Archive mensuelle 30 avril 2020

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Des objets du DA (6/8) : René Benjamin

Art. 294.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après les décisions :

voici :

Sixième décision :
CE, 19 mai 1933,
René Benjamin

#libertéderéunion
#ordrepublic #pouvoir(s)depolice
#contrôledujuge #proportionnalité

Rec. Lebon : p. 541.
Bibl. : note de Pierre-Henri Prélot
inRfda2013 ; p. 1020 et s.

Deux ouvrages (éditions originales signées de l’auteur)
de René Benjamin : sur Charles Maurras & Honoré de Balzac.
– 1925 & 1932 (Paris, Plon) – Papier vélin.

Voici deux des ouvrages écrits par René Benjamin. Ils évoquent les passions littéraires (Honoré de Balzac) mais aussi politiques (Charles Maurras) de cet homme controversé dont la venue à Nevers en 1930 n’est pas passée inaperçue.

Les faits

René Benjamin (1885-1948) est un écrivain catholique français, lauréat du prix Goncourt (1915) et… réactionnaire ! Ami de Charles Maurras (il en a même fait un livre), c’est un grand littéraire qui – politiquement – soutiendra de manière explicite et enthousiaste le gouvernement de Vichy et le maréchal Pétain. En 1930, l’auteur fut invité à Nevers pour y faire une conférence – a priori littéraire et non politique – sur Courteline et Guitry. Toutefois, l’homme ayant pris des positions très fermes contre l’enseignement laïc, des syndicats enseignants avaient annoncé la tenue de manifestations pour accompagner sa venue en Nièvre. Par crainte de troubles à la sécurité et donc à l’ordre publics, le maire interdit non seulement la réunion publique mais aussi celle – fermée (sur invitation) – par deux arrêtés successifs qui ont été portés devant le Conseil d’Etat qui a rendu l’un de ses arrêts les plus célèbres en matière de pouvoir(s) de police et de contrôle(s) de ce(s) premier(s) par le juge.

La portée

Pour déterminer si les arrêtés municipaux étaient ou non légaux, le juge a appliqué ici un raisonnement en trois temps encore appliqué lorsqu’une mesure de police est contestée. D’abord le juge se demande si la liberté invoquée est fortement protégée ? En l’espèce, il s’agissait de la liberté de réunion qui, telles celles de la presse et de l’association, sont très protégées par la Loi et même désormais par la Constitution.

Par suite, le juge interroge : l’exercice de cette liberté était-il de nature à occasionner un trouble à l’ordre public ? Autrement dit, une mesure de police s’imposait-elle ? Assurément concernant notre espèce puisqu’en 1930 le climat politique est décrit entre laïcs et catholiques comme très tendu (les instituteurs syndiqués ayant prévenu qu’ils considéraient infamants pour leur profession les écrits de Benjamin) : les réunions projetées risquaient donc d’entraîner de véritables troubles à la sécurité publique.

Enfin, le juge affirme qu’une interdiction générale est a priori prohibée et qu’en conséquence, s’il a été répondu « oui » aux deux questions précédentes, la mesure de police actionnée doit être proportionnée aux troubles invoqués. En l’occurrence, c’est ce qui va manquer dans cette affaire. Oui, il y avait bien des menaces de manifestation mais pas au point de tout interdire puisqu’il existait d’autres réactions préventives possibles (et notamment la mise en place d’une forte présence policière). En conséquence, les interdits municipaux, jugés trop généraux et absolus, sont-ils annulés.

C’est donc bien un contrôle de proportionnalité qu’exerce ici le juge sur les mesures de police.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (6/8) :
René Benjamin »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 294.

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Un nouveau droit d’exception : l’état d’urgence sanitaire créé et déclaré

Art. 296.

par Jean-Charles Jobart
Premier conseiller au Tribunal administratif de Toulouse
Chargé d’enseignement à l’Université Toulouse 1 Capitole (Idetcom EA 785)

Commentaire de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, JORF n°0072 du 24 mars 2020 et de la loi organique n° 2020-365 du 30 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, JORF n°0078 du 31 mars 2020

« C’est le printemps / Et les oiseaux partout donnent leurs bamboches (…) On est content La mort règne sur terre / Mais l’on est prêt / On est prêt à mourir pour que tu vives / Dans le bonheur ». Ces quelques vers des Poèmes à Lou d’Apollinaire écrits dans les tranchées résument bien le drame que nous connaissons : c’est le printemps, mais l’on n’y pense guère car, ainsi que l’a proclamé le président Macron, nous sommes en guerre contre un ennemi invisible et meurtrier qui vient d’engendrer la plus grave crise que notre civilisation ait connue depuis la seconde guerre mondiale. Des femmes et des hommes meurent ; d’autres sont au front et risquent leurs vies. C’est dans ces circonstances extraordinaires que le Parlement a discuté et voté une loi extraordinaire pour faire face à la crise sanitaire due à l’épidémie de covid-19 en France, en Europe et dans le monde. Tout s’est fait dans l’urgence. Le Gouvernement a saisi le Conseil d’Etat le 17 mars. Le lendemain, celui-ci rendait son avis (CE,  avis du 18 mars 2019, n° 399873). Le jour même, le projet de loi était modifié, présenté en Conseil des ministres, déposé devant le Sénat et discuté par sa commission des lois. Le 19, le Sénat adoptait sa version du texte. Le lendemain, la commission des lois de l’Assemblée nationale l’examinait. Le 21, il était discuté, amendé et voté par l’Hémicycle. Le jour suivant, la commission mixte paritaire trouvait un accord, puis le Sénat et l’Assemblée nationale donnaient leurs votes définitifs, adoptant le texte. Notons que dans les deux chambres, les conditions étaient elles-mêmes exceptionnelles. L’Assemblée nationale constitue un foyer de l’infection avec 26 personnes diagnostiquées contaminées dont 18 députés. La Conférence des présidents avait donc décidé le 17 mars de réduire l’activité de sa chambre aux seuls textes urgents et indispensables liés à la crise du Covid-19, et aux questions d’actualité au gouvernement. Les séances se sont tenues avec moins de trente députés, un dispositif permettant aux présidents des groupes politiques de porter les votes de tous les députés de leur groupe. Une loi de grande importance a ainsi été élaborée en six jours. Mais la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence avait elle-même été rédigée et discutée en quarante-huit heures…

« La situation était grave, mais qu’est-ce que cela prouvait ? Cela prouvait qu’il fallait des mesures encore plus exceptionnelles. » écrit Camus dans La Peste. Cette loi a pour objet premier de permettre au Gouvernement de prendre les mesures urgentes et nécessaires à la gestion de la crise sanitaire et de donner un fondement juridique plus sûr à celles déjà prises. A cette fin, il instaure un état d’urgence sanitaire (1) et met en place des mesures temporaires de gestion de la crise (2). Ces dernières sont très nombreuses et importante, notamment l’organisation du report des élections municipales et pas moins de quarante-trois habilitations à légiférer par ordonnances afin d’adapter le droit à la crise sanitaire en cours. Au vu du très grand nombre de mesures prévues, nous nous concentrerons sur celles intéressant le droit administratif.

1. La création et la déclaration
de l’état d’urgence sanitaire

1.1       Les mesures déjà prises en période de crise sanitaire

D’importantes mesures d’ordre public ont déjà été prises avant la loi du 23 mars 2020. Elles se fondaient pour partie sur le pouvoir règlementaire de principe dont dispose le Premier ministre (CE, 8 août 1919, Labonne, p. 737 ; CE Ass., 13 mai 1960, Restaurant Nicolas, p. 324 et CE Sec., 22 décembre 1978, Union des chambres syndicales d’affichage et de publicité extérieure, p. 530 ; CC n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000) et les circonstances exceptionnelles constituées par la crise sanitaire et permettant de restreindre les droits et libertés (CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent, p. 208 ; CE, ord. du 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Medecins, n° 439674 où l’épidémie de covid-19 est qualifiée de circonstances exceptionnelles). Elles se fondaient par ailleurs sur l’article L. 3131–1 du code de la santé publique permettant au ministre de la santé de prendre des mesures d’urgence en « cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, et notamment l’hypothèse de menace d’épidémie ». Ce cadre légal a notamment trouvé à s’appliquer en 2009 lors de la pandémie liée à la grippe A (H1N1). Le ministre de la santé avait ainsi, par arrêté du 4 novembre 2009, organisé une campagne de vaccination et les réquisitions nécessaires à celle-ci. Ce dispositif a également été mobilisé dans le cadre de situations individuelles, beaucoup plus ponctuellement, comme avec l’arrêté du 22 octobre 2012 habilitant le préfet du département de l’Aveyron à prendre des mesures de confinement de toute personne atteinte d’une pathologie hautement contaminante du fait de la « présence, dans le département de l’Aveyron, d’une personne présentant une maladie tuberculeuse résistante contagieuse, qui refuse de suivre le traitement qui lui a été proposé et de se tenir isolée des autres personnes saines de son entourage ». L’article 3131-1 pourrait par ailleurs permettre la réquisition d’un médicament (CE, ord. du 26 juillet 2018, Mme Dabel et autres, n° 422237).

La pandémie du Covid-19 est sans commune mesure avec ces précédentes crises sanitaires. Un premier arrêté du 30 janvier 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie a tout d’abord organisé la mise en quarantaine pour une durée de 14 jours dans un centre d’hébergement situé dans le département des Bouches-du-Rhône des personnes ayant résidé à Wuhan en Chine, origine géographique de l’épidémie, et arrivant sur le territoire français. Un arrêté du 20 février 2020 a ensuite mis en quarantaine pour une durée de 14 jours dans plusieurs centres d’hébergement situés dans le Calvados des personnes ayant résidé à Wuhan. Un arrêté du 4 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus a interdit tout rassemblement mettant en présence de manière simultanée plus de 5 000 personnes en milieu clos jusqu’au 31 mai 2020. Un nouvel arrêté du 9 mars 2020 a élargi cette interdiction à tout rassemblement mettant en présence de manière simultanée plus de 1 000 personnes jusqu’au 15 avril 2020. Enfin, des arrêtés du ministre de la santé des 13 et 14 mars 2020 ont interdit tout rassemblement, réunion ou activité mettant en présence de manière simultanée plus de 100 personnes jusqu’au 15 avril 2020.

Un arrêté du 15 mars 2020 complète ces mesures en imposant les mesures d’hygiène et de distanciation sociale définies au niveau national, la fermeture au public des salles de concerts, de conférences, de réunions, de spectacles, de danse, de jeux ou à usage multiple, les magasins et centres commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes, les restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, les bibliothèques, musées, salles d’expositions, établissements sportifs, les crèches, centres de loisirs et établissements d’enseignement. Les lieux de cultes pouvaient rester ouverts à condition de ne pas rassembler plus de 20 personnes, sauf pour les cérémonies funéraires.

De manière plus radicale, le décret du Premier ministre n° 2020-260 du 16 mars 2020 met en place un confinement de la population. L’article 1er interdit jusqu’au 31 mars 2020 le déplacement de toute personne hors de son domicile, à l’exception des trajets entre le domicile et les lieux de travail insusceptibles d’être différés, des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité, des déplacements pour motif de santé, pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfants, enfin des déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle et aux besoins des animaux de compagnie. Ce même article précise que les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements, d’un document justifiant le motif de celui-ci. L’article 2 habilite les préfets à restreindre encore localement les déplacements, ce qui a été notamment effectué dans les départements maritimes où l’accès aux plages a été interdit. L’article 5 interdit les déplacements de personnes par transport commercial aérien en France. L’article 11 instaure un contrôle des prix des gels hydro-alcooliques. L’article 12 réquisitionne les stocks de masques de protection. De plus, le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 procède à des réquisitions de masques de protection.

Ces mesures exceptionnelles restreignant fortement les libertés n’ont pas été toujours bien respectées. « On croit difficilement aux fléaux lorsqu’ils vous tombent sur la tête. » remarque Camus dans La Peste. Ces mesures ont donc été estimées insuffisantes par le Syndicat Jeunes Médecins qui a demandé au Conseil d’Etat en référé-liberté d’enjoindre au Premier ministre la mise en place d’un confinement total, l’arrêt des transports en commun et le ravitaillement à domicile. Les mesures de police doivent être proportionnées : il est donc courant d’invoquer leur caractère excessif (CE, 19 mai 1933, Benjamin, p. 541). Mais leur proportionnalité s’accompagne d’une obligation d’agir (CE Sec., 23 octobre 1959, Doublet, p. 541 ; CE, 12 mars 1986, Préfet de police c/ Metzler, n° 52101, p. 70 ; CE, 8 juillet 1992, Ville de Chevreuse, n° 80775, p. 281 ; CE, 28 novembre 2003, Commune de Moissy Cramayel, n° 238349, p. 464) et, plus exceptionnellement, leur insuffisance peut être invoquée. Après avoir considéré que le droit à la vie constitue une liberté fondamentale (CE Sec., 16 novembre 2011, Ville de Paris et SEM PariSeine, n° 353172 et 353173 p. 552 ; CE, Sec., 22 décembre 2012, Section française de l’observatoire international des prisons, n° 364584 p. 496 ; CE Ass., 14 février 2014, Mme Lambert, n° 375081 p. 31 ; CE, 30 juillet 2015, Section française de l’observatoire des prisons, n° 392043 p. 305 ; CE, 26 juillet 2017, M. Marchetti et Mme Vraciu, n° 412618 p. 279 ; CE, 28 juillet 2017, Section française de l’observatoire international des prisons, n° 410677 p. 285), les juges du Palais Royal ont relevé que le ravitaillement à domicile ne peut être organisé sur l’ensemble du territoire national, compte tenu des moyens dont dispose l’administration, sauf à risquer de graves ruptures d’approvisionnement et à retarder l’acheminement de matériels indispensables à la protection de la santé. De plus, l’activité indispensable des personnels de santé, des services de sécurité, de l’exploitation des réseaux, ou des personnes participant à la production et à la distribution de l’alimentation rend nécessaire le maintien de transports en commun. Le Conseil relève même l’interdépendance des secteurs économiques, la poursuite de ces activités vitales étant elle-même tributaire de l’activité d’autres secteurs qui ne peuvent donc être totalement interrompus. Les juges ont cependant estimé que la dérogation au confinement « pour motif de santé » était trop imprécise, celle liée à l’activité physique individuelle et aux besoins des animaux de compagnie était trop large, et que le fonctionnement des marchés ouverts, sans autre limitation que l’interdiction des rassemblements de plus de cent personnes, était insuffisant (CE, ord. 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Médecins, n° 439674).

Si les premières mesures prises étaient donc nécessaires et fondées en droit, toutefois, leur prolongation et leur intensification nécessitaient, selon l’avis du Conseil d’Etat, un fondement juridique plus solide que constituera le nouvel état d’urgence sanitaire.

1.2       Un nouveau régime d’exception : l’état d’urgence sanitaire

La loi crée un chapitre Ier bis au Titre III du Livre Ier de la Troisième partie du code de la santé publique sur l’« État d’urgence sanitaire ». Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 85-187 du 25 janvier 1985 sur l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie, a considéré qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur d’opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l’ordre public, et que l’existence de régimes de crise dans la Constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur en crée de nouveaux. La loi du 23 mars 2020 crée donc un nouveau régime d’exception fortement inspiré de l’état d’urgence de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955.

1.2.1    Création et déclaration de l’état d’urgence sanitaire

Selon les nouveaux articles L. 3131‑20 et L. 3131-21 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire national par décret motivé en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre de la santé « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». Si des députés souhaitaient ajouter un critère d’« ampleur » à la catastrophe en cause, celle-ci semblait déjà comprise dans la notion de catastrophe et dans l’appréciation de sa gravité. Le projet gouvernemental prévoyait d’abord une déclaration générale puis un décret définissant les zones concernées. Le Sénat a simplifié la procédure en unifiant ces deux étapes, le décret de déclaration définissant lui-même les circonscriptions où il entre en vigueur.

Selon l’article L. 3131-26, l’état d’urgence sanitaire s’accompagne de la mise en place d’un comité de scientifiques. Les députés ont longuement bataillé en séance, demandant que celui-ci soit réuni avant le déclaration d’état d’urgence sanitaire afin de rendre un avis public sur la nécessité de cette déclaration. Cela semblait peu compatible avec l’urgence de la déclaration, puisque ce comité comprend deux personnalités qualifiées respectivement nommées par le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat, ainsi que des personnalités qualifiées nommées par décret, le président du comité étant désigné par décret du Président de la République. Ce formalisme un peu long est donc peu compatible avec l’urgence. Les députés ont par ailleurs quelque peu chicané sur sa composition, exigeant que des parlementaires ou le défenseur des droits en fasse partie, que sa composition soit paritaire ou comprenne un sociologue ou un philosophe (voir les décrets du 3 avril 2020 portant nomination de douze membres du comité de scientifiques en tant que personnalités qualifiées et de son président, JORF n°0082 du 4 avril 2020). La périodicité des avis du comité a également été discutée. Là encore, le Gouvernement a refusé une rigidification pour une meilleure opérationnalité du comité. Celui-ci n’existant pas à l’heure de la déclaration, la nécessité de celle-ci pouvait apparaître scientifiquement douteuse. Un accord, lors d’une suspension de séance à l’Assemblée a donc été trouvé : les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la déclaration doivent être rendues publiques. Le comité rendra régulièrement des avis qui seront publics.

Le projet du gouvernement prévoyait une déclaration pour douze jours, sur le modèle de l’état d’urgence. Le Conseil d’Etat a cependant observé qu’il était peu probable qu’une crise sanitaire se résolve en un délai si court et a proposé de l’étendre à un mois. Cette durée initiale a été fortement discutée mais confirmée par les majorités des deux chambres. La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà d’un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques. Toutefois, au vu de la gravité de la pandémie actuelle, afin de gagner du temps et sur amendement du Sénat, l’article 4 de la loi dispose que, par dérogation aux dispositions de l’article L. 3131‑21, l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi.

Si le projet du Gouvernement prévoyait que la loi serait caduque quinze jours après la démission du Gouvernement ou la dissolution de l’Assemblée, le Conseil d’Etat a proposé plus classiquement qu’il pourrait être mis fin à l’état d’urgence par décret en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé par la loi, ce que reprend l’article L. 3131‑22. Avec la fin de l’état d’urgence, le comité scientifique est dissous et les mesures prises en application de celui-ci cessent.

Le régime de l’état d’urgence sanitaire a été rendu applicable à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna par l’ordonnance n° 2020-463 du 22 avril 2020.

Notons enfin que sur amendement du rapporteur de la commission des lois du Sénat, les dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire ont été rendues provisoires pour une période d’une année, soit jusqu’au 1er avril 2021. À l’issue de ce délai, il appartiendra au Parlement de dresser un bilan de l’application du dispositif et, si son utilité est établie, de le pérenniser, le cas échéant modifié au regard des premiers mois d’expérience.

1.2.2    Les mesures de l’état d’urgence sanitaire

Quant aux mesures pouvant être prises dans le cadre de l’état d’urgence, le projet du Gouvernement était particulièrement imprécis. Le Premier ministre pouvait limiter la liberté d’aller et venir, d’entreprendre, de réunion, réquisitionner biens et services. Le ministre de la santé pouvait prendre toute autre mesures générales ou individuelles. Le Conseil d’Etat a regretté que ni la nature de ces mesures, ni les conditions de leur mise en œuvre ne soient précisées. La commission du Sénat a estimé que les compétences attribuées au ministre de la santé apparaissent mouvantes et susceptibles d’empiéter sur celles du Premier ministre. Elle a donc fait un très important travail en dressant la liste des catégories d’actes que le Gouvernement peut prendre afin de mieux encadrer ses pouvoirs exorbitants.

1.2.2.1 Les atteintes à aux libertés d’aller et venir et de réunion

Selon art. L. 3131‑23, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre de la santé et aux seules fins de garantir la santé publique :

  • restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules, ce qui a été fait par l’article 2 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 imposant des mesures d’hygiène et de distanciation sociale, ainsi que par ses articles 4 et 5 limitant les transports maritimes et fluviaux (voir également le décret n° 2020-370 du 30 mars 2020) et les transports aériens jusqu’au 15 avril et enfin par son article 6 définissant des mesures d’hygiène pour les transports publics collectifs et le transport terrestre de marchandises ;
  • interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé, ce qui a été fait par le confinement imposé par l’article 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 jusqu’au 31 mars 2020, prolongé par le décret n° 2020-344 du 27 mars 2020 jusqu’au 15 avril et par le décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 jusqu’au 11 mai. Cette réglementation de la circulation doit être adaptée « aux impératifs de la vie privée, professionnelle et familiale » des personnes, ce qui explique le maintien des exceptions précédemment exposées (sur cette exigence, voir notamment CC n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 cons. 55 ; CC n° 2017-684 QPC du 11 janvier 2018 ; CC n° 2017-691 QPC du 16 février 2018 § 35 ; CC n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018 § 31). En particulier, la dérogation pour la pratique du sport uniquement individuellement pendant une heure par jour et jusqu’à un kilomètre du domicile n’a pas été jugée trop restrictive au vu de l’intérêt public particulièrement éminent s’attachant aux mesures de confinement (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Dujardin, n° 439839). A l’inverse, le juge n’a pas reconnu nécessaire d’ordonner la fermeture des entreprises de métallurgie non essentielles à la Nation (CE, ord. du 18 avril 2000, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT, n° 440012) ;
  • ordonner la mise en quarantaine des personnes susceptibles d’être affectées ;
  • ordonner le placement et le maintien en isolement à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées, ce qui sera assurément nécessaire dans la période de déconfinement ; notons à ce titre que le législateur doit assurer une juste conciliation entre la prévention des atteintes à l’ordre public, dont la salubrité publique, et le respect des droits et libertés, dont la liberté d’aller et venir (CC n° 2017-674 QPC du 30 novembre 2017 ; CC n° 2015-490 QPC du 14 octobre 2015 cons. 4 ; CC n° 2017-674 QPC du 30 novembre 2017 cons. 4), le Conseil exerçant un contrôle en deux temps : d’une part les mesures de polices instaurées sont-elles justifiées par la nécessité de sauvegarder l’ordre public ; d’autre part, ces mesures sont-elles proportionnées à cet objectif (CC n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 ; CC n° 2015-490 QPC du 14 octobre 2015 ; CC n° 2017-674 QPC du 30 novembre 2017 cons 11-12 ; CC n° 2017-691 QPC du 16 février 2018 § 17). Le Conseil d’Etat a ainsi considéré les directives du directeur général de la gendarmerie nationale ordonnant aux militaires de la gendarmerie de demeurer confinés dans leur logement mais prévoyant la possibilité de solliciter, en cas de motif impérieux, une dérogation comme nécessaire et proportionnée (CE, ord. du 31 mars 2020, Association Eunomie, n° 439863). En revanche, le Conseil d’Etat, s’il reconnaît la nécessité de mettre à l’abri toutes les personnes sans abri ou en habitat de fortune, a estimé que les efforts de l’Etat en matière d’hébergement sont déjà très importants et n’appellent pas de mesures supplémentaires (CE, ord. du 2 avril 2020, Fédération nationale Droit au logement, n° 439763). :
  • ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité (cette atteinte à la liberté de réunion a été jugée proportionnée dans le cadre de l’état d’urgence classique : CC n° 2016-535 QPC du 19 février 2016), ce que réitère l’article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 qui ajoute cependant l’interdiction de la tenue des marchés, couverts ou non, sauf autorisation préfectorale accordée exceptionnellement pour des marchés alimentaires après avis du maire (interdiction confirmée comme nécessaire et proportionnée par CE, ord. du 1er avril 2020, Fédération française des marchés de France, n° 439762) ;
  • limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature, ce qu’a réitéré l’article 7 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 qui interdit tout rassemblement, réunion ou activité mettant en présence de manière simultanée plus de 100 personnes jusqu’au 15 avril 2020, l’article 8 maintenant les lieux de culte ouverts mais y interdisant toute réunion à l’exception des cérémonies funéraires dans la limite de 20 personnes ; cette dernière interdiction, qui empêche la pratique des cultes religieux ainsi que la possibilité d’entrer en contact, au sein des édifices religieux, avec des ministres du culte la pratique des cultes religieux ainsi que la possibilité d’entrer en contact, au sein des édifices religieux, avec des ministres du culte, au vu de l’état d’urgence sanitaire et l’intérêt public qui s’attache aux mesures de confinement, ne crée pas une situation d’urgence justifiant une mesure de suspension (CE, ord. du 30 mars 2020, M. Pellet, n° 439809).

1.2.2.2 Les atteintes au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre

Le Premier ministre peut également ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens, ce qui a été fait par l’article 13 du décret n° 2020-293 du 23 mars qui réquisitionne les stocks de masques de protection et le décret n° 2020-344 du 27 mars 2020 qui réquisitionne les matières premières nécessaires à la fabrication de masques ainsi que les aéronefs civils et les personnes nécessaires à leur fonctionnement pour l’acheminement de produits de santé et d’équipements de protection individuelle. Ces réquisitions ont été jugées suffisantes, ne nécessitant pas d’en enjoindre de nouvelles (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439693), ni de faire augmenter la production nationale d’appareils de ventilation artificielle (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Michel, n° 439870) ou de nationaliser des sociétés produisant de la chloroquine ou des bouteilles de gaz médicaux (CE, ord. du 29 mars 2020, Debout le France, n° 430798). L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense ; un arrêté du ministre de la santé du 28 mars 2020 précise ainsi l’indemnisation des professionnels de santé réquisitionnés.

Cette liste est apparue insuffisante au Gouvernement qui souhaitait y ajouter une catégorie « toutes mesures utiles », ce qui aurait ruiner les efforts d’encadrement des sénateurs. Selon le Gouvernement, « le propre des grandes crises sanitaires contemporaines est d’être inédites et imprévisibles, et d’appeler en conséquence des réponses inédites et souvent imprévisibles. » Deux nouvelles catégories de mesures ont donc été ajoutées en séance :

  • prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits, ce qui a été fait par l’article 11 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 règlementant le prix des gels hydro-alcooliques ; il est en effet possibilité de limiter le principe de la liberté des prix de certains produits, dès lors que ces limitations sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (CC n° 2013-670 DC du 23 mai 2013) ;
  • prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments. A ce titre, le décret n° 2020-314 du 25 mars 2020 permet, par dérogation à l’article L. 5121-8 du code de la santé publique, que l’hydroxychloroquine et l’association lopinavir / ritonavir soient prescrits, dispensés et administrés aux patients atteints par le covid-19. Il interdit de plus l’exportation du Plaquenil par les grossistes-répartiteurs. Ces mesures ont été jugées suffisantes (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439765). De même, le décret n° 2020-360 du 28 mars 2020 dispose que les spécialités pharmaceutiques à base de paracétamol sous une forme injectable peuvent être dispensées jusqu’au 15 avril 2020 par les pharmacies à usage intérieur et que la spécialité pharmaceutique Rivotril® sous forme injectable peut être dispensée jusqu’au 15 avril 2020 par les pharmacies d’officine. Le décret n° 2020-393 du 2 avril 2020 permet, en cas de pénurie d’un médicament en hôpital, de prescrire un médicament à usage vétérinaire à même visée thérapeutique, de même substance active, de même dosage et de même voie d’administration. Enfin, le décret n° 2020-447 du 18 avril 2020 facilite l’importation de médicaments et l’agence nationale de santé publique est autorisée à approvisionner les services publics de soins et de secours.

On ne peut que constater la multiplication des recours en référé-liberté, généraux ou catégoriels, afin d’exiger des autorités publiques de délivrer plus de masques, de médicaments ou de commander plus de tests de dépistage. Dans un contexte de pénurie, donc de rationnement et de commandes d’approvisionnement d’urgence, le juge ne peut se substituer au pouvoir politique ou lui demander l’impossible. Ainsi, ces demandes contentieuses sont-elles rejetées au vu des difficultés de fourniture et des actions déjà menées par les autorités sanitaires (par exemple : CE, ord. du 20 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Marseille et Ordre des avocats au barreau de Paris, n° 439983 et 440008 ; CE, ord. du 18 avril 2000, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT, n° 440012 ; CE, ord. du 15 avril 2020, Union nationale des syndicats FO Santé privée, n° 440002 ; CE, ord. du 4 avril 2020, CHU de la Guadeloupe, n° 439904 ; CE, ord. du 28 mars 2020, Le syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 ; TA de la Guyane, ord. du 6 avril 2020, Union des travailleurs guyanais, n° 2000309 ; TA de la Réunion, ord. du 6 avril 2020, M. B., n° 2000289, 2000290 et Association Dobout & Solider, n° 2000292).

Mais cette liste est encore apparue insuffisante au Gouvernement. Devant l’assemblée nationale, le Premier ministre a plaidé pour une « clause de compétence générale » et le ministre de la santé pour une « clause de sauvegarde ». Etait invoquée l’impossibilité dans le texte d’ordonner la fermeture des établissements recevant du public, d’interdire des déplacements professionnels ou certaines importations ou exportations. A l’évidence, les deux premiers exemples étaient déjà satisfaits. Le Gouvernement n’a donc obtenu qu’un dernier pouvoir : limiter la liberté d’entreprendre afin de mettre fin à la catastrophe sanitaire. Ainsi, le décret n° 2020-384 du 1er avril 2020 limite l’activité et les prestations des entreprises de pompes funèbres.

1.2.2.3 Autre mesures et application

Le ministre de la santé pourra, lui, prendre par arrêté motivé toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures relevant de la compétence du Premier ministre. Il a ainsi autorisé, par arrêté du 23 mars 2020 la fabrication de gel hydro-alcoolique par les pharmacies et la distribution de masques de protection aux professionnels de santé. Ce même arrêté organise la prise en charge par télésanté des patients suspectés d’infection ou reconnus covid-19 et prévoit la possibilité d’utiliser les structures médicales et moyens de transport militaires. Plusieurs arrêtés autorisent d’ailleurs la réalisation de soins à distance par télésoin, qu’il s’agisse des actes d’orthophonie (arrêté du 25 mars 2020), des actes des sages-femmes libérales (arrêté du 31 mars 2020), les activités d’ergothérapeute et de psychomotricien ainsi que la première prise des médicaments nécessaires à la réalisation d’une interruption volontaire de grossesse et la prescription des médicaments nécessaires à la réalisation d’une interruption volontaire de grossesse par voie médicamenteuse qui peut être réalisée jusqu’à la fin de la septième semaine de grossesse (arrêté du 14 avril 2020) ou la réalisation de certains actes de masso-kinésithérapie (arrêté du 16 avril 2020).Un arrêté du 31 mars 2020 prolonge la durée de validité des ordonnances médicales. Un arrêté du 1er avril facilite l’admission en hospitalisation à domicile. Un arrêté du 2 avril 2020 autorise les pharmacies à usage intérieur à délivrer la spécialité pharmaceutique à base de belatacept. Un arrêté du 16 avril 2020 autorise à prolonger les contrats des stagiaires hospitaliers qui ont obtenu leur doctorat à l’étranger. Afin de suivre et d’anticiper les évolutions de l’épidémie, un arrêté du 21 avril 2020 autorise le groupement d’intérêt public « Plateforme des données de santé » et la Caisse nationale de l’assurance maladie à recevoir et collecter des données à caractère personnel supplémentaires. Un arrêté du 18 avril 2020 adapte les règles d’entreposage des déchets d’activités de soins à risques infectieux. Le ministre peut également prendre toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre (art. L. 3131-24).

Enfin, le Premier ministre et le ministre de la santé peuvent habiliter les préfets de département à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de leurs dispositions. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République (art. L. 3131-25). De telles habilitations ont été édictées, par exemples, par les articles 3, 7, 8 et 10 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, par le décret n° 2020-337 du 26 mars 2020, par l’article 1er du décret n° 2020-360 du 28 mars 2020, par l’article 1er du décret n° 2020-384 du 1er avril 2020 ou le décret n° 2020-432 du 16 avril 2020. Ainsi, le décret n° 2020-400 du 5 avril 2020 habilite les préfets à réquisitionner des laboratoires d’analyses pour effectuer des tests de dépistage du Covid-19 et un arrêté du 5 avril 2020 à autoriser des laboratoires qui ne peuvent les effectuer en totalité à réaliser la phase analytique de ces examens. Par exemple, le préfet de police de Paris, par arrêté n° 2020-00280 du 7 avril 2020 a ainsi interdit les sorties de domicile pour la pratique du sport entre 10h et 19h.

Comme pour les mesures d’urgence prises dans le cadre de l’article L. 3131-1, l’état d’urgence sanitaire emporte l’exonération de responsabilité des professionnels de santé en cas de dommages résultant des mesures administratives. Professionnels et bénévoles y bénéficient de la protection fonctionnelle prévue par les articles 11 et 11 bis A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983. Est de même applicable la prise en charge de l’indemnisation par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (art. L. 3131-3 et L. 3131-4 rendus applicables par l’art. L. 3131‑28) des préjudices subis par la personne qui a subi un dommage corporel (CE, 30 mars 2018, M. Colin c. ONIAM, n° 408052 T. p. 910) ou par ses proches qui en subissent directement les conséquences (CE, 27 mai 2016, 391149, M. Millieux et Mme Montaggioni, T. p. 943), sans qu’il soit besoin d’établir l’existence d’une faute ni la gravité particulière des préjudices subis. Sont également applicables le recueil de données concernant les victimes (art. L. 3131-9-1), les mesures de protection des réservistes et bénévoles (art. L. 3131-10) et les dispositions sur l’appel aux volontaires (art. L. 3131-10-1).

Les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, comme toute mesure de police, doivent être proportionnées et, concernant les mesures préfectorales, adaptées aux circonstances de temps et de lieu. Elles n’ont vocation à s’appliquer que le temps de l’état d’urgence sanitaire et peuvent évidemment faire entre temps l’objet d’un référé suspension ou d’un référé liberté (art. L. 3131‑25‑1). Après la fin de l’état d’urgence sanitaire, le ministre de la santé pourra encore prendre des mesures sur le fondement de l’article L. 3131 1 « afin d’assurer la disparition durable de la situation de crise sanitaire ». Les maires, en vertu de leur pouvoir de police général, peuvent également prendre des mesures plus contraignantes, rendues nécessaires par les circonstances particulières de temps et de lieu, ce qui n’est pas le cas d’un arrêté municipal obligeant les personnes de plus de dix ans à porter un dispositif de protection buccal et nasal lors de leurs déplacements dans l’espace public (TA Cergy-Pontoise, ord. du 9 avril 2020, Ligue des droits de l’homme, n° 2003905 ; CE, ord. du 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n° 440057), ou d’un arrêté municipal interdisant la circulation des personnels sur l’ensemble du territoire de la commune entre 22 heures et 5 heures (TA Caen, ord. du 31 mars 2020, Préfet du Calvados, n° 2000711).

Le fait de ne pas respecter les mesures de réquisition est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende. La violation des autres interdictions ou obligations est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, soit 135 euros. Un amendement surprise de la garde des sceaux lors de la séance de l’Assemblée nationale visait à créer un délit en cas de première récidive, puni de de 3 750 euros d’amende et de six mois de prison. Les députés se sont émus face à cette sanction manifestement disproportionnée (sur ce principe, voir notamment : CC n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 § 12-13 ; CC n° 84-176 DC du 25 juillet 1984 § 10 ; CC n° 93-325 DC du 13 août 1993 § 39 ; CC n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 § 10 ; CC n° 96-377 DC du 16 juillet 1996 § 28 ; CC n° 97-395 DC du 30 décembre 1997 cons. 39 ; CC n° 99-411 DC du16 juin 1999 § 14 ; CC n° 2005-529 DC du 8 décembre 2005 cons. 8 ; CC n° 2007-554 DC du 9 août 2007 § 7 ; CC n° 2010-604 DC du 25 février 2010 § 14-15 ; CC n° 2010-66 QPC du 26 novembre 2010 § 4-6 ; CC n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011 § 4-6 ; CC n° 2011-220 QPC du 10 février 2012 § 5). Un accord a heureusement été trouvé en urgence pendant une suspension de séance : si la violation est constatée à nouveau dans un délai de quinze jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Notons que le décret n° 2020-357 du 28 mars 2020 rend applicable la procédure de l’amende forfaitaire à la contravention de la cinquième classe et en fixe les montants des amendes forfaitaires. Si les violations sont verbalisées plus de trois fois en trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende ainsi que de la peine complémentaire de travail d’intérêt général (art. L. 3136‑1). En séance publique, le Sénat a par ailleurs adopté un amendement conférant aux agents de police municipale, gardes-champêtres, agents de la ville de Paris chargés d’un service de police, contrôleurs de la préfecture de police et agents de surveillance de Paris, la compétence pour constater ces contraventions. Le Conseil a estimé que la surveillance du confinement était organisée sur l’ensemble du territoire (CE, ord. du 29 mars, Debout le France, n° 430798).

Enfin, l’Assemblée nationale et le Sénat sont informés des mesures prises par le Gouvernement. Cette obligation, au fond déjà remplie par la publication au Journal officiel, n’a pas satisfait les parlementaires. Mais la transmission systématique de tous les actes administratifs provoquerait une embolie au Parlement comme dans les services de l’État. Un nouveau compromis a donc été trouvé lors d’une suspension : l’Assemblée nationale et le Sénat peuvent requérir auprès du Gouvernement toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures (art. L. 3131‑21).

2. Les mesures d’adaptation
à la crise sanitaire

« Pestes et guerres trouvent les gens toujours aussi dépourvus », écrivait Camus. Les autorités ont dû réagir dans l’urgence et reporter le second tour des élections municipales. De nombreuses adaptations de la législation ont également été rendues nécessaires.

2.1       Le report des élections municipales et ses conséquences

Le report du second tour d’un scrutin politique est sans précédent. Certes, le Conseil constitutionnel avait admis le report d’une semaine par le préfet de La Réunion d’élections législatives en raison d’un cyclone (n° 73-603/41 AN). Le dernier report des élections municipales a été décidé par la loi n° 2005-1563 du 15 décembre 2005 prorogeant la durée du mandat des conseillers municipaux et des conseillers généraux renouvelables en 2007. Déjà, la loi n° 94-590 du 15 juillet 1994 avait reporté, de mars à juin 1995, les élections municipales afin d’écarter toute difficulté dans l’organisation de l’élection présidentielle. Lors du contrôle de cette dernière loi, le Conseil constitutionnel avait reconnu une large marge d’appréciation au législateur en ce qui concerne les motifs justifiant la prorogation du mandat des conseillers municipaux (CC n° 94-341 DC du 6 juillet 1994). Par la suite, le mandat des membres de l’Assemblée des Français de l’étranger a été prolongé d’un an pour permettre la mise en œuvre de la réforme de la représentation des Français établis hors de France (CC n° 2013-671 DC du 6 juin 2013), tout comme le mandat des conseillers de la communauté urbaine de Lyon siégeant au sein de la métropole de Lyon afin d’« éviter l’organisation d’une nouvelle élection au cours de l’année 2014 » (CC n° 2013-687 DC du 23 janvier 2014). En attendant l’organisation du futur scrutin une fois la crise sanitaire éteinte, il faut organiser l’administration provisoire du « bloc communal ».

Notons par ailleurs que l’article 21 de la loi proroge jusqu’au mois de juin 2020 le mandat des conseillers consulaires et des délégués consulaires. En attendant, les procurations déjà enregistrées pour les élections consulaires initialement prévues les 16 et 17 mai 2020 sont maintenues (voir l’ordonnance n° 2020-307 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des mandats des conseillers consulaires et des délégués consulaires et aux modalités d’organisation du scrutin).

2.1.1    L’organisation du futur scrutin municipal

L’article 19 de la loi dispose que, quand un second tour est nécessaire pour attribuer les sièges qui n’ont pas été pourvus, celui-ci, initialement fixé au 22 mars 2020, est reporté au plus tard en juin 2020. Au plus tard le 23 mai 2020, un rapport du Gouvernement sur la tenue du second tour et de la campagne électorale, l’élection du maire et des adjoints, fondé sur une analyse du comité de scientifiques de l’état d’urgence sanitaire, est remis au Parlement. La date du second tour sera en conséquence fixée par décret pris au plus tard le mercredi 27 mai. Dans tous les cas, l’élection régulière des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d’arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon élus dès le premier tour organisé le 15 mars 2020 reste acquise. Ils entreront en fonction à une date fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020

Les déclarations de candidature à ce second tour seront déposées au plus tard le mardi qui suit la publication du décret de convocation des électeurs. Cette question a été très débattue au Sénat : le rapporteur de la commission des lois proposait de repousser le dépôt au 31 mars. Le ministre de l’intérieur a estimé cette date trop éloignée du futur second tour et que la crise sanitaire imposait un gel de la campagne électorale que l’engagement de discussions sur la fusion des listes dans les différentes communes ne pourrait que rallumer. La question se pose toutefois du devenir des listes déposées le mardi après le premier tour, souvent après négociations et fusion de listes. Selon le ministre, ce dépôt est un accessoire du second tour et, ce dernier ayant été annulé, les listes déjà déposées sont réputées annulées et devront en conséquence être à nouveau déposées. Toutefois, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-390 du 1er avril 2020 relative au report du second tour dispose au contraire que les déclarations de candidatures qui ont fait l’objet d’un récépissé définitif demeurent valables. Notons que les dispositions prévues par la loi n° 2019-1269 du 2 décembre 2019 qui entrent en vigueur le 30 juin ne s’appliqueront pas à ce second tour, à l’exception de son article 6 sur les inéligibilités.

La campagne électorale pour le second tour sera ouverte à compter du deuxième lundi qui précède le tour de scrutin. Les interdictions prévues par l’article L. 50-1 du code électoral (aucun numéro d’appel téléphonique ou télématique gratuit ne peut être porté à la connaissance du public par un candidat ou à leur profit), de l’article L. 51 (tout affichage en dehors de l’emplacement réservé au candidat ou sur les panneaux d’affichage d’expression libre) et de l’article L. 52-1 (tout procédé de publicité commerciale par la voie de la presse ou moyen de communication audiovisuelle) s’appliqueront à compter du 1er septembre 2019 et ne concerneront donc pas le second tour. Les plafonds de dépenses prévus aux articles L. 52-11 et L. 224-25 du code électoral pourront être majorés au maximum de 50 % et chaque candidat ou candidat tête de liste présent au premier tour déposera à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques son compte de campagne avant 10 juillet 2020 à 18 heures. Pour les candidats présents au second tour, la date limite est fixée au 11 septembre 2020 à 18 heures.

L’organisation du second tour des élections municipales en Nouvelle-Calédonie ou en Polynésie française nécessitant l’avis des organes statutaires normalement compétents pour examiner les projets de loi portant adaptation des mesures législatives dans ces territoires, l’article 20 de la loi habilite le Gouvernement à préciser par ordonnance l’organisation de la campagne et du scrutin, notamment à Lyon, Paris, en Polynésie et en Nouvelle-Calédonie, mais également à organiser l’élection des exécutifs (voir l’ordonnance n° 2020-462 du 22 avril 2020 relative au report du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux de Polynésie française et de Nouvelle Calédonie dont l’article 4 permet de fixer par décret pour ces deux collectivités une date d’entrée en fonction des conseillers municipaux et communautaires élus au premier tour différente de celle prévue sur le reste du territoire français).

Si la situation sanitaire ne permet pas l’organisation du second tour au mois de juin 2020, le mandat des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d’arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains concernés est prolongé pour une durée fixée par la loi. Cela reporterait le scrutin au mois de septembre, soit six mois après le premier tour. Un tel éloignement remettrait en cause la sincérité globale du scrutin et nécessiterait donc de réorganiser les deux tours de scrutin (CC n° 2013-673 DC du 18 juillet 2013 cons. 16 ; CC, n° 67-501/502 AN du 30 janvier 1968).

Une autre conséquence serait de remettre en cause les élections sénatoriales devant se tenir en septembre car, « dans la mesure où il assure la représentation des collectivités territoriales de la République, le Sénat doit être élu par un corps électoral qui soit lui-même l’émanation de ces collectivités » (CC n° 2005-529 DC du 15 décembre 2005 cons. 6).

2.1.2 Le fonctionnement provisoire du bloc communal

2.1.2.1 Le fonctionnement des communes

Le premier tour de l’élection municipale organisé le 15 mars 2020 a permis à 30 143 communes sur 35 065 de se voir dotées d’une nouvelle équipe municipale et 3 253 ont élu une partie de leur conseil municipal. Le projet de loi du Gouvernement énonçait que les candidats élus dès le premier tour prenaient leurs fonctions sans attendre l’issue du second tour. Toutefois, dans les communes de moins de 1 000 habitants où moins de la moitié des conseillers municipaux ont été désignés, ceux-ci n’entreraient en fonctions qu’à l’issue du second tour, le mandat des conseillers municipaux et communautaires actuels étant alors prorogé. A l’inverse, dans les communes de moins de 1 000 habitants où la moitié au moins des sièges avaient été pourvus, le maire et les adjoints seraient élus de façon temporaire jusqu’au second tour. De même, certains EPCI verraient cohabiter des conseillers communautaires dont le mandat a été prorogé avec des conseillers nouvellement élus, le président et les vice-présidents de ces EPCI étant élus temporairement jusqu’à l’issue du second tour.

Le Sénat a estimé ce dispositif excessivement complexe et a proposé que si le conseil municipal était incomplet, les mandats actuels étaient prorogés. Là où le conseil est intégralement renouvelé, les mandats entraient en vigueur à une date fixée par décret.

Le système finalement retenu par l’article 19 de la loi est encore plus simple : les conseillers municipaux et communautaires élus dès le premier tour, qu’il représentent la totalité, la majorité ou une minorité du conseil municipal, entreront en fonction à une date fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020, aussitôt que la situation sanitaire le permettra. En attendant, les anciennes équipes municipales continuent leur mandat. Si le nouveau conseil municipal s’est déjà réuni pour élire son exécutif, il entrera en fonction à la date fixée par décret. Cela vaut également pour les conseillers d’arrondissement, les conseillers municipaux, les conseillers de Paris et les conseillers métropolitains de Lyon. En attendant, les vacances constatées au sein du conseil municipal ne donnent pas lieu à élection partielle et le régime des incompatibilités ne s’appliquera aux conseillers nouvellement élus qu’à compter de leur entrée en fonction. La première réunion du conseil municipal se tiendra de plein droit au plus tôt cinq jours et au plus tard dix jours après cette entrée en fonction. En cas de vacance du siège de maire, l’élu chargé provisoirement des fonctions de maire conserve ces fonctions jusqu’à l’élection des maires (art. 1er de l’ordonnance n° 2020-413 du 8 avril 2020), le conseil n’ayant pas à élire son maire dans les quinze jours suivant la constatation de la vacance comme le prévoit l’article L. 2122-14 du CGCT. Toutefois, si le conseil municipal a été élu au complet lors du premier tour du 15 mars 2020, il élit le maire et les adjoints à sa première réunion afin de mettre fin à la vacance.

Pendant cette période transitoire, selon l’article 10 de la loi et à l’initiative du Sénat, le quorum des organes délibérants des collectivités territoriales et des établissements publics qui en relèvent est réduit au tiers de leurs membres au lieu de la moitié, chacun pouvant être porteur de deux pouvoirs au lieu d’un seul, ce que reprend l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020. Le rapporteur de la commission des lois du Sénat avait notamment ouvert la possibilité d’un vote par correspondance pour la première réunion des conseils municipaux. Un amendement de la rapporteure de la commission de l’Assemblée avait fermé cette possibilité. Finalement, la commission mixte paritaire a conclu qu’un dispositif de vote électronique ou de vote par correspondance papier préservant la sécurité du vote pourrait être mis en œuvre dans des conditions fixées par décret pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, sauf pour les scrutins dont la loi commande le caractère secret. En ce sens, l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 dispose que le maire ou le président peut décider la réunion de l’organe délibérant par visioconférence ou à défaut audioconférence. Les convocations sont transmises par tout moyen. Les votes ne peuvent avoir lieu qu’au scrutin public. En cas d’adoption d’une demande de vote secret, le maire ou le président reporte ce point de l’ordre du jour à une séance ultérieure qui ne se tiendra pas par voie dématérialisée. Le caractère public de la réunion est réputé satisfait lorsque les débats sont accessibles en direct au public de manière électronique. En vertu de l’article 3 de l’ordonnance, l’organe délibérant est réuni à la demande du cinquième de ses membres dans un délai maximal de six jours. Un même membre de l’organe délibérant ne peut présenter plus d’une demande de réunion par période de deux mois d’application de l’état d’urgence sanitaire.

L’article 9 modifie enfin les règles budgétaires des collectivités locales. Il était en effet impensable que les conseils adoptent leurs budgets annuels au 15 avril ou adopte leur compte administratif annuel 2019 au 30 juin comme l’imposent les article L. 1612-1 et L. 1612-12 du code général des collectivités territoriales. Ces dates sont donc repoussées au 31 juillet 2020. A partir de cette même date, le préfet peut saisir la chambre régionale des comptes pour défaut d’adoption du budget. En attendant, afin de ne pas paralyser l’action de ces collectivités, l’exécutif peut engager, liquider et mandater les dépenses d’investissement, dans la limite des sept douzièmes des crédits ouverts au budget de l’exercice précédent. Toutefois, l’ordonnance n° 2020-330 du 25 mars 2020 abroge cet article 9 (ce que le Parlement appréciera…) pour disposer que l’exécutif peut procéder, sans autorisation de l’organe délibérant et dans la limite de 15 % du montant des dépenses réelles de chaque section figurant au budget de l’exercice 2019, à des mouvements de crédits de chapitre à chapitre, à l’exclusion des crédits relatifs aux dépenses de personnel.

L’article 11 I 8° a en effet habilité le Gouvernement, afin d’assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales, à adapter le fonctionnement de leurs assemblées délibérantes et de leurs organes exécutifs, y compris en autorisant toute forme de délibération collégiale à distance, à modifier les règles régissant les délégations que peuvent consentir ces assemblées délibérantes à leurs organes exécutifs, à aménager les règles régissant l’exercice de leurs compétences par les collectivités territoriales, les règles d’adoption et d’exécution des documents budgétaires, des délibérations relatives au taux, au tarif ou à l’assiette des impôts directs locaux ou à l’institution de redevances (voir l’ordonnance n° 2020-330 du 25 mars 2020 relative aux mesures de continuité budgétaire, financière et fiscale des collectivités territoriales et des établissements publics locaux). Pourront encore être adaptées, les règles applicables en matière de consultations et d’enquête publique.

Ainsi, l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales donne directement délégation aux maires pour prendre des décisions relatives, notamment, à l’affectation des propriétés communales, les tarifs des droits de voirie, de stationnement, à la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés publics, à l’aliénation de gré à gré de biens mobiliers jusqu’à 4 600 euros, à la création de classes dans les établissements d’enseignement, aux concessions dans les cimetières, pour réaliser des lignes de trésorerie dans la limite de 15 % des dépenses réelles figurant au budget de l’exercice 2020, ou, si ce dernier n’a pas été adopté, à celui de l’exercice 2019, pour créer, modifier ou supprimer les régies comptables, pour exercer les droits de préemption et de priorité en urbanisme, les reprises d’alignement, pour intenter au nom de la commune les actions en justice ou la défendre, pour attribuer des subventions aux associations et garantir les emprunts. De plus, l’article 4 dispense la commune du respect de la plupart des procédures consultatives. Enfin, le contrôle de légalité est simplifié par l’article 7 : la transmission des actes peut être effectuée depuis une adresse électronique dédiée vers une autre adresse électronique, également dédiée, permettant d’accuser réception de cette transmission par cette même voie.

2.1.2.2 Le fonctionnement des EPCI

56% des conseils communautaires ont été incomplètement renouvelés à l’issue du premier tour. En théorie, la première réunion des conseils communautaires, consacrée notamment à la désignation des membres du bureau, aurait dû avoir lieu « au plus tard le vendredi de la quatrième semaine qui suit l’élection des maires (art. L. 5211-6 du code général des collectivités territoriales), soit avant le 24 avril.

Le projet de loi du Gouvernement prévoyait que les EPCI soient administrés par un conseil « hybride », composé des conseillers communautaires élus au premier tour et de ceux non encore remplacés. Le Sénat estimait malvenu que ces conseils communautaires aient à désigner un président et des vice-présidents provisoires dans des conditions sanitaires non garanties. La commission du Sénat a donc proposé que le président et les vice-présidents en exercice à la date du premier tour soient maintenus dans leurs fonctions s’ils conservent le mandat de conseiller communautaire. Dans le cas contraire, le président serait remplacé par l’un des vice-présidents. Une fois le conseil communautaire intégralement renouvelé à l’issue du second tour, il procèderait à l’élection du président et des vice-présidents au plus tard le troisième vendredi suivant le second tour de scrutin.

L’article 19 a donc dû gérer des situations diverses et complexes. Les conseillers communautaires élus dès le premier tour entreront en fonction à une date fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020, aussitôt que la situation sanitaire le permettra. Pour les EPCI dont l’organe délibérant a été entièrement renouvelé, celui-ci se réunit dans sa nouvelle composition au plus tard trois semaines après cette même date. Dans les autres, à compter de cette date et jusqu’à la première réunion de l’organe délibérant suivant le second tour des élections municipales, l’organe délibérant est constitué, d’une part, par les conseillers communautaires ou métropolitains déjà élus au premier tour dans les communes d’au moins 1000 habitants et par ceux désignés dans l’ordre du tableau dans les communes de moins de 1000 habitants dont le conseil municipal a été élu au complet au premier tour, ainsi que, d’autre part, par les conseillers communautaires ou métropolitains maintenus en fonction représentant Paris et les communes dont le conseil municipal a déjà été entièrement renouvelé.

De plus, si la commune a gagné des conseillers communautaires, ceux-ci sont désignés dans l’ordre du tableau du conseil municipal pour les communes de moins de 1000 habitants et, dans les autres communes, ce sont les conseillers municipaux ou d’arrondissement ayant obtenu lors de leur élection les moyennes les plus élevées après le dernier élu pour l’attribution des sièges de conseiller communautaire ou métropolitain. Dans le cas d’une commune nouvelle, les conseillers sont désignés par alternance dans chacun des conseils municipaux fusionnés par ordre d’importance de population des communes. S’il n’y a pas assez de conseillers, le ou les sièges demeurent vacants. Si la commune perd des conseillers communautaires, il s’agira, dans les communes de moins de 1 000 habitants, de ceux qui sont le moins haut dans l’ordre du tableau et, dans les autres communes, des conseillers communautaires ou métropolitains ayant obtenu lors de leur élection les moyennes les moins élevées. Le président et les vice-présidents en exercice sont maintenus dans leurs fonctions.

Selon l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020, l’EPCI est issu de la fusion d’EPCI la semaine précédant le premier tour, les conseillers communautaires en fonction dans les anciens EPCI conservent leur mandat au sein de l’EPCI issu de la fusion jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire. Le président et les vice-présidents sont ceux de l’ancien EPCI auquel la loi a confié le plus de compétences, les présidents des autres EPCI devenant vice-présidents surnuméraires. Les actes et délibérations des anciens EPCI demeurent applicables, dans le champ d’application qui était le leur avant la fusion.

En cas de vacance du siège de président, l’élu chargé provisoirement des fonctions de président conserve ces fonctions (art. 2 de l’ordonnance n° 2020-413 du 8 avril 2020), le conseil n’ayant pas à élire son président dans le mois suivant la constatation de la vacance. Mais cet élu devra convoquer l’organe délibérant afin de procéder aux élections nécessaires dans le délai d’un mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Enfin, sur amendement du Sénat, le mandat des représentants d’une commune, d’un établissement public de coopération intercommunale ou d’un syndicat mixte fermé au sein d’organismes de droit public (syndicats, établissements publics) ou de droit privé (SEM, SPL) est prorogé jusqu’à ce que l’organe délibérant soit en mesure de se réunir pour désigner leurs remplaçants.

L’article 1er de l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 donne délégation aux présidents d’EPCI et de syndicat mixte, notamment, pour le vote du budget et de la fixation des taux ou tarifs des taxes ou redevances, pour l’approbation du compte administratif, pour modifier les conditions initiales de composition, de fonctionnement et de durée de l’établissement public, pour réaliser des lignes de trésorerie dans la limite de 15 % des dépenses réelles figurant au budget de l’exercice 2020, ou, si ce dernier n’a pas été adopté, à celui de l’exercice 2019 De la délégation de la gestion d’un service public ;

L’article 9 dispose que les syndicats compétents en matière d’eau, d’assainissement, de gestion des eaux pluviales urbaines existant au 1er janvier 2019 et inclus en totalité dans le périmètre d’une communauté de communes ou d’agglomération exerçant une de ces compétences ou l’une d’entre elles, sont maintenus non pas six mais neuf mois suivant la prise de compétence. Le syndicat exerce, sur son périmètre, ses attributions pour le compte de l’EPCI. Si une commune a demandé avant le 31 mars à bénéficier d’une délégation d’une de ces compétences, la communauté de communes ou d’agglomération dispose de six mois pour y statuer. / Enfin, le transfert aux EPCI de la compétence communale d’organisation de la mobilité devra être délibéré avant le 31 mars 2021 au lieu du 31 décembre 2020.

2.2 Les mesures d’adaptation du droit à la crise sanitaire

La loi du 23 mars prévoit de très nombreuses mesures d’adaptation du droit à la situation de crise sanitaire. Cela passe notamment par des habilitations du Gouvernement à prendre pas moins de quarante-trois ordonnances ! Notons que sur amendement du Gouvernement, les projets d’ordonnance sont dispensés de toute consultation obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire. Chacune doit être ratifiée dans un délai de deux mois à compter de sa publication. Selon l’article 14 de la loi, les précédentes habilitations à légiférer par ordonnances sont prolongés de quatre mois, tout comme les délais pour déposer les projets de loi de ratification d’ordonnances déjà publiées.

Le Sénat avait voté un droit d’information du Parlement sur l’ensemble des actes du Gouvernement, qu’ils fussent pris à titre réglementaire ou en vertu de la loi. Or le Gouvernement a estimé que ce contrôle serait trop rigide, de nature à faire perdre du temps à l’administration. Aussi, le contrôle parlementaire a été restreint aux seules mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence. Notons enfin qu’en vertu de l’article 22 de la loi, la durée des commissions d’enquête parlementaire est portée à huit mois, sans que leur mission puisse se poursuivre au-delà du 30 septembre 2020.

2.2.1. Mesures juridictionnelles

La loi organique n° 2020-365 du 30 mars 2020 suspend jusqu’au 30 juin 2020 le délai impératif de trois mois laissé au Conseil d’Etat et la Cour de cassation pour se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité avant leur dessaisissement au profit du Conseil constitutionnel (art. 23‑4 et 23‑5 de l’ordonnance n° 58‑1067 du 7 novembre 1958). Elle suspend également le délai indicatif de trois mois dont le Conseil constitutionnel dispose pour statuer (art. 23‑10). Cette loi n’a fait l’objet d’aucune remarque du Conseil d’Etat et d’à peu près aucune discussion au Parlement. Le but était évidemment d’éviter que le Conseil constitutionnel doit submergé de questions transmises automatiquement en raison de la paralysie du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation. La loi a été déclarée conforme par le Conseil constitutionnel (CC n° 2020-799 DC du 26 mars 2020). A l’évidence, cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution selon lequel, si la procédure accélérée a été engagée dans les conditions prévues à l’article 45, le projet de loi ne peut être soumis à la délibération de la première assemblée saisie avant l’expiration d’un délai de quinze jours après son dépôt. Le Conseil constitutionnel estime cependant qu’au vu de l’urgence, il ne saurait y avoir vice de procédure. Mais cette loi semble donner comme une immunité juridictionnelle à la loi du 23 mars et il aurait assurément été opportun que la QPC demeure possible contre les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire qui peuvent porter d’importantes atteintes aux droits et libertés. Certes, la loi n’interdit pas qu’il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant les deux mois de l’état d’urgence sanitaire, mais il probable que les questions de constitutionnalité ne seront plus aussi prioritaires et attendront la fin de cette période. Cela peut constituer une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif qui suppose d’être mis à même d’exercer un recours en temps utiles et d’être jugé dans les meilleurs délais (CC, 2 juin 2017, n° 2017-632 QPC § 17). Le Conseil constitutionnel a jugé le contraire…

La justice a dû très vite s’adapter à la crise sanitaire. La circulaire de la garde des Sceaux relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions du 14 mars 2019 a conduit les juridictions à restreindre leurs activités aux contentieux les plus urgents. L’article 11 I 2° de la loi du 23 mars habilite de plus le Gouvernement à prendre des mesures adaptant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit ou cessation d’une mesure, à l’exception des mesures privatives de liberté et des sanctions (voir l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relatif à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures qui reporte divers délais et dates d’échéance à un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire). Il peut adapter, aux fins de limiter la propagation de l’épidémie parmi les personnes participant aux audiences, modifier les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence, aux modalités de saisine de la juridiction et d’organisation du contradictoire.

Par exemple, selon l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif, les délais de recours expirant entre le 12 mars 2020 et un délai d’un mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire recommenceront à courir à compter de la fin de cette période pour leur durée initiale, dans la limite de deux mois. De même, les délais de recours contre les obligations de quitter le territoire français sans mise en rétention (ainsi que les décisions de délai de départ volontaire, fixant le pays de renvoi, d’assignation ou interdisant de retour sur le territoire français dont elles sont assorties), les décisions de transferts asile sans mise en rétention et les recours devant la Cour nationale du droit d’asile recommenceront à courir dès la fin de l’état d’urgence sanitaire pour leur durée initiale. Le délai de recours contre les résultats du 1er tour des élections municipales est prorogé jusqu’au cinquième jour à dix-huit heures qui suivra la date de prise de fonction des conseillers municipaux et communautaires élus dès ce tour. Les délais impartis aux parties par un texte ou une mesure d’instruction pour produire un mémoire ou une pièce et expirant entre le 12 mars 2020 et un délai d’un mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire seront prorogés de plein droit de deux mois après la fin de cette période. A noter qu’en matière d’urbanisme, les délais de recours ne sont pas reportés mais seulement suspendus le temps de l’état d’urgence sanitaire mais doivent durer au moins sept jours après la fin de cette période (art. 12 bis de l’ordonnance n° 2020-306).

Les clôtures d’instruction intervenant entre le 12 mars 2020 et la cessation de l’état d’urgence sanitaire sont reportées de plein droit d’un mois après la fin de l’état d’urgence. Toutefois, le juge peut, lorsque l’urgence ou l’état de l’affaire le justifie, fixer un délai de production plus court ou une date de clôture d’instruction antérieure (art. 16 issu de l’ordonnance n° 2020-405 du 8 avril 2020). Selon l’article 17, les délais impartis au juge pour statuer ayant couru pendant la période allant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire sont reportés jusqu’au 1er jour du 2ème mois suivant la cessation de l’état d’urgence. Les formations de jugement pourront être complétées en cas de besoin par un magistrat d’une autre juridiction ou un magistrat honoraire. Les articles 6 à 9 permettent de tenir des audiences hors présence du public, par communication audiovisuelle ou téléphonique, la présence physique de l’avocat aux côtés de son client n’étant pas requise. Le président de la formation de jugement peut dispenser le rapporteur public de prononcer des conclusions à l’audience. Il est enfin possible de statuer sans audience sur tous les référés après information des parties et fixation d’une date de clôture d’instruction (pour l’ordre judiciaire, voir l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale). Ces mesures d’adaptation ont été jugées nécessaires par le Conseil d’Etat (CE, ord. du 10 avril 2020, Syndicat des avocats de France, n° 439903).

En matière pénale, le Gouvernement pourra modifier les règles relatives au déroulement des gardes à vue, pour permettre l’intervention à distance de l’avocat et la prolongation de ces mesures pour au plus la durée légalement prévue sans présentation de la personne devant le magistrat. La durée de la détention provisoire ou de l’assignation à résidence avec surveillance électronique pourra être prolongée afin d’éviter que ces mesures de sureté n’arrivent à leur terme avant que l’audience de jugement n’ait pu être organisée. Ces prolongations jusqu’à deux pour les délits et jusqu’à six mois pour les procédures criminelles (art. 16 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020) ont été jugées justifiées (CE, ord. du 3 avril 2020, Syndicat des avocats de France, n° 439894). Cette durée supplémentaire ne pourrait excéder trois mois en matière délictuelle et six mois en appel ou en matière criminelle. La prolongation de ces mesures par le juge des libertés et de la détention se fera au terme d’une procédure écrite au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat (voir l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale).

Enfin le Gouvernement peut assouplir les modalités d’affectation des détenus dans les établissements pénitentiaires (art. 714 et 717 du code de procédure pénale), ainsi que les modalités d’exécution des fins de peine. Il peut aménager les règles relatives à l’exécution des mesures de placement et autres mesures éducatives prises en application de l’ordonnance n° 45‑174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante. Notons que le Conseil d’Etat a estimé que le Gouvernement prenait déjà les mesures nécessaires à la sécurité sanitaire en prison et que le juge n’avait pas à lui imposer de distribuer masques et gels aux personnels pénitentiaires ou aux détenus, de faire pratiquer des dépistages systématiques sur les détenus ou d’amplifier les mesures de libération anticipée (CE, ord. du 8 avril 2020, Syndicat national pénitentiaire Force ouvrière, n° 439821 ; CE, ord. du 8 avril 2020, Section française de l’observatoire international des prisons, n° 439827). Les juges des enfants seraient autorisés à prolonger les mesures de placement ou les mesures éducatives en milieu ouvert sans la tenue d’une audience afin d’assurer la continuité de la prise en charge éducative.

2.2.2. Mesures administratives

2.2.2.1. Départements, Régions et établissements publics

En cas de vacance du siège de président d’une collectivité territoriale, l’élu chargé provisoirement des fonctions de président conserve ces fonctions (art. 2 de l’ordonnance n° 2020-413 du 8 avril 2020), le conseil n’ayant pas à élire son président dans le mois suivant la constatation de la vacance. Mais cet élu devra convoquer l’organe délibérant afin de procéder aux élections nécessaires dans le délai d’un mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire. En cas de vacances de sièges de conseillers départementaux intervenues à compter de l’entrée en vigueur de l’état d’urgence sanitaire, il est procédé à une élection partielle dans les quatre mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire (art. 4).

L’article 1er de l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 donne délégation aux présidents du conseil départemental et aux présidents du conseil régional, notamment, pour arrêter et modifier l’affectation des propriétés de la collectivité, créer, modifier ou supprimer les régies comptables, aliéner de gré à gré les biens mobiliers jusqu’à 4 600 euros, réaliser des lignes de trésorerie dans la limite de 15 % des dépenses réelles figurant au budget de l’exercice 2020, ou, si ce dernier n’a pas été adopté, à celui de l’exercice 2019, demander l’attribution de subventions, déposer des demandes d’autorisations d’urbanisme, intenter au nom de la collectivité les actions en justice ou la défendre, pour la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés public. Elle donne de plus délégation aux présidents du conseil départemental pour fixer les tarifs des droits de voirie, fixer les reprises d’alignement, exercer les droits de préemption, attribuer ou retirer les bourses, prendre toute décision relative au fonds de solidarité pour le logement et attribuer des subventions aux associations et garantir les emprunts. Elle donne enfin délégation aux présidents du conseil régional pour l’attribution et à la mise en œuvre des subventions liées à la gestion des fonds européens dont la région est l’autorité de gestion. Le président du conseil régional peut subdéléguer ces compétences. En outre, l’ordonnance n° 2020-330 du 25 mars 2020 relative aux mesures de continuité budgétaire, financière et fiscale des collectivités territoriales permet aux présidents du conseil régional, dans la limite des crédits ouverts au titre des aides aux entreprises, prendre toute décision d’octroi des aides relevant d’un régime d’aides préalablement défini par le conseil régional, dans la limite, fixée par l’article 10 de l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 fait passer à 200 000.

Selon la loi, le fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives, y compris les organes dirigeants des autorités administratives ou publiques indépendantes, sera adapté en permettant notamment la tenue des réunions dématérialisées ou le recours à la visioconférence. Les établissements de santé, au vu des charges découlant de la prise en charge des patients affectés par l’épidémie de covid-19, pourront déroger à leurs règles de financement. L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-428 du 15 avril 2020 les dispense ainsi de la certification de leurs comptes pour l’exercice 2019. Le directeur de l’établissement peut engager, liquider et mandater toute dépense nécessaire au fonctionnement de l’établissement, entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, même au-delà du montant des crédits prévus à l’état prévisionnel des recettes et des dépenses.

2.2.2.2. Procédures et autorisations administratives

L’article 11 I 2° de la loi du 23 mars 2020 autorise le Gouvernement à adapter par ordonnances les délais et procédures applicables au dépôt et au traitement des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives. De même les délais et les modalités des procédures consultatives (consultation du public, sollicitation d’avis) et les délais d’intervention des décisions qui en résultent pourront être aménagés. Pourront également être reportés les délais de réalisation par toute personne de contrôles, travaux et prescriptions de toute nature imposées par les lois et règlements, mais non ceux résultant d’une décision de justice. Ainsi, selon l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 reporte les délais d’instruction administratifs à un mois après la cessation de l’état d’urgence sanitaire, sauf en matière d’autorisation d’urbanisme (art. 12 ter) et de préemption (art. 12 quater) où le délai reprend dès la fin de l’état d’urgence.

L’article 7 de l’ordonnance n° 2020-306 modifie la durée de suspension des délais pour la consultation ou la participation du public, sauf pour les projets relatifs aux Jeux Olympiques de 2024 (art. 12 quinquies). Ces délais sont suspendus jusqu’à l’expiration d’une période de sept jours suivant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. De même, les délais d’enquête publique sont reportés, mais l’autorité publique peut décider de l’organiser par des moyens électroniques dématérialisés (art. 12). A l’inverse, les délais applicables aux appels à projets des personnes publiques donnant lieu à une aide publique sont maintenus (art. 2 11°).

L’article 8 suspend les délais dans lesquels les personnes publiques et privées doivent réaliser des travaux et des contrôles ou se conformer à des prescriptions de toute nature, mais l’autorité administrative peut y déroger en fixant un délai exigé par l’intérêt général.

L’article 16 de la loi autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance et dans le délai d’un mois toute mesure afin de prolonger la durée de validité des visas de long séjour, titres de séjour, autorisations provisoires de séjour, récépissés de demande de titre de séjour ainsi que des attestations de demande d’asile qui ont expiré entre le 16 mars et le 15 mai 2020, dans la limite de cent quatre-vingts jours (voir l’ordonnance n° 2020-328 du 25 mars 2020 portant prolongation de la durée de validité des documents de séjour). Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de deux mois à compter de la publication de chaque ordonnance. Le Conseil d’Etat a par ailleurs jugé que les centres de rétention administratives peuvent rester ouverts dans le respect des consignes générales qui ont été données dans le cadre de la lutte contre l’épidémie de covid-19 (gestes barrières, distanciation sociale et donc faible taux d’occupation, prise en charge médicale en cas de symptômes), les éloignements du territoire national restant possibles (CE, ord. du 27 mars 2020, GISTI, n° 439720). Le juge a cependant ordonné la fermeture du centre de rétention de Vincennes qui avait fini par constitué un foyer de contamination (TA Paris, ord. du 15 avril 2020, n° 2006287).

2.2.2.3. Contrats administratifs

L’article 11, 1°, f habilite le Gouvernement à adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation prévues par le code de la commande publique. Toutefois, « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » (CC n° 2007-556 DC du 16 août 2007, cons. 17 et, dans le même sens, CE, Ass, 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux et commune d’Olivet, n° 271737). L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 limite donc ces adaptations aux contrats publics en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire et les autorités contractantes devront justifier que leur mise en œuvre est nécessaire dans le cadre de la crise sanitaire (art. 1).

Dans ce cas, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés (art. 2), l’autorité contractante peut aménager les modalités de la concurrence prévues par les documents de consultation dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (art. 3), les contrats peuvent être prolongés par avenant jusqu’à deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire (art. 4). De même, un avenant peut modifier les conditions de versement de l’avance et porter son taux à un montant supérieur à 60 % du montant du marché (art. 5).

Le titulaire, qui ne peut pas respecter les délais d’exécution en raison de difficultés liées à la crise sanitaire, peut demander un report des délais qui doit être accordé par l’autorité contractante. Les retards ou inexécutions en raison de difficultés liées à la crise sanitaire ne peuvent faire l’objet de pénalités, de sanctions coercitives (marchés de substitution) ou d’une résiliation-sanction (art. 6). L’ordonnance encadre en outre les relations financières en cas de suspension du contrat. Enfin, pour ne pas avoir à suspendre une concession, l’autorité concédante peut la modifier unilatéralement, le concessionnaire ayant alors droit à une indemnité destinée à compenser, au moins partiellement, son surcoût, ce qui pourrait donc modifier l’équilibre financier du contrat.

2.2.2.4. Divers

Les modalités d’accès aux formations de l’enseignement supérieur (notamment le système Parcoursup auquel il fallait s’inscrire avant le 2 avril et dont la phase d’admission doit débuter le 19 mai), les modalités de délivrance des diplômes de l’enseignement supérieur ou les modalités de déroulement des concours ou examens d’accès à la fonction publique seront adaptés (voir l’ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 relative à l’organisation des examens et concours). Pour les universités, l’article 15 de la loi prolonge les mandats, échus depuis le 15 mars 2020 ou qui viendraient à l’être avant le 31 juillet 2020, des présidents, directeurs ou chefs des établissements relevant du titre Ier du livre VII du code de l’éducation ainsi que ceux des membres des conseils de ces établissements jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de l’enseignement supérieur au plus tard au 1er janvier 2021.

En matière de fonction publique, l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 complétée par l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, les délais d’accès à la fonction publique et des procédures de mutations, détachements, mises à dispositions ou autres affectations sont maintenus (art. 1er 3° bis), tout comme les délais applicables aux procédures en matière de rupture conventionnelle dans la fonction publique (art. 5). L’article 1er de l’ordonnance n° 2020-430 du 15 avril 2020 impose un congé aux fonctionnaires et aux agents contractuels de droit public de la fonction publique de l’Etat en autorisation spéciale d’absence, à l’exception des enseignants (art. 6), de cinq jours de réduction du temps de travail entre le 16 mars 2020 et le 16 avril 2020 (y compris ceux épargnés sur le compte épargne temps) et de cinq autres jours de réduction du temps de travail ou de congés annuels entre le 17 avril 2020 et le terme de l’état d’urgence sanitaire. L’article 2 permet d’imposer aux agents placés en télétravail de prendre cinq jours de réduction du temps de travail ou, à défaut, de congés annuels.

Enfin, l’article. 11 I 1° h) permet de déroger aux dispositions de l’article 60 de la loi n° 63‑156 du 23 février 1963 relatives à la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics (voir l’ordonnance n° 2020-326 du 25 mars 2020). Notons par ailleurs que les règles funéraires sont adaptées par le décret n° 2020-352 du 27 mars 2020.

On le voit, la loi du 23 mars 2020 est une loi d’exception qui se concrétise dans de nombreuses ordonnances. Demeure la question de la durée d’application de ces mesures d’adaptation. La ministre du travail a assuré devant l’Assemblée qu’elle serait limitée à la durée de la crise sanitaire, ce qui reste imprécis : prendra-t-elle fin avec l’état d’urgence sanitaire ou se prolongera-t-elle jusqu’à totale disparition de la crise ? Aucune assurance n’est donnée dans la loi. Or cela est d’importance, car ce droit d’exception concerne aussi bien les administrations, la justice, que l’économie et le social avec des dérogations majeures au droit commun. En attendant, cette crise exige pour tous les Français des sacrifices, plus ou moins importants, parfois jusqu’à la vie même.

« La seule façon de mettre les gens ensemble, c’est encore de leur envoyer la peste. » écrit Camus. Le Covid-19 nécessite notre solidarité et doit nous unir. Il ne reste qu’à espérer, comme le faisait Apollinaire dans les tranchées : « Jamais les crépuscules / Ne Vaincront les aurores / Etonnons-nous des soirs / Mais vivons les matins ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Jobart Jean-Charles, « Un nouveau droit d’exception :
l’état d’urgence sanitaire créé et déclaré »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 296.

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Covid-19 & concurrence (II)

Art. 295.

Annonce au 07 mai 2020 :
vous trouverez en fin d’article deux mises à jour de la présente contribution.

A la suite d’un premier article (paru ici) où le Dr. Sébastien Brameret nous a fait l’honneur de développer de premières considérations sur la confrontation du/des droit(s) public(s) de la concurrence appliqué(s) et confronté(s) à la pandémie actuelle de Covid-19, voici une deuxième contribution.

par M. Sébastien BRAMERET
Maître de conférences à l’Université de Grenoble
Univ. Grenoble Alpes, CRJ, F-38000 Grenoble

L’État face à la crise :
le retour des nationalisations ?

Peut-on obliger l’État à racheter des entreprises dont l’activité serait indispensable à la lutte contre la crise sanitaire, mais qui seraient confrontées à des conditions économiques tellement dégradées qu’elles seraient menacées de faillite ? Si « nous sommes en guerre », comme l’a clamé à maintes reprises le Président de la République dans son allocution du 16 mars 2020, il ne serait pas illogique que l’État décide de s’équiper de toutes les armes utiles pour mener ce combat à un terme victorieux, si ce n’est glorieux. D’ailleurs – et c’est une chose suffisamment rare pour être soulignée – même le MEDEF s’est dit favorable à l’outil de la nationalisation. Son président a non seulement affirmé qu’il « ne faut pas avoir de tabous en la matière » (sans toutefois utiliser le mot de nationalisation si ce n’est pour se référer à l’exemple américain de General Motors), mais qu’il est indispensable « que l’État soit là si besoin pour venir au secours des entreprises qui seraient dans une situation financière très difficile » (G. Roux de Bézieux, France Info, 23 mars 2020[1]). Il fait ainsi écho au ministre de l’Économie, qui s’est dit décidé à réfléchir à tous les moyens de faire face à la crise du Covid-19, y compris en recourant à « des recapitalisations, des prises de participation ou même des nationalisations si nécessaire » (B. Lemaire, propos rapportés par Le Monde, 18 mars 2020).

La nationalisation serait-elle redevenue tendance ? C’est peut-être la raison pour laquelle le parti politique (souverainiste) Debout la France et MM. Hervé et Michel ont, par trois requêtes distinctes, saisi le juge administratif d’un référé-liberté fondamentale (CJA art. L. 521-2), aux fins d’enjoindre à l’État de racheter deux entreprises : d’une part la société Famar – présentée comme seule usine française fabriquant de la chloroquine ; d’autre part la société Luxfer – présentée comme la dernière entreprise française (et même mondiale) capable de produire certains types de bouteilles contenant l’oxygène nécessaire pour alimenter les appareils de réanimation (CE, ordo. n° 439798, 29 mars 2020, Debout la France ; CE, ordo. n° 439950, 6 avril 2020, M. Hervé ; CE ordo. n° 439806, 7 avril 2020, M. Michel – les trois ordonnances étant strictement identiques, seule la première sera citée dans la suite des développements). Las ! Leur demande a été rejetée – assez sèchement il est vrai – par le juge des référés, comme ne relevant pas de son office…

Au-delà de cette question, les requérants demandaient à l’État de prendre toute mesure utile pour assurer la production massive de masques et de tests de dépistage, sans aller toutefois jusqu’à exiger l’acquisition des entreprises productrices de masques (ce qui serait revenu à demander la nationalisation d’un pan entier d’une activité économique, ce qui ne s’est pas vu depuis les dernières nationalisations de 1982…). Sur ce dernier point, le Conseil relève que « l’existence d’une carence caractérisée dans la production et la mise à disposition de masques n’est pas assortie des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé » et rappelle l’ensemble des mesures de réquisitions adoptées par les pouvoirs publics depuis le début de la crise sanitaire (CE, ordo. n° 439798 préc., point 8 ; sur les réquisitions administratives durant la période de l’état d’urgence sanitaire, v. N. Halil-Merad, « L’intérêt des mesures de réquisition administrative en période de crise sanitaire exceptionnelle », RDLF, 2020, chron. n° 29).

Le retour des nationalisations ne serait-il dès lors qu’un effet d’annonce (nous n’osons écrire d’aubaine) ? Cela n’est pas complètement certain, même si les faits (de l’espèce, mais au-delà, des premières annonces politiques) tendent à montrer qu’en fait de nationalisation, l’État se contentera – peut-être – de quelques prises de participations très ciblées (3). Avant d’appréhender l’absence d’obligation de rachat d’entreprises indispensables (2), quelques précisions sémantiques s’imposent (1).

1. De quelques précisions liminaires sur les formes de participations publiques  

Même si le terme de nationalisation est le plus souvent employé, l’opération par laquelle l’État rachète une entreprise du secteur privé peut prendre différentes formes, qu’il convient de distinguer avec précision. Au sens strict, la nationalisation s’entend comme «le transfert de la propriété d’un bien ou d’une entreprise dans le patrimoine de l’État, ordonné souverainement par ce dernier, moyennant indemnisation du (ou des) propriétaire(s)» (D. Truchet, « Nationalisation », in D. Alland et S. Rials [ss dir.], Dictionnaire de la culture juridique : PUF/Lamy, 2003 ; v. ég., sur la notion, v. S. Brameret, « Nationalisation », J. Cl. Propriétés publiques, fasc. 26). Deux éléments la caractérisent : elle est un acte de souveraineté relevant de la compétence du législateur (Constitution, art. 34) ; elle conduit à l’entrée de l’entreprise dans le secteur public, l’État pouvant soit la transformer en un établissement public industriel et commercial, soit décider de lui conserver sa forme sociale, à la condition qu’il en devienne (directement ou indirectement) l’actionnaire majoritaire ou unique.

La nationalisation doit alors dès lors être distinguée de plusieurs notions voisines, mais dont le régime juridique diffère. En premier lieu, l’État peut décider d’acquérir conventionnellement la propriété d’une entreprise, celle-ci lui étant cédée par son propriétaire privé selon les règles du droit privé. Cet accord se matérialise alors par un contrat, par lequel les propriétaires privés cèdent tout ou partie de leurs titres, contre le versement d’un prix. Ce mécanisme est régulièrement mobilisé par l’État durant les périodes de crise économique, celui-ci endossant alors le rôle d’État pompier ou stratège et venant sauver de la faillite un certain nombre d’entreprises dont il considère que la survie est d’intérêt général. Par exemple, la création de la Société de financement local (SFIL) a été réalisée par la voie d’un contrat, signé le 23 janvier 2013, entre l’État, la Banque Postale, la Caisse des Dépôts et le groupe Dexia. Celui-ci permet à l’État de confier les activités de prêts aux collectivités territoriales auparavant réalisées par Dexia Municipal Agency, filiale de Dexia, à la SFIL, dont il est actionnaire à hauteur de 75 %, aux côtés de la Caisse des Dépôts (20 %) et de la Banque Postale (5 %). Il n’est pas improbable que de tels sauvetages soient annoncés dans les prochaines semaines ou mois, pour faire face aux conséquences de la crise sanitaire, notamment dans le secteur aérien, lourdement touché par la cessation de l’activité économique (v. infra, 3). N’étant pas la manifestation d’un acte de souveraineté, ce mode d’entrée dans le secteur public est beaucoup plus souple que la nationalisation et peut être mis en œuvre par simple voie réglementaire (Ord. 2014-948, 20 août 2014, relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique : JO, 23 août 2014, p. 14009, ratifiée par la Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques : JO 7 août 2015, p.13537).

En deuxième lieu, les différents ministres de l’Économie qui se sont succédés depuis 2012 ont popularisé l’expression de « nationalisation temporaire », alors même que celle-ci n’en présente pas toutes les caractéristiques. La notion a été forgée par Arnaud Montebourg, alors ministre du Redressement productif, lorsqu’il était confronté à la question du sauvetage d’un certain nombre d’entreprises privées, dont la survie était menacée pour des raisons parfois économiques, mais souvent purement spéculatives. À l’occasion de l’annonce de la fermeture de l’usine de Florange par le Groupe Arcelor-Mittal, le ministre envisage la possibilité, pour l’État, de « nationaliser temporairement » l’usine, pour lui permettre de se substituer à l’entrepreneur privé défaillant et chercher lui-même un repreneur pour l’activité (sur cette question, voir l’entretien accordé par le ministre : Le Monde 19 déc. 2012). Cette hypothèse n’a cependant pas abouti.

La « nationalisation temporaire » emprunte à la nationalisation son caractère unilatéral. Cependant, elle ne saurait lui être assimilée. En particulier, elle n’a pas pour objectif d’étendre le secteur public. L’État n’agit pas comme « entrepreneur », mais davantage comme « entremetteur », cherchant à assurer la continuité d’un outil de production jugé rentable. La portée de cette « théorie » reste le plus souvent limitée au secteur politique : brandie comme une menace, elle est rarement mise en pratique. Ainsi, Bruno Lemaire, ministre de l’Économie, a-t-il envisagé une nationalisation temporaire du site industriel de Ford à Blanquefort (Gironde) : « s’il faut que l’État fasse la transition, rachète le site pour le revendre à Punch, cela ne me pose aucune difficulté. Pour moi, il n’y a que le résultat qui compte », car «c’est le rôle de l’État de protéger […] quand certaines entreprises se comportent mal » (propos rapportés par Les Échos dans son édition du 7 janvier 2019). Pour autant, le site a bien fermé le 1er octobre de la même année, sans que l’État ne soit intervenu.

A contrario, l’État a nationalisé, à l’été 2018, l’entreprise STX France de Saint-Nazaire, en faisant jouer son droit de préemption et passant sa participation (directe et indirecte) à plus de 95 % du capital social (décret n° 2017-1196, 27 juillet 2017, autorisant le transfert de la majorité du capital de la société STX France au secteur public:JO, 28 juillet 2017). Même s’il a par la suite annoncé son intention de revendre l’entreprise à l’italien Fincantieri courant 2020, cette opération pourrait être retardée (en raison de la crise du Covid-19) ou empêchée par la Commission européenne, qui a ouvert une enquête sur les conséquences potentiellement anticoncurrentielles d’une telle opération de concentration (Comm. UE, comm. presse IP/19/262, 25 sept. 2019 – la décision, attendue début mars 2020, a été reportée en raison – également – de la crise sanitaire).

En dernier lieu, la nationalisation doit être distinguée de la réquisition, qui désigne l’acte par lequel l’autorité administrative ou militaire impose la fourniture de certaines prestations ou la mise à disposition de certains biens, dans un but d’intérêt général et en contrepartie d’une indemnité. Cette procédure est mise en œuvre dans des périodes de crise pour faire face à des difficultés exceptionnelles (guerre, importante crise du logement, etc.). Elle peut éventuellement affecter des entreprises. Elle a déjà été largement utilisée durant la période de l’état d’urgence sanitaire (issue de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 : JO, 24 mars 2020 – v. N. Halil-Merad, op. cit.), pour des besoins divers : réquisition de biens matériels (masques de protection FFP2 et FFP3) ou immobiliers (chambres d’hôtel, en vue de leur transformation en chambre de confinement), de personnels (soignants ou non) ainsi que des établissements de santé ainsi que tous les services qui pourraient aider à mettre fin à la catastrophe sanitaire (par exemple les laboratoires d’analyse médicale, les cabinets de vétérinaires, etc.). Cependant, la réquisition d’une entreprise ne peut être qu’une réquisition d’usage : elle n’a qu’un caractère temporaire et n’entraîne pas de transfert de propriété. Elle a donc un effet différent de celui de la nationalisation. En outre, le droit de réquisition est mis en œuvre par les autorités administratives ou militaires, alors que la nationalisation relève en principe de la compétence exclusive du législateur.

Une fois ces notions distinctes précisées, il convient d’analyser plus en détail les ordonnances du Conseil d’État relatives au rachat des sociétés Luxfer et Famar.

2. De l’absence d’obligation de racheter des entreprises

Dans leurs requêtes, Debout la France et MM. Hervé et Michel en appelaient au Premier ministre, lui demandant, par application de l’article 24 de l’ordonnance du 20 août 2014 (préc.), de procéder à l’acquisition des sociétés Famar (industrie pharmaceutique) et Luxfer (fabricant de bouteilles d’oxygène à usage médical). Ils fondaient leur argumentaire sur deux éléments spécifiques, propres à justifier une intervention étatique : d’une part, l’intérêt stratégique de ces entreprises dans la lutte contre la pandémie et, d’autre part la grande difficulté économique dans laquelle elles se trouvent. Famar a été placée en redressement judiciaire le 24 juin 2019 (M. Darnault, « Chloroquine : Famar, cet unique et fragile fabriquant français de Nivaquine », Libération, 27 mars 2020). L’usine de production de Luxfer est à l’arrêt depuis que son propriétaire britannique a décidé de la liquidation de sa filiale française, pourtant bénéficiaire (mais le site est occupé depuis le 20 janvier 2020 et serait, selon les employés, prêt à redémarrer très rapidement – R. Rérolle, «  »Victime d’une stratégie financière », Luxfer, dernier producteur français de bouteilles d’oxygène à usage médical, tente de revivre », Le Monde, 18 avril 2020). L’histoire ne dit pas si lesdites entreprises auraient accepté un tel rachat, mais celui-ci peut être présumé, en raison d’une part de leurs difficultés et, d’autre part, du contexte de l’état d’urgence sanitaire et de l’objectif d’intérêt général qu’aurait représenté un tel rachat. À défaut, c’est bien une demande de nationalisation que les requérants auraient dû former.

En préalable, le Conseil d’État rappelle que « le droit au respect de la vie constitue une liberté fondamentale au sens des dispositions » de l’article L. 521-1 du CJA (CE, sect., 16 nov. 2011, Ville de Paris et Sté d’économie mixte PariSeine, nos 353172, 353173, Lebon, p. 552 ; CE, 13 août 2013, Min. de l’intérieur c/ Cne de St Leu, n° 370902) et accepte d’examiner le référé, en s’appuyant sur les circonstances de la crise sanitaire. Puis il rejette – assez logiquement pensons-nous – les demandes qui lui étaient formulées.

Après avoir rappelé la distinction entre, d’une part, le rachat amiable d’une entreprise (libre, mais encadré par l’art. 24 de l’ordonnance du 20 août 2014) et sa nationalisation (qui nécessite une intervention spécifique du législateur sur le fondement de l’article 34 de la Constitution), le Conseil d’État refus d’enjoindre au Premier ministre de racheter les entreprises. Au terme d’un raisonnement lapidaire, il relève que le rachat (amiable ou forcé) d’une entreprise par l’État «n’entre pas dans la catégorie de (décisions) qu’il est dans les pouvoirs du juge des référés d’ordonner» (CE, ordo. n° 439798, 29 mars 2020, préc., point 12).

Le raisonnement du Conseil s’appuie sur deux éléments. D’une part, la décision de rachat est, par définition, «non provisoire» et ne relève donc pas par principe de l’office du juge des référés. Saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du CJA, celui-ci ne peut imposer que des mesures de sauvegarde qui « doivent, en principe, présenter un caractère provisoire» (CE, ordo. n° 439798, 29 mars 2020, préc., point 3). Le juge des référés ne peut déroger à cette règle que « lorsqu’aucune mesure de cette nature n’est susceptible de sauvegarder l’exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte» (id.). La question aurait pu être posée d’une « nationalisation temporaire », qui aurait permis de concilier intervention publique et caractère temporaire (sur cette notion, v. supra., 1). Mais, d’autre part, et quand bien même les requérants auraient mis en avant ce caractère temporaire pour justifier une intervention de l’État limitée à la période de l’état d’urgence sanitaire, la réponse du Conseil d’État aurait certainement été identique. En effet, le juge ne peut «qu’ordonner les mesures d’urgence qui lui apparaissent de nature à sauvegarder, dans un délai de quarante-huit heures, la liberté fondamentale» menacée (v. M. Guyomar, B. Seiller, Contentieux administratif, Dalloz, 5e éd., 2019, n° 468). Or, il est là aussi d’évidence que, de par sa complexité, une mesure de rachat d’une entreprise, même temporaire, ne peut être mise en œuvre dans un délai aussi bref. Il ne s’agit pas « simplement » d’enjoindre à l’administration de cesser un comportement, de retirer un acte ou, au contraire, d’adopter une mesure de police par exemple. Le Conseil d’État relève ainsi qu’une telle décision «n’est, en tout état de cause et au demeurant pas susceptible d’avoir l’effet allégué par les requérants à bref délai» (CE, ordo. n° 439798, 29 mars 2020, préc., point 12).

Le juge administratif souligne ainsi que le rachat d’une entreprise et, à plus forte raison sa nationalisation, ne peut pas être réalisé dans l’urgence, mais relève d’un choix de politique publique à plus long terme. Pour la gestion d’une crise sanitaire, il renvoie incidemment aux mesures de réquisition – qui sont par nature plus adaptées – en soulignant que la décision de rachat d’entreprise « n’est à l’évidence pas la seule de cette nature susceptible de sauvegarder l’exercice effectif de la liberté invoquée» (CE, ordo. n° 439798, 29 mars 2020, préc., point 12).

En prenant un peu de recul, cette décision ne doit pas être entendue comme interdisant tout rachat d’entreprise, mais rappelle que celui-ci doit relever d’une volonté étatique et ne peut pas lui être imposé. Le Conseil rejoint ainsi la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui – dans d’autres circonstances – a toujours refusé d’imposer des nationalisations, estimant qu’il appartient au seul législateur d’estimer si les nationalisations sont «nécessaires pour donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage» ; dès lors, «l’appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi (…) ne saurait, en l’absence d’erreur manifeste, être récusée» (Cons. const., 16 janv. 1982, n° 81-132 DC : Rec. Cons. const. 1982, p. 18, consid. 20). Certains indices laissent penser qu’une telle volonté pourrait se manifester dans les prochaines semaines…

3. De la volonté étatique de soutenir des entreprises stratégiques

Les périodes de crise sont particulièrement favorables aux rachats d’entreprises par l’État, quel que soit leur ampleur (prises de participations ou acquisition d’entreprises) ou leur fondement (accord ou nationalisation, éventuellement temporaire). Ainsi, Bruno Lemaire a annoncé, à plusieurs reprises depuis le début de la crise, que des investissements publics n’étaient pas exclus, pour permettre la continuité de l’activité économique : « il s’agit simplement d’avoir l’État qui protège, pour une durée limitée, des entreprises en prenant une participation ou éventuellement en faisant une nationalisation temporaire » (France24 et RFI, 2 avril 2020). Cela pourrait passer par « des recapitalisations, des prises de participation ou même des nationalisations si nécessaire » (propos rapportés par Le Monde, 18 mars 2020).

Dans le cadre du projet de seconde loi de finances rectificative pour 2020, le Parlement réfléchit aux modalités de mise en œuvre de cette volonté : « compte tenu des conséquences économiques résultant de la crise sanitaire, certaines entreprises opérant dans des secteurs stratégiques se trouvent dans une situation critique » (Projet de loi de finances rectificative pour 2020 [2], Assemblée nationale, 15 avril 2020, p. 13), il est nécessaire de « donner la possibilité à l’État d’intervenir au capital de sociétés dont la situation financière le nécessiterait » (PLF rectificative préc., p. 15) en ouvrant « un montant exceptionnel de 20 Md€ de crédits pour le renforcement des fonds propres, quasi-fonds propres et titres de créances de ces entreprises » (Projet de LF rectificative préc., p. 13). Cette opération devrait logiquement être matérialisée par le Programme n° 358, qui contiendra une Action unique portant « renforcement exceptionnel des participations financières de l’État dans le cadre de la crise sanitaire » (PLF rectificative préc., p. 47), permettant « les augmentations de capital, les avances d’actionnaires et prêts assimilés, ainsi que les autres investissements financiers de nature patrimoniale de l’État; et les achats et souscriptions de titres, parts ou droits de société », sous la direction du Commissaire aux participations de l’État (PLF rectificative préc., p. 46). Le projet de loi ne définit toutefois pas les critères à retenir pour qu’une entreprise présente un caractère stratégique, laissant une large marge de manœuvre au Gouvernement, notamment dans la détermination du montant de ces prises de participation (il n’est pas exclu que certaines opérations conduisent à des appropriations publiques d’entreprises, mais cela n’est en aucun cas une obligation). Par ailleurs, les modifications apportées en cours de lecture au projet ont conduit au renforcement des pouvoirs de contrôle des entreprises bénéficiaires : d’une part, l’Agence des participations de l’État « veille à ce que ces entreprises intègrent pleinement et de manière exemplaire les objectifs de responsabilité sociale, sociétale et environnementale dans leur stratégie, notamment en matière de lutte contre le changement climatique » (PLF rectificative pour 2020 [2], adopté par l’Assemblée nationale en première lecture, 17 avril 2020, art. 12 I) ; d’autre part, le texte crée une nouvelle obligation à la charge du Gouvernement, lui imposant, douze mois après la publication de la loi, de remettre au Parlement « un rapport sur l’utilisation des ressources attribuées au compte d’affectation spéciale Participations financières de l’État, détaillant le bon usage des ressources publiques ainsi que l’état de la mise en œuvre des objectifs de responsabilité sociale, sociétale et environnementale dans leur stratégie, notamment en matière de lutte contre le changement climatique et de respect de l’Accord de Paris sur le climat » (id., art. 12 II). Il semble que les parlementaires aient souhaité prendre en compte les demandes émanant de la société civile et tendant à ce que ces sauvetages ne conduisent pas à des blancs-seings au profit des entreprises bénéficiaires. L’avenir dira si l’on est en train d’assister à un verdissement de l’actionnariat étatique…

Pour en revenir à Famar et Luxfer (les deux entreprises à l’origine de l’affaire devant le Conseil d’État), la question est désormais de savoir si elles pourraient entrer dans la catégorie des entreprises stratégiques. Sans préjuger de ce qui sera décidé d’ici quelques semaines, il ne semble pas que l’espoir pour ces deux sociétés puisse venir de ce projet de loi, tous les amendements visant à leur nationalisation ayant été rejetés à l’Assemblée nationale (AN, PLF rectificative pour 2020 [2], 16 avril 2020, amendements n° 36 [groupe socialiste] et 180 [groupe La France insoumise]). Le Gouvernement dévoilera peut-être davantage son intention lorsqu’il répondra aux questions écrites de parlementaires (Ass. Nat., QE n° 28140 : JOAN 7 avril 2020, p. 2560 ; Ass. Nat., QE n° 28063 : JOAN 7 avril 2020, p. 2551 ; Ass. Nat., QE n° 28410 : JOAN 14 avril 2020, p. 2745 ; Sénat, QE n° 14948, 2/04/2020 : JOS, p. 1507). Cependant, le Premier ministre a déjà donné quelques éléments d’orientation, laissant penser que de tels sauvetages ne sont pas à l’ordre du jour. Interrogé par Mme la Sénatrice Assassi au sujet d’une éventuelle nationalisation de ces deux sociétés, le Premier ministre a répondu – sans toutefois citer lesdites entreprises – que, d’une part « l’État est d’ores et déjà actionnaire d’un certain nombre de grands groupes qui lui paraissent stratégiques ou pour des raisons historiques, les deux n’étant pas incompatibles » et que, d’autre part, « il n’a évidemment pas vocation à être actionnaire de toutes les entreprises françaises ou de toutes les entreprises qui exercent leur activité en France » (Rep. min. à QE n° 1230G, JOS : 26/03/2020, p. 2841). À propos de la société Famar, il apparaît d’ailleurs que le sauvetage ne serait pas tellement stratégique dans la lutte contre l’actuelle pandémie : celle-ci ne fabrique pas d’hydrochloroquine (comme l’avait dans un premier temps affirmé un peu trop rapidement le président de la Région Auvergne-Rhône-Alpes dans un tweet, avant de se rétracter), mais un médicament à base de sulfate de chloroquine (dont l’efficacité contre le Covif-19 n’est pas prouvé), principe actif…qu’elle importe à des laboratoires indiens qui, depuis le début de la crise, ont cessé leurs exportations. Ironie de l’histoire, il semble toutefois que la médiatisation de sa situation ait attiré de nouveaux investisseurs, qui seraient prêts à reprendre le site et son activité (P. Sorgue, « Coronavirus : une usine de médicaments sauvée grâce à une intox », Le Monde, 13 avril 2020).

Le mouvement initié par le projet de loi de finances rectificative et le refus – pour l’instant – de nationaliser certains outils de production illustrent, une nouvelle fois, le passage déjà observé par ailleurs d’un État entrepreneur à un État (simplement) actionnaire. Il ne serait pas étonnant que dans la plupart – si ce n’est la totalité – des cas, l’aide que l’État apporte aux entreprises ne se traduise pas par une appropriation publique (c’est-à-dire par l’éviction partielle ou totale des actionnaires privés), mais simplement par une participation (plus ou moins étendue en fonction des difficultés rencontrées et de l’intérêt stratégique estimé) à son capital. Il ne s’agit alors plus d’envisager l’actionnariat public comme une alternative à l’actionnariat privé, mais comme un auxiliaire de ce dernier (en ce sens, v. S. Bernard, « Les mutations de l’actionnariat public », RFD Adm., 2019, p. 489).

Pour autant, des nationalisations (au sens de l’article 34 de la Constitution) ne sont pas totalement inimaginables : deux propositions de loi ont été déposées en ce sens à l’Assemblée nationale, portées par les groupes La France insoumise (Prop. loi, n° 2812, 7 avril 2020, relative à la nationalisation des sociétés Luxfer Gas Cylinders S.A. et Famar Lyon) et Socialiste (déposée le 14 avril à l’Assemblée nationale, celle-ci n’était pas encore disponible, au moment où nous écrivons ces lignes). Sans l’appui du Gouvernement, il y a cependant peu de chances qu’elles puissent aboutir.

À suivre donc…


Mises à jour au 07 mai 2020

Adoption de la LFR pour 2020 (2)

Les dispositions envisagées dans le projet de seconde loi de finances rectificative pour 2020 ont été adoptées, sans presque aucun changement (L. n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 (2), JORF, 26 avril 2020). Elle autorise ainsi l’État, au titre d’un compte d’affectation spéciale, à engager jusqu’à 20 Mia € de crédits pour « soutenir l’économie en renforçant les ressources des entreprises présentant un caractère stratégique jugées vulnérables » (LFR préc., art. 10 I et 22 I).

L’article 22, qui centralise les dispositions relatives aux participations financières de l’État, reprend les dispositions du projet, issues des débats parlementaires, relatives d’une part au respect, par les entreprises bénéficiaires, des « objectifs de responsabilité sociale, sociétale et environnementale » (LFR préc., art. 22 I) et, d’autre part, à leur surveillance par l’Agence des participations de l’État (LFR préc., art. 22 II). Par ailleurs, la loi ajoute une nouvelle obligation, imposant au ministre de l’Économie d’informer « avant de l’autoriser les présidents et les rapporteurs généraux des commissions de l’Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances de toute opération d’investissement mobilisant les autorisations d’engagements et crédits de paiement supplémentaires exceptionnels mentionnés au I de l’article 10 dont le montant excède un milliard d’euros » LFR préc., art. 22 III).

L’avenir dira si l’on est en train d’assister à une évolution que l’État a de son rôle d’actionnaire. Mais, au-delà de l’affichage (toujours bienvenu) de ces préoccupations sociales et environnementales, il faut relever dès à présent que le respect de ces obligations n’est assorti que de très peu de contrôles et d’aucun mécanisme de sanction : l’APE « veille » à ce que les entreprises intègrent les obligations sociales et environnementales, (id., art. 22-I – mais que peut-elle faire si elle constate un manquement, à part en informer l’État actionnaire ?) ; le Gouvernement « remet un rapport » (id., art. 22-II – le texte ne précise pas si celui-ci donne lieu à débat ou au vote d’une motion) et « informe » le Parlement avant certaines opérations (id., art. 22-III). Dans ce dernier cas, la loi prévoit même que « cette information n’est pas rendue publique » (id., art. 22-III), affaiblissant d’autant sa portée, au moins auprès du grand public.

PPL de nationalisation des entreprises Luxfer et Famar

La proposition de loi socialiste est désormais disponible sur le site de l’Assemblée nationale : Prop. loi, n°2855, 28 avril 2020, de nationalisation des sociétés particulièrement nécessaires à l’indépendance sanitaire de la Nation). Concernant cette dernière, il est intéressant de constater que les députés auteurs de la saisine se sont inspirés du Préambule de la Constitution de 1946, selon lequel la nationalisation de « tout bien (ou de) toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait » est un principe « particulièrement nécessaires à notre temps » (Préambule de la Constitution du 27 oct. 1946, al. 9 et 2). De là à ce que l’on puisse imposer la nationalisation des Luxfer et Famar il y a un pas – important – que le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’État ne seront sans doute pas près de franchir (cf. supra, 2).


[1] https://www.francetvinfo.fr/sante/maladie/coronavirus/nationalisations-prime-de-reconnaissance-conges-imposes-le-8h30-politique-de-geoffroy-roux-de-bezieux_3859897.html, à parir de 13’.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Brameret Sébastien, « Covid-19 & concurrence II »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 295.

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Des objets du DA (5/8) : Sarl les Films Lutétia & alii

Art. 293.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après les décisions :

voici :

Cinquième décision :
CE, Sect., 18 décembre 1959,
Sarl Les Films Lutétia & alii

#policeadministrativespéciale #films
#policeadministrativegénérale #commune
#Nice #moralitépublique #feudanslapeau

Rec. Lebon : p. 693.
Bibl. : note de Prosper Weil
in Rec. Dalloz 1960 ; p. 171 et s.

Ouvrage de Colette Valsorre (1958) avec une pin-up de Jef de Wulf célébrant l’ouvrage de René Bragard Le feu dans la peau (1954).
Dessous le prospectus éponyme du film de Marcel Blistène.
– 1958 & 1954 – Papier(s)

« Contraire à l’ordre »
fut jugée par de nombreux citoyens la sortie de l’ouvrage et du film Le feu dans la peau. Considéré « immoral », on chercha (comme à Nice) à interdire sa projection alors que des auteurs surfèrent sur ce succès de soufre.

Les faits

En 1954, la sortie du film « Le feu dans la peau » de Marcel Blistène (1911-1991) n’est pas passez inaperçue. On y raconte l’histoire d’une femme sulfureuse mariée à un militaire et décidant, à la suite du décès de ce premier, d’entretenir une relation avec le frère de celui-ci. Jean Médecin (1890-1965), maire de Nice (ancien militaire et avocat), estima – comme d’autres – que le film était si amoral qu’il ne devait être projeté sur le territoire de sa commune. Le 03 décembre 1954, il prit donc un arrêté municipal d’interdiction que plusieurs sociétés d’exploitation cinématographique attaquèrent.

La portée

En premier lieu, rappelle le Conseil d’Etat dans cet arrêt, il revient a priori à la police administrative spéciale du ministère de l’information (désormais de la Culture) d’accorder ou non un visa préalable à la sortie de tout film de cinéma. En l’espèce, le film litigieux avait bien reçu son visa d’exploitation et de diffusion valable sur la totalité du territoire français. Toutefois, comme dans l’arrêt CE, 18 avril 1902, Commune de Néris-les-Bains, le juge va confirmer qu’un concours de polices administratives demeure possible et même qu’une police générale, comme celle détenue par le maire sur le territoire communal, est susceptible d’aggraver (et uniquement d’aggraver) l’existence première d’une police administrative spéciale. Partant, expose le Conseil d’Etat, l’existence d’une police spéciale ne retire effectivement pas aux maires « l’exercice, en ce qui concerne les représentations cinématographiques, des pouvoirs de police qu’ils tiennent de (…) la loi municipale du 5 avril 1884 ». En effet, « un maire, responsable du maintien de l’ordre dans sa commune, peut donc interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d’un film auquel le visa ministériel d’exploitation a été accordé mais dont la projection est susceptible d’entraîner des troubles sérieux ou d’être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales, préjudiciable à l’ordre public ». L’actant, le juge considère que « le caractère immoral du film susmentionné n’est pas contesté »et « qu’il résulte de l’instruction que les circonstances locales invoquées (…) étaient de nature à justifier légalement l’interdiction ». Deux remarques s’en suivent : d’abord, il faut insister sur le fait que le maire ne peut ici qu’aggraver une mesure de police spéciale et ce, seulement s’il fait état de circonstances locales caractérisant un potentiel trouble à l’ordre public. Ensuite, il faut considérer selon nous que le trouble – de façon contemporaine – ne pourrait être constitué qu’eu égard aux mentions de matérialisations extérieures et objectives de l’ordre public (sécurité, salubrité et tranquillité publique) et sûrement (hélas) de la dignité de la personne humaine. En revanche, le caractère de moralité publique ne devrait – heureusement – plus pouvoir être invoqué ; la morale devant à tout prix être distinguée du Droit.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (5/8) :
Sarl les Films Lutétia & alii »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 293.

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Quand le Conseil d’Etat n’avance plus masqué pour réaffirmer qu’il est, même en juridiction, le Conseil «d’Etat» et non «des collectivités»

Art. 292.

Observations sur CE, Ord., 17 avril 2020,
Commune de Sceaux (n°440057)
à propos de l’obligation du port du masque dans l’espace public (municipal)

par Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Président du Collectif L’Unité du Droit,
Directeur du Journal du Droit Administratif

Ce vendredi, dans la soirée, le juge des référés du Conseil d’Etat a rendu son ordonnance dans la médiatique affaire impliquant la commune de Sceaux dont le maire avait imposé le port du masque de protection dans l’espace public municipal et ce, afin d’en protéger les habitants face à la pandémie du Covid-19 alors que l’Etat n’avait pas imposé « à ce jour, le port de masques de protection, dans tout ou partie de l’espace public » par son décret en vigueur (n°2020-293) du 23 mars 2013.

Du point de vue des qualifications, l’acte administratif, daté du 06 avril 2020, par ses dispositions générales (s’appliquant sur tout le territoire communal) et portant atteinte aux libertés individuelle (y compris de se vêtir à l’envi) et d’aller et de venir, est manifestement un acte administratif de police administrative générale pris au titre des art. L 2212-1 et s. du Code Général des Collectivités Territoriales (Cgct). Toutefois, son édiction se heurtait à l’existence – récente – d’un pouvoir de police spéciale issu de la Loi n°2020-290 du 23 mars 2020 « d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 » (NOR: PRMX2007883L) prévoyant non seulement l’hypothèse d’un état d’urgence sanitaire (art. L 3131-12 et s. du Code de la Santé Publique (Csp)) mais encore (art. L 3131-15 et s. du même Code) celle d’une nouvelle police administrative spéciale pour garantir la santé publique en cas dudit état d’urgence et ce, (sauf délégation) aux seuls profits du Premier ministre et du ministre de la santé. S’appliquait donc ici a priori une hypothèse classique de concours de polices administratives spéciale et générale (I). Toutefois, par les termes employés, le Conseil d’Etat, statuant en appel d’une première ordonnance, (n°2003905) datée du 09 avril 2020, du juge des référés du Tribunal Administratif (TA) de Cergy-Pontoise prescrivant la suspension de l’arrêté litigieux, va émettre – à nos yeux – une nouvelle condition à ce concours de polices : celle du maintien de l’Unité de l’Etat et ce, au détriment manifeste des collectivités territoriales (II).

I. Un concours « classique » de polices administratives spéciale et générale mu par l’existence tout autant « classique » des circonstances locales potentiellement dérogatoires

Il convient d’abord, selon nous, d’étudier la présente ordonnance dans le cadre connu ou « habituel » des concours de polices administratives (B) même si le présent contentieux a réuni des parties habituellement plus opposées que réunies (A).

A. Une union Léviathan des forces contre un arrêté municipal

Sans en faire un long argumentaire, il nous semble intéressant au titre de la science administrative de remarquer que lors de l’appel opposant les parties au contentieux (la commune de Sceaux et l’association Coronavictimes (sic), d’une part, et l’Etat (par le biais du ministère de l’Intérieur) et la Ldh, d’autre part), on a presqu’assisté au mariage de la carpe et du lapin (s’agissant des parties en défense) ce qui n’a pas manqué d’échapper à Jean-Baptiste Jacquin dans l’édition du Monde datée du 17 avril 2020. Etaient en effet en défense d’un même objectif (celui de la suspension confirmée de l’arrêté municipal) deux personnes morales habituellement opposées au prétoire.

L’une, l’Etat, défendait la sécurité sanitaire une et nationale (mise en cause selon elle en ce que l’arrêté municipal s’opposerait de façon frontale aux mesures étatiques estimées suffisantes) et l’autre, la Ldh, les droits et libertés des citoyennes et des citoyens à ne pas obligatoirement se masquer étant entendu que le confinement imposé depuis mars 2020 apportait déjà une importante restriction auxdits droits et libertés. Défenses des sécurité et liberté ainsi réunies comme d’aucuns avaient pu le rêver dans ce monstre mythique qu’est le Léviathan dont chacun pourra constater (par l’histoire comme par la littérature) qu’il est bien rare, surtout en période de crise(s), que ce soit la liberté qui en triomphe. Quoi qu’il en soit, étaient bien liées, contre cet arrêté, l’Etat et la Ldh faisant bien comprendre au juge et aux citoyens que la décision ici rendue vaut certes spécialement pour la commune de Sceaux mais aussi, à titre d’exemple, pour tous les maires prêts à dégainer des arrêtés similaires.

B. L’application en référé de la vénérable jurisprudence Soc. les films Lutétia

En partie, pourtant, la présente ordonnance n’est qu’une application de la fort classique jurisprudence CE, Sect., 18 décembre 1959, SARL Les films Lutétia & alii (Rec. p. 693) en matière de cumul ou de concours de polices administratives spéciale et générale. En effet, rappelle solennellement le Conseil d’Etat en son point 06 :

« Les art. L. 2212 1 et L. 2212 2 du Cgct (…) autorisent le maire, y compris en période d’état d’urgence sanitaire, à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques dans sa commune. Le maire peut, le cas échéant, à ce titre, prendre des dispositions destinées à contribuer à la bonne application, sur le territoire de la commune, des mesures décidées par les autorités compétentes de l’Etat, notamment en interdisant, au vu des circonstances locales, l’accès à des lieux où sont susceptibles de se produire des rassemblements. En revanche, la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s’appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable ».

Ainsi, à la question posée : « un maire peut-il prendre un acte de police administrative générale alors que s’applique déjà la police spéciale d’application de l’état d’urgence sanitaire ? », le Conseil d’Etat répond par l’affirmative, si et seulement si, « des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable ». Pour ce faire, le juge opère en trois temps classiques : d’abord, il affirme la primauté de la police spéciale sur la police générale ce qui est éminemment logique puisque, par définition, une police générale à vocation à s’effacer dès qu’une norme spéciale y déroge. Par suite, il est a priori impossible qu’un maire, au moyen d’une police générale, entende régir un domaine spécialement réservé à la compétence d’une autre autorité. Toutefois, l’existence de circonstances locales peut justifier la seule aggravation des mesures instaurées par la police spéciale. C’est là l’essence même de la jurisprudence Films Lutetia précitée. D’ailleurs, dans sa première importante ordonnance du 22 mars 2020 (CE, ordonnance, 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Médecins & alii. (req. 439674) avec nos observations au Journal du Droit Administratif) (à propos d’un concours de polices générales certes), le Conseil d’Etat l’avait explicitement énoncé et rappelé ce qui a justifié pare exemple, sur quelques territoires locaux, l’existence de couvre-feux passées certaines heures alors qu’au niveau national une telle mesure n’avait pas été prise outre le confinement (c’est en ce sens la décision prise par la mairie de Nice sans avoir été, à ce jour, suspendue de façon juridictionnelle à la différence de quelques autres localités à propos desquelles les circonstances locales n’ont pas été estimées justifiées ; cf. a pari : la suspension ordonnée du couvre-feu institué le 25 mars 2020 dans la commune de Saint-Ouen : TA de Montreuil, ordonnance, 03 avril 2020, M. R. (req. 2003861)).

Etonnamment pourtant, la Ldh semblait ici estimer que la seule existence de la police spéciale Covid-19 excluait a priori toute autre police y compris générale municipale ce qui nous semblerait singulièrement dommageable puisque niant l’existence potentielle de circonstances locales. En ce sens soutenait l’association :

« le maire n’est pas compétent pour faire usage de ses pouvoirs de police générale dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire dès lors que (…) l’article L. 3131-17 Csp réserve au seul représentant de l’Etat territorialement compétent, habilité par le Premier ministre ou le ministre chargé de la santé, le pouvoir de prendre des mesures tendant à la mise en œuvre du régime d’état d’urgence sanitaire », seul les préfets étant potentiellement habilités selon le Code précité « à prendre des mesures plus restrictives que les siennes concernant les règles de confinement de la population ».

On notera, en outre, que les conditions (d’urgence et d’atteinte potentielle et immédiate à une liberté fondamentale) de formation du référé-liberté au regard de l’art. L 521-2 du Code de Justice Administrative, qui sont celles qu’a priori le juge discute en premier pour savoir si le recours formé devant lui est recevable, n’ont ici été examinées qu’en fin d’ordonnance comme si elles importaient peu – au fond – face au caractère médiatique et symbolique, pour l’Etat et toutes les communes de France, de la réponse juridictionnelle apportée.

II. Un concours « étonnant » de polices administratives au prisme – non masqué –
de l’Unité de l’Etat

Si la Haute juridiction s’en était tenue à l’énoncé précédent, il n’y aurait rien de nouveau en droit administratif français. Toutefois, croyons-nous, un pas a été franchi (et il sera difficile d’y revenir) par l’action – décidément non masquée – du Conseil d’Etat en faveur de l’Unité de la République (A) ce qui ne lasse pas d’interroger sur la légitimité de ses fonctions cumulées (B).

A. Affirmer la République une et indivisible plus encore que décentralisée

Selon l’article premier de la Constitution du 04 octobre 1958, « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée ». Ici encore, nous trouvons un principe : la République est une et indivisible (c’est donc un Etat unitaire au sens du droit constitutionnel) mais ce principe connaît un aménagement puisque l’organisation de l’Etat est reconnue comme étant « décentralisée ».

Les libertés territoriales, depuis les différents « actes » décentralisateurs entamés à la suite du mouvement impulsé par le président Mitterrand depuis 1982, n’ont ainsi cessé d’amplifier leur étendue au point qu’il semble impensable, spécialement politiquement, de revenir en arrière. Toutefois, particulièrement en période de crise comme l’est celle, sanitaire, du Covid-19, l’Etat aime rappeler qu’il est, en République, le seul à avoir le premier et le dernier mot. S’il permet quelques dérogations et particularités sinon quasi-autonomies territoriales, c’est dans le cadre entendu et respecté d’un Etat unitaire. L’Etat est d’ailleurs légitime à le faire mais le juge ?

En ce sens, lorsque le Conseil d’Etat in fine du point 06 précité ajoute que la dérogation locale potentielle à la police nationale spéciale par police générale municipale doit être justifiée non seulement par « des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable » mais encore « à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’Etat », n’ajoute-t-il pas un élément proprio motu ou au moins nouveau ?

Et est-ce bien à lui de le décider ?

B. Conseiller l’Etat ou le juger ?

En effet, en sa qualité de conseiller administratif et politique de l’Etat, l’institution est évidemment légitime à indiquer que, selon elle, et dans la grande tradition républicaine, l’Etat doit toujours primer sur les collectivités. Et si le Conseil d’Etat décide d’appuyer, en conséquence, le ministère de l’Intérieur en exigeant qu’une mesure municipale ne compromette pas « la cohérence et l’efficacité » des mesures étatiques, il n’y a aucune difficulté à ce qu’il en soit ainsi si c’est le conseiller qui parle.

Il y aurait pourtant beaucoup à dire et à écrire ici sur le caractère performatif des propos par lesquels le Palais royal relève (ou plutôt espère) une « cohérence » et une « efficacité » dans la politique sanitaire étatique alors que les mesures de confinement manifestement prises très (sinon trop) tardivement et l’absence cruelle de masques en nombre suffisant ont été constatées par tous les citoyens et ont été critiquées quasiment de façon unanime par les mondes et secteurs de la santé. Le présent arrêté municipal serait-il autant urgemment suspendu si la France avait à sa disposition suffisamment de masques ?

A ce propos, relevons que la commune de Sceaux justifiait son action liberticide en arguant de ce qu’elle cherchait non à restreindre davantage les libertés (et l’on veut bien croire que ce ne soit évidemment pas son but) mais à protéger mieux ses administrés estimant peut-être l’Etat défaillant en la matière. Qu’arrivera-t-il alors si dans quelques temps on comprend et établit que l’Etat aurait dû agir ? Le juge administratif acceptera-t-il d’engager une responsabilité pour défaillance d’action (et donc incompétence négative) après avoir lui-même sanctionné le présent arrêté ? Quoi qu’il en soit, le conseiller de l’Etat peut être ce « bras armé » des gouvernants et c’est même son rôle mais le juge ?

En effet, le républicain Palais royal est aussi le plus haut juge de l’administration (et donc de ces mêmes gouvernants) ce qui le place parfois dans des situations schizophréniques. Car, nous ne croyons pas, en l’espèce, que c’est au juge – lors de l’examen de la légalité d’un arrêté municipal – d’affirmer (alors qu’il n’en avait pas besoin) cette exigence de non-compromission de la « cohérence » et de « l’efficacité » étatiques. Ainsi, au point 10 de l’ordonnance, en actant de ce que la commune de Sceaux ne démontrait pas – du seul fait d’une densité de population donnée et d’une part estimée importante de personnes âgées sur son territoire – de l’existence de circonstances locales particulières justifiant une aggravation des mesures nationales de police spéciale, le Conseil d’Etat avait nul besoin d’invoquer la primauté de l’Unité de l’Etat.

S’il l’a fait, c’est uniquement, croyons-nous, pour éviter des futurs contentieux et asseoir ainsi une jurisprudence claire. Le procédé nous semble néanmoins dommageable en ce qu’il amplifie notamment le mouvement – de plus en plus tangible – d’accusations envers la juridiction administrative.

Et, si nous sommes parfois critiques envers le Conseil d’Etat (ce qui, du reste, est notre rôle d’universitaire particulièrement envers une institution aussi exceptionnelle), nous n’avons jamais pensé ou écrit qu’il s’agissait d’un organe toujours partial et dépendant du pouvoir exécutif. Bien au contraire, c’est parce que nous croyons en son indépendance et en son impartialité, que nous demandons depuis plusieurs années (et par exemple au chapitre 06 (p. 225 et s.) de nos Dix mythes du droit public (Paris, Lextenso ; 2019)) à ce qu’enfin les fonctions juridictionnelles et contentieuses de l’organe soient séparées de façon nette et définitive. Nous sommes effectivement convaincus de ce que tant que le Conseil d’Etat sera – dans un même lieu et sous un même nom et avec une seule et même personne (le vice-président) à la tête des deux dites fonctions – il tendra irrémédiablement la joue aux soufflets des opinions contraires.

Comment persister à croire et à ne pas voir qu’un juge administratif dont le nom est « Conseil d’Etat » comme en 1799 lorsqu’il n’était effectivement qu’un conseiller (y compris au contentieux) et non « juge » ou « Cour », crée nécessairement de la confusion dans l’esprit des citoyens et particulièrement des justiciables ? Il suffirait pourtant de peu pour éviter qu’à chaque fois qu’une décision déplaît à une partie, elle soit taxée d’être « pro » gouvernants. Comment le Conseil d’Etat ne voit-il pas cet avantage incommensurable ? La suspicion de la non-partialité de son juge est pourtant ce qu’il y a de pire en démocratie et il serait si simple d’évacuer ce sentiment. Ainsi que nous l’avons déjà écrit par ailleurs, nous ne prônons pas pour autant la disparition du Conseil d’Etat, des missions qui lui sont dévolues et de ses membres ! Nous ne disons pas davantage qu’il faudrait couper tous les ponts entre les deux missions et nier toute l’histoire de cette belle institution. Ces racines multiples du Conseil nous semblent, en effet, une richesse à conserver et à cultiver : ainsi, le fait que ses membres puissent facilement cheminer par les administrations actives, puis consultatives à la Juridiction nous semble opportun et un bienfait évident. Historiquement, la forme inquisitoriale, essentiellement écrite et contradictoire du contentieux administratif, produit de l’histoire de l’organe consultatif nous paraît également être un riche et fructueux héritage. Gardons cette mémoire et ces origines mais ne retournons pas vers ce qu’elle a produit de pire : la confusion des genres et des autorités à travers le modèle d’un administrateur-juge devenue juge-administrateur. Il faudrait simplement séparer plus nettement le juge de l’administration et redire au juge sa mission. En fait, ce que le Conseil a du mal à accepter – et qu’il faudrait pourtant qu’il concède – c’est que le simple fait qu’institutionnellement il réunisse ces deux fonctions pose problème. Il s’agit du « doute » énoncé dans l’arrêt Procola (Cedh, 28 septembre 1995, Procola c. Luxembourg) et ce simple doute est infiniment préjudiciable à l’idée même de Justice qui se doit d’être pure, impartiale et indépendante si l’on souhaite que les justiciables la saisissent sereinement sans crainte de préjugés.

Alors, le Conseil d’Etat évitera sûrement ce genre de réactions en chaîne : qu’un collègue, le professeur Xavier Dupré de Boulois qualifie la juridiction d’être « une sorte d’auxiliaire de la police administrative » (« On nous change notre…. référé-liberté » in Rdlf 2020, chron. 12) et par suite que le vice-président de l’Institution se sente obligé de répondre aux questions de journalistes lui demandant ce qu’il en est. Voyez à cet égard au Monde daté du 16 avril, les propos du président Bruno Lasserre se voulant rassurant et affirmant : « nous ne sommes pas devenus (sic) le bouclier du gouvernement ». Deux hypothèses s’imposent alors au lecteur : si le Conseil d’Etat n’est pas « devenu » le bouclier du gouvernement, est-ce parce qu’il ne l’a jamais – ou par ce qu’il l’a toujours – été ? Le plus grave n’est alors pas que l’on s’interroge (c’est du reste plutôt sain dans un Etat de Droit) mais que le Conseil d’Etat se sente obligé – performativement ? – de l’affirmer.

Addendum au 20/04/2020.
Sur son site, le pr. P. Cossalter a également commenté la présente ordonnance et nous fait l’honneur de chercher (là où nous ne pensions pas qu’il en existât) une controverse. Trois éléments de réponse ci-dessous à ses propos :

  1. Notre estimé collègue écrit : « Il est en réalité très rare que le maire conserve la possibilité d’exercer des pouvoirs de police administrative générale dans les domaines de la police spéciale de l’Etat (v. pour une opinion divergente » puis de nous citer … Or, nous n’avons jamais ni écrit ni pensé autre chose ! Il est effectivement « rare » que le maire réalise ce concours de polices ; à aucun moment nous n’avons indiqué qu’il était fréquent ou qu’il serait bon qu’il le devienne ! Sur ce point notre opinion n’est donc pas divergente.
  2. Soit le « concours » de polices est possible et nous croyons qu’il l’est et dans ce cas la police générale locale doit pouvoir aggraver – en cas de circonstances particulières – une mesure spéciale préalable. Si le cumul de polices n’est pas possible alors il ne faut pas parler, comme le fait le pr. Cossalter, de « concours » … Et il faut affirmer que la jurisprudence des films Lutétia ne s’applique plus. Or, notre collègue note son souhait qu’elle ne s’applique plus à l’avenir (ce que nous pouvons entendre) et non qu’elle ne s’applique plus en l’état ! Si elle s’applique, même rarement (comme tant d’autres règles), alors nous demandons juste à ce que l’on n’y ajoute pas le codicile « unité et cohérence de l’Etat »…
  3. Il ne nous avait pas échappé que dans l’ordonnance du 22 mars précédant, le concours de polices l’était entre polices générales et non entre polices spéciale et générale. Nous avons seulement fait un parallèle car il nous a semblé (et nous semble toujours) que la logique des concours quels qu’ils soient était la même : la seconde police (générale et locale) doit toujours a) aggraver la mesure précédente et b) justifier de circonstances locales.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Quand le Conseil d’Etat n’avance plus masqué pour réaffirmer qu’il est, même en juridiction, le Conseil «d’Etat» et non «des collectivités» » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 292.

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Des objets du DA (4/8) : Basileo Couiteas

Art. 291.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après la décision :

voici :

Quatrième décision :
CE, 30 novembre 1903,
Basileo Couitéas

#responsabilité #sansfaute
#Tunisie #expulsion #Jaurès

Rec. Lebon : p. 789.
Bibl. : note de Bertrand Seiller
à la Rfda 2013 ; p. 1012 et s.

Mandat commercial de la société Couiteas – Ioannidis témoignant de son activité financière florissante & carte de visite du député Jean Jaurès, adjoint au maire de Toulouse.

1898 & circa 1891 (carte) – Papier(s)

Ces deux morceaux réunis émanent de deux personnes diamétralement opposées en politique : le colon Couitéas & le député Jaurès. Ils incarnent parfaitement les deux conceptions de la propriété au cœur de la présente jurisprudence.

Les faits

En Tunisie, un colon dit Basileio Couitéas (de son vrai nom Coyoutopoulos) arriva de Sparte pour y faire des affaires entre Bone (Algérie) et Tunis. Il les réussit et autour de 1900, acquit avec d’autres et pour une somme symbolique la propriété d’un terrain auprès d’héritiers d’un marabout. Or, sur ce domaine vivaient près de 20 000 occupants qui entendaient bien revendiquer leurs droits de possession. Deux conceptions du droit s’opposent alors ici : celle des occupants qui chérissent et font fructifier les lieux et estiment que leur droit émane d’une possession séculaire et celle des formalistes ne considérant qu’un titre papier. Ce qui devait arriver, arriva : les occupants originels refusèrent de partir et Couitéas voulut les expulser.

La portée

La procédure judiciaire fut alors longue. Couitéas chercha un appui auprès des tribunaux locaux mais ceux-ci le déboutèrent car rapporte Jean Jaurès – qui prit contre Couitéas la défense des Tunisiens, « même si les titres (…) [apportés] sont authentiques (…), rien ne peut prévaloir (…) devant l’immémoriale possession de centaines et de milliers d’indigènes ». Ne pouvant obtenir satisfaction, Couitéas déplaça le contentieux en France et provoqua un arbitrage plus politique que juridique qui le reconnut propriétaire. Fort de cela, il imposa à ses occupants un loyer mais 300 résidents en saisirent le tribunal civil de Sousse qui ordonna qu’on prêta main forte pour « expulser tous occupants ». Une nouvelle fois le député Jaurès les soutint : « l’opération de M. Couitéas a été la plus scandaleuse tentative d’expropriation qui ait été commise en Tunisie contre des Tunisiens ». De son côté, le propriétaire affirmait (et on peut le comprendre) avoir été spolié. Comme la force publique qu’il sollicitait ne lui était pas donnée, il assigna l’Etat en responsabilité. Alors, le Conseil d’Etat déclara un principe nouveau de responsabilité sans faute : « considérant que le justiciable nanti d’une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur l’appui de la force publique » et si « le gouvernement a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force armée, tant qu’il estime qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité [ce qui était manifestement le cas], le préjudice qui peut résulter de ce refus ne saurait (…) être regardé comme une charge incombant normalement à l’intéressé ». C’était donc à l’Etat (et aux justiciables) solidairement d’aider Couiteas qui subissait ainsi une rupture d’Egalité devant les charges publiques. A demi-mots, le juge comprenait que la Puissance publique ne soit pas intervenue en Tunisie pour déloger les occupants mais il fallait tout de même en dédommager l’intéressé. Concrètement, il faudra attendre 1928 pour arrêter la somme de 1 500 000 francs que ses héritiers contestèrent puisqu’ils constataient que « l’occupation » autochtone se continuait. L’affaire ne se termina alors qu’en 1936 !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (4/8) :
Basileo Couiteas »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 291.

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Des objets du DA (3/8) : au commerce en détail de Nevers

Art. 289.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après la décision :

voici :

Troisième décision :
CE, Sect., 30 mai 1930,
Chambre syndicale du commerce
en détail de Nevers

#servicepublic #Spic #socialismemunicipal
#interventionnismeéconomique
#circonstancesparticulièresdetempsoulieu

Rec. Lebon : p. 583.
Bibl. : note collective des auteurs du Gaja
in Gaja 2019 ; 22ème éd. ; p. 253 et s.

Sept coupons ou tickets de ravitaillement pour du pain, des matières grasses ou encore du sucre. On relèvera avec attention les propos à peine culpabilisants du ministre Victor Boret (1872-1952). Circa 1918 Papier(s)

La France aux niveaux étatique (pendant les guerres) et même municipaux (comme ici à Nevers en 1928) a organisé des services
de ravitaillement de la population. Ces activités commerciales ont juridiquement questionné l’interventionnisme public.

Les faits

Plusieurs normes de 1926 ont mis en place ce qu’il est convenu de nommer le socialisme municipal, c’est-à-dire un interventionnisme public local plus intense et ce, y compris, en matières économiques et sociales à travers – en particulier – la notion de service public à caractère industriel et commercial (Spic). A Nevers, dès 1923, la commune a souhaité ériger en ce sens un service de ravitaillement de denrées alimentaires afin d’aider les citoyens à compenser les augmentations du coût de la vie pendant la période de l’après-guerre. Plusieurs commerçants, à travers leur chambre syndicale, par peur de voir leur chiffre d’affaires diminuer, ont donc contesté cette création.

La portée

Pour la comprendre, il faut lire les conclusions du commissaire du gouvernement Josse dans cette affaire. Explicitement, pour lutter contre le socialisme municipal, Josse va expliquer que les décrets de 1926 n’avaient finalement que peu modifié l’état du Droit… posé au préalable par le juge administratif lui-même notamment par sa jurisprudence CE, 29 mars 1901, docteurs Casanova & alii. C’est d’ailleurs ce que dira – solennellement – la section du contentieux du Conseil : « considérant que si, en vertu de (…) la loi du 3 août 1926 qui l’autorisait à apporter, tant aux services de l’Etat qu’à ceux des collectivités locales, toutes réformes nécessaires à la réalisation d’économies, le Président de la République a pu légalement réglementer (…) l’organisation et le fonctionnement des régies municipales, les décrets des 5 novembre et 28 décembre 1926 par lesquels il a réalisé ces réformes n’ont eu ni pour objet, ni pour effet d’étendre, en matière de création de services publics communaux, les attributions conférées aux conseils municipaux par la législation antérieure ; que les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ». Or, le juge estime que la ville ne justifiait d’aucune circonstance spéciale permettant une telle atteinte à la liberté d’entreprendre des commerçants. Le Conseil d’Etat va longtemps maintenir ces principes aujourd’hui résumés comme suit : une personne publique n’a pas, selon le juge, vocation à entreprendre et à faire commerce. Ce n’est que lorsque la concurrence privée est jugée défaillante (qualitativement et/ou quantitativement) que la puissance publique peut intervenir au nom de l’intérêt général et en raison de « circonstances particulières de temps ou de lieux ». Petit assouplissement cela dit, avant 1930 (et surtout 1933 – cf. CE, 24 novembre 1933, Zénard), les circonstances devaient être « extraordinaires », « exceptionnelles ». Elles sont désormais seulement « particulières ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (3/8) :
Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 289.

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Covid-19 & UE – le bulletin de la Chaire Desaps

Art. 290.

La chaire Jean Monnet de l’Université Toulouse 1 Capitole, « Droit européen de la santé et des produits de santé » (Desaps) de notre collègue Nathalie De Grove Valdeyron vient de mettre en ligne un très beau bulletin collectif consacré au COVID-19 et sa gestion par l’Union européenne.

Pour soutenir et partager cette très belle initiative, le Journal du Droit Administratif vous en propose ci-dessous trois extraits (dont l’un écrit par l’un des membres actifs du comité de rédaction du Jda) et vous engage à lire ledit bulletin en totalité en cliquant ci-après :

https://ceec.ut-capitole.fr/bulletin-desaps-edition-speciale-covid-19-855801.kjsp?RH=1512484968181

1. Avant-propos :
la gestion sanitaire du COVID 19
par l’Union européenne

par Nathalie de Grove-Valdeyron
Maître de Conférences HDR, Université Toulouse 1 Capitole (IRDEIC)
Chaire Jean Monnet

 Un certain nombre de crises sanitaires ont secoué l’Union européenne, chacune d’elle a révélé la nécessité d’avoir « plus d’Europe » et, pour les États, d’agir en commun, de façon coordonnée, avec le soutien de la Commission, pour relever ensemble un même défi : protéger et améliorer la santé humaine, objectif qui relève aujourd’hui de l’article 168 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE). Cette base juridique, introduite par le traité de Maastricht dans le Traité CE (ex art. 129 TCE), modifiée par le traité d’Amsterdam (art. 152 TCE), puis par le traité de Lisbonne (qui lui donnera sa numérotation actuelle), attribue principalement à l’Union européenne une compétence d’appui, mais aussi, ce qui mérite d’être souligné car spécifique au domaine de la santé, une compétence partagée avec les États membres  pour ce qui relève des « enjeux communs de sécurité en matière de santé » (art. 4 §2k du TFUE). Cette compétence partagée présente la particularité d’apparaître comme une réaction directe à des « affaires » ou plus généralement des crises : l’affaire du sang contaminé et l’affaire de la vache folle (modifications introduites par le Traité d’Amsterdam[1]), puis plus récemment, l’affaire du médiator. L’Union peut désormais adopter, de façon dérogatoire, des mesures à caractère normatif et non plus simplement incitatif, dans ces domaines précis.

 Le coronavirus (Covid -19), virus SARS-CoV-2, apparu en Chine fin 2019, puis en Europe à partir du mois de janvier 2020, touche de façon grave la santé, « le plus précieux des biens », pour reprendre les termes de la Commission européenne, puisqu’il est à l’origine de plusieurs centaines de milliers de cas[2] (occasionnant des symptômes plus ou moins sévères) et de quelques milliers de morts sur tous les continents, l’Europe étant l’épicentre de la pandémie en mars 2020.

Le moment viendra d’apprécier, avec le recul qui s’impose, la gestion de la crise par l’Union. Il est déjà permis de penser que comme les crises antérieures, voire plus encore que les  autres crises épidémiques précédentes (H1N1, dite aussi grippe aviaire, ebola, zika..), de nouvelles mesures seront adoptées tant pour perfectionner les instruments déjà existants  (notamment le mécanisme de protection civile) que pour améliorer la stratégie à adopter d’un point de vue médical, au niveau de l’Union, pour enrayer la pandémie de la façon la plus efficace alors que, il faut le rappeler, les États  sont  seuls responsables, conformément à l’article 168 §7 du TFUE, de l’organisation de leurs systèmes de santé, de leurs services médicaux et de l’allocation des ressources qui y sont affectées.

Chaque État s’est engagé, avec ses propres moyens et compte tenu des caractéristiques de son propre système de santé, dans une véritable « guerre » contre le virus qui se traduit notamment dans la plupart des États membres, à l’exception à ce jour des Pays-Bas et de la Suède, par des mesures de confinement strictes. Il apparaît pourtant déjà aujourd’hui qu’au-delà de la coordination des mesures sanitaires en cours, qui reste certes perfectible, une solidarité européenne, valeur sur laquelle repose l’Union européenne, s’impose plus que jamais et c’est sans doute de la mobilisation ou non de cette solidarité que dépendra l’avenir du projet européen et de l’intégration européenne.

Avec l’aide de docteurs et de doctorants de l’IRDEIC, que je tiens à remercier ici chaleureusement, sous la coordination de Sarah Bister (avocate) et Lucas Sutto (doctorant), la chaire Jean Monnet propose, en plus du bulletin semestriel DESAPS, de suivre aux cours des semaines à venir la gestion de la crise du COVID 19 par l’Union européenne dans un bulletin spécial qui lui est dédié.

Ce premier numéro fait le point sur les mesures qui ont été prises et celles qui sont envisagées. Il sera régulièrement mis à jour afin de mettre en lumière le rôle de l’Union, compte tenu de la marge de manœuvre qui lui est accordée par les traités, dans une crise sans précédent dont elle pourra, il faut le souhaiter, sortir renforcée. Le bulletin a pour objectif de contribuer à la visibilité de l’action de l’Union tout en l’appréciant d’un point de vue critique.

Toulouse, le 30 mars 2020.


[1] Art. 152§4, a), TCE et art. 152 §4, b) TCE devenus avec le traité de Lisbonne art.168§4 a) et 168 §4 b. Ces deux articles permettent à l’Union d’adopter des normes élevées de qualité et de sécurité du sang, des substances d’origine humaine et des dérivés du sang et de prendre des mesures dans les domaines vétérinaires et phytosanitaires ayant directement pour objectif la protection de la santé publique. L’article 168§4c) permet quant à lui à l’Union d’adopter des normes élevées de qualité et de sécurité dans le domaine des médicaments et des dispositifs médicaux.

[2] 182670 cas le 24 mars selon https://qap.ecdc.europa.eu/public/extensions/COVID-19/COVID-19.html et 35019 décès au niveau mondial selon la source https://fr.statista.com/statistiques/1101324/morts-coronavirus-monde/ au 30 mars 2020.

2. La gestion – inédite – des frontières
intérieures et extérieures
de l’Union à l’épreuve du Covid-19

par Claire BORIES
Doctorante en Droit de l’Union européenne, IRDEIC, C2EC,
Université Toulouse 1 Capitole

Alors que la France, après l’Espagne et l’Italie, entre à son tour le 17 mars en régime de « confinement général », l’Union européenne décide de fermer ses frontières extérieures afin d’endiguer la propagation du virus Covid-19 – aussi appelé « Coronavirus », qualifiée par l’Organisation Mondiale de la Santé de pandémie mondiale[1]. Une décision extraordinaire dans un contexte exceptionnel.

Quatre mois après l’apparition des premiers cas présumés de coronavirus en Chine, l’épidémie est devenue mondiale et son épicentre s’est déplacé en Europe, avec plus de 47 000 morts constatés au 5 avril. Inquiétante réalité. Face à cette situation particulièrement dramatique, comment s’articulent les réponses étatiques et européennes ?

En première ligne face à ce virus qui s’attaque aux capacités pulmonaires et respiratoires, de nombreux États ferment leurs frontières nationales. Des décisions déplorées par Bruxelles, bien que compatibles avec les traités européens. Rappelons à bon droit que la coopération Schengen, qui débute en 1985 en dehors du cadre communautaire[2],  instaure un espace de libre circulation des personnes entre les 26 pays signataires, dont 22 des 27 États membres de l’Union européenne[3]. D’un côté, l’on supprime les contrôles aux « frontières intérieures »[4] de l’Union, de l’autre, l’on renforce la protection aux « frontières extérieures »[5]. Conformément à l’article 25 du Code frontières Schengen, les États membres ont la possibilité de réintroduire des contrôles à leurs frontières nationales « pour une période limitée d’une durée maximale de trente jours (…) à une durée maximale [et exceptionnelle] de deux ans »[6]. Ils ne peuvent toutefois activer ces contrôles renforcés qu’en cas de menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure, ou en réaction au risque présenté par une maladie contagieuse – précise la Commission[7]. Sur la base de ces dispositions, plusieurs États membres ont déjà fermé leurs frontières nationales suite à des attaques terroristes, des évènements sportifs faisant craindre des débordements ou pendant la « crise » migratoire[8]. Mais c’est bien la première fois que ce principe est appliqué pour des raisons sanitaires. Inédite situation. 

Il est donc une réalité. La Commission européenne ne peut empêcher ce retour des frontières dans l’Union. Ne disposant que d’une compétence d’appui en la matière[9], elle s’attache à coordonner au mieux l’action des États membres. Une tâche ardue. Mandat de coordination en poche – donné par les États membres le 10 mars, la Commission a alors formulé des lignes de conduite relatives à la gestion des frontières intérieures et extérieures de l’Union[10], appelant à des fermetures coordonnées, opérationnelles, proportionnées et efficaces, et ce, dans le respect de la protection de la santé des populations et de la libre circulation des personnes. Face à la pandémie du Covid-19, un seul mot d’ordre : se coordonner au niveau de l’Union. De fait, « la mise en œuvre des politiques de l’Union en matière de contrôle des personnes (…) doit être régie par le principe de solidarité entre les États membres »[11]. Après avoir fermé leurs frontières nationales dans un complet désordre, et ce malgré les mises en garde de la Commission européenne (I), les Vingt-sept ont finalement – et plus sagement –  adopté une position commune concernant la gestion des frontières extérieures de l’Union, accueillant favorablement la décision – inédite – de la Commission (II). Une gestion en demi-teinte donc.

I. Un complet désordre pour la gestion des frontières intérieures de l’Union

État d’urgence, confinement partiel ou total, limitation de l’activité économique ou des déplacements non-essentiels, annulations de rassemblements publics, fermeture des écoles et des commerces,fermeture des frontières … la propagation de la pandémie et la nécessité d’une réponse rapide ont conduit les Vingt-sept à adopter des mesures nationales de circonstance. Avec des stratégies et des rythmes variés.

Des mesures strictes de confinement ont été instaurées en France, en Espagne – deuxième pays le plus endeuillé[12], et en Italie – deuxième foyer mondial de l’épidémie[13]. Les habitants sont strictement assignés à résidence, toute activité ou déplacement jugés non-essentiels sont tout bonnement interdits. Cela fait désormais quatre semaines que les soixante millions d’Italiens se voient privés de sortie et de déplacement…une « entorse » non négligeable à la libre circulation des personnes. Dans le même temps, l’Allemagne, Chypre, le Danemark, la Hongrie, la Pologne, la République tchèque, la Slovaquie, la Lituanie et la Lettonie ont instauré des contrôles plus étroits des déplacements, allant parfois jusqu’à la fermeture totale de leurs frontières avec leurs voisins. À ce titre, l’Allemagne ferme ses frontières avec cinq pays de ses six frontaliers, la Belgique réinstaure des contrôles douaniers aux postes frontières, tandis que l’Autriche et la Hongrie restreignent leurs entrées pour l’Italie. Dans la même veine, la Slovénie ferme les 232 kilomètres de frontières qu’elle partage avec l’Italie et la Pologne ferme ses frontières aux étrangers, et suspend jusqu’à nouvel ordre les vols intérieurs. Toutes ces décisions, aussi unilatérales fussent-elles, ont été prises dans un même but : limiter les déplacements de populations, un facteur aggravant de la propagation du virus.

Ces fermetures de frontières en cascade déplaisent fortement à la Commission européenne, et notamment à sa présidente Ursula Von der Leyen[14]. Dans ses lignes directrices, la Commission met un point sur l’importance de se coordonner au niveau de l’Union « afin de garantir l’efficacité et la proportionnalité des mesures prises » (point 23). Ces contrôles doivent s’effectuer « de manière proportionnée et en tenant dûment compte de la santé des personnes concernées ». Ce faisant, « il y a lieu de ne pas refuser l’entrée aux personnes qui sont manifestement malades, mais de prendre [à leur égard] des mesures [sanitaires] appropriées », insiste-t-elle au point 19. Il peut s’agir de mettre en place des mesures de dépistage aux points d’entrée et de sortie, de faire compléter un formulaire de localisation des passagers à des fins de santé, prévoir du matériel d’information à distribuer aux voyageurs, ou encore d’isoler les cas suspects et transférer les cas confirmés à un établissement de soins de santé. Ces mesures sanitaires – plus longuement détaillées au point 11 –  s’inspirent en fait des meilleures pratiques mises en œuvre par les autorités sanitaires des États membres. Des mesures de quatorzaine imposées aux personnes venant de foyers d’infection – la France vis-à-vis des personnes en provenance d’Italie par exemple, semblent ici tout à fait justifiées. « Il y a lieu [en outre] d’organiser les contrôles aux frontières (…) de manière à empêcher l’apparition de grands rassemblements (par exemple les files d’attente), qui risquent d’accroître la propagation du virus » (point 22). Une coordination de la part des États membres est également souhaitée – et attendue – en ce qui concerne « les dépistages portant sur la santé [qui doivent être] réalisés d’un seul côté de la frontière afin d’éviter les chevauchements et les délais d’attente » (point 24). Enfin, « il convient que les États membres autorisent et facilitent le passage des travailleurs frontaliers, en particulier, mais pas seulement, ceux qui travaillent dans le secteur des soins de santé et le secteur alimentaire ainsi que dans d’autres services essentiels (par exemple, les services de garde d’enfants, les soins aux personnes âgées, le personnel occupant une fonction critique pour les services d’utilité générale) afin de garantir la continuité de l’activité professionnelle » (point 21). Si la Commission se préoccupe du sort des travailleurs transfrontaliers – notamment le personnel soignant, elle demande aussi à ce que soit garantie « la non-discrimination entre les propres ressortissants des États membres et les citoyens de l’UE résidents » (point 21). Cela implique donc d’imposer les mêmes exigences – douanières ou sanitaires – aux ressortissants nationaux et aux citoyens de l’Union résidents, ainsi qu’aux ressortissants de pays tiers résidents – résidents de longue durée[15], membres de la famille d’un citoyen européen[16]. Égalité de traitement garantie, virus ou pas !

En dépit des difficultés à coordonner l’action des Vingt-sept sur leurs frontières nationales, la Commission européenne a progressivement élaboré des réponses pour contrer l’épidémie en postulant une approche commune de la gestion des frontières extérieures de l’Union (II).

II. Une position commune pour la gestion des frontières extérieures de l’Union

Le couperet est tombé dans la soirée du 17 mars : l’Union européenne fermera bel et bien ses frontières extérieures pour une période de 30 jours afin de lutter contre le virus Covid-19.

De quoi s’agit-il ? En premier lieu, des vérifications systématiques aux points de passage frontaliers sont nouvellement envisagées : il peut s’agir de contrôles douaniers, mais aussi – et surtout – de contrôles sanitaires réalisés par les autorités sanitaires des États membres. À ce sujet, la Commission exige que « les autorités frontalières jouent un rôle de soutien essentiel [auprès des autorités sanitaires], notamment en fournissant des informations aux passagers et en renvoyant immédiatement les cas préoccupants vers les services de santé concernés » (point 13). L’on exige qu’ils coopèrent – eux aussi. Qui est concerné par ces vérifications ? « Toutes les personnes, ressortissants de l’UE et ressortissants de pays tiers, qui franchissent les frontières extérieures pour entrer dans l’espace Schengen », nous dit-on (point 14). En deuxième lieu, les États membres ont la possibilité de refuser l’entrée sur le territoire de certains ressortissants de pays tiers. Qui sont-ils ? Ce sont ceux qui « présentent des symptômes pertinents ou ont été particulièrement exposés à un risque d’infection et sont considérés comme une menace pour la santé publique » (point 15). Et uniquement ceux-là.

À l’égard de ces personnes – considérées comme présentant un risque pour la santé publique dû au Covid-19, il convient de « prendre des mesures appropriées » à cette fin (point 11). Là encore, il est demandé aux autorités sanitaires des États membres de procéder à des vérifications selon les meilleures pratiques mises en œuvre dans l’Union. Pour les aider dans cette tâche ardue, la Commission a publié le 3 avril 2020 de nouvelles orientations pratiques à l’intention des États membres afin d’encourager une approche plus coordonnée de la coopération transfrontalière des soins d’urgence[17]. L’objectif est d’améliorer, tout en les facilitant, le traitement des patients et le déploiement du personnel médical au-delà des frontières. En cela, elle se propose notamment de suivre de près et de coordonner les demandes d’aide en matière de soins transfrontaliers – par exemple, les places en soins palliatifs, ou encore de clarifier notamment la procédure à suivre pour le remboursement des coûts d’un traitement dans un autre État membre conformément aux règlements de coordination de la sécurité sociale[18]. La coopération transfrontalière, cette fois entre autorités sanitaires nationales, régionales et locales, est de rigueur.

En plus d’être propre à garantir la protection de la santé des populations, « toute décision de refus d’entrée doit être proportionnée et non discriminatoire » (point 17). Très consciencieusement, la Commission précise en suivant qu’« une mesure est considérée comme proportionnée à condition qu’elle ait été prise après consultation des autorités sanitaires et qu’elle ait été jugée appropriée et nécessaire pour atteindre l’objectif de santé publique ». Une redondance qui n’est pas inutile. S’agissant de la mesure discriminatoire, elle peut l’être directement ou indirectement. En effet, le principe de non-discrimination (article 18 TFUE) prohibe non seulement les discriminations directes – ou ostensibles – fondées sur la nationalité, mais aussi toutes formes indirectes – ou dissimulées –  de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat[19]. Enfin, lorsqu’elles sont jugées plus efficaces, des mesures de substitution au refus d’entrée, telles que l’isolement ou la quarantaine, sont à privilégier, considérant le caractère – largement – plus restrictif sur la liberté de circulation du second (point 16). Tout l’enjeu pour les États membres est alors de se conformer à ces exigences européennes.

Le credo ici formulé par la Commission européenne au sujet des personnes est le même pour la circulation des marchandises. « Les États membres doivent préserver la libre circulation de toutes les marchandises, (…) en particulier les biens de première nécessité, les biens sanitaires et les biens périssables, notamment les denrées alimentaires (…) » (point 6). « Une action collective et coordonnée est [aussi] indispensable ». Un défi de taille pour un virus d’exception.


[1] Le 11 mars 2020, Tedros Adhanom Ghebreyesus, directeur général de l’OMS, déclare que l’épidémie de Covid-19 est désormais passée au stade de pandémie. L’épidémie – du latin epidemia (« à la maison ») –  correspond à la propagation d’une maladie dans une région donnée – la région de Wuhan en Chine aux prémices de l’épidémie. Elle devient pandémie – du grec pan (« tout ») et demos (« peuple »), lorsque la propagation du virus est telle qu’elle s’étend à plusieurs foyers, à plusieurs continents dans le monde – le développement de zones à risque hors de la Chine, notamment à Singapour, en Corée du Sud, en Iran et en Italie.

[2] L’acquis actuel de Schengen, intégré dans l’ordre juridique de l’Union par le traité d’Amsterdam en 1997, repose sur les accords de Schengen de 1985, conclus entre cinq pays (la France, l’Allemagne, la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas), et sur la Convention d’application de l’accord de Schengen, du 19 juin 1990, qui contient les dispositions destinées à compenser la levée progressive des contrôles aux frontières par un renforcement de la coopération dans les domaines de la circulation des personnes (visas, immigration, asile), ainsi qu’en matière policière et judiciaire.

[3] Tous les États membres de l’Union, à l’exception de six d’entre eux, font partie de Schengen. C’est le cas de l’Irlande, du Royaume-Uni (membre jusqu’en décembre 2020), de la Bulgarie, de la Croatie, de Chypre et enfin, de la Roumanie. Entre outre, quatre États tiers à l’Union sont associés à Schengen : l’Islande (1999), la Norvège (1999), la Suisse (2008) et Lichtenstein (2011).

[4] Par « frontières intérieures », il faut entendre « les frontières communes terrestres des parties contractantes ainsi que leurs aéroports pour les vols intérieurs y compris fluviales et lacustres des États membres, les aéroports pour les vols intérieurs, les ports maritimes fluviaux et lacustres pour les liaisons régulières de transbordeurs », v. article 2, paragraphe 1, du règlement n°2016/399/UE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, communément appelé « Code frontières Schengen », JO L 77/1 du 23.03.2016.

[5] Les « frontières extérieures » quant à elle sont « « frontières extérieures », il faut considérer « les frontières terrestres, y compris les frontières fluviales et lacustres, les frontières maritimes ainsi que les frontières ainsi que les aéroports ports fluviaux, ports maritimes et ports lacustres pour autant qu’ils ne soient pas frontières intérieures », v. article 2, paragraphe 2, du Code frontières Schengen, op. cit.

[6] Article 25 du règlement n°2016/399/UE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, communément appelé « Code frontières Schengen », JO L 77/1 du 23.03.2016

[7] Dans ses lignes directrices, publiées le 16 mars 2020, la Commission fait explicitement référence aux dispositions de l’article 25, paragraphe 1, du Code Schengen, et précise aussi que « dans une situation extrêmement critique, un État membre peut identifier la nécessité de réintroduire les contrôles aux frontières en réaction au risque présenté par une maladie contagieuse », v. en ce sens, Communication de la Commission du 16 mars 2020 prévoyant les lignes directrices relatives aux mesures de gestion des frontières visant à protéger la santé publique et à garantir la disponibilité des biens et des services essentiels, COM (2020/C 86 I/01), point 18.

[7] Article 25, paragraphe 2, du Code frontières Schengen

[8] L’Allemagne, lors de la coupe du monde de football en 2006, l’Autriche à l’occasion de l’Euro 2008, la Pologne pour l’Euro 2012 ou encore la France pour la COP 21 (Conférence des Parties) puis à la suite des attentats de novembre 2015, ont utilisé cette faculté pour réintroduire temporairement la vérification des passeports à leurs frontières nationales. De même, l’arrivée en 2011 de millions de migrants fuyant les révolutions arabes vers le territoire européen, en transitant par l’île italienne de Lampedusa, a amené l’Italie à délivrer des permis de séjour de six mois. En 2017, la France a, quant à elle, décidé de bloquer un convoi de migrants à la frontière italienne, invoquant un risque de trouble à l’ordre public.

[9] L’article 168, paragraphe 7, TFUE, qui renforce l’ancien article 152 TCE, réaffirme la logique de responsabilité première des États membres en matière de définition, d’organisation et de fourniture des soins. En ce sens, il octroie à l’Union une compétence d’appui en la matière, lui permettant d’intervenir pour appuyer, coordonner ou compléter l’action des États membres (article 6 TUE). Hormis trois domaines très précis liés aux « enjeux de sécurité en matière de santé publique », qui peuvent se rattacher à l’exercice d’une compétence partagée – v. en ce sens, N. De Grove-Valdeyron, « Les enjeux communs de sécurité en matière de santé : quelle influence sur le droit pharmaceutique européen ? », REA, n°4, 2018, p. 617, l’intervention de l’Union demeure essentiellement tournée vers la coordination et l’appui aux politiques nationales de santé.

[10] Voir notamment les Section III, IV et V de la Communication de la Commission du 16 mars 2020 prévoyant les lignes directrices relatives aux mesures de gestion des frontières visant à protéger la santé publique et à garantir la disponibilité des biens et des services essentiels, op. cit.

[11] Deuxième phrase de ses lignes directrices, ibidem.

[12] Au total, l’Espagne comptabilise plus de 117 000 cas confirmés et 10 935 morts, chiffre multiplié par plus de 10 en seulement 15 jours. Si tout le pays est touché, c’est particulièrement la région de Madrid qui est touchée par le virus, avec 42,7% des cas et 29, 2% des morts

[13] L’Italie compte 128 948 personnes cas de personnes contaminées par le Covid-19.

[14] Cette dernière a réagi le 13 mars 2020, en affirmant que ces blocages « n’étaient pas considérés comme très efficaces par l’OMS » et risquaient de « perturber la vie de la population et des entreprises ».

[15] Sur les règles applicables au séjour de longue durée des citoyens non européens, v. Directive n° 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée, JO L 16 du 23.01.2004.

[16] V. en ce sens, Directive n°2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement n° 1612/68/CEE et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE, JO L 158 du 30.04.2004.

[17] Communication de la Commission du 3 avril 2020 prévoyant des lignes directrices relatives à une approche plus coordonnée de la coopération transfrontière en matière de soins d’urgence (Guidelines on EU Emergency Assistance in Cross-Border Cooperation in Healthcare related to the COVID-19 crisis), COM (2020) 2153 final.

[18] Règlement n°883/2004/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, JO L 166 du 30.04.2004, et le rectificatif au règlement n°883/2004/CE portant tsur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO L 200 du 7.6.2004) ; Règlement n°987/2009/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement no 883/2004/CE portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, JO L 284 du 30.10.2009.

[19]Il est de jurisprudence constante qu’une disposition nationale est considérée comme indirectement discriminatoire « lorsqu’elle est susceptible, par sa nature même, d’affecter davantage les ressortissants d’autres États membres que les ressortissants nationaux et qu’elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers », notamment, CJCE, 18 juillet 2007, Hartmann, C‑212/05, ECLI:EU:C:2007:437, point 30 ; CJCE, 11 septembre 2008, Petersen, C‑228/07, ECLI:EU:C:2008 :494, point 53 ; CJUE, 1er juin 2010, Blanco Pérez, C-570/07 et C‑571/07, ECLI:EU:C:2010 :300, point 119.

3. La passation de contrats
de marchés publics
comme réponse à la pandémie de COVID-19

par Adrien Pech
Doctorant en droit de l’Union Européenne IRDEIC
Université Toulouse I Capitole
Membre du comité de rédaction du Journal du Droit Administratif

L’année 2020 peut être un moment de vérité pour l’Europe[1]. La crise du COVID-19 joue le rôle d’un double test pour l’Union européenne. Le premier concerne la résilience de son système sanitaire et de sa gouvernance. Le second concerne sa capacité à préserver sa cohésion et ses valeurs[2].

La pandémie de COVID-19 révèle les différences culturelles entre les Etats membres de l’Union européenne. Du laissez-faire sanitaire à la position martiale de chef de guerre, chaque pouvoir exécutif national tente de réagir à la crise selon ses propres références et reflexes culturels. L’essentiel des droits nationaux de la commande publique résulte de la transposition des directives 2014/23/UE[3] et 2014/24/UE[4].  Dès lors, il revient avant tout aux autorités nationales de tirer des directives et des normes de transposition, toutes les potentialités nécessaires au maintien de l’achat public durant la crise. En France, par exemple, le législateur a adopté une ordonnance[5] pour mettre en place « les mesures nécessaires à l’assouplissement des règles applicables à l’exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l’épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats »[6]. Le texte vient compléter les régimes juridiques existants qui permettent d’encadrer les inexécutions contractuelles induites par des circonstances exceptionnelles[7]. En Espagne, le pouvoir exécutif a également adopté  de nombreux actes administratifs, dont le dernier en date concerne notamment les contrats publics[8].

A l’échelle européenne, la Commission, qui exerce des fonctions exécutives dans l’ordre juridique de l’Union[9] est particulièrement impliquée dans la gestion de la crise. La Commission européenne a pour mission de promouvoir l’intérêt général et de prendre des initiatives appropriées à cette fin. Par ailleurs, « elle veille à l’application des traités » et  « surveille l’application du droit de l’Union »[10]. Or, d’une part, les marchés publics sont un « élément fondamental de l’écosystème d’investissement ». Ils représentent 14% du produit intérieur brut de l’Union européenne. Selon la Commission, « les pouvoirs publics peuvent utiliser ce levier d’une manière plus stratégique, afin d’obtenir un meilleur rapport coût/efficacité pour chaque euro d’argent public dépensé et apporter leur pierre à la construction d’une économie plus innovante, durable, inclusive et compétitive » [11]. D’autre part, face à l’échec des discussions au sein du Conseil européen en date du 26 mars 2020 et au « danger de mort » guettant l’Union européenne si elle ne parvient à donner vie au  principe de solidarité[12], la Commission semble être véritablement l’institution au centre de l’action européenne luttant contre le COVID-19[13]. A ce titre, elle a adopté, parmi de nombreuses autres mesures[14], une communication portant sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise du COVID-19[15]. Ce document lui permet d’orienter les Etats membres et plus largement les personnes physiques ou morales, acteurs du droit de la commande publique dans l’Union, sur la passation des marchés publics dans la situation actuelle.

L’institution établit un lien direct entre le COVID-19 et le droit des marchés publics. En effet, les acheteurs publics « doivent garantir la disponibilité d’équipements de protection individuelle tels que les masques et les gants de protection, de dispositifs médicaux, notamment les ventilateurs, et d’autres fournitures médicales, mais aussi celle d’infrastructures hospitalières ou informatiques ». Cette communication constitue un véritable vade-mecum démontrant que le droit des marchés publics, tel qu’il a été pensé par le législateur de l’Union permet « aux acheteurs publics d’acheter en quelques jours, voire en quelques heures, si nécessaire ».

Concrètement, pour ce faire, la Commission rappelle que deux types d’actions peuvent être mises en œuvre sur le territoire de l’Union : la passation conjointe de contrats de marchés publics à l’initiative de la Commission (I) et la levée des contraintes procédurales lors de la passation des contrats dans les Etats membres (II).

I. La passation conjointe de contrats de marchés publics

Si cette procédure semble particulièrement adaptée afin de répondre à une crise sanitaire[16], sa première utilisation concernait des plateformes d’enchères pour les quotas de gaz à effet de serre[17]. Depuis, son utilisation est relativement inhabituelle.  Le rôle du droit des marchés publics dans la gestion d’une crise sanitaire est essentiel. En effet, lors de la pandémie de grippe A/H1N1 le rapport de la commission d’enquête de l’Assemblée Nationale a critiqué la gestion française de la crise, notamment au regard des « passations de marché qui sont notamment apparues très perfectibles, particulièrement en ce qui concerne le prix et la possibilité d’adapter les quantités commandées aux besoins réels ». Par ailleurs, la Cour des comptes avait affirmé que les passations de marché ont été marquées par une position de dépendance vis-à-vis des fournisseurs, qui « a sans nul doute été aggravée par l’absence de toute coordination, notamment européenne, entre les différents Etats demandeurs »[18]. C’est pourquoi, la nécessité d’une meilleure coordination à l’échelle de l’Union européenne a été mise en lumière.

C’est notamment à ce titre que le Parlement européen, dans sa résolution du 8 mars 2011, et le Conseil, dans ses conclusions du 13 septembre 2010, ont souligné la nécessité de mettre en place une procédure commune de passation conjointe de marché relative à des contre-mesures médicales pour permettre aux États membres de bénéficier de ces achats groupés sur une base volontaire, « par exemple en obtenant, pour un produit donné, des tarifs avantageux et de la souplesse pour les commandes »[19]. C’est sur le fondement de l’article 168 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), que les institutions européennes se sont saisies de cette question[20].

Le paragraphe premier de l’article 5 de la décision n°1082/2013/UE[21] prévoit la possibilité pour les institutions de l’Union et les États membres qui le souhaitent d’engager « une procédure conjointe de passation de marché »[22], conformément aux règles relatives au droit budgétaire européen[23].  La décision n°1082/2013/UE abroge la décision n° 2119/98/CE[24] et a été révisée par la décision n°2019/420 en date du 13 mars 2019[25] « afin de renforcer les capacités européennes de protection civile pour faire face aux importants feux de forêt touchant les États membres du sud de l’Union chaque été »[26], introduisant le mécanisme RescUE.

Le deuxième paragraphe en précise les conditions. Elles sont au nombre de quatre. D’abord, la participation à la procédure conjointe de passation de marché est ouverte à tous les États membres jusqu’à l’ouverture de la procédure. Ensuite, les droits et obligations des États membres qui ne participent pas à la passation conjointe de marché doivent être respectés, notamment en ce qui concerne la protection et l’amélioration de la santé humaine. Puis, la passation conjointe de marché ne doit pas avoir d’incidence sur le marché intérieur, ni constituer une discrimination ou une restriction des échanges commerciaux, ni entraîner une distorsion de la concurrence. Enfin, la passation conjointe de marché ne doit pas avoir d’incidence directe sur le budget des États membres qui ne participent pas à ladite passation de marché.

Le troisième paragraphe dispose que les parties doivent conclure un accord de passation conjointe de marché « déterminant les modalités pratiques régissant cette procédure et le processus décisionnel en ce qui concerne le choix de la procédure, l’évaluation des offres et l’attribution du marché ».

Pour pallier les difficultés rencontrées par les Etats membres lors de la crise de la grippe A/H1N1 en 2009, la Commission a approuvé un accord de passation conjointe de marchés qui permettra à tous les États membres de l’Union européenne d’acquérir conjointement et non plus individuellement des vaccins pandémiques et d’autres contre-mesures médicales[27].

C’est à cette occasion que la Commission des affaires étrangères de l’Assemblée Nationale  a considéré, qu’à l’instar des accords relatifs à des plateformes d’enchères pour les quotas de gaz à effet de serre, l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, devait être soumis au Parlement. La raison avancée tient à la nature législative de l’article 43 de l’accord qui dérogerait aux principes de droit commun régissant la responsabilité de l’Etat, faisant entrer l’accord dans le champ d’application de l’article 53 de la Constitution de sorte que sa ratification soit soumise une autorisation préalable du Parlement. C’est la loi n° 2017-115 du 1er février 2017 qui a autorité la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales[28]. La Commission européenne considère qu’il ne s’agit pas d’un accord international au sens de la convention de Vienne sur le droit des traités mais qu’il s’agit d’un « arrangement administratif, considéré comme une simple mesure d’application d’un acte de droit communautaire »[29], à savoir, la décision n°1082/2013/UE.

Relativement tôt dans la lutte contre la pandémie, la Commission a émis plusieurs appels d’offres.  Le premier d’entre eux date du 28 février 2020. Puis, les 7 et 19 mars 2020 deux nouveaux appels d’offres ont été émis en vue d’obtenir des masques de type 2 et 3, des gants, des lunettes, des écrans faciaux, des masques chirurgicaux et des combinaisons. Vingt-cinq Etats membres ont participé à la passation conjointe de marchés publics initiée par la Commission. Selon la Commission, les producteurs ont soumis des offres couvrant et, dans certains cas, dépassant même les quantités demandées par les États membres qui participent à cette passation. Cette initiative permet d’agir dans l’urgence. En effet, la Commission annonçait que les équipements devraient être disponibles deux semaines après la signature, par les États membres, des contrats avec les soumissionnaires, « signature qui devrait intervenir très rapidement. »[30]. Cette initiative s’est révélée fructueuse puisque « dès le 24 mars, des fabricants ont présenté des offres correspondant aux quantités d’articles demandées par 25 États membres participants. »[31].

Par ailleurs, la Commission rappelle que dans le cadre de la passation des contrats de marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs bénéficient pleinement des potentialités offertes par le droit de l’Union afin de répondre à l’urgence, en se voyant délestés des contraintes procédurales (II).

II. La levée des contraintes procédurales de passation

Le point 2 de la communication est consacré au « Choix des procédures et délais prévus par le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics — En particulier en cas d’urgence et d’extrême urgence ». Le droit des marchés publics de l’Union européenne prévoit un cadre procédural de passation des contrats. Or, la Commission fait des règles de procédure, un critère de la normalité juridique, de sorte que l’« urgence extrême et l’imprévision » justifient la levée des « contraintes procédurales » habituellement applicables. La Commission raisonne en termes de gradation en distinguant « l’urgence » de « l’urgence impérieuse ». En cas d’urgence, l’aménagement des procédures du droit commun des marchés publics est un outil pour répondre à la pandémie actuelle, tandis que le recours à une procédure d’exception est préconisé pour répondre à l’urgence impérieuse de la situation.

L’aménagement des délais procéduraux en cas d’urgence

La Commission rappelle que le pouvoir adjudicateur peut choisir entre une procédure ouverte ou une procédure restreinte et en expose les différents délais[32]. Elle précise cependant, qu’en cas d’urgence, ces délais sont substantiellement raccourcis[33]. Ainsi, dans le cadre de la procédure ouverte, le délai de présentation des offres peut être réduit à quinze jours en cas d’urgence dûment justifiée. Dans le cadre de la procédure restreinte, le délai aussi peut être ramené à quinze jours pour l’introduction d’une demande de participation et à dix jours pour la présentation d’une offre. Une attribution rapide du marché est ainsi possible.

L’absence de publicité préalable en cas d’urgence impérieuse

La procédure négociée sans publication permet d’exciper des « exigences de publication, de délais, de nombre minimal de candidats à consulter ou d’autres contraintes procédurales », et peut être l’occasion d’une attribution directe, « soumise aux seules contraintes physiques/techniques liées à la disponibilité réelle et à la rapidité de la livraison ».

Selon la Commission[34], la procédure négociée sans publication est un  « outil supplémentaire qui permet une attribution plus rapide des marchés pour répondre aux besoins liés à la pandémie de COVID-19. ». En vertu de l’article 32, paragraphe 2, c) de la directive 2014/24/UE, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication d’un avis de marché « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur ».

La Commission explicite l’article 32 de la directive qui dispose qu’« il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (…) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur »[35].

En effet, elle rappelle que les conditions cumulatives pour avoir recours à ce type de procédure sont remplies, à savoir dans un premier temps que la pandémie est imprévisible pour le pouvoir adjudicateur[36]. En effet, l’évolution et « les besoins spécifiques des hôpitaux et autres établissements de santé en ce qui concerne le traitement des patients, les équipements de protection individuelle, les ventilateurs pulmonaires, les lits supplémentaires ainsi que les infrastructures de soins intensifs et les infrastructures hospitalières supplémentaires, y compris l’ensemble des équipements techniques, ne peuvent certainement pas être prévus et planifiés à l’avance et constituent donc un événement imprévisible pour les pouvoirs adjudicateurs ».

Dans un deuxième temps, la situation doit correspondre à une hypothèse d’urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais généraux. La Commission considère qu’il ne « fait aucun doute qu’il faut satisfaire le plus rapidement possible aux besoins immédiats des hôpitaux et des établissements de santé (fournitures, services et travaux publics) ». Dès lors, la passation doit s’effectuer dans les meilleurs délais[37], sans obligation de respecter les délais, même raccourcis des procédures ouvertes et restreintes. Néanmoins, la Commission rappelle que l’exception ne peut être invoquée pour passer des marchés dont l’attribution demande plus de temps que n’en requerrait l’application d’une procédure transparente, ouverte ou restreinte, ou encore d’une procédure (ouverte ou restreinte) accélérée.

Dans un troisième temps, la Commission rappelle que doit être constitué un lien de causalité entre l’évènement imprévisible et l’urgence impérieuse[38]. En l’espèce, « s’agissant de la réponse aux besoins immédiats des hôpitaux et des établissements de santé dans un délai très court, le lien de causalité avec la pandémie de COVID-19 ne peut être raisonnablement mis en doute. ».

Dans un quatrième temps, la Commission estime que la procédure restreinte sans publicité doit seulement être envisagée dans l’attente de situations plus stables afin de permettre de répondre aux besoins immédiats[39]. Une fois qu’il sera possible de répondre à la pandémie de COVID-19 à travers des contrats-cadres de fournitures et de services selon les procédures normes (y compris accélérées), alors il conviendra de procéder à la passation de ces marchés de droit commun de la commande publique et de se départir de l’utilisation de mécanismes d’exception tels que la procédure négociée sans publicité.  

Il convient de rappeler que cette procédure s’oppose au principe de transparence, pourtant particulièrement fondamental en droit de la commande publique de l’Union européenne. Selon la Cour de justice, le principe de transparence[40] est l’expression concrète du principe d’égalité de traitement. Ce principe s’applique même sans texte aux contrats de la commande publique[41]. Selon la Cour, l’obligation de transparence « qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché (…) à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication »[42]. Il s’applique est consacré tant a priori[43]  qu’au cours[44] de l’attribution du contrat de la commande publique afin d’exclure tout arbitraire du pouvoir adjudicateur[45]. En France, le Conseil d’Etat s’est fait le relai de l’application du principe de transparence en appliquant la jurisprudence Telaustria[46]. La Haute juridiction estime également que le principe s’applique au-delà des textes régissant les marchés publics et les contrats de concession[47].

Bien que le principe de transparence et plus généralement les principes fondamentaux du droit de la commande publique aient « vocation à s’étendre de plus en plus aux contrats de l’offre publique, bien au-delà du Code de la commande publique »[48], ce qui démontre toute leur importance, le droit de l’Union admet, en les encadrant de façon très stricte, des exceptions.

La procédure négociée sans publicité est une exception écrite au principe de transparence[49]. Elle est réservée à  « des circonstances très exceptionnelles », « devraient se limiter aux cas où une publication n’est pas possible pour des raisons d’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles qui ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ou bien lorsqu’il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exécuter le marché. » [50]. La Commission estime que c’est le cas de la pandémie de COVID-19[51]. Cependant, elle rappelle la jurisprudence de la Cour qui juge d’une part que le recours à cette procédure doit rester exceptionnel et d’autre part qu’elle doit être interprétée de façon restrictive.[52].  Si les conditions pour ouvrir une procédure négociée sans publicité sont réunies, le pouvoir adjudicateur peut négocier directement avec les contractants potentiels. Plus encore, l’attribution directe à un opérateur économique présélectionné n’est possible que si une seule entreprise est en mesure de respecter les contraintes techniques et de temps imposés par l’urgence impérieuse.

Au total, la gradation de la Commission distinguant  « l’urgence » de « l’urgence impérieuse » peut sembler maladroite, mais reprend les propres maladresses formelles de la directive. Il n’en reste pas moins que cet aspect formel mis à part, il convient de comprendre la communication de la Commission comme permettant de rappeler l’articulation devant être effectuée entre droit commun (procédure accélérée) et régime d’exception (procédure négociée sans publicité). La gradation incertaine doit céder le pas sur un raisonnement juridique classique selon lequel le droit commun doit trouver à s’appliquer en priorité et en principe. Cependant, si et seulement s’il ne peut offrir de réponse suffisante, alors le régime d’exception devra être actionné[53]. A moins que l’Union européenne ne soit, elle aussi, en guerre[54] … l’année 2020 : peut-être un moment de vérité pour l’Europe ?  


[1] GOMARD T., MARTIN E-A., « L’Europe face à la rivalité sino-américaine : le coronavirus comme catalyseur », Etudes de l’IFRI, IFRI, mars 2020 p. 55, spec. note 64.

[2] Ibid., p. 55.

[3] Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, JOUE L 94, 28.3.2014, p. 1–64.

[4] Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, JOUE L 94, 28.3.2014, p. 65–242.

[5] Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, JORF n°0074 du 26 mars 2020, texte n° 43.

[6] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, JORF du 26 mars 2020, texte n°42.

[7] Sur la réponse française à la crise du COVID-19, V. AMILHAT M., « La commande publique face au COVID-19 », Journal du Droit Administratif (JDA), 2020, Actions & réactions au Covid-19, Article 282.

[8] Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, BOE n°91, de 1 de abril de 2020, páginas 27885 a 27972. V. également Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, BOE n° 86, de 28 de marzo de 2020, páginas 27548 a 27556.

[9] CURSOUX-BRUYERE S., « L’Union européenne : une expression différente du concept de démocratie », Revue de l’Union européenne, 2019, p. 62. Selon l’auteure, la conception constitutionnelle classique des pouvoirs exécutifs et législatifs héritée de Montesquieu n’est pas transposable dans l’ordre juridique de l’Union européenne, « sauf à générer confusions et incompréhensions ». En effet, « chacune des institutions dites décisionnelles – soit Parlement, Conseil européen, Conseil et Commission – intervient dans les deux fonctions, législative et exécutive, et ce à différents stades. Le terme approprié apparaît donc plus être celui de fonction que de pouvoir, la fonction laissant supposer que plusieurs institutions peuvent se la partager. Ainsi si chacune de ces institutions dispose de compétences identifiées, ces dernières ne peuvent être classées selon un abord uniquement binaire – exécutif/législatif – correspondant à la qualification traditionnellement étatique. La classification apparaît d’autant plus inappropriée que les quatre institutions compétentes représentent trois intérêts distincts. ».

[10] Traité sur l’Union européenne, article 17.

[11] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe [COM(2017) 572 final]. La Commission souligne de façon récurrente l’importance des marchés publics dans l’Union. V. également sur l’importance des marchés publics dans l’Union : Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Une nouvelle stratégie industrielle pour l’Europe [COM/2020/102 final]; Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Plan d’action à long terme visant à mieux mettre en œuvre et faire respecter les règles du marché unique [COM/2020/94 final].

[12] Selon Jacques Delors, le manque de solidarité fait « courir un danger mortel à l’Union européenne ». V. « Le manqué de solidarité, « danger mortel » pour l’Europe », Institut Jacques Delors, Interview, 28 mars 2020. Disponible en ligne : institutjacquesdelors.eu

[13] MARTIN-GENIER P.,  « Après les excuses de la présidente de la Commission européenne aux Italiens, l’Europe tente de rebondir », Revue politique et parlementaire, A la Une, International, 3 avril 2020. Disponible en ligne: revuepolitique.fr 

[14] En assumant pleinement son rôle d’initiative législative dans l’Union, elle est par exemple à l’origine de l’adoption, par le Parlement et le Conseil, de deux actes législatifs permettant de libérer rapidement des fonds provenant du budget de l’Union pour faire face à la crise du COVID-19. V. Règlement (UE) 2020/460 du Parlement européen et du Conseil du 30 mars 2020 modifiant les règlements (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013 et (UE) no 508/2014 en ce qui concerne des mesures spécifiques visant à mobiliser des investissements dans les systèmes de soins de santé des États membres et dans d’autres secteurs de leur économie en réaction à la propagation du COVID-19 (initiative d’investissement en réaction au coronavirus), JOUE, L 99 du 31.03.20, p. 5.; Règlement (UE) 2020/461 du Parlement européen et du Conseil du 30 mars 2020 modifiant le règlement (CE) no 2012/2002 du Conseil en vue de fournir une aide financière aux États membres et aux pays dont l’adhésion à l’Union est en cours de négociation qui sont gravement touchés par une urgence de santé publique majeure, JOUE, L 99 du 31.03.20, p. 9. Pour un panorama des mesures adoptées, V. BLANC D., « L’Union européenne face au coronavirus: une réponse globale pour une crise sanitaire globale », Dossier « [Colloque virtuel] Droit et Coronavirus. Le droit face aux circonstances sanitaires exceptionnelles », RDLF, 2020, chron. n°17.

[15] Communication de la Commission « Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 » (2020/C 108 I/01), JOUE C 108I du 1.4.2020, p. 1–5.

[16] NOGUELLOU R., « Santé publique : l’achat groupé de vaccins et de médicaments devient une réalité dans l’Union européenne », Droit Administratif, n° 6, Juin 2014, alerte 48.

[17] Il s’agit d’un accord de passation conjointe de marché en vue de la désignation par adjudication de plates-formes d’enchères communes, conclu le 7 novembre 2011, et d’un accord de passation conjointe de marché en vue de la désignation par adjudication d’une instance de surveillance des enchères, conclu le 2 novembre 2011. V. Rapport fait au nom de la Commission des affaires étrangères sur le projet de loi autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, 6 décembre 2016.

[18] Rapport fait au nom de la Commission des affaires étrangères sur le projet de loi autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, 6 décembre 2016.

[19] Décision n°1082/2013/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 relative aux menaces transfrontières graves sur la santé et abrogeant la décision n° 2119/98/CE, JOUE L 293, 5.11.2013, p. 1–15, paragraphe 13.

[20] Décision n°1082/2013/UE, op. cit., V. les normes visées. 

[21] Décision n°1082/2013/UE, op. cit., article 5.

[22] Ibid.

[23] En particulier, l’article 104, paragraphe 1, du règlement (UE, Euratom) n°966/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et en vertu de l’article 133 du règlement délégué (UE, Euratom) n°1268/2012 de la Commission du 29 octobre 2012 relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) n°966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, en vue de l’achat anticipé de contre-mesures médicales relatives à des menaces transfrontières graves sur la santé.

[24] JOCE L 268, 3.10.1998, p. 1–7.

[25] JOUE L 77I, 20.3.2019, p. 1–15.

[26] BLANC D., « L’Union européenne face au coronavirus: une réponse globale pour une crise sanitaire globale », op. cit.

[27] NOGUELLOU R., « Santé publique : l’achat groupé de vaccins et de médicaments devient une réalité dans l’Union européenne », op. cit.

[28] LOI n° 2017-115 du 1er février 2017 autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, JORF n°0028 du 2 février 2017, texte n° 2.

[29] Cependant, le Gouvernement français ne partage pas l’analyse de la Commission européenne sur la nature de ce type d’accord, ne le considérant ni comme un arrangement administratif, ni comme un acte de droit dérivé de l’Union européenne, mais comme un accord intergouvernemental. V. Rapport fait au nom de la Commission des affaires étrangères sur le projet de loi autorisant la ratification de l’accord de passation conjointe de marché en vue de l’acquisition de contre-mesures médicales, 6 décembre 2016, note 3.

[30] « Coronavirus: La procédure de passation lancée par la Commission pour garantir la fourniture d’équipements de protection individuelle (EPI) pour l’Union européenne est un succès », Communiqué de presse, Commission européenne, 24 mars 2020.

[31] BLANC D., « L’Union européenne face au coronavirus: une réponse globale pour une crise sanitaire globale », op. cit.

[32] Point 2.1 de la Communication.

[33] Point 2.2 de la Communication.

[34] Point 2.3 de la Communication.

[35] Directive 2014/24/UE, op. cit., article 32, 2, c) (souligné par nous).

[36] Point 2.3.2 de la Communication.

[37] CJUE, ord., 20 juin 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri contre Comune di Castelvecchio Subequo et Comune di Barisciano, affaire C-352/12, ECLI:EU:C:2013:416, points 50 à 52.

[38] Point 2.3.3. de la Communication.

[39] Point 2.3.4. de la Communication.

[40] Il convient d’observer que le champ d’application de ce principe est large. Selon la Cour, un contrat portant sur l’exploitation de casino doit avoir été conclu selon une procédure garantissant la transparence (CJUE, 9 septembre  2010, Procédure pénale contre Ernst Engelmann, affaire C-64/08, ECLI:EU:C:2010:506, Rec. CJUE 2010 I-08219.).  L’obligation de transparence s’applique même dans l’hypothèse où un opérateur économique se voit conférer un droit exclusif (CJUE, 3 juin 2010, Sporting Exchange Ltd contre Minister van Justitie, affaire C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, Rec. CJUE 2010 I-04695.). Cette décision est confirmée par CJUE, 17 décembre 2015, Union des syndicats de l’immobilier (UNIS) contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social et Syndicat national des résidences de tourisme (SNRT) e.a. et Beaudout Père et Fils SARL contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social e.a., affaires jointes C-25/14 et C-26/14, ECLI:EU:C:2015:821, point 30, commentaire Gabriel Eckert, « Portée du principe de transparence des procédures », Contrats et Marchés publics, n° 2, Février 2016, comm. 48., dans laquelle elle juge qu’un « État membre ne peut créer un droit exclusif au profit d’un opérateur économique (…) qu’à la condition que soit respectée l’obligation de transparence », point 41. Ceci signifie que l’absence de concurrence doit être compensée par une concurrence pour le marché lors de l’attribution du droit exclusif. Il en va ainsi que ce droit découle d’un contrat de la commande publique ou soit attribué par une décision administrative unilatérale « puisque les effets d’un tel agrément à l’égard des entreprises établies dans d’autres États membres et qui seraient potentiellement intéressées par l’exercice de cette activité sont les mêmes que ceux d’un contrat de concession de services » (Conclusions N. Jääskinen, point 62). Dès lors, même dans le cas où le contrat en cause au principal n’est pas un marché public, il convient de respecter les principes fondamentaux du traité.  Cet élément a une importance particulière en droit français. En effet, en droit interne, les concessions ne sont pas soumises aux règles sur les marchés publics. Pourtant, on leur applique également ces principes d’égalité de traitement et de transparence.

[41] CJCE du 7 décembre 2000, Telaustria, affaire C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669, Rec. CJCE 2000, I, p. 10745.

[42] Cette position de la Cour a été réaffirmée dans CJCE, 17 décembre 2015, Union des syndicats de l’immobilier (UNIS) contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social et Syndicat national des résidences de tourisme (SNRT) e.a. et Beaudout Père et Fils SARL contre Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Formation professionnelle et du Dialogue social e.a., affaires jointes C-25/14 et C-26/14, ECLI:EU:C:2015:821, point 39: « sans nécessairement imposer de procéder à un appel d’offres, l’obligation de transparence implique un degré de publicité adéquat permettant, d’une part, une ouverture à la concurrence et, d’autre part, le contrôle de l’impartialité de la procédure d’attribution »,

[43] CJCE,  21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano contre Comune di Cingia de’ Botti, affaire C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487, Rec. CJCE 2005 I-07287. La Cour affirme que l’attribution d’un contrat de concession de service public sans mise en concurrence est contraire au traité, parce qu’elle méconnaît l’obligation de transparence.  En l’absence de transparence, une entreprise située dans un autre Etat membre ne serait pas dans la possibilité de manifester son intérêt. Par conséquent, une telle attribution constitue une différence de traitement constitutive d’une discrimination indirecte en raison de la nationalité. Aux termes de cet arrêt, la Cour reste imprécise quant au contenu de l’obligation de transparence.  Ce principe n’implique pas qu’il faille nécessairement recourir à un appel d’offre.  La Cour rappelle la finalité du principe de transparence : que l’entreprise puisse manifester son intérêt pour la passation du marché. En revanche, la Cour (CJUE, 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» et autres contre San Lorenzo Soc. coop. sociale et Croce Verde Cogema cooperativa sociale Onlus, affaire C-113/13, ECLI:EU:C:2014:2440)  considère qu’une différence de traitement peut être justifiée par des circonstances objectives, telles que la finalité sociale.  Cependant, la justification est subordonnée à une condition : le système doit réellement et effectivement contribuer à la finalité sociale et à la poursuite d’objectif de solidarité et d’efficacité budgétaire. Par ailleurs, La Commission dans une communication a tenté de préciser l’état du droit en estimant que « la publicité peut donc se limiter à une description succincte des éléments essentiels du marché à attribuer et de la procédure d’adjudication, accompagnée d’une invitation à prendre contact avec l’entité adjudicatrice ». V. Communication de la Commission 2006/C 179/02.

[44] TUE, 16 juillet 2014, Euroscript – Polska Sp. z o.o. contre Parlement européen, affaire T-48/12, ECLI:EU:T:2014:680.

[45] CJUE, 16 avril 2015, SC Enterprise Focused Solutions SRL contre Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, affaire C-278/14, ECLI:EU:C:2015:228.

[46] HOEPFFNER H., LLORENS F., « Dans quoi les contrats exclus des ordonnances marchés publics et concessions sont-ils inclus ? », Contrats-Marchés publics, n°4, avril 2018, repère 4.

[47] CE, 5 févr. 2018, Centre national d’études spatiales, n° 414846. Ce type de solution avait déjà récemment été adopté par la Conseil d’Etat. V. CE, 15 déc. 2017, Syndicat Mixte de l’aéroport de Lannion-Côte de Granit, n° 413193.

[48] ECKERT G., « Quelle place pour les principes de la commande publique », Contrats et Marchés publics, n°11, novembre 2018, repère 10.

[49] Cette exception au principe de transparence rappelle celle posée à l’article 15 de la directive 2014/24 qui dispose que les dispositions de la directive ne s’appliquent pas «aux marchés publics lorsqu’ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet État membre l’exige ». En 2018, la Cour estime que les Etats sont seuls compétents pour définir leurs intérêts essentiels de sécurité (CJUE, 20 mars 2018, Commission européenne contre République d’Autriche, affaire C-187/16, ECLI:EU:C:2018:194, point 75:AJDA 2018, p. 1650, note P. Bourdon ; Europe 2018, comm. 190, note E. Daniel).  En revanche, elle rappelle que les dérogations précitées « doivent faire l’objet d’une interprétation stricte » (Ibid., point 77). L’Etat l’invoquant « doit démontrer la nécessité de recourir à celles-ci dans le but de protéger les intérêts essentiels de sa sécurité » (Ibid., point 78) Pour ce faire, l’Etat doit démontrer « que le besoin de protéger de tels intérêts n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence telle que prévue par les directives » (Ibid., point 79). 

[50] Directive 2014/24/UE, op. cit., § 50.

[51] Point 2.3.1 de la Communication.

[52] CJUE, ord., 20 juin 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri contre Comune di Castelvecchio Subequo et Comune di Barisciano, affaire C-352/12, ECLI:EU:C:2013:416 ; CJUE, 15 octobre 2009, Commission des Communautés européennes contre République fédérale d’Allemagne, affaire C-275/08, ECLI:EU:C:2009:632, Rec. 2009 I-00168.

[53] Cette articulation est notamment détaillée au § 80 de la directive 2014/24/UE.

[54] A l’image de la France, selon les mots de son Président de la république. V. MACRON, E., « Adresse aux français », 16 mars 2020. Les temps de guerre voient l’articulation s’inverser avec l’application de régimes d’exceptions au détriment des régimes de droit commun.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
« Covid-19 & UE – le bulletin de la Chaire Desaps »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 290.

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Jugement du TA de Toulouse (20 février 2020)

Art. 285.

Première chronique Droit(s) de la Santé – février 2020

Nous commençons cette chronique avec une affaire, classique, de responsabilité hospitalière, dans la lignée des solutions jurisprudentielles  qui y sont traditionnellement appliquées, tant en matière d’identification de la faute que de détermination des préjudices.

Il s’agit du jugement du TA de Toulouse en date du 20 février 2020 (req. n° 1701630) rendu sous les conclusions de M. le rapporteur Jean-Charles Jobart.

TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE TOULOUSE
N° 1701630
M. E
M. F. Jozek Rapporteur
M. J-C Jobart
Rapporteur public
Audience
du 23 janvier 2020 Lecture
du 20 février 2020
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
Le Tribunal administratif de Toulouse   2ème Chambre

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, respectivement enregistrés le 7 avril 2017, le 17 octobre 2018 et le 12 juin 2019, M. E, représenté par Me B, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner le centre hospitalier intercommunal (CHI) de Castres Mazamet à lui verser la somme totale de 227 334,39 euros, avec intérêts de droit à compter de la date de réception de sa demande indemnitaire préalable, et ce, en réparation des préjudices qu’il estime avoir subis à la suite de sa prise en charge et des interventions chirurgicales des 18 novembre 2013 et 29 septembre 2014 ;

2°) de mettre à la charge du CHI de Castres Mazamet les entiers dépens ainsi que la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

– en 2013, à la suite d’un diagnostic de fracture de « Hill Sachs » à l’épaule droite, d’une tendinite du biceps avec une irrégularité des tendons sus et sous épineux ainsi que d’un épanchement dans la bourse sous acromiale, il a été reçu en consultation au CHI de Castres Mazamet où a été préconisée la réalisation d’une butée coracoïdienne vissée et d’une capsulorraphie avec réinsertion du muscle sous scapulaire ;

– à la suite de l’intervention qui s’est déroulée le 18 novembre 2013, il a ressenti de vives douleurs dans l’épaule droite ; il a subi, sur diagnostic du docteur F, une seconde intervention au CHI de Castres Mazamet afin de réaliser une acromioplastie, une ténodèse de la longue portion du biceps et l’ablation de la vis du matériel d’ostéosynthèse ; dès le 20 novembre 2014, le Dr F a constaté qu’il souffrait de dysesthésies importantes dans la partie antérieure de son épaule avec des douleurs irradiantes ;

– le CHI a commis une faute dans le choix du traitement qu’il lui a été appliqué, soit que ce choix révèle une erreur de traitement ou la réalisation d’un acte médical qui n’était pas nécessaire au vu du problème à traiter ; en effet, d’après l’expert, le choix d’une première intervention consistant en la réalisation d’une « butée coracoklienne vissée, d’une capsulorraphie et d’une réinsertion du muscle sous-scapulaire » n’était pas médicalement justifiée dès lors qu’il ne présentait pas de luxation récidivante ;

– il n’a pas été informé des risques des interventions chirurgicales, de sorte qu’il n’a pu y consentir de façon éclairée ; 

– le centre hospitalier a commis une faute dans le suivi post-opératoire de l’intervention du 18 novembre 2013 ; l’expert retient en effet que le suivi postopératoire a été négligé puisque ce n’est que le 27 juillet 2014, soit plus de huit mois après l’intervention chirurgicale, que le Dr F envisage un lien entre la vis de la butée et ses douleurs ; une prise en charge précoce aurait permis d’échapper aux séquelles irréversibles, ou à tout le moins, de les réduire considérablement ;

– si l’expert valide l’intervention consistant à retirer la vis de la butée, dès lors qu’elle avait bougé et pouvait être la cause des algies du patient, il conteste en revanche le bien-fondé de l’arthroscopie pour acromioplastie et la ténodèse du biceps ce d’autant qu’aucun examen clinique ne corroborait ces gestes et qu’ils étaient en contradiction avec l’avis émis par le rhumatologue ; le CH a dès lors commis une faute en réalisant des opérations non indiquées médicales et lui a ainsi fait perdre une chance d’éviter la survenue d’une algodystrophie réflexe ;

– contrairement à ce qu’a retenu l’expert, le CHI devra être condamné à indemniser l’ensemble des conséquences dommageables des fautes retenues dès lors qu’il a subi une première intervention inutile voire contre-indiquée qui a été la source de toutes les complications ultérieures ;

-il a engagé des frais divers au titre des frais de déplacement exposés en raison des interventions subies, des soins et des expertises médicales et il devra lui être alloué à ce titre une indemnité forfaitaire de 1 000 euros ;

– auxiliaire de soins 1ère classe pour l’EHPAD Les Moulins à Puylaurens, il a été placé en arrêt de travail pendant un an trois mois et douze jours en raison des interventions subies et a été rémunéré sur la base d’un demi-traitement pour la période allant du 4 octobre 2014 au 8 juillet 2015 ; sa perte de revenus est en conséquence de 6 094,96 euros nets ;

– en raison d’une importante limitation de la mobilité de l’épaule droite, membre dominant, il ne pourra plus exercer son métier d’aide-soignant en EHPAD qui nécessite des contraintes physiques puisqu’il faut porter du poids, soulever et aider des patients ; il a été reconnu inapte de façon totale et définitive à ses fonctions d’auxiliaire de soins et son poste de travail n’a pas pu être aménagé ; il est aujourd’hui reconnu travailleur handicapé et son reclassement est incertain ; il est donc à ce titre fondé à être indemnisé de ses pertes de revenus futurs et de l’incidence professionnelle constituée par la perte de son poste d’aide soignant ; il lui sera alloué en réparation de ces chefs de préjudices la somme totale de 230 641,20 euros ;

– la limitation de ses mouvements au niveau de son membre supérieur droit entraîne l’obligation d’acquérir et d’utiliser désormais une voiture équipée d’une boîte à vitesses automatique dont le coût est estimé, par devis, à 6 834,80 euros ; cet équipement devra être renouvelé tous les cinq ans pour une somme de 2000 euros à chaque renouvellement ; étant âgé de 39 ans, lors d’un renouvellement dans cinq ans, il sera âgé de 44 ans ; à compter de cette date, un renouvellement tous les cinq ans sera indemnisé par une somme capitalisée de 2.000 euros /  5 ans x 28.499 euros de rente viagère pour un homme de 44 ans selon le barème publié par la Gazette du Palais en avril 2016 soit 11 399,60 euros ; il est donc fondé à obtenir une somme totale de 18.234,40 euros en réparation de ce chef de préjudice ;

– du fait des fautes commises par le CHI, il ne peut plus terminer le travail de rénovation qu’il avait engagé sur une maison ancienne à Labruguière ; selon l’estimation des travaux restants à accomplir, il est fondé à obtenir une somme de 42 041,96 euros en réparation de ce préjudice ;

– son déficit fonctionnel temporaire a été évalué à 25 % (classe III) par l’expert pour les périodes allant du 27 mars 2014 au 27 juillet 2014 et du 1er janvier 2015 au 8 juillet 2015 soit 7 mois et une semaine ; il peut prétendre à ce titre à l’allocation d’une indemnité de 9 232,25 euros ;

– ses souffrances, évaluées à 2,5 sur une échelle de 7, seront réparées par l’octroi d’une somme de 7 000 euros ;

– son déficit fonctionnel permanent, estimé à 20 %, sera indemnisé à hauteur de 33 000 euros ;

– il subit un préjudice esthétique de l’ordre de 1/7, indemnisable à hauteur de 1 500 euros ;

– avant la réalisation des fautes du CHI, il pratiquait la musculation régulièrement et ne ressentait aucune gêne pour les activités sportives nécessitant une mobilisation du bras droit ; il subit un préjudice d’agrément et des troubles dans ses conditions d’existence pour lesquels il devra être indemnisé à hauteur de 10 000 euros.

 La requête a été communiquée à la Caisse primaire d’assurance maladie du Tarn qui n’a pas produit de mémoire.

Par un mémoire enregistré le 20 mai 2019, l’établissement d’hébergement pour personnes âgés dépendantes (EHPAD) « Les Moulins », représenté par Me T, demande au tribunal de condamner le CHI de Castres Mazamet à lui verser la somme totale de 39 160,43 euros et de mettre à la charge du centre hospitalier la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

– la responsabilité du CHI de Castres Mazamet ne fait aucun doute à la lecture du rapport de l’expert judiciaire, lequel retient la survenance de négligences et d’erreurs dans la prise en charge de M. E lors des deux opérations chirurgicales ;

– du fait de ces fautes, l’intéressé n’a pu exercer ses fonctions d’aide-soignant titulaire au sein de l’EHPAD ; l’ensemble des salaires ont été maintenus durant toute sa période d’indisponibilité au travail ;

– pour une première période allant du 27 mars 2014 au 8 juillet 2015, date de la consolidation médico-légale déterminée par l’expert, l’établissement a versé au requérant une somme totale de 21 040,75 euros comprenant le montant de ses entiers traitements du 27 mars au 4 octobre 2014 puis un demi-traitement à compter de cette date ; pour une seconde période du 9 juillet 2015 au 20 avril 2016, l’EHPAD justifie avoir versé un demi-traitement au requérant pour un montant total de 7 700,11 euros ; pour ces deux périodes, les charges patronales s’élèvent respectivement aux montants de 8 189,45 euros et 2 230,12 euros.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 27 septembre 2017 et le 13 juin 2019, le CHI de Castres Mazamet, représenté par la SCP  D, conclut au rejet de la requête de M. E et des conclusions présentées par l’EHPAD « Les Moulins ».

Il fait valoir que la preuve de sa responsabilité n’est pas rapportée dans les écritures de M. E et de l’EHPAD « Les Moulins ».

Par une ordonnance en date du 17 juin 2019, la clôture de l’instruction a été définitivement fixée au 30 juillet 2019.

Vu :

– l’ordonnance n° 1504319 du 13 octobre 2015 par laquelle le juge des référés du tribunal de céans a ordonné une expertise contradictoire ;

– le rapport d’expertise du docteur d’A du 21 décembre 2015 ;

– les autres pièces du dossier.

Vu :

– l’ordonnance n° 59-76 du 7 janvier 1959 relative aux actions en réparation civile de l’Etat et de certaines autres personnes publiques ;

– le code de la santé publique ;

– le code de la sécurité sociale ;

– le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 23 janvier 2020 :

– le rapport de M. Jozek,

– les conclusions de M. Jobart, rapporteur public,

– les observations de Me F, représentant le CHI de Castres Mazamet, qui demande le renvoi de l’affaire.

Le CHI de Castres-Mazamet a produit une note en délibéré le 23 janvier 2020 qui n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. M. E est né le 15 mai 1978. A la suite de douleurs ressenties au niveau de son épaule droite, il a consulté le docteur F au sein du CHI de Castres Mazamet le 11 octobre 2013. Le 18 novembre suivant, il y a subi une opération consistant en la réalisation d’une butée coracoïdienne vissée, une capsulorraphie et une réinsertion du muscle sous scapulaire. Les consultations post-opératoires ont mis en évidence un recul de la vis de synthèse, responsable de l’apparition de nouvelles douleurs chez M. E.  Il a été admis au CHI de Castres Mazamet le 29 septembre 2014 afin que soit réalisée une intervention chirurgicale consistant en une ablation de la vis, une acromioplastie et une ténodèse de la longue portion du biceps. Par la requête susvisée, il demande au tribunal de condamner le CHI de Castres Mazamet à l’indemniser des préjudices qu’il estime avoir subis du fait d’une succession de fautes médicales commises par cet établissement à l’occasion de sa prise en charge.

Sur la responsabilité du centre hospitalier intercommunal de Castres-Mazamet :

2. Aux termes du I de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique : « I. Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé (…), ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute. (…) ».

 3. Dans l’hypothèse où un accident médical est à l’origine de conséquences dommageables et où la faute commise par une personne mentionnée au I de l’article L. 1142-1 a fait perdre à la victime une chance d’échapper à l’accident ou de se soustraire à ses conséquences, le préjudice résultant directement de la faute commise par l’établissement et qui doit être intégralement réparé n’est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d’éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe alors à l’hôpital doit être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l’ampleur de la chance perdue.

4. M. E a ressenti des douleurs à l’épaule droite à l’occasion d’une luxation en 2000 puis à compter de l’année 2012 après avoir effectué un mouvement circulaire en procédant au nettoyage d’une table. Sur la base d’une échographie, d’un examen radiologique et d’une IRM, le chirurgien orthopédique du CHI de Castres Mazamet, a décidé de procéder à une intervention chirurgicale le 18 novembre 2013 consistant en la réalisation d’une butée coracoïdienne vissée, d’une capsulorraphie et d’une réinsertion du muscle sous scapulaire. Des douleurs étant réapparues au niveau de l’épaule, le chirurgien a alors diagnostiqué un déplacement de la vis du matériel d’ostéosynthèse et a procédé, dans cet établissement, à une nouvelle intervention, le 29 septembre 2014, consistant en une ablation de vis, une acromioplastie et une ténodèse de la longue portion du biceps. A la suite de cette intervention, M. E a souffert d’une impotence de l’épaule limitant la mobilisation de son membre ainsi que d’une algodystrophie entraînant des douleurs persistantes. Son état a été considéré comme consolidé au 8 juillet 2015 et l’intéressé présente à ce jour « une raideur de l’épaule droite chez un droitier avec une limitation de l’élévation, de l’abduction et de l’antépulsion à 85 degrés ».

 5. Il résulte de l’instruction, notamment du rapport de l’expert désigné par le juge des référés, que l’intervention effectuée le 18 novembre 2013 au CHI de Castres Mazamet a conduit à l’apparition de nouvelles douleurs au niveau du membre supérieur droit de M. E, directement causées par la position de la vis du matériel d’ostéosynthèse mis en place lors de cette opération, qui a dès lors nécessité une seconde chirurgie réalisée au centre hospitalier afin de procéder à l’ablation de la vis. Il résulte de l’instruction qu’au vu des douleurs ressenties par M. E au cours de l’année 2013, l’ayant conduit à prendre un congé de maladie, l’intervention du 18 novembre 2013, qui a été réalisée conformément aux règle de l’art, était indiquée, en dépit des faibles antécédents médicaux du requérant, lequel n’avait présenté que deux épisodes douloureux au niveau de l’épaule droite en 2000 et en 2012. En outre, si le requérant soutient qu’il n’a pu consentir de façon éclairée à cette opération, il résulte des termes mêmes de l’expertise qu’un document l’informant des complications générales de la chirurgie orthopédique lui a été remis le 11 octobre 2013 par le chirurgien orthopédiste du centre hospitalier et qu’il a signé ce document. En revanche, il résulte des conclusions de l’expert que le suivi post opératoire de M. E a été effectué de manière négligente au regard de la découverte tardive de la butée de la vis.  Enfin, il résulte également du rapport de l’expert que si l’ablation de la vis réalisée le 29 septembre 2014, responsable du syndrome douloureux post opératoire, était nécessaire, tel n’était pas le cas de la réalisation d’une arthroscopie, également effectuée lors de cette intervention, dont l’indication paraissait « très discutable » au vu de l’état de l’épaule de M. E.

6. Ainsi, il résulte de l’instruction que si le choix initial du chirurgien de pratiquer l’intervention du 18 novembre 2013 n’était pas fautif, le CHI de Castres Mazamet a commis un manquement dans le suivi post opératoire en ne découvrant que tardivement le recul de la vis du matériel d’ostéosynthèse. Ce retard de diagnostic de la complication opératoire constitue donc une faute médicale de nature à engager entièrement la responsabilité du centre hospitalier à raison des seuls préjudices en résultant. Par ailleurs, il résulte également de l’instruction et en particulier du rapport de l’expert que le praticien hospitalier a commis une faute médicale en pratiquant lors de la seconde opération une acromioplastie et une ténodèse, lesquelles étaient contre-indiquées au vu de l’état de santé du patient, mais que cette faute n’est à l’origine que d’une perte de chance de 75% de se soustraire au risque d’algodystrophie qui s’est réalisé.

Sur les préjudices :                

En ce qui concerne les préjudices résultant du retard fautif de diagnostic :

S’agissant des pertes de gains professionnels :

7. M. E a été placé en congé de longue maladie dès le 4 octobre 2013, soit antérieurement à la première intervention chirurgicale, au CHI de Castres Mazamet le 18 novembre 2013. Toutefois, il résulte de l’instruction que lors de la visite post-opératoire du 12 décembre 2013, le CHI de Castres Mazamet aurait dû prescrire un arthroscanner au vu des douleurs présentées par M. E qui aurait montré le recul de la vis et pratiquer en conséquence une ablation immédiate de la vis ce qui n’aurait engendré qu’un déficit fonctionnel de trois mois. Ainsi, l’état de santé du requérant aurait dû être consolidé au maximum au mois de mai 2014, et non le 8 juillet 2015. Le requérant aurait dû être reconnu apte à reprendre son travail en mai 2014. Il a donc subi, du fait des fautes commises par le CHI de Castres-Mazamet, des pertes de gains professionnels entre le 1er mai 2014 et le 8 juillet 2015. Ainsi, et dès lors que M. E a reçu un plein traitement de 1 412,58 euros nets jusqu’au 4 octobre 2014 puis a été placé en situation de mi-traitement à compter de cette date jusqu’au 8 juillet 2015, ce chef de préjudice devra être fixé à 5 927, 99 euros.

S’agissant du déficit fonctionnel temporaire :

8. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’expertise que M. E a subi un déficit fonctionnel temporaire évalué à 25 %, en lien avec le retard fautif de diagnostic. Il sera fait une juste évaluation de ce chef de préjudice en le fixant à la somme de 1 600 euros.

En ce qui concerne les préjudices résultant de la faute commise lors de la seconde intervention :

S’agissant de l’incidence professionnelle :

9. Il résulte de l’instruction que M. E, alors âgé de 36 ans et exerçant la profession d’aide-soignant depuis l’année 2007, a dû, en raison de l’algodystrophie résultant de la seconde opération, renoncer à poursuivre ses fonctions et envisager un reclassement sur un poste adapté à son état de santé. Il sera fait une juste appréciation de l’incidence professionnelle en l’évaluant à 60 000 euros. Compte tenu du taux de perte de chance retenu au point 3 du présent jugement, il y a lieu de condamner le CHI de Castres-Mazamet à verser à ce titre à M. E une indemnité de 45 000 euros.

S’agissant des frais divers :

10. M. E ne produit aucune pièce permettant de justifier de l’engagement des frais de déplacement allégués pour se rendre au CHI de Castres Mazamet. S’il fait valoir également que l’importante limitation de son membre supérieur droit induit la nécessaire acquisition d’une voiture équipée d’une boîte à vitesses automatique, il n’établit pas avoir engagé des frais à ce titre en se bornant à produire un devis de véhicule. Il en va de même, en l’absence de justificatifs, quant à sa demande tendant à l’indemnisation du préjudice lié aux frais de travaux dans sa maison d’habitation qu’il ne pourrait plus, du fait du dommage subi, rénover lui-même.

S’agissant des souffrances endurées et du préjudice esthétique :

11. Il résulte de l’instruction que M. E a enduré les souffrances évaluées par l’expert à 2,5 sur une échelle allant de 1 à 7. Par ailleurs l’expert estime le préjudice esthétique, résultant de l’arthroscopie pour acromioplastie, à 1 sur une échelle allant de 1 à 7. Ainsi, en tenant compte du taux de perte de chance de 75%, il sera fait une juste appréciation de l’indemnité due à ce titre par le CHI de Castres-Mazamet en l’évaluant à la somme totale de 2 900 euros.  

S’agissant du déficit fonctionnel permanent et du préjudice d’agrément :

12. Il résulte également de l’instruction, notamment du rapport de l’expert, que M. E reste atteint d’un déficit fonctionnel permanent de 20 % et a subi un préjudice d’agrément du fait de l’impossibilité pour lui de pratiquer la musculation et d’une gêne pour toute activité physique mobilisant le bras droit. Compte tenu de l’âge du requérant, il en sera fait une juste appréciation en condamnant le CHI de Castres-Mazamet à lui verser une indemnité de de 30 000 euros, après application du taux de perte de chance de 75 %.

13. Il résulte de ce qui précède que le centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet doit être condamné à verser la somme de 85 427, 99 euros à M. E, avec intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2016, date de réception de sa demande indemnitaire préalable.

Sur les conclusions de l’EHPAD « Les Moulins » :

14. Aux termes de l’article 1er de l’ordonnance n° 59-76 du 7 janvier 1959, l’Etat dispose de plein droit à l’encontre du tiers responsable du décès, de l’infirmité ou de la maladie de l’un de ses agents, d’une action subrogatoire en remboursement « de toutes les prestations versées ou maintenues à la victime ou à ses ayants droit à la suite du décès, de l’infirmité ou de la maladie ». L’article 2 de cette ordonnance ajoute que cette action subrogatoire est en principe exclusive de toute autre action de l’Etat contre le tiers responsable. Toutefois, par dérogation à ces dernières dispositions, l’article 32 de la loi du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation ouvre à l’Etat, en sa qualité d’employeur, une action directe contre le responsable des dommages ou son assureur afin de poursuivre le remboursement des charges patronales afférentes aux rémunérations maintenues ou versées à l’agent pendant la période d’indisponibilité de celui-ci. Enfin, selon les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance n°59-76 : « Les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux recours exercés par : / (…) / 2° Les établissements publics à caractère administratif ».

15. Il résulte des éléments du dossier que l’EHPAD « Les Moulins », établissement public employeur de M. E, a exposé au titre des charges patronales une somme de 6164,10 euros pendant la période d’indisponibilité de M. E en lien avec les fautes commises à compter du mois de mai 2014 jusqu’au 8 juillet 2015, date de consolidation de son état de santé, ainsi qu’une somme de 17 063,21 euros au titre des traitements versés pour cette même période. En outre, à compter du 9 juillet 2015 et jusqu’au 20 avril 2016, l’EHPAD justifie avoir versé un demi-traitement au requérant, lequel n’a pu reprendre ses fonctions d’aide soignant et n’a pu être reclassé par son employeur sur un poste adapté. Ainsi, l’EHPAD a exposé pour cette période une somme de 5 134, 57 euros au titre des charges patronales et une somme de 11 198,04 euros au titre du traitement de son agent. Compte tenu d’une part de ce que M. E n’a pas présenté de demande d’indemnisation d’une perte de revenus pour cette période et d’autre part du taux de perte de chance de 75% retenu au point 6, l’EHPAD a droit pour cette période au versement d’une somme de 12 249,45 euros. Le CHI de Castres-Mazamet doit donc être condamné à rembourser à l’EHPAD Les Moulins la somme totale de 35 476,76 euros.

Sur les frais liés au litige :

En ce qui concerne les frais d’expertise :

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre les frais de l’expertise ordonnée par le juge des référés et liquidés et taxés à la somme totale de 1 200 euros à la charge définitive du centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet.  

En ce qui concerne l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

            17. Dans les circonstances de l’espèce, il y lieu de condamner le centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet, partie perdante à la présente instance, à verser à M. E la somme de 1 500 euros et à verser à l’EHPAD Les Moulins la somme de 1 500euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1: Le centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet versera à M. E une somme de 85 427,99 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2016.

Article 2 : Le centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet versera à l’EHPAD Les Moulins une somme totale de 35 476,76 euros.

Article 3 : Les frais d’expertise, taxés et liquidés à la somme de 1 200 euros sont mis à la charge du centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet.

Article 4 : Le centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet versera à M. E une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet versera à l’EHPAD Les Moulins une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à M. E, au centre hospitalier intercommunal de Castres Mazamet, à l’établissement d’hébergement pour personnes dépendantes Les Moulins et à la caisse primaire d’assurance maladie du Tarn.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
« Jugement du TA de Toulouse (20 février 2020) »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 285.

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Conclusions de M. Jobart sous TA de Toulouse, 20 février 2020

Art. 286.

Première chronique Droit(s) de la Santé – février 2020

Nous commençons cette chronique avec une affaire, classique, de responsabilité hospitalière, dans la lignée des solutions jurisprudentielles  qui y sont traditionnellement appliquées, tant en matière d’identification de la faute que de détermination des préjudices.

Il s’agit du jugement du TA de Toulouse en date du 20 février 2020 (req. n° 1701630) rendu sous les conclusions de M. le rapporteur Jean-Charles Jobart.


En 2013, M. E. s’est vu diagnostiquer une fracture de Hill Sachs, une tendinite du biceps avec une irrégularité des tendons sus et sous épineux ainsi qu’un épanchement dans la bourse sous acromiale. Il a été reçu le 11 octobre 2013 en consultation par le docteur F., chirurgien orthopédiste au centre hospitalier intercommunal de Castres-Mazamet, qui a préconisé une butée coracoïdienne vissée et une capsulorraphie avec réinsertion du muscle sous scapulaire, opérations réalisées le 18 novembre 2013. Les semaines passant, M. E. s’est plaint de douleurs très vives dans l’épaule droite. Le 27 mars 2014, une radiographie a mis en évidence un recul de la rondelle sur la tête de vis d’environ 1 cm. Sur la base des résultats d’un arthroscanner, réalisé le 22 août 2014, le docteur F. a constaté la bonne tenue de la butée malgré un recul de la vis d’ostéosynthèse, mais également des signes de ténosynovites de la longue portion du biceps, ce qui a conduit le docteur F. à réaliser une nouvelle intervention chirurgicale consistant en une acromioplastie, une ténodèse du biceps et une ablation du matériel d’ostéosynthèse, opération réalisée le 29 septembre 2014. En consultation post opératoire le 20 novembre 2014, le docteur F. a constaté d’importantes dysesthésies dans la partie antérieure de l’épaule de son patient avec des douleurs irradiantes.

M. E. estimant que l’opération du 18 novembre 2013 n’était pas indiquée, qu’il n’a pas été informé de ses risques, que son suivi postopératoire a été insuffisant et que la seconde opération était en partie inutile, vous demande de condamner le centre hospitalier intercommunal de Castres-Mazamet à lui verser 227 334, 39 euros.

Vous le savez, la responsabilité d’un centre hospitalier peut être engagée sur le fondement des articles L. 1110-5 et L. 1142-1 du code de la santé publique en cas de commission d’une faute simple qui peut consister, notamment, en un retard de diagnostic (CE 16 novembre 1998 Mlle Reynier, n°178585, au Recueil) ou un choix thérapeutique erroné (CE 10 avril 2009 Hospices civils de Lyon, n°301443, aux Tables ; CE 8 août 2008, Assistance publique de Marseille c. Varela de Pina, 272033, aux Tables).

Lors de sa première consultation au centre hospitalier intercommunal de Castres-Mazamet, M. Estève ne présentait pas de luxation chronique, contrairement à ce qu’indique le médecin dans son compte-rendu de consultation, et n’avait qu’un discret épanchement dans la bourse sous acromiale. Or, l’expert note qu’il est d’usage d’attendre plusieurs récidives et un syndrome du bourrelet glénoïdien avant d’opérer ou, à défaut, il faut que les épisodes douloureux gênent particulièrement le patient. Toutefois, M. E. a ressenti des douleurs au cours de l’année 2013 qui l’ont conduit à prendre un congé maladie à compter du 4 octobre 2013 car il ne pouvait plus exercer ses fonctions d’aide-soignant. Le choix de recourir à la première intervention chirurgicale du 18 novembre 2013 se justifiait donc et le centre hospitalier n’a pas commis de faute à ce stade.

Vous ne retiendrez pas non plus le défaut d’information sur les risques de cette première intervention en violation de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique, l’expert judiciaire relevant qu’un consentement éclairé a été signé par le requérant et était en l’espèce suffisant.

En revanche, l’expert judiciaire relève que le centre hospitalier a négligé le suivi post opératoire de cette intervention en ne découvrant que tardivement le recul de la vis. Lors de la visite post-opératoire du 12 décembre 2013, un arthroscanner aurait dû être prescrit au vu des douleurs présentées par M. E., examen qui aurait montré le recul de la vis et aurait conduit à pratiquer une ablation de la vis, n’engendrant ainsi qu’un déficit fonctionnel de 3 mois. Ainsi, l’état de santé de M. E. aurait dû être consolidé au maximum en mai 2014, et non le 8 juillet 2015.

S’agissant de la seconde intervention consistant en l’ablation de la vis, en la réalisation d’une acromioplastie et une ténodèse du biceps, l’expert note que seule l’ablation du matériel d’ostéosynthèse était nécessaire. Il résulte du même rapport d’expertise qu’en l’absence de l’acromioplastie et de la ténodèse, le requérant aurait eu environ 75 % de se soustraire au risque d’algodystrophie qui s’est réalisé.

Dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d’un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d’obtenir une amélioration de son état de santé ou d’échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l’établissement et qui doit être intégralement réparé n’est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d’éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe à l’hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l’ampleur de la chance perdue (CE Sec., 21 décembre 2007, CH de Vienne, n°289328, au Recueil). Vous pourrez donc indemniser les préjudices de M. E. liés à l’algodystrophie à hauteur de 75 %. A l’inverse, les préjudices résultant du retard de diagnostic devront être intégralement indemnisés.

En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux, M. E. a subi des pertes de gains professionnels du fait d’arrêts de travail du 27 mars 2014 au 27 juillet 2014, puis du 1er janvier 2015 au 8 juillet 2015. Il n’a été rémunéré qu’à demi-traitement sur la période du 4 octobre 2014 au 8 juillet 2015 soit pendant 9 mois et 4 jours. En l’absence de retard de suivi postopératoire, son état aurait dû être consolidé au 1er mai 2014. Vous indemniserez donc ses pertes de gains professionnels d’un demi-traitement entre le 1er mai 2014 et le 8 juillet 2015, soit 5 927,99 euros.

A la suite de la seconde opération, M. E. reste atteint d’une limitation de la mobilité de l’épaule droite, membre dominant. En conséquence, il ne pourra plus exercer son métier d’aide-soignant. Ainsi, il a été reconnu, à 39 ans, inapte de façon totale et définitive à ses fonctions d’auxiliaire de soins, son poste de travail ne pouvant être aménagé. Compte tenu du taux de perte de chance de 75 %, vous pourrez faire une juste appréciation du préjudice lié à l’incidence professionnelle en l’évaluant à 45 000 euros.

Enfin, M. E. explique qu’il doit désormais acquérir et utiliser une voiture équipée d’une boîte à vitesses automatiques. S’il produit un devis pour l’équipement de sa voiture de 6 834, 80 euros, M. E. ne justifie pas de la réalité de ce chef de préjudice. De même, s’il soutient qu’il ne peut plus terminer le travail de rénovation qu’il avait engagé sur une maison ancienne à Labruguière et sollicite pour cela 42 041, 96 euros, la réalité de ce préjudice n’est pas établie par les photographies produites. Enfin, le requérant sollicite une somme forfaitaire de 1 000 euros pour des frais de déplacement au centre hospitalier intercommunal de Castres-Mazamet, pour le coût des soins engendrés par les complications post opératoires ainsi qu’aux opérations d’expertise, mais en l’absence de tout justificatif détaillant ces frais, vous ne pourrez les indemniser.

En ce qui concerne les préjudices extra patrimoniaux, M. E. a subi, du fait du retard de diagnostic, un déficit fonctionnel temporaire évalué à 25 % du 1er mai 2014 au 27 juillet 2014 que vous pourrez indemniser à 100 % à la somme de 1 600 euros.

Il a également enduré des souffrances évaluées à 2,5 / 7 par l’expert en raison de l’algodystrophie. Vous pourrez indemniser ce préjudice à 1 400 euros, compte tenu du taux de perte de chance de 75 %.

Le requérant a subi un préjudice esthétique évalué à 1 / 7 du fait de trois cicatrices dues à l’arthroscopie pour acromioplastie, opération réalisée le 30 septembre 2014 et estimée non nécessaire. Vous pourrez évaluer ce préjudice à 1 500 euros et l’indemniserez à 100 %.

Enfin, M. E. subit un préjudice d’agrément du fait de l’impossibilité de pratiquer la musculation et d’une gêne pour toute activité sportive nécessitant une mobilisation du bras droit. Il subit également un déficit fonctionnel permanent est évalué à 20%. Compte tenu du taux de perte de chance de 75 %, vous pourrez indemniser ces préjudices à la somme de 30 000 euros.

Au final, les préjudices de M. E. se montent à 85 427, 99 euros.

Enfin, aux termes de l’article 32 de la loi du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation ouvre à l’Etat, en sa qualité d’employeur, une action directe contre le responsable des dommages ou son assureur afin de poursuivre le remboursement des charges patronales afférentes aux rémunérations maintenues ou versées à l’agent pendant la période d’indisponibilité de celui-ci. Selon les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance n° 59-76 du 7 janvier 1959, les établissements publics à caractère administratif dispose de cette même faculté.

En l’espèce, l’EHPAD « Les Moulins », établissement public employeur de M. E., a exposé au titre des charges patronales une somme de 5 134, 57 euros pendant la période d’indisponibilité de celui-ci en lien avec les fautes commises à compter du mois de mai 2014 jusqu’au 8 juillet 2015, date de sa consolidation, ainsi qu’une somme de 17 063,21 euros au titre des traitements versés pour cette même période. De plus, à compter du 9 juillet 2015 et jusqu’au 20 avril 2016, l’EHPAD justifie avoir versé un demi-traitement au requérant, lequel n’a pu reprendre ses fonctions d’aide soignant et n’a pu être reclassé par son employeur sur un poste adapté. Ainsi, l’EHPAD a exposé pour cette période une somme de 5 134, 57 euros au titre des charges patronales et une somme de 11 198, 04 euros au titre du traitement de son agent.

Dans ces conditions et compte tenu de l’application du taux de perte de chance de 75 % s’agissant de la seconde période allant du 9 juillet 2015 jusqu’au 20 avril 2016, le CHI de Castres Mazamet doit être condamné à rembourser à l’EHPAD Les Moulins la somme totale de 35 476, 76 euros.

PCMNC

A la condamnation du centre hospitalier intercommunal de Castres-Mazamet à verser à M. E. la somme de85 427, 99 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2016 et à l’EHPAD Les Moulins la somme de 35 476, 76 euros. A la mise à la charge définitive du centre hospitalier intercommunal de Castres-Mazamet des frais de l’expertise judiciaires taxés et liquidés à la somme de 1 200 euros

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Jobart Jean-Charles « Conclusions sous TA de Toulouse,
20 février 2020 (M. E.) »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 286.

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Covid-19 & concurrence

Art. 288.

Annonces au 07 & au 19 mai 2020 :
vous trouverez en fin d’article deux mises à jour de la présente contribution.

par M. Sébastien BRAMERET
Maître de conférences à l’Université de Grenoble
Univ. Grenoble Alpes, CRJ, F-38000 Grenoble

Concurrence et crise font rarement bon ménage. La situation née de la pandémie du Covid-19 et de l’adoption subséquente de la loi du 23 mars 2020 d’urgence sanitaire pour faire face à l’épidémie de covid-19 (n° 2020-290, JORF, 24 mars 2020) en est une illustration parfaite. C’est loin d’être la première – et ce ne sera certainement pas la dernière. L’une des constantes de ces situations de crise, qu’elles soient économiques (ce qui est classique) ou sanitaires (ce qui demeure, fort heureusement, plus exceptionnel) est qu’elles engendrent – à tout le moins nécessitent, justifient voire favorisent – un retour de l’État dans le secteur économique (en ce sens, v., les actes du colloque Le droit public économique face à la crise, RFDA, 2010, p. 727 et s.). Par voie de conséquence, la concurrence s’en trouve limitée, dans une proportion et une durée variables en fonction des crises…

Il y a donc une forme de normalité dans le fait que l’État réponde à l’anormalité de la situation, par des décisions exceptionnelles. Les commentateurs autorisés ont d’ailleurs déjà souligné que la crise du Coronavirus a un impact considérable sur l’exercice des libertés économiques, particulièrement la liberté d’entreprendre et la libre concurrence (A. Sée, « Les libertés économiques en période de crise sanitaire : un premier état des lieux », RDLF,2020 chron. n° 21, www.revuedlf.com). Ce bouleversement est la conséquence directe des mesures de confinement (D. n° 2020-260 du 16 mars 2020, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19, JORF, 17 mars 2020), puis de l’instauration de l’État d’urgence sanitaire par la loi (préc.) et le décret du 23 mars 2020 (n° 2020-293, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, JORF, 24 mars 2020).

Nous voudrions nous autoriser quelques remarques supplémentaires, sans prétendre à aucune systématisation.

Quand la panique précède la crise :
le retour des blocages administratifs des prix

Avant même que la pandémie n’en soit officiellement une et que l’état d’urgence sanitaire soit déclaré, les conditions du fonctionnement normal de certains marchés économiques étaient ébranlées par le début d’un mouvement de panique d’une partie de nos concitoyens. Ainsi, le 3 mars 2020, la Direction générale de la répression des fraudes (DGCCRF) indiquait son intention d’ouvrir une enquête, après avoir constaté des hausses spectaculaires (mais ponctuelles) des prix de vente des masques chirurgicaux et des gels hydro-alcooliques, en particulier sur Internet (pouvant aller jusqu’à 300 %, voire 700 % du prix de vente initial). Sans en attendre ces résultats, les pouvoirs publics décidèrent deux séries de mesures aussi rares que spectaculaires, et aboutissant à des limitations très importantes dans l’exercice de la liberté d’entreprendre : la réquisition des masques et le blocage des prix des gels hydro-alcooliques.

Une analyse spécifique de la procédure des réquisitions devant être proposée prochainement par le Journal du droit administratif, seule la question du blocage des prix sera abordée (v. ég. N. Halil-Merad, « L’intérêt des mesures de réquisition administrative en période de crise sanitaire exceptionnelle », RDLF, 2020, en cours de publication). Qu’il soit simplement observé ici la gradation dans la réponse des pouvoirs publics face au risque de pénurie et aux dérives qui en découlent : alors que la vente des gels hydro-alcooliques reste libre, mais très étroitement encadrée, celle des masques est totalement suspendue. Au-delà de la seule spéculation sur les prix des masques, c’est à un risque de pénurie d’un produit de première nécessité dans la lutte contre la pandémie que les pouvoirs publics entendent se prémunir.

Concernant le gel (sic) du prix des gels hydro-alcooliques, plusieurs textes ont été adoptés à intervalle rapproché, soulignant tout à la fois l’urgence des mesures et la confusion de la période actuelle. Initialement, c’est le décret du 5 mars 2020 relatif aux prix de vente des gels hydro-alcooliques (n° 2020-197, JORF, 6 mars 2020) qui prévoit que les prix de la vente en gros ou au détail des « gels hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle, quelle que soit leur dénomination commerciale », « ne peuvent excéder » les prix fixés par le décret en fonction de la taille du contenant – par ex. 40 € TTC par litre pour la vente au détail des contenants de 50 ml ou moins (D. préc., art. 1er). Celui-ci est complété par un arrêté du ministre de l’Économie du 14 mars (relatif au prix maximum de vente des produits hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle préparés par les pharmacies d’officine et les pharmacies à usage intérieur, JORF, 15 mars 2020), permettant d’appliquer à ces prix un coefficient correcteur dans le cas où les gels ont été fabriqués et mis sur le marché par les pharmacies d’officine et les pharmacies à usage intérieur, en application de deux arrêtés du 6 mars (A. portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 et A. autorisant par dérogation la mise à disposition sur le marché et l’utilisation temporaires de certains produits hydro-alcooliques utilisés en tant que biocides désinfectants pour l’hygiène humaine, JORF, 7 mars 2020). Dans la foulée de l’adoption de la loi d’urgence sanitaire pour faire face à l’épidémie de covid-19 (préc.) et de son décret d’application du même jour (préc.), ces dispositions sont abrogées (art. 1 du décret) et reprises dans les mêmes termes (art. 11 du décret). Ce dernier texte est complété par un décret du 4 avril (relatif au régime du contrôle des prix de vente des gels hydro-alcooliques dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, JORF, 5 avril 2020). Le Gouvernement met ainsi (provisoirement) fin, par la voie réglementaire, au principe de la liberté des prix de vente des gels.

Plusieurs remarques peuvent être formulées à l’encontre de ces dispositions.

1. Sur le principe du blocage administratif des prix

D’une façon très générale, une situation de concurrence peut être définie comme celle résultant d’une « compétition, sur un marché dont la structure et le fonctionnement répondent aux conditions du jeu de la loi de l’offre et de la demande, d’une part entre offrants, d’autre part entre utilisateurs ou consommateurs de produits et de services qui y ont libre accès et donc les décisions ne sont pas déterminées par des contraintes ou des avantages juridiques particuliers » (Vocabulaire juridique, sous la dir. de G. Cornu, PUF, 13e éd., 2020, entrée « concurrence »). La concurrence ne peut donc s’épanouir que s’il existe un système économique et politique qui y soit favorable – un système libéral, quelle que soit sa forme précise – dans lequel l’État joue davantage un rôle de régulateur que d’acteur.

L’idée de concurrence a reçu diverses traductions dans le droit positif français. Historiquement, l’idée d’une libre concurrence – dans la détermination du prix des produits ou des services à la vente – est conçue comme l’un des corolaires de la liberté d’entreprendre, issue du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 et dont le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle (CC, n° 81-132 DC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, consid. 16: « la liberté qui, aux termes de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre »). Il est d’ailleurs affirmé comme tel à l’article L. 410-1 du Code de commerce, qui pose comme principe général que « les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Cette disposition est issue de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence (O. n° 1986-1243, JORF, 9 déc. 1986, p. 14765), qui entendait mettre un terme aux principes de l’administration dirigiste issus de la Seconde Guerre mondiale, dont l’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix (O. n° 45-1483, JORF, 8 juill. 1945, p. 4150) était l’une des manifestations éclatantes. Sur le fondement de cette ordonnance, les pouvoirs publics pouvaient mettre en place des politiques générales ou sectorielles de blocages administratifs des prix et des salaires, sur tout ou partie du territoire.

Dans l’approche ordolibérale de l’idée de concurrence issue de l’ordonnance de 1986 codifiée, « l’esprit de la régulation est ainsi d’assurer l’effectivité du principe de libre concurrence et la croissance des secteurs économiques concernés en même temps que la protection des intérêts publics non économiques comme la sauvegarde des libertés fondamentales, les droits des consommateurs ou la sécurité » (B. Lasserre, « Vers un droit de la régulation moderne, efficace et protecteur », in Mélanges Stirn, 2019, p. 387). Cela « suppose que le principe de concurrence ne suffit pas à l’organisation complète et suffisante d’un marché, d’un secteur ou d’une filière » et que le droit a pour objectif de « mettre en balance le principe de concurrence et un autre principe, a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel ». (M.-A. Frison-Roche, Les 100 mots de la régulation, PUF, Que sais-je, 2011, entrée « régulation »). Cette tension est particulièrement présente en période de crise économique ou sanitaire et justifie largement les atteintes portées au principe de concurrence et, plus largement, à l’exercice de toutes les libertés économiques.

Assiste-t-on, de ce point de vue, à un retour d’une « économie de guerre », dans laquelle « la logique du marché fait place au dirigisme étatique », comme le souligne J. Chevallier (« Le basculement vers une économie de guerre », Blog du Coronavirus, 2 avril 2020, www.leclubdesjuristes.com) ? Le retour de politiques de blocages des prix de certains produits en serait un exemple parfait. D’autant que plus le confinement sera prolongé et plus les risques de pénurie augmenteront, rendant de fait nécessaire d’autres mesures de blocages de prix. En matière de blocage administratif des prix, la comparaison avec la situation d’une économie de guerre ne semble pas pouvoir être poursuivie plus en avant. Si la logique du marché fait clairement place à une forme de dirigisme, celui-ci n’est pas en réalité nouveau et figure même dans l’essence du droit interne de la concurrence. D’ailleurs, en cas de saisine du juge administratif, une contestation de la légalité des deux décrets n’aurait que très de peu de chance d’aboutir, chaque texte ayant un fondement législatif propre (et solide).

2. Sur le fondement du blocage administratif des prix

Comme toutes les autres libertés économiques, le principe de la liberté des prix n’a pas de caractère général et absolu, et ce malgré son assise constitutionnelle indirecte. Dès 1986, l’ordonnance envisageait une application générale du principe, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement » (art. 53 de l’o. préc., codifié à l’art. L. 410-2 du code de commerce). Et elles sont nombreuses ! Schématiquement, il existe deux principales catégories d’exceptions. En premier lieu, les secteurs qui échappaient au domaine de l’ordonnance du 30 juin 1945 demeurent encadrés par des textes spécifiques. Plus largement, le législateur a toujours la possibilité de limiter le principe de la liberté des prix de certains produits, dès lors que ces limitations sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (v., not., à propos de feu l’écotaxe poids lourds, CC, 23 mai 2013, n° 2013-670 DC, Loi portant diverses dispositions en matière d’infrastructures et de services de transports). Le Conseil constitutionnel reprend ainsi la formule de principe, dégagée à propos de la liberté d’entreprendre (CC, 16 janv. 2001, n° 2000-439 DC, Loi relative à l’archéologie préventive), soulignant l’attractivité de ce principe général pour contrôler toutes les législations portant une atteinte à la concurrence.

En second lieu, l’article L. 410-2 du code de commerce permet l’intervention du pouvoir exécutif, dans deux circonstances particulières. D’une part, « dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires » (al. 2), le pouvoir exécutif peut, après consultation de l’Autorité de la concurrence, réglementer les prix par un décret en Conseil d’État. Il en est ainsi, par exemple, de l’encadrement des prix des taxis lorsqu’ils exercent leur activité de maraude (CE, 5 déc., 2016, n° 395086, Chambre syndicale des cochers chauffeurs de voitures de place CGT taxis).

D’autre part, l’article L. 410-2 al. 3 du code de commerce prévoit que le principe de liberté des prix ne fait pas obstacle « à ce que le Gouvernement arrête, par décret en Conseil d’État, contre des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé ». Les seules limitations sont d’ordre procédural, la loi imposant d’une part la consultation du Conseil national de la consommation (réalisée le 4 mars 2020 dans le cadre du projet de blocage des prix des gels hydro-alcooliques) et d’autre part que la durée de tels blocages n’excède pas six mois (fixée au 31 mai par le décret du 5 mars).

Le décret du 5 mars 2020 était l’un des rares exemples de mobilisation de l’alinéa 3 de l’article L. 410-2 du code de commerce. Cette faculté n’a été utilisée qu’à deux reprises depuis 1986 : la première fois pour encadrer la vente de certains produits de consommation courante (produits alimentaires, engrais, produits d’entretien, articles ménagers, matériaux de construction, etc.) suite au passage du cyclone Hugo en Guadeloupe en septembre 1989 (Décret n° 89-680 du 20 septembre 1989, JORF, 21 sept. 1989, p. 11893) ; la seconde fois pour encadrer les prix de vente des produits pétroliers durant la Guerre du Golfe (Décret n° 90-701 du 8 août 1990, JORF, 9 août 1990, p. 9657). Aucune de ces deux réglementations n’avait donné lieu à contestation devant le juge administratif. Il paraît néanmoins important de s’interroger, même de façon théorique, sur la possibilité de contester ces mesures de restriction d’une liberté économique.

Dans les hypothèses des blocages administratifs des alinéas 2 et 3 de l’article L. 410-2 du code de commerce, le Conseil d’État, reprenant le raisonnement du Conseil constitutionnel, s’assure que les limitations apportées à la liberté de fixation des prix et, plus largement, à la liberté du commerce et de l’industrie ou à la liberté d’entreprendre, sont justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées au but poursuivi par l’autorité réglementaire. Il semble dès lors possible de saisir le juge administratif par le biais d’un référé-liberté : même si aucune décision n’a (à notre connaissance) expressément reconnu à la liberté des prix la qualité de liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, celle-ci a été reconnue à la liberté du commerce et de l’industrie (CE, ord., 12 nov. 2001, n° 239840, Commune de Montreuil-Bellay, Leb. 551) et à la liberté d’entreprendre (CE, ord., 26 mai 2006, n° 293501, Société du Yacht-club international de Marina Baie-des-Anges, Leb. 265). À la lecture des premières ordonnances rendues par le Conseil d’État à propos des mesures relatives à l’état d’urgence, les chances de succès d’un tel recours apparaissent infimes, tant les circonstances exceptionnelles liées à la lutte contre le coronavirus semblent permissives pour les autorités administratives… En même temps, le mécanisme de l’article L. 410-2 du code de commerce a été précisément pensé pour affronter les crises graves et temporaires, telle celle du Covid-19. Il n’y aurait donc pas à s’offusquer outre mesure d’un tel rejet. La réaction du gouvernement apparaît légitime et justifiée (l’UFC Que choisir avait relevé, dans une étude publiée le 9 mars 2020, une hausse de plus de 30 % du prix des gels entre novembre 2019 et mars 2020[1]).

Malgré cette solidité du sous-bassement juridique de l’action gouvernementale, le législateur a choisi de s’extraire de la procédure du code de commerce. Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, la loi du 23 mars 2020 (préc., art. 2) a créé une nouvelle catégorie d’exception, codifiée à l’article L. 3131-15 8° du code de la santé publique. Désormais, « dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique (…) prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ». La similitude avec le mécanisme du droit de la concurrence est frappante, au détail près que dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil national de la consommation n’est plus « consulté », mais seulement « informé » des mesures adoptées, sans doute pour une question de gain de temps dans l’action. Il n’est cependant pas certain que cela puisse avoir un quelconque impact sur le sens de la décision gouvernementale qui aurait été prise après la consultation.

Sur ce nouveau fondement, l’article 11 du décret du 23 mars 2020 (préc.) précise que les prix de « vente des gels hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle, quelle que soit leur dénomination commerciale » sont fixés jusqu’au 31 mai 2020. Reprenant textuellement les dispositions et les montants du décret du 5 mars, le décret du 23 mars distingue entre la vente en gros destinée à la revente et la vente au détail, et fixe des plafonds de prix au litre en fonction de la contenance des flacons de gel, avec l’application éventuelle du coefficient correcteur lorsque les produits ont été fabriqués par les pharmaciens eux-mêmes. Par exemple, pour la vente au détail, le décret fixe les prix comme suit : « 50 ml ou moins à 40 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 50 ml maximum de 2 euros TTC ; plus de 50 ml, jusqu’à 100 ml inclus à 30 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 100 ml maximum de 3 euros TTC ; plus de 100 ml, jusqu’à 300 ml inclus à 16,70 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 300 ml maximum de 5 euros TTC ; plus 300 ml à 15 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon d’un litre maximum de 15 euros TTC ». On ne peut que se réjouir du soin que l’autorité administrative a attaché à la rédaction de ce texte : les montants décrits à l’article 11 sont repris sous la forme d’un tableau,

et les prix sont systématiquement ramenés du prix au litre à celui du contenant, sans doute dans le souci de montrer que l’État est attaché à leur modicité…

Une interrogation demeure : celle de l’intérêt de reprendre textuellement les dispositions du code de commerce dans le code de la santé publique. Certes, le souci de pédagogie est louable, particulièrement en des temps de crise sanitaire majeure : la loi du 23 mars 2020 donne un fondement unique (la crise sanitaire) et rassemble dans un code unique (celui de la santé publique) l’ensemble des mécanismes de lutte contre la pandémie. D’un point de vue symbolique, cela permet également d’effacer l’aspect « économique » des mesures adoptées, pour mettre en avant leur dimension « sanitaire ». Mais, au-delà, la pertinence de ce doublon demeure assez limitée. Dès le 5 mars, le pouvoir exécutif avait pris la juste mesure du risque de hausse artificielle des prix des gels hydro-alcooliques. Dès lors, l’ajout de dispositions identiques dans la loi sur l’état d’urgence sanitaire n’apporte rien, si ce n’est des complexités juridiques liées à la nécessité d’abroger des mesures existantes pour reprendre dans la foulée des dispositions identiques. Pas sûr que les objectifs de clarté et de compréhensibilité du droit en sortent grandis… Bien au contraire, les pouvoirs publics laissent entendre qu’il fallait impérativement adapter le droit de la concurrence à la situation sanitaire. Or, l’adoption du décret du 5 mars 2020 montre toute la plasticité de notre droit positif lorsqu’il est confronté à une situation de crise, même sans précédent

L’intérêt véritable de la reprise de certains mécanismes du droit de la concurrence dans la législation sur l’état d’urgence sanitaire est peut-être ailleurs. Elle a en effet a une autre conséquence, plus inattendue d’un point de vue concurrentiel : la re-pénalisation de certaines pratiques anticoncurrentielles.

3. Sur les effets du blocage administratif des prix

L’intérêt premier de la mise en place d’un régime de blocage des prix est – évidemment – de prévenir à la fois les risques de spéculation et de pénurie, voire de marché noir. Historiquement, ces pratiques relevaient d’une incrimination pénale. L’article 419 du Code pénal de 1810 prohibait le délit d’accaparement, ou délit de marché noir, défini comme une hausse artificielle de prix par des opérateurs « exerçant ou tentant d’exercer soit individuellement soit par réunion ou coalition, une action sur le marché dans le but de se procurer un gain qui ne serait pas le résultat naturel de l’offre et de la demande ». L’adoption d’un droit de la concurrence moderne à partir des années 1970 a conduit à la dépénalisation progressive d’un certain nombre de pratiques jugées comme anti-concurrentielle, tel le délit d’accaparement qui disparaît du code suite à sa refonte en 1994.

Aux sanctions pénales ont été substituées des sanctions administratives, codifiées au sein du code de commerce (art. L. 410-1 et suivants). S’il n’existe ainsi plus de délit d’accaparement, les ententes restent sanctionnées, qu’elles soient le fait de personnes physiques ou morales, publiques ou privées : « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;  répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement » (code com., art. L. 420-1). C’est à l’Autorité de la concurrence que revient la mission de mettre fin à de telles pratiques. Celle-ci« peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions soit en cas de non-respect des engagements qu’elle a acceptés », dont le montant peut être très élevé : jusqu’à 3 Mio € si la personne n’est pas une entreprise, jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial HT pour les entreprises (code com., art. L. 464-2).

Dans le cas de l’état d’urgence sanitaire, le législateur a souhaité renforcer l’arsenal répressif à la disposition des pouvoirs publics. En conséquence, l’article L. 3136-1 al. 3 du code de la santé publique prévoit désormais que « la violation des autres interdictions ou obligations édictées en application des articles L. 3131-1 et L. 3131-15 à L. 3131-17 est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si cette violation est constatée à nouveau dans un délai de quinze jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe ». Par ailleurs, « si les violations prévues au troisième alinéa du présent article sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende ainsi que de la peine complémentaire de travail d’intérêt général, selon les modalités prévues à l’article 131-8 du Code pénal et selon les conditions prévues aux articles 131-22 à 131-24 du même code, et de la peine complémentaire de suspension, pour une durée de trois ans au plus, du permis de conduire lorsque l’infraction a été commise à l’aide d’un véhicule » (CSP, art. L. 3131-15 al. 4), faisant, de la sorte, ressurgir le délit de marché noir. Pour l’instant, les conditions sont telles que l’on imagine difficilement que des peines de prison soient prononcées. Mais la question mérite toutefois d’être posée, même si ce n’est que d’un point de vue théorique, notamment parce que les services de police ont noté une nette recrudescence des vols de gels et de masques chez les professionnels de la santé (médecins, pharmaciens et dentistes), vols vraisemblablement destinés à alimenter un marché parallèle émergent…

En outre, le décret du 4 avril 2020 (préc.) prévoit par ailleurs que, « sans préjudice des dispositions des articles L. 3131-15 et L. 3136-1 du code de la santé publique, les dispositions du livre IV du code de commerce, à l’exclusion de celles de son article R. 410-1, sont applicables aux règles relatives aux prix de vente au détail et en gros des gels hydro-alcooliques destinés à l’hygiène corporelle ». Le droit de la concurrence vient ainsi compléter les dispositions spécifiques liées à l’état d’urgence sanitaire, offrant ainsi un large éventail de prérogatives aux pouvoirs publics dans la lutte contre les hausses artificielles des prix des gels hydro-alcooliques : soit l’ensemble des mécanismes du droit de la concurrence (par ex. les abus de domination économique) ententes, sous le contrôle de l’Autorité de la concurrence, soit les mécanismes spécifiques issus de la loi du 23 mars 2020, pouvant aller de contraventions de 4e ou 5e classe, pouvant conduire dans certaines circonstances à des peines d’emprisonnement. C’est d’ailleurs surement l’intérêt premier de cette valse de textes si concentrés que de donner des outils plus efficaces de lutte contre des pratiques qui, en temps normal relèveraient du seul champ concurrentiel mais qui, en temps de crise aiguë, acquièrent une dimension symbolique et rappelle des heures plus sombres de l’histoire. Il est à noter pour terminer que cet arsenal, applicable pour l’instant uniquement pour les blocages des prix des gels hydro-alcooliques, pourrait être étendu en cas de crise prolongée et de nécessité d’encadrer d’autres produits de première nécessité, éventuellement alimentaires.

À suivre donc…


Mise à jour au 07 mai 2020

L’extension du blocage des prix aux masques chirurgicaux

La logique d’encadrement des prix a été étendue début mai à la vente des masques de type chirurgical à usage unique, afin de préparer au mieux le déconfinement (D. complétant le D. n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, JORF, 3 mai 2020). Il complète le décret du 23 mars 2020 (préc.), lui ajoutant un article 11-1 réglementant les prix à la vente « de masques de type chirurgical à usage unique répondant à la définition de dispositifs médicaux, quelle que soit leur dénomination commerciale ».

Le texte s’appuie uniquement sur le nouvel article L. 3131-15 du Code de la santé publique, délaissant l’approche « concurrentielle » de l’article L. 410-2 du Code de commerce. Il reprend la distinction entre vente au détail et vente en gros : dans le premier cas, le prix ne peut excéder les 95 centimes d’euros TTC par unité « quel que soit le mode de distribution, y compris en cas de vente en ligne » (sachant, précise le décret, que ce prix n’inclut pas les éventuels frais de livraison) ; dans le second cas, le prix ne peut dépasser 80 centimes d’euros TTC par unité.

Par contre, la réglementation est moins étendue que celle applicable aux gels et un seul type de masque est concerné : le masque « de type chirurgical à usage unique ». Relèvent de cette catégorie, au sens du décret – et « quelle que soit leur dénomination commerciale » – : d’une part les « masques anti-projections respectant la norme EN 14683 n’ayant pas fait l’objet de la réquisition » issue du décret du 23 mars 2020 ; d’autre part les « masques fabriqués en France ou dans un autre État membre de l’Union européenne, ou importés, mis à disposition sur le marché national et ayant bénéficé d’une dérogation consentie par le directeur général de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé en application de l’article R. 5211-19 du code de la santé publique ».

Quelques remarques peuvent être formulées. En premier lieu, les masques de type FFP2 ne sont pas concernés, car l’ensemble des stocks existants et fabriqués depuis le début de l’état d’urgence sanitaire demeure réquisitionné (D. 23 mars 2020 préc., art. 12). D’ailleurs, le décret du 2 mai ne revient pas sur le principe de la réquisition des masques de type chirurgical. En précisant que l’encadrement des prix de vente ne s’applique qu’aux produits « n’ayant pas fait l’objet de la réquisition mentionnée à l’article 12 », il cherche à concilier les deux régimes juridiques. On peut même considérer – dans le silence des textes – qu’il y a une primauté à la réquisition (pour les besoins des services de santé) et que, par défaut (c’est-à-dire dès lors et tant que les services de santé sont convenablement approvisionnés), le principe de liberté de vente – tel qu’aménagé par le décret – s’applique.

En second lieu, tous les autres types de masques, c’est-à-dire ceux considérés (à tort ou à raison) comme moins efficaces, sont exclus du dispositif. Cela signifie donc que doivent être distingués deux types de masques : ceux, de type chirurgical, dont la vente est réglementée, et les autres (masques lavables, réutilisables, à filtre ou à cartouche, à usage unique mais ne répondant pas aux normes chirurgicales, etc.), dont la vente reste libre et le prix pourrait connaître une inflation importante dans les prochaines semaines ou mois, selon l’évolution de la pandémie.

Mise à jour au 19 mai 2020

Dans le cadre de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire par la loi du 11 mai 2020 (n° 2020-546, JORF, 12 mai 2020), les dispositions relatives à l’encadrement des prix ont été reprises et légèrement modifiées par le décret du 11 mai 2020, abrogeant le décret du 23 mars 2020 (en réalité, deux décrets ont été adoptés : n° 2020-545, JORF, 11 mai 2020, applicable les 11 et 12 mai ; n° 2020-548, JORF, 12 mai 2020, applicable depuis le 13 mai). Le décret reprend globalement les dispositions antérieures, réunies dans un chapitre 5 (art. 16 et 17 du décret n° 2020-548).

  • Les prix des gels hydro-alcooliques ont réduits par un décret du 25 avril 2020 (n° 2020-477, JORF, 26 avril 2020) : « 50 ml ou moins à 35,17 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 50 ml maximum de 1,76 euros TTC ; plus de 50 ml, jusqu’à 100 ml inclus à 26,38 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 100 ml maximum de 2,64 euros TTC ; plus de 100 ml, jusqu’à 300 ml inclus à 14,68 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon de 300 ml maximum de 4,40 euros TTC ; plus 300 ml à 13,19 € TTC le litre, soit un prix unitaire par flacon d’un litre maximum de 13,19 euros TTC ». Ces dispositions ont été reprises à l’identique par le décret du 11 mai 2020 (n° 2020-548 préc., art. 16).
  • Les dispositions relatives aux masques de type chirurgical restent inchangés (D. n° 2020-548 préc., art. 17). Par contre, le décret du 11 mai 2020 met fin au principe de la réquisition des masques de type FFP2 (D. n° 2020-548, art. 26), laissant entendre que la pénurie de ce type de matériel serait en voie de résorption.

[1] https://www.quechoisir.org/actualite-coronavirus-le-prix-des-gels-hydroalcooliques-a-bel-et-bien-flambe-n76711/

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Brameret Sébastien, « Covid-19 & concurrence »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 288.

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Des objets du DA (2/8) : Adrien Terrier

Art. 287.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après la décision :

voici :

Deuxième décision :
CE, 06 février 1903,
Adrien Terrier

#mythedudroitpublic #Romieu
#servicepublic
#contratadministratif
#vipères #département
#gestionspubliqueetprivée

Rec. Lebon : p. 94.
Bibl. : note de Delphine Costa in Ajda 2003 ; p. 153 et s.

Mue de serpent (vipère ou vipera aspis) trouvée non loin d’Arbois (Jura) à quelques kilomètres de Villevieux où les faits du présent arrêt se sont déroulés.
2019 – Peau de serpent (mue).

Il est amusant pour le symbole de se dire que cette mue provient peut-être d’une vipère de la même « famille » au moins géographique que celles chassées par Adrien Terrier en début de siècle dernier !

Les faits

Nous sommes dans le Jura, à Villevieux près de Lons-le-Saulnier en marge du département voisin de la Saône-et-Loire où habite le requérant. Et, si de nos jours, la vipère aspic est un animal protégé (par la Convention de Berne au niveau international et par l’arrêté du 19 novembre 2007 au niveau interne), elle a longtemps été très chassée et a même fait l’objet d’une véritable cabale étant décrite par certains comme étant l’animal des sorcières et parfois du Diable lui-même. Quoi qu’il soit, en 1900, le conseil général du département de la Saône-et-Loire a décidé par délibération d’allouer « des primes pour la destruction des animaux nuisibles » dont la vipère aspic. Ayant réussi à capturer puis à éliminer plusieurs de ces reptiles après avoir passé un contrat en ce sens avec le département, Adrien Terrier va en demander le paiement au département. Celui-ci ne lui donnant pas satisfaction (faute de crédits), le citoyen a transféré devant le conseil de préfecture (ancêtre du tribunal administratif) sa requête mais ledit conseil s’est déclaré incompétent en 1901 d’où le présent appel au Conseil d’Etat.

La portée

En premier lieu, et d’un point de vue strictement procédural, l’arrêt est intéressant en ce qu’il qualifie l’acte que le conseil de préfecture a dressé en 1901 : il s’agit d’une « note rédigée en chambre du conseil par laquelle le secrétaire-greffier (…) fait connaître que la requête (…) aurait été soumise à ce conseil qui se serait déclaré incompétent ». Or, dit le Conseil d’Etat, cette « note » n’est pas « une décision de justice et ne peut à ce titre être déférée au Conseil d’Etat » ! Heureusement pour le requérant, le juge administratif accepte de prendre en compte les conclusions que Terrier a rédigées directement au cas où, précisément, la « note » ne pourrait être considérée comme un acte juridictionnel.

Cela fait, mais sans prononcer les expressions mêmes de « service public » et de « contrat » au cœur pourtant du présent arrêt, le juge va estimer qu’il est effectivement compétent du fait précisément que le contrat liant Terrier au département avait pour objet premier l’exécution de l’activité d’intérêt général de destruction des êtres nuisibles, activité reconnue comme étant de service public conférant audit contrat la nature de « contrat administratif ». Ces éléments (l’activité de service public et la nature du contrat) ne se lisent pourtant pas expressément dans l’arrêt. Il faut lire les conclusions de Jean Romieu et la mythification qu’en a fait, depuis, la doctrine pour s’en convaincre. Dans lesdites conclusions, le commissaire du gouvernement insiste alors notamment sur l’opposition entre les activités des autorités locales de gestion privée (dont les actes relèvent du juge judiciaire) et celles (comme en l’espèce) de gestion publique (contrats administratifs y compris).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (2/8) : Adrien Terrier »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 287.

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