par Eloïse Beauvironnet
Docteur en droit public, Université Paris 5 Descartes,
ATER en droit public, Université de Cergy Pontoise, UFR Droit UCP,
Membre associé, CERSA-CNRS-Paris II, UMR 7106

Art. 250.

« Limitation des droits de liberté individuelle et de propriété (…) qu’impose l’intérêt général[1] », la réquisition présente plusieurs visages. « Prononcée pour surmonter l’épreuve du désastre, elle suscite généralement l’adhésion. Le sentiment du devoir s’y mêle à l’ordre de l’autorité légitime[2] ». Elle s’apparente alors à « une intervention exceptionnelle de l’Etat pour faire face à un besoin exceptionnel[3] ». Par cette opération, l’autorité administrative contraint en la forme unilatérale des personnes physiques ou morales à fournir, soit à elle-même soit à des tiers, des prestations de service, l’usage de biens où, plus rarement, la propriété de biens mobiliers en vue de satisfaire un besoin d’intérêt général[4]. Elle constitue donc, par nature, une manifestation type de la prérogative de puissance publique[5]. Pour autant, il a parallèlement pu être observé que son exercice correspond moins à une limitation qu’à une « privation des droits de libertés individuelles et de propriété privée détenus par le requis[6] ». Lorsqu’elle vient, en particulier, prendre place au cœur d’un conflit que l’on nomme social, où qu’elle interfère avec le droit de propriété des personnes requises, la réquisition se fait plus « menaçante, moins aimable[7] » et, partant, « ambigu[8] » dans l’esprit des citoyens. Elle se révèle alors comme un procédé exorbitant du droit commun, attentatoire aux droits et libertés individuels.

A titre liminaire toutefois, une clarification conceptuelle s’impose, tant il a pu être observé que « notre droit ne connaît pas une procédure unique de réquisition ». Il « juxtapose » au contraire « diverses procédures reposant sur des fondements différents et comportant des règles de mise en œuvre différentes[9] ». Héritée des temps anciens, cette technique contraignante s’est en effet construite à travers les âges. D’abord, procédé « sporadique et supplétif au bénéfice des armées en temps de guerre[10] », elle trouve historiquement son origine dans la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires[11]. Son emploi est alors réservé à l’acquisition de biens meubles pour les besoins de l’armée et limité, en principe, au temps de guerre[12]. Par le jeu combiné de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la Nation en temps de guerre et de l’ordonnance du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, elle acquit, ensuite, un caractère civil. Outre qu’avec ces deux textes, la « vieille idée de la réquisition, mode d’acquisition des meubles » disparut littéralement au profit d’une « procédure à objets multiples[13] », son domaine d’application dans le temps s’en trouva également pérennisé aux temps de paix. Ces deux procédures – civile et militaire – sont désormais regroupées au sein du code de la défense où elles forment le régime général du droit de réquisition[14]. Néanmoins, ce nouveau corpus ignore bon nombre de textes venus postérieurement parfaire le droit des réquisitions civiles[15]. Depuis la Seconde guerre mondiale, cette procédure tend, enfin, à s’apparenter à une prérogative ordinaire des autorités de police administrative. Elle est en définitive devenue un moyen à part entière pour la puissance publique de garantir l’ordre public[16]. Il en résulte ainsi un « maquis peu déchiffrable[17] » de textes dont la summa divisio principale est constituée par la distinction entre réquisitions militaires et réquisitions civiles. Toutefois au sein de ces secondes doivent encore être distinguées, par souci de clarté, les réquisitions civiles pour les « besoins généraux de la Nation[18] », de police[19], ainsi que les divers régimes particuliers[20].

En dépit de son ancienneté, le droit de réquisition n’en est donc aucunement désuet et affiche, au contraire, « une vigueur remarquable justifiée par l’exigence d’efficacité de l’action publique[21] ». Reste que cette modernité « assez inattendue[22] » s’est accompagnée d’une dispersion de ses sources juridiques, d’un élargissement continu de son objet et d’une apparente banalisation de son recours, qui interpellent le juriste à l’aune de sa confrontation croissante aux droits et libertés des particuliers. Cette situation du droit soulève, plus spécifiquement, la problématique du régime désormais applicable à cette prérogative « sui generis » de puissance publique[23] et de l’encadrement dont elle fait l’objet afin de prévenir tout abus. Les conditions d’exercice du droit de réquisition permettent-elles de concilier la sauvegarde de l’intérêt général et la protection des droits et libertés individuels ?

Répondre à cette prémisse suppose d’interroger la situation du droit (I.), qui signale l’existence d’un régime peu propice à l’encadrement de cette opération (II.).

I. La juxtaposition des procédures : les conditions d’exercice du droit de réquisition

Prérogative de puissance publique, la réquisition n’en constitue pas pour autant un procédé habituel d’action. L’Administration n’est fondée à y recourir que de manière exceptionnelle (A.), lorsque la satisfaction de l’intérêt général l’exige (B.)

A. L’intangibilité : un dispositif exceptionnel et temporaire

Créé pour « répondre à des besoins urgents et exceptionnels et parer à l’insuffisance des moyens juridiques habituels[1] », l’ouverture du droit de réquisition est conditionnée à l’occurrence de circonstances particulières. Celles-ci se rapportent au constat d’une situation d’urgence (2.) et de l’incapacité corrélative de l’Administration d’y remédier par ses propres moyens (1.).

1.L’impuissance publique

La réquisition est un procédé subsidiaire (b.) qui ne peut être employé que lorsque l’Administration ne peut assurer le même résultat par l’emploi des moyens dont elle dispose de manière ordinaire (a.).

a. Un droit de la nécessité

Conçue comme une mesure exceptionnelle[2] destinée à faire face à une situation d’exception, la réquisition figure par nature au titre des prérogatives de puissance publique, « parfois qualifiées de dérogations, voire de privilèges alors même qu’elles semblent en déclin[3] », exorbitantes du droit commun. Son recours n’est par conséquent autorisé « que dans les cas exceptionnellement graves, quand les pouvoirs publics ne possèdent plus ni les moyens matériels ni les moyens légaux de faire autrement[4] ». Elle est, en d’autres termes, un « droit de la nécessité[5] », qui ne peut être actionné que lorsque l’Administration est frappée d’impuissance quant aux moyens dont elle dispose pour assurer l’ordre public[6].

En 2007, la Cour administrative d’appel de Lyon a, par exemple, validé sur ce fondement la réquisition préfectorale d’une société d’équarrissage, en vue de procéder à la collecte et l’élimination de viandes et cadavres d’animaux impropres à la consommation saisis à l’abattoir[7]. L’ordre avait, en effet, été prononcé après l’échec de plusieurs procédures d’appels d’offres destinées à choisir l’entreprise qui serait chargée de ce service dans le département concerné. A défaut de disposer de moyens légaux propres à garantir l’exécution du service public de l’équarrissage, les autorités préfectorales avaient dès lors choisit de requérir une société afin de prévenir les graves problèmes d’hygiène qui menaçaient d’intervenir.

L’« impuissance publique », qui est au fondement de l’ouverture du droit de réquisition dont elle justifie la mise en œuvre, en cantonne ainsi parallèlement l’exercice. Un recours trop aisé à cette opération, qui fait participer les citoyens aux missions de l’Administration témoignerait en effet de l’incapacité de celle-ci à agir avec ses propres moyens[8]. C’est la raison pour laquelle cette procédure possède par nature un caractère subsidiaire.

b. Un caractère subsidiaire

Le droit de réquisition s’apparente à une « arme d’ultime recours[9] », qui ne peut être utilisée que lorsque « toutes les autres solutions juridiquement possibles ont échoué[10] ». Ce caractère subsidiaire ressort clairement de la lecture du 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT qui ouvre un droit de réquisition au profit du préfet lorsque « les moyens dont [il] dispose (…) ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police ». Il conditionne similairement la réquisition de biens et de services « nécessaires pour assurer les besoins du pays » dont la fourniture doit, d’abord, être obtenue « par accord amiable[11] » et, à défaut, par réquisition. Il en résulte, en pratique, l’obligation pour l’autorité requérante de rechercher des solutions alternatives propres à assurer le maintien ou le rétablissement de l’ordre public, prioritairement à la mise en œuvre du droit de requérir.

Le principe de subsidiarité est par conséquent l’objet d’un contrôle du juge administratif qui peut, le cas échéant, être amené à invalider l’ordre de réquisition concerné. Le Conseil d’Etat a, par exemple, annulé sur ce fondement la réquisition d’un logement destiné au relogement d’une famille dont l’appartement avait été sinistré par un incendie, alors que le maire n’avait pas « fait la moindre tentative pour rechercher par voie amiable si cette famille pouvait être relogée, notamment par les soins de l’office public communal d’habitation à loyer modéré[12] », propriétaire du logement détruit. Pour un motif analogue, le juge des référés a, également, invalidé un arrêté préfectoral portant réquisition nominative de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée dans le contexte d’un mouvement de grève, sans que des solutions alternatives n’aient été préalablement recherchées, telle qu’un redéploiement d’activités vers d’autres établissements de santé, ou encore le fonctionnement réduit du service[13]. Plus récemment, la Haute juridiction a, en revanche, validé la décision des dirigeants de la société EDF réquisitionnant certains employés des centrales nucléaires à l’occasion d’une grève du personnel intervenue au printemps 2009. Selon les magistrats, la limitation apportée en l’espèce au droit de grève se justifiait, en effet, du fait de l’absence de « solutions alternatives à l’exercice d’un tel pouvoir[14] ». En raison du conflit social, d’importants retards dans la production d’électricité faisaient en particulier craindre à une menace dans l’approvisionnement en électricité compte tenu, notamment, des « prévisions météorologiques », des caractéristiques inhérentes à l’énergie électrique[15], des « capacités de production électrique françaises mobilisables », des « importations possibles » et de « la mise en œuvre des procédures de diminution volontaire ou contractuelle de la demande d’électricité[16] ». La réquisition des salariés grévistes, décidée après que des sommations interpellatives aient été adressées aux représentants syndicaux, se justifiait, par conséquent, à défaut de solutions plus respectueuses de leurs libertés individuelles mobilisables.

Néanmoins, l’appréciation du caractère subsidiaire de la mesure de réquisition par les magistrats peut parfois faire débat. L’arrêt du 27 octobre 2010, par lequel le juge des référés du Conseil d’Etat a validé la réquisition préfectorale de certains personnels de l’établissement pétrolier de Gargenville, exploité par la société Total, dans le contexte du conflit social de 2010 contre la réforme des retraites abonde, en particulier, en ce sens[17]. Selon les magistrats, la réquisition de l’établissement se justifiait en effet par « l’absence d’autres solutions disponibles » qui, pourtant, existaient[18] et « plus efficaces ». Bien qu’isolée, cette jurisprudence laisse ainsi supposer que la réquisition ne constitue pas nécessairement une solution de dernier recours, mais « un outil susceptible d’être légalement mobilisé lorsque le bilan coûts-avantages est (suffisamment) positif[19] ». Or compte tenu de son caractère exorbitant et, notamment, de la philosophie qui doit présider à son usage, la subsidiarité est de l’essence même de cette opération qui ne peut être activée qu’en cas d’épuisement des autres moyens disponibles, face à une situation d’urgence.

2. L’urgence à agir

Outre le manque de moyens de l’Administration, l’ouverture du droit de réquisition doit être légitimée par l’existence d’une situation d’urgence. Ainsi que le résumait le commissaire du Gouvernement Romieu en 1902, « il est de l’essence même de l’Administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique sans délai ni procédure, lorsque l’intérêt immédiat de la conservation de l’ordre public l’exige ; quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers[20] ». Pour les réquisitions de police, cette condition est expressément requise par l’article L. 2215-1, 4° du CGCT en application duquel le préfet peut requérir tout bien, service, ou personne « en cas d’urgence ». La difficulté consiste alors à définir en droit cette notion, qui « se rebelle à toute tentative de conceptualisation ou de réglementation rigoureuse[21] », mais « se laisse domestiquer par le juge[22] ». Pour le juge des référés du Conseil d’Etat, l’urgence doit, en particulier, « être considérée comme remplie lorsque la décision administrative litigieuse préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre[23] ».

L’urgence contentieuse se compose, dès lors, de deux éléments[24]. Le premier, d’ordre matériel, suppose la nécessité d’une action rapide liée à l’écoulement du temps, c’est-à-dire l’existence d’une atteinte grave à l’ordre public (a.). Le second, d’ordre temporaire, implique quant à lui un préjudice dans le retard à agir, c’est-à-dire une certaine immédiateté ou, à tout le moins, prévisibilité de l’atteinte d’ordre public (b.).

a. La matérialité : une atteinte d’une intensité particulière à l’ordre public.

L’urgence est avant tout « un contexte, un climat, une ambiance qui suscitent par eux même un comportement approprié à la préservation d’un intérêt (général ou/et particulier) menacé[25] ». Elle s’entend plus précisément d’une situation où « le respect du droit normal fait courir à l’ordre public (…) des risques graves[26] ». Dans le cadre de la procédure de réquisition, elle suppose donc que l’intervention de l’Administration soit justifiée par la nécessité de prévenir un trouble grave à l’ordre public. Celui-ci doit, en d’autres termes, se révéler être d’une intensité particulière.

La jurisprudence n’admet, ainsi, la légalité du recours à la réquisition de personnels grévistes qu’à la condition que la grève soit de nature à porter une « atteinte suffisamment grave[27] » à la continuité d’un service public « essentiel[28]», ou à l’ordre public. A, en conséquence, été annulé l’arrêté d’un maire portant réquisition de certains agents d’un service de restauration scolaire, alors que la grève n’avait été engagée que pour une seule journée[29]. En matière de droit au logement, la réquisition ne peut, de même, être prononcée que sur le territoire de communes affectées par une « crise grave du logement[30] ». Tel est notamment le cas des villes où existent d’importants déséquilibres entre l’offre et la demande de logements, au détriment de certaines catégories sociales[31]. Il a, similairement, été jugé que se trouvait dans une situation d’urgence, l’autorisant à user du droit de requérir un terrain afin d’y permettre le déroulement d’une rave-partie, un préfet ayant tenté d’obtenir vainement la mise à disposition de celui-ci par voie contractuelle. Pour le tribunal administratif de Poitiers, « compte tenu de ce que l’expérience acquise au plan national a montré que ce type de manifestation n’était pas de nature à assurer qu’elle ne se tiendrait pas[32]», l’urgence habilitait en effet l’autorité préfectorale à prévenir, au cas d’espèce, les troubles à l’ordre public inhérents au rassemblement de plusieurs dizaines de milliers de personnes par la réquisition d’un aérodrome.

Dans cette perspective, il peut, en définitive, être conclu que l’urgence repose, en son aspect matériel, sur une triple fonction[33]. Elle remplit, d’abord, une fonction de justification qui fonde l’intervention de l’Administration. Elle possède, ensuite, une fonction d’adaptation, dès lors qu’elle permet de distinguer une situation juridique, dite « normale », relative à une autre, dérogatoire, qui légitime le recours à la procédure de réquisition. Elle dispose, enfin, d’une fonction de dérogation, en ce qu’elle permet de contourner les exigences du droit en vigueur – notamment en ce qui concerne les règles de compétence et de forme – au profit d’un procédé exorbitant du droit commun.

Pour autant, la gravité du trouble à l’ordre public est à elle seule insuffisante pour caractériser une situation d’urgence. Encore faut-il que les intérêts publics affectés le soient rapidement ou à brève échéance.

b. La temporalité : une atteinte immédiate à l’ordre public

Outre la gravité, l’urgence contentieuse renferme un second élément de nature temporaire, défini comme le préjudice dans le retard à agir. Pour justifier le recours à la procédure de réquisition, l’atteinte à l’ordre public doit, en d’autres termes, se révéler immédiate, ou à tout le moins prévisible[34].

Il a, par exemple, été jugé que des difficultés structurelles d’organisation de la filière pétrolière aux Antilles ne permettaient pas au préfet d’utiliser sur une période de quatre années successives son pouvoir de réquisition. L’accumulation de tels arrêtés, sur une durée aussi longue, ne pouvait en effet se justifier par une situation d’urgence[35].

Dans le même sens, le juge des référés a considéré que ne pouvait être regardée comme justifiée par l’urgence la réquisition d’un aérodrome ordonnée en juin 2006 pour la tenue d’un Teknival dans le département du Morbihan, alors qu’il était établi que l’organisation de cette manifestation avait était envisagée dès le mois de septembre 2005 par les autorités préfectorales[36].

Il existe en effet une étroite corrélation entre la consécration législative en 2003 d’un pouvoir de réquisition au profit des préfets qui, de jure, appartenait « d’ores et déjà à l’autorité préfectorale en cas d’urgence[37] » lorsque le rétablissement à l’ordre public l’exige et le « phénomène des rave-parties[38] ». Le 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT est à cet égard le fruit d’un amendement gouvernemental déposé lors de la première lecture de la loi n°2003-239 du 18 mars 2003 par l’Assemblée nationale[39], « grandement motivée par le souci[40] » de tirer les enseignements de l’intervention de l’Etat lors d’une rave-partie organisée en décembre 2002 près de Rennes. A défaut d’emplacement disponible, le préfet avait alors dû procéder à la réquisition d’un terrain, puis à celle d’entreprises de nettoyage afin d’« éviter une catastrophe », alors que plus de 10 000 personnes s’étaient réunies en marge du festival « les Transmusicales » pour écouter de la musique techno[41]. L’amendement gouvernemental visait, dans cette perspective, à attribuer un fondement juridique solide à ce type de réquisition.

Cependant, au cas d’espèce, le préfet ne s’était pas « borné à encadrer l’organisation du Teknival » par la mise en œuvre de son pouvoir de réquisition, mais avait « pris l’initiative de cet événement » dont il avait assuré seul la préparation[42]. Dès le mois d’octobre 2005, il avait ainsi fait procéder à la recherche, par les services de l’Etat, de terrains susceptibles d’accueillir un tel rassemblement dans le département. D’avril à juin 2006, il avait, ensuite, reçu les représentants du collectif organisateur afin d’en préparer le déroulement et procédé, enfin, à la réquisition d’un aérodrome pour y accueillir le Teknival. Pour la juridiction administrative, il n’existait donc « aucun trouble avéré à l’ordre public » à la date de l’édiction de l’arrêté contesté puisque, notamment, « les participants au Teknival n’étaient pas présents sur le site de l’aérodrome » et que « le risque que des rassemblements « sauvages » aient lieu en cas d’annulation du Teknival n’était pas réalisé à cette date[43] ». Faire usage du pouvoir de requérir dans ces conditions était, par conséquent, constitutif « au mieux d’une erreur de droit, car il n’existait pas de trouble à l’ordre public à la date à laquelle l’arrêté a été pris, au pire d’un détournement de pouvoir, car le préfet a sciemment détourné le pouvoir de réquisition de son seul but, à savoir l’impérieuse nécessité de faire cesser immédiatement un trouble à l’ordre public, pour l’utiliser aux fins de satisfaire des intérêts privés, en l’occurrence ceux des teknivaliers[44] ».

Sur ce dernier point, il convient en effet d’observer que prioritairement à l’adoption de la loi n°2007-297 du 5 mars 2007[45], l’article L. 2215-1, 4° du CGCT prévoyait uniquement le recours à la réquisition en cas de trouble avéré ou constitué à l’ordre public. Cette formulation restrictive invalidait ainsi la possibilité de mobiliser un tel pouvoir à titre préventif, ce qui n’a pas été sans soulever plusieurs critiques. En janvier 2007, le commissaire du Gouvernement T. Olson proposait ainsi que le préfet puisse également prendre des mesures de réquisition « en cas de risques graves et immédiats même non réalisés (…) justifiées par les menaces et risques identifiés[46] ». Le législateur est donc à nouveau intervenu en 2007 afin d’élargir la possibilité pour l’autorité préfectorale de recourir à cette procédure en cas d’atteinte « constatée ou prévisible » à l’ordre public[47]. Désormais, ce procédé peut, par conséquent, être mobilisé afin de « prévenir[48] » une « menace[49] », ou des « risques[50] » de troubles à l’ordre public. Il suffit que le  trouble à l’origine de la réquisition soit manifeste, ou même probable[51] sans pour autant être hypothétique. Un tel risque doit être réel.

Au travers de cette évolution transparaît ainsi, en filigrane, l’une des caractéristiques les plus marquantes du droit de réquisition, l’élargissement continu des circonstances habilitant son recours.

B. L’évolution : un dispositif toujours plus étendu

Le droit de réquisition compose parmi les institutions du droit administratif français qui s’est le plus transformée depuis l’origine[52]. Son évolution a, plus précisément, été marquée par une extension continue de son champ d’application, en raison d’une assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre (1.) et d’une interprétation extensive de l’intérêt général (2.).

1.L’assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre

La réquisition constitue historiquement une « institution du temps de guerre[53] ». Son application aux périodes de paix est le fruit d’une fiction, dont rappeler les contours (a.) permet de saisir les applications actuelles de ce procédé (b.).

a. La fiction 

Le droit de réquisition civile trouve son assise juridique dans la loi du 11 juillet 1938[54], élaborée pour le temps de guerre et à des fins économiques. Il s’agissait d’ « assurer la mobilisation civile de toutes les ressources humaines et matérielles de la Nation[55] » pour les périodes de préparation du pays à un conflit, puis de guerre. Il était donc bien établi que ce texte ne saurait avoir d’effet en temps de paix[56]. Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, il apparut cependant que les réquisitions « étaient encore nécessaires pour solder les reliquats du conflit[57] », notamment pour assurer le ravitaillement de la population et le logement des réfugiés[58]. Le Gouvernement obtint ainsi d’en prolonger l’application au grès d’ « artifices techniques[59] », « dans le but avoué de faire redémarrer une économie minée par des années de guerre, mais dans le secret espoir de trouver là un instrument permettant d’agir en cas de désordre[60] ».

Ainsi entre 1945 et 1951, il fut, en premier lieu, procédé à une prorogation provisoire de ces dispositions, par l’adoption annuelle d’un texte par le Parlement assimilant une période de douze mois au temps de guerre[61]. Il était bien précisé, au demeurant, que cette prorogation aurait vocation à s’arrêter une fois que l’économie de pénurie aurait pris fin. Cette fiction servit à assurer la relance économique et garantir la satisfaction des besoins sociaux, d’administration, ou encore de police, mais dû cesser aux environs de l’année 1949 à mesure que la situation économique revenait à la normale et que les réquisitions de biens devenaient, par conséquent, « inutiles et intolérables[62] ».

Tel ne fut pas, en revanche, le cas des réquisitions personnelles. Dès 1948, le Gouvernement découvrit en effet dans les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 un « havre salvateur[63] » lui permettant de contraindre les personnels grévistes à une reprise accélérée du travail[64]. Pour faire face à la multiplication des mouvements sociaux qui ponctuèrent la période, il s’employa en conséquence à convaincre le Parlement de la nécessité de faire de cette législation un instrument permanent destiné à remédier aux « conflits internes[65] » soulevés par les grèves[66]. La demande fut exaucée par le législateur qui, par l’intermédiaire de la loi du 28 février 1950[67] procéda, en second lieu, à une prorogation indéfinie et sans limitation de durée des dispositions précitées. Leur application s’en trouva de la sorte pérennisée « sine die, mais provisoirement[68] » en dehors de tout conflit armé.

Le « caractère d’éphémérité, sciemment conservé dans l’application de ce texte[69] » fut, enfin, atténué par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959[70] qui vint parachever ce processus. En son article 47, désormais codifié à l’article L. 2211-2 du code de la défense, celle-ci prévoit « qu’indépendamment des cas » de mobilisation générale, de mise en garde ou de menace particulière prévus en son article 5, ouvrant au profit du Gouvernement le droit de réquisitionner des biens, des services et des personnes, celui-ci « continue à disposer des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi du 11 juillet 1938 ». Par l’insertion dans un texte permanent d’un article qui confirme la valeur pour le temps de paix d’un texte conçu pour le temps de guerre, les parlementaires ont, ainsi, entendu faire participer celui-ci à la valeur de celui-là[71].

Ces deux hypothèses fondées sur la loi du 11 juillet 1938, telle que complétée par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, continuent aujourd’hui de coexister sous l’empire du code de la défense. Aux côtés des réquisitions militaires « pour les besoins propres des forces armées et formations rapprochées[72] », celui-ci organise en effet deux hypothèses de réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation », les premières centrées sur des « préoccupations de défense nationale » et, les secondes, dotées d’une « connotation plus civile[73] », « pour les besoins du pays ». Pour autant, cette utilisation du droit de requérir aux fins de résoudre les problèmes posés par la grève en a parallèlement durablement infléchi les contours. D’une part, en ce que la réquisition « pour les besoins généraux de la Nation » s’en est ainsi trouvée « détournée de son but[74] ». D’autre part, et corrélativement, en ce que ce dévoiement en a précipité la désuétude au profit d’autres types de réquisition.

b. Le détournement

Dès les années 1960, une doctrine avisée a pu observer qu’ « il n’était que trop évident que la réquisition entre les mains des pouvoirs publics n’était pas faite pour se substituer à une réglementation de la grève[75] ». Il y avait là un « détournement de pouvoir » équivalent, pour les travailleurs, à « la négation de leur droit de recourir à la grève[76] ». De facto, cet artifice démontra rapidement ses limites lorsque, aux fins de briser le mouvement social initié en 1963 par les mineurs, le Gouvernement tenta vainement de réquisitionner, au nom de l’intérêt national, le personnel des mines et des cokeries[77].En dépit des sanctions pénales encourues, les ouvriers refusèrent alors à deux reprises d’obtempérer, laissant l’Administration impuissante et l’exécutif en position de discrédit.

Une réquisition gouvernementale de grévistes pour les « besoins généraux de la Nation » ne peut en effet être suivie d’effet immédiat « que si les personnes visées obéissent spontanément à l’ordre de réquisition[78]  ». A contrario, « la désobéissance n’est sanctionnée qu’indirectement au terme d’une procédure pénale[79] », de sorte qu’il existe un risque pour que l’autorité de l’Etat s’en trouve compromise[80]. Au demeurant, il convient encore d’observer que ce type de réquisition impose un formalisme « assez pesant[81] ». Son ouverture est, d’abord, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres[82]. La faculté offerte à l’Administration doit, ensuite, se concrétiser sous la forme d’un arrêté adopté par le ministre concerné. Les ordres de réquisition doivent, enfin, être pris individuellement par le préfet, qui les notifiera aux intéressés ou, en cas de réquisition collective, au maire de la commune, au chef de service, ou à celui de l’entreprise concernée. Depuis la mise en œuvre infructueuse de cette procédure en 1963, elle n’a par conséquent plus jamais été employée, ni envisagée à l’encontre de grévistes. Elle est, en définitive, appréhendée depuis lors comme une réponse « peu adaptée et désuète à l’égard d’une liberté fondamentale[83] ».

Pour autant, le sort réservé à cette procédure a durablement marqué le droit des réquisitions. En premier lieu, le motif ayant conduit à la pérennisation, au temps de paix, d’un procédé initialement conçu pour le temps de guerre éclaire l’usage désormais réservé à celui-ci. Si la procédure de réquisition demeure peu usitée, force est, en effet, de constater que dans la plupart des cas de mise en œuvre, ce pouvoir est principalement utilisé à l’endroit d’entreprises privées en cas de grève du personnel. En second lieu et en conséquence, l’échec marquant du recours à la réquisition fondée sur les « besoins généraux de la Nation » lors de la grève de 1963 en a parallèlement précipité la désuétude au profit de deux autres catégories de réquisition, celles de police administrative et de service. En dépit de conditions de mise en œuvre analogue, il convient de distinguer celles-ci en fonction du critère de leur finalité.

2. L’interprétation extensive de l’intérêt général

Quel que soit le type de réquisition mobilisé, la légalité de leur recours est toujours subordonnée à la satisfaction de l’intérêt général. Cependant, cette satisfaction repose sur des considérations distinctes selon le régime de réquisition concerné. Outre les réquisitions militaires conditionnées à la réalisation d’un intérêt proprement militaire[84] doivent, à cet égard, être distinguées celles dont la finalité est l’ordre public général (a.), ou la continuité du service public (b.).

a. La préservation de l’ordre public

Deux formes de réquisition ont pour finalité de satisfaire à des considérations d’ordre public général, celles pour les « besoins généraux de la Nation » et de police.

S’agissant des premières, fondées sur les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, la mesure de réquisition doit, plus précisément, être légitimée par la satisfaction des « besoins du pays ». Cette expression nouvelle, introduite à dessein par le législateur en 1938 marquait ainsi sa volonté d’élargir, au-delà du service public, les bénéficiaires des réquisitions[85]. Il n’en a, dès lors, pas précisé la portée, laissant le soin à la jurisprudence de s’y substituer. Or en pratique, les juridictions ont conféré une interprétation extensive à celle-ci[86], de sorte qu’il en a pu être conclut que « les réquisitions pour les besoins généraux de la Nation poursuivent un but d’ordre public général[87] ».

La mise en œuvre des secondes relève, en revanche, d’un pouvoir implicite[88] reconnu de longue date par les juridictions administratives et judiciaires au Premier ministre[89], au préfet[90], ainsi qu’au maire[91], consacré législativement en 2003 au profit des seconds[92], qui se présente comme le « corollaire logique à toute compétence de police administrative[93] ». Les réquisitions de police ont, dès lors, pour seul but légitime l’ordre public[94].

Ces deux formes de réquisition partagent donc une finalité commune, l’ordre public général, mais restent cependant distinctes de par leur régime. La difficulté résulte alors de l’enchevêtrement de ces deux procédures[95], d’autant que la terminologie employée par le juge, qui recourt indistinctement aux notions de besoins essentiels de la « population[96] », du « pays[97] », ou de la « Nation[98] » pour justifier de l’emploi de l’une ou l’autre, est propre à accentuer la confusion entre celles-ci. Or si toutes deux peuvent être exercées virtuellement à l’endroit de toute personne physique ou morale – qu’elle appartienne où non à l’Administration – et de tout bien, meuble ou immeuble, dans une mesure nécessaire à la satisfaction de l’ordre public, il convient d’observer que le formalisme inhérent aux réquisitions de police est moindre par rapport à celui des réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation ». En particulier, l’ouverture des premières n’est pas, contrairement aux secondes, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres, ce qui impose de clarifier leur domaine respectif d’application.

A cette fin, il peut être avancé que le critère émergeant de la distinction semble être constitué par la notion « d’intérêt national[99] ». Une « certaine gradation[100] » de l’intérêt général doit, en d’autres termes, être envisagée afin de déterminer le régime de réquisition applicable. Lorsque la mise en péril s’identifie à l’intérêt national stricto sensu, compris comme celui de la Nation entière, soit qu’il s’étend à l’ensemble du territoire national, soit qu’il engage la France à l’étranger, la forme de réquisition qu’il convient de mobiliser est celle pour les « besoins généraux de la Nation ». Lorsqu’a contrario l’urgence s’identifie à un intérêt « local[101] », soit qu’elle ne concerne qu’une fraction du territoire national, il doit en revanche être procédé à une réquisition de police. Un tel critère présente, ainsi, l’intérêt d’apporter un éclairage aux mises en œuvre récentes de ce procédé.

Depuis la consécration législative en 2003 du pouvoir de réquisition des préfets, celui fondé sur les besoins généraux de la Nation n’a, en effet, été activé qu’à une seule reprise en 2004. Il s’agissait de requérir des compagnies aériennes françaises lors du conflit en Côte d’Ivoire, afin de procéder au rapatriement des ressortissants français en métropole[102]. L’urgence s’identifiait donc à la mise en péril des intérêts nationaux du fait de l’engagement de la France dans une crise politique et militaire à l’étranger. A contrario, depuis cette date, les réquisitions de police ont, principalement, été mobilisées à l’encontre de salariés grévistes, dans le cadre de mouvements sociaux affectant le secteur de la santé[103] ou de l’énergie[104]. Elles ont, en outre, été utilisées aux fins de réquisitionner des terrains et des immeubles, pour y permettre le déroulement de rave-parties[105], l’hébergement d’urgence de personnes mal-logées[106], ou l’accueil de gens du voyage[107]. Dans chacune de ces affaires, le péril justifiant le recours à cette procédure était, par conséquent, localisé sur une fraction du territoire.

Le critère fondé sur la notion d’intérêt national se révèle ainsi pertinent, en ce qu’il apporte une importante clarification aux droits des réquisitions. Pour autant, il doit être complété en raison de son caractère lacunaire. Bien qu’opérante, une telle distinction ignore, en effet, certaines formes de réquisitions qui ne sont pas légitimées par des considérations d’ordre public général, mais par la continuité du service public.

b. La continuité du service public

Il résulte de la combinaison des arrêts Jamart[108] et Dahaene[109] du Conseil d’Etat la possibilité, pour un chef de service, de recourir en cette qualité à la réquisition dans le cadre d’un service public. Ce pouvoir de réquisition relève, plus précisément, du rapport hiérarchique qui s’établit entre les autorités qui organisent le service et les personnes qui le mettent en œuvre[110]. A l’image des réquisitions de police, il s’agit donc d’un pouvoir implicite mais qui est, cette fois, le corollaire du « pouvoir d’organisation du service, prérogative de puissance publique qui présente une certaine analogie avec celle, de puissance privée, qu’exerce l’employeur de droit privé sur la communauté de travail[111] ». Au contraire des autres formes de réquisition[112], il peut, par conséquent, être exercé par l’organe dirigeant d’un organisme de droit privé, sous réserve qu’il soit responsable d’un service public[113]. Il est, dès lors, impératif de distinguer juridiquement cette forme de réquisition des autres procédures, en particulier de police[114].

D’une part, en ce que son champ d’application est plus restreint. La réquisition de service ne peut, en effet, être exercée que sur les seuls personnels, de droit public ou de droit privé, affectés à l’exécution du service concerné. Un chef de service ne saurait, en revanche, requérir un bien, ou un service de sorte qu’en droit, cette forme de réquisition s’assimile à une assignation[115].

D’autre part, en ce que sa finalité est distincte de celles des autres formes de réquisitions. Bien que l’ordre public figure au titre des motifs légitimes susceptibles de justifier l’assignation, celle-ci a, en effet, pour principal but de garantir la continuité d’un service public[116], qui doit de surcroît être « essentiel[117] » à la préservation de l’ordre public. Cette dernière notion ne joue donc pas le même rôle selon la procédure mobilisée. Alors que l’ordre public constitue le seul but légitime des réquisitions de police ou pour les « besoins généraux de la Nation », il n’est que subsidiaire dans le cadre de l’assignation, dont la finalité essentielle est la continuité du service public[118].

Cette dernière distinction revêt, par conséquent, une utilité particulière en ce qu’elle constitue un critère pertinent susceptible de réguler les conflits de réquisitions. Ces derniers peuvent, plus précisément, apparaître lorsqu’une autorité de police administrative, tel un maire ou un préfet, possède également la qualité de chef de service et procède à la réquisition d’agents essentiels à l’exercice d’un service public, par exemple lors d’une grève. Dans un jugement du 2 mars 2000, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, ainsi, considéré, s’agissant d’une réquisition de sapeurs-pompiers grévistes par le maire de Nouméa pour le 14 juillet, qu’il appartenait à ce dernier, « responsable tant du bon fonctionnement des services placés sous son autorité, que, en matière de police municipale, de la sûreté et de la sécurité publique et du bon ordre (…) de prévoir lui-même, sous le contrôle du juge (…) la nature et l’étendue » des limites à apporter au droit de grève[119]. La difficulté consiste alors à déterminer le fondement juridique applicable à une telle mesure, qui peut résulter de la mise en œuvre d’un pouvoir de police ou d’organisation du service. Or si la solution de l’arrêt précité pourrait laisser à entendre que le maire aurait le choix entre invoquer l’une ou l’autre de ces qualités, il y a, au contraire, lieu de considérer en pareilles circonstances « comme un détournement de procédure le fait de procéder à une réquisition de police et que seule la réquisition de service doit être possible[120] ». La mesure devra, en conséquence, être analysée comme visant à rétablir le fonctionnement d’un service public essentiel dont l’objet est la préservation de l’ordre public, et non comme ayant pour objet immédiat l’ordre public lui-même[121].

Tout l’enjeu de cet arbitrage et de l’obligation de recourir, en cette hypothèse, à l’assignation se rapporte aux droits des personnes requises. Ceux-ci sont davantage préservés dans le cadre de cette dernière procédure, dont le champ d’application est plus restreint que celui des réquisitions de police. Cependant, la protection dont bénéficient les destinataires de l’acte de requérir reste faible, quel que soit le régime mobilisé.

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Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2019 ; chronique administrative ; Art. 250.

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[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 31.

[2] V. par exemple CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, n°192673, Rec., Leb., p. 427.

[3] J-P. Chevènement, « Difficultés et légitimité de la contrainte, discours d’ouverture », AJDA, 1999, p. 6.

[4] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 20.

[5] Ibidem.

[6] Sur la notion d’impuissance publique, V. notamment E. Picard, « L’impuissance publique en droit », AJDA, 1999, p. 11. L’auteur identifie, en particulier, quatre formes d’impuissance publique quant aux moyens ; D’abord, lorsque des procédés normatifs ou coercitifs qui existent en droit ne peuvent être mis en œuvre, (1) soit pour des raisons extra-juridiques, par exemple dans l’hypothèse d’une grève, (2) soit en ce que leur utilisation comporte trop de risques ou d’incertitudes pour l’autorité publique qui en fait usage ; Ensuite, (3) lorsque l’utilisation des pouvoirs juridiques se heurte à des contraintes formelles ou substantielles si rigoureuses que le recours à ces procédés par l’autorité publique s’en trouve entravé ; Enfin, (4) lorsque les moyens juridiques mis à la disposition de la puissance publique se révèlent réellement insuffisants au regards des fins qui lui sont assignées ou des obligations qui lui sont imposées.

[7] CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, n°02LYO1154 et 02LYO1650, AJDA, 2007, p. 1986, concl. D. Besle.

[8] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1033.

[9] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », DA, n^o 8‑9, Aout 2014, comm. 52.

[10] N. Tronel, « L’affaire du  « Teknival » », concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, RFDA, 2007, p. 1086.

[11] Art. L. 2213-1 du C. défense.

[12] CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, loc. cit..

[13] CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, n°262186, Rec., Leb., p. 497 ; AJDA 2004, p. 148, obs. C. Moniolle et p. 1138, note O. Le Bot ; D. 2004, IR p. 538 ; RFDA, 2004, p. 306, concl. J.-H. Stahl et p. 311, note P. Cassia ; JCP A, 2004, 1054 note J. MOREAU ; DA, n°2/2004, n°33 ; RFAP, n°109, 2004/1, p. 167.

[14] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, n°329570, 329683, 330539 et 330847, Rec., Leb., p. 94 ; AJDA, 2013, p. 766 et 1052, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. soc., 2013, p. 608, note P-Y. Gadhoun ; RFDA, 2013, p. 637, concl. F. Aladjidi et p. 663, chron. A. Roblot-Troizier et G. Tusseau.

[15] En particulier son caractère non directement substituable et l’impossibilité de la stocker en quantité importante.

[16] Ibid., pt. 15. V. également en ce sens CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration n°349215, inédit au Rec., Leb.

[17] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, n°343966, Rec., Leb. p. 422 ; AJDA 2010, p. 2026 ; AJDA, 2011, p. 388, note P. S. Hansen et N. Ferré ; JCP A, n°45-46, novembre 2010, act. 817, comm. G. Bricker ; Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 153, obs. G. Koubi et G. L. Guglielmi ; RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21, obs. A. Lallet ; RDT, 2011, p.9, comm. A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud.

[18] G. Koubi et G. Guglielmi, « Réquisitions « stratégiques » et effectivité du droit de grève », Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 155 relèvent à cet égard que « l’entrée du gouvernement dans une négociation pour amender sensiblement le projet de loi », ou encore « la réouverture de l’oléoduc du Havre à Roissy » auraient pu constituer d’autres solutions alternatives.

[19] A. Lallet, « « There has been blood » : le juge, la réquisition et le pétrole », RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21.

[20] Concl. sous T.C., 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint Just, S. 1904.3.17, concl. Romieu, n. Hauriou ;

[21]G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », RDP, 1983, p. 132.

[22] Ibidem. Pour l’auteur, « l’urgence, c’est l’affaire du juge ».

[23] CE, sect., 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, n°228815, Rec. CE, 2001, p. 29 ; Gaz. Pal., n°23, janvier 2005, p. 31, obs. D. Véret, A. Vève ; RDP, n°3, 2002, p. 711, chron. C. Guettier ; D., n°18, 2001, p. 1414, note B. Seiller ; Procédures, n°5, 2001, p. 17, note S. Deygas ; CMP, n°5, 2001, p. 26, obs. J-P. Pietri.

[24] Nous reprenons ici les deux éléments constitutifs de la condition d’urgence identifiés par A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[25] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 83.

[26] P-L. Frier, L’Urgence, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, Tome 150, 1987, p. 76.

[27] CE, 26 février 1961, Isnardon, Rec., Leb., p. 150 ; AJDA 1961, p. 204, chron. Galabert et Gentot ; Dr. soc., 1961, p. 357, note Savatier. V. dans le même sens, Cass., soc., 24 janvier 1960, Dr. soc., 1960, p. 491.

[28] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, n°01MA00258 ; AFJP, 2006, p. 82 ; Coll. terr., 2006, n°21, note P. Bentolila.

[29] Ibidem.

[30] Art. L. 612-1 du CCH. Sur ce point, V. notamment S. Theron, « La réquisition administrative de logement », AJDA, 2005, p. 247.

[31] CE, Ass., 11 juillet 1980, Lucas, Rec., Leb., p. 317 ; AJDA, 1981, p. 216, concl. M. Rougevin-Baville ; DA, n°315.

[32] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, n°0602114, AJDA, 2007, p. 1957 ; Dalloz Actualité, 23 octobre 2007, note M-C. de Montecler.

[33] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 108 à 132. V. également sur ce point R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1037.

[34] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[35] CE, 28 décembre 2016, Ministre des Outres mer, n°397422, Rec., Leb., 2016 ; JCP A, 2016, act. 51, comm. H. Pauliat. Dans cette affaire, le préfet avait en effet retenu une conception extensive de la condition d’urgence, en contraignant sur une période de 4 ans par plusieurs ordres successifs de réquisition  la société EDF à s’approvisionner en fioul lourd auprès de la société anonyme de la raffinerie des Antilles (SARA), au prix maximum fixé par un arrêté préfectoral. Cette obligation se justifiait, en particulier, par le fait que la SARA disposait de capacités de stockage limitées à 20 000m³, ce qui impliquait qu’en cas d’incapacité de celle-ci à trouver des débouchés satisfaisants pour ce produit, la raffinerie aurait dû s’arrêter, entrainant de lourdes conséquences sociales pour les salariés de celle-ci. Le préfet a, dès lors, utilisé son pouvoir de réquisition afin de mettre un terme au problème de débouchés de la société, c’est-à-dire non pas pour faire face à une situation d’urgence mais régler un problème récurrent et structurel propre à la filière pétrolière en Martinique.

[36] TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, n°0602705 et TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan,  n° 06-02702, n° 06-2729, n° 06-2738, n° 06-2742, n° 06-2745 ; RFDA, 2007, p. 1086, concl. N. Tronel. Sur cette affaire, V. également M-C De Montecler, « L’Etat de droit, de Washington à Vannes », AJDA, 2006, p. 1409 et M-C. De Montecler, « Après Vannes, Hélas, Saint-Brieuc », AJDA, 2007, p. 1377. Sur le droit applicable aux raves-parties, V. en particulier D. Bordier, « Rave-parties, free-parties, teknivals, le cauchemar du maire », AJDA, 2010, p. 185 et J-C. Videlin, « Le régime juridique des rave parties », AJDA, 2004, p. 1070.

[37] Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, JORF du 19 mars 2003, p. 4789, Rec., p. 211, pt. 4.

[38] N. Tronel, concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[39] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, JORF n°66 du 19 mars 2003, p. 4761, texte n°1, art. 3.

[40] N. Tronel, loc. cit.

[41] Intervention du Ministre de l’intérieur au cours de la séance du 16 janvier 2003 devant l’Assemblée nationale, citée par N. Tronel, loc. cit.

[42] N. Tronel, loc. cit.

[43] TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[44] N. Tronel, loc. cit.

[45] Loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, JORF n°56 du 7 mars 2007, p. 4297, texte n°1, art. 29.

[46] T. Olson, concl. sous CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, n°294789, AJDA, 2007, p. 484.

[47] Sur ce point, V. notamment G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil : l’évolution du pouvoir de réquisition des grévistes en droit administratif », RFDA, 2017, p. 958, note 80 et J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 9.

[48] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit.

[49] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[50] CAA de Douai, 13 novembre 2013, Préfet de la Seine-Maritime, n°12DA00904, inédit au Rec., Leb.

[51] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[52] Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, tome 2, Paris : LGDJ, 15^ème ed., 2014, p. 503.

[53] Ibid., p. 504.

[54] Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit.

[55] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[56] Ibid., p. 13. V. également en ce sens P. Duez, G. Debeyre, Traité de droit administratif, Paris : Dalloz, 1952, p. 862.

[57] Ibidem. Sur ce point, V. également J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », JCP G, 1963, n°1749, pt. 13 et s.

[58] Cette dernière considération a d’ailleurs été au fondement de l’adoption de l’Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, loc. cit., instituant un régime spécifique de réquisition afin de faire face à la crise du logement résultant des destructions de la guerre.

[59] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », Dr. soc., n°4, avril 1963, p. 216.

[60] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[61] V. en ce sens la loi n°49-991 du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités au 1^er juin 1946 pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 12 mai 1946, p. 4090 ; la loi n°47-344 du 28 février 1947 maintenant au delà du 1^er mars 1947 certaines dispositions prorogées par la loi du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 1er mars 1947, p. 1903 ; la loi n°48-341 du 28 février 1948 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1^er mars 1948 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 28 février 1947 et la loi du 30 mars 1947 et relative à la fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 29 février 1948, p. 2125 ; et la loi n°49-266 du 26 février 1949 locaux occupés par les administrations, JORF du 27 février 1949, p. 2100.

[62] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14 ; Du fait de la multiplication des abus par l’administration, le législateur dû en effet intervenir. Ainsi que l’expose l’auteur, « un décret du 28 février 1947 (…) interdit [les réquisitions de biens] au profit des services publics. De son côté, une loi du 26 février 1948 [décida] que les réquisitions d’appartement [devraient] désormais se fonder uniquement sur l’ordonnance du 19 octobre 1945, c’est-à-dire sur un texte spécialement consacré aux questions de l’habitat ».

[63] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 14. Le premier cas de réquisition de personnels grévistes est, cependant, bien antérieur. Dans son arrêt du 18 juillet 1913, Syndicat national des chemins de fer de France et des colonies, Rec., Leb., p. 875, concl. Helbronneur, le Conseil d’Etat a, ainsi, validé l’appel sous les drapeaux par le Gouvernement Briand pour une période militaire de 21 jours de la totalité du personnel de la compagnie des chemins de fer du Nord, concessionnaire de service public, dans le but avoué de briser une grève. La Haute juridiction suivit en l’espèce les recommandations du commissaire du Gouvernement, qui l’invitait à juger que l’exécutif avait le droit et le devoir d’assurer « par tous les moyens légaux dont il pouvait disposer », la continuité du service public des transports (cité dans RDP, 1913, p. 506, note G. Jèze). Bien que la juridiction n’évoque pas alors l’existence d’un pouvoir de réquisition des personnes, qui ne sera introduit qu’avec la loi du 11 juillet 1938 en droit français, cette affaire est considérée par certains auteurs comme un authentique cas de réquisition de personnes, V. en ce sens R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 98, n°5 et J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution », loc. cit., pt. 1.

[64] En 1948, l’administration eu ainsi recours avec succès à la réquisition du personnel des cokeries. Par suite, la loi du 11 juillet 1938 fut également utilisée pour réquisitionner ; en 1950 des employés du gaz et de l’électricité ; en 1953 des cheminots ; en 1957 des fonctionnaires de l’administration pénitentiaire ; en 1959 des employés de la SNCF ; en 1960 des conducteurs de la RATP et des employés d’Air France ; en 1961 des fonctionnaires et agents des services de la météorologie nationale, du personnel de la SNCF, des internes des hôpitaux publics et de certains personnels de la Société nationale des transports d’Aquitaine ; en 1962 des personnels nécessaires à l’exploitation de navires de commerce, des personnels assurant la sécurité aérienne, des conducteurs de la RATP et des personnels d’Air France ; et en 1963 des mineurs des Houillères de bassin et des charbonnages de France et des personnels assurant la sécurité aérienne. Sur ce point, V. notamment P. Terneyre, La grève dans les services publics, Paris : Sirey, 1991, coll. Droit public, p. 98 et G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958. V. également en ce sens J. Rivero,  « Le droit positif de la grève dans les services publics d’après la jurisprudence du Conseil d’Etat », Dr. soc., 1951, p. 501 et Y. Struillou, « Conflits sociaux et réquisition: Finalité et modalités du contrôle exercé par le juge administratif », Dr. ouv., n°757, Aout 2011, p. 485.

[65] Pour une approche éclairante de la grève comme d’un « conflit » civil, V. M. Houriou, Commentaire de la décision Winkell du Conseil d’Etat du 7 aout 1909, Rec. p. 826, concl. Tardieu, Sirey, III^ème partie, 1909, p. 145, « Si la coalition et la grève des fonctionnaires sont des faits révolutionnaires, des faits de guerre, on ne s’étonnera pas que le Gouvernement leur ait appliqué le droit de la guerre et ait usé vis-à-vis d’eux des représailles. De même que, dans les relations internationales, il y a un droit de la paix et un droit de la guerre, de même, dans les relations de la vie nationale, en cas de troubles intérieurs, une ville ou un département peuvent être mis en état de siège, avec suspension des garanties constitutionnelles. Pour comprendre la grandeur révolutionnaire de la coalition et de la grève, il faut se référer aux doctrines syndicalistes modernes (…) La coalition et la grève signifient la lutte des classes ; elles signifient qu’une partie de la Nation se dresse contre l’autre et ne reconnait plus ni ses lois, ni sa justice ; la classe prolétaire répudie la justice de l’Etat bourgeois ; elle entend se rendre justice à elle même par l’action directe et, par là, se pose en souveraine. Le droit de grève c’est le droit de guerre privé qui réparait. Et ce n’est pas une guerre privée accidentelle, c’est une guerre privée systématique, menée par une classe qui aspire à la souveraineté ».

[66] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[67] Loi n°50-244 du 28 février 1950 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1^er mars 1950 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 26 février 1949, JORF du 1^er mars 1950, p. 2359. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’aucune disposition de l’ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., ni de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit., n’ont abrogé cette loi qui ne le sera, qu’en 2004, par l’ Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, loc. cit.

[68] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[69] Ibidem.

[70] Ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit.

[71] J. Salomon, loc. cit.

[72] Art. L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense.

[73] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionner par un préfet », loc. cit., p. 1891. Les réquisitions civiles nécessaires pour assurer les « besoins de la défense » sont codifiées aux arts. L. 2211-1 et s. du C. défense, alors que celles destinées à assurer les « besoins du pays » sont régies par les dispositions des arts. L. 2211-2 et s. du même code.

[74] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », loc. cit., p. 216.

[75] Ibidem.

[76] Ibid., p. 217.

[77] Décret n°63-208 du 27 février 1963 autorisant la réquisition des personnels des houillères de bassin nécessaires à la production et à l’émission de gaz, JORF du 28 février 1963, p. 2043 et décret n°63-220 du 2 mars 1963 autorisant la réquisition du personnel des houillères du bassin et des charbonnages de France, JORF du 3 mars 1963, p. 2148. Sur ce point, V. en particulier G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[78] G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[79] Ibidem.

[80] P. Terneyre, « Réquisition de personnes », Rep. trav., mars 2012, pt. 34.

[81] P. Terneyre, La grève dans les services publics, op. cit., p. 99.

[82] Art. 2 du Décret du 28 novembre 1938 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation de la nation pour le temps de guerre, abrogé par l’art. 3 du décret n°2009-254 du 4 mars 2009 relatif à certaines dispositions réglementaires de la deuxième partie du code de la défense, JORF n°55 du 6 mars 2009, p. 4233, texte n°23, désormais codifié à l’art. L. 2211-4 du C. défense. 

[83] P. Ortscheidt, « Droits collectifs des travailleurs dans le secteur public », RIDC, n°46‑2, 1994, p. 539. Depuis 1963, le droit en vigueur cherche ainsi à éviter les situations qui contraindraient l’administration à recourir à la réquisition, en imposant par exemple un préavis de grève, en interdisant les grèves tournantes dans les services publics grève (V. par exemple la loi n°63-777 du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics, JORF du 2 aout 1963, p. 7156, adoptée suite à la victoire des mineurs), ou encore en instituant ponctuellement un service minimum dans certains services publics (Loi n°2007-1224 du 21 aout 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, JORF n°193 du 22 aout 2007, p. 13956, texte n°2, Loi n°2008-790 du 20 aout 2008 instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaires, JORF n°194 du 21 aout 2008, p. 13076, texte n°2, loi n°2012-375 du 19 mars 2012 relative à l’organisation du service et à l’information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers et à diverses dispositions dans le domaine des transports, JORF n°68 du 20 mars 2012, p. 5026, texte n°2). Sur ce point, V. notamment G. Bligh,  « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[84] CE, 25 juillet 1947, Société publication Elysées, Rec. 1947, p. 348. La seule référence à l’intérêt national ne saurait, en conséquence, suffire ; V. en ce sens CE, 31 mai 1946, Perquel, Rec. 1946, p. 155.

[85] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition…, op. cit., p. 188.

[86] CE, avis du 31 mai 1945, RDP, 1947, p. 22 ; « Il résulte de l’ensemble des dispositions de la loi du 11 juillet 1938 relative à l’organisation de la Nation pour le temps de guerre que si le législateur s’y est proposé comme but premier la mobilisation de toutes les ressources nécessaires à la conduite de la guerre, il a également en vue le maintien, pendant toute la période durant laquelle la loi demeure applicable, des activités essentielles à la vie du pays mais dans la mesure seulement ou leur maintien est reconnu indispensable pour faire face aux exigences de la défense nationale, en raison soit des prestations qu’elles sont appelées à fournir, soit du trouble grave que leur disparition apporterait à l’ordre public ».

[87] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[88] V. en ce sens F. Mauger, Les pouvoirs implicites en droit administratif, Paris 2, 2013, p. 261, selon lequel « le pouvoir implicite est l’habilitation à prendre une mesure nécessaire à l’accomplissement d’une mission ou à l’exercice d’un pouvoir exprès ».

[89] CE, 8 aout 1919, Labonne, GAJA, 19^ème ed., n°35, confirmé par CE, Ass., 13 mai 1960, SARL Restaurant Nicolas, Rec. 1960, p. 324, CE, Sect., 22 décembre 1978, Union des chambres syndicales d’affichage et de publicité extérieure, Rec. 1978, p. 530 et par le Conseil constitutionnel, décision n°2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi sur la chasse, JORF du 20 juillet 2000, p. 11550, Rec. p. 107, pt. 19

[90] Conseil constitutionnel, Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, loc. cit., pt. 4. Pour une application antérieure, V. par exemple CAA Bordeaux, 27 juin 2002, Commune de Manses, n°00BX02614.

[91] CE, 5 juillet 1919, Bourlier, Rec. 1919, p. 599, CE, 2 décembre 1949, Société des transports automobiles de Villeneuve-sur-Lot, Rec. 1949, p. 526 et Cass., 1^ère civ., 2 juin 1874, Ville de sens. Cette reconnaissance est fondée sur l’art. L. 2212-2 du CGCT.

[92] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, loc. cit., art. 3.

[93] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », JCP A, n°18, 5 mai 2015, étude 2130, pt. 5.

[94] Ibid., pt. 17.

[95] V., par exemple CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, loc. cit., dans laquelle l’arrêté de réquisition contesté avait été adopté sur le double fondement, d’une part, de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, c’est-à-dire pour les « besoins généraux de la nation » et, d’autre part, de l’art. L. 2215-1, 3° du CGCT, soit du pouvoir de réquisition de police.

[96] V. par exemple CE, 26 février 1961, Isnardon, loc. cit., à l’occasion duquel le Conseil d’Etat annula le décret de réquisition du Gouvernement au motif qu’il n’était pas établi que les perturbations produites par un mouvement de grève sur le trafic « aient eu pour effet de porter, soit à la continuité du service des transports, soit à la satisfaction des besoins de la population, une atteinte suffisamment grave pour justifier la réquisition du personnel ». Plus récemment, la formule des « besoins essentiels de la population » a, également, été employée pour annuler la réquisition préfectorale de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée lors d’un mouvement de grève (CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.) et de certains personnels grévistes de l’établissement pétrolier de Gargenville exploité par la société Total (CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.). Elle a, en revanche, permis de justifier la réquisition préfectorale de certains agents en grève d’une centrale thermique située sur l’île de la Réunion afin « d’assurer le maintien d’un effectif suffisant pour garantir les besoins essentiels de la population » (CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.), de certains personnels grévistes d’une polyclinique (CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, n°15NT00372, 21 octobre 2016), ou encore de trois médecins libéraux, afin qu’ils assurent la permanence départementale de soins ambulatoires, dans le contexte du mouvement social de la profession médicale d’octobre 2014 (CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, n°16BX00013).

[97] V., par exemple, CE, 26 octobre 1962, Sieur le Moult et Syndicat Union des navigants de ligne, AJDA, 1962, p. 673 ; Dr. soc., 1963, p. 225, dans lequel la Haute juridiction a admis la légalité d’un décret du Ministre réquisitionnant la totalité du personnel naviguant d’Air France, jugeant que l’atteinte par la grève à la « satisfaction des besoins du pays » était suffisamment grave, alors même qu’étaient uniquement affectées certaines liaisons assurées par des appareils Boeing et que le personnel naviguant en grève se limitait à 200 personnes sur un effectif total de 2000. Dans le même sens, V. également TA Lille, 2 mai 2002, Société France Manche The Channel Tunnel Group, n°01-3573, AJDA, 2002, p. 933, concl. C. Bauzerand, par lequel le Tribunal administratif a considéré que la réquisition d’un bien par le préfet – en l’occurrence l’usine désaffectée de Voussoirs – afin de garantir l’hébergement provisoires d’étrangers désirant se rendre en Grande Bretagne par Calais « répondait aux besoins du pays » au sens de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance  du 6 janvier 1959. V. de même CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit., dans le cas d’une réquisition de service décidée par les dirigeants de la société EDF et justifiée par les « besoins essentiels du pays ».

[98] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’avant sa codification, l’art. 14 de la loi du 11 juillet 1938 ne faisait pas référence aux besoins généraux de la « Nation » mais aux besoins du « pays ». Le Conseil d’Etat se référait donc de manière indistincte aux besoins du pays ou de la population. V. en ce sens G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[99] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134. Dans le même sens, V. également J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891, P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », RFDA, 2004, p. 311 et P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 50, selon lequel « à défaut de base légale mieux adaptée, la jurisprudence  a admis les réquisitions fondées sur la loi de 1938 et l’ordonnance de 1959 de façon plutôt extensive. La multiplication ces dernières décennies de textes accordant aux autorités de police administrative générale et spéciale de nouvelles prérogatives en matière de réquisition devrait avoir pour conséquence de redonner aux dispositions issues de l’ordonnance du 6 janvier 1959 leur vocation initiale : garantir les besoins essentiels de la population en cas de dangers ou de troubles particulièrement graves mettant en péril l’intérêt national ».

[100] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[101] P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », loc. cit., p. 311.

[102] Décret n°2004-1190 du 10 novembre 2004 portant ouverture du droit de réquisition des compagnies aériennes françaises, JORF n°263 du 11 novembre 2004, p. 19105, texte n°28.

[103] V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit., CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, loc. cit., et CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, loc. cit.

[104] V. en ce sens CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit., et CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.

[105] V. en ce sens, TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, loc. cit., TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit., TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit., et CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit.

[106] TA Montreuil, 5 juin 2014, Commune de Saint Denis, DA, n°8-9, Aout 2014, comm. 52, obs. A. Sayede Hussein.

[107] CE, 4 décembre 2017, Commune de Sainte-Croix-en-Plaine, n°405598, AJDA, 2018, p. 542.

[108] CE, 7 février 1936, Jamart, n°43321, Rec., Leb., p. 172.

[109] CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, n°01645, Rec., Leb., p. 426.

[110] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 6.

[111] Ibidem. Sur ce point, V. également R. Schwartz, « Le pouvoir d’organisation du service », AJDA, 1997, n° spécial, p. 47.

[112] La Cour de cassation refuse en effet la possibilité à l’employeur de procéder à la réquisition de salariés de droit privé pour des motifs d’ordre public ; Cass. Soc., 7 juin 1995, Transports Seroul, Bull. civ. 1995, V, n°180 ; JCP G, 1995, IV, n°1863, p. 236 ; RJS, 1995, p. 564, note J. Deprez ; Dr. soc., 1995, p. 835, obs. J-E. Ray, 1996, p. 37, note C. Radé ; RDSS, 1996, p. 115, obs. J-M. Lhuillier ; RTD civ., 1996, p. 153, obs. J. Mestre ; RJS, 1995, n°933 ; Cass. Soc., 12 mars 1996, Laiterie de l’Abbaye, n°93-41.670, Bull. civ. 1996, V, n°88 ; JCP G, IV, n°1040, p. 139 ; RJS, 1996, n°439 ; Cass. Soc., 17 juillet 1996, n°94-42.964 et 94-44.439 à 94-44.442 ; RJS, 10/96, n°1079 ; Cass. Soc., 15 décembre 2009, Lebahy / Société AGC France, n°08-43.603, Bull. civ. 2009, V, n°283 ; D, 2010, p. 154, obs. B. Ines ;

[113] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit. Le Conseil d’Etat a, dans cette affaire, reconnu la compétence des dirigeants d’EDF de requérir certains des agents en grève des centrales nucléaires en leur qualité de responsable du service public de production d’électricité par l’exploitation des réacteurs nucléaires. Il doit, a contrario, être précisé qu’il en aurait été autrement dans le cas de dirigeants d’une entreprise privée uniquement gestionnaire d’une mission de service public. V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.

[114] Sur cette distinction, V. en particulier B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit.

[115] Ibid., pt. 3. V. dans le même sens, D. Jean-Pierre, « Le droit de grève dans la fonction publique hospitalière », JCP A, n°7, 25 novembre 2002, p. 1207, spéc. pt. 13, pour lequel « la terminologie employée dans ce domaine n’est pas des plus claire. Là où l’on parle habituellement et pratiquement de réquisition, il faut juridiquement comprendre assignation ».

[116] Reconnu principe à valeur constitutionnelle par la Décision n°79-105 DC du 25 juillet 1979 du Conseil constitutionnel, Loi modifiant les dispositions de la loi n°74-696 du 7 aout 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, JORF du 27 juillet 1979, Rec., p. 33, JCP G, 1981, 19457, note L. Favoreu ; D., 1980, p. 101, note C. Leymarie, p. 336, obs. J-C. Béguin ; AJDA, 1980, p. 191, note L. Hamon ; Dr. soc., 1980, p. 7, comm. A. Legrand, p. 441, com. M. Paillet ; Pouvoirs, n°11, 1979, p. 196, note D. Turpin ; RDP, 1979, p. 1705, note P. Avril et J. Gicquel.

[117] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit.

[118] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 19.

[119] TA de Nouvelle-Calédonie, 2 mars 2000, n°9900345 et 9900346, AFJP, 2000, p. 92, note J. Mekhantar.

[120] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 21.

[121] Ibidem. V. également en ce sens R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1066 ; Citant l’arrêt CE, 9 juillet 1965, Pouzenc, D. 1966.J.720, note Gilli, dans lequel les magistrats ont reconnu au maire le pouvoir de réquisitionner un agent gréviste en tant que « responsable, en ce qui concerne l’administration communale, du bon fonctionnement des services publics placés sous son autorité », l’auteur relève ainsi qu’en l’espèce, « le Conseil d’Etat (…) n’a pas visé le texte du Code des communes mais a préféré invoquer sa qualité de chef de service ».

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[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition. Théorie générale et régime juridique, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, tome 4, 1957, p. 83.

[2] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », RDT, 2011, p. 9.

[3] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 83.

[4] Ibidem. Sur ce point, V. également P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », AJDA, 1999, p. 22, et J. Quastana, « Réquisition: état du droit et perspectives », AJDA, 1999, p. 25.

[5] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22. La nature « toute spéciale » du droit de réquisition a également été reconnue par la Cour de cassation, Cass., civ., 6 mars 1917, Ministre de la guerre / Société Erichsen, D.P. 1917-I-33, « les réquisitions militaires sont des actes de puissance publique consistant dans la mainmise de l’Etat, indépendamment de tout consentement ou accord sur le prix et sans indemnité préalable, sur les choses nécessaires aux besoins de l’armée pour suppléer à l’insuffisance des moyens ordinaires d’approvisionnement ; dépendant de la volonté seule de l’Etat agissant pour cause de nécessité publique, elles n’ont le caractère ni d’un achat commercial ou d’u marché de fourniture, ni d’aucun contrat de droit commun ».

[6] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », RDP, n^o 4, 2003, p. 1026.

[7] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », loc. cit., p. 9.

[8] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22.

[9] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », concl. sous T.C., 26 juin 2006, n°3524, AJDA, 2006, p. 1891.

[10] J. Quastana, « Réquisition : état du droit et perspectives », loc. cit., p. 25.

[11] Loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, JORF du 6 juillet 1877, p. 5053 et règlement d’administration publique du 2 aout 1877, telle que complétés, plus tard, par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, JORF du 10 janvier 1959, p. 691.

[12] A. Laubadère, Traité de droit administratif, Tome 2, 7^ème ed., Paris : LGDJ, 1983, p. 274.

[13] Ibid., p. 275.

[14] Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, JORF n°296 du 21 décembre 2004, p. 21675, texte n°30. Les dispositions applicables aux réquisitions militaires sont désormais codifiées aux articles L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense. Celles applicables aux réquisitions civiles pour les besoins généraux de la nation sont fixées aux articles L. 2211-1 à L. 2213-9 du C.  défense. Enfin, les articles L. 2231-1 à L. 2236-7 du C. défense prévoient les dispositions communes à ces deux types de réquisition.

[15] Par soucis d’exhaustivité peuvent être mentionnées :

D’une part, au titre des réquisitions de biens ; les réquisitions de logements (Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, JORF du 19 octobre 1945, codifiée aux arts. L. 641-1 à L. 641-14 du C. urb.) et de logements avec attributaire (Loi  n°98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, JORF n°175 du 31 juillet 1998, p. 11679, codifiée aux arts. L. 642-1 à L. 642-28 du CCH) ; d’immeubles au profit de la police (Ordonnance n°61-108 du 1^er février 1961 autorisant l’exercice du droit de réquisition immobilière au profit des forces de police en déplacement pour le maintien de l’ordre, JORF du 2 février 1961, p. 1271, dont l’application est précisée par le décret n°63-529 du 28 mai 1963 pris pour l’application de l’ordonnance n°61-108 du 1^er février 1961, JORF du 1^er juin 1963, p. 4980) et de logements au profit des douanes (art. 52 du C. douanes) ; de terrains pour le relogement temporaire de personnes occupant un logement insalubre (Ordonnance n°61-106 du 1^er février 1961 autorisant la réquisition temporaire des terrains nécessaires à l’installation provisoire de logements destinés aux personnes évacuées de locaux impropres à l’habitation situés dans des agglomérations de français musulmans, JORF du 2 février 1961, p. 1267 et décret n°62-11 du 8 janvier 1962 portant application de l’ordonnance n°62-106 du 1^er février 1961, JORF du 12 janvier 1962, p. 364, visées à l’art. L. 614-1 du CCH) ; de locaux utilisés pour l’hébergement collectif (Loi n°76-632 du 13 juillet 1976 complétant la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, JORF du 14 juillet 1976, p. 4219, telle que précisée par le décret n°77-868 du 27 juillet 1977 déterminant les mesures d’application des articles 7-1 à 7-6 de la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, complétée par la loi n°76-632 du 113 juillet 1976, JORF du 30 juillet 1977) ; et de parcelles ou de terrains pour les besoins des JO d’Albertville (Loi n°87-1132 du 31 décembre 1987 autorisant, en ce qui concerne la prise de possession des immeubles nécessaires à l’organisation ou au déroulement des XVI^ème jeux Olympiques d’hiver d’Albertville et de la Savoie, l’application de la procédure d’extrême urgence et la réquisition temporaire, JORF du 1^er janvier 1988, p. 12, spéc. art. 3 et s.) et de Grenoble (Loi n°67-592 du 4 juillet 1967 autorisant la réquisition temporaire de terrains nécessaires aux aménagements et installations provisoires destinés au déroulement des X^ème Jeux olympiques d’hiver de Grenoble, JORF du 6 juillet 1967, p. 6755) ;

D’autre part, au titre des réquisitions de personnes et de services ; les réquisitions applicables aux évènements de sécurité civile (Loi n°87-565 du 22 juillet 1987 relative à l’organisation de la sécurité civile, à la protection de la forêt contre l’incendie et à la prévention des risques majeurs, JORF du 23 juillet 1987, p. 8199, abrogée par la loi n°2004-811 du 13 aout 2004 de modernisation de la sécurité civile, JORF n°190 du 17 aout 2004, p. 14626, texte n°3, codifiées aux art. L. 742-12 à L. 742-15 du C. défense) ; les réquisitions des comptables publics (art. L. 1617-3 du CGCT) ; de médecins (art. L. 3131-8 et L. 4163-7 du CSP) ; de vétérinaires (art. L. 241-15 du C. rur.) ; d’habitants avec armes et chiens (art. L. 2122-21, 9° du CGCT) ; de professionnels de la mer en cas de pollution du milieu marin (Instruction du 11 janvier 2006 portant adaptation de la règlementation relative à la lutte contre la pollution du milieu marin (POLMAR), JORF n°11 du 13 janvier 2006, texte n°3) ; ainsi que celles de l’autorité judiciaire (art. R. 642-1 du C. pén.) ;

[16] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », Jcl. Adm., Fasc. 480, 13 mai 2008, pt. 9. Ce pouvoir de réquisition de police administrative trouve son assise juridique aux arts. L. 2212-1 (pour le maire) et L. 2215-1, 4° (pour le préfet) du CGCT ; V. sur ce point, J. Salomon, Les réquisitions de police, Paris : Librairies techniques, 1960, 207 p. Sur le pouvoir de réquisition du préfet, V. notamment R. Capart, « Réquisition : police générale versus besoins généraux de la Nation », AJDA, 2016, p. 134, F. Chauvin, « Les nouveaux pouvoirs du préfet dans la loi pour la sécurité intérieure », AJDA, 2003, p. 667, D. Maillard Desgrées Du loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets et la police administrative générale », JCP A, n°21, 19 mai 2003, p. 649, J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets. Premier bilan de la loi du 18 mars 2003 », JCP A, n°37, 17 septembre 2012, n°2306, ainsi que nos développements infra.

[17] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891.

[18] C’est-à-dire celles fondées sur la Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit., et l’Ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., désormais codifiées aux arts. L. 2211-1 à L. 2213-9.

[19] C’est-à-dire celles fondées sur les arts. L. 2212-1 et L. 2214-1, 4° du CGCT.

[20] Sur ce point, V. Supra, note 16.

[21] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 9.

[22] Ibidem. Le caractère « inattendu » de cette modernité est d’ailleurs perceptible en doctrine, où les études consacrées au droit de réquisition demeurent anciennes. V. en particulier R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, Paris : LGDJ, 1965, 362 p. et J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit.

[23] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 31. V. également en ce sens P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 2.

par Eloïse Beauvironnet
Docteur en droit public, Université Paris 5 Descartes,
ATER en droit public, Université de Cergy Pontoise, UFR Droit UCP,
Membre associé, CERSA-CNRS-Paris II, UMR 7106

Art. 251.

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II. L’encadrement des procédures : l’exécution du droit de réquisition

La protection des personnes requises est indispensable à deux titres. D’une part, en ce que l’acte de réquisition se présente comme un acte de contrainte, dont le non-respect expose le destinataire à des sanctions. D’autre part, et corrélativement, en ce que celui-ci porte atteinte à différents droits et libertés individuels. Toutefois, le statut juridique des requis se révèle être, dans les faits, largement défavorable à ceux-ci (A.). C’est donc au juge administratif qu’il revient, in fine, d’arbitrer entre les nécessités de l’intérêt général et la protection des droits et libertés de ces derniers  (B.).

A. Une protection juridique amoindrie des destinataires

Acte de puissance publique par essence, la réquisition se présente, pour l’autorité publique qui l’exerce, comme un instrument lui permettant de satisfaire à des besoins d’intérêt général. L’Administration doit donc pouvoir trouver dans ce procédé « la certitude de n’être arrêtée par aucun obstacle juridique dès l’instant où une impérieuse nécessité s’impose à elle[1] », ce qui implique que les destinataires se soumettent spontanément à l’ordre de réquisition (1.), en échange de contreparties (2.).

1.Une contrainte affermie

Pour les personnes requises qui en sont destinataires, l’ordre de réquisition s’analyse comme un acte de contrainte. Le caractère contraignant de l’ordre est perceptible au travers de la sanction de son non-respect, dont l’intensité est variable selon qu’il soit fait recours à une assignation (a.) ou une réquisition (b.).

a. L’assignation

L’intensité de la sanction est la plus faible dans le cas de l’assignation. L’ordre de réquisition adopté par un chef de service ne peut en effet en être assorti qu’à la condition que la sanction soit prévue par le règlement intérieur, proportionnée au fait fautif et que la procédure disciplinaire ait été respectée[2]. Ces mesures relèvent, en d’autres termes, du droit disciplinaire, « qui impose aux membres d’une institution le respect des ordres édictés par les supérieurs hiérarchiques[3] ».

b. La réquisition

Les sanctions applicables aux autres formes de réquisition relèvent, en revanche, le plus souvent du droit pénal.

Le refus d’obtempérer en temps de paix à un ordre de réquisition civil pour les « besoins généraux de la Nation » est, d’abord, puni d’un an d’emprisonnement et de 4 500€ d’amende[4], portés à 5 ans d’emprisonnement en temps de guerre[5]. Les réquisitions militaires peuvent, quant à elles, donner lieu à une exécution forcée, la loi prévoyant que le recouvrement des prestations peut être assuré « au besoin, par la force[6] ».

L’obstruction à une réquisition de logement est, ensuite, réprimée d’un an d’emprisonnement et de 15 000€ à 80 000€ d’amende, selon qu’elle soit prononcée avec attributaires ou d’office[7]. Cette dernière procédure peut en outre faire l’objet d’une exécution d’office, sous réserve qu’elle soit fondée sur les dispositions de l’ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945[8].

La sanction applicable aux réquisitions de police doit, enfin, être distinguée en fonction de l’autorité publique requérante concernée. Alors que le non-respect de l’ordre de réquisition du maire se voit sanctionné des amendes prévues pour les contraventions de première classe[9] – soit 38€[10] -, le refus de se soumettre à une réquisition préfectorale est à l’inverse constitutif d’un délit, puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000€ d’amende[11]. En cas d’inexécution volontaire de l’arrêté préfectoral, le président du tribunal administratif dispose, de surcroît, de la faculté de prononcer une astreinte dans les conditions prévues aux articles L. 911-6 à L. 911-8 du code de justice administrative[12].

Le régime du droit de réquisition se révèle, par conséquent, peu favorable aux personnes requises, qui se voient contraintes de déférer à l’ordre de l’autorité requérante sous peine de sanctions. Cet état du droit interroge, dès lors, sur l’étendue des garanties dont elles bénéficient en échange.

2. Des garanties résiduelles

Toutes les réquisitions présentent ceci de commun que leur exercice ouvre droit à des contreparties pour leurs destinataires. Celles-ci concernent le formalisme encadrant l’exécution de cette procédure (a.) et le droit à indemnisation dont bénéficient les personnes requises (b.).

a. Le formalisme

Pour ses destinataires, la première garantie du droit de réquisition concerne le formalisme inhérent à ce procédé exorbitant du droit commun. En effet, « si, en l’espèce, la forme n’est pas « la sœur jumelle de la liberté », selon la célèbre formule de Ihering, du moins limite-t-elle sensiblement les atteintes qui sont portées celle-ci[13] ».

Parce qu’il constitue un acte de contrainte, l’ordre de réquisition doit, premièrement, être connu de son destinataire. Le droit en vigueur impose par conséquent qu’il prenne la forme d’un écrit, signé par l’autorité requérante et qu’il soit notifié de façon individuelle ou collective à la personne requise[14]. Une exigence supplémentaire de motivation s’impose, en outre, au préfet lorsqu’il met ainsi en œuvre sa compétence de police administrative[15]. L’objet de la contrainte doit, deuxièmement, être précisé, afin que son destinataire ait connaissance de ce qui est attendu de lui. Il est, dès lors, exigé que l’ordre de réquisition précise la nature, la quantité et l’objet des prestations requises, notamment s’il s’agit d’une réquisition de propriété, d’usage, ou de service[16].

Néanmoins, il convient d’observer qu’en pratique, ce formalisme peut être amené à céder dans les hypothèses ou l’urgence de l’action, qui est de l’essence même de la réquisition, y fait obstacle[17]. La jurisprudence tient, ainsi, pour valable un ordre émis oralement lorsque les circonstances l’exigent[18]. L’autorité requérante devra, par suite, le confirmer par écrit, sans que cela ne signifie que cet acte confirmatif corresponde à l’ordre de réquisition. Le destinataire devra, par conséquent, obtempérer immédiatement à la contrainte qui lui a été adressée verbalement, sous peine de s’exposer à des sanctions[19]. La protection dont est porteur ce formalisme à l’endroit des personnes requises se révèle donc dans les faits être particulièrement limitée.

b. L’indemnisation

Plus importante apparaît, en revanche, la seconde garantie dont bénéficient les destinataires de l’ordre de réquisition, relative à leur droit à rétribution. Fondée sur le principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques[20], cette indemnité est commune à l’ensemble des réquisitions[21].Il s’agira, plus précisément, d’une rémunération due par la personne morale dont relève l’autorité requérante dans le cas d’une assignation et d’une indemnité due par l’Etat dans le cas des autres formes de réquisitions. Toutefois, force est une fois encore de constater que celle-ci se révèle être, dans les faits, peu favorable aux requis.

Cette situation du droit résulte, d’abord, du caractère purement indemnitaire de cette rétribution. L’ensemble des préjudices subis par ces derniers dans le cadre de la procédure ne seront, dès lors, pas couverts. Tel est, notamment, le cas du préjudice moral ou du profit que l’utilisation du bien ou service requis aurait pu produire[22]. Dans le cas d’une réquisition de personne, la procédure n’ouvre ainsi droit « à aucune indemnité autre qu’un traitement ou salaire[23] ». Dans le cas d’une réquisition de bien ou de service, les indemnités dues aux prestataires doivent uniquement compenser « la perte matérielle, directe et certaine que la réquisition lui impose[24] » et « les frais matériels, directs et certains résultant de l’application de l’arrêté de réquisition[25] ». La rétribution versée par l’Etat n’indemnise donc pas ce qui précède, entoure et suit l’application de l’ordre de réquisition[26].

De surcroît, un principe d’interdiction de cumul de rétribution s’applique, enfin, dans le cas des réquisitions préfectorales de police[27], ce qui « laissera sans doute insatisfaite la personne requise dans bien des cas[28] ». En pratique, celui-ci pourrait en effet faire notamment obstacle à ce que cette dernière engage, par exemple, la responsabilité d’un organisateur de rave-partie devant les juridictions civiles, pour la partie du préjudice non-indemnisée que la réquisition lui aurait causé[29]. La seule garantie offerte aux destinataires de ce type de réquisition réside, en définitive, dans la faculté de pouvoir bénéficier de la procédure de référé provision. Ces derniers pourront ainsi obtenir très rapidement, dans la plupart des cas, tout ou partie de l’indemnité à laquelle ils ont droit[30].

Au total, c’est donc pour l’essentiel par la voie d’une contestation juridictionnelle de l’ordre de réquisition litigieux que les destinataires pourront chercher à obtenir la préservation de leurs droits.

B. Un contrôle juridictionnel assoupli

En 1948, certains auteurs relevaient déjà que la protection assurée par le Conseil d’Etat aux requis ne pourrait être « pleinement respectée » que s’il existait un « référé administratif[31] » de nature à permettre au juge de se prononcer sur la légalité de la mesure de réquisition en temps utile, c’est-à-dire au mieux avant, ou au pire pendant qu’elle produit ses effets, mais pas après[32]. A présent que cette procédure existe[33], il convient d’en analyser la portée à l’endroit des personnes requises (1.) afin d’en mesurer les limites (2.).

1.Les apories d’un contrôle originellement ambitieux

Les personnes requises peuvent contester l’ordre de réquisition litigieux en formant un recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. La difficulté reste, cependant, que cette voie de droit est dépourvue de caractère suspensif, de sorte que le jugement n’interviendra que longtemps après les faits[34].

Il leur est dès lors loisible de joindre à leur action un référé-suspension qui leur permettra, en cas d’urgence et sous réserve du sérieux de leur moyen, de suspendre l’acte de réquisition dans l’attente d’un jugement au fond. Cette procédure est subordonnée à la démonstration d’une situation d’urgence, d’une part, et d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté, commise par une personne publique ou privée chargée d’une mission de service public, d’autre part. La condition d’urgence ne pose généralement pas de difficulté, en raison de la proximité temporelle de la requête et l’ordre de réquisition contesté. Tout l’enjeu du débat porte par conséquent sur le point de savoir si l’atteinte est grave et manifestement illégale, ce qui conduit le juge à examiner la nécessité (a.) et la proportionnalité (b.) de la mesure[35].

a. L’écueil de l’urgence

Au titre du contrôle de la nécessité de la mesure, les magistrats sont amenés à vérifier que seuls des motifs d’ordre public justifiaient la réquisition et l’inexistence de solutions alternatives. Or sur ce point, la motivation des différentes ordonnances, qui procèdent souvent par voie de généralités, peine à convaincre.

Dans son arrêt du 27 octobre 2010, le Conseil d’Etat indique, par exemple, que la réquisition de certains personnels en grève de l’établissement pétrolier de Gargenville « constituait une solution nécessaire, dans l’urgence, à la prévention du risque de pénurie totale de carburant aérien à l’aéroport, en l’absence d’autres solutions disponibles et plus efficaces ». Il ajoute « qu’en raison de sa situation, cet établissement représentait également une solution nécessaire à l’approvisionnement en urgence de la région Île-de-France en essence et en gazole[36] », sans que d’autres éléments ne viennent étayer cette motivation. Il reste par conséquent impossible de déterminer, à la lecture de cet arrêt, quels pourraient être les motifs de cette « nécessité ». Un autre exemple en est donné à travers l’ordonnance du 25 octobre 2010 du tribunal administratif de Melun, par lequel celui-ci a validé l’ordre de réquisition contesté au motif que la grève compromettait « sérieusement l’approvisionnement en carburants des véhicules d’urgence et de secours aux personnes ». Plus précisément, les magistrats en concluent à la nécessité de la mesure litigieuse à l’aune de deux justifications. D’une part, en ce qu’il ne ressortait pas de l’instruction que « le préfet disposait d’autres moyens en vue d’obtenir le résultat recherché ». D’autre part, en ce que « la circonstance, à la supposer établie, que les points de distribution alimentés permettraient à d’autres véhicules que ceux des services [d’urgence et de secours] de se ravitailler n’[était] pas, à elle seule, de nature à entacher d’illégalité » l’ordre de réquisition litigieux[37]. La référence à ces éléments vagues et généraux tend ainsi à accréditer la thèse selon laquelle le contrôle de la nécessité des mesures de réquisition se révèle, dans les faits, peu exigeant. A l’analyse, il peut en être conclut que seuls les cas d’illégalités manifestes risquent de se trouver censurés[38].

Cette lacune trouve, notamment, à s’expliquer en raison de la condition d’urgence inhérente à cette procédure, qui implique que « l’Administration d’abord et le juge ensuite doivent se prononcer très rapidement et dans des circonstances souvent difficiles[39] ». Dans le cadre d’une procédure de référé, les magistrats doivent ainsi apprécier la légalité des mesures contestées « à l’aune d’éléments souvent parcellaires », alors même « qu’ils ne sont pas sur le terrain[40] ». Comme il leur est, par définition, impossible de réaliser dans ce cadre des mesures d’instructions complémentaires, il est vraisemblable que les motifs invoqués par l’autorité publique requérante seront, dans la plupart des cas, admis par ceux-ci, spécialement lorsque la sécurité publique est menacée. Une illustration en est, à ce titre, donnée par l’ordonnance de référé du Conseil d’Etat du 27 octobre 2010 précitée. L’arrêté de réquisition litigieux incluait en effet des fonctions de « réception de carburants et de réception et livraison de fioul domestique[41] » étrangers aux nécessités d’ordre public invoquées. Ce point aurait, dès lors, dû conduire à l’annulation de cette partie de l’arrêté, voire au prononcé d’une injonction. Pour autant, ces deux options ont été écartées de façon péremptoire par les magistrats au seul motif qu’à l’audience, « l’Administration a indiqué (…) que ces mentions étaient erronées, n’étaient pas appliquées et ne pouvaient pas l’être[42] ». L’urgence risque ainsi d’amener le juge « à statuer sur la base d’une appréciation purement subjective et, pratiquement, à confronter les décisions prises par le Gouvernement au vu des circonstances avec celles qu’ils eut prises lui-même à partir des mêmes données[43] ».

b. L’écueil de la proportionnalité

Le contrôle de la proportionnalité de la mesure apparaît, en revanche, faire l’objet d’une attention plus rigoureuse de la part des juridictions administratives.

Dans le cadre des réquisitions de biens, les magistrats sont ainsi amenés à contrôler la stricte proportionnalité de la mesure à l’objectif qu’elle poursuit et censurent, le cas échéant, celles qui présentent un caractère excessif. Le tribunal administratif de Lille a, par exemple, jugé que la réquisition temporaire d’une usine désaffectée pour y loger des exilés n’apportait pas une atteinte disproportionnée au droit d’usage des propriétaires de celle-ci[44].

Dans le cadre des réquisitions de personnes, le contrôle de proportionnalité conduit les juridictions administratives à vérifier in concreto que le nombre de réquisitionnés est proportionné aux tâches indispensables à accomplir. A ce titre, ont, par exemple, été annulées les mesures adressées à l’ensemble du personnel d’une clinique[45] ou d’une raffinerie[46], en ce qu’elles revenaient à instaurer un service complet et non minimum, caractérisant une atteinte grave et manifestement illégale au droit de grève des salariés. Il en a été de même s’agissant de la réquisition de 650 agents d’un centre hospitalier sur les 958 figurants au plan de travail de la journée concernée par la grève, au motif que l’effectif requis dépassait le nombre de personnels strictement nécessaire pour l’exécution des services indispensables, dont le fonctionnement ne pouvait être interrompu[47]. A contrario, la proportionnalité de la mesure de réquisition est acquise dès lors qu’elle est limitée à une fraction du personnel, encore qu’une réquisition totale puisse être admise, sous réserve que l’effectif requis soit indispensable au fonctionnement des services nécessaire au maintien de l’ordre public[48].

            La difficulté résulte alors de l’interprétation des impératifs de l’ordre public, qui sont entendus de plus en plus largement par les juridictions, voir supplantés par d’autres considérations.

2. Les limites d’un contrôle désormais lacunaire

L’analyse de la jurisprudence laisse transparaître deux incertitudes concernant le contrôle des mesures de réquisition. La première se rapporte au droit à un recours effectif des requis (a.). La seconde concerne l’interprétation extensive de l’intérêt général, qui porte atteinte à leurs droits et libertés individuels (b.).

a. L’atteinte au droit à un recours effectif

Le droit à un recours effectif, garanti par les articles 6§1 et 13 de la CEDH et consacré par le Conseil d’Etat[49] subit deux séries d’atteintes dans le cadre du droit de réquisition.

Les premières résultent de la condition d’urgence inhérente à cette procédure. Elles peuvent, par exemple, apparaître lorsqu’un arrêté préfectoral portant réquisition d’un salarié ne fixe pas les conditions de son indemnisation. Afin d’obtenir son indemnité, celui-ci peut alors saisir les juridictions administratives d’un référé provision[50], sous réserve qu’il agisse dans les 48 heures, étant observé que le juge devra également statuer dans ce même délai. Dans l’hypothèse où plusieurs salariés seraient concernés, l’effectivité d’un tel recours risque, par conséquent, d’être illusoire. Il leur sera, en effet, particulièrement difficile de parvenir à réunir dans un tel délai les éléments nécessaires à leur requête. Et quand bien même ils y parviendraient, il reste possible que les salariés se heurtent à un rejet de leur demande, si leur employeur prend entre temps l’engagement auprès de la préfecture de les rémunérer comme dans le cadre de l’exécution de leur contrat de travail[51]. Leur recours s’en trouverait alors privé d’objet, quand bien même cet engagement resterait en deçà des exigences d’indemnisation requises par les textes en matière de réquisition[52].

Par ailleurs, et plus fondamentalement, une seconde série d’atteintes a pu résulter du comportement même de l’Administration.

En 2006, le préfet du Morbihan a ainsi saisi l’occasion du pourvoi en cassation formé par le Ministre de l’intérieur à l’encontre de l’ordonnance du tribunal administratif de Rennes du 28 juin 2006 suspendant l’exécution de l’une de ses décisions, à savoir la réquisition de l’aérodrome de Vannes pour la tenue d’un Teknival, pour ne pas respecter le caractère exécutoire de cette ordonnance[53]. Le haut fonctionnaire a, par conséquent, violé « consciemment, délibérément et ouvertement (…) une ordonnance d’un juge des référés[54] » en poursuivant les préparatifs inhérents à l’organisation de cette manifestation, alors qu’il ne pouvait ignorer que le pourvoi en cassation n’est pas suspensif, au mépris du respect du droit et des décisions de justice. 

Dans le cadre du conflit d’octobre 2010 sur les retraites, certains préfets ont, de même, eu recourt à des pratiques contestables. Plusieurs préfectures ont, en particulier, multiplié les réquisitions de grévistes dans le secteur pétrolier, l’un des plus mobilisés, en prenant des arrêtés pour des durées très courtes, qu’elles faisaient appliquer quelques jours avant de les abroger juste avant les audiences, c’est-à-dire avant que les juridictions ne se prononcent sur leur légalité, de façon à éviter toute condamnation[55]. De la sorte, le juge ne pouvait prononcer qu’un non-lieu à statuer, puisque l’arrêté litigieux avait cessé de produire ses effets lors de l’instruction de l’affaire[56]. Or immédiatement après ont été repris de nouveaux arrêtés de réquisition. Les salariés concernés subirent ainsi une violation manifeste de leur droit de grève dès lors qu’ils se virent contraints, menacés de poursuites pénales et privés de toute sécurité juridique, de déférer à la réquisition qui leur avait été notifiée. Juridiquement, leur droit à un recours effectif s’en trouvait donc « purement illusoire[57] ».

Bien qu’elle soit restée apparemment limitée, cette utilisation abusive du droit de requérir interpelle, cependant, à l’aune du danger qu’elle comporte à l’égard des droits et libertés individuels.

b. L’atteinte aux droits et libertés individuels

Les utilisations récentes du droit de réquisition, essentiellement mobilisé à l’encontre de personnels grévistes dans le cadre de conflits sociaux, laissent entrevoir les insuffisances du contrôle juridictionnel exercé à son endroit. Il peut, plus exactement, être avancé que les impératifs d’ordre public, qui seuls peuvent justifier en théorie l’ouverture de cette procédure, ont été entendus très largement, voir supplantés par d’autres considérations[58]. S’il a, certes, pu être soutenu que ce « critère (…) est incertain et vague[59] », il convient néanmoins d’observer que les textes en vigueur le définissent avec précision comme « l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité et à la sécurité publics[60] ». A l’occasion des débats parlementaires relatifs à la consécration législative du pouvoir de réquisition de préfets, le ministre de l’intérieur soutenait, plus particulièrement, qu’il s’agissait de faire face à des situations « d’urgence, telles que les catastrophes naturelles » et « exceptionnelles – catastrophes industrielles, risques sanitaires, urgences sociales » en faisant appel à des moyens exceptionnels[61]. Or à l’occasion du conflit social de 2010 sur les retraites, les mesures de réquisition des salariés grévistes adoptées par les préfectures avaient pour objectif unique de rétablir l’activité économique. Il s’agissait, plus précisément, de garantir l’approvisionnement normal et régulier en carburant de l’ensemble de la population et des acteurs économiques de la région d’Île-de-France. Les réquisitions ne concernaient donc pas un secteur relevant des « services essentiels » au sens des conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) et visaient à faire face à des perturbations restreintes à une fraction limitée du territoire[62].

Dans son jugement du 22 octobre 2010, le tribunal administratif de Melun a ainsi conditionné la légalité de l’arrêté préfectoral de réquisition des salariés grévistes de la raffinerie Total de Grandpuits à la nécessité « d’assurer l’approvisionnement en carburants des véhicules des services d’urgence et de secours du département » et de prévenir « les troubles à l’ordre et à la sécurité publics que générerait une pénurie prolongée[63] ». Pourtant, le nouvel ordre de réquisition du préfet de la Seine-et-Marne, adopté après que cette ordonnance ait suspendu l’exécution du premier, s’est vu validé sans même qu’il ne soit plus fait référence à des considérations d’ordre public. Le tribunal administratif a en effet conclu à la légalité de la réquisition litigieuse au motif que la grève compromettait « sérieusement l’approvisionnement en carburants des véhicules d’urgence et de secours aux personnes », que les mesures édictées étaient « exclusivement destinées à assurer cet approvisionnement » et que « seuls quatorze agents sur les cent soixante-dix environ » affectés au site faisaient l’objet de la réquisition[64].

Un raisonnement analogue a été suivi par le Conseil d’Etat qui, dans son ordonnance du 27 octobre 2010, a rappelé que des salariés grévistes – au cas d’espèce ceux de la raffinerie Total de Gargenville – pouvaient être réquisitionnés lorsque l’activité de leur entreprise présente « une importance particulière pour le maintien de l’activité économique, la satisfaction des besoins essentiels de la population ou le fonctionnement des services publics, lorsque les perturbations résultant de la grève créent une menace pour l’ordre public[65] ». La légalité de l’arrêté de réquisition contesté s’est ainsi vue confirmée sur un double fondement. La juridiction a, d’abord, observé que la pénurie de carburant aérien qui menaçait l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle « pouvait conduire au blocage de nombreux passagers (…) et menacer la sécurité aérienne en cas d’erreur de calcul des réserves d’un avion ». Pour autant, force est de constater qu’un tel blocage n’emporte aucun danger pour l’ordre public. Il oblige simplement à prévoir des mesures d’hébergements et des modalités alternatives de transport pour les passagers en transit. A titre de comparaison, lors de l’éruption volcanique de 2010 en Islande qui avait entraîné la fermeture de plusieurs aéroports, l’annulation de nombreux vols et le blocage de milliers de voyageurs en correspondance, les perturbations avaient concerné l’ensemble de l’Europe sans qu’aucun risque d’atteinte à l’ordre public ne soit invoqué[66]. Enfin, les magistrats relèvent que « la pénurie croissante d’essence et de gazole en Île-de-France menaçait le ravitaillement des véhicules de services publics et de services de première nécessité et créait des risques pour la sécurité routière et l’ordre public[67] ». Or ici encore, il est difficile de saisir en quoi une pénurie de carburant est susceptible de menacer la sécurité routière et, ainsi, justifier le recours à une procédure exorbitante du droit commun.

Une nouvelle fois, la référence à l’ordre public ne vient donc qu’« en clôture pour consolider l’analyse[68] », alors que ces différentes motivations n’ont « qu’un rapport parfois lointain avec [sa] protection[69] ». Certes, il peut être aisément admis qu’ « il s’agit d’ordonnances de référé, rendues très rapidement dans un contexte social troublé[70] ». Cependant, « les décisions rendues font finalement peu de cas du droit de grève des salariés en cause[71] ». Celles-ci procèdent, au contraire, d’une conception extrêmement « édulcorée et pacifiée[72] » de ce droit à valeur constitutionnelle et semblent perdre de vue une vérité fondamentale. La « grève authentique », soit « l’acte de force par lequel les salariés tentent de causer, à l’employeur, un dommage assez lourd pour le contraindre à céder[73]» se doit, par définition, de porter atteinte à l’intérêt général, voir aux nécessités de protection de l’ordre public.

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*     *

Le lien direct ainsi établi par les décisions précitées entre le maintien de l’activité économique et la notion d’ordre public soulève, dès lors, une interrogation structurelle inhérente au pouvoir de réquisition, identifiée dès 2012 par un auteur ; « dans un contexte de crise économique et de restrictions budgétaires, faut-il admettre que d’autres motifs que le maintien de l’ordre public puissent justifier des réquisitions et donc des limitations au droit de grève[74] » et, plus largement, aux droits et libertés individuels ?

Sans prétendre mettre un terme à ce débat, un argument essentiel nous semble devoir militer à l’encontre d’une telle extension : la philosophie inhérente au droit de réquisition et qui doit présider à son usage. Elle est en effet conçue comme une mesure exceptionnelle destinée à faire face à une situation d’exception, de crise. Partant, s’il devait être procédé à un nouvel élargissement des motifs justifiant son recours, l’exception serait appelée à devenir le principe : banalisation[75]. Il n’y aurait dès lors plus besoin d’une situation d’urgence et d’impuissance publique pour faire usage de ce procédé dérogatoire, déjà incorporé de manière permanente dans le droit commun. C’est donc une nouvelle étape de relativisation entre les périodes normale et celles de crise qui s’en trouverait, de la sorte, franchie[76] et, plus généralement, une nouvelle évolution du droit de réquisition, en un instrument de prévention permanente d’un danger généralisé.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2019 ; chronique administrative ; Art. 251.

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[1] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1071.

[2] E. Jeansen, « Validité de la restriction à l’exercice du droit de grève dans le secteur public », JCP S,2013, act. 1283

[3] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 13.

[4] Pour les réquisitions militaires, V. en ce sens les arts. L. 2236-2, L.2236-3 et L. 2236-5 à L. 2236-6 du C. défense ; Pour les réquisitions civiles pour les « besoins généraux de la Nation », V. en ce sens l’art. L.2236-2, al. 1 en conjonction avec l’art. L. 2211-2 du C. défense.

[5] Art. L. 2236-4 du C. défense.

[6] Art. L.2221-10 du C. défense.

[7] V. en ce sens les arts. L. 651-3 du CCH (procédure du logement d’office) et L. 642-28 du CCH (procédure de réquisition de logement avec attributaire).

[8] T.C., 12 mai 1949, Dumont, Rec. 596 ; RDP 1949, p. 371, note M. Waline ; JCP, 1949.II.4908, note Fréjaville. L’exécution d’office n’est, en d’autres termes, possible que pour la procédure de logement d’office de l’ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, loc. cit., codifiée aux art. L. 641-1 à L. 641-14 du C. urb.

[9] Art. R. 610-5 du C. pén.

[10] Art. 131-13 du C. pén.

[11] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[12] Art. 2215-1, 8° du CGCT

[13] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », loc. cit., p. 219.

[14] V. en ce sens l’art. L. 2221-5 du C. défense (réquisitions militaires), l’art. L. 2213-4 du C. défense (réquisitions civiles), l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT (réquisitions préfectorales de police), l’art. L. 2212-1 du CGCT (réquisitions de police du maire), les arts. L. 641-1 et L. 641-5 (réquisition de logements) et les arts. L. 642-9 à L. 642-13 (réquisition de logements avec attributaires) du CCH.

[15] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[16] Art. L. 2213-4 du C. défense, art. L. 2214-1, 4° du CGCT.

^[17] R. De Bellescize, « Réquisitions de personnes et de services », Jcl. Adm.,Fasc. 252, 31 aout 2007, pt. 114.

^[18] V. par exemple CE, 5 mars 1943, Chavat, Rec., Leb., 1943, p. 62, Gaz. Pal., 1943, n°2, p. 33.

^[19] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1045.

[20] Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, op. cit., p. 510.

[21] V. en ce sens l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT, al. 4 à 6 et les arts. L. 2234-1 à L.2234-9 du C. défense.

[22] V. en ce sens l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT, al. 5 et l’art. L. 2213-1, al. 1 et 2 du C. défense.

[23] Art. L. 2234-7 du C. défense. La même solution est applicable s’agissant des réquisitions de police.

[24] Art. L. 2213-1, al. 1 du C. défense.

[25] Art. L. 2215-1, 4°, al. 5 du CGCT.

[26] D. Maillard Desgrées Du Loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets…», loc. cit., pt. 16.

[27] L’art. L. 2215-1, 4°, al. 4 dispose en ce sens que « la rétribution par l’Etat de la personne requise ne peut se cumuler avec une rétribution par une autre personne physique ou morale ».

[28] D. Maillard Desgrées Du Loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets…», loc. cit., pt. 16.

[29] Ibidem.

[30] Art. L. 2215-1, 4°, al. 7.

[31] V. par exemple en ce sens F. Gazier, « L’œuvre jurisprudentielle du Conseil d’Etat en matière de réquisition », EDCE, 1948, pp. 67 à 72.

[32] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions : la défense syndicale face aux réquisitions préfectorales », Dr. ouv., n°757, Aout 2011, p. 501.

[33] Art. L. 521-1 à L. 521-3 du code de justice administrative, institués par la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JORF n°151, 1^er juillet 20000, p. 9948, texte n°3.

[34] Sur ce point, V. l’analyse de J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 12 et s.

[35] Ibid., pt. 12.

[36] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[37] TA Melun, 25 octobre 2010, FNIC-CGT et a. contre Préfet de la Seine-et-Marne, n°1007348, 1007358.

[38] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 25. V. également en ce sens Combarnous et Galabert, chron. Sous CE, sect., 28 novembre 1958, Lepouse, AJDA, 1959, I., p. 125.

[39] Ibid., pt. 25.

[40] Ibidem.

[41] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[42] Ibidem.

[43] J. Rivero, « Le droit positif de la grève dans les services publics…», loc. cit., p.595.

[44] TA de Lille, 2 mai 2002, n°01-3573, Société France Manche et société The Channel Tunnel Group, associées de la société en participation Eurotunnel, loc. cit.

[45] CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.

[46] TA Melun, 22 octobre 2010, CGT et s. contre Préfet de la Seine-et-Marne, n°1007329.

[47] CE, 7 janvier 1976, Centre hospitalier régional d’Orléans, n°92162, Rec. CE 1976, p. 10.

[48] V. par exemple TA Melun, 25 octobre 2010, loc. cit., réquisition de 14 agents sur les 170 que comptait la raffinerie ; CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit., réquisition d’une partie des salariés d’une centrale thermique ; CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit., réquisition limitée aux « salariés dont l’intervention était strictement nécessaire à la bonne exécution » de 6 des huit réacteurs affectés par la grève ; CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, loc. cit., réquisition limitée à 6 infirmières, 3 aides soignantes et 1 brancardier d’une polyclinique ;

[49] V. notamment CE, 21 décembre 2001, M et Mme Gautier X, n°222862 ; Dans le cadre d’un référé liberté, V. également CE, 13 mars 2006, Bayrou et association de défense des usagers des autoroutes publiques de France, n°291118.

[50] Art. L. 2215-1, 4°, al. 8 du CGCT.

[51] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 506. V. par exemple, TA Nantes, ord., 12 novembre 2010, n°107847, 107935, 107952 ; n°107769, 107829 ; n°107910, 107938 ; n°1007909 ; n°1007940 ; n°1007841 ; n°107771, 107826 ; n°1007770, 107830, 107844 ; n°107772, 107824, 107937 ; n°107843, 107936, 107951 ; n°107942, 107950.

[52] Peuvent, à titre d’exemple, être mentionnés les frais de trajet domicile-travail, qui ne sont pas systématiquement défrayés par l’employeur alors qu’ils doivent l’être dans le cadre d’une réquisition, puisqu’ils constituent des frais matériels, directs et certains résultant de l’application de l’arrêté de réquisition. Sur ce point, V. F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 506.

[53] CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit. Sur ce point, V. en particulier M-C. de Montecler, « Après Vannes, Hélas, Saint-Brieux », loc. cit., p. 1377.

[54] T. Olson, concl. sous CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit., p. 484.

[55] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 502 et J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 23. Cette situation a fait l’objet d’une plainte de la CGT le 17 février 2011 devant l’OIT ; OIT, Cas n°2841, France / Confédération Générale du Travail, 17 février 2011. V. en particulier OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, novembre 2011, pt. 969.

[56] V. par exemple TA Nantes, ordonnance du 25 octobre 2010, n°1007827 et 1007828.

[57] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 23.

[58] Ibid., pt. 18 et s.

[59] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grèves selon le droit positif français », loc. cit., p. 218.

[60] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[61] AN, 2^ème séance du jeudi 16 janvier 2003, Compte rendu intégral, JOAN, 17 janvier 2003, p. 232.

[62] OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, loc. cit., pt. 1043 : au vu des différentes conclusions, le comité recommande au Gouvernement français « de privilégier à l’avenir, devant une situation de paralysie d’un service non essentiel mais qui justifierait l’imposition d’un service minimum de fonctionnement, la participation des organisations de travailleurs et d’employeurs concernés à cet exercice, et de ne pas recourir à l’imposition de la mesure par voie unilatérale ».

[63] TA de Melun, 22 octobre 2010, loc. cit.

[64] TA de Melun, 25 octobre 2010, loc. cit.

[65] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[66] OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, loc. cit., pt. 979.

[67] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[68] G. Koubi, G. Guglielmi, « Réquisition « stratégiques » et effectivité du droit de grève », loc. cit., p. 155.

[69] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 21.

[70] Ibidem.

[71] Ibidem.

[72] J. Rivero, « Le droit positif de la grève dans les services publics…», loc. cit., p.595.

[73] Ibidem.

[74] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 27.

[75] Sur ce point, V. en particulier E. Millard, « Permanence de l’ « exception » : vers une troisième forme de démocratie ? », in J-L. Halpérin, S. Hennette-Vauchez et E. Millard (dir.), L’état d’urgence, de l’exception à la banalisation, Nanterre : Presses universitaires de Paris Nanterre, 2017, p. 255.

[76] V. par exemple la loi n°2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, JORF n°255, 31 octobre 2017, texte n°1, AJ pénal, 2017, p. 468, comm. O. Cahn et J. Leblois-Happe.

Vincent CRESSIN,
Juriste, attaché principal d’administration
Laurent QUESSETTE,
Docteur en droit, attaché principal d’administration *

Art. 235.

Le domaine public du marché.

Pour une critique du droit domanial de la concurrence.

« Aussitôt après nous commence le monde que nous avons nommé, que nous ne cesserons pas de nommer le monde moderne. Le monde qui fait le malin. Le monde des intelligents, des avancés, de ceux qui savent, de ceux à qui on n’en remontre pas, de ceux à qui on n’en fait pas accroire.
Le monde de ceux à qui on n’a plus rien à apprendre »

Charles PÉGUY, Notre jeunesse (1910)

            La dolce vita sur les plages du lac de Garde ou des côtes de Sardaigne ne saurait occulter les enjeux économiques et financiers du domaine public. Son attractivité, objet de convoitise, est désormais largement régulée et érigée en modèle de valorisation financière pour les personnes publiques dans un contexte de contrainte budgétaire généralisée et durable. Par une décision en date du 14 juillet 2016 concernant l’Italie – mais également applicable en France comme dans l’ensemble des pays de l’Union européenne -, la Cour de Justice de l’Union européenne impose une procédure de sélection préalable à l’attribution des concessions à objet économique relatives à une exploitation domaniale[1].

            Cette décision de la Cour ne paraît pourtant pas constituer une véritable surprise. En effet, la construction progressive du Marché unique en vue d’assurer l’interpénétration des économies des États membres et la réalisation concrète de la libre circulation des travailleurs, des marchandises, des services et des capitaux s’est déployée en d’innombrables instrumenta juridiques, à l’instar de la directive n°2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur[2] et dont la Cour fait application en l’espèce. Aussi semble-t-il de prime abord plutôt logique et cohérent d’appliquer aux titres d’occupation du domaine public emportant une activité économique, une procédure d’attribution et de traitement équitable des candidats à ladite attribution, à l’instar des obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur les marchés et concessions publics[3]. Un tel encerclement du domaine public par la Weltanschauung du marché n’a certes pas attendu le droit de l’Union et a été progressive et conséquente sur le territoire national. Par petites touches jurisprudentielles[4], liberté du commerce et de l’industrie et droit de la concurrence ont fini par aplanir le domaine (public) où prévalait le gré à gré et une certaine unilatéralité[5]. Il ne manquait plus que la petite poussée décisive de la Cour de Justice pour opérer le basculement irréversible, à tout le moins sur le domaine public ; le domaine privé connaissant paradoxalement un sursis en France, bien que la jurisprudence de la Cour ne distingue pas les deux domaines…

Ce sont ces problématiques que le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques évoque : la nécessité de “poursuivre un réel objectif de valorisation des propriétés publiques” que les modifications précédentes du droit domanial n’ont pas permis, et l’“impératif de mise en cohérence avec la jurisprudence européenne issue de la décision dite Promoimpressa Srl du 14 juillet 2016 de la Cour de justice de l’Union européenne”[6]. Le Rapport précise ainsi que l’article 3 “impose, à la lumière de la décision de la Cour de justice du 14 juillet 2016 dite Promoimpresa Srl, de soumettre la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public et privé à une procédure de sélection entre les candidats potentiels ou de simples obligations de publicité préalable, lorsque leur octroi a pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine. Il s’agit, par là-même, d’assurer la meilleure valorisation du domaine mais également de permettre un égal traitement entre les opérateurs économiques intéressés”. L’ordonnance vient donc intégrer dans le droit positif un mouvement de fond sous-jacent et consacre l’arraisonnement du domaine public par le droit de la concurrence[7].

Il y a plus de 30 ans, le Professeur Didier Linotte évoquait les trois stades du droit public de la concurrence : de l’indifférence originelle du droit public et du droit de la concurrence au XIX^e siècle, à la rencontre des personnes publiques et des personnes privées sur le champ économique des années 1920 à 1960, pour aboutir à ce que l’éminent auteur nommait la “confusion des activités publiques et privées”[8]. Le marché, entendu au sens de l’économie de marché et de l’idéologie libérale la sous-tendant de marché, a fini par imposer son paradigme, tant d’un point de vue molaire – et l’influence des institutions internationales du type de l’OCDE ou de l’OMC et a fortiori de l’Union européenne a été déterminante -, que d’un point de vue moléculaire, entendu comme la rencontre de l’offre et de la demande. Et “le plus souvent c’est la notion moléculaire de marché que le droit prend en compte lorsqu’il s’agit de saisir une relation de sujet de droit à sujet de droit”[9]. Au train où vont les choses, et à l’heure de l’accélération des transformations de l’action publique, nous serions tentés d’y déceler un quatrième stade du droit public de la concurrence. Probablement le stade ultime, celui de la disparition des spécificités du droit public en général et du droit administratif en particulier, au profit d’une ratio exclusivement privée. D’une matrice en passe de devenir totale, voire totalitaire, et se heurtant encore à de rares restrictions (im)posées par la puissance publique[10].

C’est ainsi que la logique de concurrence présidant à la délivrance des actes juridiques à objet économique sur le domaine public a rencontré celle de la valorisation de ses biens[11] : une logique de valorisation essentiellement financière conduisant à un droit de la propriété publique[12], certes toujours orné de protections particulières, mais irrémédiablement tourné dans une quête d’efficience économique[13] et que consacre le Code général de la propriété des personnes publiques de 2006[14]. Pour concilier le régime protecteur du domaine avec une telle logique, le droit domanial aboutit à une sophistication juridique de plus en plus poussée[15], permettant non seulement la dissociation du propriétaire de l’affectataire[16] ou la superposition du domaine public et de la propriété privées par la technique de la division en volume[17],  mais encore l’émergence de montages contractuels assortis de droits réels pour obtenir de précieuses sûretés pour les créanciers des occupants, limitant ainsi les rigueurs protectrices du domaine : baux emphytéotiques, baux à construction, autorisations d’occupation temporaires – AOT[18]. La possibilité de constituer des fonds de commerce sur le domaine public renforcera “le passage à une vision « propriétariste » du droit des biens publics”[19]. Dans un tel contexte sonnant et trébuchant, la cession n’apparaît pratiquement plus intéressante pour le propriétaire public en quête de profitabilité[20]. D’autant que le principe de la redevance pour occupation a été étendu aux collectivités territoriales par le Code général de la propriété des personnes publiques[21]. Sans préjudice de (rares) exceptions, le principe de non gratuité du domaine public s’impose[22]. En conséquence, l’extension du domaine du marché s’accompagne inéluctablement de la juridicisation des relations humaines et d’une bureaucratie de marché[23], corollaire de la tension propre au capital de la liberté des échanges et de la sécurité des transactions, de l’innovation financière et de la novation juridique. En effet, “un marché est, à l’évidence, un ensemble de règles du jeu. Or qui, en dehors de la puissance publique, peut créer, imposer et administrer ces règles ?”[24]. D’où – par un paradoxe apparent – la machinerie administrative mobilisant force fonctionnaires et formalités bureaucratiques pour assurer des mécanismes de publicité et des processus de mise en concurrence visant à promouvoir la sélection de la meilleure offre. Toute production de liberté marchande requiert des règles[25].

Aussi pour faciliter les activités privatives d’occupation domaniale afin de proposer des services (payants) au public, la logique de la gestion l’a-t-elle emporté de manière progressive et irrémédiable au détriment de la logique de la protection du domaine[26]. Le pouvoir de police originel s’est effacé devant le pouvoir de gestion domanial[27]. Le marché est devenu le maître. C’est de cette production d’un droit domanial toujours plus ouvert aux exigences du marché dont il va être question. D’un droit domanial basculant vers l’appropriation privative.

Si les marchands ont fini par conquérir le Temple (I), ce sont ses propres gardiens qui en ont ouvert les portes (II).

L’ordonnancement marchand du domaine public

L’assomption du droit de la concurrence marque non seulement la construction européenne mais encore le droit administratif qui a dû intégrer la légalité de prescriptions de droit commun pour des actes et activités susceptibles de limiter des initiatives privées[28]. Pour résumer ce phénomène désormais classique par une métonymie, les lois de l’offre et de la demande se sont ainsi progressivement imposées aux personnes publiques : en demande tout d’abord, en qualité d’acheteur, par les règles de la commande publique, puis de plus en plus en offre, par la soumission de la gestion des titres d’occupation domaniale à objet économique aux procédures du marché[29].

Une telle matrice ordolibérale[30] a ainsi irrigué le domaine public (A) et la volonté de faire du domaine public un levier de valorisation et de financiarisation patrimoniales a renforcé le basculement de sa gestion dans un mouvement de banalisation (B).

 

A) Le domaine public du marché 

L’extension du domaine du marché vient de loin. La liberté du commerce et de l’industrie a été inauguralement consacrée par le décret dit d’Allarde[31] et, par suite, élevée en principe général du droit par le Conseil d’État[32]. C’est dire si les libertés économiques ont fait très tôt irruption dans notre corpus juridique. C’est une conception négative, bien qu’elle ne soit pas la seule, qui a néanmoins longtemps prévalu et conduit à limiter l’interventionnisme public susceptible d’entraver de telles libertés. Il s’agissait avant tout d’éviter des limitatives excessives et disproportionnées dans la réglementation d’une profession et qui ne seraient pas justifiées par des motifs légitimes tirés de la protection de l’ordre public, de la salubrité ou encore de la protection du domaine public. De la même manière, l’action des pouvoirs publics demeurait notamment subordonnée à la carence ou la défaillance de l’initiative privée[33]. En d’autres termes, l’initiative privée reste la règle, l’initiative publique l’exception[34].

Un tel mouvement de fond a alimenté et s’est renforcé sous l’effet de l’unification européenne, dont le moteur est une intégration économique de plus en plus poussée entre les États membres : le paradigme de la mise en concurrence s’est transformé en une véritable loi d’airain de la nouvelle doxa économique[35]. Cette nouvelle donne économique a contaminé peu à peu toutes les activités et échanges entre les acteurs qu’ils soient économiques ou pas d’ailleurs. La dilatation du marché qui en résulte, et l’érosion corrélative du secteur non-marchand dans lequel s’inséraient naturellement les occupations domaniales, a été rendue possible par une interprétation particulièrement extensive de la notion d’échanges économiques qui attrait dans son champ d’application toute activité de production de biens, de fournitures et de services[36] et ce, indépendamment de la nature publique ou privée du domaine sur lequel elle s’exerce. Pour ce faire, la construction d’un Marché unique a requis la levée des obstacles nationaux au droit d’établissement et aux flux commerciaux et financiers par une régulation juridique efficace, en particulier sous l’égide de la Cour de Justice de l’Union européenne[37] qui “a accéléré l’intégration commerciale entre les États membres en favorisant le rapprochement de leurs arsenaux juridiques”[38].

La délivrance des titres d’occupation domaniale ne pouvait rester indemne à une telle attraction par le droit de la concurrence. La prise en compte de ce nouveau paradigme a été progressive, ne s’est pas faite sans heurt et revirement jurisprudentiel. Si le juge administratif censure le pouvoir de l’autorité domaniale restreignant de manière générale et absolue les activités économiques sur le domaine public[39], il reconnaît à l’autorité domaniale le pouvoir de fixer les conditions relatives à l’occupation privative tant en vertu de l’intérêt et de l’affectation du domaine que de l’intérêt général. Le pouvoir de gestion du domaine public ne semble plus désormais représenter une digue face à des considérations de prime abord étrangères à l’intérêt du propriétaire public[40]. Certes, l’État, les établissements publics et les collectivités territoriales recouraient à des procédures de publicité et de mise en concurrence afin, le cas échéant, susciter des propositions alternatives et effectuer un choix au lieu de recourir à une décision unilatérale. Mais la décision Million et Marais va circonscrire un tel pouvoir discrétionnaire en contrôlant davantage le gestionnaire domanial,  sanctionnant le caractère abusif d’une position dominante résultant d’une occupation domaniale[41]. Lorsque les dépendances domaniales sont le siège d’activités économiques, l’autorité gestionnaire doit tenir compte de la liberté du commerce et de l’industrie et de l’ordonnance du 1^er décembre 1986[42]. Une telle transformation du principe de légalité administrative, présentée comme un enrichissement[43] (sic), sera inexorable et va venir tout à la fois rencontrer et conforter l’application de la célèbre jurisprudence de la Cour de justice Telaustria[44] imposant le respect des règles fondamentales du Traité et en particulier le principe de non-discrimination en raison de la nationalité pour la conclusion de contrats non soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Cerné par l’Autorité en charge de la concurrence[45], la jurisprudence administrative[46] et la majorité de la doctrine[47], le domaine public finira par rejoindre le socle de cette nouvelle ratio, ou plutôt d’une épistémè telle que l’entendait Michel Foucault en tant que “champ épistémologique (…) où les connaissances, envisagées hors de tout critère se référant à leur valeur rationnelle ou à leurs formes objectives, enfoncent leur positivité”[48], imposant ainsi une certaine naturalisation à un nouveau comportement[49] : la soumission du domaine public au marché et à une procédure de sélection préalable censée assurer l’effectivité de la concurrence[50]. La position Jean Bouin précisant “qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public” semblait donc condamnée[51].  L’arrêt de la CJUE tempère cette relative immunité[52] et rappelle les conditions et limites dans lesquelles le droit de la concurrence peut finalement prévaloir sur la conclusion des titres domaniaux. En France, sur le seul domaine public pour l’instant.

Paradoxalement, c’est le domaine privé – épargné par l’ordonnance du 19 avril 2017 du fait que la loi d’habilitation n’invitait pas l’exécutif à prendre par ordonnance des mesures concernant cette part de propriété publique pourtant importante – qui tend à devenir le champ d’élection de l’unilatéralité et du gré à gré !  En dépit de l’importance d’enjeux commerciaux souvent considérables, la conclusion de baux commerciaux et leur renouvellement automatique, ou la cession de biens du domaine privé, continueront de relever (pour l’instant[53]) du bon vouloir du propriétaire public et d’une certaine discrétion[54]. Le législateur a donc souhaité favoriser la transparence dans la délivrance des titres d’occupation sur le domaine public tout en laissant de larges pans de l’activité des propriétaires publics sur leur domaine privé dans l’unilatéralité de la décision gestionnaire. Comme si le domaine privé, de par sa nature, permettait d’assurer ab initio un comportement de recherche de la meilleure valorisation possible. Sans pour autant permettre l’assurance et la garantie de la procédure de dévolution de titre privatif la plus… transparente possible. Par une étrange inversion contemporaine, le domaine privé, qui est celui de la satisfaction de ses propres besoins, demeure dans le clair-obscur du bon vouloir de son propriétaire. Censé être le support de ressources financières, il échappe aux mécanismes du marché, tandis que le domaine public présuppose désormais la recherche de son utilisation la plus rentable par des mesures de publicité et de sélection. L’usage marchand du domaine public en assure dorénavant sa compatibilité avec son affectation économique… On nous (é)change notre domaine !

Dans Condition de l’homme moderne, Hannah Arendt relève que, dès l’Antiquité, le domaine public – entendu dans le sens de la relation à l’autre[55] – est celui non seulement qui nous est commun mais encore celui de l’individualité, de la rivalité entre les rares citoyens et de la distinction[56], d’une aristocratie dans la distribution des charges et des fonctions politiques ; tandis que dans le domaine privé, tourné vers la reproduction et la survie, l’être humain est privé de la relation à l’autre[57].  Pour reprendre à grands frais cet ordre d’idées, la multiplication des occupations privatives renoue avec l’idée de rivalité mais cette fois, non plus pour occuper une fonction sociale ou conquérir une fonction comme dans l’Antiquité arendtienne, mais pour privatiser le domaine public qui insensiblement se dépublicise…

Sur le domaine public, la compétition politique a laissé la place à la concurrence marchande.

B) Valorisation domaniale et patrimonialisation des titres d’occupation

Ce sont avant tout des nécessités financières qui ont poussé les collectivités à valoriser indirectement leur domaine aux fins de sa rénovation et de perception d’une redevance, avec l’espoir en fin de convention d’un retour gratuit des biens dans l’escarcelle du propriétaire public. Nécessité (pécuniaire) faisant loi, le domaine public tend inéluctablement à devenir le siège d’activités économiques ou commerciales[58], les personnes publiques affichant leur volonté clairement assumée de tirer profit de son utilisation. Cet impératif de valorisation trouve l’une de ses formulations les plus adéquates dans l’exigence de proportionnalité de la redevance versée au gestionnaire du domaine. Cette dernière doit désormais tenir compte “des avantages de toute nature que procure l’occupation”[59]. Parallèlement, la gratuité voit son champ d’application sinon resserré, du moins encadré. Les conditions de détermination de la redevance font l’objet en outre d’un contrôle assez poussé du juge administratif qui opère un contrôle normal sur les déterminants de la redevance et un contrôle dit restreint sur le montant de celle-ci limité à l’erreur manifeste d’appréciation[60], mais dont la pratique apparaît en réalité relativement voisine d’un contrôle de type bilan coûts/avantages[61]. Cette commercialisation du domaine public trouve un épanouissement dans l’actuelle vogue des appels à projet aboutissant à des cessions ou occupations domaniales et, au final, à une fabrication de la ville par des acteurs privés[62].

Cette acculturation du droit de la domanialité publique à un nouveau contexte économique a aussi, et incidemment, plaidé en faveur d’une sécurisation accrue des titres domaniaux de manière à faciliter le financement et, partant les investissements, de leurs bénéficiaires. Ces exigences ont amorcé un mouvement ascendant de “patrimonialisation” des titres domaniaux. En effet, les occupations domaniales sont par nature précaires et révocables dans la mesure où elles préemptent le domaine public, lequel appartient à tous en vertu d’une affectation à l’usage direct du public ou à un service public. Leur révocabilité résulte avant tout des garanties constitutionnelles qui entourent la protection du domaine public[63] en raison de son affectation, lequel ne saurait être durablement grevé sans condition. Cette précarité qui obère fortement la situation du preneur s’est traduit, traditionnellement, par l’absence de réelles prérogatives attachées aux titres domaniaux et, en particulier, par leur incessibilité. L’impossibilité de procéder à une telle cession[64] tirée du caractère personnel de l’occupation délivrée, selon l’adage canonique intuitu personae, voulait avant tout signifier qu’elle était regardée comme un attribut extrapatrimonial insusceptible de tomber dans le commerce. Par ailleurs, et si l’on excepte certains contrats, cette tendance était confortée par la relative absence de droits réels reconnus au preneur, dépourvu des qualités constitutives du propriétaire et dont la lente promotion illustre tout l’attachement, pour ne pas dire l’enracinement séculaire dans une conception non marchande des actes administratifs. Ces restrictions conduisaient en outre à concentrer les risques sur les preneurs, lors même que les personnes publiques attendaient des investissements significatifs de leur part. Ce qui s’est avéré être un obstacle aux ambitions dorénavant décomplexées des personnes publiques de valoriser leur domaine et qui réclamait une économie juridique renouvelée et revalorisée de leur régime.

Transposant les principes applicables aux contrats de la commande publique[65], les réticences ont définitivement cédé devant l’intérêt économique lié à la cession d’un tel titre désormais pleinement consacrée[66]. En posant le principe selon lequel “il ne peut y avoir transfert d’une autorisation ou d’une convention domaniale (…) à un nouveau bénéficiaire que si le gestionnaire de ce domaine a donné son accord écrit”, la Haute juridiction administrative transfigure le régime de l’occupation domaniale. Elle parachève une évolution en brisant des réticences qui reposaient sur des fondements théoriques contestables et d’ailleurs contestés[67]. La reconnaissance d’un droit de type patrimonial sur le domaine n’implique donc en rien une remise en cause quelconque de son affectation que sanctuarise justement une telle dualité de régime. Elle en encadre la réalisation en conditionnant la cession à son acceptation par le gestionnaire de la dépendance en question de manière à en protéger l’affectation. En permettant au surplus aux autorisations de circuler, cette décision contribuera indéniablement à alimenter un marché des obligations source d’enrichissement pour les personnes publiques. En effet, la plus-value qu’est susceptible d’en retirer le cédant pourrait valablement, à notre sens, être intégrée au calcul de la redevance qui, rappelons-le, doit tenir compte des avantages de toute nature que lui procure l’occupation. Incontestablement, la cessibilité des titres d’occupation s’avèrera susceptible de façonner un environnement propice au développement de relations commerciales[68] dont les retombées économiques ne manqueront pas de rejaillir sur le domaine public. Inexorablement, un nouveau modèle économique des occupations domaniales se dessine dont les personnes publiques pourront indéniablement tirer avantage.

La cession est désormais bien ancrée dans notre réalité juridique même si elle ne s’inscrit pas encore assez dans les répertoires de l’action publique. En la matière, la possibilité de constituer et de céder un fonds de commerce sur le domaine public instituée par la loi dite Pinel[69] devrait donner un relief nouveau au transfert des titres domaniaux[70]. La cession des titres d’occupation devrait ainsi connaître un essor nouveau. La “patrimonialisation” des titres domaniaux promet certainement des lendemains qui chantent[71] sauf à ce que, et paradoxalement, ce soit le droit de la concurrence qui viennent en limiter l’expansion quand on sait la position divergente développée par la Cour de Justice qui assimile assez largement l’effet translatif de la cession des contrats de la commande publique à de nouveaux contrats conclus dès lors illégalement. C’est sur ce point, entre autres, que l’on peut mesurer les injonctions paradoxales du droit de la concurrence qui appelle une patrimonialisation accrue des droits domaniaux et, conséquemment, la faculté de pouvoir les céder à un tiers, lequel s’il devait être choisi après une mise en concurrence, reviendrait à en anéantir le principe même. On comprendrait effectivement difficilement qu’une telle position ne trouve pas à s’appliquer aux titres d’occupation domaniale conclus après une mise en concurrence.

Mais le marché n’en est pas à de telles contradictions compte tenu du gisement domanial à exploiter.

Le droit domanial de la concurrence

L’application de l’ordonnance du 19 avril 2017 témoigne de la nouvelle matrice marchande à l’œuvre dans le droit domanial et renforce le basculement de sa gestion dans un mouvement de banalisation patrimoniale (A) et ce, au nom d’un principe largement ininterrogé en raison de sa présentation comme une évidence : la transparence (B).

A) Le droit de la concurrence des occupations domaniales

C’est pour l’essentiel la directive 2006/123 relative aux services dans le marché intérieur qui fixe l’environnement normatif entourant la conclusion des occupations domaniales. Cette dernière encadre notamment les régimes d’autorisation instaurés par les États membres pour l’accès à une activité de service, entendue comme toute activité économique non salariée, ou à son exercice. Plus précisément, ces régimes consistent dans l’institution d’une procédure obligeant un prestataire ressortissant d’un État membre de l’Union européenne à effectuer une démarche auprès d’une autorité compétente en vue d’obtenir un acte formel autorisant l’exercice d’une activité économique. L’on songe ainsi sans peine aux titres dévolutifs portant occupation du domaine public visés par les articles R. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques, résultant d’une décision unilatérale ou d’une convention. Or, lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables[72], les États membres doivent appliquer une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture[73].

La soumission des propriétaires publics à de tels impératifs revient à transformer les agents publics en charge de l’administration du domaine public à intégrer les mécanismes du marché entendus au sens de la transparence des procédures de publicité et de mise en concurrence, d’attribution impartiale et d’égalité de traitement des candidats à l’occupation. Une telle intériorisation ne s’effectue pas sans heurts tant l’intérêt général s’est longtemps défini par rapport au non-marchand. Une telle intériorisation aboutit à une disciplinarisation des fonctionnaires quant à l’application de ces procédures de sélection. Le fonctionnaire se voit transformé en une sorte d’Autorité de la concurrence à son insu. Cette individuation professionnelle débouche sur un contrôle du respect des lois du marché quant à l’attribution des titres domaniaux à objet économique. Mais, ici encore, Kafka rejoint Foucault car, si l’extension du domaine marchand requiert une normation sans cesse accrue pour la favoriser et une bureaucratisation pour la contrôler[74], une certaine instabilité du régime juridique de la mise en concurrence domaniale provoque un mouvement qui repousse sans cesse les limites de l’imagination juridique pour opérer la sélection des candidatures.

En effet, l’ordonnance ajoute au Code général de la propriété des personnes publiques l’article L. 2122-1-1 disposant que “Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester”. En somme, la procédure de principe laisse une marge d’appréciation à l’autorité gestionnaire dans le choix du support de publicité utilisé, faute de précisions. Le champ d’application de cette procédure est potentiellement vaste compte tenu de l’attractivité de la notion d’exploitation économique qui, telle un trou noir, aspire des activités sociales à faible coloration économique. Le second alinéa ajoute au flou puisque “Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution”. La rédaction malaisée de l’ordonnance (mais combien dure une courte durée[75] ?), et dans l’attente des précieuses précisions jurisprudentielles, tout en laissant place aux capacités créatives du gestionnaire pour une meilleure valorisation domaniale, place les services des autorités domaniales dans une situation inconfortable, les obligeant à relancer une véritable mise en concurrence en cas de manifestation d’un intérêt pertinent pour une occupation sans réelle enjeu financier ou à devoir évaluer des projets pas comparables… Une troisième procédure est enfin prévue à l’article L. 2122-1-4 dudit Code “Lorsque la délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 intervient à la suite d’une manifestation d’intérêt spontanée, l’autorité compétente doit s’assurer au préalable par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente”. Le gestionnaire domanial est ainsi dans l’obligation de procéder à un avis d’appel à manifestation d’intérêt concurrent avec la fragilité de recevoir une manifestation d’intérêt alternative difficilement comparable pour les départager. Progrès du droit ou byzantinisme pathogène ?

De telles incertitudes se retrouvent également dans les exceptions plutôt générales à la sélection préalable[76] qui ne viennent pourtant pas atténuer ou contredire l’impératif de valorisation patrimoniale puisque les exceptions sont d’interprétation stricte et que face à un tel flou juridique[77], les services gestionnaires opteront pour la procédure la plus émulative. Dans Le Procès, Kafka évoque l’épuisement du condamné à chercher les règles de droit qu’il aurait enfreintes. Avec la schizophrénie du capital[78] qui repousse sans cesse les limites du droit pour se développer, il s’agit de chercher sans arrêt l’application de la règle de droit qui pourrait assurer la plus grande concurrence possible et souhaitable. L’extension du domaine du marché fait donc le procès du droit administratif. Mais d’un procès non au sens d’accusation mais au sens de son développement en vue de favoriser l’extension de la raison marchande[79]…

            Avant certainement à terme une promoimpresation du domaine privé[80].

B. Les bornes de la transparence

Le Conseil d’État, dans son étude annuelle de 2015 intitulée L’action économique des personnes publiques, synthétisait parfaitement ce nouvel état du droit : “un droit exogène ne s’est pas insinué dans notre tradition juridique, car le droit de l’Union est bien le nôtre, nous prenons part à son élaboration et à son application, et il sert la promotion de nos intérêts”[81]. Aussi l’imprégnation par capillarité de la logique du marché dans la délivrance des titres d’occupation à objet économique est œuvre nationale dans la participation à la construction progressive d’un marché unique de plus en plus intégré. Un des moteurs de cette consolidation est la transparence, qui opère telle une idéologie au sens où l’entendait Louis Althusser, “le rapport imaginaire des individus à leurs conditions réelles d’existence”[82]. Idéologie qui permet la reproduction des rapports sociaux sous le sceau du marché. Idéologie qui masque l’aliénation induite par cette quête de la transparence. Idéologie enfin qui donne un sens – ô combien illusoire – à ce rapport imaginaire. Ce rapport imaginaire toutefois, pour qu’il puisse fonctionner, doit être pourvu “d’une existence matérielle”[83]. D’où pour soutenir et alimenter un tel rapport, des actes matériels tournés vers la technicité juridique, une sophistication à hauteur de la croyance en la transparence. Raffinement des procédures internes dans une autopoïétique sans fin. Scrutation de la vérité jurisprudentielle pour alimenter ce cercle de vertu. Déférence à l’égard du formalisme du rapport d’analyse. C’est qu’avec l’idéologie, “le sujet agit en tant qu’il est agi par le système”[84]… De quoi cette idéologie[85] est-elle le nom ?

Le nouveau droit du domaine public repose sur le postulat selon lequel la concurrence libre et non faussée est vertueuse, et ses défenseurs d’en dresser notamment la liste des bienfaits : meilleure incitation à l’innovation, augmentation de la productivité au travers de la mise en œuvre d’une organisation scientifique du travail, bonne allocation des ressources, réduction des gaspillages, etc. C’est au XIX^e siècle, d’ailleurs en plein essor de la pensée positiviste, que la science économique obtiendra ses lettres de noblesse et bénéficiera d’une caution épistémologique qui lui permettra de rivaliser avec le matérialisme historique à prétention scientifique qu’incarnera la marxisme, grâce notamment aux travaux des économistes Léon Walras (1834-1910) et Vilfredo Pareto (1848-1923). Ces derniers ont en effet tenté de démontrer que la loi naturelle de l’offre et de la demande conduisait tout à la fois à un équilibre général sur les marchés et à une situation d’optimum. Depuis, le paradigme de la concurrence pure et parfaite qui en constituait le soubassement a été révisé dans ses fondements épistémiques et la théorie des marchés contestables qui lui a succédé inspirera directement le droit européen de la concurrence. Un marché concurrentiel est désormais un marché contestable, lequel suppose la libre entrée et sortie pour un opérateur sur un marché donné. Cette théorie gouvernera la libéralisation des marchés de la poste et des communications et, plus récemment des transports. Elle fonctionne en opérant un découplage entre l’infrastructure, dont les coûts exorbitants à l’entrée justifient qu’elle reste propriété publique, et la gestion du réseau qui peut dès lors faire l’objet d’une appropriation privative.

Mutatis mutandis, c’est à cette logique que s’abreuve le nouveau droit domanial de la concurrence qui entend dorénavant ouvrir à la concurrence les infrastructures publiques. Sauf qu’en pratique, peu d’opérateurs disposeront de la capacité financière pour assumer notamment une telle gestion publique… En effet, la concurrence, loin de favoriser des marchés contestables, aboutit souvent à des situations oligopolistiques de groupes puissants contrôlant des secteurs d’activité économique[86]. Sans une étude publique d’envergure nationale ou européenne pour en justifier justement les bienfaits… L’idéologie de la transparence fonde le droit de la commande publique et désormais irrigue le droit de l’occupation du domaine public. Originellement, l’obligation de transparence a été (im)posée par la Cour de Justice de l’Union européenne afin que les États membre s’assurent du respect du principe de non-discrimination en raison de la nationalité des entreprises[87]. Pour la Cour, “cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication”[88]. La transparence a ainsi été conçue pour assurer le principe d’égalité entre les opérateurs de l’Union en proscrivant les discriminations entre entreprises nationales et ressortissantes de l’Union[89], telles que les restrictions d’établissement (art. 49 TFUE). Dans sa communication interprétative du 23 juin 2006, la Commission européenne précise ainsi que l’obligation de transparence impose l’accès aux informations pertinentes du marché pour qu’une entreprise située sur un territoire d’un autre État membre puisse soumissionner[90]. La transparence, parée de la vertu de la lutte contre les discriminations, a pour moyen la concurrence.

Pour autant, l’objectif est-il réellement atteint ? Les procédures déployées, par leur degré de sophistication et leur contrôle juridictionnel, assortie d’incriminations pénales en cas d’infractions, atteignent-elles la finalité assignée ? la récurrence des affaires en matière de commande publique, liées à des ententes entre soumissionnaires ou de corruption des décideurs permet d’en douter[91]. Sauf à considérer que, au contraire, de telles règles permettent désormais de mieux prévenir et prohiber de tels agissements. Mais force est néanmoins de constater, de manière pragmatique, que le marché et la transparence, cette dernière assurée par des mécanismes de commande publique, sont à la fois opposés et complémentaires, le premier ayant besoin de la seconde pour lui octroyer brevet de respectabilité et de vérité. L’économie de marché est consubstantiellement liée au secret[92], à l’entente et à des concentrations pour fuir les mécanismes de la libre concurrence. Le marché est aux mains des marchands et ce mouvement vers l’appropriation est permanent, tempéré toutefois par les actions publiques visant à le réguler et en assurer sa fluidité pour qu’il puisse fonctionner. De cette manière de voir, les règles mises en œuvre par les autorités et acheteurs publics permettent d’assurer dans une certaine mesure les conditions théoriques d’un marché libre et non faussé. L’administration est à l’origine du fonctionnement libéral de l’économie. La contrainte procédurale comme condition de la liberté. Le marché et la transparence sont dès lors dans un rapport inversé et articulé, à l’image de la bouteille de Klein. Si “l’apparent est (…) tout à la fois ce qui se montre clairement aux yeux, ou à l’esprit, et ce qui ne correspond pas à la réalité”[93], l’idéologie de la (trans)apparence permet de résoudre une telle contradiction.

L’idéologie de la transparence imprègne dorénavant le droit des occupations domaniales[94] dont la détermination de la vocation économique est décisive et laisse entendre qu’une activité marchande marginale puisse procurer un quelconque avantage[95]. Ce que l’on peut appeler la télaustrialisation des occupations domaniales devra probablement s’apprécier à l’aune d’autres critères, ainsi de la rareté ou de l’intérêt transfrontalier. Ce dernier syntagme ne saurait simplement signifier la localisation d’un marché à la proximité de la frontière d’un autre État membre. Il n’est pas réductible à un simple critère géographique mais attrait toute activité susceptible d’attirer des opérateurs potentiels situés dans un autre État membre, un tel intérêt est présumé si le montant dépasse les seuils communautaires.

La transparence a fini par enserrer les règles d’attribution des titres d’occupation domaniale dans la commande publique[96].

 Que reste-t-il du domaine public ? Un repli prévisible sur un noyau dur afin de favoriser l’extension du domaine du marché et des libertés économiques[97] ? Le lieu de la sécurité[98] ? Le (non) lieu de la marchandisation de la ville[99] ? Lieu ouvert au public, le domaine est aussi le lieu de l’occupation privative sous réserve du versement en principe d’une redevance[100] et de sa compatibilité avec son affectation. Désormais cependant, le terme affectation doit être compris dans son acception métajuridique et commune : en le valorisant, le management domanial l’a définitivement affecté.

* Les propos tenus dans cet article relèvent de la responsabilité de leurs auteurs et ne sauraient engager l’institution à laquelle ils appartiennent.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2018 ; chronique administrative ; Art. 235.

[1] CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl c/ Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro, Regione Lombardia, aff. C-458/14 et Mario Melis e.a. c/ Comune di Loiri Porto San Paolo, Provincia di Olbia Tempio, en présence de Alessandro Piredda e.a., aff. C-67/15 ; note R. Noguellou, AJDA, 2016, p. 2176 ; F. Llorens et P. Soler-Couteaux, CMP, 2016, comm. 291 et repère 11 ; P. Proot, CP-ACCP, 2016, p. 70 ; O. Didriche, AJCT, 2017, p. 109 ; F. Lombard, RTD Com., 2017, p. 51 ; P. Terneyre, BJCP, 2017, n°110, p. 40.

[2] Directive n°2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JOUE, L 376, 27 décembre 2006, pp. 36-68 ; Europe, dossier, juin 2007, pp. 6-34.

[3] De telles obligations s’imposant pour des contrats de la commande publique emportant occupation domaniale. Sur ces délicates distinctions, Rémi Rouquette, “La passation des conventions domaniales”, DA, n°3, mars 2003, chron. 100000 ; Aurélien Burel, “Contrats d’occupation du domaine public et contrats de la commande publique, quelle articulation ?”, AJCT, décembre 2016, p. 605 et s.

[4] Sur ce mouvement de fond, Sophie Comellas, Les titres d’occupation du domaine public à des fins commerciales, Réflexion sur la mise en place de formalités préalables à la délivrance, préface de Françoise Fraysse, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2014.

[5] CE, Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean-Bouin, Rec., p. 472 avec les concl. N. Escaut ; S. Nicinski, AJDA, 2010, p. 2343 ; E. Glaser, AJDA, 2011, p. 18 ; S. Braconnier et R. Noguellou, RDI, 2011, p. 162 ; J.-D. Dreyfus, AJCT, 2011, p. 37 ; J.-P. Kovar, RTDE, 2011, p. 496 ; G. Eckert, CMP, 2011, n° 25 ; F. Brenet et F. Melleray, DA, 2011, n° 17 ; P. Hansen, CP, 2011, p. 56 ; CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, Rec., p. 144 ; X. Domino et A. Bretonneau, AJDA, 2013, p. 1271 ; S. Braconnier, RDI, 2013, p. 367 ; S. Hul, AJCT, 2013, p. 470 ; F. Brenet, DA, 2013, n° 63.

[6] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, JO, 20 avril 2017, texte n°7.

[7] Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, JO, 20 avril 2017, texte n°8. Pour une présentation, Guylain Clamour, “La mise en concurrence domaniale”, BJCP, 2017, p. 205 et s. ; “Une nouvelle donne pour l’occupation domaniale”, CMP, mai 2017, comm. 114 ; Philippe S. Hansen, “La réforme du Code général de la propriété des personnes publiques”, JCP A, 2017, n°17-18, p. 33 et s. ; Jean-Philippe Borel, “Le point sur l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques”, AJDI, 2017, p. 828 et s. ; Christine Maugüé et Philippe Terneyre, “Ordonnance domaniale : un bel effort pour la modernisation du CGPPP ! ”, AJDA, 2017, p. 1606 et s. ; Christophe Roux, “La dévolution transparente des titres d’occupation du domaine public”, DA, juin 2017, p. 15 et s. ; Philippe Guellier et Julien Brulas, “Sécurisation et simplification des règles de gestion du domaine public dans le cadre de l’ordonnance du 19 avril 2017”, CP, n°178, juillet-août 2017, pp. 50-53 ; Jean-Gabriel Sorbara,  “La modernisation du droit des propriétés publiques par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017”, RFDA,  2017, p. 705 et s.

[8] Didier Linotte, “Le droit public de la concurrence”, AJDA, 1984, pp. 64-65.

[9] Jean-Arnaud Mazères, “L’un et le multiple dans la dalectique marché-nation, essai d’approche juridique”, in Brigitte Stern (dir.), Marché et Nation, Regards croisés, Montchrestien, 1995, p. 91.

[10] Voir Jacques Caillosse, “Personnes publiques et concurrence : quels enjeux théoriques ?”, AJDA, 2016, p. 761 et s.

[11] Conseil d’État, Réflexion sur l’orientation du droit des propriétés publiques, EDCE, n°38, 1987.

[12] Ce basculement n’est pas neutre : “le terme de propriété publique (ou encore de patrimoine public) est venu remplacer celui, historiquement usité, de domaine pour désigner, en droit public français, l’ensemble des propriétés des collectivités publiques”, Michaël Bardin, “L’aménagement indispensable et la modernité de la domanialité publique”, JCP A, n°24, 10 juin 2013, 2171.

[13] Voir le chapitre “Une propriété publique en quête de rentabilité”, Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, PUF, coll. Les voies du droit, 2008, p. 76 et s.

[14] Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, JO, 22 avril 2006, p. 6024 ; Christine Maugüé et Gilles Bachelier, “Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques”, AJDA, 2006, p. 1073.

[15] Stéphane Manson, “L’occupation contractuelle du domaine public : essai de clarification et de remise en ordre”, RDP, 2009, p. 19 et s.

[16] De tels mécanismes (conventions de superposition d’affectation ou de transfert de gestion) ont pour objectif d’assurer une gestion efficiente du domaine par un tiers tout en conservant sa propriété. Sur ce point, Philippe Proot, “Les outils de gestion du domaine public”, CP, n°119, mars 2012, pp. 34-36 ; et sur l’analyse de cette dissociation, Jean Dufau, “Propriété publique et domanialité publique”, AJDA, 2012, p. 1381-1387.

[17] Quant au droit de superficie, il “confère à une autre personne que le propriétaire du sol, la propriété des installations édifiées sur ou sous une parcelle”, Laurent Eisenman, “Propriété privée et domanialité publique virtuelle”, LPA, 18 août 1997, n°99, p. 4 et s.

[18] Sur ces aspects, Conseil d’État, La valorisation économique des propriétés des personnes publiques, colloque du 6 juillet 2011, Direction de l’information légale et administrative, La documentation française, coll. Droits et Débats, 2012,  spéc. p. 41 ; Charles Albouy, “Le bail emphytéotique administratif ou les prémices de la valorisation du domaine public”, Construction-Urbanisme, mars 1998, pp. 5-7 ; Philippe Proot, “Bail emphytéotique administratif et domanialité public”, CP, n°108, mars 2011, pp. 39-42 ; Nil Symchowicz, “Droits réels et contrats domaniaux”, CP, n°54, avril 2006, pp. 33-37 ; Christine Combe, “Les droits réels sur le domaine public, Ambiguïtés et limites”, DA, décembre 2001, p. 4 et s.

[19] Philippe Yolka, “Propriété commerciale des occupants du domaine public : crever l’abcès”, JCP A, n°25, 25 juin 2012, 2209.

[20] Nonobstant des vagues de cession immobilière pour renflouer les caisses. En ce sens, Philippe Yolka, “Un État sans domaine ? ”, AJDA, 2003, p. 1017.

[21] Christophe Mondou, Le domaine public des collectivités territoriales, Territorial éditions, coll. Dossier d’experts, 2016, p. 127.

[22] Sur ce point, Samuel Deliancourt, “L’occupation privative du domaine public : de l’occupation payante à la gratuité, du droit à la réalité”, Mélanges en l’honneur du Professeur Dominique Turpin, État du droit, état des droits, LGDJ-Lextenso éditions, coll. des Mélanges du Centre Michel de l’Hospital, 2017, p. 815 et s.

[23] Béatrice Hibou, La bureaucratisation du monde à l’ère néolibérale, Éditions La Découverte, coll. Cahiers libres, 2012.

[24] Éloi Laurent, Nos mythologies économiques, Les Liens qui libèrent, coll. Babel essai, 2016, p. 18.

[25] Sur ce phénomène, l’analyse de Jean Terrel, Politiques de Foucault, PUF, coll. Pratiques théoriques, 2010, spéc. pp. 104-105.

[26] Sur ce phénomène, Patrice Chrétien, “Public et privé dans le Code général de la propriété des personnes publiques”, Études en l’honneur du Professeur Jean-Arnaud Mazères, LexisNexis SA, 2009, spéc. p. 141.

[27] Christian Lavialle, “Regard sur l’appropriation publique”, in Daniel Tomasin (dir.), Qu’en

est-il de la propriété ? L’appropriation en débat, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, Toulouse, 2006, § 21 et s. (http://books.openedition.org/putc/1758>. ISBN : 9782379280252. DOI : 10.4000/books.putc.1758).

 

[28] À la suite de l’article 53 de l’ordonnance n°86-1243 du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence disposant que “Les règles définies à la présente ordonnance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public”, JO, 9 décembre 1986, p. 14773 ; codifié à l’art. L. 410-1 du Code de commerce ; CE, Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec., p. 406, concl. J.-H. Stahl ; CE, Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec., p. 406, concl. J.-H. Stahl ; chron. T.-X. Girardot et F. Raynaud, AJDA, 1997, p. 945 ; note O. Guézou, AJDA, 1998, p. 247 ; note Y. Gaudemet, RDP, 1998, p. 256 ; GAJA, n° 94. Voir Michaël Karpenschif, “Dix ans après l’arrêt Million et Marais : et après ?”, JCP A, n°44, 29 octobre 2007, 2281.

[29] Benoît Delaunay, Droit public de la concurrence, LGDJ, Lextenso éditions, coll. Manuel, 2015, § 841, pp. 389-390 ; qui renvoie notamment à Philippe Yolka, “L’offre et la commande”, JCP A, 24 décembre 2012, p. 2.

[30] “Il s’agit littéralement d’institutionnaliser l’économie de marché dans la forme d’une « constitution économique » elle-même partie intégrante du droit constitutionnel positif de l’État, de manière à développer la forme de marché la plus complète et la plus cohérente”, Pierre Dardot, Christian Laval,  La nouvelle raison du monde, Essai sur la société néolibérale, Éditions La Découverte, coll. Poche, 2009, 2010, p. 198.

[31] Loi du 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d’aides, de toutes les maîtrises et jurandes et établissement des droits de patente (article 7 : “à compter du 1^er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits”).

[32] CE, Ass., 22 juin 1951, (1^ère esp.), Sieur Daudignac ; (2^e esp.), Fédération nationale des photographes-filmeurs, Rec., pp. 362 et 363 ; concl. F. Gazier, (1^ère esp.), D., 1951, II, p. 589 ; GAJA, 21^e éd., n° 61 ; Gérard Gonzalez, “Domaine public et droit de la concurrence”, AJDA, 1999, p. 387 et s. ; Olivier Amiel, “Vers la fin du particularisme du droit de la domanialité publique ?”, RRJ, 2007, p. 743 et s.

[33] CE, Sect., 30 mai 1930, (2^e esp.), Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers et sieur Guin, Rec., p. 583 ; concl. Josse, note Alibert, S., 1931, III, p. 73 ; GAJA, n° 41.

[34] L’action économique publique étant désormais subordonnée à une égale concurrence, CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, Rec., p. 272 ; concl. D. Casas, RFDA, 2006, p. 1 048 ; chron. C. Landais et F. Lenica, AJDA, 2006, p. 1 592 ; note M. Bazex, DA, août-septembre 2006, p. 21 ; chron. B. Plessix, JCP G, 2006, I, p. 1 754.

[35] Bruno Jobert (dir.), Le tournant néo-libéral en Europe, Idées et recettes dans les pratiques gouvernementales, L’Harmattan, coll. Logiques politiques, 1994.

[36] CJCE, 16 juin 1987, Commission c/Italie, aff. n°118/85, Rec., p. 2599.

[37] “La Cour apparaît alors, justement, comme étant à l’origine, au moins partiellement, de l’ordre juridique qu’elle est chargée d’appliquer”, Joseph H.H. Weiler, “Une révolution tranquille. La Cour de justice des communautés européennes et ses interlocuteurs”, Politix, n°32, 1995, p. 120.

[38] Éloi Laurent, Nos mythologies économiques, op. cit., p. 20.

[39] CE, 29 janvier 1932, Société des autobus Antibois, Rec., p. 117.

[40] Dans une décision du 5 mai 1993, Association “Liberté dans les gares”, le Conseil d’État juge que “ni les dispositions de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, ni le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, ne font obstacle à l’exercice de ce pouvoir de gestion” (req. n°91772).

[41] Si la solution mérite d’être soulignée, sa portée, en revanche, doit être relativisée puisque ce n’est qu’incidemment et eu égard à ses effets que le droit de la concurrence est susceptible de saisir le droit de la propriété publique.

[42] CE, Sect., 26 mars 1999, Société Eda, Rec., p. 96 ; concl. J.-H. Stahl, note M. Bazex, AJDA, 1999, p. 427 et s. ; CE 23 mai 2012, Régie autonome des transports parisiens, Rec., p. 232 ; concl. N. Boulouis, BJCP, 2012, p. 291 et s. ; note S. Nicinski, RFDA, 2012, p. 1181.

[43] Sophie Nicinski, “Les évolutions du droit administratif de la concurrence”, AJDA,  2004, p. 751 et s. ; Jean-Marc Sauvé, allocution d’ouverture du colloque “À quoi sert la concurrence ?”, Assemblée nationale, 4 décembre 2014 (http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/A-quoi-sert-la-concurrence).

[44] CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre Telekom Austria AG, aff. C-324/98, Rec., 2000, p. I-10745 (cf. infra).

[45] Conseil de la concurrence, 21 octobre 2004, avis n° 04-A-19
relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits.

[46] TA Nîmes, 24 janvier 2008, req. n°0620809, Société des trains touristiques G. Eisenreich ; note J.-D. Dreyfus, AJDA, 2008, p. 2172.

[47] De manière générale, sur la difficile place d’une lecture critique à l’Université, Duncan Kennedy, L’enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies, Une polémique autour du système, (1982), éd. française établie par Thomas Déri, Marie-Ève Lamy et Claude-Catherine Lemoine, Lux Éditeur, 2010.

[48] Michel Foucault, Les mots et les choses, Une archéologie des sciences humaines, Éditions Gallimard, coll. Tel, 1966, p. 13 ;

[49] “Dévoilant les déterminismes qui commandent une partie considérable des idées et des actions, la notion d’épistémè fait apparaître les comportements prétendument libres et raisonnés comme relevant en définitive bien davantage du simple réflexe que de la réflexion proprement dite”, Jean-Claude Vuillemin, “Réflexions sur l’épistémè foucaldienne”, Cahiers philosophiques, 2012/3, p. 40 (https://www.cairn.info/revue-cahiers-philosophiques1-2012-3-page-39.htm).

[50] Charles Vautrot-Schwarz, “La publicité et la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale”, AJDA, 2009, p. 568 et s. Les articles juridiques sur ce sujet sont légion. Pour une bibliographie, Philippe Hansen, “Modalités d’attribution des autorisations d’occupation et d’utilisation des biens publics”, JurisClasseur Propriétés publiques, fasc. 77-50 (18 mars 2018) ; Norbert Foulquier, Droit administratif des biens, 4^e éd., LexisNexis, coll. Manuel, 2018, note 323, p. 356.

[51] Alexandre Vandepoorter, “Montages immobiliers et concurrence, 3, Les « principes généraux de la commande publique »”, La Gazette, 4 juillet 2011, pp. 50-52.

[52] Sur l’interdiction de discrimination d’une redevance domaniale sur le fondement de l’article 86 du Traité de Rome, TPI, 12 décembre 2000, Aéroports de Paris c/Commission européenne et Alpha Flight Service, aff. T/128-98, Rec., p. II-03929.

[53] Nelly Sudres, “Occupation du domaine privé, ordonnance du 19 avril 2017 et mise en concurrence”, AJDA, 2017, p. 2110 et s.

[54] Sauf lorsque la vente s’accompagne d’obligations à la charge de l’acquéreur, Olivier Didriche, “Ventes avec charges et mise en concurrence”, AJCT, 2014, p. 98 et s.

[55] Vincent Lefebve, “Hannah Arendt nous aide-t-elle à penser l’espace public ?”, Scènes, n°29, automne 2010, p. 31 (http://www.philodroit.be/Hannah-Arendt-nous-aide-t-elle-a); Jean-Arnaud Mazères, “Public et privé dans l’œuvre d’Hannah Arendt : de l’opposition des termes aux termes de l’opposition”, RDP, 2005, p. 1047 et s.

[56] Hannah Arendt, Condition de l’homme moderne, (1958), traduit de l’anglais par Georges Fradier, préface de Paul Ricœur, Calmann-Lévy, coll. Agora, 1961 et 1983, p. 80 et p. 92.

[57] Ibid., p. 99.

[58] Yves Gaudemet, “À propos de la valorisation économique des propriétés publiques”, RDP, n°5, 2012, p. 1223 et s. Tendance qu’a accompagnée le Code général de la propriété des personnes publiques avec le passage d’une logique de conservation à une logique de valorisation du domaine public.

[59] Art. L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.

[60] CE, 1^er février 2012, RTE EDF Transports, req. n° 338665.

[61] CAA Paris, 17 octobre 2013, Ville de Paris c/ Fédération française de tennis, req. n° 13PA00911.

[62] Bruno Depresle, “L’aménagement de la Ville, une affaire publique”, Urbanisme, n°408, printemps 2018, pp. 72-73.

[63] CC, déc. n° 86-207 DC, 25 et 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, Rec. CC, p. 61 ; note J. Rivero, AJDA, 1986, p. 575 ; Yves Gaudemet, “Constitution et biens publics”, Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, n°37, octobre 2012 (en ligne).

[64] CE, 10 mai 1989, Munoz, req. n° 73146.

[65] CE, avis du 8 juin 2000, n° 141654.

[66] CE, 18 septembre 2015, Société Prest’Air, req. n° 387315.

[67] Yves Gaudemet, “À propos de la valorisation économique des propriétés publiques”, art. préc. Aussi le régime de l’occupation domaniale est-il davantage fonctionnel que foncier et donc par nature compatible avec une telle évolution.

[68] Sur ce mouvement plus général, Thibault Soleilhac, “Vers une commercialité des autorisations administratives”, AJDA, 2007, p. 2178 et s.

[69] Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, JO, 19 juin 2014, p. 10105.

[70] Sur ce mouvement de fond, Robert Rezenthel, “L’exploitation du fonds de commerce sur le domaine public : vers la fin d’un malentendu”, Gazette du Palais, 10 février 1998, p. 196 et s.

[71] En ce sens, Odile de David Beauregard-Berthier, “Statut du commerçant installé sur le domaine public, Faut-il mettre fin à l’exclusion de la propriété commerciale sur le domaine public ? ”, AJDI, 2005, p. 633 et s. ; Robert Rezenthel et David Blondel, “L’avenir du bail commercial et le déclin de l’exception de la domanialité publique“, JCP Entreprise et Affaires, 15 novembre 2001, p. 1807 et s.

[72] Sur ces aspects, la thèse de Jean-François Calmette, La rareté en droit public, préface de Lucien Rapp, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2004.

[73] Article 12 de la directive préc.

[74] Sur cette bureaucratie de marché, Béatrice Hibou, La bureaucratisation du monde à l’ère néolibérale, Éditions La Découverte, coll. Cahiers libres, Paris, 2012.

[75] La circulaire de la DGFIP du 19 octobre 2017 évoque l’application de cette procédure de publicité simplifiée pour un grand nombre de de demandes d’installations lors de fêtes foraines et de cirques sans toutefois indiquer une quelconque durée (http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2017/11/cir_42752.pdf) ; JCP A, n° 51-52, décembre 2017, 2321.

[76] Une dérogation à cette mise en concurrence est ainsi admise par l’article L. 2122-1-3 lorsque l’organisation de cette procédure s’avère impossible ou non justifiée en raison notamment du fait qu’une “seule personne est en droit ou susceptible d’occuper la dépendance du domaine public en cause” ou “lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation, le justifient”.

[77] Alors que d’éminents juristes justement plaidaient pour une mise en concurrence en vue d’une plus grande sécurité juridique de dévolution des titres. En ce sens, Philippe Hansen, ”L’instabilité jurisprudentielle en matière d’occupation privative du domaine public”, AJDA, 2009, p. 1078 et s.

[78] Gilles Deleuze et Félix Guattari, Capitalisme et schizophrénie, L’anti-Œdipe, Les Éditions de Minuit, coll. « Critique », nouvelle éd. augmentée, 1972/1973.

[79] Sur ce débat, Frédéric Rolin, “Le droit administratif est-il au service du Grand Capital ? ”, AJDA, 2016, p. 921 ; Aurélien Antoine et Thomas Perroud, “Le « Capital au XXI^e siècle » et le droit administratif”, AJDA, 2016, p. 1361.

[80] Philippe Terneyre, Rozen Noguellou, “Ordonnances domaniales : encore un effort pour les cessions ! ”, AJDA, 2017, p. 1102 et s.

[81] Jean-Marc Sauvé, Avant-propos, in Conseil d’État, L’action économique des personnes publiques, étude annuelle, La Documentation française, 2015, p. 6.

[82] Louis Althusser, “Idéologie et appareils idéologiques d’État, (Notes pour une recherche)”, Positions, (1964-1975), Éditions sociales, 1976, p. 101.

[83] Ibid., p. 106.

[84] Ibid., p. 109.

[85] Pour Achille Rossi, “l’économie s’est identifiée à la réalité : il n’existe rien en dehors d’elle”. Drapée de certains atours relevant de l’idéologie, elle est “ce à quoi nous croyons sans en être conscient, cette espèce de creuset qui définit pour nous les limites de la réalité”, Le mythe du marché, traduit de l’italien par Alain Martin, Climats, coll. Essais, Castelnau-le-Lez, 2005, (1^ère éd. 2002), p. 30.

 

[86] Sur ce point, les démonstrations de Jacques Généreux, Les vraies lois de l’économie, Éditions du Seuil, coll. Points économie, 2005, pp. 121-129 ; La grande régression, 3, À la recherche du progrès humain, Éditions du Seuil, coll. Points économie, 2010, 2011, pp. 63-69.

[87] CJCE, 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia A/S et 3 S, aff. C-275/98, Rec., I, p. 8291, point 31 : “II convient toutefois de noter que le principe de non-discrimination en raison de la nationalité ne saurait être interprété restrictivement. Il implique, notamment, une obligation de transparence afin de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer de son respect”.

[88] CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH et Telekom Austria AG, aff. C-324/98, point 62.

[89] CJCE, 18 juin 1985, Steinhauser c/Ville de Biarritz, Rec., p. 1819. Sur ce sujet, Rémy Hernu, Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, t. 232, 2003.

[90] Commission européenne, Communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives “marchés publics”, 2006/C 179/02, JOUE, 1^er août 2006, pp. 3 et 5.

[91] Pour un exemple récent, Franck Johannès, “Révélations sur des soupçons de corruption sur le marché parisien de l’eau”, Le Monde, 13 mars 2018 (http://www.lemonde.fr/police-justice/article/2018/03/13/revelations-sur-des-soupcons-de-corruption-sur-le-marche-de-l-eau-parisien_5270068_1653578.html).

[92] Aurélien Colson, “Gérer la tension entre secret et transparence, Les cas analogues de la négociation et de l’entreprise”, Revue française de gestion, n° 153, 2004/6, p. 87 et s. (en ligne).

[93] Agnès Rabagny, L’image juridique du monde, Apparence et réalité, PUF, coll. Droit, Éthique, Société, 2003, p. 11

[94] Alors que les principes dégagés par la décision Telaustria ne devraient s’appliquer qu’au domaine de la commande publique, selon Cyrille Bardon et Yann Simonnet, “Telaustria : quel périmètre ? ”, DA, janvier 2009, pp. 14-18.

[95] Pour apprécier le caractère de l’exploitation économique, on se réfère aux critères dégagés par le juge fiscal quant à l’application de la TVA : “ il résulte de ces dispositions que les associations qui poursuivent un objet social ou philanthropique, sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée dès lors, d’une part, que leur gestion présente un caractère désintéressé, et, d’autre part, que les services qu’elles rendent ne sont pas offerts en concurrence dans la même zone géographique d’attraction avec ceux proposés au même public par des entreprises commerciales exerçant une activité identique ; que, toutefois, même dans le cas où l’association intervient dans un domaine d’activité et dans un secteur géographique où existent des entreprises commerciales, l’exonération de taxe sur la valeur ajoutée lui est acquise si elle exerce son activité dans des conditions différentes de celles des entreprises commerciales, soit en répondant à certains besoins insuffisamment satisfaits par le marché, soit en s’adressant à un public qui ne peut normalement accéder aux services offerts par les entreprises commerciales, notamment en pratiquant des prix inférieurs à ceux du secteur concurrentiel et à tout le moins des tarifs modulés en fonction de la situation des bénéficiaires, sous réserve de ne pas recourir à des méthodes commerciales excédant les besoins de l’information du public sur les services qu’elle offre”, CE, Sect., 1^er octobre 1991, Association “Jeune France”, req. n° 170289.

[96] Efthymia Lekkou, “Vers un Code de la commande publique : l’obligation de mettre en concurrence les titres d’occupation du domaine public”, JCP A, n°1, 8 janvier 2018, pp. 1-6.

[97] Selon Michèle Raunet et Raphaël Leonetti, “ne pourrait-on pas, à partir des principes constitutionnels qui protègent l’affectation, établir dans la loi des principes directeur qui garantissent la meilleure valorisation du domaine entendu comme la conciliation entre la protection des libertés et services publics et le développement d’activités économiques porteuses, elles aussi, de libertés et de services”, “Les réels enjeux de la valorisation du domaine public”, EFE, Le blog du droit des contrats publics (https://droit-des-contrats-publics.efe.fr/2018/03/02/4557/).

[98] Sur ce point, Laure Ortiz, “L’espace public en état d’urgence”, Multitudes, 2017/2, n°67, pp. 3-7.

[99] Sur cet aspect, et de manière générale, les travaux de Robert Castell, Marc Augé ou Mike Davis.

[100] Il ne faut pas oublier en effet que “l’utilisation privative d’un bien public donne à son bénéficiaire un avantage par rapport aux autres administrés ; en contrepartie, il doit à l’administration une somme qui, en quelque sorte, rétablit l’égalité”, Pierre Delvolvé, “L’utilisation privative des biens publics, Essai de synthèse”, RFDA, 2009, p. 229 et s., spéc. § 20.

Alexandre Charpy & Pierre Juston
Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

III. Droit prospectif : Une « pratique religieuse admise^[1] » dans une zone encore a-juridique
entre liberté personnelle, laïcité et dignité humaine

le présente article contient les trois développements suivants :

• une introduction / des positions liminaires (I)
• une partie commentant le droit positif (II)
• une partie faisant état de propositions (III).

Art. 225. Le raisonnement de la première partie s’attachait plus volontiers à l’acte de circoncision en lui-même, ses effets concrets sur le corps de l’enfant, mais aussi la manière dont le juge, notamment judiciaire, pouvait appréhender la pratique. Elle a permis de qualifier la pratique de circoncision comme une coutume contra legem, recouvrant à la fois un délit pénal et une faute civile. Cette démarche permet à présent d’appréhender l’objet d’étude sous l’aspect de la liberté personnelle de l’enfant, des principes de droit administratif telle que la neutralité du service public ou encore de la notion matricielle et incontournable qu’est la dignité humaine. Tous ces aspects revêtent un caractère plus prospectif que positif dès lors que le juge administratif n’a jamais traité de la circoncision à proprement parler. Face à ce silence et au vu des évolutions juridiques contemporaines, la présente contribution s’efforcera d’expliquer en quoi cette coutume contra legem, est également une négation de la liberté personnelle de l’enfant et ce, à plusieurs titres, tout comme elle semble remettre en question le principe de laïcité (A). Une réflexion sur la notion de dignité humaine sera également développée pour appréhender la problématique plus fondamentale que pose la circoncision rituelle à l’égard du droit et du droit administratif plus particulièrement (B).

A)   Négation protéiforme de la liberté personnelle de l’enfant et circonvolution laïque

En 1984, dans sa thèse, le professeur Claire Neirinck pointait la difficulté de permettre à l’enfant une relative liberté dans le choix de sa religion et de ses convictions : « Non seulement les parents peuvent imposer à l’enfant leurs convictions mais encore, ils peuvent nier celles du mineur. Le droit n’intervient pas pour les protéger. Et les parents sur le terrain juridique, sinon dans les faits, triomphent toujours »^[1]. Depuis 1984, les choses ont évolué, ce constat n’est plus juridiquement acceptable aujourd’hui. En effet, les conceptions évolutives des notions d’intérêt supérieur de l’enfant, d’autodétermination de l’individu, du libre développement de sa personnalité et de dignité, amènent à reposer la question en d’autres termes (1). Par ailleurs, à la lumière de la notion de laïcité, vivifiée par les débats contemporains et de son corollaire, la neutralité, est-il encore acceptable qu’un acte religieux rituel soit pratiqué par des agents du service public hospitalier ? (2)

1)      Liberté personnelle de l’enfant et circoncision

Notre droit évolue dans le sens d’une protection de la personne de l’enfant et de son libre développement. L’article 14 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (CIDE) semble aller dans le sens défendu ici, à savoir que les parents ont, à l’égard de leur enfant, un rôle de « guide » dans son développement d’être humain. Par ailleurs, l’article 24 développe également les droits de l’enfant quant à sa santé^[2] et le rôle des Etats parties à la Convention qui doivent s’efforcer « d’assurer la réalisation intégrale du droit susmentionné et, en particulier, prennent les mesures appropriées pour : […] réduire la mortalité parmi les nourrissons et les enfants; […] » et de prendre « toutes les mesures efficaces appropriées en vue d’abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants ». Au regard de la jurisprudence précédemment exposée quant à l’articulation entre la liberté de pensée, de conscience et religion et à la notion d’autorité parentale française, l’effectivité de ces droits peut légitimement être mise en doute^[3]. Pourtant, les droits contenus dans la CIDE ont vocation à pleinement s’appliquer. Or, la circoncision rituelle et les prérogatives parentales qui la permettent, apparaissent clairement comme s’inscrivant en contradiction avec les visées de la Convention. De plus, la notion d’intérêt supérieur de l’enfant évoquée à sept reprises dans la convention^[4] et qui prend beaucoup d’ampleur depuis un certain nombre d’années^[5] même en restant contestée et questionnée par une partie de la doctrine^[6], est de plus en plus mise en application, notamment par le juge administratif^[7].

Comme l’écrit le professeur Libchaber^[8], la circoncision ne « marque aucun choix clair ou définitif ». En effet, « l’enfant restera libre de choisir sa foi comme la religion qu’il pratiquera, et la circoncision ne lui imposera rien en ce qu’elle peut procéder de causes diverses, confessionnelles comme médicales, voire esthétiques ». Cependant, il ne saurait être nié que la circoncision est bien un marquage physique de l’enfant ou du nouveau-né, à une appartenance culturelle, ethnique et/ou religieuse. Il ne saurait non plus être nié que ce marquage consiste bien au retrait d’une partie du corps et, comme évoqué précédemment, touche à l’intégrité corporelle de l’enfant de manière définitive. S’il ne semble pas pertinent de mettre sur le même plan la circoncision et l’excision^[9], il serait tout aussi malaisant de se livrer à une comparaison entre le rituel du baptême et de la circoncision, ce que font pourtant de nombreux auteurs, toujours en faveur de cette pratique^[10]. En effet, si le libre arbitre de l’enfant n’est pas substantiellement touché par cet acte rituel, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas un acte anodin puisqu’il vient modifier son intégrité corporelle^[11], sans son consentement. Le baptême quant à lui, comporte évidemment bien moins de risques ou de danger^[12], eu égard à la pratique du rituel en lui-même, tout comme les conséquences sur le récipiendaire ne restent que de l’ordre du symbolique. Par ailleurs, il faut signaler qu’un contentieux existe quant aux registres paroissiaux^[13]. Sur ce dernier point, à l’évidence, l’absence de préjudice était manifeste dans la mesure notamment où les registres paroissiaux acceptaient d’inscrire le reniement par l’intéressé. En comparaison, la circoncision ne peut faire l’objet, à proprement parler, de « reniement » de l’acte, dans la mesure où ce dernier n’est pas simplement symbolique mais physique et irrémédiable. Dans la même logique, le baptême ne nécessite aucunement d’intervention chirurgicale ou la présence d’un quelconque professionnel de santé et n’est pratiqué dans les établissements hospitaliers que dans les cas de décès ou de graves maladies. Précisons également qu’il n’est pratiqué que par des aumôniers.

Si la circoncision rituelle de l’enfant âgé de seulement huit jours semble nuire à l’objectif de protection de sa liberté de conscience, c’est justement parce que les parents marquent leur choix religieux sur son corps de façon définitive : quand bien même l’enfant renierait sa confession religieuse au cours de sa vie d’adulte, il sera marqué pour toujours^[14]. Il ne s’agit pas nécessairement d’interdire totalement la circoncision rituelle, mais rappelons une ancienne préconisation du doyen Carbonnier : celle d’accorder une majorité religieuse à l’enfant avant qu’il ne devienne pleinement capable^[15]. Ainsi, l’enfant pourrait recevoir une cérémonie purement symbolique au huitième jour après sa naissance et décider s’il accepte d’être circoncis une fois en âge de comprendre la portée du geste. Par conséquent, son appartenance à groupe religieux ou ethnique dépendrait de son consentement.

Au-delà de la simple question religieuse, la protection de l’article 8 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme peut s’étendre à plusieurs notions qui touchent de près la question de la circoncision. En premier lieu, la notion de droit à l’autodétermination et de droit à l’épanouissement personnel ou de libre développement. L’autodétermination, concrétisée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme par son fameux arrêt Pretty^[16] laisse entrevoir une conception de la personne humaine évolutive qui pourrait entrer en jeu ici^[17]. Sur la notion d’épanouissement personnel, la France ne semble pas encore avoir emboîté le pas^[18] des autres juges européens^[19], mais il semble tout à fait envisageable que cette question fasse l’objet d’une prise en considération dans les années à venir. En second lieu, toujours concernant l’article 8, il convient d’évoquer « l’identité ethnique » d’une personne. Il s’agit non seulement d’un droit à l’identité ethnique^[20] mais également à la protection de ces identités dans leurs manifestations, notamment dans le mode de vie traditionnel. Ainsi, les mesures que peut prendre l’administration doivent se concilier avec le respect de la « faculté de conserver son identité » pour l’individu (en l’espèce, Tsigane), « et de mener une vie privée et familiale conforme à cette tradition »^[21]. Ne peut-on donc pas envisager que ce droit à une identité ne puisse pas être perçu pour autant comme une contrainte dans une identité ? Autrement dit, le pendant de ce droit ne serait-il pas la possibilité de ne pas se réclamer d’une identité particulière ? Or, l’acte de circoncision a essentiellement pour but d’affirmer dans la chair d’un être en devenir^[22] la prépondérance d’une identité particulière.

Certains auteurs n’hésitent d’ailleurs pas à considérer la circoncision comme un acte éducatif ^[23] ou à la qualifier comme l’acte suprême de « transmission »^[24] d’une identité, citant bien volontiers une réflexion spinoziste à ce propos: « Le signe de la circoncision me paraît d’une telle conséquence que je le crois capable d’être à lui tout seul le principe de la conservation du peuple juif »^[25]. Dès lors, le sens si relatif et extensif ainsi donné aux termes « éducation » et « transmission » laisse songeur. En effet, il est surprenant que l’on puisse y englober l’acte d’ablation d’une partie de l’organe sexuel d’un nouveau-né de huit jours ou d’un mineur de moins de sept ans, en vertu d’interprétations religieuses, spirituelles et culturelles propres à chacun. L’autorité parentale ne confère pas un droit de puissance sur la personne de l’enfant. Il semble d’ailleurs intéressant de mentionner à ce propos la récente décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme concernant l’acte – bien moins grave – de se conformer à l’obligation de l’activité de natation dans l’enseignement public malgré les convictions religieuses des parents des enfants concernés^[26].

Outre la liberté personnelle de l’enfant par rapport aux convictions religieuses de ses parents, il apparaît légitime de questionner également la pratique de la circoncision rituelle dans des établissements publics hospitaliers. En effet, dans la mesure où la présente étude vise à qualifier cette pratique comme contraire à l’intérêt de l’enfant et pouvant recevoir une qualification pénale tout en étant contraire à sa liberté de religion, qu’en est-il du rôle et de la responsabilité des soignants se livrant à cet acte sans recueillir le consentement du mineur ? Cette pratique rituelle (et donc sans visée thérapeutique) peut-elle entrer décemment dans les missions des agents de la fonction publique hospitalière ?

2)      Un rite religieux pratiqué par des agents du service public hospitalier

A l’évidence, la question se pose quant à la conformité de la réalisation d’un acte non thérapeutique et non nécessaire, comportant des risques, et revêtant donc une signification rituelle, religieuse, culturelle, traditionnelle, ethnique ou autre, par un agent de la fonction publique. Il ne s’agit pas ici de confondre les aménagements évidents qui peuvent être trouvés dans les établissements publics hospitaliers^[27]. Ces lieux peuvent, de par la nature des actes accomplis et du contexte, positionner l’usager dans une situation de dépendance qui oblige le service à leur permettre d’exercer leur culte ^[28]. L’intérêt est d’interroger la conformité d’un acte religieux pratiqué par un agent d’un service public, soumis à un devoir de neutralité, dans ce cadre. Il est possible de rétorquer que le praticien pourrait très bien faire abstraction des motifs et pratiquer une intervention qui revêt aussi une caractérisation médicale (posthectomie). Sauf à accepter une posture assez hypocrite, dans le cas d’une circoncision rituelle, ce serait aussi et surtout négliger que la neutralité n’est pas seulement une obligation du fonctionnaire, mais que cette dernière dépend également de la nature de la mission exercée ou de la manière dont celle-ci est exercée^[29]. A ce propos, l’Association Française d’Urologie (AFU) a pu estimer qu’en terme d’éthique, la demande de circoncision rituelle peut mettre les urologues dans « une position centrale, inconfortable pour certains » avant de conclure qu’avant « que ne s’engage un possible débat sociétal, l’écueil principal, pour le chirurgien est le respect de l’autonomie de l’enfant »^[30].

Le Conseil d’Etat, quant à lui, n’évoque pratiquement pas la circoncision rituelle en tant que telle, mis à part dans son rapport de 2004^[31] portant sur la laïcité. Dans ce rapport, la plus haute juridiction administrative indique que la circoncision rituelle est une « pratique religieuse admise ». Les quelques lignes qui lui sont consacrées laissent perplexe. La qualification de « pratique religieuse » qui reste assez limitée concernant les motivations diverses d’un tel acte n’est pas le terme qui soulève le plus de questions. Qu’entendre en effet et surtout par « pratique religieuse admise » ? Admise par qui ? Admise selon quels critères ? Admise dans quel cadre ? Le Conseil n’y répond pas et, tout en précisant que « la circoncision est très largement médicalisée, c’est-à-dire effectuée par des médecins et le plus souvent en milieu hospitalier », il ne questionne pas pour autant la nature de cet acte rituel pratiqué dans un service public. Aux termes de sa jurisprudence, il avait simplement étendu le principe de la responsabilité sans faute du service public hospitalier à la pratique rituelle, reconnaissant dans le même temps que l’acte médical a été pratiqué lors d’une intervention dépourvue de fin thérapeutique^[32]. En 1997, à propos de cette décision, la commissaire au gouvernement, Valérie Pécresse, retenait « l’intérêt sanitaire et médical de la circoncision, qualifiée d’“acte chirurgical bénin” visant avant tout “un motif d’hygiène publique” »^[33]. Concernant le principe de laïcité, il est étonnant de constater que la même commissaire au gouvernement n’utilise pas le mot dans ses conclusions. Tout juste, l’œil averti constatera l’évocation en demi-teinte de la nature religieuse de cette question par la commissaire sans pour autant que celle-ci ne développe cette problématique. Elle l’évacue rapidement, par ailleurs, par des arguments aujourd’hui mis en doute, à savoir les thèses hygiéniques de l’acte^[34].

Dans le même rapport, les juges du Palais Royal précisent que « la circoncision rituelle ne fait l’objet d’aucun texte si ce n’est en Alsace-Moselle, l’article 10 du décret impérial du 29 août 1862 disposant que : “le mohel doit être pourvu d’un certificat délivré par un docteur en médecine ou chirurgie, désigné par le préfet, et constatant que l’impétrant offre au point de vue de la santé publique toutes les garanties nécessaires” ». Le contexte juridique, quatorze ans plus tard semble avoir bien changé, notamment à la lumière de plusieurs éléments déjà évoqués. Il faut citer en premier lieu l’ambiguïté du nouvel article 227-24-1 du Code pénal issu de la loi du 5 août 2013^[35] ; en deuxième lieu, il convient d’évoquer la réaffirmation par le législateur du respect du principe de laïcité par les agents au travers de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; en dernier lieu, rappelons les débats européens sur cette question, notamment suite à la décision du tribunal de Cologne et de la résolution 1952 votée par l’APCE le 1^er octobre 2013. Il n’est pas certain que les juridictions administratives aborderaient, avec plus de précisions, cette problématique, si un tel contentieux leur été soumis^[36].

Notons qu’à la fin de son paragraphe concernant la circoncision rituelle, le Conseil d’Etat précise néanmoins que « la circoncision ne fait pas l’objet d’un remboursement par la sécurité sociale, sauf motivation thérapeutique »^[37]. Sur ce dernier point également, des auteurs^[38] ont pu faire remarquer que la loi de financement de la sécurité sociale de 2014, restreignant « considérablement le bénéfice de l’indemnisation par l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM) », a modifié la logique en place : « l’indemnisation n’est plus conditionnée par la nature de l’acte médical mais par sa finalité ». Cette solution pourrait déboucher sur la même problématique qui fut à l’origine de la décision de Cologne du 7 mai 2012 et les auteurs remarquent avec pertinence que cette modification législative « repose la question de la définition du critère de finalité thérapeutique », critère, si est retenue la définition simple de « pris en charge par l’assurance maladie », encourage « de facto la dissimulation de la circoncision rituelle en un acte médical à visée thérapeutique et ce afin de permettre son indemnisation au titre de la solidarité nationale »…

Enfin, dans le guide de l’Observatoire de la laïcité des établissements public de santé^[39], la circoncision n’est nullement mentionnée – ce qui renforce la gêne évidente que suscite cette question^[40]. Il est tout de même procédé au rappel des articles L. 1111-4 alinéa 6 du Code de la santé publique et de l’article 223-6 du code pénal, relatif au consentement du mineur ou du majeur sous tutelle.

Dans son ouvrage « Droits de l’homme dans les sociétés culturellement diverses », développant ses « lignes directrices adoptées par le comité des Ministres et Compilation des normes » de 2016 , le Conseil de l’Europe rappelle qu’en ce qui concerne « la circoncision des garçons, le Comité consultatif de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales a appelé les autorités d’un Etat partie (en l’espèce la Finlande) à maintenir un dialogue ouvert avec les représentants des minorités sur ce point et à veiller à ce que les questions non résolues soient précisées conformément à l’arrêt de la Cour suprême de cet Etat ». On retrouve ici la problématique transcendant la délicate question de la circoncision rituelle, à savoir, l’équilibre constamment recherché entre un droit à la fois logique et cohérent, permettant à tout homme un libre choix individuel pour sa personne et un droit ancré dans le réel du pluralisme et du collectif, marqués de paradoxes humains dont le droit ne peut nier l’existence. Ces réflexions ne seraient pas complètes sans aborder la notion délicate de dignité humaine, évoquée directement ou plus indirectement tout le long de notre étude.

B)    Dignité humaine : nœud gordien de la problématique de la circoncision

Comme le professeur Xavier Bioy a pu l’écrire dans sa thèse^[41], « Si d’un point de vue du droit public le corps n’est pas un sujet, c’est qu’il est objet, mais un objet situé en première ligne du rapport entre puissance publique et sujet de cette puissance ». La notion ambivalente de dignité, composante de la notion de personne humaine, se diffuse plus ou moins discrètement dans de nombreux points évoqués. Derrière la tension que le débat suscite, la présence d’un affrontement plus fondamental que celui du seul acte en question est palpable. Les deux facettes de la dignité humaine permettent à la fois de servir les arguments des tenants universalistes de l’autodétermination de l’individu, mais aussi de ceux, plus relativistes, soucieux d’un certain pluralisme culturel. Le professeur Libchaber, appartient à cette dernière catégorie, et estime que les excès des universalistes conduisent à « compromettre toute vie sociale » et à ne plus se soucier de « la société, de son homogénéité, de son délicat vivre-ensemble »^[42]. La première conception peut mener, sur la question de la circoncision, à une tentation d’interdiction juridique de la pratique (1) et la seconde tempère nécessairement ce désir en y apportant les nuances inhérentes aux paradoxes de l’a-juridisme actuel de la pratique rituelle (2).

1)      La tentation juridique moniste de l’interdiction

Comme le souligne à juste titre Pierre-Jérôme Delage^[43], ce débat sur la circoncision démontre à quel point il est singulier. Plus classiquement, les questions qui agitent aujourd’hui une majeure partie de la doctrine, ont trait à la thématique bioéthique en relation avec les avancées scientifiques et ses conséquences sur la notion de dignité humaine . M. Delage, à propos de la circoncision, estime que « le thème […] se trouve à l’inverse, dans le cas d’espèce, interrogé par des pratiques anciennes, des rites presque ancestraux ». La conception universaliste et rationnelle, désireuse d’éliminer les conflits inhérents à une atteinte à l’intégrité corporelle d’un sujet sans son consentement, pousse à l’interdiction. De surcroît, lorsque la circoncision en tant qu’objet a-juridique est tolérée du bout des lèvres par le droit. Concéder, dans le silence du droit, la prépondérance de normes culturelles, ethniques, religieuses sur la liberté personnelle et intime, pose question. La rationalité scientifique laïque, épaulée par le principe général du consentement^[44], ne peut que s’opposer à cette pratique. Cette dernière est en effet justifiée par des fondements extérieurs au sujet, et s’appuie sur un fétichisme passionnel religieux ou un désir conscient ou non de transmettre une identité quelconque.

Sont alors convoquées les notions juridiques qui se rapportent à celle de la dignité humaine : la sauvegarde de l’intégrité corporelle, l’intérêt (supérieur) de l’enfant l’autodétermination, la liberté de religion, l’épanouissement personnel et même, dans une certaine mesure, la vie privée et l’identité ethnique. Elles viennent ainsi nourrir un des sens de la dignité, qu’il faut ici entendre comme un principe absolu et matriciel qui prime sur les autres. La dignité humaine se conjugue ainsi avec le principe de primauté de la personne humaine protégeant notamment l’intégrité corporelle et mentale de l’individu. La comparaison avec l’excision, si elle n’est pas viable, reste tout de même une source de réflexion, à la lumière de la notion de dignité. Elle permet de comprendre pourquoi quand une des pratiques est honnie, une autre qui peut présenter de nombreuses similitudes de nature^[45], est en revanche tolérée^[46].

Rappelons tout de même que la pratique rituelle de la circoncision dans un milieu non médicalisé et dans certains milieux orthodoxes apparaît aujourd’hui particulièrement anachronique et contraire aux principes précédemment rappelés. Comme le signale Patricia Hidiroglou^[47] « la circoncision rituelle s’effectue en trois étapes : milah – ablation du prépuce, periah – détachement de la membrane interne avec les ongles du pouce et de l’index -, enfin metsitsah – étanchement du sang de la blessure par aspiration à l’aide d’un instrument adéquat » ou comme cela est parfois signalé, par une succion orogénitale du Mohel^[48]. Un bébé est d’ailleurs décédé récemment à New-York après avoir attrapé un herpès que lui avait transmis le Mohel^[49] en pratiquant ce rite spécifique.

Au terme de cet article, il semble que la circoncision rituelle ne soit pas licite et pourrait difficilement l’être, y compris lorsque cet acte serait médicalisé. Enfin, il est possible d’imaginer que de nouveaux litiges, pourraient amener les juges, et notamment le juge administratif, à déterminer cette pratique comme illicite. Cependant, comme l’écrivent Vincente Fortier, Juliette Dugne, Juliette Relieur et le professeur Vialla^[50], « la quête du juriste reste insatisfaite : faut-il conforter la pratique du rite au nom de la liberté des religions au détriment peut être de celle de l’enfant ? Quel intérêt (de l’enfant, des parents, des religions) faut-il faire prévaloir ? L’impératif de sécurité juridique ne doit-il pas conduire à prendre une position dénuée d’ambiguïté ? Mais dans un tel cas de figure, des effets pervers ne doivent-ils pas être redoutés ? ». Le dilemme est de taille et à la mesure des difficultés que soulève la notion de dignité humaine. C’est ce même dilemme auquel se réfère le même professeur Vialla, dans ses observations concernant la résolution 1952 du Conseil de l’Europe, « auquel sont condamnés médecins et juristes : maintenir la “tour d’ivoire” des principes, au risque d’une incompréhension du corps social, ou se contenter d’un rôle transcripteur des souhaits de “la conscience commune” »^[51].

2) Nuances et paradoxes de l’a-juridisme de la circoncision : pour une solution symbolique

L’absence de prise en compte par le droit de cette pratique n’est pas sans entraîner de nombreuses conséquences. Elle illustre en outre de multiples réalités qu’il est nécessaire d’envisager pour tenter de proposer des solutions. Paradoxalement, en souhaitant préserver la dignité humaine de l’enfant circoncis, l’interdiction pourrait, au contraire, entraîner une plus grande atteinte à ce principe. Ainsi citons Aïcha Maherzi qui va jusqu’à écrire, à plusieurs reprises, « que même interdite, cette pratique perdurera chez les populations musulmanes dans leur ensemble parce qu’elles y sont très attachées, la considérant comme un devoir religieux des plus importants »^[52]. On imagine alors, à la lecture de cette prospective, les réactions des croyants pour lesquels ce rite relève d’une réelle obligation religieuse et non seulement d’une recommandation. Dès lors, en interdisant la circoncision pour protéger la dignité humaine, les conséquences qui pourraient en résulter se manifesteraient, paradoxalement, par des atteintes à cette même dignité, ainsi que par des problématiques accrues de santé publique. En effet, au vu des conditions dans lesquelles se déroulent cette pratique dans les milieux non médicalisés, il peut être craint, face à une interdiction générale, que ces dernières ne se détériorent encore tant en termes de santé que de respect de la dignité de l’enfant.

Dans la même logique, le principe de laïcité, concernant les opérations rituelles, devra-t-il pousser le fonctionnaire à vérifier rigoureusement que des opérations du phimosis ne soient pas des circoncisions rituelles déguisées ? Comme le souligne Marie-Jo Thiel, « un tel climat inquisitorial aboutirait paradoxalement à des conduites de renforcement identitaire. Et la France n’a sans doute jamais connu autant de “signes religieux” (voile, burqa, etc.) que depuis qu’elle s’est dotée d’une législation en la matière »^[53].

Si ces réflexions doivent être évoquées, il n’en demeure pas moins qu’il convient, ne serait-ce qu’au nom de la sécurité juridique, de trancher la question dans un sens. Cela peut se faire avec équilibre et délicatesse, et sur un point essentiel : la concurrence des normes culturelles, religieuses, ethniques, avec les normes juridiques ne semble pas pouvoir véritablement perdurer, qui plus est dans le processus de laïcisation du droit positif. Il est difficilement envisageable que le discours normatif moderne, s’efforçant de se détacher toujours un peu plus du droit religieux, puisse entrer en conflit avec ce dernier. En effet, ces deux systèmes normatifs ne peuvent réellement plus s’envisager sur le même plan dans le contexte contemporain. Par ailleurs, des propositions plus générales ont pu être formulées, pour éviter toute confusion, concernant la question plus large de l’intégrité du corps humain.

A l’occasion du colloque « Droit(s) Au(x) Sexe(s) », le professeur Aline Cheynet De Beaupré proposait ainsi une nouvelle rédaction de l’article 16-3 du Code Civil relatif à l’intégrité du corps humain, consacrant largement la place de filtre à la notion de dignité^[54]. A propos des « interventions entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale », elle recommandait que soit ajouté qu’en « dehors de situations d’extrême urgence, la volonté de l’individu ne saurait justifier seule une intervention chirurgicale ou non entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale »^[55]. Elle précise que « les personnes mineures doivent requérir l’avis de leurs parents ou représentants légaux et l’autorisation du procureur de la République ». Voilà des propositions que le législateur pourrait reprendre à son compte à l’occasion des prochaines lois bioéthiques.

Quant à l’adaptation des normes talmudiques, Moïse Maïmonide exprimait bien que ces dernières n’ont pas à s’adapter « aux circonstances diverses des individus et des temps ». Il précise d’ailleurs qu’il « faut au contraire, que le régime légal soit absolu et embrasse la généralité (des hommes) (…)»^[56]. Il s’appuie sur une locution talmudique interdisant la relativité interprétative des normes, énoncées notamment dans le Talmud de Babylone du VI^e siècle avec l’exemple de la fixation au huitième jour de la circoncision. Une approche plus symbolique de la religion, en phase, non pas avec le XII^e siècle mais plutôt avec le XXI^e siècle et ses valeurs, pourrait peut-être permettre une évolution du rite. Comme l’écrit Pierre-Jerôme Delage^[57], citant Jérôme Segal, une autre pratique « prend actuellement de l’ampleur, chez les juifs, en lieu et place de la brit milah classique, une cérémonie dite “brit shalom” : cérémonie religieuse, rituelle, “au cours de laquelle la communauté réserve un accueil chaleureux au nouveau-né, sans couteau ni bistouri” (i. e. sans atteinte à l’intégrité de l’enfant). Et telle serait bien, idéalement, la voie à suivre : une voie qui tendrait moins à l’interdiction, à l’élimination des pratiques, des traditions, qu’à leur évolution vers une dimension essentiellement symbolique » ^[58]. C’est certainement ce dernier point qui va droit là où le bât blesse. Peut–être est-ce plus volontiers le rôle du droit que de pousser quelque peu le réel vers son idéal – et non l’inverse ! – tout en préservant des zones qui ne le regardent pas.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 225.

^[1] Formulation retenue par le Conseil d’Etat dans son rapport public de 2004 : Un siècle de laïcité, p. 331-332.

^[1] NEIRINCK C., op. cit.

^[2] La Convention appelle dans cet article à reconnaître « le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. ».

^[3] Ce que font FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir), op. cit. p.189 mais également BONFILS Ph., GOUTTENOIRE A. , Le droit des mineurs, Paris, Dalloz, coll. Précis, 2^e éd., 2014, n°541, p343 ; TERRE F., FENOUILLET D., Droit civil. Les personnes, Paris, Dalloz, coll. Précis, 8^e éd., 2012, n° 374 et s.

^[4] Dans les articles 3-1, 9-1, 9-3, 18-1, 21, 37-c), 40-2-b)-iii).

^[5] CE 22 sept. 1997, Dlle Cinar, n° 161364, Rec. CE, p. 319, RFD adm. 1998. 562, concl. ABRAHAM R., RGDI publ. 1998. 208, note ALLAND.

^[6] SIFFREIN-BLANC C., BONIFAY E., « Propos introductifs sur la protection de l’enfant » ,AJ fam. 2017. V. GOUTTENOIRE A., « Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’intérêt supérieur de l’enfant », in Mélanges en l’honneur du professeur DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Monchrestien, 2012, Lextenso éditions, p. 148 ; VIAL G., « Intérêt concret de l’enfant ou intérêt général », in PUTMAN E., AGRESTI. J.-Ph. et SIFFREIN-BLANC C., (dir.), Lien familial, lien obligationnel, lien social, Livre II, Lien familial et lien social, PUAM, coll. Inter-normes, 2014, p. 123 ; BRUNETTI-PONS C., « L’intérêt supérieur de l’enfant : une définition possible ? », RLDC 2011. 4405 ; V. EGEA, « L’intérêt supérieur de l’enfant : une nouvelle maxime d’interprétation des droits de l’enfant », RRJ, 2009, n° 2, p. 579.

^[7] Pour ne prendre que quelques exemples récents : PASTOR J.-M., « L’intérêt supérieur de l’enfant ne peut être oublié en cas d’expulsion du domaine public » D. actu. 6 septembre 2017, note sous CE 28 juill. 2017, req. n° 395911 ; DE MONTECLER M.-C, « Les départements rappelés au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant » D. actu. 30 mai 2017, note sous CE 19 mai 2017, req. n° 406637 ; POUPEAU D., « Refus de regroupement familial, allocations familiales et intérêt supérieur de l’enfant » D. actu., 25 mai 2016, note sous CE 11 mai 2016, req. n° 392191 ; MAUPIN E., « L’intérêt de l’enfant interdit-il de supprimer des menus sans porc dans les cantines ? » D. actu, 4 septembre 2017, note sous TA Dijon, 28 août 2017, n° 1502100.

^[8] LIBCHABER R., op. cit.

^[9] Dans la mesure où l’excision consiste en l’ablation totale d’un membre (clitoris) et prive la petite fille d’une grande partie de son plaisir sexuel futur, alors que la circoncision n’est qu’une ablation partielle du pénis. Les études scientifiques en la matière ne permettent pas d’établir avec précision la nature et la gravité des conséquence de cette ablation partielle sur le plaisir sexuel. V. notamment sur la comparaison des deux pratiques : LASKAR P., op. cit. ; ROCHE-DAHAN op. cit. DELAGE P-J. op cit. ; PENNEAU J. op. cit. ; DUVERT C., op. cit., LE BRIS C., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. BENILLOUCHE M., op. cit. ;

^[10] LIBCHABER R., op. cit. « A ce compte, on pourrait aussi bien interdire le baptême des nouveaux-nés, au motif que l’onction place l’enfant dans les rangs d’une Eglise sans requérir son consentement préalable ». COHEN M-L, « Introduction », in COHEN M-L.(dir.) op. cit.

^[11] LIBCHABER R. op. cit. « Nombre de personnes se sont émues de ce que l’on ait qualifié la circoncision « d’atteinte à l’intégrité corporelle » – en français, on emploierait plus volontiers le mot de « mutilation » -, alors même que c’est une qualification qui s’impose sans hésitation particulière ».

^[12] V. CA DOUAI, 8 janvier 2013, n°12/03506, Dr. Fam. n°5, mai 2013, comm. 69, NEIRINCK C. « Le baptême de l’enfant placé en assistance éducative » : « La décision de faire baptiser un enfant de quatre ans ne lui fait pas courir un danger ».

^[13] Civ. 1^ère 19 novembre 2014, n° 13-25.156, D. 2015. 850 ; note MESA R. 1^er décembre 2014 autre décision ? idem numéro de pourvoi; DIEU F., Le baptême, un évènement ineffaçable, D. 2015. 850.

^[14] V. contra : THIERRY J.-B., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. : « il n’y a là aucune atteinte disproportionnée aux libertés : ni à l’intégrité corporelle […] ni à la liberté religieuse – car la circoncision, tout comme le baptême des nouveaux-nés, ne constitue qu’une situation de départ qui laisse entière la liberté religieuse de l’’intéressé ».

^[15] CARBONNIER J., note sous TGI Versailles, 24 septembre 1962, D. 1963, II, 52. Dans le même sens : DUVERT C., Sectes et droit, Th., Paris, 1999, p. 121-123 : l’auteur préconise l’âge de 15 ans ; v. plus récemment : ROME F., « Noli me tangere ? Jawohl !!! », D. 2012, p. 1665 : « la voie la plus simple paraît être de ne tolérer la circoncision que lorsque l’enfant a un libre arbitre suffisant pour exprimer un consentement lucide ».

^[16] CEDH, Pretty contre Royaume-Uni, 29 avril 2002, req. n° 2346/02, JCP G, 2002, I, 157, obs. SUDRE F., ; RJPF, 2002, p. 11, obs. GARAUD E., ; DEFRENOIS, 2002, p. 1131, obs. MALAURIE Ph., ; RTD civ., 2002, p. 482, obs. HAUSER J., ; p. 858, obs. MARGUENAUD J.-P. ; RTDH, 2003, p. 71, note DE SCHUTTER O. ; JCP G, 2003, II, 10062, note GIRAULT C. ; Gaz. Pal. 2002, doctr. 1244, note CHVIKA E. ; Méd. et Dr. 2003, p. 98, note NARAYAN-FOURMENT H; ; CEDH, K.A. et A.D. contre Belgique, 17 février 2005, req. n°42758/98 et 45558/99 ; JCP G 2005, I, 159, obs. SUDRE F. ; RTD civ 2005, p. 341, note. MARGUENAUD J-P. ; RDP 2006, p. 806, obs. LEVINET M. ; LPA 1er aout 2006, p. 1, MALAURIE Ph.

^[17] CEDH, Pretty préc., para. 66 : « la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant de nature physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps ».

^[18] BIOY X., « Vers un droit au plaisir », in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M., Droits au(x) Sexe(s), éd. L’Epitoge- Lextenso, coll. l’Unité du Droit, vol. XIX, 2017, p. 38 : « Cette notion de libre développement demeure en France “une idée neuve” à envisager sous les traits de la liberté personnelle ».

^[19] BIOY X., op. cit., : « (…) d’autres juges se sont emparés de la notion, comme pour l’article 2 de la Loi fondamentale allemande selon lequel “Chacun a le droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui, ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale”. Mais c’est également le cas en Espagne où l’article 10, adossé au principe de dignité, permet de répondre à des questions similaires, ou encore en Suisse et en Italie qui accentuent parallèlement la notion corollaire de liberté personnelle ».

^[20] CEDH, Ciubotaru c. Moldova, 27 avril 2010, 27138/04.

^[21] CEDH, Chapman, Coster, Beard Lee, Jane Smith c. Royaume-Uni, 18 janvier 2001, n° 27238/95.

^[22] Il s’agit d’une formule notamment employée par la représentante de l’Etat finlandais, au cours de la procédure de débat en amont de la résolution 1952, citant Khalil Gibran : « Un enfant n’est pas un adulte en miniature mais un adulte en devenir ».

^[23] NAOUN-CASERO A.A. « La circoncision en question approche juridique », in COHEN M-L., op. cit. ; ROCHE-DAHAN J., op. cit.

^[24] NAOUN-CASERO A.A. op. cit. , p. 31 ; V. ROCHE-DAHAN J., op. cit.

^[25] Spinoza B., Traité théologico-politique, 1670.

^[26] CEDH, Osmanoğlu et Kocabaş c. Suisse 10 janvier 2017 – n° 29086/12 : « La Cour estime certes que l’enseignement du sport, dont la natation faite partie intégrante dans l’école suivie par les filles des requérants, revêt une importance singulière pour le développement et la santé des enfants. Cela étant, l’intérêt de cet enseignement ne se limite pas pour les enfants à apprendre à nager et à exercer une activité physique, mais il réside surtout dans le fait de pratiquer cette activité en commun avec tous les autres élèves, en dehors de toute exception tirée de l’origine des enfants ou des convictions religieuses ou philosophiques de leurs parents ».

^[27] CE Sect., 28 janvier 1955, Sieurs Aubrun et Villechenoux, Rec. 50 : les établissements hospitaliers doivent « prendre les mesures indispensables pour permettre [aux patients] de vaquer, dans l’enceinte même de ces établissements, aux pratiques de leur culte, lorsqu’en raison de leur état de santé ou des prescriptions des règlements en vigueur ils ont hors d’état de sortir ».

^[28] V. à ce propos VIALLA F., FORTIER V. (dir.), La religion dans les établissements de santé, LEH, 2013. Ainsi le régime des patients en matière de laïcité reste assez équilibré et si l’on retrouve l’interdiction du prosélytisme, ces derniers conservent évidemment la liberté de conscience et de manifester leur croyance tout comme, ce qui en découle : ils peuvent refuser pour eux-mêmes certains soins, doivent pouvoir pratiquer leur culte dans certaines limites et l’hôpital doit permettre à la famille, en lien avec l’aumônier, de pouvoir pratiquer les rites funéraires lors du décès.

^[29] A ce propos, v. VIOUJAS V., « La résurrection du service public hospitalier », AJDA 2016. 1272.

^[30] Dans une fiche d’information du 2 novembre 2014 à destination des professionnels disponible en ligne sur le site de l’AFU.

^[31] CE, Un siècle de laïcité, Rapport public, 2004, p. 331-332.

^[32] CE, Sect, 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d’Arles, rec. p. 412., AJDA 1997, p. 1016, chron. GIRARDOT T.-X et RAYNAUD F. ; D. 1998, Jur. p. 146, note CHRESTIA P.

^[33] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100.

^[34] PECRESSE V., conclusions sous l’arrêt « Hôpital Joseph-Imbert d’Arles », RFDA, 1998, p. 90 : « S’agissant du cas a priori plus banal d’une circoncision, les spécialistes soulignent que celle-ci peut être pratiquée pour des mobiles religieux certes, mais également, indépendamment de toute considération confessionnelle, pour des motifs d’hygiène – ce qui est fréquemment le cas dans les pays anglo-saxons -, voire pour des motifs d’ordre strictement médical. Et il nous paraîtrait particulièrement hasardeux d’avoir à faire, dans l’application de Bianchi, le tri au cas d’espèce, pour une même opération, selon les mobiles véritables du patient. D’autant plus qu’il serait toujours loisible à certaines familles d’obtenir de leur médecin traitant – convaincu que les nécessités de l’hygiène publique rendent préférable que l’intervention se déroule dans le cadre privilégié d’un hôpital – une prescription de circoncision médicale ».

^[35] V. à ce propos BENILLOUCHE M., op. cit.

^[36] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100 : « Néanmoins, un enfant devenu adulte pourrait reprocher à ses parents de ne pas avoir respecté son libre arbitre et demander réparation. De telles plaintes ont obtenu gain de cause aux États-Unis mais aucun cas n’a été recensé jusqu’ici en France ». Ajoutons qu’il pourrait aussi, avec de nombreux nouveaux fondements, se retourner contre le praticien qui aurait pratiqué l’acte de circoncision.

^[37] A ce propos, il est nécessaire de rappeler qu’un débat a eu lieu à l’Assemblée nationale en 2008 où la députée Valérie Boyer avait évoqué la possibilité de créer un contrat d’assurance circoncision proposé lors de la naissance des jeunes garçons pour la prise en charge des frais de la réalisation de l’opération. Elle proposait (répétition) que l’assurance maladie supporte une partie de cette dépense. L’intéressée se montrait  d’ailleurs bien moins ouverte concernant les problématiques de laïcité concernant la religion musulmane, illustrant une conception « latitudinaire » de la laïcité pour reprendre l’expression consacrée par le Professeur TOUZEIL-DIVINA M. dans certaines de ses contributions : TOUZEIL-DIVINA M. « Laïcité latitudinaire », note sous CE, Ass., 19 juillet 2011, Le Mans Métropole ; « Laïcité latitudinaire (suite et non fin) » disponibles en ligne sur chezfoucart.com.

^[38] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., op. cit. p. 202.

^[39] Observatoire de la laïcité, Laïcité et gestion du fait religieux dans les établissements publics de santé, 23 février 2016.

^[40] CHOAIN, op. cit. évoquant la circoncision rituelle comme une question « tabou ».

^[41] BIOY X., Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, Coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2003, p. 367.

^[42] LIBCHABER R., op. cit. 

^[43] DELAGE, P. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

^[44] Analysé comme tel par le professeur Duprat Jean Pierre. DUPRAT J.-P. in DUBOURG-LAVROFF S. et DUPRAT  J.- P., Droits et libertés en Grande-Bretagne et en France, l’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 1999.

^[45] Si ces pratiques ont des similitudes de nature, elles présentent des différences de degré.

^[46] LE BRIS C., op. cit., spéc. p. 83 : « En France, alors que l’excision est réprimée, la circoncision est tolérée : elle n’a pas donné lieu à des poursuites depuis l’époque napoléonienne 59. Cette différence de traitement trouve, de toute évidence, son fondement dans le facteur culturel : la circoncision, à l’inverse de l’excision, est pratiquée sur notre territoire de manière immémoriale ».

^[47] HIDIROGLOU P., op. cit.

^[48] C’est un rite orthodoxe juif (metzitzah b’peh) qui consiste pour le Mohel à aspirer le sang du nourrisson avec sa bouche, une fois le prépuce retiré.

^[49] ROBBINS L.« Baby’s Death Renews Debate Over a Circumcision Ritual », New York Time, 7 mars 2012.

^[50] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F, « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir) op. cit. p. 207.

^[51] VIALLA F., « Intégrité corporelle des enfants (circoncision) : résolution du Conseil de l’Europe », D, 2013. 2702.

^[52] MAHERZI A., op. cit.

^[53] THIEL, M-Jo. op. cit.

^[54] CHEYNET DE BEAUPRE A., « De la disponibilité du sexe » in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M. op. cit. p. 115-116 : « l’indisponibilité du corps est un principe fondamental sud droit français. Elle doit être protégée dans le respect de la dignité humaine. les interventions chirurgicales ou non, portant sur le sexe des personnes doivent respecter le principe d’indisponibilité du corps humain. Elles ne peuvent jamais être réalisées contre la volonté de l’individu ».

^[55] Ibid.

^[56] Maïmonide, Moïse, op. cit., p. 267.

^[57] DELAGE, P-J. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

^[58] THIEL, M-Jo. op. cit. ne dit pas l’inverse : « Ne faudrait-il pas inviter les communautés à manifester l’intégration de l’enfant par un geste avant tout spirituel, qui ne viole pas dans la douleur l’intégrité physique, que l’enfant par suite peut (ou non) reprendre à son compte (confirmation, Bar Mitzvah…) laissant ce marquage pour le moment où l’enfant devenu adulte (majeur) pourra y consentir et se l’approprier en connaissance de cause ? »

Alexandre Charpy & Pierre Juston
 Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

II. Droit positif : des outils à disposition du juge
pour sanctionner une coutume contra legem

le présente article contient les trois développements suivants :

• une introduction / des positions liminaires (I)
• une partie commentant le droit positif (II)
• une partie faisant état de propositions (III).

Art. 224. Pour déterminer le caractère contra legem de la coutume, il convient d’identifier et d’étudier les textes qui s’opposeraient, en principe, à cette pratique. Les différents contentieux soulevés par la circoncision rituelle ont trouvé leur source, pour la plupart, dans des conflits concernant l’exercice de l’autorité parentale. Il conviendra donc de se demander si la pratique de la circoncision rituelle du jeune enfant est compatible avec les règles de l’exercice de l’autorité parentale (B). Un autre point est soulevé par la doctrine : la contrariété entre la pratique de la circoncision rituelle et le droit pénal (A). Elle s’interroge le plus souvent sur la pertinence de la qualification de mutilation. En effet,  dans le cas où cette pratique recevrait une qualification pénale, elle pourrait être considérée comme contra legem.

A)   Une coutume constitutive d’une faute pénale

La définition de la circoncision rituelle comme une coutume contra legem suppose d’une part de déterminer la qualification pénale adéquate (1) puis, dans un second temps, de constater que cette pratique est néanmoins tolérée par le juge (2).

1)      La coutume de la circoncision rituelle est contra legem

Un certain nombre d’auteurs ont fait le rapprochement entre la circoncision rituelle et la qualification de mutilation. Cette dernière est visée par l’article 222-9 du Code pénal qui dispose que « Les violences ayant entrainé une mutilation ou une infirmité permanente sont punies de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende. » L’article 222-10 du même Code y ajoute une circonstance aggravante lorsque cette infraction est commise sur un mineur de quinze ans : elle est alors punie de réclusion criminelle. Le même article précise que « La peine encourue est portée à vingt ans de réclusion criminelle lorsque l’infraction définie à l’article 222-9 est commise sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur. » La circoncision étant pratiquée par un Mohel^[1] sur ordre des parents, ces derniers pourraient être considérés comme auteurs indirects au sens de l’article 121-3 du Code pénal en ce qu’ils ont permis la circoncision en remettant leur enfant au Mohel en vertu de leur droit d’autorité parentale.

La qualification de violence volontaire, pour être adéquate, suppose un élément matériel et un élément moral. Concernant l’élément matériel, il est extrêmement difficile à définir parce qu’il est peu précis. Il recouvre notamment les anciennes qualifications de coups et de blessures^[2], le terme de blessure renvoyant à la rupture des téguments^[3] avec plaie et effusion de sang^[4]. L’élément moral est, quant à lui, caractérisé en cas d’acte volontaire de l’auteur de l’infraction, peu importe que le résultat obtenu ait été souhaité ou non^[5], ce qui permet de caractériser le dol général. Enfin, la doctrine ne semble pas unanime sur la nécessité de caractériser un dol spécial « consistant dans la volonté de faire mal exprès »^[6].

Concernant la circoncision rituelle, il semble que la pratique corresponde à la qualification de violence : elle cause une blessure consistant, non seulement en une plaie, mais aussi en l’ablation du prépuce de l’enfant, ce qui cause bien évidemment une effusion de sang. Quant à l’élément moral, il est caractérisé dans la mesure où l’acte consistant à couper le prépuce de l’enfant est bien volontaire, que le résultat est souhaité, et que la douleur de l’enfant est connue de l’auteur^[7]. La circoncision rituelle pourrait donc être qualifiée de violence, criminelle du fait de la circonstance aggravante tirée du fait que l’enfant soit âgé de moins de quinze ans.

Concernant la mutilation, elle peut se définir comme une « atteinte irréversible à l’intégrité physique d’une personne, notamment par perte, ablation ou amputation d’un membre, qui constitue un grave préjudice corporel, et, en parallèle avec une infirmité permanente, aggrave la peine de nombreuses infractions, violences, viol, séquestration, vol, etc. »^[8]. Si le terme de membre peut se définir comme « Chacune des quatre parties appariées qui s’attachent au tronc », il peut aussi désigner, par extension, toute partie du corps humain^[9], et donc le « membre viril »^[10]. Au-delà de l’ablation d’un membre, le verbe mutiler désigne également le fait d’amoindrir, de diminuer^[11].

La chambre criminelle de la Cour de cassation a pu considérer, en 1912, que l’arrachement du pavillon de l’oreille constituait une mutilation^[12]. Egalement, le fait de castrer un enfant de quatre ans peut recevoir la qualification de violence ayant entrainé une mutilation^[13], ce qui permet d’envisager le pénis comme un organe. Cependant, la qualification de mutilation concernant l’ablation du prépuce doit être évoquée avec précaution, dans la mesure où ce dernier n’est pas à proprement parler un membre, sauf à entendre ce terme dans un sens très extensif. Par ailleurs, la jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion, apparemment, de qualifier la circoncision dans le langage du droit pénal. S’il semble que la qualification de mutilation soit adéquate, dans la mesure où elle consiste effectivement dans l’amputation d’une partie d’un membre, le pénis, il convient tout de même d’en évoquer une autre : celle de l’infirmité permanente.

L’infirmité permanente désigne une « atteinte permanente à un organe des sens »^[14]. Ainsi, est notamment considérée comme une infirmité permanente la lésion d’une corde vocale puisqu’elle constitue « une atteinte sévère de l’organe de la phonation dont l’altération de la fonction demeure irréversible ». La chambre criminelle de la Cour de cassation refuse néanmoins la qualification de mutilation dans la mesure où la corde vocale « n’a été tranchée que partiellement ; qu’il ne peut donc s’agir d’une mutilation »^[15]. Par conséquent, si la circoncision ne consiste pas en l’ablation totale du pénis, il faut tout de même constater qu’il est tranché partiellement ! S’il était démontré que la circoncision rituelle altère le plaisir sexuel^[16], il est fort probable que l’infirmité permanente serait caractérisée. Les deux circonstances aggravantes de la violence seraient envisageables. Commise sur un mineur de quinze ans, souvent par un ascendant légitime, la peine est portée à vingt ans de réclusion criminelle.

2)      Le caractère religieux comme justification de la tolérance du juge

Le Code pénal ne retient que quatre faits justificatifs généraux^[1] : l’acte est « prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires »^[2], l’acte est « commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal. »^[3] la légitime défense^[4] et l’état de nécessité^[5].

Concernant le commandement de l’autorité légitime, l’expression d’autorité légitime fait nécessairement référence à une autorité publique^[6]. Or la circoncision rituelle est pratiquée en dehors de tout commandement d’une autorité publique. Concernant la légitime défense, il paraît peu probable que la circoncision rituelle soit pratiquée par nécessité pour la légitime défense de celui qui la pratique ou de son enfant (sauf à estimer que l’enfant ou les parents seront punis par une divinité quelconque si l’on ne procède pas à l’ablation du prépuce). Enfin, l’état de nécessité n’est une cause d’exonération de la responsabilité pénale que si l’acte est fait face à un danger actuel ou imminent, cette qualification ne convient donc pas non plus.

Il convient d’arrêter notre attention sur le premier fait justificatif évoqué : l’autorisation de la loi. La doctrine semble considérer que le terme de loi tel qu’il est évoqué dans l’article 122-4 alinéa 1^er du Code pénal s’entend des lois et règlements écrits^[7]. Ainsi, la coutume ne pourrait pas constituer une loi justifiant un comportement en raison du principe de légalité des délits et des peines^[8] et ne devrait donc pas, a fortiori, permettre de justifier la circoncision rituelle. Cependant, la coutume paraît, par extension, être assimilée à la loi selon certains auteurs, concernant notamment le droit de correction parental^[9] et la circoncision rituelle, quand bien-même cette justification coutumière serait fragile^[10].

Des auteurs, pour justifier leur position, se permettent de faire le parallèle avec les oreilles percées^[11]. Il convient cependant de noter que les piercings sont rarement faits sur des enfants nés depuis seulement huit jours ou de six à huit ans et que, jusqu’à preuve du contraire, ils ne causent pas d’infirmité permanente au sens du droit pénal. Par ailleurs il faut distinguer cette coutume, pratiquée par une grande partie de la population française, de celle de la circoncision rituelle, réalisée par une partie de la population appartenant à une communauté religieuse ou ethnique^[12]. Enfin, l’argument selon lequel la circoncision doit être considérée comme une opération bénigne appelle un tempérament : elle demeure un acte de nature chirurgicale susceptible d’entrainer des complications^[13]. Il a pu être démontré que la circoncision d’un nouveau-né sans anesthésie causerait des troubles du « cycle veille-sommeil, une altération de la perception sensorielle », de l’hyperactivité dans les mois suivant l’opération et des anomalies comportementales durables^[14], ce qui permet de dire que l’acte n’a rien d’anodin.

Une autre justification de la circoncision serait tirée de son caractère bénéfique pour la santé, ce qui permettrait de qualifier l’acte de « thérapeutique ». En réalité cet argument est désuet, puisqu’on a pu considérer, à tort, qu’elle permettait de lutter contre la masturbation^[15]. Il est démontré aujourd’hui que la circoncision serait un moyen de lutter efficacement contre certaines maladies sexuellement transmissibles (MST). Cependant, des auteurs notent avec raison que l’éradication des MST, et notamment du VIH, ne nécessite pas la circoncision, et que le recours au préservatif est largement suffisant et bien plus efficace, d’autant plus qu’un enfant âgé de huit jours, et ce jusqu’à l’adolescence, a peu de chances d’avoir des rapports sexuels et donc, a fortiori, des rapports sexuels à risques^[16]. Par conséquent, il est parfaitement envisageable d’attendre que l’enfant soit en âge de donner un consentement libre et éclairé à la circoncision.

La seule justification de la circoncision découlerait ainsi de la tolérance du juge. Or, si la circoncision bénéficie d’une forme de tolérance, tel n’est plus le cas des châtiments corporels. Ils sont régulièrement remis en question du fait qu’ils constituent, légers ou non, des mauvais traitements infligés aux enfants. Notre droit positif soucieux des droits de l’homme, et plus particulièrement des droits de l’enfant, voudrait inviter les parents à bannir cette coutume « franchouillarde »^[17]. L’analogie avec la circoncision interpelle, car les châtiments corporels des parents sur leur enfant sont une pratique toute aussi ancienne (voire, osons le mot, millénaire !) que la circoncision rituelle, et on peut légitimement se demander si elle n’a pas été pratiquée par une bien plus grande partie de la population ! Pourtant si des tentatives de remise en question de la fameuse « fessée » peuvent être relevées, elles sont bien plus timides quand il s’agit de remettre en question la circoncision rituelle, pratique qui, contrairement aux châtiments corporels légers, laisse une marque sur le corps de l’enfant. Il semble donc bien, comme le relèvent certains auteurs^[18], que ce soit de son caractère religieux que la circoncision tire son fait justificatif, en raison notamment de la « réticence que manifestent fréquemment ces derniers [les juges] à trancher des litiges à coloration religieuse »^[19].

B)    Une faute civile incompatible avec l’autorité parentale

L’article 371-1 alinéa 1 du Code civil définit l’autorité parentale comme « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. » L’éducation de l’enfant est à la fois un droit et un devoir. A ce titre, « Les parents ont, par priorité, le droit de choisir le genre d’éducation à donner à leurs enfants. »^[1] Ainsi, le principe posé par la loi est celui de la liberté des parents quant au choix de l’éducation religieuse de leur progéniture^[2], dans la limite de l’intérêt de l’enfant. C’est notamment ce qu’a décidé la Cour de cassation relativement au baptême de l’enfant dans le cadre d’un conflit parental^[3].

En tant que faute pénale, la circoncision rituelle devrait recevoir la qualification de faute civile, (1), ce qui permet d’affirmer qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant (2).

1)      La circoncision rituelle : une faute civile

Dans la mesure où la circoncision rituelle pourrait recevoir une qualification criminelle, elle pourrait également constituer une faute civile – quand bien même le principe d’identité des fautes civile et pénale semble avoir été abandonné – et donc permettre de retenir la responsabilité civile des parents sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

La faute civile pourrait être caractérisée notamment au regard de la violation des articles 16-1 du Code civil posant le principe d’inviolabilité du corps humain et 16-3 du même Code aux termes duquel « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. »^[1]. Or, l’acte médical non-thérapeutique^[2] se caractérise justement par le fait qu’il nécessite le consentement du sujet, parce qu’il est l’expression d’une liberté individuelle^[3]. Ainsi, la circoncision rituelle du jeune enfant peut difficilement être vue comme l’expression d’une volonté individuelle du sujet et être considérée, par conséquent, comme un acte médical non-thérapeutique admissible.

Quant au préjudice, la Cour de cassation définit le préjudice sexuel comme comprenant « les préjudices touchant à la sphère sexuelle à savoir : le préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi, le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel, qu’il s’agisse de la perte de l’envie ou de la libido, de la perte de la capacité physique de réaliser l’acte, ou de la perte de la capacité à accéder au plaisir, le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer »^[4]. La nomenclature Dintilhac reprend cette formulation. Concernant la circoncision rituelle, elle cause indéniablement un préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels. Ainsi, il semble que l’enfant puisse assigner ses parents sur le fondement de l’article 1240 du Code civil afin d’obtenir réparation du préjudice subi.

L’analogie entre la circoncision rituelle et les châtiments corporels pourrait ici être reprise. En effet, si la coutume a pu faire des violences légères l’une des prérogatives parentales, ce ne serait plus le cas aujourd’hui^[5]. Pourtant, elles sont de plus en plus remises en question. Dès lors, les châtiments corporels, même légers, n’entreraient plus dans les prérogatives de l’autorité parentale, en revanche, la circoncision rituelle, qui porte une atteinte bien plus importante à l’intégrité corporelle de l’enfant, serait admise. La situation interpelle. En conclusion, il semble que la circoncision rituelle soit contraire à l’intérêt de l’enfant étant donné qu’elle est susceptible de lui causer un préjudice.

2)      La circoncision rituelle contraire à l’intérêt de l’enfant

Les juges du fond contrôlent la conformité des faits à l’intérêt de l’enfant, qui est un standard juridique. Or, si l’on raisonne in abstracto, ne peut-on pas affirmer qu’une infraction pénale – recevant une qualification criminelle – devrait être considérée comme contraire à l’intérêt de l’enfant ? Mais le juge n’entre pas dans les foyers pour contrôler les pratiques des parents. Il n’opère son office que s’il est saisi. Or, les juges ne contrôlent l’intérêt de l’enfant concernant son éducation religieuse que dans des cas de conflit d’autorité parentale, puisque le droit n’intervient, dans l’exercice des droits et devoirs conférés aux titulaires de l’autorité parentale que lorsque les parents ne sont plus capables de décider ensemble^[1]. Le juge est également appelé à intervenir quand l’enfant aura été confié à l’Aide sociale à l’enfance (ASE) et que les parents entendent faire en sorte que leur enfant soit éduqué conformément à leurs convictions religieuses. C’est d’ailleurs dans ce cadre que le TGI de Laval avait été amené à se prononcer concernant la demande d’un père de faire pratiquer une circoncision rituelle sur son enfant confié à l’ASE, demande qui lui avait été refusée^[2]. Cependant, au sein du couple parental uni, le respect de l’intérêt de l’enfant paraît être présumé, sauf situation de danger justifiant la mise en place de mesures d’assistance éducative en vertu des articles 375 et suivants du Code civil. Dès lors, en droit privé positif, les parents ont le pouvoir d’imposer leurs convictions religieuses à leur enfant, et donc de nier sa liberté de conscience^[3].

Il paraît intéressant de raisonner par analogie avec la gestation pour autrui (GPA). Dans un article paru en 2015, Madame Fabre-Magnan rappelait la définition que l’intérêt de l’enfant doit recevoir en droit français, et ce rappel, sur la question de la GPA, s’imposait : il doit être apprécié dans le cadre d’une institution, il ne doit pas servir à « saper toutes les bases et tous les interdits. »^[4] ! Si les deux pratiques sont extrêmement différentes, l’analogie est pertinente : concernant la circoncision rituelle, l’intérêt de l’enfant serait d’entrer dans la communauté religieuse de ses parents, peu importe la nature des rites d’entrée, qui devraient être supposés conformes à cet intérêt. D’autres affirment encore que l’intérêt de l’enfant se confondrait avec le choix des parents : dès lors, quelle est l’utilité de limiter l’exercice de l’autorité parentale aux pratiques conformes à l’intérêt de l’enfant si ces pratiques sont systématiquement considérées comme conformes ? La seule limite dans l’exercice de l’autorité parentale serait donc la situation de danger ? L’intérêt de l’enfant est donc soit instrumentalisé, soit apprécié a minima, pour réduire à peau de chagrin l’essence-même de l’autorité parentale dans la conception contemporaine : guider l’enfant vers l’âge adulte pour qu’il puisse pleinement s’épanouir et, si possible, s’émanciper des choix religieux que ses parents ont fait pour son éducation.

S’il est faux d’affirmer que l’autorité parentale accorde un pouvoir discrétionnaire des parents quant au choix religieux, qui serait insusceptible de contrôle par le juge, la pratique va visiblement dans ce sens. Pourtant, la puissance paternelle, jusqu’en 1970, pouvait elle-même être sanctionnée en cas d’abus de droit^[5]. Le passage d’un droit de puissance^[6] à une fonction, faite de droits, mais aussi de devoirs, permet en principe de contrôler la conformité de l’éducation donnée au mineur avec l’intérêt de l’enfant.

La circoncision rituelle peut recevoir une qualification pénale et elle est contraire à l’intérêt de l’enfant. Comment peut-on encore considérer que l’éducation religieuse des parents sur leur enfant soit un droit discrétionnaire et absolu, même au sein d’un couple parental uni ?

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 224.

 

^[1] Qui peut se définir comme un « professionnel du rite » (HIDIROGLOU P., « Les rites de naissance dans les sociétés juives », in FRYDMAN R., MYRIAM S., La naissance – Histoires, cultures et pratiques d’aujourd’hui, Albin Michel, 2010, p. 436 et s., spéc. p. 442).

^[2] CONTE Ph., Droit pénal spécial, LexisNexis, Coll. « Manuel », 5^e éd., 2016, p. 101.

^[3] TLFi : Tégument, subst. masc. : « Ensemble des tissus et des formations organiques (peau, poils, plumes, carapace, écailles, etc.) qui constituent le revêtement externe du corps de l’homme et des animaux ».

^[4] RASSAT M.-L., Droit pénal spécial, Dalloz, Coll. « Précis », 6^e éd., 2011, p. 388.

^[5] Crim., 21 octobre 1969, n° 68-92.173, Bull. crim., n° 258.

^[6] RASSAT M.-L., op. cit., p. 390 ; v. contra, CONTE Ph., op. cit., pp. 109-110.

^[7] Il est en effet démontré depuis 1987 que l’enfant nouveau-né, au sens médical du terme, ressent la douleur (ANAND K. J. S., HICKLEY, « Pain and its effects in the human neonate and fetus. », The new Engl journal of medecine, n^o 317(21),‎ 1987, p. 1321-1329).

^[8] CORNU G., op. cit., p.673.

^[9] TLFi : Membre, subst. masc.

^[10] Nouveau Petit Robert, juin 1996, p. 1381. ; Dans les expressions du Larousse en ligne pour le terme « membre ».

^[11] REY A. (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, 1995, p. 1296.

^[12] Crim., 8 mars 1912, Bull. crim. n° 138.

^[13] Crim., 16 novembre 2004 , n° 04-85.318, Dr. pén. 2005, n° 22, obs. VERON.

^[14] RASSAT M.-L., op. cit., p. 93, citant Crim., 21 mars 2006, Dr. pén. 2006, n° 98.

^[15] Crim., 21 mars 2006, n° 05-87.683 Dr. pén. 2006, n° 86.

^[16] A noter sur ce point, comme l’écrit LASKAR P., op. cit. : « Les conséquences de la circoncision sur la sexualité ont fait l’objet d’études donnant des résultats totalement contradictoires. Il n’existe aucun consensus à ce sujet ».

^1] La loi prévoit des faits justificatifs spéciaux, la circoncision rituelle n’est pas considérée comme l’un d’entre eux.

^[2] Art. 122-4 al. 1 du Code pénal.

^[3] Art. 122-4 al. 2 du Code pénal.

^[4] Art. 122-5 du Code pénal.

^[5] Art. 122-7 du Code pénal.

^[6] Crim., 28 avril 1866, DP 1866, n°1, p. 356.

^[7] DREYER E., Droit pénal général, LexisNexis, Coll. « Manuel », 4^e éd., 2016, p. 889 : « Les pratiques n’ont de vertu justificative que dans l’hypothèse où un texte le prévoit ».

^[8] HERZOG-EVANS M., « Châtiments corporels : vers la fin d’une exception culturelle ? », AJ fam. 2005, p. 212 ; HERZOG-EVANS M., note sous Crim., 29 octobre 2014, AJ pén. 2015, p. 605.

^[9] MAYAUD Y., Droit pénal général, PUF, Coll. « Droit fondamental », 5^e éd., 2015, pp. 487-488.

^[10] THIERRY J.-B., op. cit.

^[11] THIERRY J.-B., op. cit. ; ROCHE-DAHAN J., op. cit.

^[12] DREYER E., op. cit. : « l’égalité de tous devant la loi pénale ne pourrait justifier une exception catégorielle permettant à certains d’échapper à l’application de cette loi ».

^[13] DUVERT C., op. cit. (l’auteur préférant la qualification d’ « acte à risque ») ; GOURDON P., « Une conséquence inattendue de la modification de l’article 16-3 du Code civil : la légalisation de la circoncision rituelle “médicalisée” », Médecine et droit n° 59, 2003, pp. 43-48.

^[14] HAMZA J., « La douleur du nouveau-né et du fœtus », in FRYDMAN R., SZEJER M. (dir.), La naissance, Histoires, cultures et pratiques d’aujourd’hui, Albin Michel, 2010, p. 1141 : l’auteur se réfère à l’étude de M. ANAND précitée.

^[15] CHOAIN, op. cit. ; GOURDON, op. cit. ; LASKAR P., op. cit.

^[16] SEGAL J., op. cit. ; LASKAR P., op. cit.

^[17] ROME F., « Ne les fessons plus, Folleville ! », D. 2013, p. 2393 concernant les châtiments corporels.

^[18] ROCHE-DAHAN J., op. cit. ; BENILLOUCHE M., op. cit.

^[19] DUVERT C., op. cit. ; Madame CHOAIN parle, concernant la circoncision rituelle, de « tabou » (CHOAIN, op. cit.)

^[1] DUDH, art. 26, 3.

^[2] V. notamment : NEIRINCK C., La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, LGDJ, Coll. « Bibliothèque de droit privé », 1984, pp. 231 et s.

^[3] Civ. 1^e, 23 septembre 2015, n° 14-23.724 : D. 2016. 674, obs. DOUCHY-OUDOT ; AJ. Fam. 2015. 607, obs. THOURET ; RTD Civ. 2015. 861, obs. HAUSER : la Cour de cassation relève que « le conflit d’autorité parentale relatif au baptême des enfants devait être tranché en fonction du seul intérêt de ces derniers ».

^[1] Sur l’expression de nécessité médicale et les problèmes d’interprétation qu’elle peut poser concernant la circoncision rituelle, voir : GOURDON P., op. cit.

^[2] Cette qualification est adéquate dans la mesure où les bénéfices de la circoncision ne sont absolument pas établis de manière certaine. Un acte est-il admissible sous prétexte qu’il sera peut-être bénéfique pour l’enfant ?

^[3] v. PARICARD S., « Le consentement aux actes médicaux non-thérapeutiques », in Association française de droit de la santé (dir.) Consentement et santé, Coll. « Thèmes et commentaires », 2014, p. 103.

^[4] Civ. 2^e, 17 juin 2010, pourvoi n° 09-15.842, RTD Civ. 2010, 562 ; D. 2011, 36, obs. O. GOUT.

^[5] BRUNETTI-PONS C., « La fessée, symbole d’un débat biaisé face à des enjeux cruciaux », RJPF, n°7-8, 1^er juillet 2015.

 

^[1] NEIRINCK C., op. cit. ; PARICARD S., « Quelle autonomie pour l’enfant au sein du couple parental uni ? », op. cit.

^[2] TGI Laval, 16 avril 2002 ; AJ Fam. 2002, p. 222 : les juges ont considéré que « Y, âgé seulement de six ans, n’est pas en mesure, en raison de son âge, de donner un quelconque consentement à cet acte chirurgical qui provoquera des conséquences physiques irrémédiables ainsi que, selon plusieurs spécialistes, des difficultés dans sa vie sexuelle future (image du corps, apprentissage de la sexualité, etc.) ».

^[3] NEIRINCK C., op. cit., p. 231.

^[4] FABRE-MAGNAN M., « Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant », D. 2015. 224.

^[5] V. notamment sur cette question : NEIRINCK C., op. cit., pp. 14-15.

^[6] Sur la notion de droit de puissance, v. AUBRY C., RAU C., Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, LGDJ, t. 2, 4^e éd. revue et complétée, 1869 p. 51. Si la puissance paternelle a disparu en 1970, il faut constater une forme de puissance parentale sur la personne de l’enfant, encore aujourd’hui, concernant l’éducation religieuse des enfants.

 

par Mme Georgina BENARD-VINCENT
Doctorante, Équipe de recherche en droit public, Centre de recherches
Droits et perspectives du droit, Université de Lille 2

à propos de l’arrêt du Conseil d’État
du 8 février 2017, M. Baudelet de Livois
(req. n°397151)

 Donnez moi un laboratoire et je soulèverai le monde (Louis Pasteur)

195. En droit administratif, toute personne morale fonde son action juridique sur l’intérêt général.  Ce critère justifie le recours à certaines mesures de coercition, notamment en matière de santé publique. L’obligation vaccinale en est l’illustration parfaite. Elle contient en elle-même une contradiction « puisqu’elle est tout à la fois une mesure de prophylaxie individuelle et collective, elle intéresse donc tout autant les droits et libertés individuels que la santé publique »[1]. Le sujet des vaccins, a toujours suscité des réactions affectives fortes. La « résistance à la vaccination » se confond avec « le droit des individus à disposer d’eux-mêmes »[2]. Le compromis trouvé à ce jour, qualifié par certains de libéral[3], est le calendrier vaccinal[4] avec des vaccins obligatoires et d’autres recommandés. Pour ces derniers, compte tenu de leur caractère facultatif, le consentement doit rester libre et éclairé[5]. Ce médicament[6] si singulier est ainsi devenu un objet de débat politique autour de la décision de le rendre obligatoire ou non.

Actuellement, suivant le code de la santé publique[7], seuls trois vaccins infantiles sont exigés[8]. C’est le fameux DT-POLIO (diphtérie, tétanos, poliomyélite[9]). Depuis 2008, date de l’arrêt de la fabrication par le laboratoire SANOFI-PASTEUR MSD[10], ce vaccin dit trivalent n’est plus commercialisé sous cette forme. Il est automatiquement associé à d’autres valences, dont la très controversée Hépatite B (vaccin hexavalent). Ainsi, on constate une in-effectivité de la loi, l’accès aux seules vaccinations obligatoires étant impossible. Cette pénurie, qui doit être anticipée[11], entrave le choix des familles, et par là même, crée une défiance[12].

C’est justement sur cette question de la disponibilité des vaccins obligatoires sur le marché français que le Conseil d’État était amené à se prononcer. La ministre de la santé de l’époque, Marisol TOURAINE, a été saisie par plus de 2 000 personnes afin qu’elle prenne les mesures nécessaires pour l’accès au vaccin trivalent. La demande a été rejetée implicitement puis explicitement. Une requête a été introduite auprès du Conseil d’État, qui s’est prononcé le 8 février 2017[13]. Il annule la décision de rejet et enjoint la ministre de prendre des mesures dans les six mois pour rendre de nouveau disponible les seuls vaccins obligatoires.

L’analyse de cette jurisprudence peut être abordée sous différents angles. Cet arrêt revêt une importance indéniable en droit de la santé publique, mais aussi en droit administratif. Ainsi, pour cette chronique, l’objectif est d’abord d’analyser les défaillances de l’administration (I), puis d’étudier le rôle du juge administratif (II).

Des inactions aux indécisions de l’administration

Remontons le fil du litige. Tout commence par une demande préalable[14] adressée à la Ministre de la santé en date du 5 novembre 2015. Plus de 2 000 personnes réclament la mise en place de mesures permettant de nouveau la commercialisation des seuls vaccins obligatoires. Sur la compétence, rappelons que le décret du 16 avril 2014[15] attribue au ministre de la santé l’organisation de la prévention et des soins. Cette demande n’a pas été instruite, malgré l’obligation existante pour toute administration. Le mécanisme de la décision implicite[16] entre donc en jeu.

Ce type de demande fait partie des exceptions légales au principe « silence vaut acceptation »[17]. En effet, le silence pendant deux mois vaut rejet lorsque la demande ne présente pas un caractère individuel. Ainsi, le silence de la ministre emporte rejet de la demande. Si l’on essaie de donner un sens à ce silence, il est aisé de comprendre qu’il était volontaire et avait pour objectif de se soustraire au débat. Néanmoins, en raison des relances des parlementaires[18], la ministre a finalement confirmé son refus officiellement le 12 février 2016. Conformément à une règle établie[19], dans cette situation, la décision explicite se substitue à la décision implicite.

Cette jurisprudence est un exemple du lien étroit entre la procédure administrative non contentieuse et contentieuse. En effet, cette non-réponse (ou trop tardive) a eu pour conséquence d’ouvrir la porte à un recours pour excès de pouvoir, seul moyen de relancer le débat. La requête a été déposée le 19 février 2016 aux fins d’annulation du refus de la ministre.

Concernant la légalité de la décision attaquée, le Conseil d’État rejette un certain nombre d’arguments. Notamment, il écarte le moyen tiré de la violation de l’article 5 de la Charte de l’environnement consacrant le principe de précaution, notamment par rapport à la présence d’adjuvants (aluminium, formaldéhyde …). Il indique que « la décision attaquée n’affecte pas l’environnement au sens des dispositions de cet article ». De même, Il rejette l’allégation  faisant valoir l’atteinte à l’intégrité de la personne, et à la mise en danger d’autrui, les requérants n’apportant « aucun nouvel élément sérieux ». Il met en avant la recommandation du Haut conseil de la santé publique, émis le 25 février 2015[20], sur « l’intérêt public s’attachant aux vaccinations ». Enfin, judicieusement, le juge administratif n’est volontairement pas rentré sur le sujet de la responsabilité en cas de vaccins combinés[21].

Néanmoins, le Conseil d’État fait droit à la requête et annule la décision de refus, au nom du respect de la liberté de consentir aux vaccins non-obligatoires. La formule, « En l’absence d’obligation, la liberté »[22], résume bien l’état d’esprit du juge administratif. Il convient de remarquer une précision importante dans l’arrêt : « en l’état de la législation ». La haute juridiction administrative est obligée de reconnaître l’inadéquation de la législation à la réalité, puisque les parents sont obligés « de soumettre leur enfant à d’autres vaccinations que celles imposées par le législateur ». C’est pourquoi, le juge administratif enjoint la ministre de prendre les mesures nécessaires ou de saisir les autorités compétentes, pour rendre disponible les seuls vaccins obligatoires.

Sous couvert de sévérité apparente, le Conseil d’État a souhaité, en réalité, provoquer un électrochoc pour que l’impasse juridique soit levée

Des injonctions aux incitations du juge administratif

Face à cette situation intenable, le juge administratif accorde un délai de six mois à la ministre de la santé pour agir dans l’intérêt de la santé publique. Le Conseil d’État énumère trois possibilités : sanctions contre les laboratoires, recours à la licence d’office ou l’acquisition de vaccins par l’Agence nationale de la santé publique[23]. Il utilise ici son pouvoir d’injonction, vis à vis de l’administration[24]. Plus précisément, il exerce son imperium, son « pouvoir de donner des ordres »[25], qui lui revient. Il n’a pas voulu d’une annulation sèche de la décision de refus et a donné droit à la demande d’injonction des requérants. Pour autant, le juge administratif est bien conscient que la mise en œuvre du droit positif, avec les trois dispositifs actuels évoqués, est très compliquée, surtout dans le délai imparti. Mais, le juge administratif, par son office, utilise l’injonction pour mieux établir son raisonnement. C’est l’art de la densité jurisprudentielle qui fait avancer le droit, témoignant du processus de réflexion du juge sur sa propre mission.

Il ne fait aucun doute que le juge administratif convie la ministre de la santé à revoir la situation et à déposer un nouveau projet de loi. Pour preuve, avant l’énoncé de l’injonction, il est précisé « à défaut d’élargissement par la loi de l’étendue des obligations vaccinales ». Cette position est conforme à celle du Conseil constitutionnel, qui affirme la compétence du législateur, au titre de l’article 34 de la Constitution, pour définir la politique vaccinale[26]. Ainsi, l’injonction du juge, d’ordre administrative, s’est transformée en incitation d’ordre politique. Elle n’est pas anodine puisqu’elle est en accord avec la recommandation du comité d’orientation de la concertation citoyenne sur la vaccination (organisée entre septembre et novembre 2016), présidé par Alain FISCHER[27]. L’injonction a donc perdu toute sa force juridique mais « forme l’horizon du juge »[28]. En effet, il anticipe ici un éventuel changement de circonstances de droit ou de fait pendant le délai accordé pour l’injonction[29]. C’est la nouveauté apportée par cet arrêt marquant une certaine audace du juge administratif. Ainsi, déroger à l’injonction est possible si un projet de loi sur l’extension des obligations vaccinales est déposé.

La nouvelle ministre, Agnès BUZYN, semble emprunter la voie tracée par le Conseil d’État en réfléchissant à rendre obligatoire onze vaccins, pour une durée limitée[30]. Le choix n’a pas été fait de supprimer par décret les obligations vaccinales[31], à l’instar d’autres pays[32]. Paradoxalement, la requête contre les abus vaccinaux pourrait donc aboutir à davantage de vaccinations. Mais cette évolution législative aurait le mérite de mettre fin à l’inadaptation du droit à  la réalité. Cependant, en raison du calendrier électoral et parlementaire, le projet de loi ne pourra pas être adopté avant les six mois accordés par le Conseil d’État. Le juge administratif le sait parfaitement, prouvant que l’injonction s’est bien transformée en incitation. L’objectif est « d’attirer l’attention du gouvernement », à l’image des avis sur des projets de loi rendus dans le cadre de sa fonction consultative[33].

En conclusion, nous retiendrons de cette jurisprudence qu’elle est un exemple révélateur de la méthode de jugement du Conseil d’État. D’abord, le chaînage avec la procédure administrative non contentieuse est déterminant. Puis, cet arrêt est avant tout le résultat de l’habilité et du réalisme du juge administratif. Tout en reconnaissant l’importance du consentement à tout acte médical en annulant la décision de l’administration, il met le doigt sur les faiblesses de la législation sur les obligations vaccinales, par le truchement de son pouvoir d’injonction.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 07 ; Art. 195.

 

[1]pour reprendre les propos de François Vialla, « Injonction à défaut d’injection disponible », AJDA 2017, p. 898

[2]v. Anne-Marie Moulin, L’aventure de la vaccination, Fayard, novembre 1996

[3]v. l’article du professeur de médecine René Baylet, « Vaccinations et santé publique, RGDM 2016, p.23

[4]art. L. 3111-1 CSP

[5]au sens de l’article L.1111-4 CSP : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne »

[6]Le vaccin est qualifié de médicament ; art. L.5121-1 CSP

[7]art. L 3111-2 et L.3111-3 CSP

[8]hormis les vaccins obligatoires dans le cadre d’une profession. pour exemple : Décret n° 2016-1758 du 16 décembre 2016 relatif à la vaccination contre l’hépatite B des thanatopracteurs, JORF du 18 décembre 2016, texte n°34

[9]L’obligation vaccinale contre la poliomyélite date de 1964 ; cf. Loi n°64-643 du 1er juillet 1964 relative à la vaccination anti poliomyélite obligatoire et à la répression des infractions à certaines dispositions du code de la santé publique, JORF du 2 juillet 1964, p. 5762

[10]en raison de complications allergiques ; v. les messages de l’AFSSAPS aux prescripteurs et aux pharmaciens , disponibles sur le site de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) : http://ansm.sante.fr

[11]La loi du 26 janvier 2016 renforce les pouvoirs de l’Agence de sécurité des médicaments et des produits de santé sur les laboratoires les obligeant à travailler sur un plan de gestion des pénuries (art. L.5121-31 al 2 CSP). Des sanctions financières marquent la fermeté du dispositif (art. L.5423-8 CSP).

[12]cf. le rapport sur la politique vaccinale de la députée Sandrine Hurrel, Janvier 2016 ; disponible sur www.sfpediatrie.com/actualite/rapportdesandrinehurelsurlapolitiquevaccinale

[13]CE, 8 février 2017, M. Augustin Baudelet de Livois, req. n° 397151, AJDA 2017, p. 320

[14]au sens de l’article L. 110-1 CRPA

[15]art. 1^er du décret n° 2014 -405 du 16 avril 2014 relatif aux attributions du ministre des affaires sociales et de la santé, JORF du 18 avril 2014, texte n° 24

[16]art L.231-1 et s. CRPA

[17]art. L.231-4 CRPA

[18]Question écrite avec réponse n° 16881,     18 juin 2015, « Inquiétudes quant à la pénurie de vaccins obligatoires », Hervé Maurey, sénateur, JO Sénat, 18 juin 2015 et 15 octobre 2015

[19]v. CE, 28 mai 2010, Société IDL, req. n° 320950, D.2011. p.2565, obs. Anne Laude

[20]Avis du Haut conseil de la santé publique relatif aux ruptures de stocks et aux tensions d’approvisionnement des vaccins combinés contenant la valence coqueluche, 25 février 2015 ; disponible sur www.hcsp.fr

[21]sur ce point v. CE, 25 juillet 2013, req. 347777 ;  AJDA 2013, p.1602

[22]v. Joanna Sobczynski, « Vers la fin des vaccinations facultatives obligatoires », Droit & santé, p.351-352

[23]v. Caroline Mascret, « Le casse-tête juridique de la vaccination obligatoire en France, en l’absence de disponibilité de ces produits sur le territoire », Petites affiches, 18 avril 2017, p.8

[24]Conformément à l’article L.911-1 CJA (issu de la loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, JORF du 9 février 1995, p.2175

[25]Pour reprendre la définition de Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 11éme éd., puf, janvier 2016

[26]Cons. cons. n°2015-458 QPC du 20 mars 2015, Époux L. ; JORF du 22 mars 2015, texte n°47; AJDA 2015 p.611 ; D.2015, p.697 ; RDSS 2015 p. 364, obs. Danièle Cristol

[27]disponible sur http://concertation-vaccination.fr/rapport-du-comite-dorientation/

[28]Pour rependre les mots de Camille Broyelle, « Le pouvoir d’injonction du juge administratif », RFDA 2015, p.441

[29]v. l’analyse de Alice Minet-Leleu, « L’indisponibilité du vaccin trivalent sanctionné par le juge administratif », RDSS 2017, p.479

[30]interview de la ministre, dans Le Parisien, du vendredi 16 juin 2017

[31]Comme par exemple pour le BCG par le décret n°2007-1111 du 17 juillet 2007 relatif à l’obligation vaccinale par le vaccin antituberculeux BCG, JORF du 19 juillet 2007, texte n°34

[32]cf. le rapport  « La santé en France et en Europe : convergences et contrastes » du Haut conseil de la santé publique, La documentation française, 2012

[33]v. Hélène Hoepffner, « Les avis du Conseil d’État », RFDA 2009 p.895, §13-16.

par Romain VAILLANT,
doctorant, Université Toulouse 1 Capitole, IMH

 

Art. 195. A l’occasion de la prochaine parution de ses actes, en juillet prochain, aux Editions L’Epitoge, il est temps de faire un petit retour sur le colloque de l’Association des doctorants et docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH), consacré au(x) Droit(s) de la nuit.

Avec des contributeurs venus de toute la France, la nuit du 31 mars dernier fut riche pour le droit. Quoique cela puisse paraître étonnant, la nuit n’avait jusqu’alors jamais fait l’objet d’une étude collective. Pourtant, les diverses contributions ont montré que la nuit était largement prise en compte par le droit ; que ce soit pour protéger les citoyens des risques – supposés ou avérés – encourus durant la nuit, ou que ce soit pour protéger la nuit des citoyens.

L’actualité avait nourri le thème du colloque avec des modifications tenant à l’instauration de l’état d’urgence et les modifications récentes du droit du travail ; mais c’est bien plus largement qu’a été appréhendé l’objet nuit en droit, en étudiant, dans les champs du droit public comme du droit privé et les sciences criminelles la plupart des régimes juridiques spécifiques à la nuit.

Certes, les représentations de la nuit sous-jacentes à ces différents régimes se recoupent largement autour tantôt d’une conception poétique de libération de la norme, tantôt – et surtout – autour d’une conception liée aux risques, aux dangers sécuritaire et sanitaire. Pour autant, ces représentations communes ne se traduisent pas par des éléments transcendants ces régimes, écartant ainsi l’hypothèse d’un droit de la nuit.

En revanche, plusieurs contributions ont mis en avant l’émergence d’un droit à la nuit ; dans deux directions : le droit à la nuit obscure, d’une part, et le droit au sommeil, d’autre part.

Rendez-vous donc en librairie pour partager l’ensemble de ces réflexions sur le(s) droit(s) de la nuit.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 06 ; Art. 195