Gouvernement adressera au Parlement un rapport détaillé de l’application de ces mesures tous les trois mois

Le Conseil constitutionnel, lors du contrôle de la loi, a rappelé qu’au nom du droit au respect de la vie privée, la collecte, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif. (§ 61 s’inscrivant dans la continuité de CC n°2012-652 DC du 22 mars 2012 ou n°2019-797 QPC du 26 juillet 2019). Lorsque sont en cause des données à caractère personnel de nature médicale, une particulière vigilance doit être observée (CC n° 99-416 DC du 23 juillet 1999 ; n° 99-422 DC du 21 décembre 1999 ; n° 2004-504 DC du 12 août 2004). Le juge de la rue Montpensier relève que cette collecte poursuit l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, qu’elle est restreinte aux seules données strictement nécessaires, celles-ci étant conservées pour un temps limité (§ 76) et anonymisées pour la surveillance épidémiologique et la recherche contre le virus (§ 66-67). Le Conseil précise toutefois que le pouvoir réglementaire devra définir des modalités de collecte, de traitement et de partage des informations permettant d’assurer leur confidentialité, notamment par une habilitation spécifique des agents chargés d’y participer et par la traçabilité des accès (§ 73). Le juge constitutionnel valide donc globalement le système. La loi prévoyait toutefois un décret d’application pris après avis public conforme de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Or, l’article 21 de la Constitution attribue au Premier ministre le pouvoir réglementaire à l’échelon national. La loi ne peut donc subordonner ce pouvoir à l’avis conforme d’une autorité administrative indépendante (CC n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006 ; n° 2015-751 du 5 août 2015). Le Conseil constitutionnel a donc censuré le caractère conforme de l’avis de la CNIL (§ 77).

IV. Les mesures d’application

Les décisions du Premier ministre font l’objet de mesures d’application. Au niveau national, le ministre de la santé peut prendre, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé. Il a par exemple autorisé, par arrêté du 23 mars 2020, la fabrication de gel hydro-alcoolique par les pharmacies et la distribution de masques de protection aux professionnels de santé. Ce même arrêté organise la prise en charge par télésanté des patients suspectés d’infection ou reconnus covid-19 et prévoit la possibilité d’utiliser les structures médicales et moyens de transport militaires. De même, un arrêté du 31 mars 2020 prolonge la durée de validité des ordonnances médicales ; un arrêté du 1er avril facilite l’admission en hospitalisation à domicile. Plus récemment, un arrêté du 20 mai adapte le dispositif d’évaluation des tests de dépistage du Covid-19. Le ministre peut également prendre toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre (art. L. 3131-16 CSP).

Les mesures de l’état d’urgence sanitaire vont également être déclinées au niveau local par les préfets et parfois les maires, leur inobservance pouvant entraîner des sanctions.

Mesures locales

Le Premier ministre et le ministre de la santé peuvent habiliter les préfets de département à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de leurs dispositions. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République (art. L. 3131-17). De telles habilitations sont données par le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 afin d’interdire ou restreindre les déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence (art. 3 II et 27 I), de limiter le nombre maximal de passagers transportés sur les bateaux (art. 4 II), de limiter l’accès aux transports publics aux heures d’affluence (art. 6 III), d’interdire ou restreindre les rassemblements, réunions ou activités (art. 7), d’interdire, après avis du maire, l’ouverture des marchés ou des commerces et centres commerciaux de 40 000 m² (art. 9 et 10 II), de fermer des établissements recevant du publics (art. 27 II et III), d’autoriser, après avis du maire, l’ouverture des musées, monuments, parcs zoologiques, plages, (art. 9 et 10 I 3°), de restreindre ou interdire toute activité et d’ordonner, après mise en demeure restée sans suite, la fermeture des établissements recevant du public qui ne respectent pas les mesures d’hygiène (art. 10 VII), d’adapter l’ouverture des écoles (art. 12 V), de réquisitionner les établissements et professionnels de santé, les matières premières pour la fabrication de masques, les lieux d’hébergement ou d’entreposage, les opérateurs de pompes funèbres, les laboratoires d’analyses, leurs équipements et personnels (art. 18).

Les préfets ont déjà fait usage des prérogatives qui leur ont été attribuées sur ce fondement par le décret du n° 2020-293 du 23 mars 2020. Au 20 avril 2020, la commission des lois du Sénat a recensé 5 086 mesures préfectorales (rapport de la mission de suivi de l’état d’urgence sanitaire : www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/commission/lois/MI_Covid19). Plus de 80 % d’entre elles, soit 4 080 mesures, sont des mesures d’autorisation de marchés. Mais on compte également 389 mesures restreignant la liberté d’aller et venir, dont 60 arrêtés de couvre-feu et 329 mesures portant interdiction d’accès à certains lieux, notamment les parcs, plages et forêts (pour les plages des Pyrénées-Orientales : TA Montpellier, ord. du 7 avril 2020, Mme G., n° 2001660). Par exemple, le préfet de police de Paris, par arrêté n° 2020-00280 du 7 avril 2020, a interdit les sorties de domicile pour la pratique du sport entre 10h et 19h. 229 mesures restreignent ou interdisent l’ouverture des établissements recevant du public. Le préfet de l’Hérault a ainsi interdit l’ouverture des commerces entre 20h et 7h (TA Montpellier, ord. du 3 avril 2020, Sas G., n° 2001599). Les mesures de réquisition ont majoritairement concerné le personnel de santé (265 mesures sur 363).

Les arrêtés préfectoraux attaqués ont presque tous été confirmés par la justice administrative. Par exemple, en décidant de placer en quatorzaine les personnes entrant par voie aérienne sur en Guadeloupe, le préfet n’a pas pris une mesure excessive (CE, 5 mai 2020, Ordre des avocats au barreau de la Guadeloupe, de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy, n° 440288). A l’inverse, l’arrêté du préfet des Vosges du 8 avril, interdisant les rassemblements statiques sur la voie publique « quelle que soit leur importance ou leur durée, qu’ils soient fortuits ou organisés » a été jugé manifestement excessif (TA Nancy, ord. du 21 avril 2020, Ligue des droits de l’homme, n° 2001055).

Les maires, en vertu de l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, doivent « prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, (…) les maladies épidémiques ou contagieuses ». Ils ont donc pris des mesures, parfois redondantes (arrêtés municipaux fermant des équipements culturels ou sportifs), parfois plus contraignantes. Le Conseil d’Etat a jugé que la loi d’urgence du 23 mars 2020 a institué, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, une police spéciale attribuée au Premier ministre, au ministre de la santé et, par délégation, aux préfets (CE, ord. 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n° 440057). Or, la police générale locale ne peut aggraver la police spéciale de l’Etat qu’en cas de péril grave et imminent (CE, 22 janvier 1965, Consorts Alix, n° 56871 ; CE, 29 septembre 2003, Houillères du bassin de Lorraine, n° 218217 ; CE, 2 décembre 2009, Commune de Rachecourt-sur-Marne, n° 309684), de « raisons impérieuses liées à des circonstances locales ». Ces arrêtés municipaux ont donc une très faible espérance de vie, qu’il s’agisse d’obliger les personnes de plus de dix ans à porter un masque lors de leurs déplacements dans l’espace public (CE, ord. du 17 avril 2020, Commune de Sceaux, préc.) ou d’interdire la circulation des personnels sur l’ensemble de la commune entre 22 heures et 5 heures (TA Caen, ord. du 31 mars 2020, Préfet du Calvados, n° 2000711 ; TA Amiens, ord. du 30 avril 2020, M. Léger, n° 2001346) ou entre 21 heures et 5 heures (TA Nantes, ord. du 28 avril 2020, Ligue des droits de l’homme, n° 2004501).

Le déconfinement a également pour effet la réouverture de services publics et notamment des écoles, faisant craindre aux élus locaux l’engagement de leur responsabilité pénale en cas de mesures de sécurité insuffisantes conduisant à des contaminations au covid-19. L’article L. 121-3 du code pénal dispose qu’« il n’y a pas de crime et délit sans intention de le commettre. Toutefois, il peut y avoir délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ou si l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. » A l’initiative de la commission des lois du Sénat, l’article 1er II de la loi du 11 mai 2020 ajoute un article L. 3136-2 au code de la santé publique précisant qu’il doit être tenu « compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions. » On ne peut qu’être sceptique devant l’utilité de cette disposition, puisque l’article L. 121-3 du code pénal prenait déjà en considération les compétences, pouvoirs et moyens de la personne. Le scepticisme s’amplifie quand l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales prévoit déjà que le maire ne peut être pénalement condamné pour « des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie ». Le Conseil constitutionnel l’a au fond confirmé : ces nouvelles dispositions « ne diffèrent donc pas de celles de droit commun » et ne sauraient donc méconnaître le principe d’égalité (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 13).

Contrôle et sanctions

Selon la loi du 23 mars 2020, le fait de ne pas respecter les mesures de réquisition est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende. La violation des autres interdictions ou obligations est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, soit 135 euros. Un amendement surprise de la garde des sceaux pendant la discussion de la loi du 23 mars en séance à l’Assemblée nationale visait à créer un délit en cas de première récidive, puni de de 3 750 euros d’amende et de six mois de prison. Les députés se sont émus face à cette sanction manifestement disproportionnée (sur ce principe, voir notamment : CC n° 93-325 DC du 13 août 1993 § 39 ; n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 § 10 ; n° 2010-604 DC du 25 février 2010 § 14-15 ; n° 2010-66 QPC du 26 novembre 2010 § 4-6 ; n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011 § 4-6). Un accord a heureusement été trouvé en suspension de séance : si la violation est constatée à nouveau dans un délai de quinze jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Si les violations sont verbalisées plus de trois fois en trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement, de 3 750 euros d’amende et de la peine complémentaire de travail d’intérêt général (art. L. 3136‑1 du code de la santé publique).

Lors de la discussion de la loi du 23 mars, le Sénat avait adopté un amendement conférant, en plus des officiers de police judiciaire, aux agents de police municipale, gardes-champêtres, agents de la ville de Paris chargés d’un service de police, contrôleurs de la préfecture de police et agents de surveillance de Paris, la compétence pour constater ces contraventions. Le Gouvernement a encore souhaité étendre le nombre de ces agents en y adjoignant les agents de la police nationale qui n’ont pas la qualification d’agent de police judiciaire, les adjoints de sécurité, les membres de la réserve opérationnelle de la gendarmerie nationale, les contrôleurs de la SCNCF, de la RATP et de SNCF Gares et connexions, pour les seules violations des obligations édictées en matière de transports et enfin les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes pour les violations des mesures prises en matière de contrôle des prix ou de limitation à la liberté d’entreprendre. Le Sénat n’estimait pas souhaitable d’étendre les pouvoirs de constat d’infractions à des catégories d’agents disposant d’une qualification judiciaire moindre ou à des agents de la filiale Gare et connexions de la SNCF qui ne bénéficient pas du pouvoir de relever l’identité des personnes. A l’inverse, des députés souhaitaient ajouter les gardes particuliers assermentés, c’est-à-dire les garde-chasse et les garde-pêche. Au final, l’article 9 de la loi du 11 mai a retenu le vœu du Gouvernement.

Enfin, pour être complet sur la loi du 11 mai 2020, un amendement de M. Pupponi à l’Assemblée nationale avait proposé de reporter la fin de la trêve hivernale, déjà reportée au 31 mai 2020, jusqu’à la fin du mois d’octobre 2020. Le Gouvernement s’y est opposé, la majorité parlementaire préférant inscrire dans l’article 10 de la loi une prolongation de la trêve jusqu’au 10 juillet en Métropole et jusqu’au 10 septembre en outre-mer.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Jobart Jean-Charles, « L’état d’urgence sanitaire
aux temps du déconfinement »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 315.

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Des objets du DA (8/8) : Bernard d’Aillières (1947)

Art. 300.
Voici déjà la 300e de nos publications 🙂

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après les décisions :

voici :

Huitième
(et dernière) décision :
CE, Ass., 07 février 1947
Bernard d’Aillières

#pgd #cassation #juryd’honneur
#juridiction #droitsdeladéfense

Rec. Lebon : p. 50.
Bibl. : note de Mathieu Touzeil-Divina
in Gapja ; 2019 ; p. 239 et s.

Deux médailles en argent & en bronze.
Sur chacune figure au recto une représentation d’un « semeur » aux champs (Lagrange)
et au verso une dédicace entre chêne et laurier (Dubois).
Circa 1936 – Argent & bronze (diam. 50 mm).

Ces pièces sont un témoignage exceptionnel de l’histoire du requérant. Député de la Sarthe en 1936, il est déclaré inéligible en 1945 ce qui explique pourquoi le mot « député » a été rageusement effacé !

Les faits

Alors que se terminait la Seconde Guerre mondiale, le gouvernement provisoire décida dès avril 1944 (par une ordonnance dite républicaine) d’installer un organe nommé « jury d’honneur » institué pour statuer sur l’inéligibilité des 579 parlementaires, dont Bernard d’Aillières, ayant voté favorablement à la remise des « pleins pouvoirs » au Maréchal Pétain le 10 juillet 1940. A priori, tous les parlementaires ayant voté en ce sens furent déclarés inéligibles mais le jury avait la possibilité de lever cette peine en tenant compte des actions de résistance. Ancien député de la Sarthe, le requérant désirait contester non seulement la mesure d’inéligibilité qui l’impactait mais aussi la façon (c’est-à-dire la forme) dont il en avait été décidé.

La portée

Concrètement, c’est le 25 avril 1945 que le jury d’honneur statua sur la situation de l’intéressé mais ce, sans qu’il eut la possibilité de se défendre ou de présenter des éléments potentiellement contradictoires. C’est cette unilatéralité choquante que dénonça d’Aillières en demandant au Conseil d’Etat de censurer la décision qui lui portait préjudice. Toutefois, avant de statuer, il fallait répondre à une question liminaire d’importance : le jury (ce que la Loi ne disait pas) était-il une autorité administrative, politique ou juridictionnelle ? En fonction de la réponse à cette question dépendrait la compétence éventuelle du Conseil d’Etat. Alors que, selon nous, la nature politique de l’institution était évidente, le juge opta – au moyen d’un faisceau d’indices organiques et matériels – sur la qualification non seulement d’organe juridictionnel (ce dont on conviendra aisément) mais aussi de nature administrative (ce qui nous semble plus discutable). Cette méthodologie du faisceau d’indices pour reconnaître les critères d’une juridiction est l’un des premiers apports de la décision (à coupler avec l’arrêt CE, Ass., 12 décembre 1953, de Bayo). En conséquence de cette reconnaissance du jury en tant que juridiction administrative, le Conseil d’Etat, alors qu’aucun texte n’existait en ce sens (voire même alors que l’ordonnance semblait l’exclure en spécifiant qu’aucun recours ne serait envisageable) en conclut qu’il pouvait se saisir du dossier en sa qualité de juge de cassation. De la même manière que le Conseil d’Etat consacrera (CE, Ass., 07 février 1950, Dame Lamotte) un principe général du droit (Pgd) selon lequel il était possible, même sans texte, de matérialiser un recours en excès de pouvoir contre tout acte administratif, ici, le juge reconnut le Pgd d’une cassation possible à la suite de tout acte juridictionnel administratif de dernier ressort y compris émanant d’un juge spécialisé. Par ailleurs, au fond, le juge releva que le Pgd des droits de la défense (cf. CE, Sect., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier & CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu)n’avait pas été respecté car le requérant n’avait pu utilement présenter sa défense. En conséquence, la décision du jury d’honneur fut-elle annulée : cassée.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (8/8) :
Bernard d’Aillières (1947) »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 300.

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Les dernières évolutions des régions académiques

Art. 301.

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR, Université d’Aix-Marseille

Depuis le décret impérial du 17 mars 1808, les académies n’ont pas connu de grands bouleversements. De manière presque empruntée, « ces divisions administratives territoriales »[1] ont discrètement passé les années. Pour autant, leur existence n’a quasiment jamais été remise en cause, signe historique, s’il en était besoin, de leur importance dans la gestion des questions liées à l’enseignement. Curieusement, la pérennité des académies dans un paysage institutionnel et politique, qui, en près de deux siècles, a connu de nombreux changements, n’a que peu suscité l’intérêt ou la curiosité de la doctrine. Laissant souvent, à tort, le sentiment d’institution impassible aux évolutions qui façonnent le paysage administratif français, les académies donnent- pour le profane- l’image d’une administration surannée, encore largement, régie par les principes fondateurs de l’Université impériale.

Institutions de l’ombre, les académies connaissent pourtant, depuis quelques années, un mouvement de réforme significatif largement justifié et impulsé par la montée en puissance des nouvelles régions. Les transformations engagées au niveau des collectivités territoriales ont conduit à l’adoption du décret du 10 décembre 2015, créant les régions académiques. C’est dans le cadre de cette réforme que le décret n°2019-1200 du 20 novembre 2019, relatif à l’organisation des services déconcentrés des ministres chargés de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur, de la recherche et de l’innovation, a vu le jour. C’est, enfin, dans le prolongement de ce dernier texte que le décret n° 2019-1554 du 30 décembre 2019, relatif aux attributions des recteurs de région académique et des recteurs d’académie, a été publié.

A priori, le mouvement qui touche les académies n’a rien de spectaculaire. Il pourrait même être jugé banal au regard des observations déjà effectuées en matière de décentralisation territoriale. Décentralisation qui entraine concomitamment – et quasiment mécaniquement- une évolution des services déconcentrés de l’État. Un tel constat, largement éprouvé, notamment en matière préfectorale, n’a toutefois pas trouvé d’application en matière académique, ce qui rend la réforme actuelle d’autant plus intéressante.  

Malgré l’ancrage territorial de leurs missions, les académies pour des raisons politiques, conjoncturelles, n’ont pas été intégrées au découpage territorial classique. Le système académique est, dès ses origines, calqué sur celui des structures judiciaires et sur la carte des lycées[2]. L’organisation, sans équivalent, a contribué, dès la Constitution de l’an VII, à octroyer aux services déconcentrés de l’éducation des missions élargies aux contours dépassant le cadre départemental.

A l’exception de la courte et trouble période de 1850 à 1854[3], qui a entrainé un processus « de départementalisation », les académies n’ont cessé de développer des actions qui, par essence, dépassent les frontières départementales. La réalité du paysage académique ainsi que la manière dont celui-ci a évolué semblent, logiquement, favorable à la consécration d’un processus de régionalisation.

Le décret du 20 novembre dernier, qui doit également être considéré au regard des autres textes qui lui ont succédé, fixe ce que l’on pourrait qualifier le contenu de la nouvelle organisation des régions académiques. On notera, néanmoins, que le titre du décret se réfère à l’organisation déconcentrée et non aux régions académiques, en tant que telles, qui concernent pourtant l’intégralité des dispositions du texte. Le choix sémantique, qui peut surprendre, paraît dicté par le souhait du gouvernement de mettre l’accent sur le processus de déconcentration et non de régionalisation, permettant ainsi de ne pas laisser planer le sentiment de vouloir exclure les académies. Dans le prolongement du texte précédent, le décret du 30 décembre affiche, dès son titre, la volonté de clarifier les attributions entre les recteurs de régions et leurs homologues d’académies.

Les décrets, bien que pas toujours très limpides au premier abord, proposent une sorte de douce rupture tout en s’inscrivant la continuité du décret de 2015. Ils reposent sur un équilibre qui oscille entre la volonté de préserver l’existant et celle d’apporter plusieurs innovations. Au titre des mesures emblématiques, mais au périmètre limité, on retiendra d’abord la suppression de « la fonction de vice-chancelier des universités de Paris » et, en conséquence, la modification de « l’organisation de l’académie de Paris » ; on notera enfin, la création d’une nouvelle académie à Mayotte.

Les décrets du 10 décembre 2015, celui du 6 novembre 2017 (n°2017-1543) ont, chacun en ce qui les concerne, contribué à modifier le Code de l’éducation, en créant dans un premier temps et en abondant, par la suite, au sein de la partie règlementaire du Code, le chapitre 2 du deuxième titre du livre 2 « consacré aux régions académiques et circonscriptions académiques »[4]. Les décrets de 2019 quant à eux, transforment une partie de ce récent édifice règlementaire, dont les fondations n’ont pas encore cinq ans. Les régions académiques -mises en place depuis le 1er janvier 2016- sont consolidées et renforcées dans leur principe[5] (I.).

La nouvelle mouture des régions académiques repose sur un renforcement des pouvoirs attribués aux recteurs de régions, à qui « il appartient d’arrêter l’organisation fonctionnelle et territoriale » de l’institution qu’il administre (II.). Les fonctions rectorales régionales, mais aussi celles des recteurs d’académies sont en partie repensées. Ces nouveautés, plus ou moins importantes, appellent de nombreuses remarques sur l’organisation et la structure du paysage académique.  

I. Les difficultés rencontrées par les régions académiques

L’organisation académique de la France repose, sur une architecture pyramidale dans laquelle les régions académiques sont, en principe, composées d’une ou de plusieurs circonscriptions académiques. Cette organisation, déjà éprouvée dans d’autres administrations, répond à ses propres objectifs et mécanismes (A.) Pour autant, la structure académique telle que mise en place depuis plusieurs années n’a pas apporté pleinement satisfaction, obligeant les décrets de 2019 à introduire des ajustements (B.).

A. Le principe de la régionalisation de l’action académique

La réforme de l’organisation des services déconcentrés de l’Éducation se pose avec une acuité nouvelle. Ne pouvant rester éternellement indifférentes aux évolutions structurelles et techniques qui ont touché les collectivités territoriales, les académies ont été invitées à prendre « en compte la nouvelle configuration régionale »[6].

Ce vœu n’est toutefois pas facile à concrétiser car, précisément, la déconcentration en matière d’enseignement doit composer avec un tissu local d’établissements nombreux, aux formes juridiques et aux fonctionnements très différents. La diversité des territoires et des besoins fait que toute tentative d’uniformisation des politiques publiques peut vite devenir une gageure. « l’Éducation nationale étant encore perçue comme l’administration de l’ascenseur social ! Toucher à son organisation »[7] revient à s’exposer à de nombreuses oppositions.

Les vagues de décentralisation territoriale (transfert de compétence au profit des collectivités) et de décentralisation technique (processus d’autonomie d’établissement) qui ont successivement accompagné le paysage de l’enseignement en France changent, naturellement, les équilibres sans forcément les bouleverser totalement. L’accroissement de la décentralisation a eu des conséquences majeures sur l’action des académies, sur leur capacité d’innovation, d’adaptation, mais aussi sur leurs relations avec les élus locaux.  Le renforcement de l’autonomie a modifié les pratiques de la déconcentration, sans remettre en cause l’organisation structurelle des académies[8].

Un décalage a pu quelquefois être perçu entre, d’une part, l’évolution des besoins et des attentes des usagers et, d’autres part, les difficultés pour les responsables d’académie d’y répondre à l’échelle d’un territoire[9].  En ce sens, le Sénat a pu, récemment, regretter que « l’éducation nationale ne s’est que trop peu intéressée jusqu’à présent aux données territoriales »[10], retenant toutefois l’importance de l’apport d’initiatives des académies. De façon paradoxale et alors que « le dialogue de proximité avec les établissements »[11] et les élus est une réalité quotidienne, l’organisation des services déconcentrés apparait insuffisamment adaptée voire décalée, devant les enjeux inhérents aux politiques territoriales. Dans le contexte de régionalisation des politiques publiques, la relation entre académies et régions est devenue un objectif incontournable du pilotage du système éducatif[12].

Si l’existence des académies n’est pas contestée, et a même été légitimée par le Conseil constitutionnel[13], leur organisation peut, eu égard aux réalités de la décentralisation, être jugée inefficace.   

C’est en partant de cette recherche d’équilibre que l’inspection générale de l’administration de l’éducation nationale et de la recherche (l’IGAENR), dans son rapport d’avril 2015, proposait de repenser l’existant à travers un ensemble de solutions. Alors que l’administration est, généralement, avide d’uniformité, les rédacteurs du rapport invitaient à une réforme à géométrie variable tentant de considérer chaque spécificité territoriale. De sorte que si certaines académies devaient fusionner, d’autres, au contraire, conserveraient leur configuration, enfin les académies de l’île de France en raison de leur importance étaient considérées isolément. Les alternatives envisagées, tout en avançant avec prudence, pour les cas les plus complexes, faisaient preuve d’ardeur, notamment , à travers la proposition de fusion de plusieurs académies selon le nouveau cadre régional créé par la loi du 16 janvier 2015. Le décret du 10 décembre 2015 s’est montré beaucoup plus timoré, se contentant de poser les bases d’une coopération interacadémique.

Face à des solutions extrêmes pouvant aller jusqu’à la fusion, ou la création d’une Agence régionale dotée de la personnalité morale -comme cela a été le cas en matière sanitaire- le gouvernement a choisi la solution la plus neutre politiquement, mais aussi la plus modeste au plan juridique. Le « redécoupage des académies » ne faisant pas consensus[14], cette alternative a été rapidement écartée.

B. Les vicissitudes de l’organisation des régions académiques

Le décret de 2015 et ceux de 2019 conservent les académies existantes en leur ajoutant une entité supérieure : la région académique. C’est ainsi que l’article R.222-1 du Code de l’éducation dispose que « La France est divisée en régions académiques, composées d’une ou de plusieurs circonscriptions académiques, définies à l’article R. 222-2 ». Le choix retenu repose sur un mode de fonctionnement pyramidale qui ajoute un échelon à celui préexistant. Les régions académiques n’ont pas supprimé les académies, on pourrait même écrire qu’elles les ont confortées dans leur existence.

Depuis le 1er janvier 2016, se sont donc 17 régions académiques (dont la liste est fixée à l’article R.222-2) qui ont été créées. Si quatre d’entre elles regroupent trois académies ; huit, au contraire ne comprennent qu’une seule académie.

Le paysage académique reste donc très épars et largement soumis aux rapports humains qui régissent les relations entre les différents responsables académiques. Le sentiment de tâtonnement a pu être accentué par des expérimentations menées sur quelques territoires. A ce titre, on retiendra la réussite qu’a pu constituer la nomination d’un recteur de région comme administrateur de l’ensemble des académies de la région académique de Normandie[15] . Le succès de cette expérience a incité le pouvoir réglementaire à intégrer, au sein de l’article R.222-1 du Code de l’éducation, une disposition permettant par dérogation à un recteur de région académique d’être chargé , « par décret pris en conseil des ministres, d’administrer les autres académies de la même région académique ».

Même si elles peuvent sembler modestes, les expérimentations entreprises au niveau régional ont permis de démontrer, dans nombres d’hypothèses, l’enjeu majeur que peut avoir une approche régionale.

L’organisation repensée des services déconcentrés, telle qu’entreprise depuis 2015 et confirmée en 2019, propose de répondre au double objectif de proximité et de la régionalisation. Le système actuel, et le recours aux régions académiques, doit « favoriser le travail plus en lien avec les collectivités » tout en créant « des partenariats constructifs ». Toutefois, il doit également, conserver l’originalité académique en l’impliquant dans le processus de régionalisation.

Le système mis en place depuis 2015, et récemment confirmé, n’a pas suscité un enthousiasme débordant. Il faut reconnaitre qu’indépendamment de son intérêt la régionalisation académique a suscité, à l’heure des premiers bilans de sérieuses réserves et cela pour plusieurs raisons.

Premièrement, les choix opérés affichent, pour l’heure, des résultats très variables d’une région à l’autre. Il faut bien admettre que la construction des régions académiques n’a pas été des plus franche. Les tâtonnements et les hésitations qui ont accompagné leur mise en place ont conduit à ce que les régions académiques soient « avant tout conçues comme le lieu d’une réflexion stratégique plus que de gestion »[16]. A cela s’ajoute un manque de visibilité et quelquefois une dualité entre les actions des régions académiques et celles des académies.

Deuxièmement, la Cour des comptes a souligné en 2017 « la fragilité de ces régions académiques, qui ne disposent ni d’autorité hiérarchique, ni de missions d’allocation des moyens »[17]. Ainsi, malgré les évolutions structurelles, « apparaît un décalage croissant entre l’organisation territoriale de l’éducation nationale et celles des autres services de l’État au niveau régional, au moment où les enjeux interministériels des politiques publiques s’accroissent ».

Enfin, tout une série de constats ont pu être faits allant du coût potentiel de cette organisation[18], aux problèmes du lieu du siège de la région académique qui, dans plusieurs cas, ne se situe pas dans la ville accueillant l’hôtel de région. Ces choix justifiés « par des spécificités territoriales plus ou moins convaincantes, n’apparai(ssent) guère judicieux, notamment en ce qu’il(s) contrarie(nt) l’objectif, plusieurs fois rappelé par les pouvoirs publics dans le cadre de la réforme territoriale, de constituer un « état-major régional » autour du préfet de région »[19].

Ces critiques sérieuses mettent en avant les limites du mécanisme pyramidale. Entre les risques d’enchevêtrement des compétences, le manque de moyens octroyés aux recteurs de régions et les faiblesses de la structuration académique, les choix opérés en 2015 ont montré leurs limites. Les décrets de 2019 essaient donc de conserver la structure pyramidale en corrigeant ses faiblesses.

II. Le renforcement du rôle des régions académiques

Les difficultés rencontrées par les régions académiques ont été largement dépeintes et sont désormais bien connues. Les possibilités pour remédier à cette situation étaient nombreuses, des plus radicales au plus insignifiantes, le choix des possibles était grand. Les décrets de 2019 optent, sans ambiguïtés, pour le maintien de la structure mise en place dès 2015 (A.). Le renforcement du rôle du recteur de région devant concourir à renforcer la légitimité et le rôle des régions académiques aux dépens des académies (B.).    

A. Des régions académiques légitimées dans leurs missions

Pour pallier les limites de fonctionnement des académies, le gouvernement a, un temps, annoncé la suppression de certains rectorats au profit des seules régions académiques. Cette alternative jugée trop brutale a finalement été rejetée[20]. La problématique du découpage territorial s’est posée de façon quasiment identique à la réflexion entreprise en 2015. La pertinence de superposer des strates ou d’en supprimer apparaissant, pour des questions économiques et de rationalisation de l’action publique, comme un enjeu fort de la déconcentration. Une nouvelle fois, l’alternative arrêtée a été de conserver le découpage actuel, sans pour autant renoncer à la réorganisation du territoire régional de l’éducation. Partant, tout l’enjeu des derniers décrets a été de renforcer l’action régionale, tout en maintenant et en confirmant l’objectif de subsidiarités au niveau académique.

Les régions académiques affichent au regard des textes de 2019 une réelle montée en puissance. Alors que le gouvernement ne s’adonne pas à une explication aussi péremptoire, les décrets quant à eux affichent une nette tendance au renforcement de l’échelon régional.

L’ambiguïté de certaines formules pourrait de prime abord laisser penser que l’évolution annoncée n’a pas eu lieu. Le qualificatif « d’entité stratégique » (R.222-16), ou encore le manque de précisions de certaines dispositions ne permettent pas d’endiguer les salves de critiques adressées à la première mouture des régions académiques.

Ceci étant, à y regarder de plus près, les décrets mettent en place de nouveaux mécanismes favorables à la légitimation de l’action des régions académiques. La création de services régionaux, la mutualisation de services interacadémiques -notamment chargés des affaires juridiques et des systèmes d’information- concourent à défendre l’hypothèse que la région académique va bénéficier, dans les mois à venir, d’une plus grande légitimité et de nouveaux moyens d’action.

Les critiques sérieuses et nombreuses faites aux régions académiques auraient pu opérer un changement radical. Toutefois, les décrets de 2019 n’optent clairement pas pour une telle solution. A la lecture des textes, il paraît que l’équilibre des compétences entre les académies et les régions académiques, un temps favorable aux premières, semble désormais s’inverser.

On retiendra que c’est essentiellement à travers la fonction rectorale, et le renforcement du positionnement du recteur de région, que la montée en puissance de la région académique est envisagée. 

Le code de l’éducation ne laisse sur ce point que peu de doutes. Le recteur de région « fixe les orientations stratégiques des politiques de la région académique pour l’ensemble des compétences relevant des ministres chargés de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur, de la recherche et de l’innovation » (R.222-16). Pour mener à bien sa mission, le recteur dispose de nouveaux moyens. Au sein des régions comportant plusieurs académies, « un secrétaire général de région académique est chargé, sous l’autorité du recteur de région académique, de l’administration de la région académique » (R.222-16-4).

A priori, les régions académiques et les recteurs qui les administrent devraient avoir les moyens de leurs ambitions.

La teneur de la présentation du décret du 20 novembre 2019 est relativement claire : il s’agit de renforcer « le rôle et les attributions du recteur de région académique ». Cette affirmation n’est pas synonyme de la fin des recteurs d’académie, dont certains sont aussi recteur de région. Le choix des mots étant souvent révélateur des tendances, on notera que le gouvernement a fait usage (au 5ème alinéa de l’article R.222-1), probablement maladroitement et peut-être involontairement, de l’expression « du recteur d’académie de région académique » soulignant ainsi -peut-être inconsciemment- que le recteur de région est aussi un recteur d’académie. Est ainsi réaffirmé que les deux fonctions sont davantage complémentaires qu’opposées.

Néanmoins, la distinction est réelle et il est vite apparu que, pour accompagner la régionalisation, il fallait logiquement renforcer les pouvoirs de son responsable et, in fine, réduire ceux susceptibles de limiter ce mouvement. Les oppositions et divergences peuvent, en l’absence de répartition des compétences, s’avérer délicates à gérer, notamment en matière de désaccord. La répartition des compétences et des missions étant nécessaire au bon fonctionnement d’une institution, il devenait impératif d’identifier avec précision le rôle des recteurs susceptibles d’intervenir sur un même territoire.

La nécessité de clarification était d’autant plus essentielle qu’elle était de nature à rendre davantage lisible l’action académique, notamment dans ses relations avec les collectivités ou les autres services déconcentrés. Symbole de cette réalité, les juridictions administratives ont pu éprouver des difficultés à distinguer entre les missions des recteurs d’académie et celles des recteurs de régions, ne percevant pas toujours avec netteté les différences relatives aux deux fonctions[21].

Ces atermoiements nécessitaient une réponse urgente au risque de voir, dans l’avenir, les situations conflictuelles se multiplier.

B. L’importance grandissante du recteur de région académique

Les décrets de 2019 s’adonnent à la recherche d’un périlleux équilibre, s’efforçant de maintenir les fonctions rectorales, mais en les hiérarchisant.

D’un côté, le décret du 30 décembre en substituant, dans de nombreux articles du Code de l’éducation, au terme « d’autorité académique » celui de « recteur d’académie », rappelle l’importance et le rôle de ce dernier.

D’un autre côté, et non sans paradoxe, l’évolution sémantique que nous donne à voir les décrets, ne signifie pas pour autant que les recteurs d’académies sont renforcés dans leurs missions. C’est davantage la tendance inverse qui semble se confirmer. Pour le dire autrement, si la fonction de recteur d’académie est réaffirmée dans son principe, son influence est amenée à s’amoindrir eu égard au renforcement des pouvoirs du recteur de région.

Le risque de conflits entre les recteurs de région et leur homologues académiques, dont les périmètres peuvent se confronter, est résolu par le premier alinéa de l’article R.222-1. « Dans les régions académiques comportant plusieurs académies, le recteur de région académique a autorité sur les recteurs d’académie. Les décisions de ces derniers s’inscrivent dans les orientations stratégiques définies par le recteur de région. L’autorité du recteur de région sur les recteurs d’académie ne peut être déléguée ».  

Le décret n’instaure pas de hiérarchie au sens juridique du terme, mais affirme l’autorité du recteur de région. La « chaine hiérarchique »[22] n’est en rien bouleversée ; en revanche, une priorisation des actions académiques est clairement consacrée. La formulation de l’article R.222-1, dont la portée sera probablement précisée par la pratique, affirme, sans équivoque, qu’en cas de conflit et de désaccord la position régionale doit prévaloir.

Le postulat parait par ailleurs transposable aux rapports entre le recteur de région et le nouveau recteur délégué, « compétent pour les questions relatives à l’enseignement supérieur, la recherche et l’innovation ». Alors que les textes n’évoquent pas l’autorité du recteur de région sur le recteur délégué il parait, cependant, logique qu’un rapport d’autorité s’instaure au profit du recteur de région.

La transposition de l’esprit de l’article R.222-1 aux relations qui unissent le recteur de région et le recteur délégué est d’autant plus perceptible, que le préambule du décret de novembre précise explicitement que le recteur de région est « secondé » par le recteur délégué. Le recteur délégué sur lequel il y aurait beaucoup à écrire (et à spéculer) est dépositaire d’une mission qui est actuellement imprécise. Comme souvent en matière d’éducation, les lacunes des textes et leur manque de clarté seront compensés par la pratique, les visions personnelles des acteurs et les rapports qui seront amenés à se dégager entre eux.

Dans un souci de rationalisation, le recteur de région peut déléguer sa signature aux recteurs ou au secrétaire général d’académie, pour pourvoir à l’exercice de différentes missions régionales (R.222-17). Là encore, ces délégations de signatures maintiennent la responsabilité du recteur de région qui détient la compétence de principe en matière régionale.

La logique régionale ne repose pas uniquement sur la « hiérarchisation des fonctions », mais également sur l’augmentation des pouvoirs et le renforcement de la position institutionnelle des recteurs de région.

Sur ce dernier point, l’action des recteurs est quelquefois apparue timorée face au rôle des préfets. Le détachement territorial des académies des départements a constitué autant un avantage pour les recteurs -en matière d’autonomie- qu’un inconvénient en matière d’implication dans les politiques déconcentrées de l’État. Cet éloignement a été, en partie, corrigé par la participation du recteur de région au comité d’administration régional. Les décrets de 2019 renforcent la place du recteur de région au sein de ce comité, il est par ailleurs conforté dans son rôle grâce, notamment, à une intégration renforcée au processus de régionalisation [23].

Les vagues successives de décentralisation techniques et territoriales qui ont touché l’éducation et l’enseignement ne pouvaient rester sans incidences dans l’organisation académique. Entre promoteurs d’une réforme totale et partisans d’une évolution en douceur, la deuxième tendance a clairement été privilégiée. Néanmoins, le curseur n’est pas des plus simples à trouver. Les décrets de 2019 tentent, avec une habilité à peine dissimulée, de contrecarrer les critiques qui ont résulté des premiers bilans liés à l’existence des régions académiques. Le caractère emprunté de ces dernières devait entrainer une réponse de la part du gouvernement, ce qui a été fait. Les textes laissent finalement un sentiment mitigé, notamment à travers les incertitudes et incohérences que laissent planer leur rédaction, et la conviction que des mesures complémentaires devront être adoptées pour donner tout son sens à l’action des régions académiques.

Espérons que la nouvelle étape réglementaire, que nous sommes en train de vivre, permettra de franchir un palier et d’assurer aux régions académiques la place qu’elles méritent. Gageons que le rôle et le positionnement des recteurs de région seront déterminants pour l’avenir et la légitimité de ces institutions.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Arnaud Lami, « Les dernières évolutions des régions académiques »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 301.


[1] D. Raymond, Dictionnaire d’éducation publique et privée, tant en France qu’à l’étranger, Paris, J.-P. Migne, 1853, p.1669

[2] Titre I. art 4 du décret impérial du 17 mars 1808, portant organisation de l’Université impériale, Turin,  Imprimerie Vincent Bianco, 1808, p.3

[3] J. DELABROUSSE, La décentralisation administrative et les universités régionales, Paris, A. Fontemoing,, 1900, p.36

[4] B. Beignier, A. Lami , « La réforme territoriale de l’éducation nationale », in Culture, Société territoires, Mélanges en l’honneur du professeur Serge Regourd, Institut universitaire Varenne, 2019, p.1030

[5] Voir à cet égard Question Ass. N, du député S. Dumilly, JO, 11/09/2018, p.7918, réponse, JO, 16/10/2018 p.9362

[6] Rapport IGAENR,n°2015-021, Quelle évolution de l’Etat territorial pour l’Education nationale, l’enseignement supérieur et la recherche, avril 2015, p.21

[7] « Les nouvelles « Régions académiques » : débats et enjeux. Questions à Jean-Louis Nembrini », Administration & Éducation, vol. 162, no. 2, 2019, pp. 113

[8] Rapport Sénat, n°43, MM. Laurent Lafon et Jean-Yves Roux, les nouveaux territoires de l’éducation, 9 octobre 2019, Sénat n°43, p. 30

[9] Rapport IGEN et IGAENR, n° 2018-010, Mission ruralité. Rapport d’étape, février 2018

[10] Rapport Sénat, n°43, MM. Laurent Lafon et Jean-Yves Roux, les nouveaux territoires de l’éducation, op.cit., p.8

[11] Rapport annuel des inspections générales, L’autonomie des établissements scolaires : pratiques, freins et atouts pour une meilleure prise en compte des besoins des élèves, 2019, p.41

[12] F. Weil, O. Dugrip, M.-P. Luigi, A. Perritaz, Rapport sur la réorganisation territoriale des services déconcentrés de l’EN et de l’ESRI, mars 2018

[13] Cons. Constit., 15 octobre 2015, Décision n° 2015-258 L, JO, n°0241 du 17 octobre 2015 p. 19381, texte n° 60 

[14] Rapport Ass.N., MMES Fannette Charvier ET Anne-Christine Lang, n°1629, Pour une école de la confiance, 31 janvier 2019, p.9

[15] Décret du 8 nov 2017 qui permet à titre dérogatoire au Conseil des ministres de nommer un recteur « chargé d’administrer les autres académies de la même région académique ».

[16] Rapport IGENR n°20017-076, Mieux intégrer les statistiques, fev.2018, p.21

[17] Cour des comptes, Les services déconcentrés de l’état clarifier leurs missions, adapter leur organisation, leur faire confiance, rapport thématique,11 décembre 2017, p.101

[18] Ibidem, Avec notamment la multiplication des déplacements, p.90

[19] Ibidem, p.89

[20] B. Beignier, A. Lami, « La réforme territoriale de l’éducation nationale », in Culture, Société territoires, Mélanges en l’honneur du professeur Serge Regourd, op.cit., p.1031 et sv.

[21]  Voir en ce sens CE, 27 juin 2016, req. n° 392145 « pour l’exercice des missions relatives à l’organisation de l’action éducatrice, le recteur et l’inspecteur d’académie, directeur des services départementaux de l’éducation nationale, sous réserve des attributions dévolues aux préfets de région  et de département pour le premier, et des attributions dévolues aux préfets en ce qui concerne les investissements des services de l’Etat dans le département pour le second, prennent les décisions dans les matières entrant dans le champ de compétence du ministre chargé de l’éducation exercées, pour le recteur, à l’échelon de la région académique , de l’académie et des services départementaux de l’éducation nationale, et pour l’inspecteur d’académie, directeur des services départementaux de l’éducation nationale, à l’échelon du département. »

[22] CAA Bordeaux, 19 décembre 2019, n° 18BX00290 

[23] Le recteur de Région peut proposer au préfet d’associer, pour les affaires qui les concernent, les autres recteurs de la région académique (R.222-16-1).

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Covid-19, et si on parlait de la responsabilité des professionnels de santé ?

Art. 299.

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR, Université d’Aix-Marseille

Alors que le sujet de l’urgence sanitaire suscite un immense engouement chez les juristes, les perspectives de l’indemnisation des futures victimes des traitements médicamenteux et autres actes médicaux liés au Covid-19 n’enflamment pas, pour l’heure, les chroniques. Il faut dire que les principaux intéressés, à commencer par les médecins et les services hospitaliers sont complètement incrédules, voire dans le déni, devant cette question.

A leur décharge, le contexte ne se prête pas à ce genre de considérations. L’urgence n’est clairement pas là et de toutes les façons, la ferveur qui entoure les professionnels de santé, l’union sacré formée autour de ces « héros » des temps modernes, ne laissent augurer que d’un avenir radieux pour les soignants, bien éloigné des prétoires. La population, indifférente depuis des mois à la crise des hôpitaux, semble enfin avoir pris conscience des manques financiers et humains qui affectent ce service public pourtant essentiel à notre existence.

Au jeu de la popularité, les soignants ont pris du galon, réussissant même l’exploit, pour certains d’entre eux d’être, plus populaires que des joueurs de foot. D’aucun, dans le monde désormais sacralisé des professionnels de santé, ne peut envisager aujourd’hui que ceux qui témoignent de leur gratitude, de leur admiration, oseront dans quelques semaines, quelques mois, ou quelques années, venir chercher la responsabilité de ceux qui sont, tous les soirs, applaudis des minutes durant.

Alors pourquoi les juristes devraient se soucier de cette problématique ?  Pourquoi, en ces temps si particuliers évoquer ce qui pour beaucoup relève de l’indécence ?

Par soucis de contradiction ? Certainement pas ! Par envie de se singulariser et d’exister dans un paysage où seuls les enjeux cliniques sont mis en avant et le droit, avide de règles, jugé par beaucoup trop contraignant ? Nous ne le croyons pas davantage !

Le juriste, souvent exclu à tort des débats entourant la pratique médicale, doit -sinon inquiéter- a minima alerter et interroger, afin précisément d’éviter que la deuxième vague du Covid-19 soit celle des contentieux et des « guerres » juridiques.

Pour l’heure, comme nous l’indiquions en préambule de notre propos, la « responsabilité médicale » n’a donné lieu à aucun débat passionné. Elle a d’ailleurs été complètement occultée du projet de loi « d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 », qui n’y a prêté – à notre sens fort justement – aucune attention.

C’est au Conseil d’État qu’il est revenu, selon l’expression populaire, de mettre les pieds dans le plat. Dans son avis du …, la Haute juridiction a proposé d’ajouter au texte définitif une disposition prévoyant « (…) l’exonération de responsabilité des professionnels de santé en cas de dommages résultant des mesures administratives, prise en charge de l’indemnisation des préjudices par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (art. L. 3131-3 et L. 3131-4), recueil de données concernant les victimes (art. L. 3131-9-1), mesures de protection des réservistes (art. L. 3131-10) et dispositions sur l’appel aux volontaires (art. L. 3131-10-1). »

Le législateur a souscrit sans réserve à la suggestion, en décidant d’intégrer dans la loi des dispositions permettant « d’exonérer la responsabilité des professionnels de santé » et de confier, in fine, à l’ONIAM la réparation des préjudices que pourraient subir les patients Covid-19. 

Le Conseil d’État, « assassin » de la police administrative générale des maires ( Voir Touzeil-Divina Mathieu, « Quand le Conseil d’Etat n’avance plus masqué pour réaffirmer qu’il est, même en juridiction, le Conseil « d’Etat » et non «des collectivités» » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 292.), auteur de décisions pas franchement favorables au principe de précaution sanitaire, a réussi l’exploit de remettre au-devant de la scène l’ONIAM qui, à bout de souffle, ne paraissait plus avoir les faveurs du gouvernement. L’Office, et le système de solidarité nationale qu’il applique, ont essuyé ces dernières années une kyrielle de critiques, -imputables notamment à son fonctionnement, à la faible place accorder aux commissions de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CCI), aux difficultés à recouvrer les créances, – s’est donc vu attribuer une nouvelle mission relative à « l’état d’urgence sanitaire ». (voir  Cour des comptes Rapport public annuel 2017). Eu égard aux difficultés qui sont les siennes, nous aurions pu nous attendre à ce que l’ONIAM, soit invité à se concentrer sur ses missions, et qu’il ne lui en soit pas ajoutées de nouvelles.  

Oui, mais voilà, l’épidémie a semble-t-il changé la donne ! L’explosion des normes et la recrudescence des jurisprudences, nous montrent qu’en période d’état d’urgence sanitaire les cartes sont rabattues ! Les bannis d’hier peuvent devenir les protagonistes incontournables d’un nouveau système. Les grandes annonces, concernant la profonde refonte de l’Office, son recadrage sur ses prérogatives, ont laissé place à une nouvelle réalité.

Certes, à ce stade, on reconnaîtra qu’il est facile d’évoquer les limites du système et que si la critique est aisée, l’art législatif est souvent difficile, surtout en période de crise. Le législateur avait-il véritablement d’autre choix que celui qu’il a arrêté ? L’urgence n’était pas que juridique, mais aussi humaine et il fallait de toute façon faire avec « les moyens du bord » et surtout protéger les soignants. La cause est noble, c’est là une certitude ! Et puis, le recours à la solidarité nationale ne choquera pas les connaisseurs de l’Office qui ont assisté, ces dernières années, à l’accroissement spectaculaires des cas de figure pouvant être indemnisés sur ce fondement. Néanmoins, au titre des zones d’ombres, on retiendra que les plaideurs et spécialistes de ces mécanismes s’insurgent régulièrement contre ce système qui, par bien des aspects, n’est pas toujours des plus protecteurs pour les victimes et implique souvent, in fine, le recours aux juridictions. Quoiqu’il en soit, on arguera, que les victimes auront, peu ou prou, une indemnisation, et que les soignants et/ou les établissements de santé, eux, seront toujours protégés. Si tel est le cas, de nombreuses critiques deviendront sans effet, même si le cas des droits des victimes ne peut laisser indifférents.

Toutefois, un rapide regard sur les pratiques médicales constatées en ces temps d’épidémie, laisse d’ores et déjà le sentiment que le mécanisme mis en place est perfectible et que, dans plusieurs hypothèses, il sera difficile à appliquer. A leur corps défendant, les positions tranchées du Conseil d’État et du législateur ne sont pas- contrairement à ce que peuvent laisser présager nos précédents propos- forcément incohérentes avec l’état du droit. (I.). Ceci étant, la solution retenue, n’est pas sans soulever de problèmes. Derrière les effets d’annonce, il est probable que le souci de protection s’avère, dans les faits, plus limité qu’il n’y parait (II.).

I. La cohérence, normative, du recours à la solidarité nationale

Le recours à la solidarité nationale, s’il peut surprendre par nombre d’aspects, n’en demeure pas moins cohérent au regard de ce qui se pratique habituellement en matière d’urgence sanitaire (A.). L’objectif louable de protéger les professionnels de santé implique naturellement à un tel choix (B.)

A. La solidarité nationale et l’urgence sanitaire

Focalisée depuis le début de la crise du Covid-19 sur la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, nous en aurions presque oublié que les mécanismes de l’état d’urgence sanitaire s’inscrivent, et prolongent, un ensemble normatif bien plus vaste « celui des mesures d’urgences sanitaires ».  (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, JO, 24 mars 2020 ; rect. 25 mars ; Coronavirus : loi d’urgence et autres mesures – Aperçu rapide par la rédaction, La Semaine Juridique Social n° 13, 31 Mars 2020, act. 134 ; Anne Levade, État d’urgence sanitaire : à nouveau péril, nouveau régime d’exception, JCP G, n°13, 30 Mars 2020, 369, Jacques Petit, « L’état d’urgence sanitaire », AJDA, 2020 p.833). A ce titre, il n’aura pas échappé aux esprits les plus aguerris aux mesures sanitaires, que la codification des nouvelles dispositions s’inscrit au sein du titre troisième du Code de la santé publique (CSP) relatif aux « Menaces et crises sanitaires graves ». Au regard de cette réalité, il était donc logique que la question du traitement, par la loi, de la responsabilité des professionnels de santé en situation d’état d’urgence sanitaire, soit consacrée au sein du chapitre éponyme.

A cet égard, le choix de recourir à la solidarité nationale pour les victimes de dommages résultant de l’application des mesures sanitaires d’urgences, n’est pas une innovation. Ce « dispositif d’indemnisation concerne aujourd’hui essentiellement les victimes vaccinées contre la grippe A (H1N1) dans le cadre de la campagne de vaccination décidée par les arrêtés du Ministre de la Santé des 4 novembre 2009 et 13 janvier 2010. » (ONIAM, rapport d’activité 2018, p.36)

C’est tout naturellement que le législateur a, selon l’explication résultant de ses travaux préparatoires, admis au sein de l’article L.3131-20 CSP, « l’extension à l’état d’urgence sanitaire des décharges de responsabilité des professionnels de santé et de l’industriel fabricant pour toute prescription médicamenteuse faite en-dehors des indications thérapeutiques lorsque celle-ci est rendue nécessaire par les circonstances. Il prévoit également la réparation par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam) de tout accident médical, affection iatrogène ou nosocomiale, associés à la prise de mesures consécutives à l’état d’urgence sanitaire. »

La clarté de l’intention des promoteurs de la loi du 23 mars, tranche radicalement avec le manque de précision de l’article L.3131-20 tel qu’il est codifié. Adepte du « ping-pong » entre articles, le législateur a préféré, à la simplicité d’une formulation précise, procéder par renvoi. Égratignant au passage, encore un peu plus, le principe d’intelligibilité de la règle de droit, l’article L3131-20, dispose in extenso que « Les dispositions des articles L.  3131-3 et L. 3131-4 sont applicables aux dommages résultant des mesures prises en application des articles L. 3131-15 à L. 3131-17. Les dispositions des articles L. 3131-9-1, L. 3131-10 et L. 3131-10-1 sont applicables en cas de déclaration de l’état d’urgence sanitaire. ».

La formulation est particulièrement indigeste et incompréhensible pour qui ne connait pas les références visées (ou ne souhaite pas s’adonner à la gymnastique de ses doigts pour retrouver les articles cités). Seul lot de consolation, les références à des articles se situant au sein du chapitre consacré aux menaces sanitaires, ont le mérite d’aboutir à une uniformisation des principes d’indemnisation en « cas de crise sanitaire grave ». Finalement, le mécanisme de réparation des dommages subis dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire est strictement identique à ceux qui préexistent. 

Pour ceux que le manque de lisibilité n’a pas heurté, qu’ils se rassurent, le législateur a fait preuve de constance et nous a offert une deuxième occasion d’être dérouté. Avec un peu de persévérance, le lecteur de l’article L. 3131-20 se rendra vite compte que celui-ci est orienté autour de deux idées fortes : d’une part, il renvoie aux articles L.3131-3 et L.3131-4 du CSP, qui concernent l’indemnisation au titre de la solidarité nationale des victimes de dommages d’actes médicaux en période de crise sanitaire  ; d’autre part,  il se réfère aux dispositions des articles L.3131-9, 3131-10-1 qui ne concernent nullement la réparation des dommages médicaux, mais traitent de mesures qui en sont détachées (et sur lesquelles nous ne nous attarderons pas).  

Si le législateur avait voulu rendre abscons les règles de l’indemnisation en les rattachant, avec maladresse, à un ensemble épars de mesures sans lien direct les unes avec les autres, il aurait difficilement pu mieux s’y prendre. C’est un doux euphémisme que de considérer que le recours, dans un même article, à plusieurs principes qui n’ont pas directement de liens les uns avec les autres, ne favorise pas la clarté du dispositif. 

Au regard de ce qui précède, nous sommes en droit de nous demander quelle mouche a piqué le législateur ? La réponse se trouve dans les travaux préparatoires de la loi. Le législateur a souhaité, pour reprendre sa prose, « l’extension des garanties ». Entendons ici l’extension de garanties existantes applicables dans d’autres hypothèses de crises sanitaires. La louable « extension des garanties » autorisait donc à tous les mélanges de genres. Il aurait été plus lisible, à notre avis, de consacrer ces principes dans des articles différents. Mais tel n’a pas été le cas !

B. Le louable objectif de protection des professionnels et des patients

En dépassant les travers rédactionnels, et en fermant les yeux sur les conséquences formelles « de l’extension des garanties », il faut reconnaitre que l’esprit de protection que permet le texte est, a priori, une bonne idée.

En application des disposions de l’article L.3131-3 (auquel renvoie l’article L3131-20), « les professionnels de santé ne peuvent être tenus pour responsables des dommages résultant de la prescription ou de l’administration d’un médicament  en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d’utilisation prévues par son autorisation de mise sur le marché ou son autorisation temporaire d’utilisation, ou bien d’un médicament ne faisant l’objet d’aucune de ces autorisations, lorsque leur intervention était rendue nécessaire par l’existence d’une menace sanitaire grave et que la prescription ou l’administration du médicament  a été recommandée ou exigée par le ministre chargé de la santé …».  D’autre part, cette garantie s’applique aux fabricants de médicaments, ou aux titulaires des autorisations de mise sur le marché qui ne peuvent « être tenus pour responsables des dommages résultant de l’utilisation d’un médicament en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d’utilisation ». (L.3131-3)

A cet égard, un médecin prescripteur, qui administrerait hydroxychloroquine à un porteur du Covid-19, conformément à la réglementation adoptée dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, ne pourrait voir sa responsabilité engagée. Il en irait de même pour le fabricant ou le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché (AMM), qui n’auraient pas à indemniser le patient si ce dernier venait à subir un dommage imputable au médicament qui aurait été détourné de son utilisation normale.

En s’en tenant à ce seul cas, on ne peut que saluer une telle législation qui, en temps de crise, permet de ne pas entraver les alternatives et recherches médicales.

Et le patient victime d’un dommage dans tout ça ? Et bien lui aussi est, légalement, protégé, puisqu’au sens de l’article L. 3131-4 (auquel renvoie l’article L.3131-20) il est en droit d’obtenir « la réparation intégrale des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées… » dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. L’indemnisation est alors « assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales mentionné à l’article L. 1142-22. ».

On notera que l’article L. 3131-4 offre des garanties supplémentaires par rapport au droit commun du régime classique de l’indemnisation des dommages médicaux au titre de la solidarité nationale. Dans le cadre des crises sanitaires, l’offre d’indemnisation est « adressée par l’office à la victime ou, en cas de décès, à ses ayants droit ». Autrement dit, l’article L.3131-4, ne se restreint pas expressément, comme en période d’application « classique » de la solidarité nationale, à la notion de victime. « L’équilibre est différent, … s’agissant des dommages causés par les mesures d’urgence prescrites par le ministre de la santé pour prévenir et limiter les conséquences sur la santé de la population des menaces sanitaires graves. Alors que la prise en charge de l’aléa thérapeutique relève d’un effort de solidarité à l’égard des victimes de la malchance, celle des victimes de mesures sanitaires d’urgence présente un enjeu d’égalité devant les charges publiques, puisqu’il s’agit de personnes victimes de leur participation à des mesures prises dans l’intérêt public. » (voir conclusions Nicolas Polge, sous, CE 27 mai 2016, M. B et Mme D., 391149)

Finalement, et pour reprendre une expression en vogue il y a quelques années dans la classe politique, l’article L.3131-20 nous donne le sentiment qu’il offre un mécanisme dans lequel « c’est du gagnant-gagnant ». Ainsi, les médecins, les laboratoires, peuvent faire leur travail dans un cadre d’urgence et d’incertitude sanitaires.

Cette vision idyllique serait permise si le dispositif de la solidarité nationale n’avait pas déjà été éprouvé, car derrière ces garanties, se dissimule une réalité peut-être moins avouable par les temps qui courent.

II. Les nombreux risques du recours à la solidarité nationale

D’idée miracle, la solution retenue risque de devenir une fausse bonne idée. Sur le principe de protéger juridiquement les acteurs de la santé, il ne peut y avoir, bien évidemment, que consensus.

Néanmoins, la consécration de ce régime de réparation pose à notre sens de nombreux problèmes qui ne sont pas appréhendés (A.). Les professionnels de santé, par manque de conseils, en sont restés au principe de l’immunité totale des actes accomplis en période de Covid-19, mais rien ne nous semble moins sûr (B.).

A. Le patient au-devant de l’aléatoire solidarité nationale

La première remarque que l’on peut faire en étudiant l’application du dispositif de la solidarité nationale en période d’urgence sanitaire, c’est que ce dernier censé favoriser l’indemnisation des victimes et éviter les longs périples juridictionnels, n’a pas, dans un passé récent, convaincu.

Au plan comptable, on retiendra que « depuis 2011, l’ONIAM a reçu en tout 173 dossiers » de demandes d’indemnisation imputables à la crise sanitaire du H1N1 (ONIAM, rapport d’activité 2018, p.36). Sur l’ensemble des décisions émises par l’Office, un nombre conséquent s’est soldé par un contentieux. A la fin de l’année 2018, 51 dossiers sont encore pendants devant les juridictions. (Les motifs de ces saisines sont variables : refus pur et simple d’indemniser de la part de l’Office, indemnisation jugée insuffisante par les demandeurs…)

Le nombre important de contestations, liées à l’indemnisation, semble contredire l’esprit de la solidarité nationale selon lequel le contentieux devrait sinon être inexistant, être a minima moins famélique.

Le contentieux brise le mythe de la facilité d’indemnisation que le législateur de 2002, lorsqu’il a créé l’ONIAM, avait entendu mettre en œuvre. Entre la problématique de la qualité de victime (Voir sur ce point le débat entre les victimes « directes et indirectes » ; 30 mars 2011, ONIAM c/ M. et Mme H…, n°327669, p. 148 ; Cass. Civ. 1, 13 septembre 2011, n°11-12536) celle de l’étendue de la réparation en matière d’aléa thérapeutique (30 mars 2011, ONIAM c/ M. et Mme H…, n°327669), ou encore celle de l’application de la théorie de la causalité adéquate, les incertitudes et débats relatifs à l’indemnisation des victimes de crises sanitaires sont nombreux, et démontrent, s’il en était besoin, le manque de cadrage du mécanisme, ou tout au moins ses limites.

Sans qu’il nous appartienne de revenir sur l’intégralité des problèmes rencontrés à l’occasion des procédures d’indemnisation imputables au mécanisme de la solidarité nationale, dans le cadre des crises sanitaires, nous relèverons quelques exemples topiques, fournis par la jurisprudence et qui, inexorablement, renvoient aux difficultés rencontrées par les victimes.

Au titre des problèmes majeurs, les débats interminables du lien de causalité entre le fait générateur et le dommage subi par le patient, font assurément figure de favoris. On eut pu croire que la particularité des périodes de crises sanitaires aurait assoupli ou favorisé une interprétation large du lien de causalité, ou imposer une présomption légale entre certaines maladie et l’acte médical, mais il n’en est rien. L’office s’est arc-bouté sur une approche restrictive de sa compétence pour refuser de nombreuses indemnisations. Le refus de reconnaitre le développement d’une narcolepsie (maladie du sommeil) après une vaccination contre la grippe H1N1, est révélateur de cette tendance. Pourtant admis par une grande partie de la communauté scientifique, le lien entre la vaccination et la maladie n’a finalement été indemnisé qu’au prix de nombreux contentieux et de plusieurs condamnations de l’office (Voir en ce sens CAA de Bordeaux, 5 mars 2018, req. n°  17BX03135 ).

L’Oniam a démontré qu’il reste fidèle, en période de crise sanitaire, à sa « stratégie d’évitement » (voir notre article JDA), visant à ne pas indemniser les cas les plus problématiques, obligeant, in fine, les victimes à recourir au juge (voir en ce sens CAA Nancy, 4 juillet 2017, n° 17NC00649 ; à propos d’un dommage subi pendant la grippe H1N1 ; CE 4 novembre 2016, n° 397729 , CE 27 mai 2016,  391149).

Le recours à la solidarité nationale en temps de crise sanitaire n’a pas, pour les victimes, les vertus qu’on lui prête. Elle ouvre le risque d’injustice entre les personnes qui peuvent se faire assister d’un conseil, connaisseur du système, et celles qui se retrouvent démunies face à une proposition minime ou pire à un refus d’indemnisation. A cela on ajoutera que les victimes ne sont pas à l’abri de « bizarreries juridictionnelles » ( conclusions Nicolas Polge, sous, CE 27 mai 2016, M. B et Mme D., 391149) et des différences d’interprétation des ordres juridictionnels ayant à connaitre du contentieux. Car là encore, la volonté d’unification de la solidarité nationale s’est perdue lorsqu’elle donne lieu à contentieux, ce qui est fréquent dans les méandres du dualisme juridictionnel et des, potentielles, jurisprudences divergentes.

B. Le médecin devant le risque de voir sa responsabilité recherchée

Beaucoup s’accorderont à reconnaître que la solidarité nationale est loin de résoudre l’intégralité des questions que suscite l’indemnisation des dommages médicaux. La jurisprudence, a démontré, toute la difficulté et la précarité que rencontrent les victimes.

Toutefois, si les victimes ne sont pas toutes dans des situations d’indemnisation optimales, on pourra toujours se réjouir de voir les personnels soignants protégés dans leur mission et assurer de ne pas voir leur responsabilité engagée. Mais là encore nous émettons, sur ce point, plusieurs réserves. 

Contrairement à une idée encore trop souvent répandue chez les professionnels de santé, la solidarité nationale n’est pas, pour eux, une source de protection infaillible et cela pour au moins deux raisons. D’abord, car des fautes commises en période de crise sanitaire peuvent échapper à la solidarité nationale et donc impliquer la recherche de la responsabilité du professionnel de santé ou de l’établissement dans lequel il exerce ; enfin, car même en cas de prise en charge de l’indemnisation des dommages par l’ONIAM, ce dernier est libre de se retourner contre le professionnel ou l’établissement, ce qui est particulièrement courant.

Indépendamment de ces cas classiques, bien connus des juristes, la crise du Covid-19 offre un formidable laboratoire, et un cadre d’analyse des plus intéressants, car inédit. 

Il n’aura échappé à personne que loin des considérations juridiques, les médecins et autres experts se déchirent à longueur de journaux télévisés, ou « twits » ravageurs, sur la formule miracle qui pourrait soigner les patients. La chloroquine étant assurément le cas le plus débattu. Sans que nous ayons qualité pour juger de la prévalence des arguments des uns ou des autres, nous ne pouvons nous empêcher de voir derrière ces oppositions médicales, et les pratiques très variables qui y sont associées, de futurs contentieux notamment sous l’angle de la responsabilité. Le souci n’est bien évidemment pas le débat, ou la disputatio ; le juriste serait mal placé pour vilipender cet aspect des choses qui, sur bien des points, est sain surtout en période d’incertitude médicale. La difficulté est, à notre sens, dans les conséquences pratiques entrainées par les postures radicales, souvent à rebours de ce que prévoit le droit et qui pourraient bien, une fois la crise passée, se retourner contre leurs promoteurs.  

Une fois de plus, le cas de la chloroquine, même si ce n’est pas le seul, nous paraît emblématique des difficultés. C’est donc naturellement sur lui que nous nous attardons.

Face à l’ampleur du débat suscité par l’hydroxychloroquine – et l’association lopinavir/ ritonavir-, qui a largement dépassé le cadre confiné des laboratoires de recherche, le gouvernement a, par deux décrets des 23 et 26 mars 2020, décidé d’autoriser l’usage de ces médicaments pour les patients atteints par le Covid-19. A ainsi été créée une dérogation aux règles d’utilisation d’un produit pharmaceutique dans le seul cadre de son autorisation de mise sur le marché. La solution retenue reprend, au final, les préconisations émises par le Haut Conseil de la santé publique qui souhaite limiter l’utilisation de l’hydroxychloroquine aux patients les plus gravement atteints par le virus et, uniquement, dans un cadre hospitalier. Largement critiquée par la communauté médicale en raison de son caractère trop restreint, la délivrance du Plaquénil et, le cas échéant, des autres produits pharmaceutiques associés, est ainsi limitée aux seules pharmacies à usage intérieur des établissements de santé. ( Lami Arnaud, « L’accès au médicament à l’épreuve de l’urgence sanitaire », Rev. Droit de la famille, mai 2020, p.46)

Néanmoins, est prévue la possibilité pour un médecin libéral de dispenser le médicament en cas d’impérieuse nécessité et toujours conformément aux données acquises de la science.

Quel que soit le sentiment personnel que l’on peut avoir sur le sujet, on ne peut que reconnaitre que l’encadrement ainsi formulé a le mérite d’exister et, théoriquement, d’uniformiser les pratiques, ce qui, au plan de l’égalité du traitement des patients, pris au sens littéral du terme et sans mauvais jeu de mots, devrait être une bonne chose.

La règle de droit, quand elle existe, ne peut pas tout ; les juristes sont éternellement condamnés à faire preuve d’humilité. Loin des introspections auxquelles pourraient conduire cette remarque, il nous faut admettre que le droit est quelquefois apparu pendant l’épidémie comme secondaire. C’est précisément ce sentiment médical qui considère le droit inadapté qui a conduit nombre de médecins à s’affranchir des principes fixés par les décrets des 23 et 26 mars. La remarque n’aurait pas grand intérêt si elle n’impliquait pas la non-application de la solidarité nationale en cas de dommages. Car rappelons que ce n’est que lorsqu’un acte médical « a été recommandé ou exigé par le ministre chargé de la santé … », que le professionnel ne peut voir sa responsabilité engagée (L.3131-3).

A s’en tenir à la lettre de l’article L3131-3 du CSP, deux conditions cumulatives sont requises, pour que le professionnel de santé soit irresponsable : la première, « l’existence d’une menace sanitaire », qui ne fait pas en l’espèce débat, et, la seconde, une « recommandation ou une exigence fixée par le ministre de la santé ».

De fait, en s’en tenant à la lettre de la loi, une délivrance en dehors du cadre réglementaire est de nature à engager la responsabilité du professionnel, ou de l’établissement dans lequel il exerce (l’établissement ayant toujours la possibilité de faire une action subrogatoire contre le médecin fautif).

Bien évidemment, les juristes et les légalistes diront que ces professionnels n’avaient qu’à respecter les décrets. Certes ! Mais la réalité est bien plus complexe que ce que ne laisse voir la règlementation : la pression des patients pour obtenir le traitement, l’absence d’alternative, laissent le sentiment que de toutes façons les solutions sont peu nombreuses et que la chloroquine reste une des seules. Alors après tout, pourquoi patients et médecins, profanes en droit, ne l’utiliseraient pas ? Eu égard la discordance entre la règle de droit, les attentes des patients et la pratique médicale, la réalité de demain sera certainement contentieuse, et les médecins prescripteurs ne l’imaginent pas forcément. Les prémices de ce contentieux commencent à émerger. L’ordre des médecins a déjà annoncé vouloir sanctionner les médecins qui ont agi en dehors des protocoles.  

A notre sens, en calquant le régime d’irresponsabilité applicable en période de crise sanitaire à l’état d’urgence sanitaire, le législateur a manqué le but qu’il s’est assigné : à savoir, protéger juridiquement tous les professionnels de santé. La précipitation en cette matière est d’autant plus étonnante, que la particularité de la crise du Covid-19 a été l’argument phare pour justifier l’adoption des dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire. Il y a ici un manque de cohérence entre la posture adoptée au moment de l’adoption de la loi- de ne pas utiliser les mécanismes juridiques existants pour gérer la crise- et l’alternative retenue en matière de responsabilité de reprendre, in extenso, des dispositions existantes. Comment parler du caractère inédit de la situation sanitaire sans imaginer qu’elle aurait des répercussions sur la pratique médicale?  

En renvoyant sur ce point à des mesures qui pourront, au regard de la pratique médicale actuelle, s’avérer en partie inefficaces pour protéger les médecins, la loi a, selon nous, confondu vitesse et précipitation.  

Le législateur aurait peut-être dû s’en tenir à la morale enseignée par le lion et le rat : « patience et longueur de temps font mieux que force et que rage ». Laisser le temps de la réflexion, plutôt que d’intervenir d’ores et déjà, et réfléchir aux conséquences des pratiques médicales dans le cadre du Covid-19 eut pu être une alternative crédible et intéressante (ce qui a déjà été fait par le passé), mais tel n’a pas été le cas. La crise du Covid-19 déroute tellement, au plan juridique et sanitaire, que peut-être que toutes ces projections ou craintes s’évanouiront dans le futur avec le virus, qui ne sera alors qu’un vieux et mauvais souvenir….

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Lami Arnaud, « Covid-19, et si on parlait de la responsabilité des professionnels de santé ? »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 299.

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Des objets du DA (7/8) : Epoux Lemonnier

Art. 297.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après les décisions :

voici :

Septième décision :
CE, 26 juillet 1918,
Epoux Lemonnier
c/ commune de Roquecourbe

#fautepersonnelle
#fautedeservice #cumul
#tirssurcible #fêtecommunale

Rec. Lebon : p. 761.
Bibl. : note de Maurice Hauriou
in Rec. Sirey 1918-1919-III-41.

Carte postale reproduisant par « photographie véritable » la promenade du Pontet
et le pont sur l’Agoût à Roquecourbe (Tarn).
Circa 1940 – Papier

En 1909, la promenade publique de la carte postale n’avait pas encore été aménagée. Elle le fut en 1910 et Mme Lemonnier qui s’y prit dans la joue une balle perdue s’en est bien souvenue

Les faits

Les époux Lemonnier ont décidé le 09 octobre 1910 de se rendre à la fête de la Saint-François à Roquecourbe. Deux animations y étaient particulièrement appréciées : l’existence de cibles flottantes sur lesquelles on plaçait des animaux tels des canards ou des lapins sur lesquels des tireurs s’exerçaient d’une rive. Face à elle, on venait d’aménager en 1910 une promenade publique dite du Pontet donnant sur la rivière de l’Agoût. Malheureusement pour elle, Mme Lemonnier reçut dans la joue une balle perdue tirée depuis l’autre rive et qui causa un irrémédiable préjudice : sa mâchoire fut détruite (et l’on ne put même pas récupérer le projectile). Sa vie s’effondra et son mari, qui la nourrissait par sonde, attaqua immédiatement le maire de la commune, Victor Laur, pour avoir permis l’irréparable. Il faut dire que tout l’accusait : non seulement il n’avait pas balisé l’accès à la promenade ou fait indiquer les risques de balles perdues mais surtout, quelques heures avant l’accident, des tirs avaient déjà frôlé des passants et le maire en avait été explicitement averti. D’ailleurs, le juge judiciaire (2e chambre de la Cour d’appel de Toulouse, 30 janvier 1913) ne s’y trompa pas et le condamna à 12.000 francs de dommages et intérêts en réparation de sa grave faute personnelle. Cela dit, pouvait-on aussi obtenir la condamnation de la commune de Roquecourbe par une faute de service ? C’était la question posée au Conseil d’Etat.

La portée

Pour statuer, le juge fut éclairé de conclusions de Léon Blum expliquant : « si la faute personnelle a été commise dans le service, ou à l’occasion du service, si les moyens et les instruments de la faute ont été mis à la disposition du coupable par le service (…), si un en mot, le service a conditionné l’accomplissement de la faute ou la production de ses conséquences dommageables (…), le juge (…) devra dire : la faute se détache peut-être du service – c’est affaire aux tribunaux judiciaires d’en décider -, mais le service ne se détache pas de la faute. Alors même que le citoyen lésé posséderait une action contre l’agent coupable, alors même qu’il aurait exercé cette action, il possède et peut faire valoir une action contre le service ». On en tirera ces enseignements : d’abord, un même fait peut entraîner la reconnaissance de deux fautes (personnelle et de service). Ensuite, l’administration étant toujours solvable, il y a intérêt à la poursuivre en priorité. Cela dit, l’existence d’une condamnation judiciaire (pour faute personnelle) n’empêche pas (comme ici) une action devant le juge administratif. Toutefois, en l’espèce, le juge après avoir acté l’existence d’une faute de service (outre celle personnelle) va également estimer le préjudice à 12.000 francs sous réserve de ce que le maire aurait déjà acquitté pour les mêmes dommages. Autrement dit, la victime ne sera pas doublement indemnisée mais aura le choix du débiteur : le maire ou la commune (qui peut se retourner au besoin contre son agent en cas de faute personnelle).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (7/8) :
Epoux Lemonnier »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 297.

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Covid-19 & UE – le 2e bulletin de la Chaire Desaps

Art. 298.

La chaire Jean Monnet de l’Université Toulouse 1 Capitole, « Droit européen de la santé et des produits de santé » (Desaps) de notre collègue Nathalie De Grove Valdeyron vient de mettre en ligne un 2e très beau bulletin collectif consacré au COVID-19 et sa gestion par l’Union européenne (après un extrait du premier visible ici).

Pour soutenir et partager cette très belle initiative, le Journal du Droit Administratif vous en propose ci-dessous trois extraits et vous engage à lire ledit bulletin en totalité en cliquant ci-après :

https://ceec.ut-capitole.fr/bulletin-desaps-edition-speciale-2-covid-19-858659.kjsp?RH=1512484968181

1. Libres propos : la pénurie en équipements médicaux de première nécessité et en médicaments : que fait l’Union européenne ?

par Nathalie de Grove-Valdeyron
Maître de Conférences HDR, Université Toulouse 1 Capitole (IRDEIC)
Chaire Jean Monnet

S’il est une question qui revient de façon systématique dans les médias, c’est bien celle de la pénurie en équipement médicaux de première nécessité, notamment en masques, en France mais aussi plus largement dans toute l’Union. De quelle marge de manœuvre l’Union européenne dispose-t-elle en ce domaine ? Son action est-elle plus efficace que celle des États pris individuellement ? En d’autres termes apporte-t-elle une véritable « valeur ajoutée » ? Plus largement la compétence attribuée à l’Union européenne par le traité est-elle suffisante pour faire face à de véritables enjeux communs de sécurité en matière de santé[1] ?

Depuis le traité de Maastricht, rappelons-le, l’Union européenne s’est vu reconnaître une compétence en matière de santé publique qui est, pour l’essentiel, une compétence d’appui par laquelle « elle contribueà assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine en encourageant la coopération entre les États membres et si nécessaire en appuyant leur action ». « Cette action comprend également la lutte contre les grands fléaux, en favorisant la recherche sur leurs causes, leur transmission et leur prévention […] ainsi que la surveillance de menaces transfrontières graves sur la santé, l’alerte en cas de telles menaces et la lutte contre celles-ci ».

Afin de faire face à de telles menaces pour la santé, ce qui est le cas du virus SARS-CoV-2, à l’origine de la maladie COVID-19, la décision n°1082/2013 du 22 octobre 2013 préconise une « approche globale et concertée des États membres ». Des mesures prises individuellement par un État membre pourraient en effet porter préjudice aux intérêts d’autres États membres, si elles ne s’avèrent pas cohérentes entre elles, ou si elles sont fondées sur des évaluations des risques divergentes. C’est ainsi un des dispositifs mis en place par cette décision, à la suite de la pandémie de grippe aviaire H1N1, qui a été utilisé dès février 2020 pour faciliter l’achat de contre-mesures médicales. La procédure conjointe de passation de marchés[2] permet non seulement de faire bénéficier les États, qui y participent sur une base volontaire, d’achats groupés afin d’obtenir pour un produit donné (vaccins, masques etc..) des tarifs avantageux, mais aussi, de bénéficier de plus de souplesse pour les commandes. Pourtant, la procédure reste (trop) longue dans un contexte d’urgence sanitaire : un peu plus d’un mois pour la mettre en œuvre auquel il faut ajouter le délai lié à la livraison (15 jours). Face à une épidémie qui se propage de façon fulgurante ce dispositif est apparu insuffisant et on ne s’étonnera pas que les médias aient relayé les difficultés rencontrées par certains États, dont la France, contraints de se procurer des masques en Chine (principal producteur), en dehors de ce cadre, et à des coûts exorbitants dans un contexte de pénurie généralisée et de quasi- monopole.

Autre moyen actionné : le mécanisme de protection civile[3] créé par la décision n°1313/2013/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013. Avec ici aussi un constat : l’inexistence d’une réserve européenne portant sur des fournitures médicales essentielles. Une nouvelle réserve RescUE[4] pour la constitution d’un arsenal de contre-mesures médicales, d’équipements médicaux de soins intensifs et d’équipements de protection individuelle a donc été créée, dans l’urgence, par la décision (UE) 2020/414 de la Commission du 19 mars 2020. Ce dispositif (qui doit encore être approuvé d’un point de vue budgétaire) pourra aussi être utilisé plus largement après la crise pour venir en aide aux systèmes de santé des États, aujourd’hui durement éprouvés. Aussi intéressante et indispensable soit-elle, cette réserve RescUE spécifique arrive un peu trop tardivement pour le COVID-19, même si la crise risque vraisemblablement de se prolonger pendant plusieurs mois encore.

Faute de réserve européenne mobilisable, l’Union va donc tenter de gérer les stocks pour retarder l’état de pénurie et coordonner l’action des États en appelant à la solidarité.

Solidarité pour rappeler aux États tout d’abord, dans le cadre de « lignes directrices » qui leur ont été adressées par la Commission dès le 16 mars 2020, que toute mesure de contrôle aux frontières[5] prise au nom de la santé publique, aussi légitime qu’elle soit face à une maladie contagieuse, se doit de respecter le droit de l’Union et notamment de répondre à l’exigence de proportionnalité, qui doit elle-même s’apprécier dans ce contexte de pénurie. Toute mesure prise par un État, telle une interdiction d’exportation de fournitures médicales, peut porter gravement atteinte à la gestion de la crise par un autre État en ralentissant l’arrivée de biens médicaux essentiels. Les règles du marché unique doivent donc être respectées et favoriser la libre circulation des équipements essentiels[6]. Dans cette même logique liée à la situation d’urgence sanitaire, pour pouvoir faire face à une demande vitale dans l’Union, alors que la production et les stocks sont insuffisants, la décision d’exécution n°2020/402 de la Commission du 14 mars 2020 soumet à autorisation, à titre temporaire, les exportations de biens essentiels à destination des pays tiers.

Adaptation de la réglementation ensuite, qui se traduit par différentes communications comportant à nouveau des recommandations à l’attention des États. Ainsi, s’agissant des équipements de protection individuelle qui peuvent relever, en fonction de leurs caractéristiques propres, de différents instruments juridiques[7], la Commission accorde aux États la possibilité d’autoriser la mise à disposition des produits concernés sur le marché de l’Union, pendant une période limitée, même s’ils ne sont pas marqués CE, pour autant qu’ils garantissent un niveau adéquat de santé et de sécurité. Le recours à des solutions techniques autres que celles des normes harmonisées est admis à condition, ici encore, que ces solutions « garantissent un niveau adéquat de protection correspondant aux exigences essentielles de santé et de sécurité applicables énoncées dans le règlement ». Le risque de falsification est augmenté dans un contexte de pénurie mais, tout en en étant consciente et en mobilisant des moyens de lutte contre ce risque, la Commission invite cependant les autorités nationales de surveillance à se concentrer, lors des contrôles mis en œuvre, sur les risques graves pour la santé et la sécurité des utilisateurs auxquels les équipements sont destinés. Ces différentes mesures[8], présentées expressément comme temporaires, laissent une plus grande marge de manœuvre aux États au sein desquels les organismes notifiés veillent à la conformité aux exigences essentielles précitées. Elles répondent en définitive à un seul objectif réaliste : fournir la population (en masques notamment) même si les équipements visés ne répondent pas exactement aux normes européennes en termes de qualité et de sécurité mais à des normes jugées équivalentes et dont l’appréciation revient in fine aux États.

Le CEN (Comité européen de normalisation) a aussi, à titre tout-à-fait exceptionnel, et dans un élan de solidarité, accepté de communiquer gratuitement aux fabricants (européens et provenant de pays tiers), 11 normes européennes à respecter pour pouvoir fabriquer et introduire plus facilement sur le marché les équipements médicaux de première nécessité. Il s’agit ici de faciliter la reconversion de chaîne de production pour la fabrication de biens d’équipement essentiels (masques, écrans faciaux respirateurs etc..). Ces normes sont disponibles en France et téléchargeables sur le site de l’AFNOR.

S’agissant enfin plus particulièrement des médicaments, qui font depuis 1965 l’objet d’une règlementation européenne pour en favoriser la libre circulation dans le respect de la protection de la santé publique, la Commission européenne, en étroite coopération avec l’Agence européenne des médicaments (EMA), collecte en continu des données afin de surveiller, d’évaluer et d’anticiper les pénuries à l’échelle de l’Union européenne, notamment en milieu hospitalier. Certains traitements utilisés par les malades hospitalisés en réanimation font en effet l’objet d’une demande très forte et pourraient se traduire, sans surveillance précise, par une pénurie de traitements pour des malades souffrant d’autres pathologies ou en soins palliatifs (manque de curare notamment). Un « Groupe de pilotage UE » opérationnel dédié aux ruptures de médicaments causées par des événements majeurs a ainsi été créé. Sur le plan pratique, en complément des instruments existants, l’EMA organise un échange régulier avec les États membres (par le biais des laboratoires), pour collecter les informations sur les pénuries actuelles ou attendues de médicaments utilisés en soins intensifs, dans le cadre d’un nouveau réseau de points de contact unique (« i SPOC») mis en place par le groupe de pilotage. L’association européenne des laboratoires princeps (EFPIA) et des laboratoires génériques (Medicines for Europe) se concertent aussi régulièrement afin de prévenir d’éventuelles pénuries.

La constitution de stock à laquelle les États ou les citoyens pourraient être tentés de se livrer peut mettre en péril l’approvisionnement de tous les États d’où, là aussi, des recommandations adressées par la Commission afin, par exemple, de limiter la dispensation d’antalgiques livrés sans ordonnance tel que le paracétamol.

Toujours dans un rôle d’appui aux États pour faire face à la crise, il est apparu souhaitable que des aides puissent être accordées pour accélérer le développement et la mise sur le marché des médicaments, ou plus largement investir en faveur de la fabrication de produits liés au COVID -19 sans que ces aides soient condamnées en tant qu’aides d’État conformément à la règlementation européenne. A cet effet, la Commission a proposé, dans une communication (2020/C 91 I/01) du 20 mars 2020, des encadrements temporaires de telles mesures[9]. De même et parallèlement, des assouplissements ont été prévus dans une autre communication en ce qui concerne les pratiques anticoncurrentielles[10] (2020/C 116 I/02 du 8 avril 2020). Il s’agit ici notamment de permettre une coopération entre producteurs pharmaceutiques (de médicaments génériques) afin d’éviter une pénurie de médicaments hospitaliers critiques.

Comme on le voit à travers ce rapide tour d’horizon des principales actions prises pour faire face à la pénurie, l’Union européenne a pris la mesure de la crise exceptionnelle qui frappe tous les États membres et tente d’y répondre de manière pragmatique, en utilisant sa compétence d’appui pour être aux côtés des États tout en associant l’ensemble des parties prenantes, mais au prix d’un manque de visibilité de son action aux yeux du citoyen européen.

Il convient aussi de s’interroger sur la façon dont les États mettront en œuvre les diverses recommandations qui leur sont faites. Quel poids accorder à de simples « lignes directrices » dans un contexte de résurgence de comportement de repli sur soi face à la pandémie. La solidarité européenne à laquelle la Commission exhorte les États semble la seule réponse, et elle s’exprime encore mieux, il faut l’admettre hélas, quand chacun y trouve son intérêt. Il semble que ce soit le cas en ce qui concerne la libre circulation de produits médicaux essentiels qui doivent arriver aux populations et dans les zones qui en ont le plus besoin.

Mais ne faudrait-il pas aller plus loin et renforcer la planification en matière de santé pour rendre l’Union plus réactive face à des menaces graves pour la santé qui mettent en jeu les intérêts essentiels des États membres ? Ne faudrait-il pas, comme pour les crises antérieures (sang contaminé, vache folle, médiator), tirer les conséquences de la crise du COVID-19 afin de garantir dans toute l’Union un approvisionnement sécurisé en médicaments et en dispositifs médicaux en cas de menace sanitaire grave pour la santé voire même, plus largement, en dehors de toute menace pour que l’Union retrouve une capacité de production et une auto-suffisance dans ces domaines essentiels ? La question de l’ajout d’une nouvelle compétence partagée relevant d’un article 168 §4 d) au titre des enjeux commun de sécurité en matière de santé au sens de l’article 4§2 point k du TFUE se pose aujourd’hui de façon incontournable.

                                                                                   Le 25 avril 2020.


[1] Voir aussi, Nathalie De Grove-Valdeyron, La gestion sanitaire de la crise du Covid-19 par l’Union européenne, Revue de l’Union européenne, mai 2020.

[2] Voir commentaire d’Adrien Pech, dans le bulletin Covid 19 n°1 de la Chaire DESAPS

[3] Voir Didier Blanc, « Unis dans l’adversité : la protection civile de l’Union, instrument d’une solidarité éprouvée par le coronavirus », Revue de l’Union européenne, mai 2020.

[4] Voir commentaire de Marianne Farès dans le bulletin Covid-19 n°1 de la Cahier DESAPS

[5] Voir commentaire de Claire Bories dans le bulletin Covid 19 n°1 de la Chaire DESAPS

[6] Voir commentaire de Lucas Sutto dans le bulletin Covid 19 n°1 de la chaire DESAPS

[7] Le règlement 526/2017 du 5 avril 2017 sur les dispositifs médicaux (dont la mise en application a été repoussée d’un an au 26 mai 2021 et donc actuellement de la directive 93/42 CEE du 14 juin 1993) ou encore du règlement 2016/425 sur les équipements de protection individuelle (EPI).

[8] Voir le commentaire de Sarah Bister dans le bulletin COVID 19 n°1 de la chaire DESAPS

[9] Voir le commentaire de Marlène Cépeck dans ce bulletin

[10] Voir le commentaire de Marianne Farès dans ce bulletin

2. L’Union européenne et la coordination du déploiement des applications mobiles de traçage des contacts : une stratégie efficace ?

par Julie TEYSSEDRE
Docteure en Droit

La pandémie de Covid19 a conduit de nombreuses autorités à développer des applications mobiles d’échange de données devant permettre aux utilisateurs d’être alertés lorsqu’ils sont rentrés en contact avec une personne contaminée par le virus[1]. Si les technologies de l’information[2] et les outils numériques[3] sont amenés à jouer un rôle de premier plan dans la gestion de cette crise sanitaire sans précédent, les applications mobiles, qui sont développées dans l’urgence, suscitent de nombreuses questions en raison de l’atteinte aux libertés fondamentales que leur usage est susceptible d’occasionner[4] et des failles de sécurité que soustend leur fonctionnement[5].

La perspective de la levée du confinement amène les États européens à progressivement se doter de ces applications de traçage et il semble pertinent de se demander si ces dernières ne se présentent pas avant toute chose comme des outils de gestion de la pénurie de tests et de masques plutôt que comme des instruments de gestion de la pandémie. Plusieurs chercheurs relèvent que la voie la plus efficiente de la gestion de cette crise sanitaire, en l’absence de traitement et de vaccin[6], réside dans le développement d’une politique de dépistage à grande échelle des personnes, permettant ainsi leur isolement et l’extinction des épidémies locales[7]. La mise en place de ces applications ne saurait donc se substituer à cette politique et leur efficacité est conditionnée par la possibilité pour les personnes d’être testées massivement à l’extérieur du milieu hospitalier, y compris lorsqu’elles ne présentent aucun symptôme. Mais les doutes que l’on peut nourrir sur la pertinence de l’usage de ces outils ne s’épuise pas dans ce constat dans la mesure où leur efficacité est intrinsèquement liée au nombre de personnes qui pourront et qui accepteront de télécharger l’application et de faire savoir qu’elles sont malades. À cet égard, plusieurs acteurs ont mis en doute l’efficacité de l’application française StopCovid[8]. Selon une étude menée par des chercheurs de l’Université d’Oxford, au moins 60 % de la population devrait utiliser ces outils de traçage des contacts pour qu’ils soient efficaces[9], et l’on peut douter du succès de l’application à l’étude en France en raison, d’une part, de la réticence de certains citoyens à son égard, qui se trouve alimentée par l’absence de communication transparente des autorités nationales et, d’autre part, de la part de la population française ne disposant pas de smartphone[10] et souffrant d’illectronisme[11]. Dans son avis portant sur l’application StopCovid, publié le 24 avril, le Conseil national du numérique a d’ailleurs attiré l’attention des autorités sur la nécessité de fournir des dispositifs d’inclusion numérique, mais la mobilisation des acteurs de terrain dans l’accompagnement des individus éloignés du numérique qu’il préconise ne saurait suffire à résorber les effets de la fracture numérique[12].

En outre, de nombreuses questions liées à l’encadrement du traitement des données collectées et à leur protection restent en suspens et plusieurs acteurs ont mis en évidence les risques que font peser leur utilisation sur la garantie des exigences de l’État de droit[13]. Parmi les multiples problèmes qui doivent être résolus, figurent ceux tenant au consentement des utilisateurs, à la pseudonymisation des données, à l’identification des responsables du traitement, à l’éventail des données collectées et à leur conservation. Dans ce contexte, plusieurs projets ont été lancés par des instituts de recherche afin que puissent être développées des applications efficaces, sécurisées et respectueuses de la protection des données à caractère personnel et de la vie privée. Depuis plusieurs semaines, des chercheurs travaillent sur un projet européen commun PEPPPT[14], qui s’appuie sur la technologie Bluetooth, et ayant vocation à soutenir les initiatives nationales en définissant des normes d’interopérabilité permettant de tracer des chaînes d’infection à travers différents États. Les applications mobiles de traçage peuvent en effet fonctionner en s’appuyant sur des données Bluetooth ou sur des données de géolocalisation, mais les chercheurs s’accordent à reconnaître que la technologie Bluetooth doit être privilégiée en ce qu’elle garantit une meilleure confidentialité[15] dans la mesure où elle ne révèle pas la position précise des personnes à un instant donné[16]. Ainsi, les travaux de l’équipe de recherche PEPPPT l’ont conduite à développer un protocole de suivi des contacts, baptisé « ROBERT »[17], instaurant un système fonctionnant par signaux Bluetooth envoyant les pseudonymes des utilisateurs de l’application aux autres utilisateurs se trouvant à proximité. En cas de contamination de l’un des usagers de cette application, celuici pourra alors partager les pseudonymes des personnes rencontrées sur une base de données centrale, afin qu’elles puissent être informées qu’elles ont été en contact avec une personne contaminée. Ce protocole, qui devrait être suivi par les autorités françaises dans le cadre de la conception de l’application StopCovid[18], a fait l’objet de vives critiques en raison de son manque de transparence et du caractère centralisé du système, c’estàdire du stockage des identifiants éphémères attribués aux utilisateurs sur un serveur central auquel ont accès les autorités sanitaires, et qui comporterait le risque d’entraîner une réidentification des personnes concernées. Plusieurs instituts européens ont alors décidé de se retirer du projet[19] et un collectif de chercheurs et de scientifiques, issus de 25 pays, ont adopté, le 19 avril dernier, une déclaration commune dans laquelle ils se sont employés à défendre un système de stockage décentralisé des données qui présenterait moins de risques de sécurité que les systèmes centralisés et qui garantirait une meilleure protection de la vie privée[20].

En effet, regrouper toutes les données dans un même endroit est un choix risqué dès lors qu’il est impossible d’assurer l’inviolabilité d’une base de données et la présidente de la CNIL, MarieLaure Denis, relevait à cet égard que devait être privilégiés « le chiffrement de l’historique des connexions et le stockage des données sur un téléphone, plutôt que de les envoyer systématiquement dans une base centralisée »[21].

Indépendamment de ces considérations techniques, la réussite du déploiement au sein des États européens des applications mobiles de traçage dépend non seulement de leur faculté à augmenter les capacités de dépistage afin que puissent être obtenus des résultats fiables, mais également de la volonté des autorités nationales de développer des outils numériques qui soient pleinement respectueux de la légalité interne et européenne en matière de protection de la vie privée et des données à caractère personnel. Dans ce contexte, l’adoption d’une approche coordonnée se présente comme la voie la plus efficiente d’un usage efficace et protecteur de ces applications mobiles et l’Union européenne a donc décidé d’œuvrer afin que puisse être élaborée une approche commune dans ce domaine. Après avoir analysé le développement de l’approche européenne commune des applications mobiles née de l’action coordonnée de l’Union et des États (I) nous évaluerons dans quelle mesure cette action constitue un levier performant de la garantie des exigences de l’État de droit (II).

I – L’action coordonnée de l’Union et des États membres et l’élaboration d’une approche commune des applications mobiles de traçage des contacts

Tirant parti de la compétence d’appui dont elle dispose, l’Union européenne s’est employée à renforcer la coopération entre les États (A) afin que puisse être définie une approche commune des applications de traçage garantissant leur déploiement efficace et sécurisé (B).

A) La compétence d’appui de l’Union mise au service du renforcement de la coopération des États

Si ne peuvent être harmonisées les conditions d’utilisation des technologies et des données pour lutter contre la crise de Covid19, compte tenu de l’urgence de la situation et des compétences de l’Union européenne dans le domaine de la santé[22], les institutions peuvent adopter des mesures au soutien d’un renforcement de la coopération entre États, dans le cadre de l’exercice de la compétence d’appui qui leur est dévolue. Comme le souligne Nathalie DeGroveValdeyron, « cette compétence, certes seconde, s’avère essentielle et incontournable dès lors, de surcroît, qu’il est fait usage des technologies de l’information et des communications (TIC) et qu’il apparaît nécessaire de transférer des données de santé à l’intérieur d’un État membre – mais aussi par-delà les frontières et de garantir l’accès et l’échange de ces données de manière sûre et interopérable »[23]. Le développement de l’esanté, qui « désigne l’application des technologies de l’information et des communications à toute la gamme de fonctions qui interviennent dans le secteur de la santé »[24], est une des priorités de l’Union depuis plusieurs années[25] et se trouve au cœur de la politique européenne de structuration d’un marché unique du numérique[26]. La Commission a d’ailleurs récemment adopté une stratégie pour les données, ayant pour ambition d’instaurer un espace européen unique, et qui prévoit notamment la mise en place, à l’échelle de l’Union, d’un « espace européen commun des données relatives à la santé »[27]. C’est dans ce contexte que la Commission a adopté, le 8 avril dernier, une recommandation définissant un processus qui associe les États en vue de l’élaboration d’une approche commune européenne dans le domaine de l’utilisation d’outils numériques de lutte contre le Covid19, et notamment des applications mobiles[28]. Cette action s’inscrit dans le cadre de la stratégie européenne commune et coordonnée de sortie de crise et de levée des mesures de confinement, présentée le 15 avril 2020[29], à la suite de l’appel lancé par le Conseil européen dans le cadre d’une déclaration commune du 26 mars 2020[30].

La Commission a relevé, dans sa recommandation du 8 avril, que diverses applications mobiles avaient été ou allaient être mises en place dans les États membres et que l’hétérogénéité des approches nationales était susceptible de nuire à l’efficacité de ces outils et risquait par ailleurs de causer un préjudice grave aux droits fondamentaux des citoyens. Elle en déduisait que devait être rapidement engagée une action se matérialisant par la construction d’un cadre commun qui devrait permettre, d’une part, de développer une approche paneuropéenne et coordonnée de l’utilisation des applications mobiles de traçage des contacts et, d’autre part, d’adopter un dispositif commun en matière d’utilisation des données anonymisées et agrégées portant sur la circulation des personnes. Elle soulignait que ces mesures concrètes, qui seraient élaborées par les États membres avec son soutien, devraient respecter la légalité européenne et tout particulièrement les règles relatives aux dispositifs médicaux[31], au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel[32]. Dans ce contexte, le réseau santé en ligne a été chargé de constituer une boîte à outils et d’élaborer des mesures concrètes qui seraient complétées par des orientations de la Commission en matière de protection de la vie privée et des données personnelles. Ce réseau de coopération volontaire, composé d’autorités nationales chargées de la santé numérique, a été institué sur le fondement de l’article 14 de la directive 2011/24/UE[33], au sein de laquelle ont été intégrées des dispositions permettant à l’Union européenne de soutenir la coopération des États dans le domaine de la santé en ligne[34]. Il entreprend à ce titre diverses actions dans le domaine de l’esanté[35] et les objectifs qui lui sont assignés ont été précisés par la décision d’exécution 2019/1765, qui a été adoptée par la Commission afin que soit clarifiés son rôle et celui des États dans le fonctionnement de cette entité[36]. Son expertise dans le domaine de la santé en ligne a donc naturellement conduit la Commission à considérer qu’il constituait le forum le plus adapté pour débattre des questions que suscitent l’utilisation des applications mobiles de traçage et pour adopter un ensemble de mesures destinées à garantir un usage sécurisé et efficace de ces outils et permettant d’accroître l’interopérabilité des différentes applications. Sur la base de cette recommandation, le réseau santé en ligne a adopté, le 15 avril, une première version de cette boîte à outils[37], complétée par des orientations de la Commission portant sur la protection des données personnelles[38].

B) Une approche commune destinée à garantir un déploiement efficace et sécurisé des applications mobiles de traçage des contacts

Les textes adoptés par la Commission et le réseau santé en ligne comportent un ensemble de mesures concrètes et de préconisations destinées à garantir un déploiement efficace (1), mais également sécurisé des applications mobiles de lutte contre le Covid19 (2).

1 La recherche de l’efficacité du fonctionnement des applications mobiles

L’un des objectifs identifiés par la Commission dans sa recommandation tenait à l’adoption de mesures destinées à garantir l’efficacité des applications mobiles de traçage des contacts. Le réseau santé en ligne a à cet égard relevé que l’effet utile de ces outils numériques était, en premier lieu, dépendant de leur acceptation par les citoyens et il a présenté une série de mesures aptes à accroître l’usage des applications et la confiance que leur accorde la population[39]. Il est ainsi conseillé aux États de créer des lignes d’assistance afin que puissent être conseillés les citoyens dans le processus d’installation et d’utilisation des applications, de développer des appareils sur lesquels pourraient être installés les applications pour les personnes ne disposant pas de smartphone et de s’assurer que les applications de traçage répondent aux exigences d’accessibilité définies dans la directive (UE) 2016/2102[40]. Par ailleurs, le réseau a souligné que seule une communication claire et régulière permettait de susciter l’adhésion du public à la stratégie nationale de lutte contre la crise de Covid19[41] et ont donc été identifiés les éléments qui devaient être intégrés par les autorités publiques dans leur politique de communication sur les applications mobiles. Outre la nécessité de délivrer aux citoyens une information fiable et régulière, par le biais de canaux de communication aptes à assurer la visibilité des campagnes de sensibilisation menées, les États ont été invités à organiser des débats publics et à impliquer les parties prenantes dans la conception des applications et la diffusion d’informations à leur sujet. Dans ses orientations, la Commission relevait que les États devaient garantir aux citoyens qu’ils conserveraient la maîtrise de leurs données, afin d’accroître leur confiance dans ces dispositifs[42]. Elle ajoutait qu’il convenait à ce titre de privilégier une installation volontaire de l’application, de prévoir sa désactivation dès que la pandémie serait maîtrisée et de garantir aux personnes l’exercice des droits dont elles disposent en vertu du RGPD.

Toujours au titre de l’efficacité, ont été identifiées, en deuxième lieu, des mesures susceptibles d’améliorer l’efficience des applications mobiles de traçage. D’une part, le réseau santé en ligne a invité les États à suivre la méthode définie par le centre européen de prévention et de contrôle des maladies (ECDC) dans le cadre de la recherche et du suivi des personnes ayant été en contact avec des cas de Covid19[43] et à adopter des procédures rigoureuses en la matière[44], faisant l’objet d’évaluations périodiques[45]. D’autre part, le réseau a présenté une série d’éléments qui devraient être pris en compte par les États afin que puisse être garantie l’efficacité technique des applications mobiles[46]. À ce titre, le document adopté précise que les autorités devront développer des spécifications afin que puissent être détectés les contacts avec une précision d’un mètre[47] et adopter des systèmes d’identification garantissant une pleine pseudonymisation des personnes[48]. En dernier lieu, le réseau a estimé qu’un déploiement efficace des applications mobiles exigeait le développement de leur interopérabilité dans la mesure où les chaînes de transmission du virus ne s’arrêtaient pas aux frontières. Celleci devrait être mise en place grâce à l’adoption de protocoles spécifiques d’interopérabilité permettant de protéger la vie privée et les données personnelles, et le réseau santé en ligne devra donc, à court terme, adapter sa boîte à outils afin d’y intégrer des critères facilitant la communication entre les diverses applications nationales.

2 La définition d’un cadre de fonctionnement sécurisé des applications mobiles

Cette approche commune promeut également un usage sécurisé des applications mobiles de traçage des contacts et la Commission relevait, dans sa recommandation du 8 avril, qu’il convenait de définir des exigences communes en matière de cybersécurité[49], permettant de se prémunir de cyberattaques et de protéger la confidentialité des données collectées. Les applications qui sont actuellement développées comportent d’importants risques de sécurité, inhérents à leur fonctionnalité, et s’il semble impossible de pouvoir totalement les annihiler, la mise en œuvre de certaines mesures devrait permettre de résorber ces failles. À ce titre, le réseau santé en ligne a présenté, en annexe du document publié, une série d’exigences et de conseils d’ordre technique, qui avaient été compilés par l’agence européenne de la cybersécurité (ENISA), qui est un centre d’expertise fournissant des conseils aux États et aux institutions dans le domaine de la sécurité informatique et technologique[50]. Sont ainsi recensées les mesures qui devraient être mises en œuvre par les différents acteurs intervenant dans le processus de conception et de gestion de ces applications en matière de chiffrement et de minimisation des données, d’authentification des utilisateurs, de l’accès au code source et des tests de sécurité[51]. Ces éléments devraient être affinés dans les mois à venir, grâce aux travaux du groupe NIS[52], qui soutient et facilite la coopération stratégique et l’échange d’informations entre les États membres dans le domaine de la cybersécurité.

Outre ces aspects, le réseau et la Commission ont également dû prendre position sur la question qui divise à l’heure actuelle les spécialistes de la sécurité des applications mobiles, à savoir convientil de privilégier des systèmes centralisés ou décentralisés ? Autrement dit, fautil stocker les identifiants des utilisateurs de l’application sur un service central ou bien sur leur téléphone ? Le réseau santé en ligne considère que le système central présente l’avantage de stocker des données qui pourront par la suite être anonymisées et agrégées, et ainsi être utilisées par les autorités sanitaires comme source d’information. Il a néanmoins estimé que les applications centralisées ne devaient pas être privilégiées et que les systèmes décentralisés risquaient moins de faire l’objet de cyberattaques. La Commission s’est elle aussi prononcée en faveur du système décentralisé[53] qui, comme le soulignait le Comité européen de la protection des données dans une lettre adressée le 14 avril à la Commission[54], est plus à même de concrétiser le principe de minimisation des données, qui implique que les données personnelles traitées soient « adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées »[55]. En effet, la solution décentralisée permet de restreindre le champ des informations portées à la connaissance des autorités sanitaires qui n’auraient accès qu’aux données de proximité et non à celles liées à la santé. La Commission a par ailleurs relevé que la garantie du principe de minimisation des données devait conduire les autorités nationales à privilégier la technologie Bluetooth, en ce qu’elle soustrait à la collecte les données liées à la localisation des personnes[56].

Si les travaux du réseau santé en ligne et de la Commission n’ont pas permis de régler toutes les questions tenant à l’efficacité et à la sécurisation de l’usage des applications mobiles, ils ont le mérité d’avoir institué un socle de principes et de mesures qui permettent de structurer les actions des États membres dans le cadre de la conception et du développement des applications mobiles de traçage des contacts. Audelà de sa fonction structurante, cette approche concertée permet à la Commission d’attirer l’attention des États membres sur les exigences en matière de protection de la vie privée et des données à caractère personnel et de leur proposer un cadre de développement des applications mobiles qui soit respectueux de ces normes. Dans ce contexte, se pose la question de savoir si cette action concertée peut être le levier de la protection des exigences de l’État de droit.

II – L’action coordonnée : un levier performant de la garantie des exigences de l’État de droit ?

Face au danger que représente les applications mobiles pour la garantie de l’État de droit (A), la Commission a esquissé un cadre de compatibilité de l’usage de ces technologies avec les droits fondamentaux (B). Si l’action de l’Union doit être saluée, elle ne permettra malheureusement pas de garantir le respect par les États des exigences de cette valeur fondamentale (C).

A) Le déploiement des applications mobiles de traçage : un danger pour la garantie des exigences de l’État de droit

 L’État de droit, dont la garantie implique le droit au droit, mais également le droit aux droits[57], est devenu un modèle en crise[58] et la préservation de ses exigences fondamentales se trouve affaiblie sous l’effet des logiques qui animent dans la période contemporaine les politiques migratoires et sécuritaires, et de restructuration du pouvoir judiciaire au sein de plusieurs États. La réponse apportée par les Gouvernements européens pour faire face à l’urgence sanitaire ont ouvert de nouvelles brèches, quand le droit d’exception qui s’adosse à cette situation exceptionnelle devrait au contraire entraîner un contrôle étendu et resserré des restrictions apportées à l’exercice des libertés publiques qui, bien que pouvant être provisoirement entravées, ne doivent point être érodées. Les mesures adoptées dans les États membres pour faire face à l’épidémie de Covid19 suscitent l’inquiétude des institutions européennes quant au respect de l’État de droit, qui a été élevé au rang de valeur de l’Union[59] et qui constitue à cette égard une composante de l’identité politique européenne[60]. Ainsi, dans une déclaration du 31 mars, Ursula von der Leyen soulignait que les mesures d’urgence ne pouvaient pas être prises au détriment des valeurs et principes fondamentaux contenus dans les traités[61] et devaient, en tout état de cause, respecter scrupuleusement le principe de proportionnalité[62]. Dans une résolution adoptée le 17 avril dernier, le Parlement européen a également alerté les autorités nationales en leur rappelant que les mesures adoptées dans ce contexte d’état d’urgence sanitaire devaient être conformes à l’État de droit[63].

À cet égard, les technologies numériques font naître de nombreuses interrogations[64] dès lors que leur usage est susceptible de porter atteinte aux libertés fondamentales[65]. D’ailleurs, le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a rappelé, dans une recommandation adoptée le 8 avril dernier, que les États membres devaient s’assurer que le développement de systèmes algorithmiques se fasse dans le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales[66]. Parmi les instruments les plus contestés figurent les drones utilisés pour lutter contre la diffusion du virus et faire respecter le confinement, le partage des données de géolocalisation des abonnés des opérateurs de téléphonie mobile[67] et les applications de traçage des contacts. Ces dernières sont susceptibles de porter atteinte à plusieurs droits consacrés par la Charte des droits fondamentaux, tels que le respect de la vie privée, la nondiscrimination, la protection des données personnelles, voire la dignité humaine. Ainsi, l’usage de ces outils peut nuire à la préservation de l’intégrité de la dimension formelle de l’État de droit, autrement dit au respect de la légalité, mais également à sa dimension substantielle, en entravant la concrétisation des droits subjectifs des individus[68]. Ce risque a clairement été identifié par la Commission qui relevait, dans sa recommandation du 8 avril 2020, que « le recours à la technologie pour évaluer le niveau de risque sanitaire attaché à un individu et la centralisation de données sensibles, posent question du point de vue de plusieurs droits et libertés fondamentaux garantis dans l’ordre juridique de l’Union »[69]. Audelà d’avoir invité les autorités nationales à veiller au respect de la légalité européenne, l’institution a adopté des orientations recensant les mesures qui devaient être mises en œuvre dans le processus de déploiement des applications mobiles afin que celuici soit le moins intrusif possible et respectueux des exigences en matière de respect de la vie privée et de la protection des données personnelles[70]. Ce guide a utilement été complété par les lignes directrices adoptées par le Comité européen de la protection des données (ciaprès l’EDPB) le 21 avril dernier[71].

B) La définition d’un cadre de compatibilité du déploiement des applications mobiles avec les droits fondamentaux du citoyen

Si les États membres doivent se soumettre aux exigences issues du RGPD[72], de la directive vie privée[73] et aux principes généraux du droit, et notamment au principe de proportionnalité, leur respect peut emprunter plusieurs voies susceptibles de concrétiser de manière plus ou moins adéquate les droits des citoyens consacrés dans la Charte des droits fondamentaux.

Afin de palier les risques inhérents au fonctionnement de ces applications, l’EDPB et la Commission ont invité les autorités nationales à choisir les mesures les plus à même de protéger la vie privée et les données personnelles des individus[74]. Après avoir tous deux estimé que l’utilisation de l’application devait se faire sur une base volontaire, par le recueil du consentement[75], afin que soit assise la légitimité de ces outils numériques, l’EDPB et la Commission relevaient qu’il était néanmoins préférable de ne pas fonder le traitement des données sur le consentement[76], mais sur le droit de l’Union ou le droit national, conformément à ce que prévoit l’article 6, paragraphe 3 du règlement 2016/679[77]. Ce choix permet en effet de davantage encadrer le traitement des données dans la mesure où cette base juridique doit définir les finalités du traitement et peut également indiquer le responsable du traitement des données et la durée de leur conservation. Cette option renforce alors la protection des données dans la mesure où elle exclut leur traitement ultérieur pour des finalités autres que celles énumérées. La Commission ajoute à cet égard que la finalité du traitement doit être spécifique et précisément définie et elle a invité les États à ne pas utiliser les données à des fins autres que celles liées à la lutte contre le Covid19. Les orientations et les lignes directrices précisent ensuite que les autorités nationales devraient être désignées responsables du traitement des données, ce qui permettrait de sécuriser le traitement et de renforcer la confiance des citoyens[78], et elles rappellent que doit être fermement respecté le principe de minimisation des données et que seules les informations strictement nécessaires au regard de la finalité des applications peuvent être traitées[79]. À cet égard, la Commission souligne que les autorités doivent veiller à développer un système permettant de protéger la vie privée des utilisateurs. Ainsi, les données de santé relatives à la personne infectée ne devraient être mises à la disposition des autorités sanitaires qu’en cas de consentement de celleci, exprimé de manière active. De plus, l’institution invite les autorités à opter pour des procédés techniques permettant d’éviter que ne soit divulguée aux contacts, de manière accidentelle, l’identité de la personne atteinte du Covid19. À cette fin, la Commission met en exergue la nécessité de ne pas stocker les données relatives à la date et au lieu de rencontre de la personne infectée et de celle qui est alertée[80].

L’EDPB et la Commission ont ensuite attiré l’attention des autorités nationales sur la nécessité de ne pas procéder à une rétention disproportionnée des données collectées et d’adopter des mesures aptes à garantir le respect du principe de limitation de leur conservation[81]. À ce titre, la Commission relève que doivent être fixés des délais stricts de conservation qui ne devraient pas dépasser un mois lorsque les données colletées sont des données de santé ou de proximité. Elle ajoute que la conservation des données à des fins de recherche exige que ces dernières soient préalablement anonymisées. Enfin, l’EDPB et la Commission ont mis en évidence le caractère impérieux des contrôles devant être périodiquement effectués dans le cadre du processus de déploiement des applications mobiles de traçage des contacts. À cet égard, le Comité européen de la protection des données considère que les autorités devraient effectuer une évaluation d’impact sur la protection des données avant que les applications ne soient opérationnelles et il recommande de publier ces études[82]. Le RGPD prévoit d’ailleurs, dans son article 35, paragraphe 1, que soient réalisées des analyses d’impact relatives à la protection des données lorsque le traitement est susceptible « d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques ». Le paragraphe 3, b) de cette disposition précise, en outre, que ces analyses sont particulièrement requises lorsque sont traitées, à grande échelle, des données sensibles, comme le sont les données relatives à l’état de santé des usagers des applications mobiles. Enfin, l’EDPB relevait que des contrôles des algorithmes devaient être périodiquement organisés par des experts indépendants[83], quand la Commission soulignait que les contrôles effectués dans les États devraient l’être de manière coordonnée[84].

Si l’action de l’Union européenne est louable, il semble peu probable que les autorités nationales se conforment totalement aux exigences définies et l’action coordonnée se présente comme un levier fragile de la préservation des exigences de l’État de droit.

C) L’action coordonnée : un levier fragile de la préservation des exigences de l’État de droit

L’urgence dans laquelle se développent les applications mobiles de traçage des contacts n’est point propice à l’adoption d’une réflexion concertée et le caractère tardif de la mise en place de cette action coordonnée n’est pas de nature à encourager les autorités nationales à se détourner de la stratégie qu’elles avaient préalablement définie. Comme nous l’avons souligné en introduction de cette étude, certains États, comme la France et l’Allemagne, ont prévu de s’appuyer sur le projet PEPPPT, qui diffère de l’approche définie par la Commission dans la mesure où le protocole « ROBERT » se fonde sur un système central de stockage des données[85]. Après la sortie des instituts suisses du projet PEPPPT, la Belgique a pour sa part décidé d’abandonner son projet d’application mobile et préfère privilégier le traçage manuel de contacts en raison de l’absence d’adhésion des citoyens à ces outils numériques[86]. Les États membres avancent en ordre dispersé[87] et ne semblent pas disposés à coordonner leurs efforts, quand cette initiative favoriserait pourtant un déploiement plus efficace des applications mobiles, mais également davantage conforme à la légalité européenne. Le maintien par certains États d’une stratégie de déploiement autonome des applications mobiles et l’atteinte au droit de l’Union qui serait susceptible d’en résulter pourraient faire naître, dans le futur, des contentieux. En tant que gardienne des traités, la Commission pourrait être amenée à saisir la Cour de justice sur le fondement de l’article 258 du TFUE afin que soit constaté le manquement des États membres dans l’hypothèse où les mesures adoptées porteraient atteinte aux exigences définies dans le droit dérivé ou violeraient les droits au respect à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel consacrés dans la Charte des droits fondamentaux[88]. À cet égard, il est permis de croire que la Cour de justice constaterait le manquement dans la mesure où, comme le relève Marc Blanquet, elle retient « une conception large de la notion de manquement » et « une conception restrictive des circonstances exonératoires »[89]. L’invocation de l’état d’urgence sanitaire ne permettra probablement pas de justifier l’inobservation par les autorités nationales des obligations qui leur incombent au titre du droit de l’Union et la Cour de justice devrait être d’autant plus encline à constater le manquement dès lors que la Commission avait présenté la voie d’un déploiement des applications mobiles conforme à la légalité européenne. Certes, les orientations adoptées par l’institution n’ont pas de caractère contraignant et ne lient donc pas les États, mais elles contiennent les éléments qui devraient être mis en œuvre pour éviter de porter atteinte aux règles énoncées dans le droit primaire et dans les sources de droit dérivé. En outre, les juges nationaux, en tant que juges de droit commun du droit de l’Union pourraient être amenés à jouer un rôle déterminant dans la garantie des exigences de l’État de droit dans la mesure où il leur revient d’assurer la protection juridictionnelle effective que les particuliers tirent du droit de l’Union et de contrôler la soumission des autorités nationales au respect de la légalité européenne. Nous pensons néanmoins que le pouvoir judiciaire ne sera pas un rempart solide et que son action ne permettra pas de garantir un contrôle efficace du respect des exigences de l’État de droit. Tandis que certains juges européens ont purement et simplement été dépossédés de leurs pouvoir judiciaire et que la garantie dans certains États membres de l’indépendance des juges est largement altérée[90], d’autres juridictions font preuve d’indulgence visàvis de l’action des autorités publiques[91] et certains juges semblent, dans cette période, perdre parfois de vue leur rôle de protecteur des libertés publiques[92].

Par ailleurs, l’action coordonnée est un levier fragile de la préservation des exigences de l’État de droit dans la mesure où l’adhésion des États à l’approche adoptée par la Commission ne résoudrait pas toutes les problématiques. À cet égard, le recueil d’un consentement libre et éclairé des utilisateurs des applications mobiles est problématique[93] dès lors que, comme le soulignait récemment le Comité national pilote d’éthique du numérique, « ce choix individuel peut être orienté, voire influencé, de diverses manières, par exemple à travers les techniques de persuasion («nudging») ou de manipulation, la pression sociale, l’imitation des actions des proches »[94]. Ce danger se trouve exacerbé en présence d’outils technologiques complexes, qui ne devraient pas être adoptés sans un vote des représentants des citoyens et sans que ne soit organisé un débat public préalable portant sur les risques éthiques que leur usage comporte[95]. Le recours à telles applications devrait par ailleurs être strictement encadré dans les milieux professionnels au sein desquels le consentement pourrait être donné par des utilisateurs sous la pression de leur supérieur hiérarchique. Il nous semble également que n’ont pas suffisamment été appréhendées les incidences du déploiement de ces applications sur les comportements individuels et collectifs des utilisateurs. Dans son avis publié le 24 avril, le Conseil national du numérique relevait d’ailleurs qu’il était difficile d’anticiper l’impact de l’application StopCovid19 sur les pratiques sociales et que son usage risquait de procurer un faux sentiment de protection ou bien, au contraire, de générer des angoisses, et de susciter de la discrimination sociale et de la stigmatisation[96].

Nous nourrissons des doutes sur la capacité à concevoir des applications mobiles de traçage des contacts qui soient pleinement conformes à la légalité nationale et européenne. Leur déploiement portera inexorablement atteinte aux exigences de l’État de droit dans la mesure où la capacité de pouvoir atteindre techniquement un niveau de protection souhaité ne doit pas être surévaluée et qu’existe toujours des risques de détournement de ces applications[97]. Les incertitudes technologiques, mais également sociologiques qui subsistent font dangereusement pencher la balance bénéfices risques dans le sens le moins favorable à l’État de droit. La persistance de ces nombreuses failles justifie, à notre sens, de rechercher de nouveaux outils de gestion du Covid19 qui seraient plus efficaces tout en étant moins attentatoires aux libertés publiques.


[1] Sur le modèle de l’application Trace Together, développée par le Gouvernement singapourien.

[2] L’OMS et l’UIT ont à cet égard annoncé, le 20 avril, vouloir collaborer avec des entreprises de communication afin que puissent être envoyées sur les téléphones portables, par SMS, des informations sanitaires permettant de protéger les populations. Déclaration conjointe de l’UIT et de l’OMS, « Exploiter les technologies de l’information pour venir à bout de la Covid19 », 20 avril 2020, disponible sur le site de l’OMS.

[3] La collecte et le regroupement de données permettent de modéliser l’évolution de l’épidémie et sa circulation.

[4] Ces risques ont été mis en évidence, en France, par la Quadrature du Net, « Nos arguments pour rejeter StopCovid », 14 avril 2020. Document disponible à l’adresse suivante : https://www.laquadrature.net/wp-content/uploads/sites/8/2020/04/contre-stopcovid.pdf

[5] Nous renvoyons à cet égard à l’étude de chercheurs spécialisés en cryptographie et en sécurité informatique. X. Bonnetain, A. Canteaut, V. Cortier et autres, « Le traçage anonyme, dangereux oxymore », version du 21 avril 2020, disponible à l’adresse suivante : https://risques-tracage.fr/docs/risques-tracage.pdf

[6] Dans un contexte où le niveau d’immunité est très inférieur à celui qui serait nécessaire pour éviter une seconde vague de contamination. En France, des chercheurs de l’Institut Pasteur et du CNRS, en collaboration avec l’Inserm et Santé publique France, ont réalisé une étude portant sur les hospitalisations et les décès dus au Covid19 et ont construit, à partir de ces données, des modélisations indiquant que 6% des français seulement auraient été infectés. Cette étude, publiée le 20 avril, est disponible à l’adresse suivante : https://hal-pasteur.archives-ouvertes.fr/pasteur-02548181/document

[7] Sur ce point voir notamment l’entretien de Marcel Salathé par Sylvie Logean, Le Temps, 25 mars 2020.

[8] Il semble peu probable que celleci soit opérationnelle le 11 mai en raison des désaccords du Gouvernement avec Apple qui refuse d’autoriser l’usage du Bluetooth sur ses appareils lorsque l’application n’est pas active. Voir F. Schmitt et F. Debes, « StopCovid : Cédric O demande à Apple de « lever les barrières techniques » », Les Échos, 20 avril 2020.

[9] L. Ferretti, C. Wymant, M. Kendall et autres, « Quantifying SARS-CoV-2 transmission suggests epidemic control with digital contact tracing », Science, 31 mars 2020.

[10] Le taux d’équipement en smartphone était de 77 % pour l’année 2019 selon une étude pilotée par le CGE, l’Arcep et l’Agence du numérique. Baromètre numérique 2019, publié par la Mission Société numérique, 28 novembre 2019. Disponible à cette adresse :

[11] Selon une étude publiée par l’Insee, en octobre 2019, l’illectronisme toucherait 17 % de la population. Voir : https://www.insee.fr/fr/statistiques/4241397

[12] StopCovid, Avis du Conseil national du numérique, 24 avril 2020, p. 6, disponible à cette adresse :

https://cnnumerique.fr/files/uploads/2020/2020.04.23_COVID19_CNNUM.pdf

[13] Voir notamment J. Toubon, « Géolocalisation, je dis : attention », L’Obs, 30 mars 2020.

[14] Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing, voir https://www.pepp-pt.org/

[15] Ceci étant dit, l’usage de cette technologie comporte également des risques. Voir sur ce point B. Seri et G. Vishnepolsky, « The dangers of Bluetooth implementations : Unveiling zero day vulnerabilities and security flaws in modern Bluetooth stacks », Armis, 2017. Disponible à l’adresse suivante :

https://kryptera.se/assets/uploads/2017/09/blueborne-technical-white-paper.pdf

[16] L’un des problèmes de cette technologie est qu’elle ne permet pas de détecter la proximité physique et son utilisation pourrait conduire à considérer que deux personnes, séparées par un mur, sont en contact.

[17] Une présentation de ce protocole se trouve sur le site de l’Inria (Institut national de recherche en sciences et technologies du numérique) qui participe au projet. Voir https://www.inria.fr/sites/default/files/2020-04/Pr%C3%A9sentation%20du%20protocole%20Robert.pdf

[18] V. R. Challand, « StopCovid : La France pourrait opter pour le protocole paneuropéen nommé Robert », Les Numériques, 20 avril 2020.

[19] A. Seydtaghia, « L’EPFL se distancie du projet européen de traçage du virus via les téléphones », Le Temps, 18 avril 2020.

[20] Voir https://drive.google.com/file/d/1OQg2dxPu-x-RZzETlpV3lFa259Nrpk1J/view

[21] Propos recueillis par Martin Untersinger, « Coronavirus : Les applications de « contact tracing » appellent à une vigilance particulière », Le Monde, 5 avril 2020.

[22] En vertu de l’article 168 du TFUE, l’Union européenne dispose d’une compétence d’appui, mais également, en vertu du paragraphe 4 de cette disposition lue à la lumière de l’article 4, paragraphe 2, point k) du TFUE, d’une compétence partagée avec les États membres « pour les enjeux communs de sécurité en matière de santé publique pour les aspects définis dans le présent traité ». Sur l’évolution des compétences de l’Union en matière de santé voir M. Blanquet, « Compétence et ambivalence de l’Union européenne en matière de santé publique », RUE, 2019, p. 12; N. De GroveValdeyron, Droit européen de la santé, 2ème éd., LGDJ, IssylesMoulineaux, Lextenso éd., 2018, p. 15 et s; S. Guigner, « La dynamique d’intégration par sédimentation : retour sur l’inscription de la santé dans les compétences de l’Union », in Droit européen et protection de la santé. Bilans et perspectives, E. Brosset (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 35; V. Michel, « La compétence de la Communauté en matière de santé publique », RAE, 20032004, n° 2, p. 157.

[23] N. De GroveValdeyron, « Avantpropos », in Télémédecine et intelligence artificielle en santé : quels enjeux pour l’Union européenne et les États membres ?, N. De GroveValdeyron et I. PoirotMazères (dir.), Cahiers Jean Monnet, Toulouse, éd. des Presses de l’Université, 2020, p. 13.

[24] Communicationdu 30 avril 2004, COM (2004) 356 final. Cette définition a ultérieurement été affinée et la Commission relevait, dans une communication du 6 décembre 2012, relative au plan d’action pour la santé en ligne 20122020, que « l’expression « santé en ligne » désigne l’utilisation des TIC dans les produits, services et processus de santé, associée à des modifications organisationnelles dans les systèmes de soins de santé et à de nouvelles compétences, afin d’améliorer la santé de la population, l’efficacité et la productivité dans la prestation des soins de santé et la valeur économique et sociale de la santé. L’interaction entre patients et prestataires de services dans le domaine de la santé, la transmission de données entre institutions ou la communication entre patients et/ou professionnels de la santé entrent également dans le cadre de la santé en ligne » (COM (2012) 736 final).

[25] Depuis l’adoption, en 2004, de son premier plan d’action pour la santé en ligne (COM (2004) 356 final), l’Union européenne a adopté de nombreux textes dans ce domaine. Pour un panorama de son action en matière d’esanté voir E. Brosset, « Le droit à l’épreuve de la esanté : quelle « connexion » du droit de l’Union européenne ? », RDSS, 2016, p. 869; E. Brosset, « La santé connectée et le droit de l’Union européenne : nul part et partout ? », in La santé connectée et « son » droit : approches de droit européen et de droit français, E. Brosset, S. Gambardella et G. Nicolas (dir.), AixenProvence, PUAM, 2017, p. 77; N. De GroveValdeyron, « Lecture du droit européen numérique de la santé : conséquences sur les patients, l’accès aux soins, la circulation des patients », in Santé, numérique et droit-s, I. PoirotMazères (dir.), Toulouse, Presses de l’Université Toulouse I Capitole, 2018, p. 79; Nathalie De GroveValdeyron, « Politique de santé de l’Union européenne et transformation numérique des soins : quels enjeux pour quelle compétence ? », RUE, 2019, p. 39.

[26] Communication de la Commission, stratégie pour un marché unique numérique en Europe, 6 mai 2015, COM (2015) 192 final.

[27] Communication de la Commission, une stratégie européenne pour les données, 19 février 2020, COM (2020) 66 final.

[28] Recommandation (UE) 2020/518 de la Commission du 8 avril 2020 concernant une boîte à outils commune au niveau de l’Union en vue de l’utilisation des technologies et des données pour lutter contre la crise de la Covid19 et sortir de cette crise, notamment en ce qui concerne les applications mobiles et l’utilisation de données de mobilité anonymisées, JOUE, 14 avril 2020, L 114/7.

[29] Feuille de route européenne commune pour la levée des mesures visant à contenir la propagation de la Covid19, disponible à cette adresse :

https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/joint_eu_roadmap_lifting_covid19_containment_measures_fr.pdf

[30] Déclaration commune des membres du Conseil européen, Bruxelles, 26 mars 2020, disponible à l’adresse suivante : https://www.consilium.europa.eu/media/43084/26-vc-euco-statement-fr.pdf

[31] La Commission soulignait en effet que certaines des applications développées dans les États membres pouvaient être qualifiées de dispositifs médicaux et qu’elles relevaient donc du champ d’application du règlement (UE) 2017/745. Pour une présentation du cadre juridique applicable à ces dispositifs, voir S. Bister, L’encadrement par le droit de l’Union européenne de la qualité et de la sécurité des médicaments et dispositifs médicaux. Implications en droit français, thèse dactylographiée, Toulouse, 2017; S. Bister, « La sécurité des médicaments et des dispositifs médicaux, quelles améliorations depuis le traité de Lisbonne ? »,in Les nouveaux enjeux de la politique pharmaceutique européenne. Pour des produits de santé sûrs, innovants et accessibles, N. De GroveValdeyron (dir.), Paris, éd. Clément Juglar, 2019 p. 11.

[32] Cette protection est régie par la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, JOCE, 31 juillet 2002, L 201 et par le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE, 4 mai 2016, L 119/1.

[33] Directive 2011/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2011 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers, JOUE, 4 avril 2011, L 88/45.

[34] La vocation principale de ce texte était de clarifier le régime de remboursement des soins transfrontaliers qui était jusqu’alors éclaté, mais ont également été intégrées en son sein des dispositions consacrant de nouveaux droits au profits du patient. Voir N. De GroveValdeyron, « La directive sur les droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers », RTDE, 2011, p. 299; S. De La Rosa, « Quels droits pour les patients en mobilité ? À propos de la directive sur les droits des patients en matière de soins transfrontaliers », RFAS, 2012/1, p. 108; Louis Dubouis, « La directive n° 2011/24 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers », RDSS, 2011, p. 1059.

[35] Pour un bilan de son action, voir A. Dubuis, « L’article 14 de la directive 2011/24/UE sur le réseau « Santé en ligne » : quel contenu pour quelle application ? », in La santé connectée et « son » droit : approches de droit européen et de droit français, E. Brosset, S. Gambardella et G. Nicolas (dir.), AixenProvence, PUAM, 2017, p. 91.

[36] Décision d’exécution (UE) 2019/1765 de la Commission du 22 octobre 2019, JOUE, 24 octobre 2019, L 270/83. Cette décision a abrogé la décision d’exécution de la Commission du 22 décembre 2011 arrêtant les règles relatives à la création, à la gestion et au fonctionnement du réseau d’autorités nationales responsables de la santé en ligne, 2011/890/UE, JOUE, 28 décembre 2011, L 344/48.

[37] eHealth Network, « Mobile applications to support contact tracing in the EU’s fight against Covid-19. Common EU Toolbox for Member States », 15 avril 2020. Document disponible à cette adresse : https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/ehealth/docs/covid-19_apps_en.pdf

[38] Communication de la Commission européenne, orientations sur les applications soutenant la lutte contre la pandémie de Covid19 en ce qui concerne la protection des données, (2020/C 124 I/01), JOUE, 17 avril 2020, C 124 I/1.

[39] eHealth Network, « Mobile applications to support contact tracing in the EU’s fight against Covid-19. Common EU Toolbox for Member States », op. cit., p. 19 et s.

[40] Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2016 relative à l’accessibilité des sites internet et des applications mobiles des organismes du secteur public, JOUE, 2 décembre 2016, L 327/1.

[41] eHealth Network, « Mobile applications to support contact tracing in the EU’s fight against Covid-19. Common EU Toolbox for Member States », op. cit., p. 22.

[42] Communication de la Commission européenne, orientations sur les applications soutenant la lutte contre la pandémie de Covid19 en ce qui concerne la protection des données, op. cit., p. 4.

[43] ECDC, « Contact tracing : Public health management of persons, including healthcare workers, having had contact with COVID-19 cases in the European Union – second update », 8 avril 2020. Voir : https://www.ecdc.europa.eu/en/covid-19-contact-tracing-public-health-management

[44] eHealth Network, « Mobile applications to support contact tracing in the EU’s fight against Covid-19. Common EU Toolbox for Member States », op. cit., p. 13 et s.

[45] À cet égard, le réseau invite les États à élaborer des indicateurs de performance pour que puisse être évaluée l’efficacité des applications dans la prise en charge de la recherche des contacts. Ibid., p. 21.

[46] Ibid., p. 15 et s.

[47] Le réseau attire l’attention des États sur la technologie Bluetooth qui est susceptible de produire des faux positifs.

[48] Si la pseudonymisation permet de traiter des données sans pouvoir identifier les individus de manière directe, elle se distingue de l’anonymisation dans la mesure où les données pseudonymisées peuvent être attribuées à une personne identifiée grâce à l’obtention d’autres informations. Ces données constituent donc des données personnelles et doivent être traitées conformément aux exigences définies dans le RGPD (considérant 26 du règlement (UE) 2016/679 précité). 

[49] Recommandation (UE) 2020/518 de la Commission du 8 avril 2020, précitée.

[50] Voir https://www.enisa.europa.eu/topics/iot-and-smart-infrastructures/smartphone-guidelines-tool

[51] eHealth Network, « Mobile applications to support contact tracing in the EU’s fight against Covid-19. Common EU Toolbox for Member States », op. cit, p. 33 et s.

[52] Ce groupe a été institué sur le fondement de l’article 11 de la directive (UE) 2016/1148 du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 2016 concernant des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de sécurité des réseaux et des systèmes d’information dans l’Union, JOUE, 19 juillet 2016, L 194/1.

[53] Communication de la Commission européenne, orientations sur les applications soutenant la lutte contre la pandémie de Covid19 en ce qui concerne la protection des données, document précité.

[54] La Commission a consulté l’EDPB sur son projet d’orientations sur les applications soutenant la lutte contre la pandémie de Covid19. La lettre adressée à l’institution est disponible à cette adresse :

https://edpb.europa.eu/sites/edpb/files/files/file1/edpbletterecadvisecodiv-appguidance_final.pdf

[55] Article 5, paragraphe 1, c) du règlement (UE) 2019/679 (RGPD), précité.

[56] Communication de la Commission européenne, orientations sur les applications soutenant la lutte contre la pandémie de Covid19 en ce qui concerne la protection des données, op. cit., p. 5.

[57] En effet, l’État de droit possède une dimension formelle et substantielle. Sur ce point voir J. Chevallier, L’État de droit, 6ème éd., IssylesMoulineaux, LGDJ, Lextenso éd., 2017, p. 65 et s.

[58] Voir sur ce point E. Carpano, « La crise de l’État de droit en Europe. De quoi parleton ? », RDLF, 2019, chron. 29.

[59] Article 2 du TUE.

[60] À ce titre, a été créée une procédure permettant de sanctionner sa violation (article 7 du TUE), mais malheureusement ce dispositif est privé de toute effectivité. Sur cette question voir C. Blumann, « Le mécanisme des sanctions de l’article 7 du traité sur l’Union européenne : pourquoi tant d’inefficacité ? », in Les droits de l’homme à la croisée des droits, Mélanges en l’honneur de Frédéric Sudre, Paris, LexisNexis, 2018, p. 71; D. Kochenov, « Article 7 TUE : un commentaire de la fameuse disposition « morte » », R.A.E. 2019/1. 33.

[61] Déclaration de la présidente, Mme von der Leyen, sur les mesures d’urgence prises dans les États membres, Bruxelles, 31 mars 2020, disponible sur le site de la Commission.

[62] Avec cette déclaration, la présidente de la Commission entendait tout particulièrement condamner les mesures hongroises portant atteinte à l’indépendance des journalistes et à la liberté de la presse. La loi d’urgence adoptée dans cet État pour faire face à l’épidémie prévoit des peines pouvant aller jusqu’à cinq années d’emprisonnement en cas de diffusion de fausses informations. Ces mesures ont été dénoncées par Reporters sans frontières qui a lancé l’observatoire 19 afin d’évaluer les incidences de la pandémie sur le journalisme.

Voir https://rsf.org/fr/crise-du-covid-19-rsf-lance-lobservatoire-19-en-reference-larticle-19-de-la-declaration-universelle

[63] Résolution du Parlement européen du 17 avril 2020 sur une action coordonnée de l’Union pour combattre la pandémie de Covid19 et ses conséquences (2020/2616/(RSP)).

[64] Comme le relève Antonio Casilli, « cette épidémie est aussi un signal d’alarme à propos du numérique ». Grand entretien par R. Bourgeois, AOC, 28 mars 2020.

[65] Outre le droit à la vie privée et à la protection des données personnelles, les technologies numériques sont susceptibles de porter atteinte au principe d’égalité. Ainsi, la généralisation de la numérisation du service public porte atteinte au principe d’égalité d’accès au service public. Sur cette question voir V. Annequin, « La numérisation du service public dans la lutte contre le coronavirus », Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles, RDLF, 2020, chron. n° 28.

[66] Recommandation CM/Rec (2020) 1 du Comité des Ministres aux États membres sur les impacts des systèmes algorithmiques sur les droits de l’homme.

[67] De telles données ne devraient normalement pas être soumises aux règles du RGPD dès lors qu’elles sont anonymisées et agrégées. En pratique, elles pourraient néanmoins être qualifiées de données personnelles dans la mesure où elles ne sont anonymisées qu’a posteriori (initialement la donnée est rattachée à un numéro de téléphone) et qu’il existe un risque de réidentification en fonction de la technique utilisée pour anonymiser les données. Ce risque avait été mis en évidence par le groupe 29 (remplacé par le comité européen de la protection des données) dans un avis adopté le 10 avril 2014. Avis 05/2014 sur les techniques d’anonymisation, WP216, disponible à l’adresse suivante : https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/wp216_fr.pdf

[68] Pour une mise en perspective des termes du débat portant sur leur nature subjective, voir O. Jouanjan, « Les droits publics subjectifs et la dialectique de la reconnaissance : Georg Jellinek et la construction juridique de l’État moderne », Revue d’Allemagne et des pays de langue allemande, 461/2014, p. 51.

[69] Recommandation (UE) 2020/518, précitée, p. 5.

[70] Communication de la Commission européenne, orientations sur les applications soutenant la lutte contre la pandémie de Covid19 en ce qui concerne la protection des données, (2020/C 124 I/01).

[71] EDPB, « Guidelines 04/2020 on the use of location data and contact tracing tools in the context of the COVID-19 outbreak ». Disponible à l’adresse suivante :

https://edpb.europa.eu/sites/edpb/files/files/file1/edpb_guidelines_20200420_contact_tracing_covid_with_annex_en.pdf

[72] Règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, précité.

[73] Directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002, précitée.

[74] Nous ne reviendrons pas sur les mesures présentées par le réseau santé en ligne et la Commission qui sont destinées à garantir la sécurité de ces applications.

[75] Le considérant 32 du règlement (UE) 2016/679 prévoit à cet égard que « le consentement devrait être donné par un acte positif clair par lequel la personne concernée manifeste de façon libre, spécifique, éclairée et univoque son accord au traitement des données à caractère personnel la concernant, par exemple au moyen d’une déclaration écrite, y compris par voie électronique, ou d’une déclaration orale ». Le silence ne saurait donc valoir consentement comme l’a d’ailleurs relevé la Cour de justice dans son arrêt Planet49 (CJUE, grde ch., 1er octobre 2019, Planet49, aff. C673/17, EU:C:2019:801, pt 62).

[76] Même si ce choix est légal, au regard du RGPD, tant pour les données personnelles non sensibles (article 6, paragraphe 1, a), que pour les données sensibles, telles que les données de santé (article 9, paragraphe 2, a).

[77] EDPB, « Guidelines 04/2020 », op. cit., p. 7; Communication de la Commission européenne, (2020/C 124 I/01), op. cit., p. 5.

[78] EDPB, « Guidelines 04/2020 », op. cit., p. 7; Communication de la Commission européenne, (2020/C 124 I/01), op. cit., p. 3.

[79] EDPB, « Guidelines 04/2020 », op. cit., p. 9; Communication de la Commission européenne, (2020/C 124 I/01), op. cit., p. 5.

[80] La personne alertée pourrait avoir été en contact avec un seul individu certains jours et la divulgation de la date à laquelle elle s’est trouvée à proximité d’un usager de l’application infecté lui permettrait de deviner l’identité de cette personne.

[81] EDPB, « Guidelines 04/2020 », op. cit., p. 8; Communication de la Commission européenne, (2020/C 124 I/01), op. cit., p. 8.

[82] EDPB, « Guidelines 04/2020 », op. cit., p. 8.

[83] Ibid.

[84] Communication de la Commission européenne, (2020/C 124 I/01), op. cit., p. 4.

[85] https://www.inria.fr/sites/default/files/2020-04/Pr%C3%A9sentation%20du%20protocole%20Robert.pdf

[86] X. Demagny, « Coronavirus et déconfinement : la Belgique laisse tomber l’idée d’une application de traçage », France Inter, 23 avril 2020; M. Turcan, « Coronavirus : la Belgique renonce à une application de traçage des malades », Numerama, 23 avril 2020.

[87] Certains États ont décidé de concevoir de manière autonome les applications mobiles utilisées sur leur territoire. Voir M. Untersinger, « Coronavirus : en Europe, la ruée en ordre dispersé sur les applications de traçage », Le Monde, 18 avril 2020.

[88] Dans ses articles 7 et 8.

[89] M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, 11ème édition, Sirey, Paris, Dalloz, 2018, p. 759 et s.

[90] Nous renvoyons aux développements consacrés à ce thème dans notre étude « La judiciarisation du contrôle du respect de l’État de droit : la Cour de justice au chevet des juges nationaux », RTDE, 2020, p. 23.

[91] Nous pensons bien évidemment à la décision n° 2020799 DC rendue le 26 mars 2020 par le Conseil constitutionnel qui a estimé, de manière très laconique, que les dispositions de la loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid19 étaient conformes à la Constitution alors même que cellesci violent de manière évidente les règles de procédure de l’article 46 (voir not. M. Carpentier, « L’arrêt Heyriès au Conseil constitutionnel ? », JP blog, 4 avril 2020; P. Cassia, « Le Conseil constitutionnel déchire la Constitution », le blog de Paul Cassia, Mediapart, 27 mars 2020). Laurent Fabius n’a manifestement pas apprécié les critiques des juristes comme le prouvent ces propos : « j’invite les commentateurs qui ont cru pouvoir bâtir de grandes théories sur cette décision pour la critiquer, à commercer par la lire attentivement […]. Ces mêmes commentateurs auraient été mieux inspirés de s’attarder sur le fond de notre décision ». (Laurent Fabius, « Pas d’éclipse des principes fondamentaux du droit », propos recueillis par S. DurandSouffland, Le Figaro, 17 avril 2020).

[92] Comme le démontre la lecture des ordonnances récemment rendues par le Conseil d’État en matière de référéliberté (V.C. Saunier, « La position délicate du juge des référés face à la crise sanitaire : entre interventionnisme ambigu et déférence nécessaire », JP blog, 11 avril 2020).

[93] Considérant 32 du règlement (UE) 2016/679, précité.

[94] Comité national pilote d’éthique du numérique, « Réflexions et points d’alerte sur les enjeux d’éthique du numérique en situation de crise sanitaire aiguë », bulletin de veille n° 1, 7 avril 2020, p. 11. Voir : https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/publications/bulletin-1-ethique-du-numerique-covid19-2020-04-07.pdf

[95] À ce titre, Paula Forteza et Baptiste Robert ont appelé à la mise en place d’une convention citoyenne du numérique sur le modèle de celle du climat. P. Forteza et B. Robert, « #StopCovid : une efficacité incertaine pour des risques réels », 18 avril 2020, disponible sur la plateforme Médium.

[96] StopCovid, Avis du Conseil national du numérique, 24 avril 2020, p. 18, disponible à cette adresse :

https://cnnumerique.fr/files/uploads/2020/2020.04.23_COVID19_CNNUM.pdf

[97] Voir sur ce point X. Bonnetain, A. Canteaut, V. Cortier et autres, « Le traçage anonyme, dangereux oxymore. Analyse de risques à destination des nonspécialistes », version du 21 avril 2020, disponible à l’adresse suivante : https://risques-tracage.fr/docs/risques-tracage.pdf

3. Quelques brèves réflexions autour des corona bonds et leurs enjeux juridiques[0]

par Max RUTHARDT
Doctorant en droit à l’Université Toulouse 1 Capitole
(Institut de recherche en droit européen, international et comparé)

À l´heure où « la pandémie de COVID-19 constitue un défi sans précédent pour l´Europe et l´ensemble de la planète »[1], les débats sur la possible gestion financière de la crise sanitaire envahissent naturellement le terrain politique et gagnent en visibilité. Parmi les diverses propositions visant à obvier à d´éventuelles dépenses excessives qui pourraient venir menacer l´économie de certains États membres de l´Union, l´une a tout particulièrement alimenté les discussions : les corona bonds. Cette option âprement débattue[2] fut évoquée dans une lettre du 25 mars adressée à Charles Michel, président du Conseil européen. Elle consisterait à émettre des titres de dette européens afin de se financer sur les marchés, ce qui reviendrait à une mutualisation temporaire de l´endettement au niveau de l´Union[3]. Plus précisément, une institution ou un mécanisme – par exemple la Commission européenne ou le Mécanisme européen de stabilité (MES) – ou un organe créé à cet effet « émettrait ces titres qui seraient garantis par l´ensemble des États participants », l´avantage étant qu´ainsi la « dette serait très sûre et permettrait d´emprunter à des taux très bas »[4].

Révélatrice du caractère politique hautement sensible de la problématique, l´hypothèse d´un partage de la dette à l´échelle européenne s´est aussitôt heurtée à une opposition clairement exprimée lors du Conseil européen extraordinaire du jeudi 26 mars, faisant réapparaître une ancienne ligne de fracture[5]. Pour l´instant, l´idée d´une responsabilité commune des États de la zone Euro s´agissant des dépenses destinées à combattre l´impact économique préjudiciable d´une crise – qu´elle soit monétaire ou sanitaire – s´est une nouvelle fois avérée trop ambitieuse, si bien que d´autres options ont été préférées pour le moment[6]. En effet, faute d´un consensus au sujet des corona bonds, les États membres de l´Union ont finalement opté pour des mesures moins controversées car appuyées sur des mécanismes et institutions existants. Plus exactement, les propositions figurant dans le communiqué de presse du Conseil en date du 9 avril[7] se fondent sur trois piliers[8] : un dispositif de soutien au chômage partiel[9] mis en place par la Commission européenne, 200 milliards d´euros de crédits sous forme de garanties par la Banque européenne d´investissement (BEI) et la possible activation du mécanisme européen de stabilité dont les aides octroyées sont désormais soumises à la seule exigence d´être utilisées afin de couvrir des coûts « directs ou indirects »[10] causés par la crise du COVID-19 et incombant aux systèmes de santé.

La thématique des corona bonds reste néanmoins particulièrement intéressante car si les enjeux tenant à la responsabilité financière incombant aux États membres de l´Union dans le cadre d´engagements européens s´avèrent déjà épineux sur le plan politique, ils le sont assurément tout autant du point de vue juridique. On peut observer à ce titre que les instruments d´aide variés mis en place dans le cadre de la crise de l´Euro ainsi que notamment toute une série de programmes de la Banque centrale européenne ont pu soulever d´importantes interrogations juridiques à la lumière desquelles les enjeux que représentent les corona bonds ressortent d´autant plus clairement. Ceux-ci se mesurent tant au niveau du droit de l´Union (I) qu´à celui du droit constitutionnel (II), l´exemple allemand étant particulièrement significatif.

I) Les corona bonds et les enjeux découlant du droit de l´Union

Il paraît tout particulièrement intéressant de s´interroger brièvement sur le sujet de la mutualisation des dettes à la lumière de l´article 125 TFUE[11], lequel dispose que ni l´Union, ni les États membres ne répondent « des engagements des administrations centrales, des autorités régionales ou locales, des autres autorités publiques ou d’autres organismes ou entreprises publics d’un (autre) État membre, ni ne les prend à sa charge, sans préjudice des garanties financières mutuelles pour la réalisation en commun d’un projet spécifique ». La question d´une éventuelle méconnaissance de la clause du no bail out, à nouveau soulevée dans le contexte des corona bonds, s´est notamment posée dans le cadre du programme OMT[12]. C´est en effet en partie au regard de sa conformité à l´article 125 TFUE que le programme OMT fut examiné. La question concrète était de savoir si un rachat d´obligations d´État en quantité illimitée pourrait en dernier lieu aboutir à la nécessaire recapitalisation de la Banque centrale européenne par les États membres de l´Union monétaire, conduisant alors à une redistribution du risque de responsabilité des contribuables d´un État membre de la zone Euro[13] sans légitimation démocratique[14]. Ce risque a cependant pu être atténué quant au programme OMT, notamment du fait qu´il était encadré comme il ressort spécialement des conclusions de l´avocat général[15]. En outre, une atteinte à l´article 125 TFUE ne découle pas déjà de la seule annonce de la BCE de racheter, le cas échéant, des obligations de façon illimitée [16].

Un autre programme de la BCE, le PSPP[17], a soulevé des nouvelles interrogations autour de l´article 125 TFUE. Comme l´a précisé la Cour de justice dans l´arrêt Weiss, l´hypothèse problématique était une nouvelle fois qu´ « une décision de la BCE prévoyant le partage, entre les banques centrales des États membres, de l’intégralité des pertes susceptibles d’être subies par l’une de ces banques centrales à la suite du défaut éventuel d’un État membre, dans un contexte où l’importance de ces pertes imposerait la recapitalisation de cette banque centrale »[18] risque d´être contraire, selon la Cour constitutionnelle allemande (CCA), aux articles 123 et 125 TFUE ainsi qu´à l´article 4, § 2, TUE, en lien avec l´art. 79 (3) de la Loi fondamentale[19]. Pour la juridiction de renvoi, un partage entre les banques centrales des États membres des pertes susceptibles d´être subies par l´une d´entre elles suite à l´éventuel défaut d´un État membre, notamment au cas où ces pertes seraient si importantes qu´une recapitalisation ne pourrait être évitée, soulève donc non seulement des problèmes de droit constitutionnel[20] mais présenterait aussi un risque de contrariété à l´article 125 TFUE. La Cour de justice estime cependant « que le droit primaire ne comprend pas de règles prévoyant le partage, entre les banques centrales des États membres, des pertes subies par l’une de ces banques centrales lors de la réalisation d’opérations d’open market », avant d´ajouter qu´« il est constant que la BCE a décidé de ne pas adopter une décision impliquant un partage de l’intégralité des pertes réalisées par les banques centrales des États membres lors de la mise en œuvre du PSPP. Ainsi que le souligne la juridiction de renvoi, la BCE n’a, à ce jour, prévu, s’agissant de telles pertes, que le partage de celles qui trouveraient leur origine dans des titres émis par des émetteurs internationaux »[21]. À l´instar de l´affaire OMT, la Cour de justice a donc une nouvelle fois conclu à l´absence d´éléments de nature à affecter la validité de la décision de la BCE au sujet d´un programme de rachat d´obligations sur les marchés secondaires et écarte l´hypothèse d´une éventuelle atteinte à l´article 125 TFUE[22].

On peut donc souligner l´acuité du débat alors même que la mutualisation des dettes n´était pas explicitement visée par les programmes de la BCE mais discutée au titre de ses éventuels effets secondaires. Les corona bonds, par contre, devraient faire l´objet de contestations autrement plus marquées au regard de leur compatibilité avec l´article 125 TFUE, surtout que la Cour de justice, dans le cadre du programme PSPP, a écarté l´invocation d´une atteinte alléguée à cette disposition justement au motif qu´aucun partage des dettes n´était prévu[23]. Quant aux corona bonds, il semble donc tout à fait notable que certains auteurs écartent sans ambages l´hypothèse de l´atteinte à la clause du no bail out[24] en arguant qu´ils n´équivaudraient pas à une mutualisation des dettes, au sens d´un bail out, mais constitueraient, dès le départ, des dettes mutuelles. L´idée étant moins de contribuer directement au budget des États membres, contrairement aux Eurobonds, mais plutôt de financer des projets communs[25], la question consiste dès lors à savoir si et dans quelle mesure les corona bonds pourraient être considérés comme constituant des garanties financières mutuelles au bénéfice d´un projet spécifique commun au sens de l´article 125, § 1, deuxième phrase TFUE[26]. Si cette conception des corona bonds semble avantageuse car l´interdiction d´une mutualisation de la dette ne serait pas méconnue, de sorte à éviter une révision du droit primaire, d´autres interrogations subsistent. L´on se bornera ici à indiquer que sous le prisme juridico-économique, cette vision semble avoir la tendance d´assouplir la frontière avec une augmentation du budget de la Commission aux fins de disposer d´une marge de manœuvre élargie s´agissant du financement de programmes de relance économique[27].

Le droit de l´Union et plus spécifiquement l´article 125 TFUE paraissent en tout cas laisser suffisamment de marges d´interprétation s´agissant de l´éventuelle mise en place des corona bonds. Les obstacles découlant du droit constitutionnel allemand qu´on exposera assez sommairement s´avèrent en revanche plus élevés.

II) Les enjeux de droit constitutionnel allemand concernant les corona bonds

C´est sous le prisme du maintien de la souveraineté budgétaire du Parlement fédéral qu´une mutualisation des dettes à l´échelle européenne par le biais des corona bonds risquerait de soulever d´importantes objections de droit constitutionnel allemand[28].

En vertu d´une jurisprudence constante, le législateur fédéral doit être et demeurer en mesure de prendre souverainement des décisions sur les recettes et dépenses de l´État allemand, indépendamment des institutions et autres États membres de l´Union[29], raison pour laquelle des « transferts étendus ou même généraux de missions et compétences du Parlement fédéral »[30] au profit de l´Union reviendrait, selon les juges, à vider de sa substance même la fonction légitimatrice du droit de vote ainsi qu´à porter atteinte au principe de démocratie[31].

Bien qu´elle admette que tous les engagements internationaux et européens ne sont pas de nature à menacer la souveraineté budgétaire du Parlement fédéral, il n´est guère surprenant que la juridiction constitutionnelle estime nécessaire « que la responsabilité d’ensemble demeure auprès du Bundestag allemand et que ce dernier dispose encore de marges de décision politiques suffisantes en ce qui concerne les recettes et les dépenses »[32]. C´est plus spécifiquement à la lumière de la souveraineté budgétaire que le Bundesverfassungsgericht est souvent revenu sur ce lien entre le nécessaire maintien de compétences d´une portée et d´une ampleur suffisante et son fondement normatif, le principe de démocratie. La souveraineté budgétaire, inaliénable du fait de son rattachement à la clause d´éternité de l´article 79 (3) LF au travers du principe de démocratie y étant visé[33], a donc des effets considérables sur la capacité de la République fédérale d´Allemagne (RFA) à se lier à des conventions internationales ou traités européens. Comme l´ont précisé les juges de Karlsruhe, « aucun mécanisme de droit international conventionnel permanent qui conduirait à une prise de garanties pour des choix de volonté d´autres États ne doit être crée, surtout s´ils sont liés à des conséquences difficilement calculables »[34]

Sur le plan substantiel, d´une part, la CCA est sans doute allée particulièrement loin s´agissant de la protection des compétences du Bundestag et fait preuve d´un degré d´exigence remarquable quant à l´encadrement constitutionnel d´engagements européens comme le traité MES ou les aides bilatérales pour la Grèce[35], même si la Cour a plus récemment accentué la marge d´appréciation étendue dont bénéficie le législateur fédéral[36]. Sur le plan procédural, d´autre part, il est notable que chaque citoyen est en mesure de contester, par le biais du recours constitutionnel individuel, une prétendue atteinte au noyau dur de l´article 79 (3) LF dans le contexte d´un engagement international ou européen en invoquant une violation du droit de vote ainsi érigé en levier[37].

Les problèmes constitutionnels liés à l´instauration des corona bonds se mesurent donc aisément car au-delà du fait que la responsabilité d´ensemble pour les recettes et dépenses allemandes doit continuer à relever du Bundestag, ce qui revient à dresser une limite infranchissable ancrée dans l´identité constitutionnelle inaliénable, la CCA se montre particulièrement sceptique dès lors que sont envisagés des mécanismes internationaux ou européens qui équivaudraient pour la RFA à endosser une responsabilité financière quant aux décisions librement prises par d´autres États membres. Un tel mécanisme est en tout cas constitutionnellement exclu lorsque les effets d´une prise de garantie sont difficiles à calculer et quand le Parlement fédéral allemand n´est plus en mesure d´exercer une influence suffisante sur la manière dont les moyens financiers accordés sont utilisés[38].

Dans le contexte actuel des débats politiques relatifs au corona bonds, il convient en fin de compte de garder à l´esprit que la marge de manœuvre qu´offre le droit constitutionnel allemand au regard d´un véritable endettement mutuel nous paraît encore sensiblement plus réduite que celle du droit de l´Union. Sans pour autant paraître exclue, toute forme d´obligations communes devrait faire l´objet d´un encadrement strict. En outre, une certaine conflictualité au niveau juridictionnel dans ce contexte n´est certainement pas à rejeter[39]. C´est donc dans l´optique de la préservation d´un fin équilibre entre solidarité, d´une part, et prise en compte des nombreux obstacles juridiques, de l´autre, que devra s´inscrire la recherche délicate d´un compromis politique.


[0] La présente contribution constitue une version allégée d´un article à paraître.

[1] Déclaration commune des membres du Conseil européen, 26 mars 2020.

[2] Cf. la présentation sur le site Toute l´Europe, Covid-19 : divisé, le Conseil européen offre une réponse timide à la crise économique, accessible sur https://www.touteleurope.eu/revue-de-presse/revue-de-presse-covid-19-divise-le-conseil-europeen-offre-une-reponse-timide-a-la-crise-economi.html.

[3] V. les explications de l´économiste F. Saraceno sur Toute l´Europe, Covid-19 : comment les « corona bonds » réveillent un vieux débat européen, à consulter sur https://www.touteleurope.eu/actualite/covid-19-comment-les-corona-bonds-reveillent-un-vieux-debat-europeen.html.

[4] Ibid. En effet, dans la mesure où les pays économiquement plus forts de la zone euro se porteraient garants pour l´argent emprunté au marché financier, les États avec un taux d´endettement élevé profiteraient des obligations communes du fait qu´ils obtiendraient des prêts à des conditions plus favorables auprès des investisseurs que si les obligations étaient émises individuellement par des États hautement endettés. V. aussi les explications sur le site internet de l´hebdomadaire allemand Der Spiegel, à consulter sur https://www.spiegel.de/wirtschaft/was-sind-corona-bonds-a-97258472-7638-454e-98d6-992c2146d233.

[5] Les États européens s´étaient déjà opposés sur ce point lors de la crise de l´euro.

[6] La question des corona bonds n´est plus évoquée dans le compte-rendu final de la réunion des ministres de l´Économie et des Finances du 9 avril (Report on the comprehensive economic policy response to COVID-19 pandemic). Il est en revanche question d´un fonds de sauvetage qui pourrait s´appuyer sur des instruments financiers innovants (innovative financial instruments) comme l´indique le document au point 19.

[7] Le compte-rendu est accessible uniquement en anglais sur le site https://www.consilium.europa.eu/fr/press/press-releases/.

[8] Le compte-rendu du Conseil distingue les mesures déjà prises au niveau des États membres, de l´Union et de la zone Euro (pts. 4 à 11) des instruments additionnels afin de répondre à la crise (pts. 12 à 22). Parmi les premières est évoquée la flexibilité des règles de l´Union, par exemple en matière d´aides d´État ou s´agissant du recours à la clause dérogatoire dans le cadre du pacte de stabilité et de croissance (pt. 8), mais aussi la politique monétaire et plus précisément le programme temporaire d´achats d´urgence face à la pandémie (temporary pandemic emergency purchase programme, PEPP) de la Banque centrale européenne (décision UE 2020/440 de la BCE du 24 mars 2020). Parmi les secondes, on trouve toute une série de propositions émanant d´institutions et organes de l´UE. Les trois piliers évoqués dans les communiqués de presse des institutions de l´UE (pour cette structure, v. par ex. la déclaration du président du Conseil européen du 10 avril au sujet de l´accord de l´Eurogroupe) font donc partie de cette seconde catégorie d´instruments (pts. 12 ss.). 

[9] Soutien temporaire à l´atténuation des risques de chômage en situation d´urgence (SURE).

[10] Cf. le compte-rendu du Conseil préc. du 9 avril (pt. 16).

[11] Sujet qui est donc aussi ancien que l´Union monétaire comme le démontre l´insertion de cet article au droit primaire.

[12] Par une décision du Conseil des gouverneurs de la BCE en date du 6 sept. 2012 fut annoncé le possible achat, par la BCE, au titre des opérations monétaires sur titres (OMT), d´obligations émises par les États de la zone euro faisant face à des difficultés financières afin de garantir les liquidités de ces États. Cet achat d´obligations sur le marché secondaire était cependant conditionné par la participation des États en question à un programme d´ajustement macroéconomique (le Fonds européen de stabilité financière (FESF) ou le Mécanisme européen de stabilité (MES)). Pour une présentation de ces mesures et plus spécifiquement du contexte juridique du premier renvoi préjudiciel de la Cour constitutionnelle fédérale allemande à la Cour de justice, cf. F. C. Mayer, La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande relativement au programme OMT, RTDE, 2014, p. 683.

[13] L´hypothèse d´une recapitalisation de la BCE par les États membres semble assez improbable car non seulement la Cour de justice a précisé qu´elle suspendrait le programme OMT avant de courir un risque d´insolvabilité (cf. note 16). Comme l´indique S. Simon, Grenzen des Bundesverfassungsgerichts im europäischen Integrationsprozess, Mohr Siebeck, 2016, (p. 260), il y aurait au surplus la possibilité de recourir au fonds de réserve général de la BCE ou aux revenus monétaires en vertu de l´art. 33.2 du Protocole n°4 sur les statuts du système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne avant de devoir envisager une telle recapitalisation.

[14] Cf. S. Simon, note préc., p. 260, avec des références supplémentaires.

[15] V. les conclusions de l´avocat général Villalón du 14 janv. 2015 sous Gauweiler (aff. C-62/14, ECLI:EU:C:2015:7) qui précise que dans l´hypothèse où la BCE « détecterait une augmentation excessive du volume de titres de dette publique émis par un État membre faisant l’objet du programme OMT, elle en suspendrait l’exécution », de manière à ce qu´elle « ne supporterait pas des risques qui l’exposent à un scénario d’insolvabilité » (pt. 199).

[16] En ce sens S. Simon, op. cit., p. 262, qui observe qu´une atteinte serait au contraire avérée s´il s´agissait d´un rachat ciblé et systématique qui reviendrait à un financement d´État.

[17] Contrairement au programme OMT, le PSPP, décidé le 4 mars 2015, fut véritablement mis en œuvre, puis arrêté en décembre 2018. En tant que composante d´un programme plus large (Expanded Asset Purchase Programme – EAPP), l´objectif de ce programme de la BCE était de mener une politique d´ « assouplissement quantitatif » (Quantitative Easing – QE) afin d´augmenter la liquidité dans la zone euro par le biais de l´acquisition de titres de créance. Pour une explication plus détaillée des deux programmes et leurs différences, v. M. Gentzsch, op. cit., p. 279 (spéc. 283).

S´agissant de la distinction entre politique économique et monétaire, la Cour de justice, dans son arrêt du 11 déc. 2018, aff. C-493/17, Weiss, ECLI:EU:C:2018:1000, renouvelle sur ce point sa position adoptée dans les arrêts Pringle (arrêt du 27 novembre 2012, aff. C‑370/12, EU:C:2012:756,  pt. 56) et OMT (préc., pt. 52) selon laquelle « une mesure de politique monétaire ne peut être assimilée à une mesure de politique économique en raison du seul fait qu’elle est susceptible de produire des effets indirects pouvant également être recherchés dans le cadre de la politique économique » (pt. 61).

[18] CJ, arrêt Weiss préc., pt. 159.

[19] Cour constitutionnelle allemande, arrêt du 18 juill. 2017, 2 BvR 859/15 e.a., PSPP, pt. 134. En ce sens déjà CCA, 14 janv. 2014, 2 BvR 2728/13 e.a., OMT I, pt. 102.

[20] V. infra.

[21] CJ, arrêt Weiss préc., pt. 162 et 163.

[22] Il reste toutefois à savoir si les juges a quo suivront cette interprétation dans l´arrêt prévu pour le 5 mai 2020 ou si l´issue, cette fois-ci, s´avèrera plus conflictuelle.    

[23] V. spéc. les pts. 162 et 163 de l´arrêt Weiss préc.

[24] V. notamment M. Goldmann, The Case for Corona Bonds : A proposal by a Group of European Lawyers, VerfBlog, 5 avril 2020, https://verfassungsblog.de/the-case-for- corona-bonds/.

[25] Ibid.

[26] M. Goldmann (ibid.) propose de scinder les corona bonds en deux volumes financiers, l´un étant destiné à des projets impliquant tous les États membres, l´autre prenant la forme d´aides individualisées au profit d´États membres. Au titre du premier, il évoque notamment le domaine de la santé et plus précisément le financement d´un réseau pour la production, le stockage ainsi que la distribution d´équipements essentiels. Concernant cette même catégorie, il se réfère aussi à des investissements destinés à la recherche au niveau de la santé publique et de la médecine et à la création de centres européens de compétence.

[27] V. notamment le discours prononcé par la présidente de la Commission von der Leyen lors de la session plénière du Parlement européen sur l´action coordonnée de l´Union européenne dans le cadre de la lutte contre la pandémie de coronavirus et ses conséquences, où elle a évoqué le besoin « d´un plan Marshall pour le redressement de l´Europe ». Elle s´appuie ainsi sur le budget européen comme principal moyen « pour reconstruire notre économie après la pandémie ». Cf. sur le site de la Commission, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/speech_20_675.

[28] Pour un aperçu, se reporter à M. Nettesheim, „Euro-Rettung“ und Grundgesetz – Verfassungsrechtliche Vorgaben für den Umbau der Währungsunion, EuR, 2011, p. 765. V. également S. Simon, op. cit., spéc. p. 68 s.

[29] V. seulement en ce sens CCA, arrêt du 18 mars 2014, 2 BvR 1390/12 e.a., arrêt ESM au principal, pts. 163 s.

[30] CCA, arrêt du 7 sept. 2011, 2 BvR 987/10 e.a., EFSF, pt. 98 (propre traduction). La juridiction constitutionnelle allemande qualifie le pouvoir public (Herrschaftsgewalt) exercé par les citoyens au travers du droit de vote comme étant « déterminant » (maßgeblich) quant à la structure de l´État constitutionnel allemand.

[31] V. par ex. CCA, arrêt du 30 juin 2009, 2 BvE 2/08 e.a., Lisbonne : « Si la fixation de la nature et du montant des impositions touchant les citoyens était transférée de manière considérable au niveau supranational, il y aurait un transfert des droits du Bundestag en matière budgétaire, transfert qui violerait dans leur substance le principe de démocratie et le droit de vote aux élections du Bundestag allemand » (pt. 256). V. aussi plus récemment 2 BvR 1685/14 e.a. du 30 juill. 2019 (préc.), pt. 123.

[32] CCA, arrêt Lisbonne préc., pt. 256.

[33] L´article 79 (3) LF interdit notamment toute révision de la Constitution qui porterait atteinte aux principes énoncés aux articles 1 et 20 de la LF, ce dernier article prévoyant les principes fondateurs de l´État constitutionnel allemand : République, État fédéral, État social, État de droit et aussi la démocratie.

[34] CCA, arrêt ESM préc., pt. 165 (propre traduction, nous mettons en gras). V. déjà l´arrêt EFSF préc., au pt. 128.

[35]  Bien que la jurisprudence Lisbonne, où la juridiction a même énuméré les domaines de compétence devant rester au niveau national et qui étaient donc déclarés insusceptibles de tout transfert, ne soit pas reprise.

[36] Qui concerne tant l´appréciation de la probabilité pour la RFA de devoir répondre des garanties suite à l´approbation d´un engagement européen ou international que l´estimation de ses capacités économiques. V. par ex. CCA, arrêt EFSF préc., spéc. pt. 132. En ce sens aussi CCA, arrêt ESM préc., pt. 175.

[37] Précisons que cette constriction jurisprudentielle revient en fin de compte à admettre l’existence d’un droit individuel à la démocratie dans une logique de subjectivisation d´un des principes constitutionnels fondamentaux objectifs de l´article 20 LF, a priori exclus du recours constitutionnel. Parmi les nombreuses critiques, v. seulement F. C. Mayer, qui relève ainsi que le recours constitutionnel a été conçu dans l’optique de protéger les droits fondamentaux au sens strict. Cf. Rashomon à Karlsruhe, RTDE, 2010, p. 77 (79).

[38] Se reporter à P. M. Huber, Das Verständnis des Bundesverfassungsgerichts vom Kompetenzgefüge zwischen der EU und den Mitgliedstaaten, in T. Möllers/F.C. Zeitler (dir.), Europa als Rechtsgemeinschaft – Währungsunion und Schuldenkrise, Mohr Siebeck, 2013, p. 229 (241).

[39] Dès lors que la problématique du maintien de la souveraineté budgétaire du Bundestag est examinée au regard du droit de vote, en tant que levier procédural, et donc plus généralement à la lumière du principe de démocratie, on rejoint le terrain de l´identité constitutionnelle dont le non-respect peut donner lieu à une censure unilatérale et donc à une déclaration d´inapplicabilité d´un acte de droit dérivé sur le territoire de la RFA, comme la CCA l´indique dans l´arrêt Lisbonne (pt. 241).


Vous pouvez citer cet article comme suit :
« Covid-19 & UE – le bulletin II de la Chaire Desaps »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 298.

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