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Le suicide médicalement assisté : la quête de la justification éthique

Art. 418.

Le présent article rédigé par M. Théo Fautrat, étudiant en Master 1 droit de la santé, Université Toulouse Capitole s’inscrit dans le cadre de la 8e chronique en Droit(s) de la santé (janvier 2024) du Master Droit de la Santé (Université Toulouse Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

L’auteur remercie pour ses conseils et relectures Mme Alizée FAYOT, doctorante en droit privé et sciences criminelles, école doctorale de droit et de science politique, Pierre Couvrat, équipe de recherche en droit privé EA1230, Université de Poitiers.

Le débat sur le du suicide médicalement assisté est comme un océan tumultueux dans lequel des vagues émotionnelles se heurtent, chacune apportant une perspective et une sensibilité distinctes face à cet acte délicat qui questionne notre éthique et nos valeurs fondamentales. Il nous confronte aux fondements mêmes des interdits sociaux et moraux, ce qui en fait un sujet d’ampleur qui touche tous les domaines de la société : médicales, juridiques, philosophiques ou encore religieux. Un sujet qui revient régulièrement sur le devant de la scène en France et qui a fait une entrée remarquée le 22 avril 2002 en Europe, à la suite d’un arrêt rendu par la Cour Européenne des droits de l’homme[1]. En 2023, plus de 800 000 soignants ont publié un avis éthique et pratique sur les conséquences d’une telle législation. Ils affirment que ces pratiques ne peuvent en aucune manière relever du soin et alertent le législateur sur les menaces que ferait peser cette nouvelle pratique sur des personnes vulnérables.[2]

Mais que recouvre en réalité la notion de Suicide Médicalement Assisté (ci-après SMA), fréquemment confondu avec l’euthanasie. Il consiste à fournir, à la suite de la demande d’un patient, une substance létale que celui-ci s’injectera[3]  et qui nécessite que la personne soit capable et consciente. A contrario, l’euthanasie se rapporte au fait qu’un médecin administre une substance létale afin de soulager les souffrances d’un patient en fin de vie.  

La première difficulté est que la société, marquée par une influence significative de la chrétienté, considère le suicide comme un acte condamnable. La personne est coupable de crime envers Dieu selon le cinquième commandement qui énonce que : « la vie est un don sacré de Dieu, dont Dieu est seul à pouvoir disposer ». C’est pourquoi, aucune justification du suicide ne saura être tolérée puisque cela témoignerait d’un « attentat envers Dieu » selon Saint Thomas d’Aquin, qui est seul propriétaire de notre vie[4]. C’est grâce à la Révolution française que cette rupture avec l’église s’est instaurée, puisque dès 1789 avec la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC), mais aussi la loi du 18 août 1792 supprimant les congrégations séculières, de premiers pas ont été franchis dans l’acceptation du suicide.  

L’article 5 de la DDHC dispose que “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société”[5]. Or, celui qui souhaite en finir avec la vie ne lui cause directement aucun tort et ne doit donc plus être mis à l’écart. C’est dans ce sens qu’en 1810, Napoléon décide de décriminaliser le suicide dans le code civil.

Depuis, nos sociétés occidentales n’ont eu de cesse de s’interroger sur le fait de savoir si, comme l’énonçait Albert Camus en 1965, “la vie vaut ou ne vaut pas la peine d’être vécue”[6]et si la dépénalisation du suicide n’ouvre pas la voie à un « droit au suicide ». Ce questionnement est encore aujourd’hui sujet à de nombreuses controverses plus ou moins virulentes.

L’intérêt pour le SMA se manifeste juridiquement en France par diverses tentatives de légalisation. Le 7 avril 2021, le député français, Olivier Falorni, porte une nouvelle proposition de loi devant l’Assemblée nationale dans le but de disposer d’une assistance médicalisée active pour mourir. Cette dernière sera contrecarrée dès son émergence par trois mille amendements, puis finalement rejetée.

Dès lors, de nombreux mouvements juridiques et religieux se manifesteront contre l’idée même d’une quelconque légalisation. Pour beaucoup, le suicide reste un acte blasphématoire, qui ne peut être valider par la loi. De plus, en février 2024, la ministre déléguée aux Professions de santé, Agnès Firmin Le Bodo, prévoit de présenter le projet de loi sur « le modèle français de la fin de vie ». Cette initiative fait suite à la requête d’Emmanuel Macron visant à élaborer ce projet avant la fin de l’été 2023. Toutefois, une extension du calendrier a été nécessaire afin d’approfondir la stratégie des soins d’accompagnement.[7]

Au vu de cette conjecture, en quoi l’instauration d’une législation assurant l’accès à un suicide médicalement assisté peut-être perçu comme une progression de nos libertés fondamentales ?

Bien sûr, vaincre les réticences pour qu’il soit légaliser ne se fera pas sans parcourir un chemin semé d’embûches. Mais on peut toutefois espérer car les changements sociétaux sont tels, que ces difficultés pourraient être aisément surmontées. Il suffirait d’invoquer explicitement, dans le cadre de la défense des libertés fondamentales, les droits au respect de la dignité de la personne humaine. Cela fait l’objet de nombreux textes juridiques internes, régionaux et internationaux qui les dotent d’un caractère jus cogens (I), comme en atteste l’évolution progressive des lois qui tendent à aller dans ce sens et qui ne cesse de démontrer que le droit positif poursuit son élan (II).

Selon un sondage émanant de l’Institut Français d’Opinion Public (IFOP)[8] du 8 avril 2021, quatre-vingt-neuf pour cent des Français seraient favorables à la légalisation du suicide médicalement assisté en France, pour les personnes souffrant de maladies incurables ou insupportables, tel que : la sclérose en plaque, le cancer des poumons, etc.  Au vu de ces chiffres, se pose alors la question des motifs faisant barrage à l‘entrée en vigueur dudit droit (A). Nonobstant ces écueils, la société française témoigne ainsi d‘une avancée considérable dans la quête d’une construction de la légitimité d‘une fin de vie digne (B).

A. L’approbation d’un droit au suicide médicalement assisté : des entraves considérables.

En 1707, un édit royal, acte législatif émanant du roi[9], dispose que toute personne diplômée devra lors de sa soutenance de thèse en médecine se soumettre au serment d’Hippocrate[10]. Cet engagement épouse la forme d’une promesse proclamée de manière solennelle. Par cette déclaration, le médecin s’engage à respecter les devoirs gouvernant sa fonction. Différentes règles sont alors énoncées, telles que le fait de ne pas provoquer la mort d’un patient délibérément[11], mais aussi l’obligation du secret médicale[12]. Toute la complexité de l’exercice réside à trouver le bon équilibre entre deux règles majeures : assurer une fin de vie, tout en préservant la dignité de l’intéressé. Le personnel de santé doit ainsi trouver les moyens nécessaires pour répondre de la manière la plus adéquate possible à cette question. Déontologiquement, le suicide médicalement assisté, ne peut trouver sa place sans remettre en cause l’une des lois fondamentales de ce serment. Celui-ci ayant une valeur purement éthique, il instaure tout de même des principes tel que le respect de la vie, la confidentialité, l’intégrité professionnelle. C’est sur ces grands principes, que des règles déontologique et le code de conduite professionnelle pour les médecin ont été établis. Dès lors, il sera nécessaire de le moderniser afin de répondre à une demande croissante d’une forte majorité de la population.

Confrontés à ces problématiques, s’adjoint une difficulté supplémentaire, celle de l’évaluation de la maladie. Quel spécialiste de la santé peut, avec certitude, se prononcer sur une durée exacte de fin de vie. Parfois, les certitudes sont confrontées à des réalités extraordinaires. Quel médecin n’a pas un jour été confronté à une guérison dite « spontanée » ou « miraculeuse » ?

Ainsi, le 18 novembre 2021, en Argentine, la communauté scientifique a déclaré qu’une personne séropositive avait guéri du sida sans avoir suivi aucun traitement[13].

Le patient alors atteint d’une maladie dont tous les médecins estimaient la guérison impossible, s’est rétabli définitivement. Le corps humain est doté d’un système immunitaire hors du commun qui confirme que nul ne peut prophétiser une fin de vie. Dès lors, autoriser et justifier un SMA comporte certains risques face au syllogisme exposé ci-dessus.

Dans la perspective d’une éventuelle légalisation, cet argument « d’être proche de la mort » ne peut être considérer comme une justification puisque des « guérisons miraculeuses » ou « spontanées » existent et montrent que rien ne peut être réellement définitif en ce domaine. Elles invitent à ne pas considérer pour acquis les pathologies des malades et à rechercher un cadre légitime dans lequel le SMA pourra voir le jour.

 D’un point de vue culturel, la société française, basée sur des valeurs judéo-chrétiennes, voit d’un regard réprobateur les différentes formes de suicide. Le cinquième commandement[14] proscrit toute forme de suicide chez le croyant. Il considère que se suicider va à l’encontre de l’amour de soi et donc de l’amour de Dieu.[15]

Le Donum Vitae, publié en 1987 par la Congrégation pour la doctrine de la foi dirigée par le Cardinal Ratzinger (futur pape Benoit XVI), renvoi au respect de la vie humaine. Il dispose qu’elle doit être respectée et protégée de manière absolue de la « conception jusqu’à la mort »[16].  D’un point de vue strictement judéo-chrétien, le SMA est considéré comme une infraction à l’interdit public, car nul n’a le droit de prendre la vie d’un autre, seul Dieu peut créer ou mettre fin à la vie.[17] Le droit pénal vient appuyer ses propos en précisant que le « fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre » (Article 221-1 du code pénal). Dans la tradition biblique, transgresser cet interdit revient de fait à rompre la relation de l’homme avec l’omnipotence de Dieu : l’Homme se substituant à son créateur.

Légalement, l’assistance au suicide est prohibée par le code pénal. L’article 223-13 le réprime d’une peine d’emprisonnement et du versement d’une amende[18]. Dans l’éventualité d’une dépénalisation du suicide médicalement assisté, cette loi devra faire l’objet d’une profonde révision.  Certains auteurs tels que Ruwen Ogien[19] estiment que la pénalisation du suicide médicalement assisté n’est pas licite[20]. Ce philosophe allègue que l’humanisme se place au-dessus des dogmes et des principes religieux.  L’être humain   est en mesure de choisir le moment de sa mort puisqu’il ne nuit à personne d’autre que lui. Ruwen Ogien développe de facto un nouveau courant de pensée. Celui de l’éthique minimal dont le but est de respecter le principe de « non-nuisance ». Ce dernier se fonde sur l’idée qu’on ne peut « contraindre un individu que pour une seule raison, l’empêcher de causer du tort à autrui ». Si ce n’est pas le cas, nul ne peut interférer sur sa décision[21].

Pour finir, avant 2005, la France autorisait l’acharnement thérapeutique. (Article L1110-5 alinéa 4 du Code de Santé Publique, ci-après CSP). Issu de la loi[22] du 5 mars 2002, Il précisait que le médecin devait tout mettre en œuvre pour prolonger la vie de son patient dans la dignité.  

De nombreux problèmes se sont alors posés et plus particulièrement dans les services de réanimation où les moyens mis en œuvre pour sauver des vies sont parfois très invasifs. A titre d’exemple, dans les mois suivant un séjour en réanimation, entre 14 et 41% des patients sont atteints d’un État de Stress Post Traumatique (ci-après ESPT) et entre 10 et 30 % ont des symptômes de dépression. Le problème lié à ces pathologies est également lié au défaut de prise en charge préventive et curative lié à ces symptômes[23]. La question primordiale est d‘identifier avec exactitude le moment où l’acharnement thérapeutique peut avoir lieu. En 2005, la loi Léonetti a intégré un alinéa à l’article L1111-11 du CSP[24] permettant opportunément au patient de se prononcer sur l’issue de son état de santé au moyen d’un outil spécifique : les directives anticipées. C’est un document dans lequel le patient écrit ses dernières volontés sur les soins qui lui seront apportés en fin de vie. Cette loi représente un véritable pas en avant pour l’effectivité du droit à l’autodétermination.[25]

Depuis ce premier élan en faveur d’un choix délibérément humaniste et non plus soumis à une contrainte dogmatique, la question des directives anticipées, qu’a apporté la loi Léonetti a permis de donner un premier coup de boutoir à l’interdiction du suicide médicalement assisté.

Toutefois, une brèche non négligeable persiste qui consiste en l’absence formelle de définition précise du droit à la vie en droit français. Ce vide juridique permet potentiellement de revêtir la forme d’un fondement en faveur de l’instauration française du suicide médicalement assisté. Mais il suppose un profond remaniement du droit pénal, du serment d’Hippocrate et du Code de Santé Publique.

Malgré les freins constatés, le droit de disposer de son corps fait l’objet de nombreuses évolutions, que ce soit d’un point de vue religieux, juridique ou même philosophique. C’est en 2005 qu’une véritable progression va avoir lieu dans le droit de disposer de son corps grâce au combat mené par un député français du nom de Jean Léonetti.

B. L’élargissement d’un droit de disposer du corps humain, des difficultés surmontables.

Au début du XXe siècle, le pape Pie XII vantait l’utilité des soins palliatifs. Il estimait que lorsqu’un patient arrivait en fin de vie et que plus aucun soin curatif n’était possible, ils étaient nécessaires de trouver un moyen d’atténuer les souffrances. Les traitements mis en place permettant de réduire les douleurs physiques et psychologiques (comme l’injection de morphine). Le 25 mars 1995, dans l’Evangelium Vitae, lettre encyclique écrite par Jean Paul II dans laquelle est réitéré le souhait de Pie XII, il est écrit : « est licite de supprimer la douleur au moyen de narcotiques, même avec pour effet d’amoindrir la conscience et d’abréger la vie s’il n’existe pas d’autres moyens, et si, dans les circonstances données, cela n’empêche pas l’accomplissement d’autres devoirs religieux et moraux ».[26]Jean Paul II confirme ainsi la position de l’église sur la question du traitement de la fin de vie.

Cette déclaration montre clairement un nouveau cheminement de pensée. Le courant juridique partisan du suicide médicalement assisté rejoint celui de la philosophie et de la religion. Il faut désormais privilégier une fin de vie digne en administrant des médicaments au patient afin de soulager ses douleurs, plutôt que de privilégier un acharnement thérapeutique. C’est l’ébauche de l’acception d’une euthanasie passive que le député Jean Leonetti reprendra quelques années plus tard.

Très fortement impliqué sur les questions d’éthique médicale, Jean Leonetti et Alain Claeys établissent un premier rapport concernant les besoins des professionnels de santé et de la population sur la question du traitement de la fin de vie[27]. Ce compte rendu a permis d’établir le 22 avril 2005 des lois concernant “les droits des malades et de la fin de vie[28]. Parmi ces lois, se trouve l’article L1111-4[29] du CSP qui autorise le droit à une euthanasie passive. Ce privilège appelé ”directives anticipés” confère au patient le choix sur les interventions du corps médical à poursuivre ou non le maintien en vie du patient en fonction des décisions que le malade aura lui-même fourni au médecin. Elles permettent de faciliter le recours à l’euthanasie passive, puisque les dispositions formelles de rédaction desdites directives sont particulièrement aisées à faire : il suffit de les rédiger par écrit, les dater, les signer et les transmettre à son médecin généraliste ou auprès du corps médical avant une intervention. Et il est bien sûr possible de les modifier à tout moment.

Ainsi, si l’état de santé d’un patient se trouve fortement dégradé et nécessite une intervention lourde, les médecins ne peuvent plus aller à l’encontre de sa volonté si celui-ci ne souhaite pas entrer dans un processus thérapeutique[30].

Le 24 septembre 2000 alors que ces directives n’existaient pas encore, une affaire très fortement médiatisée a présenté des difficultés similaires et a permis de faire naître ce projet de loi. Cette affaire appelée « Vincent Humbert », du nom du patient impliqué, témoigne d’un jeune homme de 22 ans devenu tétraplégique, muet et presque aveugle à la suite d’un accident de voiture. 

Il avait réclamé “le droit de mourir” au président de la république en novembre 2002, qui le lui avait refusé. Le 24 septembre 2003 la mère de Vincent Humbert accompagnée de son médecin, décidaient de lui injecter une dose massive de barbituriques, qui le plongeait dans le coma. À la suite de cela, un non-lieu avait été conclu en 2006[31]. A l’époque, les directives anticipés n’existaient pas et des conflits déontologiques étaient apparus. Les médecins devaient-ils laisser le patient souffrir ou lui accorder le droit de mourir. Les directives, auraient pu permettre au médecin de suivre la volonté de son patient si elles avaient existé, et c’est grâce à cette affaire que la loi Léonetti a pu voir le jour.

La légalisation française du SMA encore à l’état de droit prospectif, aurait un retentissement mondial considérable et obligerait l’Organisation Mondiale de la Santé (ci-contre OMS) à revoir sa définition de référence de la santé au sein de sa Constitution du 7 avril 1948. Elle y est définie comme un « état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité »[32] et a permis de revisiter le droit positif français à la suite d’affaires européennes tel que l’arrêt Pretty.[33]

Dans cette arrêt, la Cour européenne des droits de l’homme a accordé un droit à l’autodétermination. Il s’agissait de savoir si le droit à la vie pouvait plus généralement signifier, le droit d’avoir une vie décente, et par extension, de pouvoir choisir sa mort. 

Grâce à la décision judiciaire qui a été rendu, la cour européenne des droits de l’homme a reconnu, pour la première fois, un droit à l’autodétermination à la vie et admis, que l’interdiction du suicide assisté par le droit pénal d’un État pouvait être une ingérence dans le droit au respect de la vie privée des personnes concernées.[34]

La France en tant que pays signataire dudit texte, devrait adopter les mesures positives s’y référent tel que l’arrêt de l’acharnement thérapeutique en milieu hospitalier.

La légalisation relative au SMA permettrait donc aux patients en grande souffrance de mettre un terme à ses douleurs et donc de facto à sa pathologie incurable. Enfin, la santé mentale du patient, très souvent oubliée au profit de la dimension physique de la santé, se doit d’être remise au centre des soins afin de trouver un équilibre entre les deux et de mettre en adéquation la France avec ses obligations internationales[35]. En effet, elle ne peut être oublié. C’est un aspect fondamental que nul ne peut négliger, surtout lorsqu’un patient décide de demander un SMA où aucun retour en arrière n’est possible. Pour ce faire, il faudrait organiser des rendez-vous avec au moins deux psychologues, deux avis différents et neutres, pour déterminer l’état mental de la personne qui le demande.

Le SMA est encore un sujet controversé en France, a contrario, certains pays européens tendent à le légaliser. C’est pourquoi, l’impact de l’Union Européenne (UE) pourra dès lors être un élément essentiel dans la légalisation de ce droit en France grâce au principe de primauté du droit européen.  Enfin, de nouvelles libertés individuelles commencent à voir le jour dans nos sociétés, en lien direct avec un droit à l’autodétermination tel que l’Interruption Volontaire de Grossesse (IVG) ou encore la Procréation Médicalement Assistée (PMA).

II. Un contexte propice à la légalisation française du suicide médicalement assisté

L’union européenne ayant un droit de primauté sur le droit national, a de facto une incidence sur la législation française (A). Certaines de nos libertés individuelles actuelles, telles que l’Interruption Volontaire de Grossesse (ci-joint IVG), ou la Procréations Médicalement Assistées (ci-contre PMA) ont permis de changer des lois en les légalisant. Au vu de toutes ces avancés, un droit au suicide médicalement assisté pourrait potentiellement voir le jour (B).

A. L’impact considérable du droit européen sur la législation française

En tant que membre de l’Union européenne, la France est soumise à un système juridique complexe, rappelant la théorie de Hans Kelsen sur la hiérarchie des normes.

Dans son livre de 1934, « The Pure Theory of Law », Kelsen présente une organisation pyramidale de règles juridiques qui permet de résoudre d’éventuels conflits de normes en déterminant la supériorité relative des normes.[36] Au sommet de la pyramide, le bloc de constitutionnalité, composé de l’ensemble des normes juridiques à valeur constitutionnelle[37] suivi du bloc de conventionnalité qui se rapporte aux lois et traités internationaux et pour finir le bloc de légalité se référant aux lois et ordonnances de l’état.

Dans l’arrêt Costa c. Enel du 15 juillet 1964, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a retenu un principe de primauté du droit de l’union européenne[38]. Ce principe a pour but de faire prévaloir le droit de l’UE par rapport aux droits nationaux des États membres.  Ces derniers ne peuvent manifester leur désaccord, sauf si un État décide de ne pas ratifier le texte litigieux ou pose une réserve relative au texte[39]. L’UE travaille donc à harmoniser les lois des pays y adhérant, afin de permettre aux citoyens européens de suivre des règles communes. Le fait de devoir s’adapter aux lois de chaque pays européen tend à disparaître et permet également d’atténuer les voix des courants nationalistes ou religieux rigides en la matière.   

En France, le Conseil constitutionnel par sa décision du 27 juillet 2006[40] a disposé qu’une loi de transposition ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti[41]. Cela signifie donc que si la norme européenne porte atteinte à la Constitution, le système français est en droit de la rejeter. Mais en matière de SMA, rien dans la constitution ne l’interdit et ce principe de primauté pourrait permettre son entrée en vigueur.

Un second arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme[42],  a estimé qu’une Nation devait protéger les personnes vulnérables en évitant de rendre le recours à la mort trop systématique. Les juges ont également disposé que les lois nationales pouvaient rendre illégale la pratique du suicide médicalement assisté.[43]

Depuis cet arrêt, une évolution législative a eu lieu dans plusieurs pays européens. En Belgique, la loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie, réglemente cette pratique médicale. La personne demandeuse doit faire état de souffrances physiques ou psychiques constantes et insupportables, qui ne peuvent être apaisées et résultent d’une affection accidentelle ou pathologique grave et incurable[44]. En France le droit à l‘euthanasie est toujours interdit.  Néanmoins, en acceptant les valeurs de l’Europe, la France pourrait aller vers une acception du SMA par effet d’entraînement, poursuivant le mouvement amorcé par ses voisins.

D’autres pays ont déjà suivi le chemin belge. L’Italie a voté en 2017 une loi[45] légitimant le droit au suicide médicalement assisté. Celle-ci a été adoptée à la suite des dispositions de l’article 2[46] et 32[47] de la Constitution italienne qui permettent au patient de refuser d’être maintenu en vie artificiellement et qui pourrait être source d’inspiration pour le droit français. En s’appuyant sur l’alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1976 qui garantit un droit à la santé pour tous, notre pays pourrait s’engouffrer dans la brèche.  Pour cela, il est nécessaire de définir clairement les termes de « vie » et de « mort ».

Ainsi, l’article 580[48] de la loi n°219 du code pénal italien précise qu’elle ne peut être appliquée que sous certaines conditions. Le patient doit tout d’abord formuler une intention de suicide de façon libre et autonome, et cela implique également que sa pathologie cause des souffrances physiques ou psychologiques intolérables. Ce trait, parce que subjectif, est un argument qui pourrait être une « arme » brandie en défaveur du SMA. 

Pour finir, le malade doit être en mesure de prendre des décisions libres et conscientes.[49] Le patient peut ainsi demander une aide au suicide malgré l’interdiction édictée par l’article 580 du code pénal.

Quelques années après la promulgation de cette loi, le Portugal à la suite d’un décret parlementaire[50], réglemente à son tour les conditions de la mort médicalement assistée en modifiant son Code pénal, et ce malgré la forte opposition de la Conférence Épiscopale Portugaise (ci-joint CEP) qui avait tenté de l’empêcher.

Au niveau européen, les pays commencent donc à accepter l’idée d’une aide active à la fin de vie et c’est probablement grâce à eux, en tant que membres de l’Union Européenne, qu’ils pourront exercer une influence dans l’acceptation de ce nouveau droit, appuyé par le principe de primauté.

La France, en tant qu’État membre, pourrait ainsi à son tour adopter un texte allant dans ce sens, et pourquoi pas l’Union européenne elle-même, pourrait se voir dotée d’une loi applicable par tous les états. Bien que cette option s’avère complexe, il semble que l’on puisse raisonnablement penser qu’elle puisse être intégrer au droit européen mais aussi international grâce aux droits internes.

Les nouvelles lois en lien avec le développement des libertés fondamentales, tel que la procréation médicalement assistée ou encore l’interruption volontaire de grossesse permettent de poursuivre le mouvement de progression opéré.

B. L’élargissement d’une libertés individuelles, une possibilité accrue d’adoption d’un droit au suicide médicalement assisté français.

Le 16 décembre 1966, à New York, un pacte international relatif au droit civils et politiques a été adopté par l’assemblée générale des Nations unies. Ce pacte a pour but de protéger les particuliers contre les ingérences de l’état en établissant des lois, tel que celles permettant de préserver la vie prévue par l’article 6.[51]

Le droit à la vie n’a pas de définition commune dans tous les pays. En France, elle se réfère à l’ensemble des disposition légales qui concourent à garantir le respect de la vie humaine sans plus de précision. L’article 3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme dispose que tout individu a droit à la vie[52]. De plus, l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme énonce que le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi[53]. Enfin, l’article 16 du code civil dispose que la loi assure la primauté de la personne, interdit tout atteinte à la dignité de celle-ci et garantie le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. Cet article est l’un des fondements de la définition du droit à la vie.

En France, une avancée progressive des libertés individuelles a été constatée avec l’instauration du droit à l’avortement ou de la loi sur la procréation médicalement assistée. Le droit à l’avortement est entré en vigueur en 1975 grâce à la loi Veil du 17 janvier[54]. Quant au droit à la PMA, c‘est grâce à la loi du 2 août 2021 qu’elle a vu le jour.[55]. Ces règles ont permis de mettre en avant l’autodétermination des individus. Les êtres humains sont désormais maître de leur destin ce qui n’était pas concevable au début des années 1990. Aujourd’hui, une nette évolution a eu lieu. Tout homme est maître de son existence et peut choisir de créer ou d’interrompre sa vie.

À la suite de cela, de nombreuses controverses sont apparues. C’est ainsi qu’en ce qui concerne le droit à l’avortement, l’article 6 va en deçà de l’IVG qui consiste à retirer la vie du fœtus. Pour remédier à ce problème, le droit français considère que le fœtus n’a pas de personnalité juridique et ne peut bénéficier des droits mentionnés dans les Chartes, dont le droit à la vie[56]

Il n’empêche que ce pacte a permis d’avancer considérablement vers un droit au suicide médicalement assisté.

Contrairement à l’avortement où la fin de vie portait sur l’embryon, le SMA pose la question de l’appartenance de son propre corps. Il s’agit de déterminer si nous sommes libres de choisir pour nous-même notre propre fin. Et dans le cas où le patient choisirait d’en finir dignement, selon sa volonté, il pourrait alors s’administrer lui-même la dose létale. Contrairement à l’euthanasie qui implique un tiers, le SMA donne au patient la maîtrise de son destin et renforce ainsi nos libertés individuelles.

Tout reste bien sûr à faire en France, mais au vu de l’évolution suivie par les pays voisins, tout reste possible. Nous pouvons envisager que prochainement une nouvelle proposition de loi favorisant les libertés fondamentales soit mise en avant, tout comme le souhaitaient certains candidats aux dernières présidentielles, lorsque l’association pour le droit à mourir dans la dignité a demandé aux différents partis politiques de se positionner sur le sujet, quitte à organiser un référendum citoyens.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Fautrat Théo, « Le SMA : la quête de la justification éthique »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2024 ; Art. 418.


[1] Wikipedia contributors. (2021b, janvier 28). Affaire Pretty contre Royaume-Uni. Wikipédia. https://fr.wikipedia.org/wiki/Affaire_Pretty_contre_Royaume-Uni

[2] Panorama rapide de l’actualité « santé » des semaines du 13 février, du 20 février et du 27 février 2023 – Karima Haroun, rédactrice spécialisée, Dictionnaire Permanent Santé, bioéthique, biotechnologies, Éditions Législatives – 16 mars 2023, Dalloz Actualité.

[3] Cédric Daubin. (2019, 8 février). Euthanasie et suicide médicalement assisté : un débat au-delà de celui de l’accompagnement de la fin de vie | La base Lextenso. labase-lextenso, N°029. https://www.labaselextenso.fr/petites-affiches/LPA138j8

[4] Deutéronome 32 : 39 « Sachez donc que c’est moi qui suis Dieu, et qu’il n’y a point de Dieu près de moi ; je fais vivre et je fais mourir, je blesse et je guéris, et personne ne délivre de ma main. »  (s. d.). https://saintebible.com/deuteronomy/32-39.html

[5] Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. (1789, août 26). Legifrance. https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000006527431/

« La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas »

[6] Camus, A. (1985). Le Mythe De Sisyphe Essai Sur Labsurde (Collection Folio / Essais) (French Edition) (GALLIMARD éd.). Gallimard. pp17- 18

[7] Liberation, & Afp. (2023, 8 décembre). Le projet de loi « fin de vie » sera présenté « courant février » . Libération. https://www.liberation.fr/societe/sante/le-projet-de-loi-fin-de-vie-sera-presente-courant-fevrier-annonce-agnes-firmin-le-bodo-20231208_LRMREKIF2ZAEVCOSESPFIDXKEE/

[8] Regard des Français sur la fin de vie. (2021, 8 avril). IFOP. https://www.ifop.com/publication/le-regard-des-francais-sur-la-fin-de-vie-2/

[9] Édit de Marly portant Règlement pour l’étude et l’exercice de la médecine registré en Parlement le 18 mars 1707. (s. d.). Gallica. https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/btv1b86022352/f10.item

[10] Larousse, Ã. (s. d.-b). Serment d’Hippocrate – LAROUSSE. Larousse. https://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/Serment_dHippocrate/143995#:%7E:text=Ensemble%20des%20r%C3%A8gles%20morales%20de%20l%27art%20de%20gu%C3%A9rir%2C,l%27%C3%A9dit%20royal%20de%201707%2C%20qui%20est%20toujours%20appliqu%C3%A9.

[11]Serment d’Hippocrate | Conseil départemental du Val de Marne de l’Ordre des médecins. (s. d.). https://conseil94.ordre.medecin.fr/content/serment-dhypocrate-1

“Je ne remettrai à personne du poison, si on m’en demande, ni ne prendrai l’initiative d’une pareille suggestion”

[12] Serment d’Hippocrate | Conseil départemental du Val de Marne de l’Ordre des médecins. (s. d.). https://conseil94.ordre.medecin.fr/content/serment-dhypocrate-1

Quoi que je voie ou entende dans la société pendant, ou même hors de l’exercice de ma profession, je tairai ce qui n’a jamais besoin d’être divulgué, regardant la discrétion comme un devoir en pareil cas”

[13] R. (2021, 17 novembre). Sida : une patiente argentine guérie « naturellement » sans traitement. RFI. https://www.rfi.fr/fr/science/20211117-sida-une-patiente-argentine-gu%c3%a9rie-naturellement-sans-traitement

[14]Godet, F. (s. d.). Exode 20 – Commentaire biblique du verset 13 Bible annotée. Levangile.com. https://www.levangile.com/Bible-Annotee-Exode-20-Note-13.htm

« Tu ne tueras point »

[15] Luc. (s. d.). Luc 10 : 27 « Il répondit : Tu aimeras le Seigneur, ton Dieu, de tout ton cœur, de toute ton âme, de toute ta force et de toute ta pensée ; et ton prochain comme toi-même. » | La Sainte Bible par Louis Segond 1910 (LSG) | https://www.bible.com/fr/bible/93/LUK.10.27.LSG

[16] Joseph Card. Ratzinger, & Alberto Bovone. (1987, 22 février). Instruction sur le respect de la vie humaine naissante et la dignité de la procréation. Réponses à quelques questions d’actualité. Vatican.Va.https://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-for-human-life_fr.html

[17] Bernhard Meuser. (2020, 10 juillet). Le suicide est-il autorisé du point de vue de la Bible ? | YOUCAT. Youcat. https://www.youcat.org/fr/credopedia/suicide/

L’Église catholique le considère comme une contradiction fondamentale des lois de Dieu, qui est le seul Seigneur sur la vie et la mort.

[18]  En vertu de l’article 223–13 qui dispose que “Le fait de provoquer le suicide d’autrui est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsque la provocation a été suivie du suicide ou d’une tentative de suicide.”

[19] Né le 24 décembre 1949 puis mort le 4 mai 2017 Ruwen Ogien était un philosophe libertaire français

[20] Ogien, Ruwen. « La vie, la mort, l’État », Martine Gross éd., Sacrées familles ! Changements familiaux, changements religieux. Érès, 2011, pp. 251-262.

“Le suicide assisté sous ses différentes formes, la gestation pour autrui, l’aide médicale à la procréation pour les gays et les lesbiennes et les femmes jugées « trop âgées », et même le clonage reproductif ne visent nullement à causer des torts à quiconque. Ce sont, par conséquent, des « crimes sans victimes » qu’il est injuste de pénaliser.”

[21] Ogien, Ruwen. Penser la pornographie. Presses Universitaires de France, 2008

[22] Article L1110-5 РCode de la sant̩ publique РL̩gifrance. (2002, 5 mars). Legifrance. https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006685747/2002-03-05/

“Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté.

Les dispositions du premier alinéa s’appliquent sans préjudice de l’obligation de sécurité à laquelle est tenu tout fournisseur de produit de santé, ni des dispositions du titre II du livre Ier de la première partie du présent code.

Toute personne a le droit de recevoir des soins visant à soulager sa douleur. Celle-ci doit être en toute circonstance prévenue, évaluée, prise en compte et traitée.

Les professionnels de santé mettent en oeuvre tous les moyens à leur disposition pour assurer à chacun une vie digne jusqu’à la mort.”

[23] Pochard, F., Kentish-Barnes, N., & Azoulay, E. (2007, 1 octobre). Évaluation des conséquences psychologiques d’un séjour en réanimation. Elsevier. https://www.srlf.org/wp-content/uploads/2015/11/0710-Reanimation-Vol16-N6-p533_537.pdf#:~:text=Le%20contexte%20de%20stress%20v%C3%A9cu%20lors%20du%20s%C3%A9jour,sur%20la%20vie%20relationnelle%2C%20affective%20et%20sociale%20despatients.

[24] Article L1111-11. (2020, 1 octobre). Legifrance. https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000041721077

“Toute personne majeure peut rédiger des directives anticipées pour le cas où elle serait un jour hors d’état d’exprimer sa volonté. Ces directives anticipées expriment la volonté de la personne relative

[25] S-M., F. (2018). Le droit à l’autodétermination de la personne humaine (French Edition). IRJS.

“le pouvoir de choisir, entre plusieurs options, celle qui correspond à ses aspirations personnelles”

[26] II, J. P. (1995, 25 mars). Evangelium vitae (25 mars 1995) | Jean Paul II. Vatican.Va. §79 https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/fr/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_25031995_evangelium-vitae.html

“qu’Est licite de supprimer la douleur au moyen de narcotiques, même avec pour effet d’amoindrir la conscience et d’abréger la vie pousuivant que s’il n’existe pas d’autres moyens, et si, dans les circonstances données, cela n’empêche pas l’accomplissement d’autres devoirs religieux et moraux”

[27] Vie publique.fr. (2021, 4 octobre). Rapport de présentation et texte de la proposition de loi de MM. Alain Claeys et Jean Leonetti créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie. https://www.vie-publique.fr/rapport/34495-rapport-de-presentation-et-texte-de-la-proposition-de-loi-de-mm-alain-c

[28] LOI n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie (1) – LégiFrance. (s. d.). https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFARTI000001291462

[29] Arrêt d’acharnement thérapeutique. (2002, 5 mars). Legifrance.                 https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006685766/

 ”Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé.”

[30] Marchesini, Silvane Maria. « Le suicide assisté : la nouvelle « peine de mort » induite par la société contemporaine ? Une analyse à la frontière entre droit et psychanalyse », Études sur la mort, vol. 141, no. 1, 2012, pp. 37.

“Elle ouvre un espace pour une analyse concrète de l’arrêt de « l’acharnement thérapeutique » à travers la consultation de « directives anticipées » éventuellement formulées par le malade, en maintenant la limite que constitue « l’homicide », sans décriminaliser ou dépénaliser l’euthanasie à travers le suicide assisté consenti.”

[31]Affaire Vincent Humbert. (2015, 8 mars). Dans Wikipédia. https://fr.wikipedia.org/wiki/Affaire_Vincent_Humbert

[32] Santé mentale : renforcer notre action. (2018, 30 mars). Organisation Mondial de la Santé. https://www.who.int/fr/news-room/fact-sheets/detail/mental-health-strengthening-our-response

Le préambule de la constitution de l’OMS dispose que “La santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité”

[33] Affaire Pretty c. Royaume-Uni / Suicide assisté – Institut Européen de Bioéthique. (2019, 16 janvier). Institut Européen de Bioéthique. https://www.ieb-eib.org/fr/justice/fin-de-vie/euthanasie-et-suicide-assiste/affaire-pretty-c-royaume-uni-suicide-assiste-66.html

“Mme Pretty, qui est paralysée et souffre d’une maladie dégénérative incurable, alléguait dans sa requête que le refus par le Director of Public Prosecutions d’accorder une immunité de poursuites à son mari s’il l’aidait à se suicider et la prohibition de l’aide au suicide édictée par le droit britannique enfreignaient à son égard les droits garantis par les articles 2 portant sur le droit à la vie, 3 ayant pour thème l’interdiction à la torture, 8 sur le respect de la vie privée et familiale, 9 énonçant la liberté de pensée, de conscience et de religion et l’article 14 sur l’interdiction à la discrimination de la Convention européenne des droits de l’homme dans le Titre 1 Droits et libertés.”

[34] E. (2022, 3 mars). Droits de L’Homme : Cours Magistral PDF. eBoik.com. https://eboik.com/droits-de-homme/#ib-toc-anchor-0

[35] Méthode de l’interview, Alizée Fayot.

[36] PROTIERE Guillaume, CHAMBARDON Nicolas, MALBLANC Matthias et al., « Fiche 9. La hiérarchie des normes », dans : , Les indispensables du droit constitutionnel. sous la direction de PROTIèRE Guillaume, CHAMBARDON Nicolas, MALBLANC Matthias et al. Paris, Ellipses, « Plein Droit », 2016, p. 57-62. URL : https://www.cairn.info/les-indispensables-du-droit-constitutionnel–9782340013148-page-57.html

[37] Qu’est-ce que le bloc de constitutionnalité ? (2020, 28 juillet). Vie-publique. https://www.vie-publique.fr/fiches/275483-quest-ce-que-le-bloc-de-constitutionnalite

[38] Arrêt de la Cour de justice, Costa/ENEL, affaire 6–64 (15 juillet 1964). (1964, juillet). CVCE. https://www.cvce.eu/obj/arret_de_la_cour_de_justice_costa_enel_affaire_6_64_15_juillet_1964-fr-cb4154a0-23c6-4eb5-8b7e-7518e8a2a995.html

[39] Primauté du droit de l’Union européenne – Fiches d’orientation – juin 2020 | Dalloz. (2020, juin). Dalloz. https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=DZ%2FOASIS%2F001065#_

Le principe de primauté signifie que le droit de l’Union prévaut sur les droits nationaux des États membres. Il bénéficie à toutes les normes de droit européen disposant d’une force obligatoire et s’exerce à l’égard de toutes les normes nationales.

[40] Décision n° 2006–540 DC du 27 juillet 2006. (2006, 27 juillet). Conseil constitutionnel. https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2006/2006540DC.htm

[41]Décision n° 2006–540 DC du 27 juillet 2006. (s. d.). Conseil constitutionnel. https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2006/2006540DC.htm

Considérant, en premier lieu, que la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti

[42] Cour européenne des droits de l’homme 29 avril 2002 n° 2346-02 affaire Pretty

[43] Wikipedia contributors. (2021, 28 janvier). Affaire Pretty contre Royaume-Uni. wikipédia. https://fr.wikipedia.org/wiki/Affaire_Pretty_contre_Royaume-Uni#:%7E:text=L%27%20arr%C3%AAt%20Diane%20Pretty%20contre%20Royaume-Uni%20du%2029,l%27%20euthanasie%20ayant%20eu%20un%20retentissement%20international%20

Considérant, en premier lieu, que la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti

[44] C. (2021, 1 juin). Euthanasie, suicide assisté, la législation en Belgique. Confiance en soin. https://confiance-en-soin.com/euthanasie-ou-suicide-assiste-en-belgique/

[45] Loi n° 219 du 22 décembre 2017

[46] Art. 2 costituzione. (s. d.). Brocardi.it. https://www.brocardi.it/costituzione/principi-fondamentali/art2.html

 La République reconnaît et garantit les droits inviolables de l’homme [4, 13 et suiv.], tant en tant qu’individu que dans les formations sociales où sa personnalité a lieu [18, 19, 20, 29, 39, 45, 49 ; c.c. 14 ff., 2247 et suiv.], et exige l’accomplissement des devoirs obligatoires de solidarité politique, économique et sociale [4, 23 , 41-44, 52-54; vers .c. 834-839, 1175, 1176, 1900 3]

[47]Art. 32 costituzione. (s. d.). Brocardi.it. https://www.brocardi.it/costituzione/parte-i/titolo-ii/art32.html

La République protège la santé en tant que droit fondamental de l’individu [38 2] et l’intérêt de la communauté, et garantit la gratuité des soins aux plus démunis.

Personne ne peut être astraint à un certain traitement de santé sauf par la loi. En aucun cas, la loi ne peut violer les limites imposées par le respect de la personne humaine

[48] Art. 580 codice penale – Istigazione o aiuto al suicidio. (s. d.). Brocardi.it. https://www.brocardi.it/codice-penale/libro-secondo/titolo-xii/capo-i/art580.html

« Toute personne qui incite d’autres personnes à se suicider ou renforce l’intention d’autrui de se suicider, ou facilite leur exécution de quelque manière que ce soit, est puni, en cas de suicide, d’une peine d’emprisonnement de cinq à douze ans. Si le suicide ne se produit pas, il est passible d’une peine d’emprisonnement d’un à cinq ans, à condition que la tentative de suicide entraîne des blessures graves ou très graves. »

[49] Giuridica, R. (2019, 29 septembre). REDAZIONE GIURIDICA. Brocardi.it. https://www.brocardi.it/notizie-giuridiche/consulta-apre-strada-suicidio-assistito/2036.html

[50] Décret parlementaire n° 199/XIV du 5 novembre 2021

[51] Wikipedia contributors. (2022b, février 16). Pacte international relatif aux droits civils et politiques. wikipédia. https://fr.wikipedia.org/wiki/Pacte_international_relatif_aux_droits_civils_et_politiques

Article 6 : droit à la vie et sur la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide à la privation de la vie.

[52] Déclaration des Droits de l‘Homme et du Citoyen de 1789 (1789). Légifrance.Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

[53] E. (s. d.). European Convention on Human Rights – Official texts, Convention and Protocols. European Court of Human Rights. https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=basictexts&c=

[54] Loi n°75-17 relative à l’interruption volontaire de grossesse (1975, 17 janvier) Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

[55] Loi n°2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique (2021, 2 août) LOI n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique (1) – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

[56] Conditions d’accès, d’utilisation et mise en garde | Vos droits en santé. (s. d.). vosdroitsensante. http://www.vosdroitsensante.com/1499/le-statut-juridique-du-foetus#:%7E:text=Avant%20toute%20chose%2C%20signalons%20qu%27aujourd%27hui%2C%20il%20est%20bien,s%C3%Bbret%C3%A9%20et%20%C3%A0%20la%20s%C3%A9curit%C3%A9%20de%20sa%20personne.


SOURCES :

Bibliographie :

Livres :

Camus, A. (1985). Le Mythe De Sisyphe Essai Sur Labsurde (Collection Folio / Essais) (French Edition) (GALLIMARD éd.). Gallimard. pp17- 18

Godet, F. (s. d.). Exode 20 – Commentaire biblique du verset 13 Bible annotée.

Luc. (s. d.). Luc 10 : 27 Il répondit : Tu aimeras le Seigneur, ton Dieu, de tout ton cœur, de toute ton âme, de toute ta force et de toute ta pensée ; et ton prochain comme toi-même. | La Sainte Bible par Louis Segond 1910 (LSG)

Ogien, Ruwen. « La vie, la mort, l’État », Martine Gross éd., Sacrées familles ! Changements familiaux, changements religieux. Érès, 2011, pp. 251-262.

Ogien, Ruwen. Penser la pornographie. Presses Universitaires de France, 2008

Articles :

Cédric Daubin. (2019, 8 février). Euthanasie et suicide médicalement assisté : un débat au-delà de celui de l’accompagnement de la fin de vie

Revues :

Gallopin, Christian. « Un suicide n’est jamais accompagné », VST – Vie sociale et traitements, vol. 98, no. 2, 2008, pp. 94-99.

Marchesini, Silvane Maria. « Le suicide assisté : la nouvelle « peine de mort » induite par la société contemporaine ? Une analyse à la frontière entre droit et psychanalyse », Études sur la mort, vol. 141, no. 1, 2012, pp. 37-53.

Journal de presse :

Morel, S. (2021, 30 janvier). Au Portugal, le Parlement légalise l’euthanasie. Le monde

Méthode de l’interview :

Alizée Fayot doctorante en droit de la santé

Sitographie :

Légifrance :

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000446240/

https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000006071194

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006685747/2002-03-05/

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000041721077

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006685766/

Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

LOI n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique (1) – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFARTI000001291462

Wikipédia :

https://fr.wikipedia.org/wiki/Premier_concile_de_Braga

https://fr.wikipedia.org/wiki/Affaire_Vincent_Humbert

Affaire Pretty contre Royaume-Uni — Wikipédia (wikipedia.org)

Pacte international relatif aux droits civils et politiques — Wikipédia (wikipedia.org)

Larousse :

Définitions : serment – Dictionnaire de français Larousse

Brocardi :

Art. 2 costituzione – Brocardi.it

Art. 32 costituzione – Brocardi.it

Art. 580 codice penale – Istigazione o aiuto al suicidio – Brocardi.it

La Consulta apre la strada al suicidio assistito – Diritto penale – Notizie Giuridiche – Brocardi.it

Autres :

https://conseil94.ordre.medecin.fr/content/serment-dhypocrate-1

https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/btv1b86022352/f10.item

https://saintebible.com/deuteronomy/32-39.html

Europe : Quels sont les pays qui autorisent le suicide assisté ? (soin-palliatif.org)

https://www.lemonde.fr/international/article/2021/01/29/au-portugal-le-parlement-legalise-l-euthanasie_6068124_3210.html

Le regard des Français sur la fin de vie – IFOP

https://www.conseilnational.medecin.fr/medecin/devoirs-droits/serment-dhippocrate

https://www.rfi.fr/fr/science/20211117-sida-une-patiente-argentine-gu%c3%a9rie-naturellement-sans-traitement

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Instruction sur le respect de la vie humaine naissante et la dignité de la procréation. Réponses à quelques questions d’actualité (vatican.va)

Evangelium vitae (25 mars 1995) | Jean Paul II (vatican.va)

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Affaire Pretty c. Royaume-Uni / Suicide assisté – Institut Européen de Bioéthique (ieb-eib.org)

https://eboik.com/droits-de-homme/#ib-toc-anchor-0

https://www.cairn.info/les-indispensables-du-droit-constitutionnel–9782340013148-page-57.html

Arrêt de la Cour de justice, Costa/ENEL, affaire 6-64 (15 juillet 1964) – CVCE Website

Primauté du droit de l’Union européenne – Fiches d’orientation – juin 2020 | Dalloz

Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 | Conseil constitutionnel (conseil-constitutionnel.fr)

Euthanasie, suicide assisté, la législation en Belgique ~ Confiance en soin (confiance-en-soin.com)

Art. 2 costituzione – Brocardi.it

Art. 32 costituzione – Brocardi.it

Art. 580 codice penale – Istigazione o aiuto al suicidio – Brocardi.it

La Consulta apre la strada al suicidio assistito – Diritto penale – Notizie Giuridiche – Brocardi.it

Primauté du droit de l’Union européenne – Fiches d’orientation – juin 2020 | Dalloz

Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 | Conseil constitutionnel (conseil-constitutionnel.fr)

Euthanasie, suicide assisté, la législation en Belgique ~ Confiance en soin (confiance-en-soin.com)

European Convention on Human Rights – Official texts, Convention and Protocols (coe.int)

Conditions d’accès, d’utilisation et mise en garde | Vos droits en santé (vosdroitsensante.com)

https://www.vie-publique.fr/fiches/275483-quest-ce-que-le-bloc-de-constitutionnalite


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ParJDA

L’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris, un établissement de soin qui se doit d’être aussi un service public de la réparation du soin

Art. 420.

Le présent article rédigé par Mme Marie-Charlotte Dalle, directrice juridique de l’AP HP, s’inscrit dans le cadre du colloque de l’Association Française de Droit de la Santé (AFDS) : Les juges de la santé qui s’est tenu à Bordeaux les 28 et 29 septembre 2023.

En outre, la contribution rejoint la 8e chronique en Droit(s) de la santé (janvier 2024) du Master Droit de la Santé (Université Toulouse Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif et – pour cette publication – de la Revue de droit sanitaire et social (RDSS éditions Dalloz).

La loi du 4 mars 2002 a instauré l’obligation d’assurance du risque médical des établissements de santé. Quelques mois après, la loi du 30 décembre a prévu une possible dérogation à cette obligation, dérogation susceptible d’être « accordée par arrêté du ministre chargé de la santé aux établissements publics de santé disposant des ressources financières leur permettant d’indemniser les dommages dans des conditions équivalentes à celles qui résulteraient d’un contrat d’assurance ».[1] A ce jour, seule l’Assistance Publique – Hôpitaux de Paris (AP-HP) s’est vue accordée une telle dérogation au terme d’un arrêté ministériel du 3 janvier 2003[2].

Néanmoins, elle avait déjà opté depuis 1977 pour un dispositif « d’auto-assurance », à la suite de la dénonciation par son assureur de l’époque du contrat qui garantissait le risque médical de l’AP HP. En effet, l’évolution de la sinistralité de l’établissement aboutissait à un nouveau contrat prévoyant un doublement de la prime assurantielle. La direction générale écarta cette proposition et décida que l’AP-HP assurerait elle-même directement le risque médical encouru au sein de ses 38 sites.

Cette fonction assurantielle du risque médical s’est donc mise en place au sein de la direction juridique de l’AP-HP, progressivement, au fil du temps, et sans être véritablement anticipée, réfléchie ni organisée comme telle : un établissement de soin n’est pas une société d’assurance, le cœur de métier de l’hôpital n’a rien à voir avec l’objet social d’un assureur. Endosser cette mission d’assurer directement les patients que l’on soigne suppose d’en évaluer les composantes et les enjeux, afin de la structurer au mieux, la suivre et la contrôler.

C’est dans cette perspective que la direction juridique de l’AP-HP fait aujourd’hui évoluer son organisation et son fonctionnement afin de mieux répondre au rôle qui lui est dévolu par l’institution d’assurer le risque médical. Un rôle qui s’inscrit dans la continuité du soin, et peut même constituer une étape du parcours de soin : réparer le soin défaillant c’est encore soigner, indemniser la défaillance, c’est aussi réparer.

Dans cette perspective, il s’agit moins pour l’AP HP d’être son « autoassureur », que d’accomplir une mission de service public de la réparation du soin[3]. Dès lors, s’impose la nécessité de structurer, de professionnaliser et d’encadrer ce service et de veiller à ce qu’il s’exerce avec qualité et célérité, dans le respect des quatre principes fondamentaux du service public hospitalier que sont l’égalité d’accès et de prise en charge, la continuité, l’adaptation et la neutralité[4].

Réparer le soin défaillant – rôle des équipes soignantes – ou indemniser la défaillance du soin – rôles de l’équipe de la direction juridique[5] – participent d’une même mission de service public, exigeante, aux enjeux humains et économiques majeurs.

Assumer en direct, sans l’intermédiaire d’une société d’assurance, le suivi, le traitement et la réponse aux réclamations indemnitaires impose à la direction juridique de l’AP –HP de disposer de ressources humaines compétentes, mobilisées et attentives et d’outils performants et facilitateurs. Cela implique également pour l’équipe juridique, de collaborer au quotidien avec les équipes administratives et soignantes de proximité sur sites, celles qui connaissent les patients, celles qui ont accès à leur dossier médical. Ainsi, échanges d’informations individuelles et contextuelles, éléments d’explications médico-légales, accès aux retours d’expérience, identification rapide des dysfonctionnements ou des malentendus, tout ce travail participe à la qualité et à la célérité du traitement des réclamations et de la réponse que le service public hospitalier doit apporter à chaque usager.

Ce travail permet aussi d’identifier plus finement les situations et les contextes à risque, afin d’en prendre la mesure, d’en établir une cartographie précise, et ainsi de parvenir à échanger avec la communauté médicale de façon constructive et préventive, notamment à l’occasion de la présentation du bilan de sinistralité annuel.

Assumer directement les procédures d’indemnisation des patients,  c’est aussi prendre la main sur une stratégie plus volontariste en termes de démarches amiables, voire de médiation, et dépasser la seule approche du règlement pécuniaire des conflits pour proposer aux patients et à leurs proches, rencontres, accompagnement, lieux et moments d’écoute et de reconnaissance de ce qui a été vécu, ressenti, éprouvé. C’est aussi participer avec la direction qualité à une relecture de l’ensemble des affaires constitutives d’évènements indésirables graves, et d’en évaluer les impacts sur les patients et les équipes soignantes, les actions correctives, les projets d’amélioration.

Ainsi, en assumant cette mission de service public de la réparation du soin, la direction juridique de l’AP HP s’inscrit pleinement dans la politique qualité des soins de l’établissement. Avec la conviction de  pouvoir faire siens les propos de Louis Pasteur, « guérir parfois, soulager souvent, écouter toujours ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Dalle Marie-Charlotte, « L’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris, un établissement de soin qui se doit d’être aussi un service public de la réparation du soin »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2024 ; Art. 420.


[1] Ces dispositions sont codifiées à l’article L.1142-2 du code de la santé publique.

[2] A. 3 janv. 2003(JO 8 janv), art 1er : « La liste des établissements publics de santé exonérés de l’obligation de souscrire une assurance pour la couverture de leur responsabilité civile ou administrative suite à des dommages subis par des tiers et résultant d’atteintes à la personne survenant dans le cadre de leur activité de prévention, de diagnostic ou de soins est la suivante :

Assistance publique-hôpitaux de Paris. »

[3] En écho d’ailleurs à une récente décision du Conseil d’Etat qui, dans le cadre d’un litige opposant l’AP-HP à l’ONIAM, a considéré que « L’AP-HP, bénéficiant d’une dérogation à l’obligation de souscrire un contrat d’assurance, ne peut être regardée comme un assureur pour l’application des dispositions de l’article L. 1221-14 du code de la santé publique » CE 20 juin 203, n°460868

[4] Cf. Art. L.6112-1 et suivants du code de la santé publique

[5] Le département de la responsabilité hospitalière au sein de la direction juridique de l’AP HP rassemble l’équipe en charge du traitement des réclamations indemnitaires, composée d’une douzaine de juristes et d’une quarantaine de médecins conseil (vacataires).

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Une justice des pairs, Juger les siens ? 

Art. 421.

Le présent article rédigé par M. Christophe Eoche-Duval, Conseiller d’Etat, s’inscrit dans le cadre du colloque de l’Association Française de Droit de la Santé (AFDS) : Les juges de la santé qui s’est tenu à Bordeaux les 28 et 29 septembre 2023.

En outre, la contribution rejoint la 8e chronique en Droit(s) de la santé (janvier 2024) du Master Droit de la Santé (Université Toulouse Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif et – pour cette publication – de la Revue de droit sanitaire et social (RDSS éditions Dalloz).

Ma contribution retranscrite  à votre table ronde « Une justice des pairs, Juger les siens ? », à laquelle j’ai été honoré d’être invité, se bornera à rappeler les quelques pistes de réflexions dont j’ai pu témoigner, et non pas son verbatim ni une contribution remaniée. Je suivrais l’ordre des questions de notre présidente de table ronde. Naturellement, je ne m’exprimerai ni au nom du Conseil d’Etat ni au nom de l’Ordre des infirmiers, mais comme juriste ou auteur de doctrine, précisément auteur des jurisclasseurs des Ordres de santé .

Une justice à part ou à part entière ?

Il est incontestable que l’effet de la réforme de 2002, entrée en vigueur en 2007, a érigé la juridiction ordinale en justice à part entière, entrainant l’application du code de justice administrative, par renvoi ou « appropriation-adaptation au code de la santé publique, impliquant l’irruption du droit à un « procès équitable ».

C’est aussi une justice à part dans la double mesure où cette juridiction échevinée, dans laquelle les « assesseurs » non-magistrats professionnels et véritables pairs du mis en cause  sont majoritaires dans le quorum (rappel : 5 ; N.B. : article R. 4311-93 du code de la santé publique, s’agissant de la chambre nationale des infirmiers) concourent à n’interpréter que des règles de déontologie professionnelle, co-élaborées par leurs Ordres professionnels, et à les sanctionner en prenant toute l’expression de leur vécu pour en apprécier les manquements.

En résumé, j’aurais tendance à souligner que les professionnels renvoyés, qui font l’expérience devant leurs  pairs de cette justice à part et à part entière vivent une certaine « sidération ». Je  relève souvent, au stade de l’appel, que la phase du premier degré de juridiction ne leur a pas toujours permis de mesurer complètement que, de cette juridiction, dépend l’enjeu d’une réputation ou d’un droit d’exercice. L’appel aide à se ressaisir, mais la prise de conscience aurait dû mieux se faire dès la phase de conciliation préalable.

Quelles sont les compétences ratione materiae ?

 Il faut aborder, pour nourrir votre réflexion, plusieurs sujets.

Contrairement à d’autres contentieux disciplinaires, la juridiction ordinale des Ordres de santé, depuis le cadre de la réforme de 2002, est saisie presque automatiquement par l’effet d’une plainte, qui ne peut être classée par un tri d’opportunité des Ordres. Certes elle doit faire l’objet d’une conciliation préalable, mais cette phase délivre nécessairement, à défaut de conciliation, un permis de citer que n’a même plus à effectuer le plaignant, l’Ordre étant tenu de saisir la juridiction ordinale (en s’y associant ou non). L’inflation des requêtes, l’efficience de l’opportunité de la recherche d’une voie de conciliation, la nécessité de ne pas confonde signalement ou avertissement d’un usager ou d’un confrère et plainte sérieuse en bonne et due forme, ne feront pas échapper à la réflexion des progrès à faire (y compris réglementaire) dans la phase en amont du procès ordinal, sauf à « emboliser » gravement celui-ci.

Deux angles morts de la saisine du juge ordinal doivent aussi être souligner, car ils sont « mal vécus » et obéissent à une jurisprudence qui relève plus d’une casuistique difficile à comprendre et non insusceptible de revirements jurisprudentiels .

Il y a d’abord une compétence ordinale réservée aux seuls praticiens inscrits au tableau. Certes, les praticiens non-inscrits encourent d’autres voies de poursuite (pénale)  mais en pratique ce n’est pas le plaignant ni l’ordre qui peuvent d’eux-mêmes le mettre en mouvement mais le Parquet , pour exercice illégal. Les poursuites sont loin d’être systématiques, même si la transparence manque. L’exercice illégale du point de vue de l’absence d’inscription au tableau est peut être anecdotique chez les professions de santé « anciennes » tels les médecins, mais loin de l’être chez les infirmiers ( 130 000 infirmiers ne le sont toujours pas !). Il y a une jurisprudence (CE, 23 mars 1990, n°90095 ; CE. 21 septembre 2015, n°375016, ADDA. 2015. Page 1776, etc. ) qui permet au juge ordinal de maintenir sa compétence si les faits antérieurs à l’inscription au tableau auraient, s’ils avait été connus lors de l’inscription, donné lieu au titre  de l’appréciation des conditions de moralité, eu égard à leur gravité, à un motif de refus d’inscription. Mais cette jurisprudence n’est pas exempte de critiques, et surtout d’incompréhension.

Il y a ensuite le « privilège » des praticiens qui exercent au sein du service public de santé et que le plaignant ne peut par lui-même faire renvoyer devant le juge ordinal, sauf si la faute est détachable par sa gravité ou son étrangeté de l’exercice normal du service public. Cette seconde jurisprudence, qui s’appuie sur l’article L. 4124-2 du code de la santé publique, et l’interprète (elle est si abondante que je me borne à citer l’arrêt CE, 19 février 1982, n°08929, Conseil départemental de l’ordre des médecins du Bas-Rhin, Gaz. Pal. 1982, 2, page 338) ,  est également sujette à bien des interrogations des justiciables.

L’une comme l’autre de ces jurisprudences ne pourront pas faire l’économie de réflexions, voire d’évolutions législatives (pour le second cas évoqué) ou réglementaires (pour le premier cas évoqué).

Quelle qualité de la justice des pairs ?

Cette question m’inspire deux réponses latérales. La qualité de la justice ordinale dépend aussi beaucoup de la formation en amont des praticiens à leurs devoirs déontologiques. Sont-ils, aujourd’hui, assez instruits des bonnes pratiques déontologiques de leur profession, au cours de leur formation initiale comme (dans notre cas d’espèce, les études d’infirmiers, mais on pensera bien sûr aux autres professions de santé) ? Je crains que la réponse soit dans la question. Et qu’en est-il au titre de leur formation continue, qui devient pourtant une cause de la future certification ? Bref, l’expérience montre hélas que la plainte et le procès font (souvent) « découvrir » des règles déontologiques qu’on ignorait dans leurs détails, leur opposabilité et leurs conséquences.

Seconde réflexion, la formation des assesseurs professionnels à leurs fonctions juridictionnelles. Les prud’hommes essaient de former les conseillers prudhommaux tant au Droit du travail qu’au code de procédure civile,  en est-il suffisamment de même des Ordres ?

La justice ordinale dépend aussi des moyens de juger octroyés par les Ordres. Les moyens des greffes, sur la formation initiale et continue desquels une réflexion pourrait aussi s’ouvrir, dépendent entièrement de la main administrative des Ordres, sans même un avis conforme du chef de la juridiction…

Acceptabilité de la justice des pairs ?

« On n’a que vingt-quatre heures pour maudire ses juges ? », la maxime de Beaumarchais vaudrait-elle pour les praticiens ? La question n’est pas qu’anecdotique. Nous renvoyons d’abord à nos jurisclasseurs sur les Ordres de santé (Fasc. 144-20 et n°144-30) pour plus de statistiques et de ventilation par manquements renvoyés et par sanctions infligées. Nous avons déjà évoqué la « sidération » que peut engendrer le procès ordinal. Cette sidération prend le praticien à l’annonce de sa sanction. La palette du quantum est pourtant large mais le caractère ressenti comme « infamant », y compris du simple « avertissement », étonne d’une forme d’acharnement de principe à faire appel d’une sanction ressentie comme « injuste » .

A la palette des sanctions « infamantes » de l’art L 4124-6 du code de la santé publique, s’était de manière prometteuse ajoutée une faculté ouverte par la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009. Le juge disciplinaire peut adjoindre ou substituer une sanction « curative » ou « pédagogique » comme on veut. C’est le nouvel article L. 4124-6-1 du code de la santé publique qui prévoit en effet d’enjoindre à l’intéressé de suivre une formation. Hélas, d’une part, il aura fallu attendre cinq ans le décret d’application n°2014-545 du 26 mai 2014 (JORF du 28 mai 2014, page 8921) et d’autre part, des imperfections à ce régime de mise en œuvre réglementaire, et enfin l’absence à la disposition des chambres qui jugent d’un « catalogue » de formations (avec des thèmes et es durées) pouvant faire l’objet d’une injonction, rendent cette réforme quasiment ineffective. Et je le regrette vivement. Car cette sanction serait souvent plus acceptée qu’un …avertissement.

Il est toujours délicat de fixer le quantum, en l’absence de « justice ordinale prédictive », alors que c’est une question très délicate. N’oublions jamais qu’à partir de trois mois sans sursis d’interdiction d’exercice, un praticien libéral (qui n’a pas Pôle emploi) ferme la porte de son cabinet.

L’acceptabilité ne doit pas être seulement envisagée du côté des praticiens mais aussi du « patient », mot que je préfère à celui d’usagers des prestations de santé. Cette acceptabilité renvoie au sentiment que la justice ordinale doit être « équitable » pour apprécier leur cause alors que quatre des cinq membres de la formation qui statuera sont des pairs du praticien mis en cause. Il n’y a pas de voix qui s’élève à ce jour, mais tôt ou tard on ne pourra faire l’économie d’une réflexion tendant à ouvrir l’échevinage à l’introduction d’un assesseur « représentant » des patients, choisi selon un mode ou autre parmi les associations agréées de patients et d’usagers du service public de santé. Leur regard comme « assesseur » peut s’assurer aussi précieux pour bien juger que celui des assesseurs professionnels qui sont nos experts de l’acte professionnel dont il est déontologiquement discuté devant le juge.

(…)

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Eoche-Duval Christophe, « Une Justice des pairs, Juger les siens ? »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2024 ; Art. 421.

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Observations à propos des référentiels de l’Oniam

Art. 417.

Le présent article rédigé par Mme Louise Viezzi-Parent, doctorante en droit public, Université Toulouse Capitole, IMH, s’inscrit dans le cadre de la 8e chronique en Droit(s) de la santé (janvier 2024) du Master Droit de la santé (Université Toulouse Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

La présente recherche s’inscrit dans la continuité d’un mémoire de recherche du Master II Droit de la santé intitulé « Entre incapacité permanente partielle et déficit fonctionnel permanent : passé, présent et perspectives d’évolutions », et fait l’objet d’un approfondissement dans le cadre de travaux de Doctorat.

Si l’on pensait que la question de la juridicité des normes dites « de droit souple » avait trouvé un épilogue grâce à l’arrêt GISTI du 16 juin 2020, il semblerait que le caractère de certaines d’entre eux continue d’interroger.

Tel est le cas en l’espèce, concernant les référentiels indicatifs de l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ci-après « ONIAM ») qui concernaient respectivement les accidents médicaux et les dommages imputables à la contamination par le virus de l’hépatite C.

Si dès la première page de ce référentiel, ce dernier est cristallisé comme n’ayant qu’une simple portée indicative du fait « qu’aucune situation ne ressemble vraiment à une autre (…) une offre ne peut se fonder sur la seule application mécanique d’un référentiel », tout en rappelant qu’ « une fourchette est proposée », laquelle « ne reste pour autant qu’une indication », il n’en reste pas moins que la portée juridique de cet outil est aujourd’hui source de débats.

C’est ainsi que deux Professeurs d’Université ont tenté de faire annuler de manière partielle et pour excès de pouvoir, les deux référentiels suscités arguant d’une part, que l’indemnisation proposée par l’ONIAM pour ce poste de préjudice de « l’aide tierce personne »[1] était inférieur aux minima salariaux, d’autre part, que l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent créait une violation de l’égalité entre homme et femme pourtant gravée dans notre ordre juridique interne au sommet de la hiérarchie des normes, trouvant son essence dans le préambule de la Constitution de 1946[2].

Néanmoins et avec ces arguments, le Conseil d’État ne leur laissera pas la possibilité d’aller plus loin, réfutant un intérêt à agir[3], tant en leur qualité de membres du collège d’experts des victimes du valproate de sodium placé auprès de l’ONIAM, qu’en qualité d’usagers du système de santé. Le Conseil d’Etat choisissait ainsi de rejoindre la conception restrictive prise par les défenseurs de l’ONIAM, s’éloignant de la position choisie par les requérants aux mots du Doyen Hauriou : « De même que chaque citoyen a le bulletin de vote, de même il convient qu’il ait la réclamation contentieuse »[4].

Dès lors, il ne s’agira pas ici de s’attarder sur la qualification, ou non, d’un intérêt à agir puisque cette thématique a d’ores et déjà été traitée par le brillant Professeur Touzeil-Divina[5], mais bien de se pencher sur la question de la normativité d’un tel référentiel (I), s’interrogeant sur la sémantique même de ce mot (II).

Si la juridicité des normes de Droit souple a longtemps été l’objet d’une négation (A), la question des référentiels de l’ONIAM en tant que tels se pose (B).

A. De la négation de la juridicité des normes de Droit souple à son acceptation

La question de la justiciabilité et de la normativité des instruments de droit souple n’est pas nouvelle puisqu’elle s’était d’ores et déjà posée de manière plus générale en droit administratif où s’entremêlent à la fois les sources de droit formelles et matérielles, lui permettant d’exister « hors des canaux officiels de production du droit »[6]. Si cette question suscite encore les passions à l’heure actuelle, elle est largement aidée tant par le Conseil d’Etat ayant consacré son étude annuelle sur cette thématique, que par les avocats aux différents conseils de l’Ordre, consacrant sa revue « Justice et Cassation » de 2023 sur « Le contentieux du Droit souple ».

Il est dès lors opportun de revenir à la genèse d’une telle préoccupation. Aussi, le « droit mou », « droit gazeux »[7] ou encore de manière plus anglo-saxonne « soft law » a « pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit »[8],mais peut également être amorcé comme « Un ensemble disparate de dispositifs d’origines diverses (directives, circulaires, recommandations, déclarations, résolutions, guides de déontologie, codes de conduite…) qui ont en commun de ne pas avoir de valeur normative impérative, n’étant créateur ni de droits ni d’obligations, mais qui n’en exercent pas moins une influence régulatrice sur les comportements en cause »[9].

Si tant le rapport de 2013, que le lexique des termes juridiques s’attachent à relever que le Droit souple, n’est créateur ni de droit, ni d’obligation, cette affirmation semble aujourd’hui erronée du fait de la jurisprudence particulièrement prolifique sur ces questions[10].

Cette tendance n’est pas nouvelle, puisque portée par les préoccupations juridiques de la seconde moitié du XXe siècle qui rendaient possible un recours en annulation face à des actes au demeurant considérés comme insusceptibles de recours. La tendance était ainsi lancée en 1954 dans l’arrêt Notre Dame du Kreisker[11]qui différenciait les circulaires interprétatives des circulaires recouvrant un caractère règlementaire. Si ces premières se bornent « à interpréter les textes en vigueur »[12], les secondes fixent « des règles nouvelles »[13], et c’est bien en cela qu’elles présentent le caractère d’actes règlementaires susceptibles de recours.

Cette interprétation prétorienne ne se pérennisera pas pour autant[14], mais présentera l’avantage d’ouvrir le contentieux de l’excès de pouvoir à des normes pourtant considérées comme ne faisant pas grief. Il en sera de même pour les lignes directrices[15], les mesures d’ordre intérieur[16] qui régissent selon les mots du Doyen Hauriou « la vie intérieure des services » ou bien de manière plus spécifiques, les recommandations de bonne pratique édictées par la Haute Autorité de Santé en matière médicale[17].

Cette révolution sera finalement parachevée par l’arrêt GISTI[18], qui viendra poser le principe selon lequel « les documents de portée générale émanant dautorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de lexcès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre »[19].

Cet arrêt présentera l’avantage de viser in extenso les documents de portée générale, permettant une approche élargie, mais également l’inconvénient de ne comprendre que ceux émanant d’autorités publiques, limitant dès lors la portée de cette jurisprudence aux seuls actes de ces dernières.

B. Les référentiels ONIAM, une norme de Droit souple ?

Comme nous avons pu le voir, l’arrêt GISTI présente l’avantage de définir clairement les actes de droit souple susceptibles de faire grief mais circonscrit néanmoins cette possibilité aux seuls actes pris par les autorités publiques dont il convient de spécifier la portée. La doctrine assimile bien souvent la définition « d’autorités publiques » à celle de « pouvoirs publics », cette dernière recouvrant néanmoins une dimension moins restrictives que celle précitée. Dès lors, peuvent être considérés comme « pouvoirs publics », les « organes de l’État et même parfois ceux des collectivités territoriales »[20].

Aussi, puisque l’ONIAM est un établissement public administratif national, il ne fait aucun doute qu’il entre dans la conception qui est faite des pouvoirs publics. C’est puisque la gestion a été déléguée de l’État à un établissement public que ce dernier met en oeuvre la volonté de la puissance publique, et c’est ainsi qu’il dispose d’instruments[21] et qu’il participe en tant que pouvoir public à un intérêt général donné conformément à son principe de spécialité.

Dès lors et conformément à l’essence de la jurisprudence GISTI, il pourrait apparaître que les référentiels en cause recouvrent en eux-mêmes, les caractères énoncés par le prétoire entraînant ainsi la possibilité d’une annulation pour excès de pouvoir.

Il s’en trouverait ainsi que si l’on oppose la conception de « norme » à celle de « droit souple » ces derniers ne pourraient de prime abord, qu’être antonymes. En effet, tandis que la norme repose sur les critères d’obligation, de généralité mais également d’impersonnalité, il n’est pas dans l’essence même du droit souple que de recouvrir ces caractères.

C’est puisque la possibilité est donnée que le droit est souple, c’est puisqu’il est recommandé et non pas imposé que la portée est toute autre, c’est puisque l’on conseille que l’on s’éloigne de toute portée contraignante ; c’est néanmoins puisque l’on impose au lieu de préconiser que la loi « douce » ne l’est plus tant et qu’elle recouvre ainsi une partie de l’acception de la norme. De la confusion de deux antonymes pourrait ainsi naître des synonymes.

Si le Conseil d’Etat n’a dès lors, pas offert la possibilité aux requérants d’exposer leur(s) argument(s) que rejoint la présente démonstration sur le caractère contestable de l’acte, nul doute qu’un revirement de jurisprudence aurait eu fait grand mal dans la sphère du dommage corporel, à l’heure où cette matière est gouvernée par des soi-disant « référentiels » et « nomenclatures »[22] qui, en réalité, « se révèlent fortement normatifs »[23].

Le Droit du dommage corporel est une matière, de facto, gouvernée par le droit souple du fait de l’application de « référentiels » et de « nomenclatures » (A), néanmoins nuancé par la sémantique même de ces outils (B).

A. Le Droit du dommage corporel : une matière gouvernée par le « droit souple »

La question de la sémantique adoptée pour les référentiels de l’ONIAM n’est pas la seule qui gouverne le Droit du dommage corporel.

La principale problématique de cette matière tend à la justesse de l’appréciation du coût de la vie. Si selon Malraux « la vie ne vaut rien, mais rien ne vaut la vie » – que l’on pourrait aisément appréhender dans un autre contexte – cette vérité n’est pas si absolue là où il est aisément admis que les larmes se monnaient[24] et que bien « qu’irréparable par nature, le dommage corporel doit néanmoins être indemnisé »[25].

Dès lors que le dommage est déterminé, encore faut-il décider à quel prix ces larmes se monnaient. La difficulté réside en l’appréciation in concreto qui est faite auprès de chaque juridiction. Dès lors, une personne présentant des dommages similaires à une autre pourrait obtenir une indemnisation tout à fait différente de cette dernière du fait de postes de préjudice subjectifs pour la plupart[26], ne permettant pas d’uniformiser les sommes octroyées.

Nous avons ainsi pu amorcer les référentiels ONIAM qui ne peuvent être considérés autrement que comme du droit souple susceptible de recours du fait de leur caractère particulièrement influent sur les comportements en cause, le Droit commun se réfère pour sa part le plus souvent au référentiel Mornet et peine par ailleurs parfois à s’en détacher, soulevant la peur de voir un jour « forfait sur l’indemnité »[27] alors même que le principe de réparation intégrale gouverne ce contentieux[28].

Mais les « barèmes » utilisés en dommage corporel ne sont pas les seuls à souffrir de cette rigidification du « droit souple ». Le même constat peut être fait pour la nomenclature Dintilhac[29], notamment du fait que les juridictions peinent à s’en détacher alors même que certains postes de préjudice appellent à amélioration, voire à totale refonte. Tel est le cas du déficit fonctionnel permanent dont il est censé être la seule prolongation post-consolidation du déficit fonctionnel temporaire, mais qui ne contient pour autant pas les mêmes sous catégories.

Si de prime abord et lors d’une lecture simple nous pourrions croire en la possibilité d’une contestation de ces référentiels et nomenclatures en tant qu’ils influencent grandement l’indemnisation des intéressés, cette hypothèse est totalement exclue dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives, n’entrant pas dans les « pré-requis GISTI » – du fait qu’ils ne sont pas pris par les autorités publiques – s’éloignant ainsi d’un possible contentieux.

Le contentieux du dommage corporel dans son indemnisation et dans la détermination des postes de préjudice qui faisait auparavant sa force du fait de la facile modulation qui pouvait être entreprise par les acteurs, en fait aujourd’hui son point faible à laquelle sont opposés, entre autres, les avocats de victime, craignant d’une rigidification des procédures – ce qui est d’ores et déjà le cas aujourd’hui – qui entraînerait une baisse des indemnisations des victimes qui s’en trouveraient doublement lésées ; une première fois lors de la survenance du dommage, une seconde, lors de l’indemnisation de ce dernier.

B. Les référentiels ONIAM, vraiment ?

En l’espèce, il s’agissait de contester, d’une part, le taux de l’aide tierce personne, d’autre part, la différenciation de situation qui était faite dans le référentiel entre les hommes et les femmes – comme dans le référentiel Mornet ou bien le barème de capitalisation de la Gazette du Palais qui en font la distinction –, qui mène pour la dernière tranche d’âge, alors même que le déficit fonctionnel permanent est le même, à une baisse de l’indemnisation proposée pour le sexe féminin – qui est nonobstant largement défavorable aux hommes comme nous pouvons l’observer, pour les quatre vingt dix premières années -.

Nous ne nous attarderons pas dessus ici en ce que le Conseil d’Etat n’a pas laissé aux requérants, l’opportunité de défendre ce point de vue, très audacieux et qui interroge encore à l’heure actuelle l’égalité entre hommes et femmes, pourtant consacrée par nos plus hautes normes.

Évidemment, les plus grands défenseurs de cet outil – dont nous admettrons volontiers qu’il permet a minima d’offrir une vue d’ensemble aux acteurs de l’indemnisation – se baseront sur le fait qu’il n’est « qu’indicatif »[30] et que ses dispositions ne sont qu’une simple « indication »[31].

Pour autant, dans la réalité, les juridictions font application quasi-systématique des dispositions de ce « référentiel ».

Ainsi par exemple, très récemment, le tribunal administratif de Rennes[32] s’est-il basé sur « le barème de l’ONIAM » – vraisemblablement un barème alors… – pour déterminer l’indemnisation d’une femme suite à un accident médical. Lui ont ainsi été octroyées la somme de 9,86 € par jour de déficit fonctionnel temporaire – en référence au « barème ONIAM »  qui fixe l’indemnisation ne pouvant vraisemblablement être inférieure à 300 € par mois, soit sur 30,5 jours,… 9,83 € –, de 3.100 € pour des souffrances endurées à 3 / 7 – toujours en référence au « barème », lequel propose un minima de 3.076 € –, de 2.300 € pour un déficit fonctionnel permanent de 2 % chez une femme de 39 ans au moment de la consolidation – c’est 82 € de moins que ce que le « barème » propose, dont nous remarquerons la table d’équivalence comme profondément injuste, comme si des personnes de 20 à 29 ans pouvaient être classées dans une même catégorie, là où le référentiel Mornet innove[33], en proposant un delta de cinq ans entre les périodes –, et de 1.000 € pour un préjudice esthétique (PEP) de 1,5 / 7 – là où le référentiel propose une moyenne de 955 € pour un PEP de 1 / 7 et de 1.849 de 2 / 7 -.

Nous pourrions croire que la référence à un « barème » qui plus est « indicatif » – les deux mots semblant entendus ici comme étant difficilement conciliables –, par la juridiction de Rennes n’était qu’un hasard. Néanmoins, bis repetita, le tribunal administratif de Nancy[34] octroiera une indemnisation de… 1.849 € à une femme ayant subi des souffrances évaluées à 2 / 7, cette fois-ci en n’explicitant pas s’être basé sur le « barème de l’ONIAM », mais reprenant pour autant la très exacte somme à laquelle il fait référence.

Nous ne blâmerons évidemment pas le juge qui ne peut statuer ultra petita, mais dont le rôle serait ainsi de ramener à de plus juste proportions les sommes demandées, pour se conformer au « barème » et évincer toute demande qu’il jugerait ainsi disproportionnée en référence à ce dernier.

Si le référentiel de l’ONIAM dès son prologue, nous annonce permettre « l’égalité de traitement des demandeurs sur l’ensemble du territoire », aidé par les juges qui se positionnent en tant que gardien de ce premier, une telle égalité d’un point de vue de l’indemnisation ne serait-elle pas davantage utopiste qu’objectivement réalisable ? La contradiction de cette disposition tient en ce que dernier n’est « qu’indicatif » parce-qu’« aucune situation ne ressemble vraiment à une autre », mais dont l’application par les juges lui donne de facto, le caractère de « barème ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Viezzi-Parent Louise, « Observations à propos des référentiels de l’Oniam »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2024 ; Art. 417.


[1] Ce poste de préjudice s’entendant, au sens de la nomenclature Dintilhac, comme étant un préjudice patrimonial permanent, soit entrant en jeu après la consolidation de l’intéressé. Il est défini à l’article 34 de cette première comme visant « à indemniser le coût pour la victime de la présence nécessaire, de manière définitive, d’une tierce personne à ses côtés pour l’assister dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, contribuer à restaurer sa dignité et suppléer sa perte d’autonomie ».

[2] L’égalité entre homme et femme est consacrée symboliquement dans les trois premiers alinéas du préambule de la Constitution de 1946, constitutionnalisé en 1971 par la décision n°71-44 DC du 16 juillet 1971.

[3] Pour une définition de l’intérêt à agir, voir Guinchard S. (dir.) et alii, Lexique des termes juridiques 2020-2021, Paris, 2020, p. 582 : « Condition de recevabilité de l’action en justice consistant dans l’avantage que procurerait au demandeur la reconnaissance par le juge du bien-fondé de sa prétention. L’intérêt doit être personnel, direct, né et actuel ».

[4] Citation provenant des conclusions de l’affaire.

[5] Touzeil-Divina M., « Irrecevabilité d’un recours contre le référentiel ONIAM », JDA, 2023.

[6] Deumier P., « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets » in Le Droit souple, étude annuelle 2013, 2013, p. 250.

[7] Magnon X., « L’ontologie du droit : droit souple c. droit dur », RFDC, 2019, p. 946.

[8] Conseil d’Etat, Le Droit souple, Étude annuelle, 2013.

[9] Guinchard S. (dir.) et alii, Lexique des termes juridiques 2020-2021, op. cit.

[10] Deumier P., Puig P., « Quand le droit souple rencontre le juge dur ; Note sous Conseil d’État, assemblée, 21 mars 2016, requête numéro 368082 », RTD Civ, 2016, p. 571.

[11] CÉ, 29 janvier 1954, Notre Dame du Kreisker, req. 07134.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] Sur ce point voir CE, Ass., 28 juin 2002, Villemain, req. 220361 qui offre la possibilité de saisir le juge administratif lorsque l’interprétation faite par les circulaire « méconnaît le sens et la portée des prescriptions législatives ou réglementaires qu’elle se propose d’expliciter ou contrevient aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes juridiques », mais également CE, 18 décembre 2002, Duvignères, req. 233618 qui abandonne la dichotomie auparavant opérée dans l’arrêt Notre Dame du Kriesker pour se consacrer davantage, non pas sur l’objet, mais sur les effets de l’acte. C’est puisqu’une circulaire recouvre des dispositions impératives qu’elle est susceptible de faire grief.

[15] CE, Ass., 21 mars 2016, Fairvestra, n°368082, CE, Ass., 21 mars 2016, Société NC Numéricable, n°390023.

[16] Sur les mesures d’ordre intérieur qui ont fait l’objet d’un lourd contentieux, voir T. Confl., 22 février 1960, Dame Fargeaud D’Epied, req. 01647, CE, Ass., 27 janvier 1984, Caillol, req. 31986, CE, 12 mars 1980, Centre Hospitalier spécialisé de Sarreguemines, req. 12572, CE, 10 octobre 1990, Garde des Sceaux, req. 107266, CE, Ass., 17 février 1995, Marie, req. 97754, CE, 14 décembre 2007, Garde des Sceaux c/ Miloud, req. 290730, CE, 14 décembre 2007, Pascal, req. 306432, CE, 14 décembre 2007, M. A, req. 290420 .

[17] Sur ce point voir CE, 26 septembre 2005, Conseil National de lOrdre des Médecins, req. 270234 et CE, 27 avril 2011, Formindep, req. 334396.

[18] CE, 12 juin 2020, GISTI, req. 418142.

[19] Sur ce point voir Touzeil-Divina M., « Un nouveau « recours Gisti » contre les lignes directrices ? À propos de CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, Gisti, Lebon », JCP A, 2020, p. 4.  

[20] Guinchard S. (dir.) et alii, op. cit.

[21] Pour ne citer que les prérogatives de puissance publique.

[22] Sur ce point voir la nomenclature Lambert-Faivre suivie de la nomenclature Dintilhac qui, bien qu’indicatives recouvrent de manière bien trop régulière, celle de norme impérative.

[23] Quézel-Ambrunaz C., « Les postes extra-patrimoniaux dans les référentiels d’indemnisation face à l’inflation », Gaz. Pal., p. 9, 2023, n°33.

[24] Pour une illustration voir Tapinos D., « L’appréhension du dommage corporel par la doctrine juridique », Gaz. Pal., 2013, n°47,

[25] Lambert-Faivre Y., « Dommage corporel. Mieux réparer l’irréparable », in Études offertes à Geneviève Viney, LGDJ, 2008, p. 567.

[26] À titre d’exemple, si le déficit fonctionnel permanent est constitué en lui-même d’un élément objectif qu’est l’atteinte physiologique, il est également composé de deux éléments objectifs – les douleurs ressenties post-consolidation ainsi que les troubles dans les conditions d’existence –, qui rendent difficile un chiffrage uniforme sur un même dommage et qui entraîne de manière quasi-systématique à la seule indemnisation du dommage physiologique.

[27] EWALD F., L’État providence, Grasset, 1986, p. 283, prononcé à l’occasion d’un discours du Sénateur Thévenet sur l’indemnisation des accidents de travail.

[28] Référentiel ONIAM, p. 3.

[29] Nomenclature sur laquelle l’ONIAM se base pour fixer les postes de préjudice pouvant être indemnisés, la nomenclature Dintilhac étant considérée comme la plus aboutie à l’heure actuelle bien qu’elle recouvre une dimension de plus en plus vétuste et qui devrait être sujette à actualisation et amélioration.

[30] Référentiel indicatif d’indemnisation par l’ONIAM, p. 4.

[31] Ibid.

[32] TA Rennes, 16 octobre 2023, req. 2302299.

[33] Nous ne prendrons pas le parti de dire que ce dernier est exempt de tout reproche.

[34] TA Nancy, 18 août 2023, req. 2101427.

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ParJDA

Jules Liégeois (1833-1908), « professeur hypnotisant » du Droit (II/II)

Art. 417.

Le présent article rédigé par le pr. Mathieu Touzeil-Divina, Co-directeur du Master Droit de la Santé, Université Toulouse Capitole, s’inscrit dans le cadre de la 8e chronique en Droit(s) de la santé (janvier 2024) du Master Droit de la Santé (Université Toulouse Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif. Il est composé de deux parties :

Jules Liégeois (1833-1908)
« professeur hypnotisant » du Droit – II

La présente contribution est respectueusement dédiée à la plus nancéienne des avocates (Sophie H.) et au plus liégeois des Méditerranéens (Idir C.) ainsi, naturellement, qu’au chevalier Estéban T.
Elle est, enfin, offerte à la plus hypnotisante et chérie des sœurs.


Jules Liégeois,
entre les médecines & les droits

1884-1889. En matière de suggestion, l’ouvrage le plus important de Liégeois se construira en deux temps : en 1884, d’abord, il fait publier son Mémoire préc. de 1884 qu’il a défendu, non sans courage, à l’Institut de France. En 1889, il a considérablement augmenté le volume de sa démonstration et de sa production et en offre un opus intitulé : De la suggestion et du somnambulisme dans leurs rapports avec la jurisprudence et la médecine légale[1]. Il s’agit de son œuvre la plus importante hors des Répétitions écrites sur le droit administratif.

De 1884 à 1888, il a affiné ses théories, démontré à nouveau et avec plus de rigueur ce qu’il avait commencé à indiquer et – surtout – il a tenu compte de tous les arguments contraires notamment portés par Charcot et ses disciples pour prévoir quelques contre-attaques et/ou réponses. En effet, comme le rappelle Liégeois en introduction de la publication de 1889, son mémoire du printemps 1884 avait occupé cinq séances complètes à l’Institut : deux (les 05 et 19 avril) pour qu’il expose ses propositions et découvertes et trois (les 26 avril, 03 et 10 mai 1884) pour qu’elles soient discutées et parfois contredites violemment. Il comptait donc beaucoup – pour être davantage entendu et compris – sur l’aide de celui qui l’avait invité au printemps 1884 à présenter son point de vue devant l’Académie des sciences morales et politiques : Émile Boutmy (1835-1906). Fondateur (en 1871) de la future Sciences Po Paris, l’homme est ouvert à toutes les idées susceptibles d’entraîner progrès, discussions mais aussi controverses. Avec Liégeois, il trouve un orateur réunissant toutes ces qualités et l’invitera même à rejoindre l’Académie comme correspondant en 1899.

L’exemplaire sur lequel nous avons eu la chance et le plaisir de travailler cette contribution était précisément dédié à Boutmy, en 1889, avec un hommage des plus sincères. Nul doute qu’il s’est agi d’un précieux soutien permettant à Liégeois, au-delà de Nancy, de présenter et de confronter ses doctrines (A) mais aussi de s’insérer dans le milieu de la médecine légale alors exclusivement dirigé par des docteurs en médecine, surtout parisiens (B).

A.   Jules Liégeois & les doctrines de la suggestion
aux prismes du Droit

Doctrines liégeoises de la suggestion. En 1889, les premiers mots de la démonstration de Liégeois sont pour l’École de Paris et – plus spécialement – non pour Charcot mais pour son élève Gilles de la Tourette. Liégeois et lui forment un duo exceptionnel de savants aux caractères trempés et aux convictions profondes n’hésitant pas à s’invectiver parfois et à s’interpeller souvent à l’instar d’un Duguit (1859-1928) et d’un Hauriou (1856-1929) à la même époque dans les Facultés de Droit. Ainsi écrit Liégeois[2] : « L’auteur, qui est médecin » ce qui est déjà un premier tacle lorsqu’on se rappelle que Gilles de la Tourette lui faisait remarquer qu’il n’avait aucune légitimité à parler de santé en tant que profane… ce qui permettait ici au professeur de Droit de faire remarquer que dans l’expression « médico-légale » il y avait aussi du Droit. « L’auteur, qui est médecin » donc « proclame que « s’il y a quelque chose que l’on puisse redouter dans l’hypnotisme, ce n’est pas la suggestion » ». Or, contredit de façon diamétralement opposée le Lorrain : « s’il y a, au point de vue médico-légal, quelque chose à redouter dans l’hypnotisme, c’est la suggestion ».

L’ouvrage est alors s’abord construit sur l’étude des racines et des progressions de la suggestion au regard du mesmérisme, du magnétisme animal ou encore de l’hypnotisme de Braid. Et ce n’est qu’après avoir rappelé[3] cette évolution qu’il va pouvoir distinguer la suggestion telle qu’elle est envisagée à Nancy de toutes les autres méthodes. L’œuvre pédagogique en est remarquable comme l’est[4] sa façon d’oser affronter toutes les autres théories et thèses existantes de front. Partant[5] va insister Liégeois : il existe différentes formes, degrés et modes d’hypnotismes, de sommeils et de suggestion. Toutefois, au regard du Droit, la première question essentielle est, selon lui, celle du consentement.

En travaillant d’abord et avant tout sur les questions de volonté et de consentement à un acte ou à un fait, la démarche du juriste Liégeois n’étonne pas. Il s’agit de la base même de l’ensemble du droit romain et du droit privé encore positif. Il s’agit aussi de ce que l’on attend d’une étude juridique ou par un juriste sur un sujet donné.

À nos yeux, à cet égard, le premier apport de Liégeois à la réflexion sur l’hypnose réside bien dans ce questionnement : quelle est la liberté des hypnotisés ? ; jusqu’où peut aller la suggestion malgré la volonté ou le consentement ? Et c’est d’ailleurs précisément sur ce sujet qu’on le consultait et qu’on attendait ses propositions et ses expertises juridiques comme en témoigne la visite préc. du professeur belge Delbœuf à Nancy en 1887[6]. De tous les promoteurs de l’École de Nancy, Liégeois était manifestement le « préféré » de Delbœuf qui n’a à son égard, même lorsqu’il est en désaccord, que des termes mélioratifs et positifs (ce qui n’est clairement pas le cas avec Bernheim (où l’on sentirait même des relents d’antisémitisme[7]). On pourrait même dire, avec gourmandise, que de Liégeois, Delbœuf avait fait son chocolat liégeois.

Concrètement, affirmait Liégeois, sous certaines conditions – d’où un danger évident – quiconque pouvait être hypnotisé et – certains – (et non tout un chacun) en fonction de ses appétences, de ses croyances et de son sens moral (soulignera Bernheim) pouvait se voir suggérer, comme malgré sa volonté, de commettre les pires infractions. Juridiquement, cependant, puisque la volonté n’avait pas été exprimée et le consentement matérialisé, la victime hypnotisée ne pouvait[8] « dès lors être considérée comme libre, ni, par suite, comme responsable ».

De même, sur ces rapports entre Droit, hypnotisme, suggestion et médecine, Liégeois proposait même que la Justice n’ait[9] « pas le droit de faire hypnotiser un prévenu pour obtenir de lui, par ce moyen des aveux ou les dénonciations auxquels » il se serait refusé « dans son état normal, c’est-à-dire quand il jouit de son libre arbitre ».

Suggérer une infraction malgré le consentement de l’hypnotisé est-il possible ? « Oui », assurément, répond presque avec gourmandise Liégeois qui en effraye le public craignant que n’importe qui ne se voit suggéré de tuer quiconque ou de voler n’importe quoi. Même s’il va, au fur et à mesure des années, et dès 1889, atténuer cet enthousiasme en montrant l’importance de réunir plusieurs conditions pour qu’un crime soit suggéré malgré la volonté de son commettant, Liégeois, alors tout de même soutenu par Beaunis, va trop inquiéter ses collègues nancéens et réjouir ses détracteurs qui ne retiendront que cette hypothèse (et non les conditions de sa matérialisation). En 1884, ainsi, devant l’Académie des sciences morales et politiques, Liégeois avait conclu que[10] « les personnes qui rêvent à haute voix et qui semblent a priori plus hypnotisables que les autres, agiront prudemment en ne regardant pas trop longtemps et avec trop grande fixité des étrangers, des inconnus, avec lesquelles elles se trouveraient seules, par exemple, dans un compartiment de chemin de fer ». Georges Gilles de la Tourette[11] s’en était ouvertement moqué en résumant le propos comme suit : « la suggestion est l’épée de Damoclès constamment suspendue sur nos têtes » !

Suggérer une infraction malgré le consentement de l’hypnotisé est-il possible ? « Non » va alors rétorquer très rapidement Bernheim rassurant ledit public et ses autorités mais se séparant une fois de plus de son « ami Liégeois » : pour qu’une telle suggestion soit possible, il faut nécessairement que le « sens moral » de l’hypnotisé accepte (sinon encourage) l’infraction suggérée. Il faut, expliquait Bernheim dans son dernier ouvrage[12], une « conscience morale absente » ainsi qu’une « suggestibilité » très forte.

Ainsi, écrit explicitement Bernheim[13] : « Quand M. le professeur Brouardel[14] nous fait dire que toujours le somnambule appartient au magnétiseur (sic) comme le bâton du voyageur appartient au voyageur, il exprime là une idée qui n’appartient pas à l’École de Nancy » (nunc). En effet, pour Bernheim, une idée même amorale n’est que « suggérée » à un hypnotisé qui demeure « capable de volonté ». N’est-ce pas, peu ou prou, le même « diagnostic » ou énoncé que celui préc. mais un siècle et demi plus tard des juges administratifs nancéens dans leur décision du 29 mars 2022[15] : « le procédé de l’hypnose ne peut, pour pouvoir être pratiqué, être réalisé contre le gré du patient ». Les magistrats ont donc suivi Bernheim bien plus que Liégeois.

Insistant sur la force des mots et de la parole suggérés pour démontrer avoir coupé les liens avec le mesmérisme, les fluides et les « passes » magnétiques, Liégeois va même être l’un des pionniers en matière de suggestion à distance. Dès 1885, il s’en fait l’écho à l’Académie de Stanislas[16] (et le reprendra dans l’ouvrage préc. de 1889) par l’usage du téléphone ce que Braid dans sa neurypnologie avait déjà imaginé en proposant des pratiques d’hypnose à distance.

Liégeois est par ailleurs l’initiateur des « crimes de laboratoire » ce pour quoi il sera autant admiré et applaudi (par Delbœuf par exemple) qu’hué et dénigré (par Gilles de la Tourette en particulier). De quoi s’agissait-il ? Pour démontrer son hypothèse selon laquelle on pouvait non seulement suggérer des infractions à certaines personnalités particulièrement sensibles ou prêtes à ces actes, Liégeois – respectueux du Droit et du Code pénal – entendait recréer des infractions virtuelles aux fins d’études. Il suggérait ainsi par exemple à une femme de commettre un parricide mais ce, avec des balles à blanc afin simplement de constater s’il était possible de suggérer de tels actes. Et c’est précisément parce que ces « crimes de laboratoires » étaient concluants qu’il les estimait réalistes et non imaginaires ou impossibles comme le prétendait l’École de Paris.

C’est à ce titre qu’il consacre le plus de pages de son plus important ouvrage (celui préc. sur la Suggestion et le somnambulisme de 1889) : à décrire des expériences qu’il a réalisées ou dont il a été l’observateur. Il analyse alors les conséquences juridiques de suggestions faites à des hypnotisés et imagine leurs implications judiciaires et juridictionnelles. En particulier, on l’a dit, il insiste sur les hypothèses les plus violentes ou les plus dramatiques : le viol, le crime, le parricide, etc. Plus précisément[17] encore, il imagine comment – en Justice – essayer de démontrer qu’une personne a été hypnotisée et comment l’en débarrasser[18] : « puisque le principe de l’automatisme somnambulique aurait pour effet de préserver d’une punition méritée l’auteur delà suggestion ; puisque le prévenu, en vertu de l’ordre reçu, ne le dénoncera jamais directement, il faut le lui faire dénoncer indirectement, par des actes dont il ne comprendra pas la signification, ou même par des démarches auxquelles on donnera une apparence de protection ou de défense pour le criminel lui-même ».

Au titre des « crimes de laboratoire », il traite aussi aux côtés de Bernheim les « hallucinations négatives » (dont l’expression sera jugée inepte par l’École de Paris) et qui consiste en la suggestion faite de faire disparaître du réel une chose ou une personne pourtant matériellement présente[19]. Alors explique-t-il avec des termes d’une très intéressante modernité[20] :

« Examinons maintenant quelles sont les conclusions qui peuvent être tirées des faits qui précèdent. Ils établissent, cerne semble, que, durant l’hallucination négative, les hypnotisés voient ce qu’ils paraissent ne pas voir et entendent ce qu’ils paraissent ne pas entendre. Seulement, ils voient et ils entendent d’une façon inconsciente. Il y a, en eux, deux moi : un moi inconscient, qui voit et entend, et un moi conscient, qui ne voit ni n’entend, mais auquel on peut faire des suggestions, en passant, si je puis m’exprimer ainsi, par l’intermédiaire du premier moi ».

On ressent plus loin, dans sa conclusion, une véritable excitation quand aux perspectives qu’il ouvre ou croit ouvrir et cet enthousiasme est communicatif. On l’entendrait presque s’écrier[21] :

« Jusqu’ici, on a cru que la personne rendue invisible pour le sujet hypnotique n’était pas vue par lui ; qu’elle n’était pas entendue de lui, quand on lui avait suggéré de ne pas l’entendre.
Or, j’ai montré le contraire ; je crois avoir prouvé que celui qui paraît ne pas voir, voit ; que celui qui paraît ne pas entendre, entend ; que celui qui semblait devoir être, pour un temps, insensible aux suggestions de la personne objet de l’hallucination négative, les subit avec une docilité parfaite et les réalise avec une exactitude absolue.
Si donc, — mais, c’est là une si grande espérance que j’ose à peine la formuler ! — s’il en était de même pour le malade, agité par le délire de la fièvre ? pour l’aliéné, jeté hors de la vie réelle par les fantômes que crée son cerveau halluciné ? S’il y avait là des faits de vie inconsciente, analogues, sinon identiques à ceux que nous venons de produire ? Et si l’on pouvait, dès lors, trouver dans ces désordres mêmes de la pensée, un moyen de la rétablir dans son intégrité, de faire des suggestions thérapeutiques produisant tout l’effet qu’on en obtient dans les autres états hypnotiques ? Si le délire lui-même donnait au médecin, à l’homme de l’art, le moyen de faire cesser le délire et de guérir le malade ?
Mais je m’arrête. Sans doute, l’ambition est trop grande » !

Liégeois perçoit, valorise et se réjouit de ces perspectives thérapeutiques qu’un non-médecin comme lui approche pourtant.

Il a souvent été reproché à Liégeois de n’être qu’un juriste théoricien. Or, rappelait-il fréquemment, au fil de ses pages. Comme hypnotiseur, il était un praticien. Certes, il ne détenait pas un doctorat en médecine mais voyait bien « en pratique » toutes les applications possibles et thérapeutiques de la suggestion. Et, quand on lui reprochait de n’être qu’un praticien de salon ou de « laboratoire » à l’instar de ses « suggestions criminelles » préc., il n’hésitait pas à rappeler qu’aux côtés des médecins Liébeault, Beaunis et Bernheim, il avait été conduit aussi à pratiquer des arts curatifs.

On avoue d’ailleurs être très étonné de ce qu’à aucun moment il n’ai été poursuivi en exercice illégal de la médecine alors qu’il décrivait des pratiques suggestives susceptibles de soigner. En particulier, insistait-il déjà et de façon très moderne, la suggestion hypnotique a des effets physiologiques et notamment antalgiques fondamentaux. Il est alors l’un des premiers non-médecins à décrire[22] « l’anesthésie chirurgicale » au moyen de la suggestion. De même affronta-t-il la question de l’amnésie potentielle des hypnotisés.

Dès 1866, Liébeault avait constaté et commencé à théoriser cette l’amnésie des hypnotisés à leur réveil sur ce qu’ils venaient d’accomplir pendant leur « sommeil ». C’est alors que le pionnier nancéen eut l’intelligence de comparer l’état d’hypnose à[23] « certains sommeils profonds » qui donnent l’impression aux réveils des intéressés qu’ils n’ont pas rêvé car ils ne se souviennent de rien. Toutes les études postérieures ont alors montré la véracité de l’intuition : nous rêvons toutes et tous dans notre sommeil « classique » et pourtant nous ne nous souvenons pas toujours desdits songes. Il en serait logiquement de même de l’état de sommeil hypnotique selon Liébeault mais rassureront ses successeurs dont Bernheim, un souvenir réel ou imaginé ressentit par un individu peut toujours être réactivé.

Partant, avait imaginé Liégeois, il existerait un « état second » provoqué par plusieurs types de sommeils qu’il avait cherché à systématiser. Partant de la théorie développée par le Dr bordelais Eugène Azam (1822-1899) sur la « condition seconde », Liégeois[24] développe l’idée selon laquelle non seulement la théorie d’Azam est la sienne mal interprétée et sans le citer mais encore qu’elle doit être améliorée pour montrer la part de « conscience » des hypnotisés. Même son pire détracteur[25] le reconnaîtra : « nous pouvons (…) concéder à [Liégeois] que personne ne lui contestera la priorité de l’idée qu’il se fait de l’état second ». Gilles de la Tourette en fera même un usage dans son ouvrage[26] sur « les états analogues » à l’hypnotisme, montrant bien, de ce fait qu’il partageait – sur ce point au moins – la conception lorraine.

B.   Jules Liégeois & la médecine légale
en théories comme en pratiques

Un triple « non » au pouvoir central. Le professeur Liégeois était courageux et parfois même téméraire pour ne pas dire imprudent. A plusieurs reprises, ainsi, il a osé dire « non » dans des situations où la plupart de ses contemporains auraient surtout contacté la fuite plus encore que le courage.

  • Ainsi, avait-il su dire « non » au pouvoir central parisien en refusant de rester au ministère de l’Intérieur pour y préférer le professorat en province. « Non » avait-il également dit à l’extension de ce même pouvoir exécutif de plus en plus centralisé. Raison pour laquelle dans ses Répétitions écrites de droit administratif, la place des territoires et notamment des départements et des communes était-elle valorisée. Il faut lire à cet égard son important commentaire[27] (de plus de cent cinquante pages) décentralisateur de la Loi du 10 août 1870 sur les conseils généraux.
  • « Non », on l’a déjà compris, avait-il également osé proclamer, en pleine séance de l’Institut de France, à l’académisme et à la Faculté de médecine de Paris. « Non » à l’École de la Salpêtrière et à Charcot, Babinski et Gilles de la Tourette qui ne pensaient pas voir venir la contestation de province et d’un juriste !
  • « Non » avait-il encore osé crier plus jeune lorsque Liégeois avait pris des risques et s’affirmer puisque l’Histoire raconte (et notamment son biographe à la notice préc. des Mémoires de la Société de Bar-Le-Duc) qu’après le coup d’état du futur Napoléon III, le chef de cabinet Liégeois apprenant que les têtes du parti républicain local (les frères Isidore (1812-1860) et Nicolas (1823-1902) Buvignier) allaient être arrêtés puis déportés, les en avertit en cachette par une missive anonyme qui leur permit de s’exiler à temps en Belgique.

Liégeois savait dire non et marquer son refus comme il savait prendre des risques et non se réfugier dans un confort commode.

L’affaire Gouffé-Bompard & le coupable liégeois idéal. Cette affaire[28] sordide est l’une des grands contentieux médiatiques et pénaux de la fin de siècle. En résumé, c’est le jour de la Sainte Radégonde, le 13 août 1889, que l’on a découvert, en deux endroits de la campagne lyonnaise (à Millery et à Saint-Genis-Laval), les restes humains mutilés d’un huissier de Justice parisien disparu depuis quelques jours, Toussaint Auguste Gouffé (1841-1889) (ainsi, en un autre lieu, que la malle les ayant contenus). L’homme n’est d’abord pas identifié formellement au point qu’il faille, trois plus tard, faire intervenir le ponte lyonnais (aux célèbres moustaches) de la médecine légale, Alexandre Lacassagne (1843-1924). Les soupçons vont alors se tourner vers un couple de suspects dont la femme, Gabrielle Bompard (1868-1920), qui va se rendre spontanément[29], va prétendre avoir agi sous hypnose au nom et sous l’influence de son amant manipulateur, Michel Eyraud (1843-1891).

Si sa théorie va être qualifiée d’impossible par les médecins de l’École de Paris, Jules Liégeois, quant à lui, non seulement va y croire mais va se déplacer à la Barre des Assises de la Seine pour expliquer son point de vue sur la possible suggestion criminelle. Il avait, cela dit, été précédé de Bernheim (qui refusera pourtant d’aller témoigner comme expert) qui avait déclaré[30] – ce qui contrariera sinon agacera l’expert médical l’ayant examiné (le pr. Paul Brouardel (1837-1906)) ainsi que l’École de Paris – que « cette jeune fille, qu’il n’avait du reste jamais vue, avait certainement agi sous l’influence de l’hypnotisme. Nous avons su, de plus, que certaines personnes l’avaient hypnotisée ». Reprenant ces propos pour les disqualifier, Brouardel (cité[31] par Gilles de la Tourette) dénia la présence d’un hypnotisme.

Pour Liégeois il ne faisait alors aucun doute (ce qu’il tentera de démontrer en une plaidoirie fleuve de quatre heures !) : Bompard était irresponsable puisque sous l’emprise suggestive de son amant. Selon Cuvelier (qui ne cite que trop rarement ses sources) : « le procureur général » (il s’agissait de Jules Quesnay de Beaurepaire (1834-1923)) « réagit violemment » à la « plaidoirie » de Liégeois à laquelle il niera toute prétention scientifique ce qui permet à Brouardel, tel un matador, d’achever le taureau liégeois et de[32] « faire rire le public aux dépends de ce professeur de droit qui voulait faire de la médecine ».

Cela dit, il n’écrit pas que Bompard a été forcée d’agir de façon criminelle. Bien au contraire, il prétendit presque « à la Bernheim » qu’elle aurait agi en fonction de la « suggestion qui lui était la plus agréable ».

La presse va saisir ce moment pour opposer les deux Écoles et notamment deux de leurs porte-parole : Liégeois et Gilles de la Tourette. Dans son « épilogue d’un procès célèbre », le médecin[33] assassina le professeur de droit et toute l’École de Nancy alors qu’en 1887, il avait soutenu et publié qu’une suggestion criminelle était tout à fait envisageable et avait même pu exister[34]. Il raconte le procès en ces termes manifestement fort justes[35] : « les journaux politiques, enchantés de l’aubaine, exploitent cette nouvelle mine et se préparent à servir à leurs lecteurs un vrai régal, un nouveau spectacle à la Molière : deux Écoles rivales s’apprêtant à s’entre-déchirer, et cela dans le prétoire » !

Le jury, cela dit, ne fut pas convaincu par Liégeois et condamna les deux amants : l’une aux travaux forcés et l’autre à la guillotine. Alors, résume le docteur en médecine Cuvelier[36], « c’est bien Liégeois qui allait par ses imprudences (sic) amorcer le déclin de l’École de Nancy ». Et, plus loin[37], « ce fut Liégeois qui, par sa fougue habituelle, commença à porter le discrédit sur Bernheim et entama la confiance de l’opinion publique vis-à-vis de Nancy ». Avec encore moins de tact mais beaucoup plus d’humour, Gilles de la Tourette[38], avait résumé[39] : « Conclusion : vingt ans de travaux forcés de la part du jury réfractaire aux suggestions de M. Liégeois » ! Edgar Bérillon, pourtant favorable aux doctrines nancéennes, dressera – dans sa Revue – un constat partiellement identique (mais plus diplomatique) en 1891[40] :

« L’intervention de M. Liégeois a-t-elle été utile à l’accusée ?
Sur ce point les avis sont partagés. Mais l’impression générale est que les doctrines de l’École de Nancy ont essuyé, sur le terrain juridique, une défaite, d’autant plus regrettable que rien ne justifiait en cette occurrence la nécessité de livrer la bataille. Elle n’a plus qu’à attendre qu’une occasion favorable, qu’un crime qui soit manifestement le résultat d’une suggestion criminelle, lui permette de prendre une revanche éclatante. Jusqu’à ce moment elle doit se recueillir, compléter ses recherches par de nouvelles expériences, affirmer son existence et sa vitalité par des travaux qui défient toute critique ».

Selon Cuvelier (sans encore citer de sources[41]), Bernheim en aurait été meurtri et aurait écrit à Beaunis : « il nous a compromis ». Manifestement, après le procès Gouffé-Bompard, Liégeois était pour son « École » comme un boulet liégeois. Pourtant, dans la Revue de l’hypnotisme, Bernheim salue le courage avec lequel Liégeois a essayé d’exposer ses doctrines pour conclure sur deux éléments fondamentaux que l’on peut résumer ainsi : sur le fond, l’École de Nancy ne prétend pas (pas même Liégeois) que chacun peut se voir suggérer de commettre un crime qu’il ne voudrait pas commettre mais seulement que sous certaines conditions, tenant en grande partie à la faiblesse et au sens peu moral de l’hypnotisé ainsi qu’à la force de suggestion de l’hypnotiseur, des suggestions d’infractions sont possibles. Sur la forme[42], il renvoie Gilles de la Tourette à l’un de ses sports favoris (après que ce dernier ait ridiculisé Liégeois en en rendant Bernheim responsable) : « il ne convient pas de suivre M. Gilles de la Tourette sur le terrain des insinuations personnelles peu dignes d’une plume scientifique » !

Et voilà le débat rendu totalement stérile, chacun accusant l’autre de ne pas être assez scientifique selon ses propres échelles et méthodes.

« Paroles, Paroles » (sur un air connu). Autour de 1900, Liégeois – malgré l’affaire Gouffé-Bompard – est reconnu pour ses travaux et ses appréhensions juridiques de la suggestion hypnotique. On lui confia en 1892 la vice-présidence du second Congrès international de l’hypnotisme expérimental et thérapeutique (Londres) puis (à Bruxelles) la présidence d’honneur du congrès international de neurologie et d’hypnologie. Sa consécration s’imposait.

On le fit même venir à l’Université… de Liège[43] où Liégeois – invité par le Liégeois Delbœuf en 1888-1889 – entama une tournée internationale auprès des partisans de l’École de Nancy. Il fut décoré de la Légion d’honneur par décret du 26 juillet 1904 et membre correspondant de l’Institut de France (Académie des Sciences morales et politiques) depuis le 28 décembre 1899 attestant bien de ce que son célèbre Mémoire de 1884 avait aussi fait plus d’émules et comptait beaucoup plus de défenseurs qu’on ne l’avait suggéré.

À nos yeux, son apport principal – en ce que l’on nomme aujourd’hui le droit de la santé – consiste à avoir su affirmer, aux côtés de docteurs en médecine comme Liébeault et Bernheim surtout, que le procédé de suggestion hypnotique pouvait être thérapeutique[44] et ce, pourtant, sans être exercé par un médecin et sans que l’on touchât même au monopole médical puisqu’aucun diagnostic n’aura été posé et que l’hypnotiseur n’aura rien « prescrit » au sens d’ordonné mais aura seulement proposé : suggéré au patient une ou plusieurs solutions qu’il est le seul à pouvoir mettre en œuvre.

La force extraordinaire de ce mouvement consiste à reconnaître qu’une question de santé n’est pas qu’un objet d’études et de médecine réifié mais que le plus important est toujours le sujet : la personne humaine juridique actrice de sa propre santé. Sans aller jusqu’à dire qu’on peut lire dans l’École de Nancy une prédisposition des droits du patient acteur tels que la Loi du 04 mars 2002 les à consacrés, il nous semble évident que les réflexions nancéennes sur l’hypnose ont œuvré en ce sens – entre Droit et Médecine – en faisant du « sujet » et non de « l’objet » une priorité assumée. C’est aussi sur ce rapport au sujet[45] que se construiront les psychothérapies basées sur la parole même du patient.

Parallèlement à Liégeois, c’est en partie ce qu’affirmera Bernheim quand il explique que[46] « faire intervenir l’esprit pour guérir le corps, tel est le rôle de la suggestion appliquée à la thérapeutique, tel est le but de la psychothérapie ». « Ce n’est pas la parole de l’opérateur qui fait la guérison, c’est l’influence produite sur le cerveau de l’opéré ».

Pour mettre en avant l’École de Nancy, ses promoteurs citent souvent la visite, en 1889 à Nancy, du traducteur vers l’allemand de Bernheim, Sigmund Freud (1856-1939). Et s’il évidemment un[47] « titre de gloire pour Bernheim » et son mouvement « d’avoir profondément impressionné l’esprit de Freud » comme il en a explicitement témoigné dans plusieurs écrits, « il faut bien dire que l’œuvre de ces deux penseurs » notamment n’a « en réalité » que peu « de points communs » ! Si le dénominateur commun de la parole (suggérée ou non) est assurément un moteur identique, le terme d’inconscient, en particulier, ne revêt pas les mêmes significations.

Discrédit doctrinal & mandarinal. Cela dit, mais toujours à propos de « paroles », la dernière question que nous voudrions poser au lecteur est la suivante (a priori, ledit lecteur doit avoir une idée de la réponse que nous lui donnerions) : si l’on peut tout à fait entendre et comprendre qu’un médecin est – par formation académique et pratique clinique notamment mais aussi par protection étatique eu égard au monopole médical en France – ; si un médecin – donc – est vraisemblablement plus autorisé que quiconque non-médecin à parler de médecine, en est-il nécessairement de même lorsque l’on parle de soin et de santé ? Autrement dit, pourrait-il enfin être entendu (et plus discuté) que la santé dépasse la seule médecine et que chacun, au regard de son expérience de soin, et plus particulièrement les autres personnels et travailleurs en santé aient des mots à dire et à entendre hors du seul monopole médical ?

Dans l’histoire – y compris la plus récente – de l’hypnose, cette façon de confondre sciemment médecine et soin se répète et évacue parfois d’un revers autoritaire de main toute personne qui oserait en parler alors qu’il n’est pas médecin[48]. Cela dit, si les médecins savent user de ce stratagème rhétorique idiot consistant à discréditer un adversaire en le qualifiant de disqualifier pour ne pas lui répondre au fond, les juristes (et les professeurs de Droit y compris) en abusent également en déniant parfois aux citoyens non diplômés la capacité d’appréhender ledit Droit.

A l’instar de Delbœuf qui l’admirait peut-être aussi pour cette raison (pour en avoir également souffert[49]), Liégeois en souffrit. On raconte même qu’il en fit du boudin Liégeois.Partant, beaucoup d’hypnothérapeutes et de thérapeutes non conventionnels en souffrent encore également aujourd’hui. Or, si l’on peut s’accorder sur le fait que des soins non conventionnels peuvent être thérapeutiques ou, a minima, intégrer la définition internationale de la santé comme état de « complet bien-être », force est de constater qu’il faut inclure de nombreux exclus à la table des échanges.

À titre très personnel, on avouera avoir été très impacté et impressionné par la force de travail et de proposition de Liégeois. Ce que l’on peut entrevoir en ces quelques lignes de son travail en droit administratif comme à propos de l’hypnose et du rapport à la santé ne peut – et ne doit – qu’impressionner.

Plus fondamentalement, assure-t-on, Liégeois nous incite à apercevoir entre hypnose et Droit une relation que nous n’aurions jamais… imaginée auparavant. En effet, si – comme nous le croyons – le Droit est une représentation du réel (qui peut en différer), force est de constater que la suggestion hypnotique l’est (et peut l’être) également.

Voilà que nos deux thématiques qui pouvaient paraître si éloignées dans le même cerveau d’un ancien professeur de droit public pratiquant l’hypnose nous paraissent désormais évidentes et convergentes : c’est aux représentations du réel que Liégeois a consacré sa vie.

Après tout, cela dit, n’est-ce pas là l’essence de tous les chercheurs ayant lu Arthur Schopenhauer (1788-1860) que de considérer, après lui[50], que[51] « la représentation est le seul mode d’être à la conscience du monde » et qu’après tout le réel n’est que ce que nous voulons (et parfois pouvons) représenter : « le monde est ma représentation » ; « malgré toute l’objectivité dont la science est capable, nous ne connaissons finalement du monde que la manière dont il est pour nous, c’est-à-dire dans sa dépendance de la conscience humaine ».

Plus dramatiquement cependant, concluons en rappelant que Liégeois décéda dans un tragique accident de la circulation[52] « écrasé sous les yeux de sa femme » par un camion de transport le 14 août 1908 alors qu’il était venu prendre « les eaux » dans la station thermale vosgienne de Bains-les-Bains. Liébault avait alors déjà conclu à son égard avec un jeu de mots liégeois qu’on aurait aimé faire avant lui[53] :

« les exubérances de Liégeois dans l’affaire Gouffé nous ont valu un recul, mais c’est un recul pour mieux sauter. Les vérités surnagent comme le liège. Elles n’immergent pas ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Jules Liégeois (1833-1908), « professeur hypnotisant » du Droit (II/II) »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2024 ; Art. 417.


[1] Liégeois Jules, De la suggestion et du somnambulisme dans leurs rapports avec la jurisprudence et la médecine légale ; Paris, Doin ; 1889.

[2] Liégeois Jules, De la suggestion et du somnambulisme (…) ; op. cit. ; p. III.

[3] Ibidem ; aux pages 01 à 86.

[4] Ibidem ; chap. V ; p. 143 et s.

[5] Ibidem ; chap. III ; p. 87 et s.

[6] Delbœuf Joseph, Le magnétisme animal ; à propos d’une visite à l’École de Nancy ; Paris, Félix Alcan ; 1889 ; p. 77 et s. Les chapitres XIV et s. de son opus sont totalement consacrés à l’étude de Liégeois et de ses doctrines.

[7] Op. cit. ; p. 50.

[8] Liégeois Jules, De la suggestion et du somnambulisme (…) ; op. cit. ; p. 714 et spécialement aux § 159 et s. ; 259 et s. ; 324 et s. ainsi que 402 et s.

[9] Liégeois Jules, De la suggestion et du somnambulisme (…) ; op. cit. ; p. 717 et cf. §. 560.

[10] Liégeois Jules, Mémoire sur la suggestion hypnotique (…); Paris, Picard ; 1884 ; p. 69.

[11] Gilles de la Tourette Georges, L’épilogue d’un procès célèbre : affaire Eyraud-Bompard ; Paris, Le Progrès médical ; 1891 ; p. 10.

[12] On cite ici la version de 1916 de De la suggestion ; op. cit. ; chapitre X, § 3.

[13] Cité par Cuvelier ; op. cit. ; p. 61.

[14] Il s’agit de l’un des « pontes » parisiens contemporains de la médecine légale. À son sujet, on se permettra de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, « De la « chirurgie/médecine légale » au(x) « droit (s) de la santé » (1522-2022) » in Rdss 2022, hors-série ; p. 159 et s.

[15] Décision préc. ; req. 19NC01704.

[16] Liégeois Jules, « Hypnotisme téléphonique ; suggestions à grande distance » in Mémoires de l’Académie de Stanislas ; 1885, t. III, p. 133 et s. 

[17] Voyez en ce sens : « Des expertises médico-légales en matière d’hypnotisme ; recherche de l’auteur d’une suggestion criminelle » in Revue de l’hypnotisme ; juillet 1888, p. 03 et s.

[18] Op. cit. ; p. 07.

[19] Liégeois y consacre de nombreux développements dans son ouvrage de 1889 ainsi que dans « Un nouvel état psychologique » in Revue de l’hypnotisme ; août 1888, p. 33 et s.

[20] Op. cit. ; p. 39 et s.

[21] Ibidem.

[22] Liégeois Jules, De la suggestion et du somnambulisme (…) ; op. cit. ; p. 253 et s.

[23] Liébeault Auguste, Du sommeil et des états analogues (…) ; op. cit. ; chap. XIII.

[24] Liégeois Jules, De la suggestion et du somnambulisme (…) ; op. cit. ; p. 355 et s.

[25] Gilles de la Tourette Georges, L’épilogue d’un procès célèbre ; op. cit. ; in fine ; note 22.

[26] Gilles de la Tourette Georges, L’hypnose et les états analogues au point de vue médico-légal (…) ; Paris, Plon ; 1897 (avec une préface dithyrambique du pr. Brouardel).

[27] Liégeois Jules, De l’organisation départementale, commentaire de la loi du 10 août 1870 sur l’organisation et les attributions des conseils généraux et des commissions départementales ; Paris, Marescq Aîné ; 1873.

[28] Il existe de très nombreux comptes-rendus et articles sur l’affaire (dont : Nicolas Serge, L’hypnose : Charcot face à Bernheim, l’école de la Salpêtrière face à l’école de Nancy, Paris, L’Harmattan, 2004). Tous étant très partisans, on a décidé – pour soutenir Liégeois ! – de proposer au lecteur la lecture (sûrement un peu romancée !) d’une des versions de la vérité (non judiciaire) par l’accusée Bompard et ce, dans des mémoires feuilletonnées qu’à l’époque on pouvait aisément faire paraître et qui se vendirent particulièrement bien à très grands renforts de publicité : Bompard Gabrielle, Drames vécus ; « ma confession » ; 28 numéros parus du 5 décembre 1903 au 02 juillet 1904.

[29] Alors que son complice sera extradé de l’île de Cuba où il s’était enfui après avoir d’abord rejoint Londres.

[30] Revue de l’hypnotisme ; 1889-1890 ; p. 266 et s.

[31] Gilles de la Tourette Georges, L’épilogue d’un procès célèbre ; op. cit. ; p. 05.

[32] Cuvelier ; op. cit. ; p. 70.

[33] Gilles de la Tourette Georges, L’épilogue d’un procès célèbre ; op. cit.

[34] Gilles de la Tourette Georges, L’hypnotisme et les états analogues du point de vue médico-légal ; Paris, Plon-Nourrit ; 1887.

[35] Gilles de la Tourette Georges, L’épilogue d’un procès célèbre ; op. cit. ; p. 06.

[36] Op. cit. ; p. 63.

[37] Ibidem (p. 69).

[38] Rappelons, pour l’anecdote historique, que le malheureux médecin fut victime de sa négation des suggestions criminelles. En effet, en 1893 une ancienne patiente lui tira dessus au revolver en prétendant avoir été hypnotisée ! Sans le tuer pour autant, cela le rend singulièrement dépressif et – dit-on – hypomaniaque au point que sa santé mentale en sera de plus en plus perturbée jusqu’à son décès en 1904.

[39] Gilles de la Tourette Georges, L’épilogue d’un procès célèbre ; op. cit. ; p. 16.

[40] Bérillon Edgar, « L’Hypnotisme à la Cour d’assises » in Revue de l’Hypnotisme ; 1891 ; p. 407.

[41] Op. cit. ; p. 71.

[42] Cité par Cuvelier ; op. cit. ; p. 71.

[43] Ce que rapporte Delbœuf dans son ouvrage préc. ; p. 81 et s.

[44] Avec une autre clairvoyance, Braid avait déjà envisagé la « puissance curative » de l’hypnotisme (mais non de la suggestion) ainsi qu’on peut le lire dans la traduction originelle suivante : Braid James, Neurypnologie ; Traité du sommeil nerveux ou hypnotisme par James Braid traduit de l’anglais par le Dr Jules Simon (…) ; Paris, Delahaye ; 1883 ; p. 63 et s.

[45] Sur ce rapport, on lira : Carroy Jacqueline, Hypnose, suggestion et psychologie ; Paris, Puf ; 1991 ; p. 07 et s.

[46] Cité par Cuvelier ; op. cit. ; p. 71 et s.

[47] Kissel Pierre, « L’œuvre de Bernheim : sommeil hypnotique et suggestion » in Hippolyte Bernheim (1840-1919), (…); Nancy, Pun ; 2023, p. 71.

[48] Est topique à cette égard l’édition – passionnante cela dit – du récent ouvrage sur Bernheim et qui ne met en avant « que » des professeurs de médecine comme s’ils étaient les seuls autorisés à s’exprimer : Legras Bernard (dir.), Hippolyte Bernheim (1840-1919) (…); Nancy, Pun ; 2023.

[49] L’auteur (originellement mathématicien puis philologue avant d’enseigner la psychologie) raconte ainsi qu’après sa première étude publiée sur l’Origine des effets curatifs de l’hypnotisme en 1887, la presse médicale belge « l’accueillit avec sourires et se moqua agréablement » de lui « qui n’était pas médecin cela se voyait » : Delbœuf Joseph, Le magnétisme animal (…) op. cit. ; p. 25.

[50] On fait évidemment référence à : Schopenhauer Arthur, Die Welt als Wille und Vorstellung ; Leipzig, Brockhaus ; 1819. On travaille quant à nous sur l’édition et la traduction suivante : Le Monde comme volonté et comme représentation ; Paris, Puf ; 2014 (traduction originelle de Burdeau revue par Roos).

[51] Ainsi que le rappelle : Ucciani Louis, « La représentation. Entre vérité et mensonge » in Sens-Dessous ; 2014 ; n°14 ; p. 83 et s.

[52] Notice nécrologique préc. au Bulletin de la Société d’économie politique ; op. cit. ; p. 147.

[53] Ibidem.

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ParJDA

Jules Liégeois (1833-1908), « professeur hypnotisant » du Droit (I/II)

Art. 416.

Le présent article rédigé par le pr. Mathieu Touzeil-Divina, Co-directeur du Master Droit de la Santé, Université Toulouse Capitole, s’inscrit dans le cadre de la 8e chronique en Droit(s) de la santé (janvier 2024) du Master Droit de la Santé (Université Toulouse Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif. Il est composé de deux parties :

Jules Liégeois (1833-1908)
« professeur hypnotisant » du Droit

La présente contribution est respectueusement dédiée à la plus nancéienne des avocates (Sophie H.) et au plus liégeois des Méditerranéens (Idir C.) ainsi, naturellement, qu’au chevalier Estéban T.
Elle est, enfin, offerte à la plus hypnotisante et chérie des sœurs.


Selon la Cour administrative d’appel de Nancy[2] (qui s’y connaît donc en matière d’hypnotisme puisque ses magistrats semblent avoir lu les travaux de Jules Liégeois (1833-1908) et de l’École de ce même ressort géographique), « le procédé de l’hypnose ne peut, pour pouvoir être pratiqué, être réalisé contre le gré du patient ». Le juge administratif serait donc devenu un sachant médical et/ ou de santé pour affirmer cela ? Tâchons d’en savoir davantage en interrogeant Jules Liégeois.

Une, deux, trois, quatre ou « cinq » (vies de) Jules Liégeois ? Avant de nous consacrer au Jules Liégeois juriste et hypnotiseur, il faut mettre de côté d’« autres » Jules Liégeois que sont ses homonymes et qui n’auront, malgré leurs noms, aucun intérêt ici. On en recense de nombreux en France comme dans le Bénélux et ce, sûrement du fait d’un patronyme à consonnance wallonne faisant référence à la ville de Liège. On connaît ainsi un Jules Liégeois encore en activité à Nancy et dont la société s’appelle « Monsieur Jules Liégeois » ; on en recense plusieurs sur les réseaux sociaux dont ce Jules Liégeois étudiant à l’Icn Business School nancéenne ou encore ce « développeur Web Full Stack Php » installé dans la « Liégeois Inc » à Carnoux-en-Provence. Mentionnons encore un Jules Liégeois (1861-1914) serrurier et mécanicien à Andenne[3] (en Belgique) et, toujours de manière contemporaine à notre auteur, un Jules Liégeois de Wasquehal, ferblantier.

Il n’a en revanche existé qu’un seul Jules Liégeois, professeur de droit[4] et hypnotiseur (celui de notre étude) mais au point qu’on est amené à penser qu’il a eu autant de vies et de facettes prétendument qu’un chat ou qu’un personnage romanesque. À l’image des cinq autres Jules Liégeois, on peut aisément identifier cinq vies ou visages de celui ici honoré :

  • Liégeois, haut administrateur engagé dans le corps préfectoral (ce qu’il accomplira de la fin de la Monarchie de Juillet jusqu’au Second Empire) ;
  • Liégeois, professeur de droit et – en l’occurrence – premier professeur de droit administratif après la recréation de la Faculté de Nancy en 1864 (et ce, jusqu’à son départ en retraite en 1904) ;
  • Liégeois, professeur libéral d’économie politique (de 1868 à 1877 puis de 1895 à 1904 spécialement s’agissant des doctrines économiques[5]) ;
  • Liégeois, hypnotiseur et membre – d’aucuns écriront même « fondateur » – de l’École « dite » de Nancy en matière de suggestion hypnotique ; dès 1884, ainsi, avant même que le docteur Bernheim (1840-1919) ne soit davantage connu (on y reviendra), Le Monde illustré le qualifiait[6] (d’où notre titre) de « professeur hypnotisant » ;
  • et – peut-être – pour résumer les quatre aspects précédents un Liégeois autodidacte passionné par l’étude et curieux ; membre en ce sens de plusieurs sociétés savantes[7] qui déploreront son décès en 1908 même si ledit caractère passionné l’avait parfois entraîné à quelques fâcheries diplomatiquement qualifiées de[8] « malentendus » lors de son décès.

C’est en effet « seul » (on dirait aujourd’hui « à distance ») – en se préparant par des lectures et des recherches personnelles au cœur de son activité première professionnelle au sein de l’administration française – que, de la fin des années 1850 à 1863, il gravit un à un les échelons académiques pour conquérir un baccalauréat ès lettres, une licence puis un doctorat en droit. Il s’était alors inscrit à l’Université de Strasbourg (celle de Nancy n’ayant pas encore été recréée) et les archives académiques relèvent son nom comme lauréat de différents concours même s’il fut dispensé d’assiduité au regard de sa carrière. Étudiant à part et sur le « tard », il ne faut donc pas lui chercher de « maître » en droit public car il fut, comme en hypnose, son propre maître.

Une, deux, trois ou « quatre » buste(s) liégeois ? À quoi ressemblait Jules Liégeois ? Nous le savons et disposons pour ce faire d’au moins quatre éléments iconographiques principaux dont un en quatre exemplaires. Il y a d’abord une photographie dont l’un des tirages originaux (phototypie) est aux archives départementales préc. Il s’agit d’un portrait couleur sépia de l’homme, au tout début de l’année 1891 (alors âgé de 57 ans) à l’instar de ceux que l’on prenait à l’époque l’habitude de faire pour les cartes de visite. À partir de cette prise d’un dénomma « HP », Charles Morel en fixa une gravure identique et notamment reproduite dans Le Monde illustré du 27 décembre 1890 (à l’occasion du procès médiatique de l’affaire dite Gouffé). Il y a également celui que l’on nomme[9] « l’album Liébeault » qui représente, au fil de ses pages et au titre des figures de l’École de la suggestion, le professeur Liégeois. On connaît également au moins trois photographies relativement similaires (circa 1905-1908) du professeur qui servirent dans Le petit parisien, notamment, à sa nécrologie[10] ainsi qu’à l’annonce de l’érection de ses monuments et bustes[11]. Enfin, et surtout, on dispose d’un (et en fait de quatre) bustes au moins du héros lorrain. Cette production est l’œuvre du céramiste et sculpteur, Ernest Bussière (1863-1913), à qui l’on en commanda plusieurs (du bronze au plâtre) : le premier à Damvillers, au cœur de la place de la mairie de sa ville natale ; le deuxième à Bains-les-Bains près du parc des thermes où il décéda et le troisième pour la Faculté de droit de Nancy où il est également encore présent dans les salons d’honneur. En outre, on peut affirmer qu’un quatrième exemplaire au moins dudit buste existe puisqu’on l’a repéré dans la chapelle funéraire familiale où il repose au cimetière nancéen.

Une, deux, trois ou « zéro » Écoles nancéenne(s) ? Bussière, que nous venons de citer a d’ailleurs illustré une autre des célèbres écoles nancéennes : celle de « l’Alliance provinciale des industries d’art » d’Émile Gallé (1846-1904) qui a fait rayonner l’Art nouveau. Une deuxième École (outre les Mines) a marqué Nancy : la première à s’être consacré de façon scientifique et technique à la sylviculture : l’École forestière ou des forêts. Toutefois, c’est encore à une troisième de ces « Écoles de Nancy » que nous allons nous intéresser : celle dite de la naissance de la psychologie que l’on nomme également « École de la suggestion » ou même de « l’hypnotisme ».

Cela dit, comme nous avons eu l’occasion de le développer dans d’autres écrits[12], on doute – très fortement – de ce que l’École nancéenne de la suggestion ait été une véritable « École » au sens classique du terme. S’il est en effet possible d’y identifier des personnalités s’y rattachant géographiquement, thématiquement et chronologiquement (on songe singulièrement à Ambroise-Auguste Liébeault (1823-1904), à Hippolyte Bernheim, à Henri Beaunis (1830-1921) et – tardivement – à son renouveau par Émile Coué (1857-1926)), il n’y eut aucun véritable « maître » incontesté (même si la personnalité de Liébeault est originelle) et surtout à part la thématique de l’hypnose et de la suggestion, il y avait presque autant de différences et de divergences d’approches entre eux que de points d’accord. Toutefois, si l’expression devenue mythique[13] a « pris » dans le ciment académique c’est, croyons-nous et affirmons-nous, parce que, comme souvent en matière de mythologie fédératrice, elle a permis à ses promoteurs de s’affirmer face à un autre mouvement institutionnalisé à Paris, dans « l’École de la Salpêtrière » derrière Jean-Martin Charcot[14] (1825-1893) et son chef de clinique, Joseph Babinski (1857-1932) dont chacun connaît le célèbre « test » ou « signe » réflexologique.

Une, deux, trois, quatre, cinq ou « six » spécialités liégeoises ? Par ailleurs, parce que l’on a été fort déçu de ne pas trouver d’ascendance belge directe chez Liégeois et parce que l’on adore ce Royaume singulièrement dans sa partie wallonne, on a décidé de faussement dissimuler six des nombreuses spécialités liégeoises dans cette contribution afin d’en tenir le lecteur éveillé. Il y sera donc, malgré tout, bien question de café, de chocolat, de boulets (et non de boulettes comme à Bruxelles), de boudin (à la marjolaine), de sirop (évidemment !) ou encore de Lacquemant liégeois afin de leur rendre également hommage. Et l’on aurait même pu y ajouter des bières (dont la Bestiale ou la Curtius), des boukètes, de la salade, des gaufres, des rognons et même du pékèt – tous liégeois – mais il nous a semblé qu’avec six clins d’yeux, le clou serait suffisamment enfoncé. Par ailleurs, si l’on apprécie le pékèt de Liège, cette eau-de-vie de genévrier (du gin donc !), on demeure conquis par la plus lorraine mirabelle ce qui nous ramène immédiatement à Nancy où nous allons pouvoir présenter Jules Liégeois et ses travaux non seulement au cœur des « Écoles » (I) mais encore des disciplines : entre droit, hypnose et médecine (II).

I.Jules Liégeois, parmi les Écoles… ?

Avait-il un « Jules », Liégeois ? Assurément non ! Il s’est marié avec Hélène (Marie Henriette) Pfeifer (1842-1935) le 25 septembre 1867 à Nancy[15]. De cette union, naquirent au moins deux enfants :

  • Anne (Marie Marguerite) (1868-1897[16]) qui épousera[17] le premier professeur titulaire (en Sorbonne) d’une chaire d’histoire de la langue française et qui professera à Lyon puis à Paris, Ferdinand (Eugène Jean-Baptiste) Brunot[18] (1860-1938).
  • Gaston[19] (Jules Albert) (1875-1930) qui embrassera la magistrature judiciaire en étant affecté aux tribunaux de première instance d’Évreux puis d’Épinal, de Reims et enfin de Nancy.

Le couple habita notamment au 4, rue de la source puis au 8, rue de la monnaie à Nancy ainsi qu’en attestent plusieurs des archives d’État civil précédemment citées et utilisées. A Nancy, la sépulture attitrée est celle des familles Liégeois-Brunot et Gybal. Reposent ainsi aux côtés de Jules Liégeois qui avait dénoncé ce qui lui semblaient être des « menaces socialistes », un journaliste et activiste militant du parti communiste, André Gybal (1885-1960) ainsi que des compagnons de Jaurès (1859-1914), au sein de la famille de son gendre, le doyen Brunot.

« Qui trop embrasse mal étreint » ? C’est certainement ce que certains ont pu dire et penser de Jules Liégeois tant il paraît insaisissable et versé dans de nombreux champs disciplinaires et d’intérêts. Le docteur en médecine (et partisan affirmé de Charcot et de l’École de la Salpêtrière) Georges Gilles de la Tourette (1857-1904) écrira d’ailleurs à propos de Liégeois pour ridiculiser son Mémoire présenté à l’Institut de France[20] :

« Nous l’engageons (…) à méditer la vieille formule « qui veut trop prouver, ne prouve rien » et étant donné les bizarres théories médicales qui émaillent à chaque page de l’ouvrage (…), nous avons bien peur que l’École de Nancy ait trouvé en lui le malencontreux ami de la fable ».

On croit, au contraire, que c’est avec une rigueur et une volonté scientifiques identiques sinon communes qu’il a abordé puis conquis tant le droit administratif (A) que la question hypnotique (B).

A.   Jules Liégeois & l’École de Droit (le droit administratif)

Triple rencontre liégeoise. C’est en 2003, lors de nos travaux de doctorat, que nous avons rencontré pour la première fois le patronyme de Jules Liégeois associé au droit administratif ainsi qu’au nom de Louis-Pierre-François Cabantous (1812-1872), professeur titulaire (et renommé) de droit administratif à Aix-en-Provence de 1843 à sa mort. Cabantous était l’un des pères (avec les Foucart (Émile-Victor-Masséna) et les Laferrière (Firmin)) du droit administratif français dont Liégeois et Laferrière (fils) notamment s’avéraient déjà former une deuxième génération. Liégeois fut en effet le « continuateur » de l’ouvrage magistral de Cabantous (qui n’était pas son maître) : les Répétitions écrites de droit administratif au point que les deux dernières éditions de l’ouvrage furent surnommées le Cabantous-Liégeois. Cela dit, le second ayant uniquement écrit en droit administratif après la mort de celui à propos duquel on effectuait nos recherches, nous n’avons que peu contacté sa doctrine.

En 2013, en revanche, nous avons tenu à ce qu’il figurât dans la liste des plus importants juristes français dont on cherchait à établir l’état des sépultures dans le cadre d’un travail sur la mémoire des juristes au sein du Traité des nouveaux droits de la Mort. Dans ce cadre, la tombe de Jules Liégeois nous avait donné du fil à retordre puisque personne, dans ses villes de naissances et de décès et alors qu’il y était encore célébré par des monuments, ne savait où il avait été inhumé. C’est alors presque par hasard que l’on a retrouvé sa trace dans l’un des cimetières de Nancy. Par ailleurs, on avait été frappé des épitaphes ou iconographies entourant l’homme : si elles le représentaient (comme pour son buste) en tenue académique de juriste professeur, les écrits qui le qualifiaient surtout (sur les monuments et la sépulture) retenaient son implication comme « fondateur » (et non simple participant !) de l’École de Nancy et/ou de la « suggestion ». Voilà que notre juriste publiciste devenait comme relégué au second plan d’un autre Liégeois bien plus célèbre : l’hypnotiseur. En 2023, ainsi, c’est pour tenter de percer ce mystérieux personnage, après avoir travaillé sur les racines magnétiques de l’hypnotisme[21], que l’on a décidé d’en savoir davantage.

Le droit administratif par la pratique. Jules (Joseph) Liégeois est né le 30 novembre 1833 à Damvillers[22] dans la Meuse près de Verdun. Sa famille est étrangère au monde juridique. Son père (Joseph Martin Liégeois (1797-1854)), comme l’avait été son propre père, était arpenteur forestier/conducteur des Ponts-et-Chaussées à Étain[23] puis à Damvillers non loin de l’autre École (forestière) de Nancy. Contrairement à ce qu’on lit encore parfois, son père n’était donc pas notaire[24]. Sa mère quant à elle se nommait Anne Rosalie Tabutiaux (1810-1890).

Par ailleurs, à la différence de la quasi-totalité de ses collègues, Jules Liégeois n’a pas « fait » son Droit pour ensuite tenter les concours, l’avocature et/ou le professorat. Il a effectivement directement intégré l’administration après des études générales (primaires) entamées à Damvillers puis à Verdun ainsi qu’à Avesnes (dans le Nord auprès des boulettes et non des boulets liégeois). Son père venait en effet d’y être muté et lui proposa, à l’âge de treize ans, de le suivre afin de[25] « travailler chez l’ingénieur d’Avesnes, comme élève-conducteur des Ponts-et-Chaussées » à l’image paternelle. Remarqué par son employeur, il est placé sous la protection du sous-préfet de la même ville, Albert (Mathieu Fidèle Joseph) Lenglé[26] (1798-1867) qui en fait son secrétaire particulier et lui propose de l’accompagner dans ses différentes fonctions préfectorales lors de ses nominations dans la Meuse (Bar-le-Duc) de 1851 à 1854 puis dans la Meurthe (Nancy) de 1854 à 1861. C’est lors de ces deux dernières affectations que non seulement Liégeois se « notabilise » en fréquentant les sociétés savantes préc. de Bar-le-Duc puis de Nancy mais également qu’il décide de s’inscrire auprès de la Faculté de Droit la plus proche de Nancy à l’époque : Strasbourg. En 1851, il décroche la nomination de « sous-chef de bureau » de la préfecture puis gravit les échelons et devient « chef de bureau » du préfet Lenglé. Fort de ses connaissances administratives pratiques, il fait publier au moins deux premières : une contribution statistique à la connaissance du département qu’il aidait à administrer ainsi, déjà, qu’une première monographie en économie politique et finances[27] en sa qualité de lecteur assidu des travaux de Frédéric Bastiat (1801-1850), présenté comme son auteur favori par la notice que lui consacra l’Académie de Stanislas à son décès. Précisément, Liégeois fut-il membre de plusieurs sociétés savantes qui s’emparaient des nouvelles questions économiques et notamment des doctrines dites libre-échangistes. Manifestement, l’économie politique[28] était son loisir gourmand : son Lacquemant liégeois.

Académiquement, il soutient à la Faculté de Droit de Strasbourg sa première thèse (de licence) le 14 février 1861[29] (à propos des prêts et des intérêts ainsi qu’il a déjà commencé à s’y spécialiser mais aussi – en droit administratif – s’agissant des « attributions des conseils généraux et des conseils d’arrondissement ») et celle de doctorat en 1863. Cette dernière, continuité de la précédente et de ses premiers écrits d’administrateur, s’intitule[30] Du prêt à intérêt. Toutefois, quand il est félicité pour ses qualités doctorales et juridiques et qu’il se propose de rejoindre une Faculté comme enseignant, la matière des sciences économiques ou de l’économie politique n’est pas encore diffusée hors des cénacles parisiens. Il propose donc ses services dans une matière que jusqu’à récemment peu de collègues (à l’époque généralistes du Droit et non publicistes ou privatistes) voulaient enseigner : le droit administratif.

En 1864, un cours étant précisément vacant à Lille qu’il avait connue dans sa jeunesse avec son père, Jules Liégeois accepte d’y être chargé de cours à compter de la rentrée suivante. Toutefois, son inscription n’y sera que virtuelle puisque la même année, un décret impérial du 09 janvier 1864 rétablit la Faculté de Droit de Nancy et que le ministre de l’Instruction publique, ami personnel du préfet Lenglé, Victor Duruy (1811-1894), est tout à fait disposé à y nommer Liégeois. Ce dernier hésite, semble-t-il par modestie, puis accepte et est installé comme titulaire dès le 19 octobre 1865. Entre temps, il a tutoyé les ministres en étant nommé haut fonctionnaire, sous-chef du cabinet du ministre de l’intérieur, le marquis Charles de la Valette (1806-1881), du 10 avril au 18 octobre 1865.

Dès 1868, par ailleurs, il réussit à obtenir la création, originale et spéciale pour la Faculté de Lorraine, d’un cours complémentaire d’économie politique dans lequel il s’investit totalement en livrant plusieurs publications (des articles) reconnues.

Osant lier et relier les matières et les questions sans être aveuglé par des œillères académiques (ce qui est propre à une conception de l’Unité et non de la diversité du Droit), il publie une étude intéressante sur les rapports entre l’économie et le droit public ainsi qu’une contribution (à destination des administrateurs) sur le Code civil et les successions[31]. Outre plusieurs autres articles juridiques et d’économie politique[32], mentionnons un important Essai sur l’histoire et la législation de l’usure daté de 1863.

Surtout, on lui doit la reprise, en 1873 de la 5e édition posthume de l’ouvrage préc. de Cabantous. Comment, pour autant relier deux hommes qui a priori n’avaient jamais travaillé ensemble ni même ne s’étaient rencontrés ?

On avouera avoir longtemps « séché » sur cette question dont nous ne présumions qu’une chose : il n’était pas au café – Liégeois – lorsqu’il rencontra le Provençal Cabantous dont la belle-famille avait des origines en Côte d’Or alors qu’il était, quant à lui, désireux de retrouver les siens à Toulouse. Ni au café ni autour d’un procès ou d’un moment académique, le doyen Cabantous n’a jamais été le « maître » du nancéen et cela se ressent explicitement dans les préfaces des deux éditions (1873 et 1882) que continuera le Lorrain.

Il y avait une évidente admiration intellectuelle du plus jeune pour le plus ancien et celle-ci suffisait à ce que Liégeois acceptât la mission qu’on lui proposa. En effet, Cabantous mourut le 19 octobre 1872 à Noyers-sur-Serein[33] alors qu’il était en vacances familiales près du Dijonnais alors qu’il aurait dû rendre à son éditeur une nouvelle édition enrichie. Ledit éditeur, avant de s’associer à son gendre pour former la librairie éditoriale Chevalier-Marescq (l’ancêtre de l’actuelle Lgdj), n’était autre que Hyacinthe-Auguste Marescq (aîné) (1817-1873). Ce dernier se vit alors suggérer par un autre éditeur nancéen (Berger-Levrault) le nom du titulaire de la chaire de droit administratif à Nancy depuis près de dix années et ancien haut administrateur : Liégeois. Ce dernier accepta la mission de succéder à Cabantous et proposa d’abord, en 1873[34], une édition formellement similaire aux précédentes et très respectueuse du plan originel. Elle contenait toutefois des éléments fondamentaux du nouveau droit public et administratif qui allait devenir pleinement républicain à travers les nouvelles normes d’organisation territoriale et – surtout – le passage acté d’une Justice administrative retenue à une Justice déléguée (ainsi que la recréation du Tribunal des conflits) et ce, par la Loi du 24 mai 1872.

En 1882, en revanche, même si la préface symboliquement datée du jour anniversaire du décès de Cabantous, honorait encore le prédécesseur, le plan, et le volume surtout de l’ouvrage avaient singulièrement été mis aux jours liégeois. Le contentieux trouvait une place bien plus grande et l’économie politique – évidemment – ainsi que la recherche des « principes juridiques » étaient bien plus affirmés. En particulier, sensible notamment aux bases constitutionnelles[35] du droit administratif telles que les avaient enseignées avant lui le doyen Foucart[36], Liégeois se distingua de Cabantous en imposant d’importants développements sur ces questions. Dès l’édition de 1873, par ailleurs, le républicain Liégeois revendiquait son libéralisme économique et sa haine des socialistes ayant[37] « précipité les 150 000 fédérés de la Commune de Paris dans leur entreprise insensée et criminelle contre la patrie, encore foulée par la botte du vainqueur ». Sa préface parle finalement bien plus de l’utilité de l’économie politique et de sa haine des Communards et autres « socialistes[38] » que de droit administratif à proprement parler ! Plutôt que de marquer par exemple les changements fondamentaux entraînés par la Loi préc. du 24 mai 1872, il dénonce les gabegies de financements publics[39]…. « pour bâtir un opéra » !

La dernière édition des Répétitions écrites[40] s’en fait l’écho au fil des pages renouvelées du livre mais non dans la nouvelle préface « adoucie ». Désormais le Cabantous-Liégeois est devenu le Liégeois-Cabantous puisqu’après avoir refusé d’offrir une nouvelle édition, le Lorrain s’est laissé convaincre[41] « en réclamant une liberté d’allures [qu’il n’avait] pas eue en 1873 » de son propre aveu. Ayant doublé le nombre de pages de ce véritable traité pratique, Liégeois concluait qu’il s’agissait moins désormais d’une « révision » que d’une « sorte de collaboration posthume ».

Du droit administratif, il fit son sirop Liégeois. Quels sont les expertises ou apports principaux de Liégeois au droit administratif ? On croit pouvoir, à la lecture de la 6e édition des Répétitions écrites au moins en identifier trois d’essentielles.

  • D’abord, il faut revenir sur la façon dont Liégeois a tenu à intégrer de manière non anecdotique mais – au contraire – très développée les bases constitutionnelles préc. du droit administratif (c’est-à-dire ce que l’on nommait à l’époque le droit public). Il ne s’y est pas contenté de donner quelques éléments mais il a véritablement offert un double traité de droit public et administratif (à la « Foucart » pourrait-on dire) en insistant particulièrement sur la description des pouvoirs d’un acteur qui, jusqu’à alors, ne faisait qu’entériner les demandes de l’exécutif : le Parlement. Sentant bien arriver l’enracinement républicain, Liégeois est un des premiers auteurs postérieurs à 1870 (mais avant que l’enseignement du droit constitutionnel ne soit obligatoire) à offrir plus d’une centaine de pages à cette étude[42].
  • Ensuite, fort de son expérience en administration, Liégeois est un de ceux qui comprennent le mieux (et de l’intérieur) certains comportements et fonctionnements administratifs qu’il a lui-même ordonnés et pratiqués. En particulier, on lira avec intérêts ses passages sur les préfets[43] mais surtout sur les attributions, organisations et compétences des conseils généraux[44].
  • Enfin, en matière de contentieux administratif, écrivant – on l’a dit – après la Loi du 24 mai 1872, il faut lire aussi ses remarques sur ceux qui ne sont pas encore qualifiés de tels mais qu’il ose décrire comme des « tribunaux administratifs[45] » à part entière : les conseils de préfecture qu’ici encore dont il avait appris le fonctionnement en interne.

Enfin, on pourra émettre – à propos du titre de l’ouvrage – une dernière remarque. Si, en 1854, Cabantous[46] avait bien offert un manuel directement issu de ses propres notes de cours (d’où répétitions écrites) sans développements supplémentaires et pouvant ainsi être directement utilisé par et pour les étudiants, les éditions successives de l’opus et – particulièrement – la dernière édition (1882) matérialisait un véritable traité théorique et pratique du droit public et administratif français. Par ailleurs, comme on l’a développé dans nos Éléments de patristique administrative[47], les versions premières de Cabantous étaient très descriptives. Et ce n’est qu’à Liégeois que l’on doit d’avoir augmenté « considérablement le Titre Ier du premier Livre consacré aux « principes placés sous la garantie des pouvoirs publics ». C’est donc plus à lui que l’on doit une véritable recherche de « principes généraux » qu’à Cabantous qui s’était contenté d’une dizaine de pages que son successeur quintupla. Toutefois, ces mêmes pages sont davantage un précis de droit constitutionnel que la recherche des principes généraux du droit administratif. En outre, cédant à la pratique majoritaire, Liégeois introduisit en 1882 (pour la 6e édition) un Livre V intitulé « matières administratives » ce qui dénatura complètement l’œuvre originelle de Cabantous qui s’y était refusé, intégrant, comme Serrigny[48], lesdites matières dans l’étude des compétences juridictionnelles des tribunaux administratifs ».

Une position triplement singulière à la Faculté. Si le professeur Liégeois a, très tôt, été introduit dans toutes les sociétés savantes importantes des lieux où il a séjourna (de Bar-Le-Duc sous le Second Empire à la prestigieuse Académie de Stanislas à compter du 23 janvier 1863[49] où il est considéré comme associé avant sa consécration académique puis comme Président en 1882[50]), s’il a assurément compté parmi les notables lorrains, sa position dans la Faculté de Droit était autre. Arrivé dans le corps en 1865 comme professeur titulaire, il est promu à la deuxième classe à compter du 1er janvier 1885 à l’ancienneté et non – comme presque toujours à l’époque comme aujourd’hui en le sollicitant. Il en sera de même pour son passage en « première classe » au 1er janvier 1890[51]. Il faut alors rappeler que le « personnage » dérangeait plusieurs de ses collègues pour au moins trois raisons :

  • d’abord, on lui reprochait d’être parvenu au professorat certes en ayant gravi ses grades et diplômes comme tous mais non seulement en venant directement de l’administration mais encore en y étant parvenu plus tardivement que d’autres et sans jouer le jeu classique de la relation mandarinale du maître à ses disciples. En outre, du fait d’un carnet d’adresses politiques qu’il avait construit dans sa première carrière, Liégeois n’hésitait pas à interpeller directement des hommes politiques et des élus ce qui, à l’époque, surprenait. Le nombre de ses pétitions signalées à la Chambre des députés ou encore de ses lettres à des ministres impressionne[52]. Républicain et libéral, il est engagé et ne le dissimule jamais.
  • Ensuite, Liégeois se distinguait en ce qu’il n’avait pas été coopté par ses pairs par le biais d’un ou de plusieurs concours de chaires mais qu’il avait été directement nommé par les gouvernants lors de la création d’une chaire de la nouvelle Faculté de Lorraine. Or, dans les Écoles de Droit, la nomination n’a jamais été bien considérée par les pairs.
  • Enfin, la spécialité de Liégeois, avant d’être l’économie politique et l’hypnose, était le droit public et administratif et l’on sait qu’il faudra des années (pour ne pas dire des siècles) avant qu’elle ne devienne aussi respectable que les prétendues véritables matières juridiques du droit privé.

Cela n’empêcha pas Liégeois de s’affirmer (au contraire même semble-t-il, cela le galvanisait) et de revendiquer l’importance du droit public par exemple en faisant soutenir d’intéressants travaux comme cette thèse[53] (certes, de licence) d’un dénommé Fernand Loppinet (1844-1922) qui deviendra, comme le père du professeur, un important acteur[54] de l’administration des eaux et forêts.

B.   Jules Liégeois & l’École de Nancy (la suggestion)

Même si, régulièrement, les travaux sur l’École dite de Nancy[55] en matière de suggestion sont – heureusement – renouvelés, ils commencent à être bien connus et l’on se permettra donc d’être rapides en ce qui concerne leurs exposés ou résumés. On s’accordera effectivement a priori pour y reconnaître les éléments fondateurs, chronologiques et saillants suivants :

  • Auguste (Amboise) Liébeault – on l’oublie parfois – était également docteur en médecine[56] mais comme, au milieu des années 1860, il se revendiqua également « guérisseur » en se basant d’abord sur les théories mélangées et/ou confuses de Mesmer (1734-1815) et de Braid (1795-1860) en matière de magnétisme et d’hypnotisme, son crédit scientifique en a beaucoup été affecté. Qu’on le veuille ou qu’on le déplore, il est pourtant l’initiateur incontestable du mouvement nancéen et sa « clinique » ouverte aux plus pauvres et aux plus déçus de la médecine conventionnelle a été un véritable succès international. Fasciné par les travaux de Mesmer et leur validation partielle par le célèbre (mais non revendiqué par l’Académie de médecine) rapport Husson[57] qui encourage les recherches médicales sur le magnétisme incompris, Liébeault va quitter son cabinet de campagne pour s’installer à Nancy, convaincu par les traductions diffusées (notamment par Alfred Velpeau (1795-1867)) de James Braid sur la neurypnologie et l’hypnotisme. Le premier ouvrage de Liébeault sur le sommeil paraît en 1866[58] mais ne trouve pas son public. Il faudra attendre qu’un universitaire (et non uniquement un autre médecin) les révèle et les diffuse.
  • Ce sera Hippolyte Bernheim, arrivé en 1872 de Strasbourg à Nancy lors de l’installation, toute patriote, de la nouvelle École de médecine rattachée, comme il se doit, à son hôpital. C’est lui qui, autour de 1883, fera naître et connaître « l’École » à laquelle il se joint en accompagnant Liébeault (qu’il reconnaît comme créateur) tout en lui apportant ou revendiquant un crédit scientifique médical ainsi qu’une clinique désormais hospitalière et académique[59]. Toutefois, très tôt les différences entre les deux hommes vont se multiplier : Liébeault croit au fluide et Bernheim non ; le premier se concentre sur le sommeil et le second sur la seule suggestion. Dès 1883 (et c’est ce qui fera connaître le mouvement nancéen), Bernheim[60] affirme « comme Braid, comme le docteur Liébeault (…), j’ai constaté que la grande majorité des sujets peut être influencée par l’hypnose à un degré variable ».
  • Rejoints par HenriBeaunis et par JulesLiégeois, les quatre hommes vont se réunir autour de quatre idées communes :
    • l’affirmation de ce que l’hypnose et le somnambulisme ne sont pas des techniques réservées aux hystériques (doctrine parisienne de Charcot et du mouvement de la Salpêtrière) ;
    • qu’il est a priori possible, mais à plusieurs degrés d’intensité, d’hypnotiser toute personne ;
    • que l’hypnose entraîne une réflexion et des recherches sur les termes de sommeil (provoqué ou non), de conscient et d’inconscient ainsi que de suggestion(s) ;
    • enfin, que la technique hypnotique peut être à visée thérapeutique.
  • Tous, collaborent à plusieurs revues dont celle (1886) du docteur (parisien) en médecine Edgar Bérillon (1859-1948) (Revue de l’hypnotisme expérimental et thérapeutique).
  • Enfin, ce ne sera qu’avec Émile Coué[61], le pharmacien promoteur de la pensée et de l’autosuggestion positives[62] que l’École de Nancy reprendra du « service » et de l’aura en 1913 par la fondation de son École lorraine de psychologie appliquée.

Rendre « scientifiques » les rapports à l’hypnose. L’un des points communs entre Bernheim et Liégeois est assurément leur rapport à la science et à l’envie de démonstrations inscrites dans une méthodologie positive sinon positiviste déliée de considérations de foi, de morale ou encore de paranormal. Alors que Liébeault assume les liens entre hypnose et magnétisme et emploiera toujours le terme de « fluide » issu du magnétisme, les deux universitaires lorrains, Bernheim et Liégeois, ont l’ambition ferme (et a priori réussie) de ne plus considérer (sinon de renier) l’origine mesmérienne de l’hypnose en l’objectivant au regard de seuls critères dits scientifiques : médicaux pour l’un et juridiques pour l’autre. Le décorum inutilen’a alors plus sa place selon eux dans l’hypnose et outre les paroles suggestives, il faudrait ôter tout ce qui ne serait que parasite à l’instar de l’apposition quasi magnétique des mains sur les tempes ou les globes oculaires. C’est la suggestion seule qui doit primer et apparaître ce qui leur permet, par exemple, de dénigrer les expériences parisiennes de Charcot lorsqu’il s’entoure encore de[63] « tam-tam et de gong chinois » à la manière, précisément, de Mesmer et de son harmonica.

Ce qu’ambitionnent les universitaires Liégeois et Bernheim consiste ainsi à « laïciser » l’hypnose en la débarrassant de toute référence occulte ou magique[64].

En 1916, dans son dernier ouvrage de vulgarisation sur la suggestion, Bernheim revendique en un avertissement les propos suivants[65] : « c’est pour combattre cette conception erronée » qualifiée une ligne auparavant d’« extrascientifique », « pour dégager la question de son apparence mystique et thaumaturgique » que le médecin déclare avoir fondé toute son œuvre au sein de l’École de Nancy. Cela affirmé, Bernheim comme Liégeois ne vont jamais nier les racines mesmériennes de l’hypnose et de la suggestion ce qui implique d’assumer (pour le dépasser ensuite) le fait que[66] « l’hypnotisme est né du magnétisme comme la chimie est née de l’alchimie ». Cependant, les deux auteurs vont se détacher y compris de Braid en revendiquant que la suggestion ne procède en rien d’une « manipulation » ou d’une « passe » magnétique. Et si les deux auteurs reprochent à Liébeault de considérer toujours l’idée d’un « fluide », ils lui reconnaissent la paternité d’une théorie au cœur de l’École de Nancy : l’affirmation de ce que la suggestion hypnotique peut être thérapeutique.

Se séparant même du terme d’hypnose trop associé à Braid, Bernheim lui préférera celui de « suggestibilité » voire de[67] « déterminisme cérébral ». Il explique ainsi que la suggestion ne va pas donner des dons à des hypnotisés ne les possédant pas déjà ou encore les rendre à l’instar d’automates. La suggestion, selon lui, n’est en cela pas dangereuse ou magique : elle n’est que la réalisation cérébrale d’un acquis dissimulé. C’est ce que complétera Joseph Delbœuf[68] (1831-1896) lorsqu’il résumera comme suit les travaux de Liégeois et de Bernheim : « il n’y a pas d’hypnotisme, il n’y a que des degrés – et des modes – divers de suggestibilité ».

Liégeois, « Le » fondateur de l’École de Nancy ? De quand date la naissance de l’École de Nancy si tant est qu’elle ait existé ? Il est impossible de retenir 1866 et les premiers travaux publiés de Liébeault sur le sommeil puisqu’à l’époque personne ne l’accompagnait. C’est vraisemblablement davantage autour de 1882-1883 que l’on peut considérer que le quarteron des « 2B-2L » (Liébault-Liégeois-Bernheim-Beaunis) s’est volontairement associé aux fins d’incarner un mouvement militant en faveur de la « suggestion hypnotique ».

Toutefois, si le nom de Bernheim est généralement le plus retenu et le plus cité (parce qu’il fut médecin), on croit pouvoir affirmer que la revendication scientifique et académique première du mouvement revient à Jules Liégeois. C’est ce qu’affirme son « monument » à Bains-les-Bains comme à Damvillers mais l’argument hagiographique ne suffit évidemment pas. C’est à travers les publications scientifiques que l’on croit pouvoir affirmer cette paternité. Il ne s’agit pas pour autant d’affirmer que Liégeois aurait écrit avant Bernheim sur l’hypnose : les deux, globalement, ont travaillé auprès de Liébeault de 1882 à 1884 pour rendre compte, dès 1883, dans différents supports, médias et académies ou sociétés savantes de leurs travaux et de leur importance[69].

En revanche, c’est – croyons-nous – dès avril 1884 (avec une rédaction connue en 1883) et pour la première fois publiée dans son[70] Mémoire sur la suggestion hypnotique dans ses rapports avec le droit civil et le droit criminel que Liégeois revendique l’existence d’une « École de Nancy » (mouvement constitué originellement des 2B-2L préc.) en ce que ses principes communs s’opposeraient tous à « l’École de Paris » ou « École de la Salpêtrière » de Charcot : non, l’hypnose ne serait pas connexe à l’hystérie ; non, elle ne serait pas une maladie comparable au somnambulisme et – surtout – du sommeil, c’est la suggestion hypnotique qui importerait et pourrait même être curative. Voilà comment, croyons-nous, est née l’expression formelle d’« École de Nancy » proposée par Liégeois ce qui lui permettait – alors qu’il n’était pas médecin mais pratiquait l’hypnose – de s’y inclure.

Avoir par ailleurs osé affirmer cela à l’Institut de France, haut lieu de l’Académisme, lors de la défense de son Mémoire préc. au printemps 1884 était une prouesse ainsi qu’un mécanisme ingénieux de communication. Par suite, Liégeois confirmera son appartenance scholastique non seulement par une pratique fréquente de l’hypnose (dont témoignent ses travaux et ceux de ses visiteurs[71]) mais encore par une théorisation et une défense doctrinale de l’École de la suggestion[72].

En outre, au sein des 2L-2B, Liégeois était le liant. Non pas le meneur mais celui capable de trouver avec chacun des autres des points communs et des amitiés sincères. Alors que les trois autres se drapaient parfois dans des certitudes toutes médicales et s’opposaient entre collègues avec vivacité, Liégeois jouait la carte du dénominateur commun : l’union par la promotion de la suggestion. Une preuve de ce rôle se retrouve dans un document familial et administratif. En 1890[73], en effet, Liégeois se rend à l’hôtel de ville de Nancy pour y déclarer le décès de sa mère. Qui choisit-il pour l’accompagner ? Liébault ; présent dans la souffrance comme ami plus encore que comme médecin.

Une position triplement singulière au cœur de l’École de Nancy. Ce faisant, comme on l’a fait au sein de la Faculté de Droit, on peut aisément conclure qu’au sein de l’École de Nancy, aussi, Liégeois occupait une position singulière.

  • D’abord, il en était même conspué car il n’était pas (à la différence des trois autres) un docteur en médecine, un véritable « scientifique ». Un ouvrage contemporain comme celui préc. du docteur (en médecine évidemment !) Cuvelier en atteste et se plaît à citer les médecins critiquant Liégeois du seul fait de sa tare originelle : n’être qu’un juriste. Bernheim, ainsi, méritait (puisque médecin) les honneurs mais Liégeois… apparaissait presque comme le « coupable idéal » du déclin de l’École. Citons en ce sens Paul Janet (1823-1899) (pourtant non-médecin mais philosophe) qui, à la suite de l’intervention de Liégeois à l’Académie des Sciences morales et politiques, rétorqua, pour défendre Charcot[74], « si un médecin, tel que le docteur Bernheim est si vague et si peu lumineux sur les rapports de l’hystérie et de l’hypnose, ce n’est pas à un professeur de droit comme Liégeois qu’il faut demander des détails précis sur l’état physiologique et pathologique de ses sujets » !
  • Ensuite, Liégeois était aussi mis à l’écart du fait de son caractère parfois trop vif ou trempé, entier comme l’affaire Gouffé le démontrera ci-après.
  • Enfin, Liégeois nous semble aussi avoir été vilipendé en ce qu’il tenait une position socialement très dangereuse : celle selon laquelle l’hypnose pouvait entraîner des infractions et des crimes, malgré la volonté des hypnotisés.

Or, ainsi que l’a particulièrement bien démontré[75] le psychanalyste Léon Chertok (1911-1991), depuis Bossuet on a associé l’idée de suggestion à celle du démon. Ainsi, admettre le fait qu’un individu puisse en influencer un autre (jusqu’à lui faire commettre des infractions pénales) est particulièrement perturbant sinon séditieux.

On préfère souvent le nier pour affirmer sa volonté et son existence, son consentement libre et ses actions propres mais en vivant en société, il ne peut en être autrement.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Jules Liégeois (1833-1908), « professeur hypnotisant » du Droit (I/II) »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2024 ; Art. 416.


[2] Caa de Nancy, 29 mars 2022, Patients X. c. Hôpitaux universitaires de Strasbourg ; req. 19NC01704.

[3] Son état civil a même été numérisé : https://www.bibliotheca-andana.be/?p=156081.

[4] Il n’existe pas, sauf omission de travaux scientifiques importants sur l’homme et son œuvre. Il existe plusieurs notices nécrologiques (qui seront citées infra) ainsi que plusieurs dossiers aux archives nationales (dont F/17/21954/A son dossier personnel académique), départementales de la Meurthe-et-Moselle (Personnel enseignant, W114775 ; travaux personnels des professeurs, W114778) ainsi qu’à la Faculté de droit nancéenne (comme les registres du personnel ou ceux des délibérations). On dispose en outre des copies de son état civil et de celui de sa famille (cité ci-après) qui permettent aisément d’en établir la généalogie ainsi que son dossier dans la base de la Légion d’Honneur (LH/1639/26).

[5] Cf. sa « notice » in Bulletin de la Société d’économie politique ; 1908 ; p.145 et s.

[6] Le Monde illustré ; 16 août 1884 ; p. 2.

[7] En ce sens : « Le professeur Liégeois » in Mémoires de la Société des lettres, sciences et arts de Bar-le-Duc ; 1912 ; séance du 27 mai 1909 ; p. CIII et s. ; ou encore « Nécrologie » in Mémoires de l’Académie de Stanislas ; 1908-1909 ; p. LXXVIII et s.

[8] C’est ce que retient par exemple la notice préc. publiée par l’Académie de Stanislas dont il avait été membre (et même Président) et avec laquelle il avait pris, après 1892, quelques distances.

[9] Il s’agit de l’album photographique offert le 25 mai 1891 au docteur Liébeault. Conservé aux archives départementales de la Meurthe-et-Moselle, il a fait l’objet d’une édition : Andrieu Bernard, Album Liébeault ; Nancy, Pun ; 2008.

[10] Ainsi in Le Petit parisien daté du 19 août 1908 (p. 1) ou encore dans Le Matin du 16 août 1908 (p. 5).

[11] Dont celui érigé dans sa ville de décès et annoncé dans l’édition du 24 juillet 1909 (p. 2) du Petit parisien.

[12] Notamment résumés in : Touzeil-Divina Mathieu, « École (de droit) » in Dictionnaire de droit public interne ; Paris, LexisNexis ; 2017, p. 156 et s.

[13] A pari mais avec d’autres arguments : Nicolas Serge, « De l’hypnose à la suggestion : Bernheim et le « mythe » de l’École de Nancy » in Hippolyte Bernheim (1840-1919), Professeur de la Faculté de médecine (…); Nancy, Pun ; 2023 ; p. 141 et s. De même : Klein Alexandre, « Nouveau regard sur l’École hypnologique de Nancy à partir d’archives inédites » in Le Pays Lorrain ; 2010, vol. 91 ; p. 337 et s. On relèvera, cela dit, que dès le début du siècle précédent, le docteur Beaunis, pourtant membre prétendu de l’École, affirmait dans ses Mémoires qu’elle n’avait jamais existé « à proprement parler, car le mot École implique un corps de doctrine cohérent et coordonné ». Et de conclure que rien de tel n’avait existé dans le mouvement nancéen : Beaunis Henri, Mémoires dactylographiées ; 1914, p. 418 (cité par Jacqueline Carroy dans son étude citée infra).

[14] Un célèbre tableau d’André Brouillet (1857-1914) les représente notamment tous deux lors d’une « leçon clinique à la Salpêtrière » où figure également Blanche Wittmann (1859-1913), patiente hystérique (sic). On y préfère la caricature de Charcot sortant d’un crâne humain sous le mot hypnotique de suggestion (in Les Hommes d’aujourd’hui ; « une » du n°343 de 1878 par Manuel Luque de Soria (1854-1924)).

[15] Ainsi qu’en atteste le registre municipal (p. 499 sous le numéro d’acte 302) versé aux archives départementales préc. de la Meurthe-et-Moselle.

[16] Comme en atteste le registre municipal (n°815, p. 115) versé aux Archives de Paris.

[17] Le 12 mai 1891 à Nancy (acte n°271 du registre municipal, p. 168 et s.).

[18] Qui deviendra doyen de la Faculté des lettres de 1919 à 1928.

[19] Aux archives nationales, son dossier personnel figure sous la cote BB/6(II)/1025.

[20] Gilles de la Tourette Georges, « Bibliographie (…) De la suggestion et du somnambulisme (…) par M. Liégeois (…) » in Archives de neurologie ; 1889, Tome XVII ; p. 156 et s.

[21] Touzeil-Divina Mathieu, « Magnétisme & Médecine : charlatanisme(s) & pratique(s) entre les Lois » in Rdss ; juin 2023 ; p. 476 et s.

[22] Il est inscrit en ce sens comme l’enfant n°21 de l’année 1833 (registre municipal (p. 124) aux archives départementales préc. de la Meuse).

[23] Il s’agit, selon la notice préc. des Mémoires de la Société de Bar-le-Duc, du village-source de la famille Liégeois dont les ancêtres auraient été meuniers dans la même région (op. cit. ; p. CIII).

[24] Alors que son future beau-père (ce qui explique peut-être la confusion) l’était.

[25] Ibidem.

[26] Et non « Lenglet » comme on le lit dans de nombreuses notices qui laissent évoquer la présence d’Eugène-Émile Lenglet (1811-1878) avocat et homme politique républicain d’Arras, qui occupa aussi des fonctions préfectorales.

[27] Il s’agit respectivement de : Liégeois Jules, Annuaire statistique du département de la Meuse (…) ; Bar-le-Duc ; Robin ; 1852-1854 en trois épais vol. puis de De la liberté de l’intérêt ; Nancy, Grimblot ; 1858.

[28] Il l’avait même enseignée, à titre bénévole, tous les dimanches pendant des dizaines d’années auprès de l’école normale de Commercy nous apprend l’une de ses notices nécrologiques préc. au Bulletin de la Société d’économie politique ; op. cit. ; p. 146.

[29] Liégeois Jules, De mutuo et foencre ; du prêt de consommation ; Nancy, Raybcis ; 1861.

[30] Liégeois Jules, Du prêt à intérêt (en droit romain et en droit français) ; Nancy, Lepage ; 1863.

[31] Respectivement : Liégeois Jules, « Des Rapports de l’économie politique avec le droit public et administratif » in Revue pratique de droit français ; juillet 1865 et « Le Code civil et les droits des époux en matière de succession » in Revue générale d’administration ; juin 1878.

[32] Dont : Liégeois Jules, « La question monétaire, ses origines et son état actuel » in Revue générale d’administration ; 1881, p. 5 et s. ou encore : Le tarif des douanes et le prix du blé ; Nancy, Berger-Levrault ; 1881.

[33] Son acte (p. 156 du registre d’État civil de la commune disponible aux archives départementales de l’Yonne) fut également retranscrit à l’État civil d’Aix-en-Provence (p. 82 du registre communal versé aux archives départementales des Bouches-du-Rhône) même si son corps a bien été inhumé à Noyers-sur-Serein où sa sépulture, à la suite d’un défaut d’entretien, s’est tant dégradée qu’elle en a fait l’objet d’une reprise.

[34] Cabantous Louis & Liégeois Jules, Répétitions écrites sur le droit administratif (…) ; Paris, Marescq ; 1873, 5e éd.

[35] On se permettra à cet égard de renvoyer à nos développements in Touzeil-Divina Mathieu, Un père du droit administratif moderne, le doyen Foucart (1799-1860) ; Paris, Lgdj ; 2020, aux § 66 et s. et 143 et s.

[36] Foucart Émile-Victor-Masséna, Éléments de droit public et administratif ; Paris, Marescq ; 1855, 4ème éd.

[37] Op. cit. ; p. 13.

[38] Il faut lire à cet égard son pamphlet contre les théories socialistes des « travailleurs » (sic) : Liégeois Jules, Origines et théories économiques de l’Association internationale des travailleurs ; Nancy, Ac. de Stanislas ; 1872.

[39] Ibidem.

[40] Cabantous Louis & Liégeois Jules, Répétitions écrites sur le droit administratif (…) ; Paris, Marescq ; 1882, 6e éd.

[41] Op. cit. ; p. IX.

[42] Op. cit. ; p. 21 et s.

[43] Op. cit. ; p. 144 et s.

[44] Op. cit. ; p. 218 et s.

[45] Op. cit. ; p. 422 et s.

[46] Cabantous Louis, Répétitions écrites sur le droit administratif (…) ; Paris, Marescq ; 1854, 1ère éd.

[47] Touzeil-Divina Mathieu, La doctrine publiciste (1800-1880) ; Éléments de patristique administrative ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009 ; p. 128 et s.

[48] Serrigny Denis, Traité de l’organisation de la compétence et de la procédure en matière contentieuse administrative dans leurs rapports avec le droit civil ; Paris, Durand ; 1865.

[49] « Tableau des membres (… » in Mémoires de l’Académie de Stanislas ; 1879 ; p. 412.

[50] Comme se plaît à l’affirmer la 6e éd. préc. des Répétitions écrites (…).

[51] Cf. aux archives départementales préc. W114775 les arrêtés des 22 décembre 1884 et 29 décembre 1890.

[52] Parmi d’autres, signalons : Liégeois Jules, « Projet de création d’une caisse de prévoyance des fonctionnaires civils » in Revue générale d’administration ; 1881, p. 5 et s. ; « Lettre adressée à M. le Président du Conseil, Ministre de l’Instruction publique et des Beaux-Arts, à propos du projet de modification de la loi militaire » in Revue internationale de l’enseignement supérieur ; 1883, T. V ; p. 666 et s. ; ou encore sa pétition portée par le député Albert Desjardins (1838-1897) de l’Oise et déposée à l’Assemblée en janvier 1873 (in Jorf du 11 janvier 1873 ; p. 189). Ledit Desjardins, avant d’être représentant de la Nation, avait également été enseignant à la Faculté de Nancy (comme historien du Droit) avant de rejoindre celle de Paris.

[53] À propos, notamment, de la compétence juridictionnelle résiduelle des ministres : Loppinet Joseph Auguste Fernand, Thèse pour la licence présentée à la Faculté de Droit de Nancy ; Nancy, Collin ; 1868.

[54] Et dont l’immeuble « Art nouveau » au 45 de l’avenue Foch est un des plus remarquables de Nancy.

[55] On lira à son égard : Cuvelier André, Hypnose et suggestion ; de Liébeault à Coué ; Nancy, Pun ; 1987.

[56] Cf. Liébeault Auguste Ambroise, Étude sur la désarticulation fémoro-tibiale ; Strasbourg, Liébeault ; 1850.

[57] Dupotet (de Sennevoy) Jules, Expériences publiques sur le magnétisme animal (…) [incluant le rapport Husson] ; Paris, Dentu ; 2nde éd. ; 1826.

[58] Liébeault Auguste, Du sommeil et des états analogues (…) ; Paris, Masson ; 1866.

[59] Dans le discours qu’il prononce à son jubilé en 1911 (in Revue médicale de l’Est ; 1911, p. 386 et s.) Bernheim raconte qu’en 1882-1883 il est allé trouver Liébault parce qu’on lui avait indiqué un médecin qui « traitait gratuitement les malades par le sommeil provoqué » et qu’il se décida à y aller « avec le plus grand scepticisme ».

[60] Bernheim Hippolyte, « Discours au congrès de l’Association française pour l’avancement des sciences » (Rouen, 20 août 1883) cité par Cuvelier ; op. cit. ; p. 53.

[61] On ne résiste pas à rappeler ici que le grand-oncle maternel du susdit n’était autre que le grand père de Michel et le père de Victorien (1831-1908) : Antoine Léandre Sardou (1803-1894).

[62] On lui doit outre la méthode éponyme : Coué Émile, La maîtrise de soi-même par l’autosuggestion consciente ; Nancy, Coué & Oliven ; 1920.

[63] Cf. Pesic Peter, « Composing the Crisis : From Mesmer’s Harmonica to Charcot’s Tam-tam » in Nineteenth-Century Music Review ; 2022 ; n°19 ; p. 07 et s.

[64] Il faut lire à ce sujet : Stengers Isabelle, L’hypnose entre magie et science ; Paris, Les empêcheurs de penser en rond ; 2002.

[65] Bernheim Hippolyte, De la suggestion ; Paris, Albin Michel ; 1916 (avertissement).

[66] Ibidem ; aux premières lignes du chapitre suivant.

[67] Comme dans la version de 1916 de De la suggestion ; op. cit. ; chapitre X, § 1.

[68] Cité in Duyckaerts François, Joseph Delbœuf, philosophe et hypnotiseur ; Paris, Les empêcheurs de penser en rond ; 1992, p. 128.

[69] Ainsi Bernheim publie-t-il en septembre 1883 au numéro 17 de la Revue médicale de l’Est une contribution intitulée « De la suggestion dans l’état hypnotique et dans l’état de veille » ce qui sera la première pierre de son ouvrage majeur au titre identique : De la suggestion dans l’état hypnotique (…) ; Paris, Doin ; 1884.

[70] Liégeois Jules, Mémoire sur la suggestion hypnotique dans ses rapports avec le droit civil et le droit criminel [lu devant l’Académie des Sciences morales et politiques les 05 et 19 avril 1884]; Paris, Picard ; 1884.

[71] A l’instar du professeur Delbbœuf dont il sera question ci-après.

[72] Outre le Mémoire préc. dont la seconde édition (1889) attendra les 800 pages, on peut citer parmi de nombreuses contributions et sans exhaustivité : Liégeois Jules, « Vésication par suggestion hypnotique » in Mémoires de l’Académie de Stanislas ; 1885, t. III ; p. 126 et s. ; « Hypnotisme téléphonique ; suggestions à grande distance » in Mémoires de l’Académie de Stanislas ; 1885, t. III, p. 133 et s. ; « De l’hypnotisme au point de vue médico-légal » in Journal des débats ; 24 août 1886 ; « Une suggestion à 365 jours » in Journal des débats ; 1er novembre 1886 ; « Des expertises médico-légales en matière d’hypnotisme ; recherche de l’auteur d’une suggestion criminelle » in Revue de l’hypnotisme ; juillet 1888, p. 03 et s. ; « Un nouvel état psychologique » in Revue de l’hypnotisme ; août 1888, p. 33 et s. ; « La question des suggestions criminelles ; ses origines, son état actuel » , octobre 1897, p.

[73] Acte de décès de la ville de Nancy n°452 ; 21 février 1890 (registre déposé aux Archives départementales préc.).

[74] Cité par Cuvelier ; op. cit. ; p. 54.

[75] Par exemple dans cet ouvrage collectif qu’il a dirigé : Résurgence de l’hypnose ; une bataille de deux cents ans ; Bruges et Paris, Desclée de Brouwer ; 1984 ; p. 15 et s.

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ParJDA

La zombification : une forme anthropo-juridique de traite des personnes

Art. 415.

Jean Renel SENATUS,
Avocat au barreau de Port-au-Prince, Senior au Cabinet SÉNATUS, 29 angle des rues Metellus et Chavannes, Petion-Ville, Haïti,
& Président de l’Université Soleil d’Haiti (USH), Rue O#13, Port au Prince, Haïti
& Laboratoire Anthropologie, Archéologie, Biologie (LAAB), UFR des Sciences de la Santé, UVSQ / Paris-Saclay, 2 avenue de la Source de la Bièvre, 78180 Montigny-Le-Bretonneux, France /
senatusjnrenel@yahoo.fr

Philippe CHARLIER,
Laboratoire Anthropologie, Archéologie, Biologie (LAAB), UFR des Sciences de la Santé, UVSQ / Paris-Saclay, 2 avenue de la Source de la Bièvre, 78180 Montigny-Le-Bretonneux, France /
& Fondation Anthropologie, Archéologie, Biologie (FAAB) – Institut de France, 23 quai de Conti, 75006 Paris, France / philippe.charlier@uvsq.fr

Résumé

La zombification est une forme de traite des personnes ignorée tant à l’échelle nationale d’Haïti qu’à l’internationale. Les deux faits se ressemblent dans leurs éléments constitutifs ou dans leurs mécanismes de constitution. Elles poursuivent une même finalité, celle de réduire en esclavage une personne humaine au mépris de la dignité qui lui est inhérente, ce, en vue de poursuivre des objectifs généralement économiques, sous couvert d’une justification de justice magico-religieuse’. Dans cet article, notre analyse anthropo-juridique porte sur la manière de procéder des organisations criminelles liées à la traite des personnes ou la zombification et un plaidoyer y est fait pour que la zombification soit prise comme une forme ignorée de traite des personnes, qui devrait être incriminée, sanctionnée et prévenue avec l’adoption de mesure de réinsertion ou de réhabilitation des victimes de la zombification.

Mots-clés

Zombification, zombi, traite des personnes, exploitation, droits humains, esclavage

Summary/abstract

Zombification is a form of human trafficking that is ignored both nationally in Haiti and internationally. Zombification and human trafficking are practices that affect the well-being and dignity of the human person. The two facts are similar in their constituent elements or in their mechanisms of constitution.  They have the same purpose, that of enslaving human beings in disregard of their inherent dignity, in order to pursue generally economic objectives, under the guise of a justification of « magico-religious justice ». In this article, an anthropo-legal analysis spotlight is shone on the way criminal organizations deal with human trafficking or zombification.  A plea is made that zombification be taken as an ignored form of human trafficking, which should consequently be criminalized, sanctioned and prevented, with the adoption of measures for the reintegration or rehabilitation of zombification victims.

Keywords

Zombification, zombi, human trafficking, exploitation, slavery

Photo d’illustration ; P. Charlier (c)

Introduction

La traite des personnes, en raison de la domination de l’homme par l’homme qu’elle préconise, est une forme de violation majeure des droits fondamentaux de la personne humaine.  Elle désigne en clair le processus par lequel des personnes sont recrutées, transportées, transférées, hébergées, reçues etplacées sous contrôle ou influence d’autrui, avec des contrôles spécifiques sur leur liberté de mouvement ou déplacements en vue de les maintenir en situation d’exploitation multiforme et continue, à des fins économiques ou autres[1].

Le phénomène de zombification a commencé à attirer l’attention des scientifiques   internationaux à la fin du XXe siècle. Cette chronologie écarte, semble-t-il la tradition de pensée sociale haïtienne nationaliste revendiquant l’érection du fait révolutionnaire de 1804, comme la première forme de contestation géopolitique et historique de la traite humaine à grande échelle, explicable par le colonialisme et l’esclavagisme des temps modernes. Cette institutionnalisation de pratiques d’injustice masque les fondements criminels de la zombification par l’invocation des principes et valeurs du système de droit informel haïtien, à forts relents religieux. Pourtant, le processus de la zombification comporte des traits juridiques analogues aux pratiques de traite humaine. En effet, le processus de zombification s’authentifie avec le processus qui part du choix, de l’identification ou du recrutement de la victime, de la demande de la « mise à mort », de l’administration du poison/ou de l’envoûtement, du renforcement de l’apparence de la mort, des rites d’exhumation et de réveil, l’orientation en état vers un lieu de dépendance, le convoiement ou transport / déportation ou effacement et poursuit les mêmes finalités que la traite des personnes.

En effet, les zombis sont contraints de travailler dans les champs de canne à sucre, les bananeraies, les mines, dans les installations de pêche, la construction, d’exécuteur des tâches domestiques ou de s’atteler à sans espérer la contrepartie salariale définie par les conventions internationales, notamment, la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, en ses articles[2] 23, 24, sur les  droits  des  travailleurs  et encore moins  les  avantages et privilèges tels que l’assurance  de travail, les  congés, la prime de fin d’année, alors qu’ils sont contraints de réaliser des travaux non contrôlés et régulés par l’Etat et par la loi.

Des femmes-zombies à l’instar de Nadia[3], Medula[4] et Ermithe rapportent avoir enfanté et été exploitées sexuellement pendant la durée de leur zombification. Sans droit de visite médicale, elles ont été faites esclaves sexuelles et détenues dans des conditions inhumaines et de terreur constante.

Si des sources internationales avancent que plus de 80 % des personnes touchées par la traite des personnes sont victimes d’exploitation sexuelle, dans le cas de la zombification peu de chiffres sont disponibles et l’on comprendra les obstacles auxquels s’exposera un chercheur dans ce domaine. D’où la nécessité de mettre les projecteurs sur cette forme de traite complètement ignorée sur le plan anthropologique  et juridique[5]

Comme dit ci-haut, la traite des personnes est diversement interprétée à travers le monde et magnétise l’attention de nombre d’organisations nationales et internationales qui ne cessent de conjuguer des efforts, les uns plus visibles que des autres en vue de l’éradiquer.

S’il est un fait que des progrès considérables ont été observés dans la lutte contre la traite des personnes à travers le monde, comme en témoignent les différents rapports de l’Organisation des Nations Unies, aucune littérature n’a été établie sur les liens entre la zombification et la traite des personnes, vu que celle-là est considérée comme une fiction dans l’imaginaire collectif occidental pendant qu’elle est une réalité incontestable dans le mental collectif haïtien. En dépit des visibles similitudes qu’elle partage avec la traite des personnes, la zombification n’a jamais préoccupé les chercheurs juristes. Aussi, sommes-nous amené à formuler la question suivante : qu’est ce qui empêche les scientifiques du droit, de la sociologie, de l’anthropologie à considérer la zombification, selon les procédés de sa mise en œuvre, comme une forme de traite des personnes ?


Quid de la dignité de la personne du zombie ?

L’humanité ne devrait-elle pas être interpellée et sensibilisée à combattre cette forme de traite ?

Pour répondre à ces préoccupations, nous proposons ici d’essayer de mettre en lumière les similarités complexes qui unissent ces deux réalités. Nous exposerons les différents mécanismes d’exécution de la traite des personnes et nous nous pencherons sur les différentes formes de lutte engagées contre la traite sur les plans local, régional et mondial afin de dégager l’identité du zombi à partir des caractéristiques de la personne humaine et de montrer, au regard du processus de la zombification, que le zombi est une victime de traite des personnes.

Pour répondre à ces questions, notre article sera organisé en trois parties : la première sera consacrée aux généralités, statistiques et luttes visant l’éradication de la traite dans le monde ; la deuxième exposera la zombification et le processus de zombification. Quant à la dernière partie, il sera question des points de ressemblance et des finalités de la traite des personnes et la zombification. 

A la fin de ce parcours, qui se veut un plaidoyer pour que les pratiques de la zombification soient prises en compte tant sur les plans juridique et anthropologique, nous serons amenés à reconnaitre que la zombification est une forme de traite des personnes, complétement ignorée par les scientifiques, ce qui mérite d’être redressé pour le plus grand bien de l’humanité.

Partie A

Traite des personnes dans le monde :
généralités, statistiques et luttes :

Nombre d’instruments adoptés par des institutions de renommée mondiale ont tenté de définir la traite des personnes. Ainsi, la Convention Europol de 1995 définit la traite des êtres humains comme suit : 

« Soumettre une personne en abusant d‘un rapport d‘autorité ou de manœuvres en vue notamment de se livrer à l‘exploitation de la prostitution d‘autrui, à des formes d‘exploitation et de violences sexuelles à l‘égard des mineurs ou au commerce lié à l‘abandon d‘enfant[1] ». 

En effet, la traite des personnes est considérée comme l’esclavage des Temps modernes, en ce sens que des êtres humains sont contraints à se prostituer, travailler en dehors des normes du code de travail et de la dignité, subir des extractions d’organes ou contraints de mendier au profit d’autrui. Toutes ces actions supposent des relations ou rapports de domination et d’exploitation de l’homme par l’homme.

De son côté, l‘Organisation pour la Sécurité et la Coopération en Europe (OSCE), dans « Trafficking in Human Beings: implications for OSCE [2] », propose une définition plus ample dudit phénomène :

«Tous les actes inclus dans le recrutement, l‘enlèvement, le transport, la vente, le transfert, l‘hébergement ou la réception des personnes;- par la menace ou l‘utilisation de la force, la tromperie, la coercition, ou la servitude pour dettes;- à des fins de placement ou de détention des personnes, payées ou non, dans un état de servitude involontaire, pour un travail forcé ou pour un créancier, dans une communauté autre que celle dans laquelle la personne vivait avant d‘être trompée, prise de force ou soumise à des créanciers[3] ».

La lecture des faits constitutifs de la traite tel que vus par l’OSCE offre un large éventail d’actions ou de faits faisant partie de ce crime. 

En dehors des instruments légaux internes d’abolition de l’esclavage, adoptés par certains pays, c’est en 2000 qu’un cadre juridique solide voit le jour avec le Protocole additionnel à la Convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier commise contre les femmes et les enfants. Cet instrument juridique se révélait d’une importance capitale pour la lutte et des engagements allaient être pris par des acteurs internationaux en vue de la naissance de la coopération internationale ou le partenariat multilatéral indispensable à la lutte. Ce protocole semble proposer la meilleure définition de la traite des personnes :

« Le recrutement, le transport, le transfert, l’hébergement ou l’accueil de personnes, par la menace de recours ou le recours à la force ou à d’autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité, ou par l’offre ou l’acceptation de paiements ou d’avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre aux fins d’exploitation. L’exploitation comprend, au minimum, l’exploitation de la prostitution d’autrui ou d’autres formes d’exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, l’esclavage ou les pratiques analogues à l’esclavage, la servitude ou le prélèvement d’organes[4]»

Cette définition semble englober la traite des personnes dans toutes ses dimensions. On y décèle aussi toute une kyrielle d’infractions ou de comportements réprimés par certaines législations locales, tels que l’enlèvement, la fraude, la duperie, l’abus de pouvoir ou exploitation de l’état d’ignorance ou de la situation de vulnérabilité de l’autre avec le miroitage de conditions et situation de vie meilleure projetée à la victime. L’entreprise mafieuse de traite des personnes est à date, une entreprise extrêmement prospère, un marché noir prometteur pour les trafiquants et touche une bonne faction de la population mondiale. Pour combattre la traite de personnes, des actions se sont multipliées partout à travers le monde.

Ainsi, l’histoire de l’activisme contre la traite des personnes aura retenu l’année 1990 comme celle des grandes mobilisations qui visaient l’éradication de ce fléau. Yasmeen Hassan[5], Directrice exécutive d’Equality Now, rappelle qu’avant les années 1990, il n’y avait pas d’organisation de militance et d’activisme contre la traite des personnes. A partir de cette date, des voix se sont élevées pour dénoncer ces pratiques, sensibiliser le monde aux menaces qu’elles représentent pour l’humanité et poser les bases de partenariat multilatéral entre états pour les combattre. Le plaidoyer de la société civile internationale (ONG et institution internationale) met en évidence les statiques alarmantes des pratiques de traite dans le monde contemporain.


  1. Rapports sur l’état de la situation

Selon un rapport de 2006 de l’UNICEF, des enfants (7-18 ans) recrutés illégalement, par force, fraude ou coercition sont exploités dans le cadre des travaux forcés ou d’esclavage sexuel partout à travers le monde[1]. Le taux le plus élevé de victimes est enregistré en Afrique où 41 % des enfants âgés de 5 à 14 ans sont soumis aux travaux forcés contre 21% en Asie et 17% dans les Caraïbes.

La clandestinité et la fraude figurent parmi les grands moyens de contrainte qui caractérisent les opérations de traite des personnes. En dépit de ces faits, en 2016, La fondation Walk Free et l’OIT ont dénombré les victimes du phénomène à 25 millions de personnes soumises aux horreurs du travail forcé, d’exploitation sexuelle, du trafic d’organe, et ce, à l’échelle mondiale[2].  Le rapport mondial 2016 de l’Office des Nations Unies contre la Drogue et le Crime (ONUDC) sur l’identification par rapport au genre des victimes de la traite rapporte « que 51 % des victimes sont des femmes, 21 % des hommes, 20 % des filles et 8 % des garçons. Parmi ces personnes, 45 % ont été victimes de la traite à des fins d’exploitation sexuelle et 38 % de travail forcé [3]». Le rapport[4] de 2020 sur la catégorisation des victimes note que « les femmes victimes continuent d’être particulièrement touchées par la traite des personnes. En 2018, pour 10 victimes détectées dans le monde, environ cinq étaient des femmes adultes et deux des filles. Environ un tiers de l’ensemble des victimes détectées étaient des enfants, filles (19 %) et garçons (15 %), tandis que 20 % étaient des hommes adultes. » Suivant le rapport, ces victimes sont destinées à travailler dans des chantiers divers et sont ainsi réparties : 50% de travail sexuel, 38% de travail forcé, 6% d’activité criminelle, 1.5% de mendicité, 1% de mariage forcés[5], 1% de trafic d’enfant et/ou d’organes.

La traite des personnes est considérée comme la nouvelle forme que prend l’esclavage à travers le monde. D’après le Haut-Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme OHCHR[6] :

« Plus de 40 millions d’hommes, de femmes et d’enfants suivant les estimations datées de 2020, sont réduits à l’esclavage. Parmi eux, 25 millions de personnes sont victimes de travail forcé et 15 millions, de mariage forcé. Une victime sur quatre est un enfant[7]. »

Devant des statistiques aussi alarmantes, l’Assemblée générale des Nations Unies, sous la présidence de M. Abdulla Shahid, s’est autosaisie de ces faits et les a considérés comme « une puissante tragédie humaine qui affaiblit la sécurité nationale, provoque la distorsion des marchés, enrichit les criminels et les terroristes et constitue un affront aux valeurs universelles ». Devant l’ampleur de la lutte visant l’éradication du fléau, les Nations Unies ont consacré et proclamé le 30 juillet « Journée mondiale de la lutte contre la traite d’êtres humains » en vue de sensibiliser les acteurs, prévenir ces faits horribles, protéger les victimes et restituer la dignité aux personnes victimes. Pour le président Shahid, la problématique de traite de la personne humaine est plus qu’une question politique : «Elle est à cet égard une puissante tragédie humaine qui affaiblit la sécurité nationale, provoque la distorsion des marchés, enrichit les criminels et les terroristes et constitue un affront aux valeurs universelles ».

Le rapport « Traficking in persons report » du département d’Etat, rendu public en 2018, traitant de la position vulnérable d’Haïti en matière de traite, rapporte que :

« Le Gouvernement a identifié pas moins que 31 victimes potentielles de la traite, contre 43 victimes en 2016. En 2017, les fonctionnaires du Gouvernement ont fermé des orphelinats qui abritaient 116 enfants et potentiellement impliqués dans le trafic. »

Par ailleurs, les statistiques en Haïti révèlent que plus de 300 000 enfants sont soumis à la domesticité ou travaux forcés et à l’exploitation sexuelle.

Dans un rapport de 2022, le gouvernement français estime que sur 40 000 à 50 000 personnes qui sont dans la prostitution en France, environ quatre-vingt-dix pour cent (90 %) sont étrangères, probablement des victimes de la traite des êtres humains.

Tout en reconnaissant le droit de résister à sa réduction en esclavage ou son asservissement, comme un droit de l’homme à part entière, Michele Bachelet a reconnu que « l’esclavage est l’une des violations les plus graves et les plus totales de la dignité humaine », lors de la réunion-débat. L’esclavage est une attaque choquante contre toutes les sociétés[8]

La traite des personnes, productrice de l’esclavage, est donc la négation totale des droits de la personne humaine, en ce sens qu’elle met à mal les avancées en matière des droits de l’homme.  Les victimes de la traite sont dépouillées du droit fondamental l’être humain, c’est-à-dire la dignité. L’esclave sexuel, le travailleur forcé est un « zombi » dont le corps prime sur la conscience, la volonté et la dignité. 

En raison de son expansion considérable, la traite des personnes est devenue une préoccupation mondiale. Sa clandestinité ne permet pas aux organisations et activistes d’établir le nombre de ses victimes. Cependant, des organisations internationales soutiennent que ce chiffre varie de 700 000 à 4 millions de victimes par an. Le réalisme de l’ethnobotaniste Wade Davis et d’Emerson Douyon sur la zombification permet, à cet égard, de parvenir à la conclusion suivante :

« L’arme par laquelle des juges d’un système parallèle de justice imposent le respect de certains principes réglant souterrainement la vie sociale haïtienne. Le phénomène est ainsi analysé sous l’angle de sa fonction sociale dans le cadre d’une problématique ethno-criminologique.Mais Emerson Douyon semble aller plus loin dans le fragment précité : ces crimes censément rituels masqueraient d’autres crimes de bien moindre prestige. ».

Emerson Douyon, Crimes rituels et mort apparente en Haïti : vers une synthèse critique. Anthropologie et sociétés (Caraïbes), volume 8, numéro 2, 1984.

2. Les instruments légaux de combat contre la traite des personnes

Dans le souci croissant et justifié de protéger les victimes de la traite des êtres humains, des instruments légaux pouvant servir de base référentielle juridique, sur le plan étatique, conventionnel régional ou international ont été élaborés. Déjà en 1948, quelque trois années après la Seconde Guerre Mondiale, la Déclaration universelle des droits de l’homme, avait déjà prévu :

« Nul ne sera tenu en esclavage ni en servitude : l’esclavage et la traite des esclaves sont interdits sous toutes leurs formes.

Cette disposition est aussi adoptée, la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales l’art.4 :

1. Nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude.

2. Nul ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire ».

Des conventions sont adoptées des entités spécialisées de l’ONU. De son côté, l’OIT a également adopté un corpus normatif prévoyant la suppression du travail forcé par le biais de la Convention no 29 sur le travail forcé ou obligatoire en 1930 ; la Convention n105 concernant l’abolition du travail forcé en 1957 ; la Convention no 182 concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination de 1999 qui interdit l’esclavage sous quelque forme qu’il se pratique vente d’humain majeur ou mineur, servage, exploitation de prostitutions etc.

Avec le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le droit international s’est officiellement engagé en faveur de cette lutte en interdisant la traite des êtres humains. Puisque les catégories les plus convoitées par les malfaiteurs de la traite sont les femmes et les enfants, dans une approche progressive et ciblée.

L’adoption de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et des enfants, d’une part, et la Convention relative aux droits de l’enfant par le Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés et le Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants allait renforcer l’engagement des acteurs internationaux à endiguer cet état de fait.

Quant aux travaux forcés, la convention (nº 29) sur le travail forcé, 1930, l’Organisation des Nations Unies engage les Etats membres et les exhorte à supprimer tout travail ou service exigé d’un individu sous toute forme de violence ou de contrainte.

Le Protocole de Palerme[1] de 2000 aura aussi enjoint auxétats d’adopter des mesures visant à prévenir la traite, à former les agents des forces de l’ordre et des frontières en vue sceller du sérieux le combat pour l’éradication de la traite, jugée incompatible avec la dignité et la valeur de la personne humaine, mettant en danger le bien-être individuel et collectif. 

  • De la personne du zombi

Considérant les dispositions de loi et des conventions internationales régissant la traite des personnes, une question s’impose : le zombi est-il une personne humaine ? En quoi peut-il être considéré comme un sujet de droit ?

D’emblée, rappelons qu’en droit une personne[2] comme « tout être humain ou organisme susceptible d’acquérir des droits et de contracter des obligations et distingue plusieurs types de personnes, à savoir : les personnes physiques (les êtres humains) et les personnes morales ou juridiques (les sociétés, les corporations, l’État, les organisations sociales, etc.)»

Partant de l’étymologie traditionnelle[3], le terme « personne » vient du latin persona, terme lui-même dérivé du verbe personare, qui veut dire « résonner », « retentir », et désigne le masque de théâtre, le masque équipé d’un dispositif spécial pour servir de porte-voix.

Pour sa part, le Dictionnaire juridique de Serge Braudo définit ce même concept de la manière suivante : «Tout individu, homme ou femme, est une « personne » c’est-à-dire, un sujet de droit, doué de capacité et responsable. »

La personne, suivant cette définition, est un être humain vivant auquel s’attachent rationalité, conscience de soi-même, intelligence, volonté, sensibilité et identité ou disposant ou jouissant in globo, de l’état des personnes. Partant de cette définition et eu égard au cas de la zombie Ermithe Rubin ci-haut exposé, un être aux apparence d’un humain connu dont l’identité a été légalement anéantie par un acte de décès, frappée d’hébétude, enceinte et qui n’est pas en mesure de décliner le nom du géniteur de son enfant, dépourvue même de la capacité de déclarer légalement et  officiellement la naissance de son nouveau-né, Ermithe est-elle une personne à laquelle pourraient s’attacher des  droits inhérents, inaliénables, imprescriptibles et intangibles ? Si oui, comment les sciences humaines et sociales peuvent elles s’auto-saisir de ce cas-limite ?

La notion de personne, issue de la psychologie et de la philosophie suivant une tradition occidentale, été vue comme la jonction indissociable de l’âme et le corps formant un tout doué de raison et de perfectibilité[4]. Ce tout constitué du physique et du psychique présente un caractère unique ou singulier.

Pour le psychologue, une personne « est un être social pourvu de sensibilité, avec une intelligence et une volonté proprement humaine ». La personne est donc un être humain sans distinction de race, de sexe, ou de religion.

Répondant à la question de savoir si le zombi est une personne, le feu Max Beauvoir, ex-atti (chef spirituel)[5] national du vaudou, lui, a défini celui-ci comme « une personne[5] comme toutes les personnes, qui a son corps, mais possède une panoplie d’esprits qu’on appelle ‘‘nanm’’ dans laquelle on trouve le ‘‘gros bon ange’’, le ‘‘petit bon ange’’ ».

En fait, le nouveau code pénal publié dans le Journal officiel de la République d’Haïti, Le Moniteur, en date du 24 juin 2020, en son article 281, traitant de la zombification par empoisonnement, sans le terme, qualifie le zombi comme une personne. Il dispose :   

« Est passible de quinze (15) ans à vingt (20) ans de réclusion criminelle le fait d’administrer à une personne des substances de nature à provoquer un état léthargique momentané ou prolongé, ou de provoquer une altération durable des facultés mentales ou psychiques, annihilation de toute volonté ».

L’infraction est passible de vingt ans à trente ans de réclusion criminelle lorsque le décès de la personne a été déclaré à un officier de l’état civil et que cette personne, après son inhumation, a été identifié et reconnue comme une personne se trouvant occasionnellement ou vivant en la demeure officielle ou le lieu de travail ou la voiture ou accompagnant d’une personne avec laquelle elle a ou non un lien de parenté ».

Le législateur a préféré ici parler de « personne » au lieu de « cadavre » de la personne inhumée. On peut donc conclure que le législateur haïtien reconnait que le zombi est une personne dont la déclaration de sa « réapparition » confirme le nouveau statut qu’il incrimine, sanctionne et en prévoit sans nul doute la réparation, sans piper mot sur la réhabilitation ou la réinsertion[6] de ce dernier dans le corps social. Dès lors, si nous admettons que le seul fait d’exister et d’appartenir à l’espèce humaine montre que le zombi est une personne à part entière, et qu’en est-il de la dignité de sa personne ?  

  • Le zombi et la dignité humaine

La dignité est la valeur intrinsèque qui élève et fait vivre la personne humaine. Elle s’oppose d’ailleurs au vocable mérite, lié à sa famille de naissance, la réputation de sa famille de naissance qui peuvent se perdre comme c’est le cas d’ailleurs du zombi. Des circonstances de la vie peuvent conduire à la perte de toutes les considérations sociales mais elles ne peuvent en aucun cas, annihiler la notion de la dignité. Cette valeur intrinsèque aurait tiré sa source dans la Bible puisque l’homme est fait à l’image de Dieu. La dignité humaine est d’abord celle du physique ou du psychique de l’humain, qu’il soit vivant ou mort.

Quand l’humain est traité comme un objet ou un instrument, sa valeur intrinsèque couverte par la notion dignité est violée, son essence est humiliée. Il faut reconnaitre que, suivant une conception moderne de la dignité développée par Descartes dans le Discours de la Méthode, la notion de dignité implique le triptyque autonomie-indépendance et maitrise. La maladie, à elle seule, peut saper les deux autres. Ce triptyque réunit les conditions dignes de la dignité. Pour Descartes, « la santé est la première des conditions de tous les biens ».

L’artiste Nicola Ciccone[7] souligne, de son côté, que la dignité est un simple mot qui résume les concepts de respect et d’humanité. Celle-ci est l’aune qui mesure l’égard qu’on a pour chaque être dans une société. « Je veux qu’on m’enterre droit debout, je veux garder ma dignité. Les plus faibles seront protégés au nom de la dignité… ». En ce sens, elle est ontologique.

Pour Maya Hertig Randall, professeure à la Faculté de droit de l’université de Genève, la dignité humaine est la première des quatre valeurs universelles à côté de la liberté, l’égalité et la solidarité, elles-mêmes fondatrices des droits de l’homme.

Ce concept englobe en quelque sorte le respect physique, psychologique ou moral des êtres humains. En ce qui concerne la personne du zombi, nul ne peut lui réclamer un quelconque droit à la dignité, en application de ce que son statut d’humain lui doit. Comme toute victime de traite des personnes, le zombi vit sa vie dans l’indignité la plus criante et cruelle. Comment un individu peut-il devenir zombi ? Quels en sont les mécanismes ?


Partie B

Le processus de la zombification

Le processus[1] de la zombification repose sur tout un rituel dans lequel plusieurs acteurs sont impliqués depuis le jour de la déclaration de décès de la victime[2] de la zombification. Evidemment, la première étape consiste à simuler « la mort apparente » de la victime. Ce rituel est très discret puisqu’on n’utilise jamais d’arme à feu, ni d’arme blanche pour tuer ou persuader ce décès apparent sauf dans le cas des accidents provoqués. Toutefois, est-il de bon ton ou n’est-il pas impropre de parler de tuer quand on sait que la personne n’est pas vraiment décédée ?

Cette première étape est souvent l’œuvre d’un redoutable « connaisseur » qui a recours aux ressources disponibles de la biocénose tropicale et de la toxicologie traditionnelle en Haïti. Cet empoisonneur maitre peut être très proche d’un prêtre religieux ou d’une société secrète (Champwèl, Bizango, Vlenglendeng, etc.)

Étape 1 : Le choix ou le recrutement[3] de la victime / la demande de la « mise à mort » formulée par un client, un parent ou une personne qui se plaint d’avoir été victime d’un comportement reprochable de la personne ciblée. Un contrat verbal est passé entre les parties, en vertu duquel la condamnation ou culpabilité sera arbitrairement suite à la tenue d’une audience mystique publique tenue par des régiments d’une secte secrète ou d’un connaisseur indépendant du procédé d’empoisonnement. Le jugement une fois prononcé, le condamné devra être écarté de la communauté. De ce fait, son décès devra être simulé.

Le docteur Yves Saint-Gérard, dans son ouvrage intitulé « Le phénomène zombi » (1992, p. 25), a abordé cette idée de justice-vengeance. Pour le chercheur, le processus de la zombification reflète ainsi une idée de vengeance souvent disproportionnée d’un sujet très susceptible, humilié (injures, injustices, déceptions amoureuses…) ou abusé par sa victime ou un proche de celle-ci. La zombification est le bénéfice secondaire d’une riposte qui n’est heureusement pas toujours maximale. Cette punition va de l’infirmité mineure à la mort réelle, en passant par des sanctions économiques comme les pertes d’objets précieux, d’emploi ou d’instruments de travail[4] ».

Étape 2 – Administration du poison/ou l’envoûtement

La première étape une fois franchie, il faut trouver dans l’entourage immédiat de la cible quelqu’un qui soit capable de lui administrer le poison ou la substance provoquera un état de mort apparente chez son sujet qui sera cliniquement mort. Il faut noter que, dans nombre de cas de zombification, il ne se révèle pas nécessaire de procéder ainsi dans la mesure ou les objectifs peuvent être atteints sans qu’il soit nécessaire de créer cet état de mort apparente. Au dire de feue Mme Euvonie Georges Auguste, on ne procède ainsi rien que pour porter les parents et amis à accepter que la personne cible n’est plus de ce monde. Ce peuvent donc être des funérailles factices, symboliques, non seulement sans cadavre, mais aussi sans corps.

Il faut noter aussi que dans l’imaginaire haïtien, certains peuvent parfois prendre la qualité de zombificateur en vue de créer une certaine peur dans leur environnement immédiat.

Plusieurs facteurs doivent authentifier le décès à savoir :

a) l’établissement sommaire d’un certificat de décès ;

b) une justification issue d’une procédure médico-légale, non disponible dans les milieux reculés ;

c) l’organisation de rites funéraires faits de façon expéditive, parfois dans les 24 heures suivantes ;

d) l’embaumement spécial qui interdit une longue exposition.

Autant de facteurs vont faciliter les effets du poison selon un chronométrage approximatif réglé à l’avance. On peut comprendre que la personne victime n’a pas besoin d’être enterrée pour devenir zombi. C’est justement une astuce utilisée par les « malfrats des ténèbres », ces « architectes de cauchemars funéraires », pour feindre que leurs victimes ne sont plus de ce monde.

Il se révèle important de souligner que ce n’est pas dans tous les cas de zombification que la poudre est indispensable, bien au contraire.

Étape 3Les funérailles du sujet

Après avoir atteint la proie, l’apparence de la mort créée, un contact sera vite établi avec la morgue d’accueil pour étiqueter le cadavre afin qu’il soit protégé jusqu’au jour de ses « funérailles ».

Des « funérailles » publiques sont alors organisées en sa mémoire. 

Étape 4 – Rites d’exhumation et de réveil

Suivant les données ethnographiques disponibles[5], l’exhumation de sujet fait l’objet de tout un rituel magique. La personne enterrée, peut être captivée soit à la faveur d’expertises magiques réalisées sur place au cimetière ou au carrefour quatre chemins le plus proche (procédé Bluetooth). Le rituel d’exhumation est brutal, atroce et horrifiant, à en croire à certains initiés et/ou témoignages de victimes.

Étape 5 – L’orientation vers un état de dépendance/ transport / déportation et effacement) :

Le cadavre transformé en « mort-vivant », une fois « réanimé », le corps se met en marche, sous la conduite d’une escorte, appelée « Kondè » du français « conducteur » (à moins qu’il ne s’agisse de l’argot français pour le mot « policier » ?) vers un lieu de réclusion où il accède à un nouveau statut, celui de zombi, à une nouvelle personnalité et même une nouvelle identité. Privé de son nom, uniquement affublé d’un prénom, il est nourri à même le sol sur une feuille de bananier, sans sel, comme les anciens esclaves, et souvent drogué pour le priver définitivement e tout libre arbitre.


Partie C

Zombification et traite des personnes : 
Similarités des processus

Le législateur ou le juge, dans le questionnement des éléments de la traite des personnes, est autorisé à questionner ou à rechercher les éléments caractéristiques de base de la traite des personnes, à savoir : recruter, transporter, transférer, héberger, recevoir,placer sous contrôle ou une influence sur leurs mouvements ou déplacements et maintenir en situation d’exploitation multiforme, à des fins économiques.

La traite des personnes, vue comme une forme moderne d’esclavage et une des plus sévères violations des droits de la personne s’affiche dévastatrice des valeurs, engagements et enseignements du droit international de la personne humaine. Elle est considérée comme une agression constante, dévalorisante et envahissante à l’égard des droits fondamentaux des victimes et la suppression totale de la notion de la dignité humaine. Les modes opératoires des trafiquants et des zombificateurs se ressemblent. Ils ont un dénominateur commun à savoir, la privation imposée aux victimes de leurs droits, de leur liberté, de leur dignité et de leur potentiel humain. Les deux opèrent en pleine clandestinité. Ils utilisent des moyens diversifiés de contrôle sur leurs victimes, lesquels sont soumis à un même traitement sur le plan anthropologique.

La zombification et la traite des personnes se partagent des objectifs internationalement reconnus et réprimés. Elles poursuivent, entre autres, et pour le moins, des fins de travail forcé non ou peu rémunéré pour la victime, des activités criminelles forcées, des fins d’exploitation sexuelle et des fins du prélèvement d’organes.

Déduisons que pour parler de traite de personnes, tout en considérant qu’elle crée une situation de vulnérabilité et implique l’abus de ladite situation par laquelle la victime n’a pas d’autre choix que de se soumettre (par force ou tromperie). Au moins trois critères doivent se réunir pour la constitution de ce crime : l’acte, les moyens et les fins d’exploitation, pour le moins, manifestés dans des actions concrètes tendant à : faire le recrutement, transporter, transférer, héberger, détenir, offrir / recevoir des avantages ; faire usage de violence, coercition, enlèvement, fraude, tromperie, excès ou abus de pouvoir pour contraindre la victime ; poursuivre la psychologie d’exploitation de la victime soit sous la forme d’exploitation sexuelle (prostitution, proxénétisme, porno), de travaux forcés (non rémunéré ou peu rémunéré, esclavage), de prélèvements d’organes à des fins économiques, etc. 

Il y a une nécessité de réparer les effets psychosociaux de ces faits, de travailler la réinsertion des victimes dans leur famille et dans la société, en raison de la rupture des liens familiaux et les protéger contre les stigmatisations d’une part ; de leur accorder une assistance financière en vue de leur réinsertion économique et assistance juridique de l’Etat pour poursuivre les trafiquants et zombificateurs et faire en sorte que les représailles changent de camp. 

Voilà pourquoi les Haïtiens et les autres états doivent se préparer et engager (les 4 P) :

  1. La prévention qui devrait se matérialiser dans la dotation du pays d’instruments légaux, à l’instar du projet du nouveau code pénal, conçus dans les lignes du combat dans l’adoption et la ratification de conventions internationales visant à réprimer cette pratique ; dans la lutte pour l’adoption d’une véritable politique publique en matière de famille en Haïti ; durcir la législation haïtienne dans la fixation des peines y afférentes et opter pour la politique tolérance zéro en matière de traite de la personne.
  2. La protection : par une vaste campagne visant à sensibiliser sur c’est qu’est la traite et réduire en conséquence le nombre des acteurs et victimes. À réprimer sévèrement et surtout les auteurs, les co-auteurs et les complices de cette activité inhumaine, par une véritable synergie entre les officiers des unités spécialisées des forces de l’ordre, les organes de poursuites répressives, d’instruction et de jugement de manière afin de disposer de plus de dossiers qui aboutissent à des condamnations. Aujourd’hui, l’infraction « traite de la personne » et « zombification » devrait faire l’objet d’une spécialisation dans la police/justice. Il faut que ces secteurs soient mieux armés professionnellement pour traiter de pareilles infractions.
  3. Notons que la prise en charge est aujourd’hui quasi impossible en Haïti, en raison de l’état actuel de son économie et de ses pouvoirs politiques. Cependant, en tant qu’Etat, elle devrait constituer un objectif à atteindre.
  4. Le partenariat : la traite, ayant mis en exergue l’indisponibilité de l’intégrité morale et physique de la personne humaine est un acte violateur de la dignité. L’anéantissement de cet acte sous-tend des luttes collectives bien organisées en ce sens que la traite implique assez souvent des déplacements et ceux-ci ne sont pas toujours exécutés à l’interne.

Conclusion

Si la zombification est ce processus qui tend à empoisonner ou envoûter une personne cible, simuler son décès, renforcer la perception du décès, l’exhumer de son caveau, la maltraiter et la conduire au lieu de dépendance à des fins d’explorations économiques entre autres, le means rea de la traite des personnes exige ce même mécanisme à savoir : « recruter », « transporter », « transférer », « héberger ». Recevoir, placer et maintenir en situation d’exploitation, il y a lieu de comprendre que même différentes dans leurs appellations, la traite des personnes et la zombification méritent d’être réprimées partout à travers le monde. Cette dernière mérite d’être prise en compte et même intégrée dans les conventions internationales relatives à la protection de la personne humaine.

Comme nous l’avons soutenu tout au long de cet article, le processus de la traite des personnes, à travers le recrutement, le déplacement, l’accueil et l’asservissement non ou sous-rémunéré du sujet est un acte qui doit être sanctionné par la société. Il faut un engagement ferme dans la poursuite des objectifs fixés dans la règle des 4 P indispensables à l’éradication de ce mal.

Dans des cas de traites à des buts de trafic d’organes ou d’exploitation de proxénétisme, on signale assez souvent des déplacements internationaux.

Pour le zombi, le droit international des droits de l’homme cherche à assurer une spéciale et particulière protection aux groupes, aux minorités et catégories comme les femmes et les enfants, les personnes vivant avec des handicaps, pour ne citer que celles-là : et pourquoi pas les zombis ? Il faut prêter l’oreille aux zombis du point de vue juridique et anthropologique, les écouter et réfléchir sur leur sort en tant que personne, même par simple existence physique.  

Lutter contre la traite des personnes, plus particulièrement contre la zombification, est plus qu’une exigence légale. C’est une obligation morale, citoyenne et responsable, dans la perspective de bannir la méfiance et de ressouder le lien social entre des membres d’une société, de prévenir la décapitalisation[1] de la société, finir avec la haine de groupe, clan ou de famille qui pourrait entretenir l’incohésion sociale et mettre fin à toutes les formes d’esclavage moderne. Elle doit s’appuyer sur les derniers éléments de la recherche anthropologique, dans une complète collaboration entre disciplines scientifiques et leur application directe en terme juridique, éthique et législatif.


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Senatus Jean-Renel & Charlier Philippe, « La zombification : une forme anthropo-juridique de traite des personnes » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2023 ; Art. 415.

Bibliographie 

ALLARD, Jérôme-Olivier. (2015), Les morts se lèvent : Zombies, Pouvoir et Résistance, [thèse de maitrise, Université de Montréal].

BARTHELEMY, Gérard, (1990). Le pays en dehors. Essai sur l’univers rural haïtien, Paris, L’Harmattan.

CASIMIR, Jean. (1981,2001), La culture opprimée, Delmas, Imprimerie Lakay.

CHARLIER, Philippe (2015). Zombi. Enquête sur les morts-vivants en Haïti. Paris, Tallandier.

CHARREDIB, Karim. (2013),Les zombies et le visible : ce qu’il en reste. Une pratique artistique de la hantise cinématographique [Thèse de doctorat, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne].

DEGOUL, Franck. (2005), Dos à la vie, dos à la mort : Une exploration ethnographique des figures de la servitude dans l’imaginaire haïtien de la zombification, [Thèse de doctorat, Université Aix-Marseille/ Laval].

DESCARDES, Jean Rosier, (1998-1999). Dynamique vodou et droits de l’homme en Haïti, [Mémoire de DEA, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne].

HURBON, Laennec (1988), Le barbare imaginaire, Paris, Editions du Cerf.

Karim Charredib, Les zombies et le visible : ce qu’il en reste, thèse de doctorat, Université Paris I, Panthéon Sorbonne, 2013

MONTALVO-DESPEIGNES, Jacquelin. (1976). Le droit informel haitien, Paris, Presses universitaires de France.

PIERRE-LOUIS, Patrick, (2009), Le système coutumier haïtien. Dans L. Hurbon & M. Hector (dirs.). La genèse de l’Etat haïtien (1804-1859) (pp 207-224). Editions de la Maison des sciences de l’Homme.

TOSUN, Leman (2011), La traite des humains : étude normative, [Thèse de doctorat, l’Université de Grenoble].

SENATUS, Jean Renel, Le Commissaire du Gouvernement et ses attributions de poursuite au regard du phénomène de la zombification, Mémoire de maitrise, FDSE.

Frantz Alix LUBIN, Le Processus de zombification en Haïti.

Joseph, Maxo, Pasteur, Le réveil, un antidote à une société zombifiée, First printing, 2016.

Article : Zombification: Condamnation secrète b, Journal le nouvelliste  du  12  septembre  2008

Webographie:

https://www2.gov.bc.ca/gov/content/justice/criminal-justice/victims-of-crime/human-trafficking/human-trafficking-training-fr/module-1/trois-elements

https://www.interpol.int/fr/Infractions/Traite-d-etres-humains/Types-de-traite-d-etres-humains

https://haiti.loopnews.com/content/haiti-la-rencontre-des-filles-vendues

https://haiti.loopnews.com/content/verrettes-des-fillettes-sont-vendues-des-hommes-comme-concubines

https://www.lapresse.ca/international/amerique-latine/201512/12/01-4930573-haiti-plus-de-200-000-enfants-exploites-comme-domestiques.php

https://www.ohchr.org/fr/node/100325, plan  des  Nations  Unies  contre la  traite

https://www.interpol.int/fr/Infractions/Traite-d-etres-humains/Types-de-traite-d-etres-humains

L’esclavage : une « attaque choquante » contre nos sociétés | OHCHR

Rapport 2018 de la lutte contre la traite, Haïti en position vulnérable | Haïtitweets

UNICEF, La situation des enfants dans le monde 2006 : exclus et invisibles, 2005. http://www.unicef.org/french/sowc06/pdfs/sowc06_fullreport_fr.pdf


[1] ONU/HCDH, Le HCDH, les droits de l’homme et la traite des êtres humains, 16 juin 2023, www.ohchr.org/fr/trafficking-in-persons

[2] Article 23
 Toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage. 
2. Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal. 
3. Quiconque travaille a droit à une rémunération équitable et satisfaisante lui assurant ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine et complétée, s’il y a lieu, par tous autres moyens de protection sociale. 
4. Toute personne a le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

Article 24
Toute personne a droit au repos et aux loisirs et notamment à une limitation raisonnable de la durée du travail et à des congés payés périodique.

[3]  SENATUS, Jean Renel, Le Commissaire du Gouvernement et ses attributions de poursuite au regard du phénomène de la zombification, Mémoire de licence, UEH /FDSE, p 100, 2018.

[4]  WIENGFIELD, Roland : Sur la piste du zombi, éditions 24 heures, p.162.

[5]  Interpol, Traite d’êtres humains, trafic de migrants, www.interpol.int/fr/Infractions/Traite-d-etres-humains-et-trafic-de-migrants


[1] La Convention Europol, Bruxelles, 26 juillet 1995.

[2] Organization for Security and Co-operation in Europe, Trafficking in Human Beings: Implications for the OSCE, 16 September 1999, www.osce.org/odihr.

[3]   TOSUN Leman, La traite des humains : étude normative, [Thèse de doctorat, l’Université de Grenoble]. p.33.

[4] Article 3 du Protocole de Palerme.

[5]  KELLY L., “‘You can find anything you want’: A Critical Reflection on Research on Trafficking in Persons within and into Europe”, International Migration, vol. 43, n°1/2, 2005, pp. 235-265.


[6] La Convention Europol, Bruxelles, 26 juillet 1995.

[7] Organization for Security and Co-operation in Europe, Trafficking in Human Beings: Implications for the OSCE, 16 September 1999, www.osce.org/odihr.

[8]   TOSUN Leman, La traite des humains : étude normative, [Thèse de doctorat, l’Université de Grenoble]. p.33.

[10]  KELLY L., “‘You can find anything you want’: A Critical Reflection on Research on Trafficking in Persons within and into Europe”, International Migration, vol. 43, n°1/2, 2005, pp. 235-265.


[1] UNICEF, La situation des enfants dans le monde 2006: exclus et invisibles, 2005. http://www.unicef.org/french/sowc06/pdfs/sowc06_fullreport_fr.

[2] ONU, Plan des nations unies contre la traite, www.ohchr.org/fr/node/100325

[3]OHCHR,  Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants |

[5] Les victimes des mariages forcés sont considérées comme des esclaves modernes. Voir : Global Estimates of Modern Slavery. There were 5.4 victims of modern slavery for every thousand people in the world in 2016. There were 5.9 adult victims of modern slavery for every 1,000 adults in the world and 4.4 child victims for every 1,000 children in the world. global_estimates_of_modern_slavery-forced_labour_and_forced_marriage.pdf (alliance87.org).

[6] The Office of the High Commissioner for Human Rights (UN Human Rights) is the leading UN entity on human rights. 

[7] L’esclavage : une « attaque choquante » contre nos sociétés | OHCHR.

[8] ONU, L’esclavage : une « attaque choquante » contre nos sociétés, 02 décembre 2019, consulté le 4  septembre 2023, en ligne.


[1]Dont l’objectif est de prévenir et de combattre la traite des personnes, en accordant une attention particulière aux femmes et aux enfants, de protéger et d’aider les victimes d’une telle traite en respectant pleinement leurs droits fondamentaux ; de promouvoir la coopération entre les États Parties en vue d’atteindre ces objectifs.

[2] www.dictionnaire-juridique.com/index

[3] Cette définition est tirée du blog – Encyclopædia Universalis

[4] Ce terme renvoie au représentant national du secteur vodou en Haïti.

[5] CINCIR Amos et coll., Zombification : condamnation secrète b, Journal Le Nouvelliste du 12 septembre 2008,  

[6] ALLARD, Jérôme-Olivier, Les morts se lèvent : Zombies, Pouvoir et Résistance, thèse de maitrise, Université de Montréal], 2015.

[7] Ethnomusicologue


[1] Voir LUBIN Frantz Alix : Le Processus de zombification en Haïti, p 76.

[2] Normalement pour zombifier quelqu’un, deux procédés peuvent être utilisés : l’empoisonnement et l’envoutement.  

[3] JOSEPH, Maxo, Pasteur : Le réveil, un antidote à une société zombifiée, p36.

[4]  DEGOUL, Franck. (2005), Dos à la vie, dos à la mort : Une exploration ethnographique des figures de la servitude dans l’imaginaire haïtien de la zombification, Thèse de doctorat, Université Aix-Marseille/ Laval, p.163.

[5] CHARLIER, Philippe (2015). Zombi. Enquête sur les morts-vivants en Haïti. Paris, Tallandier.


[1] Aujourd’hui en Haïti, l’organisation des funérailles constitue l’une des causes d’appauvrissement des membres de la société. Très attachés aux proches disparus, ils acceptent des débours faramineux pour célébrer les derniers jours des dits proches. Si Dr Lalime Parle de 1000 zombis par année, avec mille dollars américains pour chaque funérailles, un million de dollars auraient été déjà partis en fumée d’une part ; de l’autre, sauf quelques exceptions, la zombification ne vise que des gens préparés faisant partie de la force active du pays. Assez souvent c’est le leader économique et financier de la famille qui est victime de cette conjuration. Dès lors, la famille est plongée dans la misère et le désespoir.

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ParJDA

Un éclairage sur l’acte inexistant en matière contractuelle

Art. 388.

par François ABOUADAOU,
Doctorant contractuel à l’Université de Lille, EA n° 4487 – Centre Droits et Perspectives du Droit, Équipe de recherches en droit public

Note sous TA de LILLE, 15 juin 2021,
SOCIETE ENEDIS
req. n°1805205

EXTRAITS :

Considérant ce qui suit :

[…]

Sur les conclusions dirigées contre la délibération n°2017-12-07-28 du 7 décembre 2017 :

  • Le juge de l’excès de pouvoir saisi d’un recours dirigé contre un acte inexistant est tenu d’en constater la nullité à toute époque et de le déclarer nul et de nul effet. Un acte ne peut être regardé comme inexistant que s’il est dépourvu d’existence matérielle ou s’il est entaché d’un vice d’une gravité telle qu’il affecte, non seulement sa légalité, mais son existence même.
  • D’une part, ainsi qu’il a été dit, il ressort des pièces du dossier que la commune de Loos a concédé, par deux conventions conclues en 1913 et pour une durée de trente ans, l’exploitation de son réseau de distribution d’énergie électrique, pour « tous usagers autres que l’éclairage public et privé », à la SLEE et à la SEGN. Ces conventions, qui portent sur l’exploitation du réseau de distribution d’électricité en HTA de la commune de Loos, ont été tacitement prolongées par les parties, qui en ont continué l’exécution, après leur arrivée à échéance en 1943. En application de la loi du 8 avril 1946 portant nationalisation et création d’un monopole pour le transport et la distribution de l’électricité en France, ces conventions de concession ont donc été transférées à EDF, puis à la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) et, enfin, à la société Enedis, cette dernière étant devenue, en vertu des dispositions du 1° de l’article L. 111-52 du code de l’énergie, la « société gestionnaire des réseaux publics de distribution issue de la séparation entre les activités de gestion de réseau public de distribution et les activités de production ou de fourniture exercées par Electricité de France ».
  • D’autre part, il ressort des dispositions combinées des articles L. 5217-2 et L. 5217‑5 du code général des collectivités territoriales que la Métropole européenne de Lille (MEL), à qui la compétence de ses communes membres en matière de concession de la distribution publique d’électricité et de gaz a été transférée de plein droit, s’est substituée à la commune de Loos dans les droits et obligations nés des contrats de concession en litige, dont l’existence a, ainsi qu’il a été dit, perduré jusqu’ici. 
  • Il résulte de ce qui précède que la commune de Loos n’est plus partie mais tiers aux conventions de concession que la délibération en litige entend incomplètement résilier, celles-ci ayant été transférées à la MEL depuis le 1er janvier 2015. En prononçant la résiliation d’un contrat auquel la commune n’est pas partie, le conseil municipal de Loos est intervenu dans une matière réservée aux pouvoirs législatif et judiciaire.
  • Par ailleurs, contrairement à ce que fait valoir la collectivité défenderesse, il ressort des dispositions de l’article 8 du cahier des charges, annexé à l’autorisation préfectorale du 4 juin 1923 « pour la construction et l’exploitation directe en régie » du réseau de distribution publique d’énergie électrique que l’activité de la RME de Loos est limitée à la distribution d’électricité en BT, bien que pour tous usages. Il ne ressort pas des pièces du dossier que ce périmètre d’activité ait été modifié avant l’adoption de la loi précitée du 8 avril 1946, date à compter de laquelle toute nouvelle extension de son périmètre d’activité, tant géographique que fonctionnel, a été interdite. Dans ces circonstances, la RME de Loos ne saurait, sans méconnaître les dispositions de l’article L. 111-52 du code de l’énergie, étendre son périmètre d’activité aux réseaux HTA aujourd’hui exploités par la société Enedis, dont l’exclusivité n’a été remise en cause ni au regard des principes constitutionnellement protégés (CE, 28 septembre 2020, n°440703) ni au regard du droit de l’Union européenne (CE, 10 juillet 2020, n°423901). Par suite, la commune de Loos ne saurait remettre en cause l’exploitation, par la société Enedis, des réseaux de distribution d’électricité en HTA situés sur son territoire en lui ordonnant, par la délibération attaquée, la remise des ouvrages constituant ces réseaux.
  1. Pour l’ensemble de ces motifs, et compte tenu de la gravité des vices qui l’affectent, la délibération en litige doit être regardée comme inexistante et de nul effet, sans qu’il soit besoin d’enjoindre à la société Enedis la communication des documents demandés par la commune de Loos. Par voie de conséquence, la décision du maire de Loos portant rejet du recours gracieux formé par la société Enedis à l’encontre de cette délibération doit également être regardé comme étant nul et de nul effet.

[…]

D E C I D E :

Article 1er : La délibération n°2017-12-07-28 du 7 décembre 2017 du conseil municipal de Loos ainsi que la décision portant rejet du recours gracieux formé par la société Enedis à l’encontre de cette délibération sont déclarés nuls et non avenus.

[…]

—————————————————————————————————————-

Un éclairage sur l’acte inexistant
en matière contractuelle

Les décisions mobilisant la théorie de l’inexistence de l’acte sont particulièrement rares au point que des membres du Conseil d’Etat ont pu souligner que « le juge administratif a horreur de l’inexistence comme la nature a horreur du vide » bien qu’«il s’y résout cependant dans quelques cas graves et exceptionnels » (FOURNIER J. et BRAIBANT G., « Chronique générale de jurisprudence administrative », AJDA 1957, p.274). L’intérêt essentiel du jugement commenté se trouve donc dans la reconnaissance de l’inexistence d’une délibération d’un conseil municipal prononçant la résiliation d’une concession de distribution d’électricité qui permet, par là-même, de démontrer l’usage particulier qui est fait de la théorie de l’inexistence de l’acte en contentieux administratif.

Cette théorie de l’inexistence de l’acte recouvre une double réalité : celle de l’inexistence matérielle et celle de l’inexistence juridique. La première est particulièrement banale, l’acte n’existe tout simplement pas (A propos d’une délibération matériellement inexistante v. par exemple, CE 9 mai 1990, Commune de Lavaur, n°72384, Rec.115 ; Quot. Jur. 105, note Rouault ; D. 1991, Somm. 135, note Llorens et Soler-Couteaux). La seconde, l’inexistence juridique, est plus singulière et difficile à présenter car elle découle de la gravité des vices qui affectent l’acte ; cette notion de gravité étant laissée à l’appréciation du juge. Il en ira ainsi par exemple des actes adoptés par un organisme « dépourvu d’existence légale » (CE, 9 novembre 1983, Saerens, n°15116, Rec. 453). A ce propos, l’incompétence illustre parfaitement toute la difficulté de dresser une ligne de démarcation claire. En effet, la seule incompétence de l’auteur de l’acte peut constituer une illégalité (CE, 5 juin 1981, Société Incimer, n°10058, Rec. 244 ; – CE, 12 juin 1987, Roujansky, n°78169, T.p.531) tout comme elle pourra également conduire à l’inexistence de l’acte, comme dans le cas d’espèce.

Dans les faits, le réseau électrique de la commune de Loos se compose d’un réseau en « haute tension » et d’un réseau « basse tension » . Pour le premier de ces deux réseaux, la commune a conclu deux conventions les 8 février et 1er août 1913 portant concession pour une durée de trente ans, pour « tous les usagers autres que l’éclairage public et privé » avec la société lilloise d’éclairage électrique et la société électrique et gaz du Nord. L’exécution de la concession, arrivée à échéance en 1943, a été poursuivie par les parties au-delà de cette date par reconduction tacite. Les droits et obligations nés de ces contrats ont été transférés à l’établissement public Electricité de France par l’effet de la loi n°46-628 du 8 avril 1946 relative à la nationalisation de l’électricité et du gaz, puis à la société Electricité Réseau Distribution France et enfin à la société Enedis.

Pour la construction et l’exploitation du second réseau, la commune de Loos a créé, le 10 octobre 1922, une régie municipale d’électricité ayant pour but la construction et l’exploitation d’un réseau de distribution en « basse tension » ; cette régie ayant été transformée à compter du 1er janvier 2000 en établissement public industriel et commercial ayant notamment pour objet la distribution d’énergie électrique, la gestion de l’éclairage public et de la signalisation lumineuse. Cette dernière ayant la qualité d’entreprise locale de distribution, qualifiée également de distributeur non nationalisé, elle a été maintenue hors du champ de la nationalisation opérée par la loi du 8 avril 1946, dans la limite de son périmètre d’intervention géographique et fonctionnel à cette date.

Ainsi, sur le territoire communal, le réseau de distribution d’électricité est pris en charge par la société Enedis en ce qui concerne la distribution d’électricité en « haute tension » et par la régie municipale en ce qui concerne la distribution de l’électricité en « base tension ». Cette dernière prenant également en charge, de fait, une partie de la distribution de l’électricité en « haute tension »

Souhaitant unifier le réseau de distribution électrique autour de la régie municipale d’électricité, la commune, par une délibération du 7 décembre 2017, a décidé de résilier ou de « constater l’expiration » des conventions de concession conclues pour l’exploitation du réseau « haute tension », de demander à la société Enedis de lui remettre les ouvrages constituant le réseau « haute tension » situé sur le territoire de la commune et enfin d’autoriser le maire à négocier son indemnisation en contrepartie de la remise des biens.

La société a alors formé un recours gracieux demandant le retrait de la délibération, recours rejeté par une décision du 5 avril 2018, puis a saisi le tribunal administratif de Lille pour obtenir l’annulation de la délibération et de la décision rejetant son recours gracieux. Par son jugement du 15 juin 2021, la tribunal administratif a déclaré la délibération et la décision portant rejet du recours gracieux nulles et non avenues. Si le recours à cette qualification illustre tout d’abord une application singulière au contentieux contractuel (1), ceci n’empêche pas qu’il faille tout de même s’interroger sur l’opportunité d’y recourir dans le cas présent (2).

1. Une illustration remarquable de l’application de la théorie de l’existence de l’acte au contentieux de la résiliation du contrat

En matière de déclaration de l’inexistence d’un acte, le contentieux de la fonction publique a pu offrir une kyrielle, toute relative, d’illustrations, en particulier dans le cas des promotions ou nominations pour ordre (CE, Sect, 30 juin 1950, Massonnaud, Rec. 400, concl. J.Delvolvé ; S. 1951.3.57, note F.M. ; CE, Ass, 15 mai 1981, Maurice, Rec. 221 ; AJDA 1982.86, Concl. Bacquet ; D. 1981. IR. Obs. P Delvolé ; D. 1982.147, note Blondel et Julien-Laférrière). A l’inverse, le présent jugement marque ici un exemple, si ce n’est inédit du moins particulièrement remarquable, d’application au contentieux de la résiliation contractuelle (v. à propos du contenu d’une convention d’affermage, TA Versailles, 12 décembre 1991, Préfet du Val d’Oise c/ Commune de Goussainville, Compagnie des eaux de Goussainville, CJEG 1992. 126).

Pour mobiliser cette théorie, le tribunal analyse, tout d’abord, la compétence de la collectivité pour procéder à la résiliation de telles conventions de concession en matière d’électricité. Après avoir rappelé de façon laconique que les conventions conclues en 1913 ont fait l’objet de tacite prolongation depuis l’échéance prévue du fait de la continuité d’exécution du contrat – et sans même s’interroger sur l’éventuelle légalité de telles tacites reconductions (Rappr. CE, avis, 27 octobre 2021, Société Enedis, n°452903) – la juridiction énonce que la commune de Loos a été substituée de plein droit par la Métropole européenne de Lille dans les droits et obligations des contrats de concessions querellés par l’effet des articles L.5217‑2 et L.5217-5 du Code général des collectivités territoriales. Ces dispositions opérant un transfert de compétences vers cet EPCI en matière de concession de distribution publique d’électricité et de gaz. Elle en déduit alors que la commune de Loos n’est plus partie au contrat mais uniquement un tiers à celui-ci et n’est dès lors plus compétente pour opérer une telle résiliation. C’est principalement de cette incompétence que le tribunal va déduire l’inexistence juridique de l’acte attaqué.

En précisant que la commune est intervenue dans « une matière réservée aux pouvoirs législatif et judiciaire », le tribunal adopte une position claire quant à la ligne de partage entre l’incompétence vice d’illégalité et l’incompétence vice d’inexistence de l’acte en admettant qu’il existe une distinction entre l’incompétence au sein même de la sphère administrative et celle qui la dépasse. Cependant, cette formulation, qui était historiquement celle de Laferrière dans son Traité de la juridiction administrative, est pourtant singulière puisque les décisions en la matière n’y font classiquement pas référence. D’ailleurs, la qualification d’empiètement sur le pouvoir judiciaireinterroge d’autant plus qu’elle semble ignorer le cas du pouvoir de résiliation du contrat par le juge administratif. L’énonciation aurait probablement gagné en précision en mentionnant de façon plus générale l’atteinte aux pouvoirs dévolus aux autorités juridictionnelles ou au juge du contrat.

En adoptant un contrôle du respect de la séparation des pouvoirs pour qualifier l’inexistence de l’acte, le tribunal revient à une analyse soutenue de longue date par la doctrine qui tend à reconnaitre celle-ci dès lorsqu’il s’agit d’une « usurpation inconstitutionnelle » (LAFERRIERE Edouard, Traité de la juridiction administrative, 2ème éd., 1896, T.2, p.489).

La mobilisation de ce mécanisme est également intéressante du point de vue des conséquences à déduire de la déclaration d’inexistence. Si l’adage veut que « la fraude corrompt tout », il en va de même pour l’inexistence de l’acte. Ceci conduit à censurer, également comme inexistant, le rejet du recours gracieux. Par le passé, le juge administratif n’a pas toujours tiré, alors qu’il le devait, les conséquences de l’acte inexistant en procédant seulement à l’annulation de l’acte pris sur le fondement de celui-ci (CE, Ass, 31 mai 1957, Rosan Girard, n°26188, Rec. 355, concl. Gazier ; AJDA 1957. II.273, chr. Fournier et Braibant ; D. 1958.152, note P.W.). Désormais, il est plus prompt à reconnaitre l’inexistence juridique d’un acte découlant d’un acte lui-même inexistant (CE,10 novembre 1999, Préfet de la Drome, n°126382, Rec. 940 ; CE, 3 mars 2017, Mme Goupil, n°398121, Rec. 432 ; BJCL 2017 p.203, concl. Pellissier).

Malgré ce recours remarquable à la théorie de l’inexistence de l’acte, celui-ci n’est pas sans interroger au vu du faible intérêt pratique qu’il comporte dans le cas d’espèce.

2. La mobilisation de la théorie de l’acte inexistant comme preuve d’un juge disciplinaire de l’action administrative

Il est largement admis que la théorie de l’inexistence constitue avant tout un instrument éminemment fonctionnel pour le juge administratif (WEIL P., « Une résurrection : la théorie de l’inexistence en droit administratif », D.1958, chr. IX, p.49-59 ; BIAGINI-GIRARD Sandrine, L’inexistence en droit administratif, Paris, L’Harmattan, 2010, 496 p.). Par suite, bien que le juge soit tenu de constater la nullité d’un acte en raison de son caractère de moyen d’ordre public (CE, Sect, 18 janvier 2013, Syndicat de la magistrature, n°354218 ; AJDA 2013. 142, obs. de Montecler ; AJFP 2013. 356), la ligne ténue entre illégalité et inexistence lui laisse bien souvent une marge d’appréciation lui permettant d’opter pour l’une ou l’autre des solutions.

A cet égard, il peut, en se plaçant sur le terrain de l’inexistence, s’affranchir notamment des restrictions de délais contentieux (CE, 28 février 1986, Commissaire de la République des Landes, n°62206, Rec. 50 ; AJDA 1986. 326, note J.Moreau ; RFDA 1987. 219, note J.-C. Douence ; RDP 1986. 1468, note J.-M. Auby) et des effets créateurs de droits d’une décision (CE, Sect, 30 juin 1950, Massonnaud, préc.).

Néanmoins le recours à la théorie de l’inexistence de l’acte dans cette décision interroge. Pourquoi le juge administratif s’est-il efforcé de reconnaitre une pareille inexistence de la délibération du conseil municipal alors même qu’une simple annulation aurait atteint des objectifs analogues ? Si la réponse ne se trouve manifestement pas dans les justifications précédemment évoquées, sans doute faut-il n’y voir qu’une volonté du juge de s’ériger en pouvoir disciplinaire de l’administration en lui rappelant la gravité du vice qui entachait sa délibération, et spécialement pour la dissuader d’adopter une nouvelle décision similaire.

Alors même que l’inexistence de l’acte est déjà acquise du fait de l’incompétence de la commune et qu’il n’a dès lors pas lieu à statuer sur les moyens de la requête (CE, 18 mars 1921, Gaubert, Rec. 328 ; DP 1922.3.31) puisqu’il s’agit d’un moyen d’ordre public (CE, 5 mai 1971, Préfet de Paris et ministre de l’intérieur, Rec. p. 329 ; AJDA 1972.301, note V.S.), la juridiction adopte une approche à la fois ferme et didactique pour purger le contentieux d’éventuelles contestations ultérieures relatives au monopole dévolu à la société Enedis. Sur ce point de nombreuses collectivités n’ont pas manqué de contester, ces dernières années, une liberté contractuelle lourdement atrophiée par une l’obligation de négociation avec un opérateur unique et encadrée par un cahier des charges largement contraint par les dispositions législatives et réglementaires (V. CE, 12 avril 2021, Société Ile de Sein Energies, n°436663).

Pour cette raison, le tribunal rappelle clairement que l’intervention de la loi du 8 avril 1946 a eu pour effet d’interdire toute nouvelle extension du périmètre d’activité, tant géographique que fonctionnel, des activités des entreprises locales de distribution. A ce titre, la commune ne peut se prévaloir d’une gestion de fait par la régie municipale d’électricité d’une partie du réseau « haute tension » dès lors que celle-ci n’était pas prévue par l’autorisation préfectorale créant cette régie avant l’intervention de la loi du 8 avril 1946. A noter que la juridiction apporte un soin particulier à réaffirmer explicitement que l’exclusivité d’intervention de la société Enedis a été confirmée par le Conseil d’Etat tant au regard des principes constitutionnels (CE, 28 septembre 2020, n°440703) que du droit de l’Union européenne (CE, 10 juillet 2020, n°423901).

L’analyse de la jurisprudence locale éclaire sur l’utilisation de cette méthode puisqu’il ressort de celle-ci que la juridiction avait déjà eu à statuer, l’année précédente, sur l’attribution d’une concession de distribution publique d’électricité par la métropole européenne de Lille à la société Enedis. Cette instance ayant donné lieu à une QPC à propos de laquelle le Conseil d’Etat estima, pour refuser la transmission au Conseil constitutionnel, que l’exclusivité conférée à la société n’était ni contraire à la libre administration des collectivités territoriales ni au principe d’égalité (CE, 28 septembre 2020, n°440703, préc.). Cette solution justifiée par « la nécessité d’assurer la cohérence du réseau des concessions actuellement géré par les sociétés Enedis et EDF et de maintenir la péréquation des tarifs d’utilisation des réseaux publics de distribution », n’est pas novatoire puisqu’elle transpose fidèlement la solution adoptée par le Conseil constitutionnel en matière de distribution de gaz naturel (Cons. Const., 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, n°2006-543 DC, JCP A 2007. 2014, note Drago ; RFDA 2006. 1163, note de Bellescize).

Du point de vue du droit de l’Union Européenne, le Conseil d’Etat considère que la position monopolistique d’Enedis ne pose pas non plus de difficultés en raison de la gestion par l’opérateur de services d’intérêt économique général au sens du paragraphe 2 de l’article 106 du TFUE. Les sujétions imposées au titre de ses missions justifient qu’il soit octroyé à l’opérateur des droits exclusifs d’exploitation. Cette position classique s’inscrivant dans la ligne de la jurisprudence européenne en la matière qui autorise les restrictions à la concurrence en raison des nécessités découlant d’une mission d’intérêt général (CJCE, 27 avril 1994, Commune d’Almelo, aff. C-393/92 ; Europe 1994, n°243, note L. Idot ; JT dr. eur. 1994.116, obs. Derenne ; RTD eur. 1995. 46, n°25, obs. L. I.). Ce raisonnement est aussi cohérent au regard des décisions antérieures rendues par le Conseil d’Etat dans le domaine similaire de la compatibilité du droit de l’Union avec le système de tarification réglementée de l’électricité (CE, Ass, 18 mai 2018, Société Engie et Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), n°413688, Rec. p. 204, concl. E. Bokdam-Tognetti ; AJDA 2018. 1010 ; RFDA 2018. 669, concl. E. Bokdam-Tognetti ; RTD eur. 2018. 835, obs. E. Muller).

Dans le cas présent, la gravité du vice conduisant à déclarer, subsidiairement à l’incompétence, la délibération inexistante trouve sa justification dans une double raison. Elle tient à la fois au caractère évident de la violation de la règle de droit, l’article L.111-52 du code de l’énergie étant limpide sur les modalités de répartition entre les zones de desserte exclusive, mais aussi en raison du caractère sensible de cette problématique et d’une possible multiplication des contentieux quant à l’organisation de la distribution d’énergie en France.

La volonté de sanction symbolique du juge administratif a donc prévalu, dans ce jugement, sur un réel intérêt pratique du recours à un tel mécanisme d’inexistence. Si le juge administratif assure la discipline de l’activité administrative, il se veut dans le même temps pédagogue afin de prévenir l’apparition de contentieux qu’une jurisprudence balbutiant, voire contradictoire, pourrait faire prospérer.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2022 ; chronique administrative ; Art. 388.

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5e Chronique en Droit(s) de la Santé du Master éponyme (décembre 2021)

Art. 381.

Le Master Droit de la Santé & le Journal du Droit Administratif avec le soutien du Tribunal administratif de Toulouse ont décidé de proposer, de façon régulière, une chronique jurisprudentielle en droit(s) de la santé, réunissant , en fonction de l’actualité et/ou de l’intérêt juridique du sujet, une ou deux décisions du Tribunal assorties des conclusions du rapporteur public. Elles pourront être accompagnées d’un commentaire ou de propositions doctrinales et parfois même uniquement de présentations académiques.

La première chronique sous l’impulsion des promotions Marie Curie (Master II) & Emmanuelle Charpentier (Master I)
en Droit de la Santé comprend les neuf articles suivants :

par M. Vincent Vioujas, Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), chercheur associé au Centre de droit de la santé (UMR 7268 ADES, AMU/EFS/CNRS)

par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

par Mmes Samantha Dorinet, Océane Grivel, Laura Meillan & Ana Murria, Etudiantes en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Marie Curie (2021-2022)

par M. Vianney Marie-Joseph, Doctorant en droit public, Université d’Aix-Marseille, Centre Droit de la Santé

par Mmes Anne-Camille Deléglise & Eva Mahoudeaux, Etudiantes en Master I Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Emmanuelle Charpentier (2021-2022)

par M. le pr. Mathieu Touzeil-Divina (Co-directeur du Master Droit de la Santé, UT1 Capitole, Institut Maurice Hauriou) ;

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 381.

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ParJDA

Etre ou ne pas être un préjudice écologique

art. 359.

par M. Marc Benoist
Doctorant en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole, IMH

« Dôme de chaleur »[1]. La puissance de l’expression laisse deviner l’écrasante réalité qu’elle désigne, cette oppressante et inévitable force qui s’insinue jusque dans les foyers les mieux climatisés pour ramener l’être humain à la précarité de sa survie sur la planète qui l’a vu naître. Quant à l’origine du phénomène, seuls les plus téméraires se refusent encore à le nommer tandis que les autres l’ont tous sur le bout des lèvres : le réchauffement climatique. Seulement voilà, la rengaine écologiste n’est plus qu’une simple incantation tout juste bonne à effrayer les plus jeunes et à désintéresser les plus âgés. Le réchauffement est là, tangible, dans l’eau qui s’évapore et assèche les sols, dans les nuages qui se rassemblent et noient les habitations, dans les terrains qui glissent et emportent avec eux la vie des riverains. Comme une invisible prison de verre qui se révèle lorsque la mouche en heurte les bords, le piège du réchauffement climatique se referme peu à peu sur les humains qui s’agitent encore. Tandis que certains s’abîment dans leur ignorance entretenue, et que d’autres s’aveuglent face à la vérité dérangeante, surgit au milieu de la mêlée le sursaut de nombreux déterminés à identifier les responsables et à leur faire adopter des solutions efficaces.

« L’Affaire du Siècle », élan militant, est à ranger parmi les procès climatiques[2] qui apparaissent et semblent devoir se multiplier partout dans le monde. Désireuses de voir l’Etat mis face à ses obligations dans la lutte contre le réchauffement climatique, quatre associations requérantes se sont vues reconnaître l’intérêt à agir en responsabilité pour préjudice écologique devant le tribunal administratif de Paris. Sous une appellation intrigante, dont on ne sait a priori si elle vient châtier les excès du XXème siècle ou prétend s’illustrer dans le jeune XIXème siècle, la volonté manifeste est d’obtenir du système judiciaire qu’il contraigne les dirigeants politiques à une action de lutte contre le réchauffement climatique plus ambitieuse et engagée. L’affaire vient après une saisine du Conseil d’Etat qui attaque elle aussi la trajectoire de réduction des gaz à effet de serre adoptée par le gouvernement. L’excès de zèle entre les deux ne manquent pas de s’illustrer par une revendication toujours plus renforcée au droit de s’appeler la « décision historique » alors que si les requérants ne sont pas les mêmes, les associations qui suivent avec intérêt le résultat des deux procédures sont identiques. En laissant de côté la prétention mémorable, il est indéniable que les procès climatiques sont l’écho d’une prise de conscience croissante de l’opinion publique sur les problématiques environnementales, ainsi que l’attestent les marches pour le climat, la Convention citoyenne ou encore la loi adoptée par le Parlement[3]. Les juges eux-mêmes ont progressé dans leur prise en compte de l’environnement, à l’image du Conseil constitutionnel qui le reconnaît maintenant comme « patrimoine commun de l’humanité »[4]. Reste que, depuis plus d’un siècle déjà, les juristes savent que la responsabilité de l’Etat « n’est ni générale, ni absolue ; qu’elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés »[5]. S’appuyer, comme le font les requérantes, sur un régime de responsabilité de droit civil pour poursuivre LA personne morale de droit public du fait de sa carence à agir contre le réchauffement climatique nécessitait une dose d’optimisme et un volontarisme remarquables.

En faisant mentir les plus sceptiques[6], l’Affaire du Siècle a réussi à faire reconnaître devant le juge administratif la responsabilité de la France dans le préjudice écologique du réchauffement climatique. L’exploit n’échappe pas à quelques écueils, le plus notable sans doute étant celui de l’intérêt à agir et du préjudice moral des requérantes qui deviennent confusément identiques. D’autres l’expliquent de manière efficace[7], la raison de ce curieux résultat vient de la transposition du préjudice écologique, régime de droit civil, devant le juge administratif, qui a sa façon de concevoir la responsabilité administrative. C’est pourquoi se sont mélangés l’intérêt à agir reconnu largement dans la lettre du préjudice écologique et celui reconnu traditionnellement par le droit administratif au titre des associations comme étant un intérêt collectif lésé. Le résultat est à la fois fortuit et insatisfaisant. Si d’un côté il facilite la reconnaissance des prétentions des requérantes, il le fait en mettant au même niveau des associations qui pourtant n’ont ni le même statut ni exactement la même activité. De l’autre, le jugement rejette les interventions d’associations, notamment de défense de l’agriculture ou du droit au logement, tout en reconnaissant que ces thématiques sont bien directement concernées par le réchauffement climatique. La cohérence de la solution souffre peut-être de l’inégalité dans la qualité des requêtes. Reste qu’il ne s’agit là que d’un point de procédure qui n’intéressera pas tant ceux qui sont venus pour le coeur de l’affaire qui demeure avant tout la question de savoir quels moyens sont à la disposition des justiciables pour contraindre l’Etat à agir dans la lutte contre la menace environnementale.

De ce point de vue, les requérantes ont fait feu de tout bois, allant jusqu’à créer de toute pièce des instruments de droit foncièrement ambitieux. Ainsi se démarquent « une obligation générale de lutter contre le changement climatique » fondée sur la Charte de l’environnement et un « principe général du droit de chacun de vivre dans un système climatique soutenable, exigence préalable à la promotion du développement durable et à la jouissance des droits de l’homme pour les générations actuelles et futures » qui « résulte tant de l’état général du droit, international et interne, que des exigences de la conscience juridique du temps et de l’Etat de droit ». L’un et l’autre partagent cette volonté criante de rassembler l’arsenal juridique le plus étendu pour définitivement coincer l’Etat et lui faire adopter une législation à la hauteur des attentes, non seulement des requérantes, mais aussi des experts sur les rapports desquels tous se basent jusqu’aux juges. A cet égard, l’Affaire du Siècle est une démonstration de la complexité avec laquelle les décisions de justice peuvent être rendues lorsqu’elles se penchent sur des phénomènes essentiellement extérieurs au milieu du droit. Pour ce qui est du réchauffement climatique, il est manifeste qu’au-delà de son existence, reconnue unanimement sur la base des rapports d’experts, l’identification de ses causes et des moyens de lutte contre lui cristallise la tension créée entre les requérantes et les juges. Alors que les premières s’attaquent tout à la fois aux objectifs fixés par la loi française et aux mesures prises sur l’émission de gaz à effet de serre, l’efficacité énergétique, la part d’énergie renouvelables, le transport, le bâtiment et l’agriculture, le tribunal recentre son attention sur la seule émission de gaz à effet de serre, au détriment donc des autres « politiques sectorielles »[8] qui ne sont pas retenues pour l’examen de la responsabilité. De la même façon le tribunal évite le piège du droit européen des droits de l’Homme en ne se fondant pas sur les articles de la Convention pourtant utilisés par les associations. La précaution lui permet de ne pas avoir à se prononcer sur l’obligation positive qui découle de l’article 2[9] et pourrait être appliquée au réchauffement climatique grâce à un effort d’appréciation particulièrement souple[10]. Il ne faut pas en douter, loin du battage médiatique dont elle peut faire l’objet, l’Affaire du Siècle est bien une décision prise avec mûre et mature réflexion.

Si GreenPeace France, Oxfam, l’association Notre Affaire à Tous et France Nature Environnement, les requérantes, sont reconnues assez maladroitement dans leur intérêt à agir et leur préjudice moral, elles peuvent se satisfaire d’avoir su amener à prendre pied là où le gouvernement perdait le sien. Le doute pourtant était permis tant la technique du préjudice écologique était à la fois si intuitivement liée au réchauffement climatique et si techniquement complexe à manier dans ce sens.

Le tribunal ne manqua pas, en reconnaissant la responsabilité de l’Etat dans la réalisation du préjudice que constitue le réchauffement climatique, de faire entrer la justice française dans l’une des problématiques majeures du monde contemporain. Le jugement allie l’expertise scientifique et la technique juridique au profit d’une véritable prise de conscience écologique (I) et tente de livrer une solution adaptée, fruit d’une réflexion manifestement impactée par l’enjeu auquel elle est confrontée (II).

I/ L’affirmation claire d’une prise de conscience écologique

Le juge administratif dans sa décision se saisit des questions environnementales sans ambiguïté en reconnaissant la réalité du réchauffement climatique. C’est bien la réception de ce phénomène en droit qui suscite toutes les attentions (A) accompagnée de son corollaire non moins important qui est la responsabilité imputable à l’Etat dans sa survenance (B).

A. La traduction juridique d’un réchauffement climatique

Atmosphère ? Est-ce que j’ai une tête d’atmosphère ? L’application du préjudice écologique à la problématique du réchauffement climatique paraît assez intuitive pour ce qui est à la fois la conséquence et la cause d’atteintes aux fonctions des écosystèmes[11]. Elle n’en demeure pas moins assez audacieuse, ne serait-ce que par sa transposition du droit civil au droit administratif. A cet égard, ce sont les conclusions de la rapporteure qui expliquent la faisabilité du passage d’une branche du droit à l’autre en reconnaissant le préjudice écologique non pas comme un régime de responsabilité dont la transposition serait discutable mais comme une catégorie de préjudice qui voyage donc plus aisément[12]. L’application du schéma du préjudice écologique au réchauffement climatique reste néanmoins source de réflexion notamment du fait de la nature du phénomène qu’elle entend juridiciser.

Un peu de technique juridique Le principe du préjudice écologique est assez simple. Il s’agit d’une responsabilité qui propose de sanctionner le pollueur ou celui qui porte atteinte à l’écosystème[13]. Depuis l’affaire de l’Erika[14] qui posa les jalons sur lesquels s’est bâti le préjudice, son utilisation s’accroît ainsi que la compréhension de son système. Ainsi, comme toute responsabilité, le préjudice écologique repose sur un fait générateur qui cause un dommage apprécié objectivement par l’impact sur des écosystèmes. Le but est de permettre la réparation d’un préjudice distinct de celui des victimes jusque-là identifiables, que ce soit par leur préjudice patrimonial ou moral[15]. Une spécificité toutefois réside dans la réparation du préjudice dont le texte prévoit qu’elle doit se faire en priorité par nature[16]. Il faut comprendre par-là que le préjudice écologique permet d’imputer au pollueur la charge de la dépollution du site atteint, charge qui reposait auparavant sur des personnes physiques ou morales dévouées à la protection de l’environnement mais qui pouvaient être privées de la réparation du préjudice lié au coût de la dépollution si elles étaient déjà victimes de préjudices personnels, ce qui était très souvent le cas. Le schéma de responsabilité est donc aisément lisible : une personne physique ou morale (responsable) qui a pollué (fait générateur) et causé directement et certainement (lien de causalité à prouver) une atteinte à l’écosystème (dommage) doit en assurer la dépollution (réparation en nature) ou si celle-ci est impossible compenser financièrement les personnes morales chargées de la défense de l’intérêt lésé (réparation en dommages et intérêts).

C’est ici que se révèle toute la subtilité de l’application du préjudice écologique au réchauffement climatique. En effet, la logique voudrait que l’Etat soit poursuivi pour la cause du phénomène. Or, après avoir magistralement reconnu sa réalité, les juges en identifient sans ambiguïté l’origine : l’émission de gaz à effet de serre[17]. Dès lors, en suivant le principe du préjudice écologique, l’Etat pourrait tout à fait être reconnu responsable de sa production de gaz à effet de serre et condamné à réparer le dommage qu’elle cause, au moins au titre des activités qui dépendent de lui. Ce n’est toutefois pas le sens du jugement, en raison d’abord de la demande des requérantes. En effet, les associations n’engagent pas la responsabilité de l’Etat en tant que pollueur, mais en tant que puissance normative. Autrement dit, elles reconnaissent implicitement ce que les juges consacrent tout aussi discrètement, à savoir que si l’Etat est bien émetteur de gaz à effet de serre, il ne saurait être inquiété sur ce chef. La justification paraît toute pragmatique tant il est complexe d’imaginer, pour l’instant du moins, un Etat qui fonctionne sans émettre de gaz à effet de serre. Une raison peut également être suggérée au niveau de la réparation, qui voudrait selon la logique du préjudice écologique que les gaz à effet de serre soient nettoyés de l’atmosphère, ce qui est à l’heure actuelle hors de portée de l’action humaine. Enfin, il est possible de trouver dans la neutralité carbone la confirmation de l’idée selon laquelle produire des gaz à effet de serre n’est pas en soi source de responsabilité, tant que cette production est suffisamment compensée par la capacité de l’environnement à les absorber. Reste en tout cas que la responsabilité de l’Etat n’est pas engagée au titre des gaz qu’il contribue à émettre.

Si l’Etat est poursuivi, c’est en tant que puissance normative capable de contraindre avec la force de la loi à la diminution de l’émission de gaz à effet de serre[18]. Car en effet, pour ce qui est du réchauffement climatique, l’enjeu est à la réduction de sa cause, elle-même déterminée par des objectifs fixés dans la loi en tant que budgets-carbone. C’est pourquoi le jugement parle de « l’aggravation » du préjudice écologique qu’est le réchauffement climatique[19]. Tout en reconnaissant que la responsabilité était constituée, les juges déplacent la réflexion sur la question de la réparation. Pour bien le comprendre, il faut reprendre le raisonnement du tribunal, éclairé par les conclusions de la rapporteure.

Genèse climatique Tout part de 1990, qui devient l’année charnière à partir de laquelle est reconnu le réchauffement climatique. Requérantes comme juges reprennent les étapes datées de la progressive prise en compte du phénomène jusqu’à l’engagement de l’Etat dans une série de mesures, symboliques et contraignantes, pour lutter contre lui[20]. De plus, la nature du réchauffement climatique oblige les juges à manipuler savamment la technique du préjudice écologique. Sa cause, les gaz à effet de serre, a une durée de vie incroyablement longue[21] qui en fait une menace anthropique, c’est-à-dire qu’elle se cumule avec le temps. Cet élément est pris en compte par le tribunal qui ne manque pas de souligner que la responsabilité en jeu se mesure à l’aune du siècle et des générations futures[22]. Les gaz existants vont continuer à causer des dommages à l’environnement tout au long de leur durée de vie, soit également bien après que les juges aient rendu leur décision. Il y a donc ici un potentiel de responsabilité assez vertigineux face à un préjudice qui ne fait que croître avec les années. Toutefois, l’appréhension du réchauffement climatique est astucieusement circonscrite.

Vous reprendrez bien un peu de préjudice ? La consultation des conclusions de la rapporteure éclaire quant à l’identification du préjudice pour lequel l’Etat est poursuivi, et conforte sans aucun doute la solution des juges. En distinguant la période avant et après l’établissement des budgets-carbones, la rapporteure propose un éclairage qui respecte l’esprit du préjudice écologique[23]. Ainsi, sur la période pendant laquelle l’Etat polluait sans contrôle, le préjudice écologique est constitué. Cependant, la promulgation des lois sur les seuils de gaz à effet de serre peut apparaître comme une réparation de ce préjudice[24]. En édictant des normes visant à réduire les émissions de gaz à effet de serre, avec comme objectif la neutralité carbone, l’Etat répare le préjudice qu’il a causé en ne réglementant pas l’émission des gaz à effet de serre sur son territoire. Evidemment, cette réparation peut apparaître bien dérisoire, mais elle est en vérité empreinte de pragmatisme. En effet, la production de gaz à effet de serre n’est pas en soi source immédiate du phénomène qu’est le réchauffement climatique. C’est le dépassement de la capacité de l’environnement à réguler ces gaz, et donc leur prolifération anthropique, qui cause un dommage. En focalisant l’attention sur la réparation d’un préjudice déjà constitué, la rapporteure comme les juges ne créent pas une présomption de préjudice pour chaque activité productrice de gaz à effet de serre, sans quoi la société toute entière devrait se mettre à l’arrêt. Cela justifie que le raisonnement porte sur l’étape de la réparation du préjudice qui est aggravé lorsque celle-ci n’est pas efficace.

Reste à savoir, pour ce qui est du réchauffement climatique, si le manquement à sa réparation ne fait qu’aggraver un préjudice déjà existant ou constitue un dédoublement du préjudice. En effet, le meilleur moyen de lutte identifié contre le réchauffement est la diminution des gaz à effet de serre. Cette réduction ne pouvant être accomplie en une nuit, la loi l’échelonne dans le temps avec l’échéance finale de 2050[25]. Entre temps, elle prévoit des budgets-carbone qui fixent les seuils de diminution à respecter. Ainsi, en respectant la loi, l’émission de gaz à effet de serre devrait peu à peu descendre sous le niveau capable de limiter les effets du réchauffement climatique. Cependant, lorsque les seuils ne sont pas respectés, cela signifie que plus de gaz ont été émis que prévu, et ces derniers s’installent dans l’atmosphère. En suivant la distinction opérée par la rapporteure entre les périodes avant et après l’édiction de normes légales, ces gaz émis en trop pourraient être vus comme source d’un préjudice nouveau, constitué pendant la réparation du préjudice initial donc après l’entrée en vigueur des objectifs contraignants. Avec cette idée, le préjudice initial serait toujours réparé par la trajectoire de réduction des gaz à effet de serre, mais chaque manquement à celle-ci ferait naître un nouveau préjudice écologique. Pour les juges la réponse est claire : le surplus de gaz s’ajoute à la source du préjudice qui se trouve donc aggravé. Ce cas de responsabilité, absent du texte[26], se justifie par la temporalité particulière du réchauffement climatique. Même en cours de réparation, le réchauffement climatique peut être aggravé de sorte à engager la responsabilité.

Dommage réparé à moitié pardonné Dans l’application du préjudice écologique, le jugement offre en vérité un contentieux de la réparation en examinant les moyens par lesquels l’Etat entend lutter contre le réchauffement climatique, eux-mêmes liés aux objectifs à atteindre de réduction des gaz à effet de serre. C’est d’ailleurs bien à l’encontre de ces moyens que les associations requérantes s’érigent. Elles entendent à la fois critiquer leur insuffisance et le manquement de l’Etat dans le respect des objectifs[27]. L’idée selon laquelle l’Etat peut être poursuivi pour avoir manqué à des seuils fixés par la loi n’est pas nouvelle[28]. Elle s’est récemment illustrée dans le contentieux proche de la pollution atmosphérique[29]. Bien que l’espèce portât sur la transposition d’une directive, elle demeure éclairante sur les possibilités ouvertes au juge administratif lorsqu’il est saisi de l’Affaire du siècle. Il faut à ce stade relever que, si c’est bien l’Etat qui est poursuivi, l’obligation à laquelle se réfèrent les requérantes ne se limite pas à l’activité de la seule Administration française. Bien au contraire, les budgets-carbones fixés par la loi sont d’application nationale dans des secteurs identifiés. Il s’agit donc pour l’Etat de mettre en oeuvre une politique gouvernementale d’incitation ou de contrainte à la diminution de la production des gaz à effet de serre. Il ne faut néanmoins pas y voir une tentative de faire assumer à l’Etat la responsabilité qu’il partage avec tous les émetteurs de gaz à effet de serre dépendant de sa juridiction.

Ainsi, le véritable préjudice écologique incarné par la production de gaz à effet de serre n’est pas l’objet de l’action en responsabilité. Les juges l’ont bien compris et c’est pourquoi ils parlent « d’aggravation » de ce préjudice. Cela tient de plus à la nature particulière du dommage écologique en cause, sur laquelle la décision prend le temps de s’étendre[30]. Si les juges écartent l’examen de la pertinence des objectifs[31], ils reconnaissent leur dépassement pour la période 2015-2018 comme fautif, conformément à la proposition de la rapporteure[32]. Se pose alors la question de savoir à qui imputer cette faute. Pour les requérantes il ne fait aucun doute que c’est à l’Etat.

B. L’Etat et sa part de responsabilité

C’est pas moi c’est lui Dans la plus pure logique du préjudice écologique et du droit de la responsabilité appliqués au réchauffement climatique, l’Etat ne peut être responsable que des gaz à effet de serre qu’il produit par les activités qui dépendent de lui. Au niveau du réchauffement climatique en lui-même, il est indéniable que si la cause identifiée en est la production de gaz à effet de serre, celle-ci dépend d’une pluralité d’acteurs particulièrement grande, allant des Etats jusqu’aux individus en passant par les entreprises[33]. Chacun assume une part plus ou moins conséquente dans le réchauffement climatique en fonction de sa propre émission de gaz. Dès lors, l’Etat ne saurait être poursuivi solidairement d’une responsabilité qu’il partage avec autant d’acteurs différents.

Dit plus simplement, le réchauffement climatique étant la conséquence d’un surplus de gaz à effet de serre dans l’atmosphère par rapport à la capacité de l’environnement à les absorber, il est impossible de considérer que ce surplus soit de la seule faute de l’Etat pour laquelle il pourrait être poursuivi. Vu autrement, il est même impossible d’affirmer que l’Etat pourrait être poursuivi des conséquences sur son territoire, tant il est vrai que les gaz à effet de serre ne sont pas des nationaux chauvins mais plutôt des citoyens du monde. C’est un peu le principe du globe qui veut que la circulation dans l’atmosphère des gaz conduit à ce que les émissions françaises, qui ne se distinguent pas des autres, peuvent très bien produire leurs effets en Uruguay tandis que sur le territoire français ce sont les émissions de Chine qui sévissent. Le réchauffement climatique est un phénomène mondial dont il est impossible d’extirper un lien de causalité localisé et certain imputable à une personne juridique isolée, ce qui fait échec au préjudice écologique.

Tous coupables, tous responsables L’Affaire du Siècle pourtant prétend saisir la responsabilité de l’Etat, non pas sur ses émissions de gaz à effet de serre mais au moins vis-à-vis de l’efficacité des mesures qu’il prend pour lutter contre le réchauffement climatique. A l’appui du recours, les requérantes invoquent une obligation générale de lutte qui viendrait justifier un peu plus la responsabilité de l’Etat[34]. Cette obligation pourtant n’a rien avoir avec le préjudice écologique, en tout cas dans ses conditions d’application[35]. Là où peut être discutée une obligation dans cette responsabilité, c’est au niveau de la charge pesant sur le débiteur de la réparation du dommage. Puisque les juges reconnaissent le réchauffement climatique en tant que préjudice écologique et ne désavouent pas expressément la proposition de la rapporteure qu’il soit réparé en nature par les mesures législatives de l’Etat, se pose la question de savoir quelle obligation accompagne cette réparation. Ainsi, les juges auraient à déterminer si, dans le cas précis de la réparation du dommage écologique, l’Etat, ou tout autre responsable, est tenu d’une obligation de moyen ou de résultat. L’esprit du préjudice écologique tend à privilégier l’hypothèse de l’obligation de résultat, un pollueur ou le responsable d’une atteinte à un écosystème doit effectivement réparer le dommage qu’il a causé et ne pas se contenter de dire qu’il a essayé mais n’y est pas parvenu. Cette impression est renforcée par la subsidiarité de la réparation en dommages-intérêts qui vient justement compenser une situation où le dommage ne peut être réparé en nature.

Encore une fois, c’est la nature du réchauffement climatique qui remet en cause la réflexion. Juges, requérantes et rapporteure acceptent sans contradiction que le meilleur moyen, peut-être le seul, de lutte contre le réchauffement climatique, donc le moyen par lequel s’accomplit la réparation du préjudice, est la réduction des gaz à effet de serre[36]. Il s’agit donc d’un dommage tout particulier dont la réparation en nature ne peut pas constituer en la suppression pure et simple mais plutôt en la diminution de sa cause. Cet effort de réalisme n’est pas compatible avec l’idée d’une obligation générale de lutte. Pareille contrainte porte d’autant plus dans sa formulation une étendue indéterminée qui laisse croire à une application sans limites dans tous les domaines d’activités. Pour les requérantes c’est un argument opportun qui leur permet d’attaquer la responsabilité de l’Etat non pas sur les seules émissions de gaz à effet de serre mais sur d’autres secteurs d’actions identifiés[37]. Les juges cependant ne retiennent pas la vision large du champ de responsabilité et resserrent leur décision uniquement sur les gaz à effet de serre, cause certaine du dommage incarné par le réchauffement climatique. Il ne saurait donc y avoir d’obligation générale. Avant toutefois de restreindre la portée de l’obligation qui pèse sur l’Etat, les juges ont reconnu la responsabilité qui lui incombait au titre du préjudice écologique, réalisant l’exploit de créer un lien de causalité grâce à deux motifs inédits.

Pourtant en droit administratif, ainsi que le rappelle la rapporteure, c’est la causalité adéquate qui prévaut[38]. L’Etat n’est responsable que des fautes ou carences qui causent le dommage de façon « privilégié »[39]. Dans une situation avec une pluralité de responsables, comme pour le réchauffement climatique, l’Etat ne peut être inquiété tant que son comportement n’a pas une incidence décisive sur le dommage. La solution semble donc inévitable tant l’action seule de l’Etat, que ce soit sa propre émission de gaz ou celle accomplie sur tout son territoire, n’est pas la cause adéquate du réchauffement climatique. Le phénomène ne disparaîtrait pas avec la fin des émissions françaises de gaz à effet de serre. Néanmoins, de cette façon l’Etat n’échapperait à sa responsabilité que grâce à la pluralité des autres responsables. Ce qui signifie donc que cette responsabilité existe, elle n’est que dissoute.

Chacun pour soi et tous pour le réchauffement climatique Le premier motif qui permet au juge de la retenir, en suivant la suggestion de la rapporteure[40], vient d’une décision néerlandaise[41]. Les juges étrangers avaient consacré la responsabilité de leur Etat en se fondant sur l’idée que pour lutter contre le réchauffement, chacun devait assumer sa part, y compris les puissances souveraines[42]. Cette notion de part de responsabilité permet au tribunal de condamner l’Etat à la fois pour sa propre émission de gaz à effet de serre et pour le manquement aux objectifs de réduction qu’il avait fixé. Bien sûr, le dépassement des seuils n’est pas du seul fait de l’Etat, il s’apprécie au niveau national. Cependant, les juges affirment que si les objectifs n’ont pas été atteint c’est parce que l’Etat a manqué à utiliser son pouvoir normatif de contrainte sur son territoire[43]. Ainsi, l’Etat est responsable pour ne pas avoir pris des mesures obligeant au respect des engagement légaux et donc empêchant le surplus d’émissions.

C’est le sens du deuxième motif des juges qui retiennent que par la multiplication de textes nationaux et internationaux contenant des objectifs de réduction contraignants, allant jusqu’à les projeter dans des trajectoires annualisées, l’Etat a déjà reconnu sa responsabilité dans la lutte contre le réchauffement climatique[44]. C’est d’ailleurs ce que soutenaient les experts et les associations requérantes. En reconnaissant le réchauffement climatique et en agissant pour lutter contre lui, l’Etat a accepté la responsabilité qui lui était échue dans sa réalisation. Suivant la recommandation de la rapporteure[45], les juges considèrent que cette responsabilité est constituée, à proportion toutefois de la part imputable à la France. Cette part s’apprécie en fonction des émissions de gaz à effet de serre sur son territoire, des seuils fixés pour leur réduction, et des mesures prises pour garantir le respect de ces seuils.

Il est d’ailleurs intéressant de relever que dans le jugement, la question du lien de causalité est étudiée avec l’appréciation de l’obligation de lutte contre le réchauffement climatique[46]. La décision ne saurait être plus claire : l’Etat est responsable devant les lois qu’il prend pour diminuer les émissions de gaz à effet de serre. Son obligation tient à faire respecter les objectifs qu’il fixe en prenant toute mesure appropriée. Evidemment, la lecture à rebours du jugement suggère que si l’Etat n’avait promulgué aucune loi sur la diminution des gaz à effet de serre, il aurait manqué l’un des fondements à sa responsabilité. Ainsi, les associations requérantes ont bénéficié de la prise de conscience politique sans laquelle leur recours n’aurait pas abouti. Il s’agit néanmoins d’une réflexion qui ne se vérifierait que chez d’autres Etats moins engagés dans la lutte contre le réchauffement climatique.

Pour ce qui est de la France la solution est désormais connue. L’Etat doit assumer sa part de responsabilité dans l’existence du réchauffement climatique et il le fait en produisant une législation sur la réduction des causes du phénomène qu’il doit s’assurer de faire respecter. En laissant les émissions de gaz à effet de serre dépasser les objectifs de diminution, l’Etat est en carence, il manque à prendre des mesures contraignantes, et aggrave donc le préjudice. Sa responsabilité maintenant consacrée, il reste aux juges à déterminer les modalités de sa réparation.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique administrative ; Art. 359.


[1] Marie-Adélaïde Scigacz, « Météo : on vous explique comment un “dôme de chaleur” met l’ouest du Canada et des Etats-Unis en surchauffe », Franceinfo, 29 juin 2021, https://www.francetvinfo.fr/meteo/climat/meteo-on-vous-explique-comment-un-dome-de-chaleur-a-mis-l-ouest-du-canada-et-des-etats-unis-en-surchauffe_4681753.html.

[2] Pour une introduction à ces procès climatiques Christel Cournil, « « L’affaire du siècle » devant le juge administratif », AJDA, 8, 4 février 2019, p. 437 ; Christel Cournil et Marine Fleury, « De « l’Affaire du siècle » au « casse du siècle » ? : Quand le climat pénètre avec fracas le droit de la responsabilité administrative », Revue des droits de l’homme, 7 février 2021, http://journals.openedition.org/revdh/11141.

[3] Loi Climat et Résilience n°2021-1104 du 22 août 2021

[4] Conseil constitutionnel, Union des industries de la protection des plantes, QPC du 31 janvier 2020, n° 2019-823

[5] Tribunal des conflits, Blanco, 8 février 1873, n°00012

[6] Arnaud Cabanes, « L’affaire du siècle donnera-t-elle lieu au jugement du siècle ? », EEI, 11, novembre 2018, p. 15.

[7] Hakim Gali, « Le préjudice et l’environnement », Recueil Dalloz, 13, 15 avril 2021, p. 709 ; Rémi Radiguet, « Responsabilité de l’Etat – Climat », Revue juridique de l’environnement, 46-2021/2, 2 juillet 2021.

[8] Ainsi qu’il finit par les appeler p.30

[9] Protégeant le droit à la vie

[10] Ce que les juges néerlandais ont pris le parti de faire dans leurs décisions Urgenda en première instance, appel et cassation

[11] Article 1247 du code civil « Est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement. »

[12] Amélie Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France, 2021. p.11 « Le législateur ne semble pas avoir voulu créer un régime de responsabilité objective en dépit de la formulation, qui permet l’hésitation, mais plutôt une obligation de réparation d’un type de préjudice dans le cadre des régimes de responsabilité existants »

[13] Agathe Van Lang, « Affaire de l’Erika : la consécration du préjudice écologique par le juge judiciaire », AJDA, 17, 5 mai 2008, p. 934.

[14] Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 septembre 2012, n° 10-82.938

[15] Mathilde Boutonnet, « Une reconnaissance du préjudice environnemental pour une réparation symbolique… », Environnement, 7, 7 juillet 2009, p. 90.

[16] Article 1249 du code civil « La réparation du préjudice écologique s’effectue par priorité en nature. »

[17] Voir le jugement p.28 point 16

[18] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.19 « Mais l’Etat a un pouvoir particulier, proprement essentiel, d’orientation des comportements par son pouvoir de réglementation et l’ensemble des moyens de la puissance publique dont il dispose pour en assurer le respect. » plus loin « si les comportements personnels sont bien évidemment la cause d’émissions de gaz à effet de serre, la modification structurelle de nos mode de vie est nécessaire pour arriver à une réduction durable des émissions de gaz à effet de serre, ce qui ne peut se faire sans l’Etat. »

[19] Jugement p.30 « l’amélioration de l’efficacité énergétique n’est qu’une des politiques sectorielles mobilisables en ce domaine, ne peut être regardé comme ayant contribué directement à l’aggravation du préjudice écologique dont les associations requérantes demandent réparation »

[20] Voir le jugement p.24 et 25 et 28 à 30

[21] Jugement p.6 « les gaz à effet de serre anthropiques ont une durée de vie de 12 à 120 ans dans l’atmosphère, ce qui implique que l’arrêt immédiat des émissions n’empêcherait pas la température globale d’augmenter pendant encore plusieurs décennies. »

[22] Jugement p.34 « des émissions supplémentaires de gaz à effet de serre, qui se cumuleront avec les précédentes et produiront des effets pendant toute la durée de vie de ces gaz dans l’atmosphère, soit environ 100 ans, aggravant ainsi le préjudice écologique invoqué »

[23] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.17 « Si l’on peut raisonnablement penser qu’il existe une obligation pour l’Etat de lutter contre un phénomène, sur lequel il reconnaît lui-même avoir en partie prise, dont les conséquences imbriquées et cumulées mettent en péril rien moins que le développement durable des sociétés humaines, les gaz à effet de serre non réglementés émis à partir du territoire français avant que la trajectoire carbone ne soit adoptée nous semblent avoir ensuite été pris en compte par cette trajectoire censée nous conduire à la neutralité carbone en 2050. »

[24] Ibid. p.17 « Il nous semble qu’il n’existe plus de préjudice écologique à réparer résultant de la carence à adopter une réglementation d’atténuation des effets du réchauffement climatique dès lors que la mesure de l’aggravation de ce préjudice est prise en compte dans l’actuelle trajectoire. »

[25] Jugement p.34 « il résulte de l’instruction que la France, ainsi qu’il a été dit, s’est engagée, aux termes de l’article L.100-4 du code de l’énergie, à réduire ses émissions de gaz à effet de serre de 40% entre 1990 et 2030 et à atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 en divisant les émissions de gaz à effet de serre par un facteur supérieur à six entre 1990 et 2050 »

[26] L’article n’envisage pas le cas où le préjudice écologique pourrait empirer après ou pendant sa réparation

[27] Jugement p.3 à 6

[28] Agathe Van Lang, « Protection de la qualité de l’air : de la transformation d’un droit gazeux en droit solide », RFDA, 6, 11 janvier 2018, p. 1135.

[29] Conseil d’Etat, 12 juillet 2017, Association Les Amis de la Terre France n°394254

[30] Voir le jugement p.28 point 16

[31] Jugement p.34 « Par conséquent, à supposer même que les engagements pris par l’ensemble des Etats parties seraient insuffisants, les associations requérantes n’établissent pas que ces derniers seraient, par leur insuffisance, directement à l’origine du préjudice écologique invoqué. »

[32] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.15 « la méconnaissance du 1er budget carbone […] nous semble caractériser une faute de l’Etat qui ne respecte pas la trajectoire qu’il a élaboré pour atteindre l’objectif final de réduction des émissions de gaz à effet de serre de 40% en 2030 »

[33] Ibid. p.19 « Si l’action de l’Etat entraîne des émissions de gaz à effet de serre, nous sommes tous des émetteurs de gaz à effet de serre, personne physique, morale, privée ou publique : ces émissions correspondent aux différentes facettes de nos modes de vie, de production, de consommation. »

[34] Jugement p.2 « L’Etat est soumis à une obligation générale de lutter contre le changement climatique, qui trouve son fondement, d’une part, dans la garantie du droit de chacun à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, reconnu par l’article 1er de la Charte de l’environnement, à valeur constitutionnelle, d’autre part dans l’obligation de vigilance environnementale qui s’impose à lui en vertu des articles 1er et 2 de la même Charte »

[35] Outre l’article 1247, l’article 1248 précise les titulaires de l’action en réparation du préjudice écologique et l’article 1249 encadre cette réparation, aucun n’impliquant une obligation spécifique contre l’Etat

[36] Même si les requérantes tentent de faire reconnaître d’autres domaines d’action énumérés p.3 du jugement, notamment l’efficacité énergétique, les énergies renouvelables, le transport, le bâtiment ou l’agriculture

[37] Jugement p.3 « L’Etat est également soumis à des obligations spécifiques en matière de lutte contre le changement climatique, fixées par les conventions internationales, le droit de l’Union européenne et le droit interne, et qui portent respectivement sur la réduction des émissions de gaz à effet de serre, la réduction de la consommation énergétique, le développement des énergies renouvelables, l’adoption de mesures sectorielles et la mise en oeuvre de mesures d’évaluation et de suivi »

[38] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.18 « Pour engager la responsabilité d’une personne publique, vous recherchez si sa faute constitue la cause adéquate du dommage et pas seulement l’une des conditions nécessaires à sa réalisation – causalité adéquate versus équivalence des conditions – … »

[39] Ibid. p.18

[40] Ibid. p.20

[41] Véritable saga judiciaire qui débuta avec la décision Tribunal de District de La Haye, 24 juin 2015, aff. C/09/456689/HA ZA 13-1396 pour s’achever avec la décision Cour Suprême des Pays-Bas, 20 décembre 2019, Etat des Pays-Bas c. Fondation Urgenda, n°19/00135

[42] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.20 « Mais il nous semble, comme l’a relevé la cour suprême des Pays-Bas dans l’arrêt Urgenda […], chaque pays est responsable de réduire ses émissions de gaz à effet de serre à proportion de sa part de responsabilité. »

[43] Jugement p.35 « Il résulte de tout ce qui précède que les associations requérantes sont fondées à soutenir qu’à hauteur des engagements qu’il avait pris et qu’il n’a pas respectés dans le cadre du premier budget carbone, l’Etat doit être regardé comme responsable, au sens des dispositions précitées de l’article 1246 du code civil, d’une partie du préjudice écologique constaté au point 16. »

[44] Jugement p.30 point 21

[45] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.21 « Sa responsabilité nous semble devoir être engagée… à la hauteur de ses engagements ; le préjudice en résultant nous semble devoir être réparée dans cette mesure. »

[46] Le jugement est découpé en titres dont le premier est « en ce qui concerne les carences fautives et le lien de causalité » suivi immédiatement après par « s’agissant de l’obligation générale de lutte contre le changement climatique »

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ParJDA

Une solution impactée par l’enjeu environnemental

art. 360.

par M. Marc Benoist
Doctorant en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole, IMH

(…) suite de la première partie (…)

Les juges peuvent surprendre et innover mais ils restent toujours limités par l’application des textes ou le mode de pensée qu’ils suivent. Ainsi il était cohérent qu’ils exigent une réparation du préjudice en nature (A) et prévisible qu’ils ne voient pas au-delà des écosystèmes l’humain qui vie en leur sein tant celui-ci est dissimulé par l’imbrication de nombreuses causes et conséquences (B).

A. La délicate réparation du préjudice écologique

On prend les mêmes et on recommence Le réchauffement climatique ne cesse de remettre en question l’application du préjudice écologique, et l’étape de sa réparation n’y fera pas exception. En reconnaissant la responsabilité de l’Etat vis-à-vis de son manque à user de son pouvoir normatif, les juges s’immiscent dans un domaine particulièrement sensible. Que ce soit le pouvoir règlementaire ou législatif, aucun n’aime à s’entendre dire par le juge comment il doit agir. C’est néanmoins ce que le tribunal se prépare à faire.

Réparer, oui, mais comment ? Il faut tout d’abord corriger une erreur de compréhension qui se répand. Contrairement à ce qui peut être lu, les juges ont bien condamné l’Etat à la réparation du préjudice écologique, et pas seulement à la réparation du préjudice morale des associations requérantes. Cette confusion vient du report par le tribunal de sa décision quant à la façon dont l’Etat devra procéder, invitant ainsi les parties à lui faire parvenir leurs observations dans le délai de réflexion[1]. En effet, dans l’esprit du préjudice écologique, les juges ont écarté la demande de dommages-intérêts, même symbolique, des associations requérantes. Plusieurs raisons peuvent justifier cette décision. La première se dégage de la jurisprudence en la matière dans laquelle les juges manifestent le refus de condamner à des dommages-intérêts qui ne correspondent pas à la réalité du préjudice écologique[2]. La seconde, expressément évoquée dans le jugement, tient à ce qu’il n’y a pas de preuve qu’il ne peut être procédé à la réparation en nature du préjudice[3]. Une dernière possibilité tient à ce que la réparation en dommages-intérêts porte en elle l’idée que la correction du préjudice reste assumée par une tierce partie, le plus souvent les associations de défense, à qui est donc versée la somme à laquelle le responsable est condamné. Or, si les requérantes bénéficient au titre de leur intérêt à agir d’une reconnaissance par le tribunal de leurs actions militantes, celles-ci se résument à de la prévention, de l’information et de l’éducation, moyens d’action qui ne contribuent pas directement à la diminution des gaz à effet de serre identifiée comme manière de réparer privilégiée. C’est pourquoi le versement de dommages-intérêts, même symboliques[4], est assez logiquement écarté par les juges.

Autrement dit, en attaquant la carence de l’Etat à faire respecter les objectifs fixés par la loi, les requérantes ne démontrent pas en quoi l’Etat ne dispose d’aucun moyen d’action pour remédier à ce manque. Un exemple de manière de réparer en nature le préjudice, présentée dans les conclusions de la rapporteure[5], serait de réévaluer la trajectoire de réduction des gaz à effet de serre. De cette façon, les objectifs futurs viendraient prendre en compte les dépassements précédents et pourraient les compenser. Demeure que le tribunal ne rend pas son jugement dans une France pendue à ses lèvres, il a été précédé par le Conseil d’Etat qui a lui aussi reporté sa décision pour réfléchir aux mesures à prendre[6]. Or, il est certain que les juges de première instance ne prendront pas le risque d’empiéter sur une solution qui pourrait faciliter leur décision finale, notamment pour ce qui est de l’avenir de la trajectoire de réduction.

L’herbe n’est pas plus verte ailleurs Le coeur de l’arrêt Commune de Grande-Synthe porte bien sur ces objectifs futurs qui sont justement remis en cause par les requérants au nom du manquement passé. Si le Conseil d’Etat ne se prononce pas sur le préjudice du dépassement que le tribunal entend réparer avec l’Affaire du Siècle, il prend acte de l’incapacité de l’Etat à respecter ses engagements[7]. Dès lors, si dans le passé les seuils ont été dépassés, le Conseil estime qu’il n’y a aucune garantie qu’ils soient respectés à l’avenir, ce qui remet en cause toute l’action de l’Etat dans la lutte contre le réchauffement climatique. Sur cette question de la manière dont l’Etat devra agir pour proposer une politique publique d’action de lutte conforme aux prescriptions légales, Conseil d’Etat et tribunal se rejoignent. Là où le premier chasse l’excès de pouvoir, le second recherche la réparation du préjudice, mais tous les deux partagent la nécessité de prendre le temps d’y réfléchir.

Il est particulièrement complexe de se projeter sur la décision finale des juges de première instance. Si la proposition de la rapporteure ne manque pas de séduire, elle ne clôt cependant pas la question du dédoublement ou de l’aggravation du préjudice. Dit autrement, avec l’éclairage de l’arrêt Commune de Grande-Synthe, il paraît assez insatisfaisant d’envisager que l’Etat se dérobe à sa responsabilité en prétendant compenser les manquements au respect des objectifs de réduction pour une période dans la fixation de ceux qui suivent, alors que le surplus d’émission cause un dommage constitué. Si la carence s’est déjà produite, il incombe au juge de réfléchir à des moyens de contraintes plus efficaces au risque de voir le contentieux se répéter à chaque dépassement. Il lui reviendrait alors à déterminer au-delà de combien de manquements, successifs ou non, la responsabilité de l’Etat pourrait être engagée autrement que par la compensation. Car en définitive, la lutte contre le réchauffement climatique porte un réalisme manifeste, jusque dans le jugement de l’Affaire du Siècle. Tout gaz émis en trop existe et se joint à ceux déjà présents dans l’atmosphère. Accepter un report de la réduction des émissions par compensation des budgets-carbone se succédant porte le risque de faire reculer la date limite que les juges eux-mêmes ont reconnu à 2050 pour la neutralité carbone[8]. Il y a au fond un souci de la faisabilité de la trajectoire qui doit atteindre son but, c’est d’ailleurs le sens de cette responsabilité intergénérationnelle, dont la rapporteure se fait l’écho[9]. La lutte contre le réchauffement climatique est une nécessité et se fait le plus efficacement en réduisant l’émission de gaz à effet de serre.

Rien que l’émission de gaz à effet de serre Une difficulté spécifique dans la quête des moyens de réparation vient de l’identification de la causalité. Alors que les requérantes avaient volontairement identifié plusieurs secteurs d’action différents de la seule émission des gaz à effet de serre, le juge les a exclus puisqu’ils ne revêtaient pas une causalité suffisante[10]. Ainsi l’efficacité ou la transition énergétiques ne pouvaient être retenus en tant que cause du réchauffement climatique, malgré les objectifs auxquels ils étaient soumis, du fait de l’éloignement des manquements qui les concernent par rapport à l’aggravation du réchauffement climatique. Si au stade de la causalité ces secteurs n’étaient pas adéquats, ils semblent toutefois nettement plus intéressants pour ce qui est de la réparation. Il est ainsi possible que le juge invoque ces domaines d’actions précis en renfort des mesures à prendre pour assurer la réparation du préjudice. L’idée, portée par les associations requérantes, serait que le respect des objectifs de réduction des gaz à effet de serre passe par la stimulation des actions écologiques dans d’autres domaines. Rien cependant ne permet d’affirmer que le tribunal ira dans ce sens.

Cette exclusion de certains secteurs avec l’examen de la causalité n’est pas sans faire écho à la sélection faite entre les différentes interventions au stade de la recevabilité, elle-même conditionnée à l’examen de l’intérêt à agir. En la matière, le préjudice écologique opère une confusion entre le préjudice moral des associations requérantes qui portent le recours et leur intérêt à agir. Ainsi, c’est parce que ces associations ont une action de défense des intérêts de l’environnement que leur demande est recevable, et dans le même temps c’est au titre de cette action que leur préjudice moral est justifié[11]. Le jugement ne fait à cet égard que s’inscrire dans la jurisprudence déjà établie, et confirme une position qui est parfois dénoncée[12].

La décision manque peut-être dans sa reconnaissance des interventions d’une cohérence plus appropriée au regard du réchauffement. En ne retenant que les associations engagées dans la protection de l’environnement, le jugement donne la désagréable impression d’éloigner le contentieux de sa dimension incarnée, non pas dans les écosystèmes auxquels il est porté atteinte, mais dans l’être humain. Car en définitive, le réchauffement climatique, plus qu’aucun autre préjudice écologique, n’a pas de plus grande victime de ses dommages que l’humain.

B. Le complexe des poupées gigognes

Dans le terrier du lapin en retard Que tout le monde se rassure, la planète n’est pas malade. L’environnement va bien. Ils en ont connu d’autres et la seule véritable menace qui les inquiète est bien la transformation du soleil en géante rouge, qui ne devrait pas avoir lieu avant quelques milliards d’années. Il faut donc bien le comprendre et en être convaincu, le vrai problème, le réel danger, la menace pérenne, s’exercent sur l’espèce humaine. Le préjudice écologique, la pollution, le réchauffement climatique, ne font qu’une seule et même victime : l’humain.

Les juges peuvent innover et surprendre par leur solution, ils n’en restent pas moins liés par la conceptualisation contemporaine des problèmes dont ils sont chargés de s’occuper. Parmi eux, le préjudice écologique fait figure de véritable palliatif à une situation assez alarmante, celle du réchauffement climatique et plus largement de la pollution de l’environnement. L’idée qui tient à reconnaître l’environnement ou ses avatars comme des personnes juridiques ou des sujets de droit permet de leur ouvrir les prétoires et d’entamer le dialogue sur la responsabilité des Etats, entreprises et individus qui leur portent atteinte. Cependant, elle tend à sanctifier une distance regrettable entre l’objet de l’atteinte, l’environnement, et la victime de son atteinte qui n’est autre que l’humain.

Le doigt dans l’engrenage L’Affaire du Siècle est la démonstration efficace qu’en matière de responsabilité écologique, chacun ne fait que tomber de Charybde en Scylla. La causalité du réchauffement climatique elle-même est en réalité une longue chaîne que les juges compressent en suivant la suggestion de la rapporteure[13]. La réparation du préjudice est tout aussi complexe et ne se satisfait pas d’une analyse linéaire qui reviendrait à dire simplement que les objectifs doivent être respectés. C’est en vérité toute la difficulté de la réception en droit des thématiques environnementales qui impliquent de créer des moyens juridiques d’action militante, au détriment peut-être de la lisibilité du débat.

Le préjudice écologique prétend reconnaître une victime dans l’environnement pour mieux réparer les dommages spécifiques qu’il subit. L’intention est louable et facilement compréhensible, mais en réalité elle ne s’accommode pas de la logique juridique. Pour ce qui est du réchauffement climatique, au seul stade du lien de causalité, le doute était permis. Les juges sont à remercier pour l’effort de synthèse qu’ils adoubent au profit du jugement, mais celui-ci ne masque pas la longue suite de causes et de conséquences qui se rassemblent sous l’égide du réchauffement climatique. Rien qu’en conservant la seule piste des gaz à effet de serre les étapes se multiplient sans discontinuer.

Cycle de vie du gaz à effet de serre Ceux-ci commencent par se fixer dans l’atmosphère. Une fois présents, et tout au long de leur durée de vie, ils vont laisser passer la lumière mais emprisonner la chaleur dans l’atmosphère terrestre. Au lieu de se réguler naturellement, la température va peu à peu augmenter autour du globe. Cette élévation de la température modifie les conditions de vie de l’écosystème mondial dans lequel l’humain s’est développé. A ce stade donc le réchauffement climatique techniquement existe déjà, mais ce sont ses conséquences qui font de lui un véritable dommage écologique. La chaleur agit d’abord sur l’eau qui passe de sa forme solide à sa forme liquide (fonte des glaces), de sa forme liquide à sa forme gazeuse (sécheresse) jusqu’à créer un déséquilibre climatique (tempête, inondation). Les formes de vie végétale sont les premières impactées par le bouleversement du cycle de l’eau et entraînent avec elles les formes de vie animales. Dans le même mouvement l’humain assiste à la modification de son climat. S’il peut être amusant de voir les investissements dans le vignoble breton s’accroître, il est beaucoup moins plaisant d’observer l’érosion des côtes et la montée du niveau de la mer, phénomène que le Conseil d’Etat reconnaît au nom de l’intérêt à agir de la Commune de Grande-Synthe[14]. Cela va sans même mentionner les flux migratoires inévitables qui fuiront des territoires devenus inhospitaliers, la diminution des réserves en eau potable source de tension et de conflits, les difficultés accrues pour nourrir la population par une agriculture productiviste, la massification des populations aux besoins de consommation toujours plus grands, la complexification de l’accès au logement, le recul de l’espérance de vie et de la santé etc… La rapporteure reprend très clairement cet enchaînement[15] avec une conclusion inévitable : derrière l’environnement le véritable dommage se mesure à l’échelle humaine. L’enjeu de l’Affaire du Siècle est bien l’avenir de la vie humaine.

Protéger l’environnement pour sauver l’humain Il faut donc écarter toute confusion qui viendrait d’une attention trop grande accordée à l’environnement, ou l’écosystème, en tant que fiction juridique victime de dommage à réparer. S’il est possible d’envisager objectivement un écosystème entier, dans lequel chaque espèce joue un rôle qui conditionne la vie des autres avec lesquelles elle partage son milieu, ce n’est pas le sens du préjudice écologique[16]. Ce qui donne de la valeur à l’environnement, ce qui justifie le dommage, c’est bien la présence de l’humain. C’est parce que la vie humaine est mise en danger par le réchauffement que celui-ci constitue un dommage. La subjectivisation à l’échelle humaine est la seule véritable cohérence du préjudice écologique. L’inverse n’aurait aucun sens.

En voulant objectiver la réflexion, c’est-à-dire en retirant l’être humain de l’équation, le préjudice écologique perd toute logique. A l’échelle de l’environnement, donc de la planète, la hausse de la température ne peut être regardée comme un dommage. Le globe a tour à tour été une boule de lave en fusion puis un bloc de glace gelée, enchaînant les extinctions massives qui réduisirent à chaque fois les formes de vie aux rares survivants qui peuvent encore en témoigner. Pour la planète, voir s’éteindre les dinosaures n’était pas moins un dommage que l’extinction contemporaine des espèces. Pour finir de s’en convaincre il suffit de déplacer le réchauffement climatique sur Mars. Même les milliardaires désireux de s’y rendre ne sauraient le faire reconnaître en tant que préjudice écologique, bien à l’abri qu’ils seraient de leurs fusées, leurs stations ou leurs combinaisons spatiales. Peut-être que la responsabilité vis-à-vis du réchauffement climatique viendra un jour fonder un principe d’interdiction de pollution planétaire ou de dérèglement climatique. Pour l’heure en tout cas, c’est bien sur Terre, là où vivent les humains et à leur niveau, que le dommage se démontre et se mesure.

Cette prise de conscience est bien réelle dans l’Affaire du Siècle, tant au niveau des requérantes que des juges. Il faut souhaiter qu’elle amplifie un élan qui devrait être universel face à une menace qui se moque des frontières et de la race. Toutefois il est manifeste que le préjudice écologique peine à rendre compte de l’importance que revêt le réchauffement climatique. Le phénomène est trop grand, trop grave, trop complexe pour être saisi si simplement. Chacune de ses conséquences n’est qu’une nouvelle cause, et elles sont aussi nombreuses que ses responsables et aussi diverses que les manières de les réparer. Un mot, dans le jugement, raisonne avec une force particulière : l’urgence. C’est bien la temporalité qui donne tout son poids à la décision car il faut agir et il faut le faire vite.

Dans cette course à l’environnement, le droit est confronté à ses limites. Si le réchauffement climatique n’est pas le préjudice écologique parfait, peut-être que le reconnaître ainsi, grâce aux juges, permettra du moins à la France d’assumer sa part de responsabilité. Le droit, en prévoyant cette voie d’action, aura en tout cas assumé la sienne.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique administrative ; Art. 360.


[1] Jugement p.37 Article 4 de la décision

[2] A. Van Lang, « Affaire de l’Erika : la consécration du préjudice écologique par le juge judiciaire »…, op. cit. ; M. Boutonnet, « Une reconnaissance du préjudice environnemental pour une réparation symbolique… »., op. cit.

[3] Jugement p.35 point 37

[4] Les associations demandaient 1€

[5] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.24 « sa réparation pourrait résulter de la correction de la trajectoire de réduction des émissions de  gaz à effet de serre pour tenir compte du surplus de gaz à effet de serre émis par la France en contrariété avec cette trajectoire »

[6] Le premier arrêt du 19 novembre 2020 n°427301 a ensuite été précisé par un second du 1er juillet 2021

[7] CE, 19 novembre 2020, Commune de Grande-Synthe, n°427301 point 15 « Toutefois, les modifications apportées par le décret du 21 avril 2020 par rapport à ce qui avait été envisagé en 2015, revoient à la baisse l’objectif de réduction des émissions de gaz à effet au terme de la période 2019-2023, correspondant au 2ème budget carbone, et prévoient ce faisant un décalage de la trajectoire de réduction des émissions qui conduit à reporter l’essentiel de l’effort après 2020, selon une trajectoire qui n’a jamais été atteinte jusqu’ici. »

[8] Jugement p.34 point 31

[9] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.20 « Dès lors que l’enjeu, tel qu’admis par l’ensemble des parties, n’est rien moins que « l’avenir de la planète et de son habitabilité pour l’Homme dans la seconde moitié du XXIème siècle et au-delà », il nous semble qu’il y a lieu d’y adapter les modes de raisonnement. »

[10] C’est le cas pour l’amélioration de l’efficacité énergétique et l’augmentation des parts d’énergie renouvelable qui sont reléguées par les juges au rang de « politiques sectorielles mobilisables en ce domaine » qui « ne peu[ven]t être regardé[es] comme ayant contribué directement à l’aggravation du préjudice écologique dont les associations requérantes demandent réparation. »

[11] Grégoire Leray, Jennifer Bardy, Gilles J. Martin et Sarah Vanuxem, « Réflexions sur une application jurisprudentielle du préjudice écologique », Recueil Dalloz, 27, 30 juillet 2020, p. 1553 ; Marta Torre-Schaub et Pauline Bozo, « L’affaire du siècle, un jugement en clair-obscur », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales, 12, 22 mars 2021, p. 2088 ; Juliette Brunie, « L’affaire du siècle, une illustration du recours aux dommages et intérêts symboliques », EEI, 4, avril 2021, p. 38.

[12] H. Gali, « Le préjudice et l’environnement »…, op. cit.

[13] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.18 « Néanmoins, dès lors que cette chaîne causale est admise par les parties […], qu’elle est constante, il nous semble que vous pouvez en quelque sorte la compresser et vous en tenir à sa conclusion qui est que le réchauffement climatique porte atteinte aux éléments essentiels des écosystèmes et menace le développement des sociétés humaines, non pas immédiatement, mais dans un avenir dont la qualité dépend absolument d’une action présente. »

[14] CE, 19 novembre 2020, Commune de Grande-Synthe, n°427301 point 3 « A cet égard, la commune de Grande-Synthe fait valoir sans être sérieusement contestée sur ce point qu’en raison de sa proximité immédiate avec le littoral et des caractéristiques physiques de son territoire, elle est exposée à moyenne échéance à des risques accrus et élevés d’inondations, à une amplification des épisodes de fortes sécheresses avec pour incidence non seulement une diminution et une dégradation de la ressource en eau douce mais aussi des dégâts significatifs sur les espaces bâtis compte tenu des caractéristiques géologiques du sol. […] Par suite, la commune de Grande-Synthe, eu égard à son niveau d’exposition aux risques découlant du phénomène de changement climatique et à leur incidence directe et certaine sur sa situation et les intérêts propres dont elle a la charge, justifie d’un intérêt »

[15] A. Fort-Besnard, Conclusions de Mme la rapporteure publique dans le jugement Associations Oxfam France, Notre Affaire à Tous, Greenpeace France et Fondation pour la Nature et l’Homme contre France…, op. cit. p.18

[16] L’article 1247 du code civil mentionne bien « une atteinte non négligeable […] aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement. »

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ParJDA

Les modèles mathématiques en droit de l’environnement : un outil sans mode d’emploi ?

Art. 358.

par M. Max Gemberling
Doctorant en droit public, ATER, Université du Mans

Hawking craignait les IA. Il pensait « qu’en suivant la règle qu’elle s’est fixé de construire un modèle mathématique, la science s’avère incapable d’expliquer pourquoi il devrait exister un Univers conforme à ce mode » (Le Monde, disponible sur le site https://www.dicocitations.com/citation.php?mot=unifiee, consulté le 26 juin 2021). Le modèle mathématique ne doit pas lier l’autorité compétente pour prendre la décision finale, même si son utilité reste évidente dans un domaine habité par l’incertitude. En droit de l’environnement, le lien de causalité entre l’émission polluante et l’application du principe de précaution n’est pas toujours démontrable. Il est alors présumé par le biais des modèles. Le CE affirme que le principe de précaution peut s’appliquer « à une hypothèse suffisamment plausible », résultant de l’utilisation d’un modèle.  (Recueil Lebon, Recueil des décisions du Conseil d’Etat, « Application du principe de précaution à une hypothèse suffisamment plausible », CE, 25 février 2019, n° 410170).

Dans l’affaire du 25 février 2019, le CE devait statuer sur la constitutionnalité de deux décrets adoptés en 2017. Ces actes administratifs autorisaient certaines entreprises à extraire du sable et du gravier du domaine public maritime. L’association « le peuple des dunes des Pays de la Loire » a intenté un recours pour excès de pouvoir. L’association estimait que ces autorisations d’extraction violent le principe de précaution en favorisant l’érosion de la biodiversité. Ce cadre est l’occasion pour le CE de rappeler à la fois l’utilité du modèle pour l’environnement et le contrôle restreint qu’en fait le juge administratif. En l’espèce, la première utilisation du modèle détermine si l’incertitude permet d’appliquer la précaution. Cette utilisation va permettre d’appliquer des mesures de protection de la biodiversité et un suivi périodique par des applications ultérieures du modèle. Ces dernières permettent de s’assurer du respect de la précaution tout au long de la durée de vie du décret d’autorisation. La haute juridiction conclut en affirmant tout d’abord que le principe de précaution n’est pas violé en raison des mesures prises pour faire face au risque d’érosion, et, par conséquent que l’application fréquente du modèle suffit. Le CE rappelle toutefois implicitement son rôle en refusant de se faire scientifique puisqu’il ne contrôle que l’existence et l’indépendance de la modélisation.

La modélisation est la création d’une structure qui sert de référence à la reproduction.  Elle décrit le fonctionnement d’un système.  Qu’il s’agisse de la modélisation, du modèle ou du système, que nous aborderons comme des synonymes, ces concepts suivent une ligne directrice schématisée par certains auteurs. Ainsi, la théorie de la modélisation se définit comme le « processus d’élaboration d’une réponse à un problème de modélisation » (Hankeln Corinna et Hersant Magali, « Processus de modélisation et processus de problématisation en mathématique à la fin du lycée, une étude de cas dans une perspective de didactique comparée », Education et didactique, 2020/3 (Vol. 14), pages 39 à 67). Pour ces auteurs, la modélisation comprendrait donc deux étapes : 1° Un problème qu’il faut identifier et 2° une solution qu’il faut proposer.

Pour prendre un exemple puisé dans le droit de l’environnement, le problème de la modélisation peut résider dans la nécessité de faire respecter certaines valeurs-limites de polluants atmosphérique. Cette problématisation conduira ensuite à se poser la question des modalités de calcul des émissions polluantes et de l’adaptabilité de l’outil destiné à l’effectuer. Cet outil représente donc la solution pour faire face au problème lié au calcul des émissions polluantes, afin de faire respecter le droit de l’environnement.

Ces auteurs précisent toutefois que la modélisation ne se limite pas à ses deux composantes. Elle implique de surcroît une confrontation entre la situation réelle et l’application théorique du modèle. Le résultat doit être systématiquement confronté à la réalité du terrain. En effet, l’interprétation des résultats obtenus grâce au modèle va dépendre des circonstances. Par exemple, les résultats de l’étude d’impact seront interprétés de façon plus restrictive si l’entreprise est située dans une zone sensible, telle qu’un site Natura 2000. Ces résultats dépendront également de la présence de zones déjà polluées, impliquant alors de relativiser les résultats positifs obtenus. Au contraire, la présence d’éléments de nature à réduire en aval la pollution devrait permettre d’atténuer les éventuels résultats négatifs obtenus.

En conclusion, la modélisation représente une solution adaptée et circonstanciée qui doit permettre de résoudre un problème.

Dans le domaine environnemental, cette modélisation sert également de pilotage à l’intervention économique des entreprises et à l’intervention plus globale de l’Etat pour prendre en compte les exigences liées aux performances environnementales.La réglementation liée à ces modèles peut tout d’abord être partielle et ne s’appliquer qu’à une ou plusieurs entreprises déterminées.  Par exemple, un modèle mathématique a déterminé en 2006 quel était l’impact environnemental du rejet d’hydrocarbures dans l’eau. Il concernait 13 raffineries du groupe Total (Stéphane André, Bernard Roy« Evaluation de la performance environnementale de sites industriels : démarche de concertation pour la mise en place d’un outil d’aide multicritère à la décision » in ffhal-00133761, 2007).  La réglementation liée aux modèles peut également être globale et s’appliquer à l’égard de toutes les entreprises. Par exemple, la directive IED (Directive n° 2010/75/UE du 24 novembre 2011 relative aux émissions industrielles) fixe des limites de polluants à ne pas dépasser. (Ministère de la transition écologique et solidaire « les émissions polluantes », 18 juillet 2019, disponible à l’adresse https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/emissions-industrielles, consultée le 26 juin 2021). Les administrations nationales et les entreprises doivent donc calculer par le biais de modèles la teneur en polluants des émissions générées par leurs activités.

En droit de l’environnement, le modèle se transforme en une composante du système qui permet de l’appliquer. Le système d’ensemble se compose de l’intégralité des mécanismes juridiques, partiels ou globaux, qui ont pour objet la préservation de l’environnement. Le modèle se transforme ainsi en un outil d’aide à la décision qui intervient à tous les stades de la vie de l’entreprise. Tout d’abord, le modèle va servir de référence au préfet pour autoriser l’installation de l’exploitant. Ensuite, comme le rappelle d’ailleurs la décision du 25 février 2019, il guide l’exploitant pour un fonctionnement respectueux des droits environnementaux. Cet outil est essentiel car il permet d’assurer l’efficacité d’un système qui, sans la modélisation, ne peut pas fonctionner.

Si leur utilisation est essentielle, elle n’est pas sans risque. David forest rappelait dans son article « Les algorithmes, une bombe à retardement » les travaux de Cathy o’neil mettant en garde contre les algorithmes. C’est ainsi que cet auteur mentionne « l’utilisation de modèles mathématiques biaisés camouflant les préjugés humains sous la technologie. Ce qu’elle dénommeADM(armes de destruction mathématiques) sont des boîtes noires qui combinent opacité, traitement à grande échelle et nocivité » (Forest David, « les algorithmes, une bombe à retardement ? »,Dalloz IP/IT, 2019, p. 408). Arnaud Sée rappelle que l’utilisation des algorithmes est seulement la résultante d’un choix politique subjectif qui cache le risque que « ceux qui maîtrisent le code informatique deviennent les véritables décideurs ». (Sée Arnaud, « la régulation des algorithmes : un nouveau modèle de globalisation », RFDA, 2019, p. 830).

Dans le domaine environnemental, ces modèles doivent être indépendants de l’entreprise afin d’éviter le sacrifice de l’environnement sur l’autel du développement économique. La rémunération de l’expert par l’industriel pose le constat de l’absence d’équilibre entre l’intérêt économique de l’industriel et l’intérêt environnemental de la société. Une indépendance parfaite dans sa conception resterait cependant insuffisante. Le nombre phénoménal de modèles et leur diversité illustrent l’existence d’un système illisible. L’autorité administrative ne dispose en effet d’aucune compétence lui permettant de contrôler efficacement le modèle, alors même qu’il s’agit d’une étape essentielle dans la mise en fonctionnement de l’entreprise polluante. L’existence d’un modèle déficient risque en effet de passer sous silence les dommages environnementaux générés par l’activité industrielle.

Ces modélisations sont « in fine » essentielles pour que le système juridique fonctionne. Pour éviter leur corruption, ils doivent être indépendants de l’entreprise contrôlée. De surcroît, ces modèles sont nombreux et illisibles. Ils ne permettent pas à l’administration de contrôler efficacement les entreprises qui commandent ces modèles.

Même si les modèles existent et sont utiles (I), leur cadre juridique est insuffisant et doit être construit (II).

(I)   L’UTILITE DES MODELES EN DROIT DE L’ENVIRONNEMENT

Dans la décision « le peuple des Dunes des Pays de la Loire » (CE, 6ème et 5ème chambre réunie, 25 février 2019, n°410170), le CE admet que l’utilisation de la modélisation est utile et conforme au droit de l’environnement. Pour Claudine Schmidt-Lainé et Alain Pavé, il existe quatre types de modèles : 1° le modèle cognitif destiné à être réfuté ou validé par la communauté scientifique, 2° le modèle normatif, qui, relié à la mise en application d’une norme, doit coller à la réalité, 3° le modèle participatif qui peut être modifié avec le concours de ses utilisateurs. Enfin, 4° le modèle d’aide à la décision facilite la tâche des entreprises sans qu’il soit nécessairement relié à une norme juridique. (Schmidt-Lainé et Alain Pave, « Environnement : modélisation et modèles pour comprendre, agir ou décider dans un contexte interdisciplinaire », in Natures, sciences, et sociétés, 2002, disponible à l’adresse https://www.nss-journal.org/articles/nss/pdf/2002/02/nss200210sp5.pdf?fbclid=IwAR2rrWjAaxFa__TGIG5yDDweWYyOZvYV jljVE1j61u6UtFdwI7lV2YBdFbo, consultée le 26 juin 2021). Au sein de cette dernière catégorie se rangent les modèles préparatoires. Ces derniers sont des outils d’aide à la décision qui n’impactent pas nécessairement la décision finale prise par l’autorité administrative.

Ces modèles peuvent être classés en deux groupes :

Tandis que certains anticipent la concentration ou le périmètre de rejet des molécules polluantes en fonction d’une quantité théorique de polluants émis, d’autres extrapolent les mesures réelles de concentrations effectuées à un endroit déterminé.

Parmi les modèles d’anticipation, il est possible de citer le modèle de volume SWAT « Soil and Water Assessment Tool ». Ce modèle est notamment utilisé aux Etats-Unis pour anticiper la pollution agricole. Il permet de « simuler les effets des pratiques agricoles sur les émissions azotées et le transfert de pesticides vers les masses d’eau ». (Jordy Salmon-Monviola. « Modélisation agro-hydrologique spatialement distribuée pour évaluer les impacts des changements climatique et agricole sur la qualité de l’eau ». Science des sols. Agrocampus Ouest, 2017. Français. ffNNT: 2017NSARD081ff. fftel-01662412f). En France, il est utilisé pour « évaluer les risques de pollution diffuse par l’azote d’origine agricole dans deux bassins versants des pays de la Loire ». (Bureau d’études industrielles, Energie renouvelable et Environnement, Présentation du modèle SWAT, disponible à l’adresse http://hmf.enseeiht.fr/travaux/bei/beiere/content/2012-g05/presentation-du-modele-swat, consultée le 26 juin 2021).

Pour la plupart, à l’image du modèle SWAT, ces modèles d’anticipation sont des modèles cognitifs qui aident à la décision administrative. En ce sens, ils ne correspondent pas nécessairement à la réalité et seront parfois réfutés par la communauté scientifique même si leur utilité est avérée. Ainsi, comme le rappelle le Professeur Laurent, à propos du même modèle, l’anticipation est une représentation simplifiée de la réalité. Elle doit être mise en œuvre avec « certaines precautions concernant la qualité des données entrées, le réalisme de certains processus représentés dans le modèle, la méthodologie et l’interprétation des résultats ». (Laurent François, « Agriculture et pollution de l’eau: modélisation des processus et analyse des dynamiques territoriales », s. Sciences de l’environnement. Université du Maine, 2012. fftel-00773259, page 158).

Parmi les modèles d’extrapolation, il est possible de citer le modèle Chimère. Ce modèle permet de calculer de façon précise la trajectoire de certains polluants, tels que l’ozone, dans l’air.  L’objet de Chimère est donc de calculer la teneur en concentration des substances chimiques présentes dans l’atmosphère afin d’en limiter l’impact sur l’environnement et la santé humaine. Le logiciel Chimère est en libre disposition. Il s’agit donc d’un mécanisme de contrôle tout à fait transparent (Laboratoire de météorologie dynamique, « Chimère », 2020, disponible à l’adresse https://www.lmd.polytechnique.fr/chimere/, consultée le 26 juin 2021). Si ces modèles semblent plus fiables que les modèles d’anticipation, en ce sens qu’ils ne se basent pas sur une simulation, il s’agit également de modèles d’aide à la décision.

Si certains de ces modèles semblent adaptés au droit de l’environnement, d’autres sont trop flexibles ou pas suffisamment pour servir d’outils à la disposition des préfectures. Ainsi, le modèle cognitif ne peut pas guider la décision préfectorale. Il n’est pas nécessairement relié à l’application d’une norme et sert simplement à faire évoluer la connaissance. Le modèle d’aide à la décision ne peut pas non plus fonder la décision préfectorale. Il s’agit d’un modèle performatif qui ne représente pas systématiquement la consécration d’une norme juridique. De surcroît, ce modèle est parfois propre à la stratégie économique d’une entreprise.

En droit des installations classées, les modèles qui présentent un intérêt pour les services préfectoraux sont normatifs, en ce sens qu’ils permettent au préfet d’appliquer le cadre légal. Les modèles participatifs sont moins intéressants en ce sens qu’ils peuvent être modifiés par les entreprises. Dans cette hypothèse, le modèle est préparatoire car il ne lie pas la décision préfectorale.

Pour les modèles normatifs, le contrôle administratif est primordial. Il permet à l’administration ou au juge d’annuler un modèle qui n’est pas représentatif du cadre légal ou qui n’est pas impartial. Ainsi, le juge administratif a récemment enjoint à une entreprise demanderesse d’une autorisation à l’installation d’une ICPE de revoir une modélisation jugée insuffisante par l’autorité environnementale (TA de Paris, 23 février 2018, « Région île de France », n° 1619643, 1620386, 1620420, 1620619). En l’espèce, la ville de Paris avait initié un projet d’aménagement de la rive droite de la Seine. Selon la juridiction administrative, le champ d’application du modèle n’est pas correctement pensé. Il ne prend pas en compte tous les impacts que le projet est susceptible d’avoir sur la qualité de l’air.  (En l’espèce, la modélisation se limite à calculer la pollution de l’air « sur une bande de 100 mètres de part et d’autre du projet », ce qui est insuffisant). Cette décision présente un intérêt évident pour un éventuel contrôle de l’indépendance du modèle. En effet, la juridiction se réfère à l’avis rendu par l’autorité environnementale pour montrer l’insuffisance du modèle compris dans l’étude d’impact. Or, l’autorité environnementale doit être dotée d’une autonomie fonctionnelle vis-à-vis de l’autorité décisionnaire. (Maître Marie Pierre, « La saga de l’autorité environnementale », Bulletin du droit de l’environnement industriel n° 80, 1er avril 2019). Ainsi, la dépendance comme l’insuffisance du modèle pourraient être sanctionnées ultérieurement par un organe indépendant de l’autorité décisionnaire. Il est toutefois dommage que l’avis rendu par l’autorité environnementale ne lie pas la décision du maître d’ouvrage (Site internet de la DREAL Centre-Val de Loire, « solicitation de l’autorité environnementale », 13 juin 2017, disponible à l’adresse http://www.centre-val-de-loire.developpement-durable.gouv.fr/sollicitation-de-l-avis-de-l-autorite-a1783.html#sommaire_1, consultée le 03/07/2020)   

Cet avis conforme serait d’autant plus intéressant que le modèle, en tant qu’acte préparatoire, peut faire l’objet d’un contrôle par la voie de l’exception d’illégalité. (CE, 6ème et 1ère SSR, 6 avril 2016, n°395916).

Si ces modèles sont utiles, leur cadre juridique est insuffisant et doit être construit (II)

(II) UN CADRE JURIDIQUE INSUFFISANT

Les modèles doivent respecter un cadre légal.

Ce cadre existe notamment au niveau européen. Ainsi, plusieurs directives européennes ont fixé des seuils de concentration à ne pas dépasser.

La directive 2008/50/CE concernant la qualité de l’air ambiant et un air pur en Europe fixe des seuils limites dans l’atmosphère pour l’Anhydride sulfureux, le dioxyde d’azote, l’oxyde d’azote, le monoxyde de carbone, le benzène, les particules fines, le plomb, l’ozone, le NO et le NO2. La directive de 2004-107-CE concernant l’arsenic, le cadmium, le mercure, le nickel et les hydrocarbures aromatiques polycycliques dans l’air ambiant fixe des valeurs cibles pour l’atmosphère concernant l’arsenic, le cadmium, le mercure, le nickel et les hydrocarbures aromatiques polycycliques.

La directive 2000/60/CE ((articles 2, 29) et article 4 IV)) du 23 octobre 2000 enjoint aux Etats membres de l’UE de réduire les substances dangereuses présentes dans les eaux de la communauté. La directive 76/464/CEE, du 4 mai 1976 (article 5) laisse aux autorités nationales la tâche de fixer des seuils de concentration de substances polluantes dans l’eau. Aux fins d’application de cette directive, un arrêté n° DEVO1001032A du 25 janvier 2010 (pour prendre un exemple) fixe des seuils de concentration de polluants qui permettent de jauger de la qualité environnementale de l’eau. Enfin, des taux de concentration, déterminés au cas par cas par l’administration, imposent une obligation de dépollution des sols contaminés pour certaines substances telles que le plomb (Almeras Clotilde et autres, « sites potentiellement contaminés par le plomb, retours d’expériences et recommandations : réflexion autour d’un niveau de concentration dans les sols au-delà duquel il est nécessaire de dépolluer » in site internet du ministère des affaires sociales et de la santé, 1er mars 2014, p. 64 à 66», disponible à l’adresse https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/rapport_sites_pollues_plomb.pdf, consultée le 26 juin 2021).

Des taux sont donc fixés pour certaines molécules dangereuses. Les paramètres intégrés dans les modèles doivent correspondre aux molécules qualifiées de dangereuses par le droit de l’UE, que ce soit pour l’eau, la terre ou l’air. Dans la pratique des entreprises, certains modèles ne respectent pas le cadre normatif. Certaines entreprises ne calculent pas le taux de concentration des molécules dans l’air. Certains modèles ne prennent en compte que certaines des substances inscrites dans la nomenclature européenne.

Le préfet ne doit pas uniquement se baser sur un modèle pour prendre sa décision, dès lors qu’il est incomplet au regard du cadre normatif. Le préfet ne doit pas non plus se baser uniquement sur un modèle, dès lors qu’il est n’est pas rédigé de façon indépendante. A ce titre, il est regrettable que le CE, dans sa décision « le peuple des dunes des pays de la Loire » du 25 février 2019 n’ait pas fait de l’indépendance du modèle une condition de sa légalité, même s’il a rappelé qu’il s’agit d’un moyen de légitimer sa création. Cette circonstance est d’autant plus regrettable que le modèle, comme tout acte préparatoire, ne fait pas grief. (Les avis émis par des autorités avant la saisine de l’administration, y compris s’il s’agit d’avis conformes, sont des actes qui ne font pas grief. CE, SA Laboratoires Goupil, n° 83292, in François Julien-Laferrière, « la recevabilité des recours », in pratique du contentieux administratif, dossier 220, juin 2018). La modélisation ne peut donc pas faire l’objet par elle-même d’un recours pour excès de pouvoir.  Le modèle dépendant ou incomplet peut être contesté par la voie de l’exception d’illégalité, à l’occasion d’un recours dirigé contre la décision préfectorale prise en application du modèle. De surcroît, une action directe serait superficielle. Elle inciterait simplement le juge à combiner les deux moyens à l’occasion d’une même instance pour statuer à la fois sur le modèle et sur la décision préfectorale. Seule l’évolution vers une décision prise par le modèle mathématique justifierait une action directe, en raison de l’absence de décision préfectorale. Le modèle indépendant et complet est donc une arme qui guide la décision préfectorale. Il permet au préfet d’enclencher ses pouvoirs de police au titre des installations classées sous le contrôle du juge administratif, dès lors que le modèle est normatif et qu’il aide de manière indépendante à la décision préfectorale.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique administrative ; Art. 358.

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ParJDA

Feu les « mesures purement gracieuses » générales et impersonnelles

Art. 318.

par Maxime Charité
Docteur en droit public de l’Université d’Orléans
Enseignant contractuel à l’Université Le Havre Normandie

Note sous CE, 30 mars 2019, M. Baron et Association Sang d’encre, req. n° 404405 et CE, 24 févr. 2020, Commune de Paimpol, req. n° 425034 (à mentionner aux Tables du Recueil Lebon)

Le « droit de l’acte réglementaire », pour reprendre l’expression intitulant le « repère » du professeur Benoît Plessix sous l’arrêt dit CFDT Finances (B. Plessix, « Le droit administratif, droit de l’acte réglementaire, DA, 2018, n° 7, p. 1), a décidément le vent en poupe dans la jurisprudence récente du Conseil d’État ! Dans deux affaires jugées respectivement les 30 mars 2019 et 24 février 2020, le juge administratif suprême, saisi de deux recours pour excès de pouvoir relatifs à des décisions ministérielles à objet pécuniaire, a consacré le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse ». Officiellement distincts et indépendants l’un de l’autre, ces deux arrêts forment, en réalité et pour filer la métaphore contentieuse, une « opération jurisprudentielle unique comportant un lien » justifiant une note commune.

            Dans la première affaire, M. Baron et l’association Sang d’encre ont demandé au Conseil d’État, en application de l’obligation pour l’administration d’abroger les règlements illégaux, non seulement d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le ministre des finances et des comptes publics sur leur demande tendant à l’abrogation des articles 6 et 7 de la décision du 2 février 2006 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre délégué au budget et à la réforme de l’État instituant une indemnité différentielle en faveur de certains ouvriers et contractuels de droit public de l’Imprimerie nationale, mais également d’enjoindre au ministre de l’économie et des finances d’abroger ces articles.

            Dans la seconde affaire, le tribunal administratif de Rennes a transmis au Conseil d’État, en application de l’article R. 351-2 du code de justice administrative, les conclusions de la requête de la commune de Paimpol dirigées contre la décision par laquelle le ministre de l’intérieur a majoré forfaitairement de 3550 euros la somme prévue à l’article L. 2335-16 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 2018.

            Dans ces deux arrêts, le Conseil d’État a considéré que les décisions attaquées, qui présentent un caractère réglementaire, ne sauraient être regardées comme des « mesures purement gracieuses » qui, pour ce motif, seraient insusceptibles de recours. Ces affaires M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol ont été l’occasion pour le juge administratif suprême de redéfinir la notion de « mesure purement gracieuse » (I), en même temps que d’étendre la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir au profit de ceux énonçant des règles générales et impersonnelles (II).

I – La redéfinition de la notion de « mesure purement gracieuse »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 redéfinissent la notion de « mesure purement gracieuse ». Cette dernière est vraisemblablement sortie des limbes de l’histoire avec l’arrêt du 8 juin 1877, Legrand et Cie c. Min. de la guerre, dans lequel le juge administratif suprême a considéré que « la décision du 29 juin 1874 est une mesure purement gracieuse qui n’est pas susceptible de recours devant le Conseil d’État » (CE, 8 juin 1877, Legrand et Cie c. Min. de la guerre, Rec. p. 574). La lecture de ce considérant, acte de naissance de la notion de mesure purement gracieuse, la laisse apparaître comme faisant partie des « notions fonctionnelles » chères au doyen Vedel, celles qui procèdent directement d’une fonction qui leur confère seule une véritable unité (G. Vedel, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP, éd. G, 1950, n° 851. V. P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », RDP, 1993, pp. 1351-1384). En réalité, il ressort de la jurisprudence administrative que deux éléments essentiels la constituent : « un avantage » et « l’exercice d’un pouvoir inconditionné » (Ibid., pp. 1355-1362). On peut l’identifier comme « une faveur édictée dans la cadre de la mise en œuvre d’un pouvoir inconditionné de l’autorité administrative dont la source résulte d’une habilitation jurisprudentielle » (Ibid., p. 1366). Ces arrêts M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol oscillent entre continuité et rupture par rapport à la tradition jurisprudentielle du Conseil d’État en matière de mesures purement gracieuses. La part de continuité, c’est le maintien du second élément. Ainsi, dans la première affaire, « l’instauration d’une indemnité au bénéfice d’anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale est, à leur égard, une mesure […] qui n’est imposée par aucun texte ». De même, dans la seconde affaire, le ministre de l’intérieur « n’était pas tenu de prendre » la décision prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales ; majoration non imposée par les règles de compensation des transferts de compétences de l’État vers les collectivités territoriales. Intellectuellement peu satisfaisant (J.-M. Woehrling, « Mesures gracieuses : le maintien regrettable d’un archaïsme. À propos de l’arrêt du Conseil d’État du 15 juin 2007, Denance », DA, 2007, n° 11, étude 17), ce second élément sert néanmoins à distinguer les « mesures purement gracieuses » des « mesures simplement gracieuses » (A. Foubert, « Les mesures purement gracieuses », in N. Jacquinot (dir.), Le don en droit public, actes du colloque du 1er et 2 décembre 2011 organisé par l’Institut Maurice Hauriou de l’Université de Toulouse 1 Capitole, Presses de l’Université de Toulouse 1 Capitole, 2013, pp. 52-53), « faveurs qu’un texte prévoit et pour lesquelles une procédure est organisée » (R. Odent, Contentieux administratif, t. 1, Dalloz, 2007, p. 777), qui sont, quant à elles, susceptibles de recours devant le juge administratif.La part de rupture, c’est non seulement le caractère non réglementaire de la décision comme nouvel élément constitutif de la notion de « mesure purement gracieuse » (A), mais également le caractère favorable de la mesure en tant qu’élément relégué au second plan (B).

A. Le caractère non réglementaire de la décision, un nouvel élément constitutif de la notion de « mesure purement gracieuse »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 partagent la propriété de consacrer le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse ». Ce principe fixe un élément nouveau constituant la notion de mesure purement gracieuse. L’état traditionnel de la jurisprudence administrative relative au caractère des mesures purement gracieuses peut être résumé avec les mots de Pascale Gonod dans son article pionnier : « bien qu’en général, elles soient des mesures individuelles, édictées le plus souvent à la suite d’une demande, certaines mesures gracieuses ont une portée générale et impersonnelle, comme l’illustrent plusieurs affaires » (P. Gonod, op.cit., pp. 1356-1357). L’auteure se référait aux dispositions de l’instruction n° 78-5-SPE-B3 du 21 juin 1978 émanant du directeur de la comptabilité publique qui fixent les modalités de résorption d’une indemnité accordée à des personnes qui en bénéficiaient en fait sans pouvoir y prétendre (CE, 30 avr. 1980, Parenko, req. n° 17025), à la prise en compte des droits à congé au titre du régime antérieur (CE, 16 mai 1980, Chevry et autres, Rec. p. 227), ainsi qu’au report du paiement des loyers par circulaires (CE, 24 juill. 1981, Letailleur et autres, Rec. Tables pp. 590 et 916 ; CE, 29 juill. 1983, Vidal, req. n° 40644). Présente également le caractère d’une mesure purement gracieuse la décision du 27 décembre 2004 par laquelle la Poste a supprimé la gratuité de la carte bleue et de l’abonnement téléphonique dont bénéficiaient les fonctionnaires retraités de cet établissement (CE, 15 juin 2007, M. Jean Denance, req. n° 285441 ; CE, 19 mai 2010, La Poste, req. n° 316421).

Cependant, comme l’explique la rapporteure publique Sophie-Justine Liéber dans ses conclusions sur l’arrêt M. Baron et Association Sang d’encre, « un tel acte, même à visée favorable, […] paraît par nature plus susceptible de léser l’intérêt de ses potentiels bénéficiaires, ne serait-ce que par les modalités qu’il prévoit ». C’est la raison pour laquelle elle a proposé de « juger expressément qu’une mesure réglementaire ne peut être regardée comme une mesure purement gracieuse – et par voie de conséquence qu’elle ne peut bénéficier de l’immunité juridictionnelle dont jouissent les mesures purement gracieuses à caractère individuel » (S.-J. Liéber, conclusions sur arrêt M. Baron et Association Sang d’encre préc., non publiées). Cette conclusion a été suivie par la formation de jugement dans l’arrêt du 30 mars 2019, avant d’être confirmée par les troisième et huitième chambres réunies dans l’arrêt Commune de Paimpol. Dans ces deux arrêts, c’est parce qu’elles revêtent un caractère réglementaire que la décision qui institue une indemnité et fixe les règles selon lesquelles elle est versée et la décision du ministre de l’intérieur prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales ne sauraient être regardées comme des mesures purement gracieuses qui, pour ce motif, seraient insusceptibles de recours.

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 se bornent néanmoins au constat du caractère réglementaire des décisions ministérielles attaquées, sans faire référence aux critères de l’acte réglementaire qui sont, malgré quelques incertitudes résultant de la jurisprudence récente, son caractère général et impersonnel et/ou le fait qu’il ait, par lui-même, pour objet l’organisation du service public (CE Sect., 1er juill. 2016, Institut d’ostéopathie de Bordeaux, Rec. p. 277 ; CE, 19 juin 2017, Société anonyme de gestion de stocks de sécurité (SAGESS), Rec. Tables pp. 430 et 529 ; CE, 14 juin 2018, Commune de Busseaut et autres, Rec. Tables pp. 509 et 618 ; CE ord., 28 août 2018, EAP Group, req. n° 423533 ; CE, 12 févr. 2020, M. C… B…, req. n° 418880 et 419938, à mentionner aux Tables). En tout état de cause, les décisions attaquées non seulement sont pourvues de caractère général et impersonnel dans la mesure où elles s’adressent à une catégorie de personnes définies par des caractéristiques génériques (certains anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale recrutés par le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie dans l’affaire M. Baron et Association Sang d’encre, les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales dans l’affaire Commune de Paimpol), mais également ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation d’un service public en ce qu’elles sont relatives à l’organisation du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie dans l’arrêt du 30 mars 2019, au service public de l’état civil dans l’arrêt du 24 février 2020.

Si ces deux arrêts consacrent le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une mesure purement gracieuse, l’arrêt Commune de Paimpol du 24 février 2020 relègue le caractère favorable de la mesure au second plan.

B. Le caractère favorable de la mesure, un élément relégué au second plan

L’arrêt du Conseil d’État du 24 février 2020 se distingue de celui du 30 mars 2019 s’agissant du caractère favorable en tant qu’élément constituant la notion de « mesure purement gracieuse ». Un tel caractère est au cœur de la notion, à ce point que le juge administratif suprême a déjà utilisé le terme de « mesure favorable » afin de qualifier une « mesure purement gracieuse » (CE, 10 mars 1982, Association du cadre A des préfectures, Rec. Tables pp. 516 et 649 ; il l’est également s’agissant de mesures gracieuses spécifiques, celles de régularisation des étrangers qui ne remplissent pas les conditions auxquelles est subordonné le droit à la délivrance des titres de séjour et qui sont, quant à elles, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir). Ce caractère est néanmoins insuffisant afin de la définir ; les mesures gracieuses se déclinant entre les « mesures purement gracieuses » – qui ne sont imposées par aucun texte et qui sont injusticiables – et les « mesures simplement gracieuses » qui, nonobstant une controverse doctrinale, créent des droits et peuvent être abrogées et retirées à tout moment (A. Foubert, op.cit., p. 62). L’illustration classique de cette seconde catégorie de mesures gracieuses sont celles prévues par l’article L. 247 du livre des procédures fiscales que l’administration peut accorder sur la demande du contribuable et qui peuvent être déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir au juge administratif (CE, 3 nov. 2006, Martin, Rec. p. 461).

Si dans l’affaire M. Baron et Association Sang d’encre, le Conseil d’État considère que l’instauration d’une indemnité au bénéfice d’anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale est, à leur égard, « une mesure favorable qui n’est imposée par aucun texte », dans l’affaire Commune de Paimpol, il estime non seulement que la décision prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales, qui revêt un caractère réglementaire, ne saurait être regardée comme une mesure purement gracieuse qui, pour ce motif, serait insusceptible de recours ; mais qu’elle ne saurait davantage être regardée comme une mesure favorable à la commune de Paimpol, de sorte que celle-ci peut se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation. Ce mode de rédaction de l’arrêt du 24 février 2020 appelle toutefois une observation.

En apparence, le refus du Conseil d’État de qualifier la décision attaquée de mesure purement gracieuse est indépendant de son caractère non favorable ; ce dernier servant simplement à justifier que la commune requérante peut se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation. Cette séparation ramène à la question du fondement de l’irrecevabilité des recours dirigés contre les mesures purement gracieuses, posée par Pascale Gonod dans son article pionnier : « résulte-t-elle de ce que, par nature, les mesures gracieuses ne font pas, aux yeux du juge grief, ou du fait qu’elles ne font pas grief au requérant, et que par conséquent celui-ci n’a pas d’intérêt à agir ? ». À l’époque, l’auteure y a répondu en distinguant les mesures gracieuses de portée générale et impersonnelles des autres : si elles revêtent un caractère réglementaire, c’est leur nature qui fait obstacle à la recevabilité du recours ; sinon, c’est le défaut d’intérêt donnant qualité à agir au requérant (P. Gonod, op.cit., pp. 1375-1378). En confirmant pour la première fois depuis l’arrêt du 30 mars 2019 le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse » tout en séparant cette qualification de la question de l’intérêt à agir du requérant, l’arrêt du 24 février 2020 a frappé cette thèse de caducité. En l’espèce, ce découplage n’exerce aucune influence sur le sens de la décision rendue par le juge administratif suprême puisque les caractères réglementaire et non favorable de la décision ministérielle attaquée convergent dans le sens de son injusticiabilité. Mais de manière générale et si ces deux caractères venaient à diverger, cette interprétation littérale de l’arrêt Commune de Paimpol aboutirait à qualifier toute mesure qui n’est imposée par aucun texte et qui ne revêt pas un caractère réglementaire de mesure purement gracieuse insusceptible de recours, même si elle n’est pas favorable au requérant. Aller au bout de cette logique de séparation aboutirait à reconnaître l’existence de « mesures purement gracieuses non favorables », en même temps « insusceptibles de recours » et « faisant grief » à leurs destinataires qui peuvent ainsi se prévaloir d’un intérêt leur donnant qualité à en demander l’annulation… Plutôt confus ! La première conséquence de cette interprétation stricte de l’arrêt du 24 février 2020 porte en elle un double oxymore juridique, de sorte qu’elle est fondamentalement contradictoire. La seconde conséquence de cette interprétation littérale de l’arrêt Commune de Paimpol aboutit, quant à elle, à qualifier toute décision qui n’est imposée par aucun texte et qui est pourvue d’un caractère général et impersonnel d’acte réglementaire susceptible de recours, même si elle est favorable au requérant. L’acte administratif énonçant des règles générales et impersonnelles paraissant « par nature plus susceptible de léser l’intérêt de ses potentiels bénéficiaires, ne serait-ce que par les modalités qu’il prévoit » (S.-J. Liéber, concl. préc.), son caractère réglementaire l’emporte sur son caractère favorable, comme l’illustre l’arrêt M. Baron et Association Sang d’encre dans lequel était attaquée « une mesure favorable qui n’est imposée par aucun texte » et qui revêt un caractère réglementaire.

En réalité, c’est donc une interprétation moins stricte de l’arrêt Commune de Paimpol qui doit être retenue, interprétation d’après laquelle le découplage entre la qualification de la décision attaquée de mesure purement gracieuse et son caractère favorable signifie simplement, d’une part, qu’il est en l’espèce surabondant (ladite décision étant susceptible de recours du fait de son caractère réglementaire indépendamment de son caractère non favorable) ; d’autre part, qu’un tel caractère est appelé à être de manière générale subsidiaire et ne servir qu’à départir les décisions non imposées par les textes ne revêtant pas un caractère réglementaire : le requérant ne pouvant pas se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation si elles lui sont favorables conformément à une jurisprudence établie depuis 1949 (CE, 7 janv. 1949, Matis, Rec. p. 1 ; CE, 13 mai 1949, Sieur Diehl, Rec. p. 218).

Redéfinissant la notion de « mesure purement gracieuse », les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 étendent également et simultanément la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

II – L’extension de la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir au profit de ceux énonçant des règles générales et impersonnelles

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020, qui excluent les décisions réglementaires du champ d’application des « mesures purement gracieuses », s’apparentent à une médaille à deux faces qui non seulement affaiblit l’injusticiabilité qui est attachée auxdites mesures (P. Gonod, « Mesure gracieuse – une nouvelle étape dans l’infléchissement de l’injusticiabilité des mesures gracieuses », DA, 2019, n° 6, comm. 32)(A), mais également et en même temps renforce le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes énonçant des règles générales et impersonnelles (B).

A. L’affaiblissement de l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 affaiblissent l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses ». Traditionnellement, cette injusticiabilité est totale et réside dans « l’immunité juridictionnelle des mesures gracieuses » (P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », op.cit., pp. 1367-1382). Cette immunité juridictionnelle signifie que la décision par laquelle l’autorité administrative octroie une mesure purement gracieuse n’est pas susceptible d’être contestée, ni par la voie de l’action (arrêts Legrand et Cie c. Min. de la guerre préc.), ni par voie d’exception (arrêt Letailleur et autres préc. ; CE, 27 mars 1987, Ville de Tarbes c/ Mme di Constanzo, Rec. p. 111 ; CE, 4 nov. 1992, Ghirardi, req. n° 132962 ; CAA Lyon, 20 oct. 1993, M. Moretti, req. n° 91LY00330 ; CE, 23 nov. 1994, Mme Lamort, req. n° 100862), ni par le bénéficiaire (CE, 22 janv. 1982, Mme Rosset, req. n° 16894 ; CE, 4 nov. 1987, Bouchta, req. n° 80501), ni par un tiers (arrêts Chevry, Letailleur et autres et Vidal préc.), pas plus que le refus d’accorder le bénéfice d’une telle mesure (CE, 29 oct. 1971, Sieur Chougab Rabah, Rec. p. 646 ; CE, 27 juillet 1984, M. Essaka, req. n° 34045 ; arrêt Ghirardi préc.), qui ne saurait davantage ouvrir droit à indemnité (arrêt Ville de Tarbes c/ Mme di Constanzo préc.), de même que la décision de surseoir à l’application d’une mesure gracieuse « ne peut, quels qu’en soient les motifs, être regardée comme constituant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » (CE ord., 25 nov. 2003, Présidente de l’assemblée de la Polynésie française, Rec. Tables p. 928).

Cette immunité juridictionnelle des mesures gracieuses est néanmoins critiquable en raison des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes, en particulier au principe d’égalité qui leur est inapplicable et ne peut être utilement invoqué à l’appui d’un recours dirigé contre lesdites mesures (arrêt Letailleur et autres préc.). Ce type de mesures constitue au regard du système de l’État de droit un paradoxe qui a été ainsi résumé par Jean-Marie Woehrling : « plus l’Administration s’évade hors du droit, moins elle est surveillée » (J.-M. Woehrling, loc.cit.). C’est en raison d’un tel paradoxe que depuis 2009, un mouvement jurisprudentiel affaiblit l’injusticiabilité des mesures purement gracieuses, mouvement dont les arrêts M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol sont la troisième et, à ce jour, dernière étape.

            La première étape fut l’arrêt du 17 juillet 2009, Gerbault, dans lequel le Conseil d’État a réduit le champ de la mesure purement gracieuse en considérant qu’une autorité qui n’a pas pris une mesure non prévue par un texte, mais a fait application de dispositions de manière illégale (ce qu’Anne Foubert qualifie de décisions contra legem, par opposition aux décisions extra legem (A. Foubert, op.cit., pp. 56-58)), n’a pas pris une mesure purement gracieuse, mais une décision administrative créatrice de droits au bénéfice de l’intéressé, susceptible d’engager la responsabilité de l’État en cas d’illégalité (CE, 17 juill. 2009, Gerbault, Rec. Tables pp. 880 et 923).

            La deuxième étape a été l’arrêt du 21 novembre 2016, M. Thalineau, dans lequel le juge administratif suprême a estimé que si le refus d’accorder une mesure purement gracieuse n’est pas susceptible de recours, la décision par laquelle une autorité administrative octroie une telle mesure peut être attaquée par un tiers justifiant, eu égard à l’atteinte que cette décision porte à sa situation, d’un intérêt lui donnant qualité pour agir (CE, 21 nov. 2016, M. Thalineau, Rec. Tables p. 860).

            La troisième étape, ce sont donc les arrêts des 30 mars 2019 et 24 février 2020, M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol dans lesquels le Conseil d’État a consacré le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une mesure purement gracieuse.

            Ce mouvement jurisprudentiel affaiblissant l’injusticiabilité des mesures purement gracieuses n’est cependant pas achevé dans la mesure où le refus d’accorder une telle mesure n’est toujours pas susceptible d’être contesté par le demandeur se trouvant dans une situation analogue à celle du bénéficiaire initial d’un avantage non prévu par les textes en invoquant utilement l’application du principe d’égalité (B. Seiller, « La contestabilité du refus d’une mesure purement gracieuse », GP, 2017, n° 5, p. 22).

            Cet affaiblissement de l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses », qui excluent désormais les décisions réglementaires, a pour conséquence nécessaire le renforcement du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes énonçant des règles générales et impersonnelles.

B. Le renforcement subséquent du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 renforcent le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires. En effet, ils absorbent un nouveau type d’actes administratifs énonçant des règles générales et impersonnelles au sein de la catégorie des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Jadis, ce furent les circulaires réglementaires (CE Ass., 29 janv. 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Rec. p. 64), celles qui fixent « une règle nouvelle entachée d’incompétence » (CE Sect., 18 déc. 2002, Mme Duvignères, Rec. p. 464), les règlements intérieurs des collèges et des conseils municipaux (CE, 2 nov. 1992, Kherouaa et Mme Kachour et Balo et Mme Kizic, Rec. p. 389 ; CE Sect., 10 févr. 1995, Riehl et Commune de Coudekerque-Branche c/ Devos, Rec. pp. 66 et 67 (2 espèces) ; CE, 10 mars 1995, Epoux Aoukili, Rec. p. 122), puis les circulaires interprétatives impératives (arrêt Mme Duvignères préc.). Hier, c’était les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, notamment lorsqu’ils revêtent « le caractère de dispositions générales et impératives » (CE, 11 oct. 2012, Société ITM entreprises et Société Casino Guichard-Perrachon, Rec. pp. 360 et 362 (2 espèces)), ce même type d’actes « lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » (CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, Rec. p. 78), puis, sous cette même condition, les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies (CE, 13 déc. 2017, Société Bouygues Telecom et autres, Rec. p. 359). Aujourd’hui, ce sont donc les mesures favorables qui ne sont imposées par aucun texte et qui revêtent un caractère réglementaire, puis les documents de portée générale émanant d’autorités publiques susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre (CE, 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s (GISTI), req. n° 418142 (à paraître au Recueil Lebon)).

Cette extension de la catégorie des actes administratifs énonçant des règles générales et impersonnelles susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir est significative car ce dernier est la voie de droit la mieux à même d’assurer le respect de la légalité par les actes réglementaires.

Elle l’est, d’une part, dans la mesure où comme le Conseil d’État l’a rappelé dans son « grand arrêt » dit CFDT Finances, le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur « toute » la légalité des règles générales et impersonnelles qu’il énonce lorsqu’il est saisi, par la voie de l’action, dans le délai de recours contentieux ; les conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux, mais pas à l’appui d’une exception d’illégalité ou de la contestation d’un refus d’abroger (CE, 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances), Rec. p. 187). Entre les différentes voies de droit structurant le contentieux des actes réglementaires, c’est donc le recours pour excès de pouvoir qui est sorti vainqueur du « moment CFDT Finances », à l’exception des décisions refusant de les abroger. S’agissant de ces dernières, l’atteinte à l’État de droit est néanmoins relative, non seulement dans la mesure où jusqu’alors, les cas d’annulation d’un refus d’abroger illégalement édicté étaient rarissimes dans la jurisprudence administrative (CE Sect., 30 juill. 2003, Groupement des éleveurs mayennais de trotteurs (GEMTROT), Rec. p. 346 ; CE, 30 mars 2005, Société Briadel, Fédération des entreprises de boulangerie et pâtisserie française, Groupement indépendant des terminaux de boulangerie, Rec. Tables p. 1120 ; CE, 9 nov. 2015, Syndicat national Solidaires-Justice, req. n° 385962), mais également en ce que depuis lors, le Conseil d’État a enrichi l’office du juge de l’excès de pouvoir dans le contentieux du refus d’abroger un acte réglementaire en consacrant le principe de l’appréciation de la légalité de l’acte réglementaire au regard des règles applicables à la date à laquelle le juge statue ; ce dernier pouvant désormais rechercher l’illégalité d’une décision refusant d’abroger un acte réglementaire survenue à la suite d’un changement de circonstances de droit ou de fait entre la date à laquelle elle est intervenue et la date à laquelle il statue, exception faite d’un vice d’incompétence dont elle serait entachée (CE Ass., 19 juill. 2019, Association des Américains accidentels, Rec. p. 296).

Elle l’est, d’autre part, en ce que la décision du juge de l’excès de pouvoir peut, notamment, prononcer l’annulation de l’acte attaqué. Or, l’annulation pour excès de pouvoir de l’acte attaqué est non seulement plus efficace que la déclaration d’illégalité dont le seul et unique effet est sa non-application au litige (B. Seiller, « Les effets de la déclaration d’illégalité sur l’ordonnancement juridique », RFDA, 2014, pp. 723-727), mais également plus respectueuse du pouvoir d’appréciation et de décision des autorités investies du pouvoir réglementaire que ses pouvoirs de pleine juridiction, notamment de la réformation, caractéristique de l’office du juge du plein contentieux objectif. Si, à titre exceptionnel, le Conseil d’État a déjà réformé un arrêté départemental revêtant un caractère réglementaire (CE, 30 juin 1999, Centre d’action sociale de la Ville de Paris, req. n° 189169), « imaginerait-on, par exemple, le juge de plein contentieux réformer un décret réglementaire du président de la République ou réécrire entièrement un document de planification ? » (F. Blanco, Contentieux administratif, PUF, 2019, pp. 385-386). Les actes réglementaires, plus largement actes pris dans les domaines d’excellence du pouvoir discrétionnaire de l’administration, constituent un « noyau dur » résistant à l’essor du contentieux de pleine juridiction, de sorte que le recours pour excès de pouvoir n’est décidément pas une « étoile temporaire des Gémeaux » (M. Hauriou, note sous CE, 29 nov. 1912, Boussuge et autres, Sirey, 1914, III, p. 33) ; elle est bien vivante et c’est « parce qu’elle est vivante que notre étoile brille encore » et toujours (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008, p. 269).

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ParJDA

La décision du mois d’octobre : privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac

Art. 267.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole – IEJUC

Pour le mois d’octobre, et compte tenu de son ancrage toulousain, la décision du mois est l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 octobre à propos de la privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac (CE, 9 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c/ M. G. et a. ; SAS CASIL Europe c/ M. G. et a., n°430538 et 431689). Alors que la question de la privatisation d’Aéroports de Paris est au cœur de l’actualité, c’est donc à propos d’une autre privatisation aéroportuaire que le Conseil d’Etat a dû se prononcer.

L’ouverture du capital de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac a été autorisée par un Décret du 12 juillet 2014 sous l’impulsion d’Arnaud Montebourg, alors ministre de l’économie. Ce n’est donc pas une privatisation de l’aéroport en tant que tel qui a été autorisée mais une privatisation de la société anonyme concessionnaire. Celle-ci était alors détenue à 60% par l’Etat. Le reste du capital était détenu par la Chambre de commerce et d’industrie de Toulouse (25%), par la région, le département et la communauté urbaine (5% chacun).

L’ouverture du capital a été organisée par un avis des ministres des finances et de l’économie publié le 18 juillet 2014 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029257835&categorieLien=id). La cession des parts de l’Etat a été programmée en deux temps : tout d’abord une cession de gré à gré portant sur 49,99% du capital de la société et, ensuite, une option de vente de sa participation résiduelle. Il était prévu que la deuxième étape de la vente soit réalisée un à deux ans après la première étape mais les autres actionnaires historiques ont convaincu l’Etat de repousser ce projet. Le Conseil d’Etat n’a donc eu à connaître que de la première étape de cette opération de privatisation, celle conduisant l’Etat à céder 49,99% de ses parts dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac.

L’opération de cession a été organisée au travers d’une procédure d’appel d’offres placée sous la responsabilité de l’Agence des participations de l’Etat. Cette procédure était régie par un cahier des charges publié sur le site de cette même agence. Parmi les différentes propositions reçues, c’est finalement celle du consortium chinois Symbiose qui a été choisie, comme l’a révélé un communiqué de presse du 4 décembre 2014. Sans revenir sur les modalités de cet appel d’offres, il est néanmoins possible de relever que la Cour des comptes a considéré que les critères fixés n’étaient pas nécessairement les plus pertinents… Quoi qu’il en soit, un contrat de cession a été signé le 7 avril 2015 entre le représentant de l’Agence des participations de l’Etat – le Ministre de l’Economie Emmanuel Macron ayant donné son accord – et la société Casil Europe. Cette dernière est une société française détenue par le consortium Symbiose. Le prix de l’action a été fixé à 4163 euros par un arrêté conjoint des ministres chargés des finances et de l’économie publié le 15 avril 2015.

Deux requêtes ont été déposées devant le Conseil d’Etat par deux ensembles de requérants dont la liste se recoupe en partie (leur nombre nous invite à renvoyer à la lecture de l’arrêt sur ce point). Par la première requête, les requérants demandaient l’annulation de la décision des ministres de l’économie et des finances – rendue publique le 4 décembre 2014 – retenant le consortium Symbiose parmi les candidats au rachat. Ils demandaient également l’annulation des avis préalables à cette décision rendus par la commission des participations et des transferts, ainsi que du refus opposé par l’Agence des participations de l’Etat à leur demande de communication de ces avis. Dans la seconde requête, les requérants demandaient au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté conjoint du 15 avril 2015, mais aussi l’autorisation donnée par le ministre de l’économie le 7 avril 2015 ainsi que tous les actes et décisions attachés à cette autorisation, dont l’acte de cession du 7 avril 2015.

Le Conseil d’Etat s’est donc prononcé sur ses requêtes dans un arrêt rendu le 27 octobre 2015. Il a tout d’abord considéré que les conclusions dirigées contre le contrat de cession devaient être « rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ». En effet, il a relevé que le contrat en cause ne répondait pas aux critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif et devait donc être considéré comme un contrat de droit privé. Il a également rejeté les conclusions dirigées contre le refus de communiquer les avis préalables à la décision de sélectionner le consortium Symbiose. Les requérants n’avaient pas saisi la Commission d’accès aux documents administratifs en ce sens et, cette saisine constituant un préalable obligatoire, ils ne pouvaient donc pas demander au juge administratif d’annuler le refus de communication de ces avis. Enfin, le Conseil d’Etat a rejeté les conclusions présentées contre les avis de la commission des participations et des transferts en rappelant que, lorsque de tels avis sont suivis d’une décision conforme du ministre de l’économie, ils « ne constituent pas des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Pour autant, le Conseil d’Etat n’a pas rejeté tous les arguments présentés par les requérants. Il a en effet admis que le communiqué de presse du 4 décembre 2014 annonçant le nom de l’acquéreur pressenti n’avait un simple caractère informatif mais révélait la décision des ministres de retenir la proposition du consortium Symbiose. Le communiqué de presse révélait donc « une décision administrative faisant grief ». Dans la mesure où cette décision constitue « un acte détachable du contrat de droit privé de cession de la participation », le juge considère qu’il est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

Toutefois, le Conseil d’Etat a estimé que cet acte, tout comme l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert au secteur privé et l’autorisation du ministre de l’économie du 7 avril 2015 autorisant la signature du contrat, ne présentaient pas un caractère réglementaire. Il a donc considéré qu’il revenait au tribunal administratif de Paris de se prononcer sur ces actes et lui a renvoyé l’affaire sur ce point. Ce dernier a, par un jugement du 15 mars 2017, rejeté les arguments avancés par les requérants. La Cour administrative d’appel de Paris a alors été saisie et, par un arrêt du 16 avril 2019, elle a prononcé l’annulation de la décision désignant le consortium comme acquéreur, de la décision du ministre de l’économie autorisant la signature du contrat de cession et de l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert de la participation litigieuse au secteur privé. L’enjeu financier était de taille, d’autant que la société Casil Europe avait annoncé au début de l’année 2019 son intention de vendre ses actions en réalisant une plus-value d’environ 80%. Si la cession initiale était annulée, il lui était impossible de revendre ce qu’elle n’avait pas ! Le ministre de l’économie et des finances s’est donc pourvu en cassation devant le Conseil d’Etat, la société Casil Europe venant au soutien de son pourvoi.

Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si les différents actes ayant permis la cession des actions de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac à la société Casil Europe étaient bien valables ou si, comme l’avait jugé la Cour administrative d’appel, ces actes devaient être annulés. La validité de la cession elle-même dépendait de la réponse qu’il apporterait à cette question.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat va revenir la question de savoir si les changements dans la composition du consortium intervenus en cours de procédure affectaient la validité des actes permettant le choix de ce dernier. Alors que la Cour administrative d’appel avait considéré que de tels changements affectaient la validité des différents actes contestés, le Conseil d’Etat invalide son raisonnement et annule l’arrêt rendu en ce sens. Il va ensuite, dans un second temps, se prononcer sur le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris pour le valider et, ainsi, confirmer la légalité des actes ayant permis la privatisation de la société concessionnaire de l’aéroport de Toulouse.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat se livre donc à une appréciation extrêmement souple – pour ne pas dire surprenante – des changements dans la composition du consortium. En effet, le cahier des charges relatif à la procédure de transfert par l’Etat de ses participations dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac prévoyait différentes étapes permettant d’aboutir au choix de l’acquéreur. Dans un premier temps, il précisait les conditions de recevabilité des candidatures permettant aux candidats d’être admis à présenter des « offres indicatives » en tant que « candidats recevables ». Dans un deuxième temps, ce cahier des charges fixait les conditions dans lesquelles les « candidats recevables » ayant déposé une « offre indicative » seraient autorisés à déposer une « offre ferme » en tant qu’« acquéreurs éventuels ». Enfin, dans un troisième et dernier temps, le cahier des charges précisait selon quelles conditions l’acquéreur serait sélectionné parmi les acquéreurs éventuels. Parmi les conditions fixées par le cahier des charges, ce dernier envisageait la possibilité que des offres conjointes soient présentées, à condition de désigner une entité chef de file représentant l’ensemble des participants. L’acquéreur finalement retenu, le consortium Symbiose, portait une telle offre conjointe. Le problème soulevé devant le Conseil d’Etat, et qui avait conduit la Cour administrative d’appel à censurer les actes contestés, est que la composition de ce consortium a évolué au cours de la procédure.

En effet, au stade du dépôt des candidatures, l’offre présentée par le consortium réunissait deux sociétés : Shandong Hi-Speed Group et Friedmann Pacific Asset Management. Cette candidature avait été déclarée recevable puis, au moment du dépôt des offres indicatives, une autre société dont la candidature avait aussi été déclarée recevable – la société SNC Lavalin – avait décidé de rejoindre le consortium. L’offre indicative du consortium réunissait donc les trois sociétés. Enfin, au moment du dépôt de l’offre ferme, la société SNC Lavalin s’est finalement retirée du consortium. L’offre finalement retenue ne réunissait donc plus que les deux sociétés qui participaient au consortium depuis le départ. Ce sont ces changements qui avaient permis à la Cour administrative d’appel de considérer que la décision du ministre de l’économie agréant l’offre ferme du consortium était illégale. La Cour a considéré que les dispositions du cahier des charges impliquaient que les membres du consortium restent les mêmes du début à la fin de la procédure. Le Conseil d’Etat prend le contrepied de cette interprétation en considérant que rien dans le cahier des charges n’imposait une identité dans la composition du consortium. Il en déduit donc que l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel doit être annulé sur ce point.

Il est vrai que la lecture littérale des dispositions du cahier des charges ne révèle pas la nécessité que les membres du consortium soient les mêmes du début à la fin de la procédure. Pour autant, cette interprétation littérale reste surprenante. En effet, il est difficilement soutenable que le « candidat » consortium Symbiose soit la même entité que le « candidat recevable » consortium Symbiose, ou que ce dernier soit la même entité que « l’acquéreur éventuel » consortium Symbiose. La sincérité de la procédure semble avoir été mise à mal par ces changements successifs, notamment au regard du principe d’égalité de traitement entre les candidats. Certes le Conseil d’Etat souligne plus loin dans l’arrêt que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquent pas en l’espèce, il n’en demeure pas moins que le principe d’égalité dépasse le seul cadre de la commande publique et a une assise constitutionnelle…

Quoi qu’il en soit, cette interprétation littérale permet au Conseil d’Etat de censurer l’arrêt rendu en appel et de décider de régler l’affaire au fond. Il poursuit donc son raisonnement en examinant, dans un second, la régularité du jugement rendu par le tribunal administratif de Paris.

Le Conseil d’Etat commence par se prononcer sur la régularité du jugement attaqué. Il considère, sans développer son argumentation, que le tribunal administratif de Paris n’a pas porté atteinte au principe du contradictoire, ni méconnu le droit à un procès équitable et qu’il a suffisamment motivé son jugement. Il se prononce ensuite sur le bien-fondé du jugement en validant le raisonnement du tribunal administratif sur différents points. En premier lieu, il considère que les avis rendus par la commission des participations et des transferts ont été rendus de manière régulière, l’absence suivie du décès de l’un des membres de cette commission n’ayant pas empêché le respect du quorum et la constitution d’une majorité. En deuxième lieu, il confirme le raisonnement retenu pour censurer l’arrêt de la Cour administrative d’appel en validant l’appréciation littérale du tribunal administratif quant aux changements survenus en cours de procédure parmi les membres du consortium. En troisième lieu, il relève que les requérants n’établissent pas que le chef de file du consortium aurait changé en cours de procédure. En quatrième lieu, il précise que la constitution de la société Casil Europe pour acquérir les parts de l’Etat à la suite du choix du consortium comme acquéreur n’a pas vicié la procédure de cession. En cinquième lieu, il confirme que les dispositions de l’article L. 122-4vdu code de l’environnement ne s’appliquent pas à une procédure de cession telle que celle qui a eu lieu et qu’une évaluation environnementale ne s’imposait donc pas. En sixième lieu, il considère que la procédure prévue par l’Ordonnance du 20 août 2014 déroge à certaines dispositions du code du travail à propos de la consultation du comité d’entreprise lors d’une opération de privatisation et que, par conséquent, l’absence de consultation de ce comité sur le choix de l’acquéreur n’entrait pas dans l’objet de la consultation. En septième lieu, le Conseil d’Etat estime que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquaient pas en l’espèce car l’opération en cause n’entre pas dans le champ de la commande publique. Enfin, le juge administratif considère qu’en dépit de différents arguments avancés, le choix du consortium n’est pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation.

Toutes ces raisons conduisent le Conseil d’Etat à valider le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris et à confirmer l’opération de privatisation de la société concessionnaire de l’Aéroport Toulouse-Blagnac. La lecture des conclusions du Rapporteur public permettra probablement de mieux saisir le raisonnement retenu par le juge administratif suprême mais, pour l’heure, la lecture littérale de l’arrêt laisse le commentateur relativement dubitatif.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 267.

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« Petite révolution » en matière d’anormalité du dommage médical, Commentaire sous CE 4 fév. 2019, 413247

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR, Université d’Aix-Marseille

Art. 250.

Le droit regorge de catégories, concepts et notions qui, pour être appliqués concrètement, nécessitent d’être précisés, ajustés en fonction de la diversité des situations rencontrées. Le droit de la santé non seulement, en sa qualité de branche du droit, partage naturellement cette particularité mais encore on a le sentiment qu’il est très friand de ces « incarnations » conceptuelles ou catégorielles au sein de l’univers singulier qui est le sien.  L’anormalité, à n’en pas douter, fait partie de ces passages difficiles de l’abstrait à la concrétude. La notion d’anormalité, originellement développée par les juridictions administratives pour identifier des situations exceptionnelles dans l’ensemble de la matière administrative1, a fait l’objet d’une approche spécifique dans le domaine de la responsabilité médicale2.

On eut pu croire qu’en raison de l’antériorité de l’utilisation de cette notion, dans le domaine santé, les contours de l’anormalité aient, au gré du temps, été définis avec précision. Mais une telle croyance ne pouvait pas résister à la complexité et à la vastitude de la matière médicale ainsi qu’à son incessante – et depuis un demi-siècle – foudroyante évolution. Servant autant à qualifier les pathologies3, qu’à définir les conséquences du traitement de celles-ci4, le concept d’anormalité a également, très tôt, été lié à la problématique de la responsabilité médicale. Reprenant les grandes théories dégagées par le droit commun5, les dommages médicaux anormaux, ou les dommages imputables à des malades ayant des comportements anormaux ont fait l’objet d’une analyse et de réponses juridiques particulières. Il y a donc eu, au fil des jurisprudences et des interventions législatives, « une extension de l’anormalité ou plutôt de l’idée que l’on se fait de l’anormalité médicale »6. Parce que la médecine est encore une science qui comporte en même temps exercice d’un « art », le traitement juridique des dommages subis par les patients, que ces dommages résultent d’acte de prévention, de diagnostic ou de soins, est lui aussi empreint de ces considérations d’évidence qui avaient conduit, il y a plus de 80 ans, à la célèbre distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat[a].

La progression spectaculaire du recours à la notion d’anormalité, en matière de responsabilité a, entre autres, été consacrée par le législateur au sein de l’article L.1142-1 II du Code de la santé publique. Néanmoins, malgré le recours massif à la formule « conséquences anormales », telle qu’évoquée dans ce texte, celle-ci laisse subsister bien d’incertitudes et d’imprécisions ainsi que de nombreux doutes. Par là se révèle à quel point l’usage de l’anormalité est aléatoire et incertain toutes les fois qu’il y a lieu d’en faire une application précise dans un cas déterminé. Qu’est-ce que l’anormalité ? Existe-t-elle en soi ou  bien par rapport à un ou plusieurs autres termes de comparaison ? Qu’en est-il de la pertinence du choix de ces derniers ? Existe-t-il, peut-il exister des valeurs absolues en dessous desquelles toute anormalité est exclue et d’autres au-dessus desquelles l’anormalité serait irréfragablement établie ?  Une décision récente du Conseil d’État[b], en ce qu’elle apporte une précision utile sur la question, mérite qu’une attention particulière lui soit portée.

En l’espèce, le requérant, qui a subi le 28 janvier 2011 au CHU de Caen une opération de remplacement du défibrillateur cardiaque, a été victime après le retour à son domicile d’un accident vasculaire cérébral. Le triste sort réservé au patient devait s’accompagner de nombreuses séquelles qui ont entraîné un déficit fonctionnel évalué, par les experts, à 90%. En raison de l’importance des dommages et de la gravité consécutive de leurs effets, le requérant, s’estimant victime d’une mauvaise prise en charge par l’établissement, adresse au CHU de Caen, selon une procédure classique en la matière, une demande préalable d’indemnisation. Après s’être vu opposé un refus de la part de l’établissement, qui estime ne pas être à l’origine du dommage et ne pas avoir commis de faute, le patient décide tout naturellement d’obtenir réparation de ses préjudices devant les juridictions administratives. Reprenant la logique de l’article L. 1142-1 du CSP, il demande à titre principal la condamnation du CHU et, à titre subsidiaire, l’indemnisation de son préjudice au titre des mécanismes indemnitaires de la solidarité nationale. Loin de connaitre un épilogue simple et clair, l’affaire a donné lieu à de longs débats juridictionnels autant qu’à des prises de position diamétralement opposées.

En première instance, le tribunal administratif de Caen, à la vue du rapport d’expertise,  condamne, l’établissement à indemniser le requérant. La juridiction considère que le dommage résulte d’une faute du CHU et qu’en conséquence il lui incombe d’indemniser la victime. La Cour administrative d’appel de Nantes, saisie par M. X.et par la Caisse primaire d’assurance maladie de la Manche ainsi que, par la voie de l’appel incident, par le CHU de Caen, a, se fondant sur une nouvelle expertise, opté pour une solution différente. En effet, elle a annulé ce jugement, rejeté les demandes de M. X. et de la CPAM de la Manche et mis l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) hors de cause. 

D’une part, elle estime que l’établissement n’ayant pas commis de faute, doit donc être rejetée toute demande indemnitaire reposant sur ce fondement. D’autre part, elle estime également que les conditions nécessaires à la mise en jeu de la solidarité nationale ne sont pas satisfaites. Ce dernier choix est, en l’espèce, justifié par l’absence de conséquence anormale du dommage alors que c’est là une condition sine qua non pour qu’il puisse être recouru au mécanisme indemnitaire au titre de la solidarité nationale. Pour la juridiction d’appel, le fait que la probabilité que le dommage survienne dont a été victime le demandeur soit de l’ordre de 3% n’est pas suffisant pour qualifier le dommage d’anormal.

C’est donc dans ce contexte que la Caisse primaire d’assurance maladie de la Manche décidait de saisir le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation. La Haute juridiction devait donc non seulement se prononcer sur l’existence d’une faute et, le cas échéant, sur le seuil permettant de retenir qu’un dommage peut être ou ne peut pas être qualifié d’anormal. Si en l’espèce elle retient l’absence de faute, elle se détache en revanche de la solution émise par la Cour administrative d’appel, estimant que le seuil de 3% suffit à qualifier un dommage d’anormal.

La question de l’existence ou de l’absence de faute est, dans tout contentieux indemnitaire fondé sur la preuve qu’une faute est à l’origine d’un dommage, fondamentale en ce qu’il permet de décider d’une possible indemnisation et du mécanisme indemnitaire applicable. Toutefois, lorsque cette étape est dépassée et que l’absence de faute a été retenue, le juge est amené à appliquer la notion d’anormalité (I.) du dommage qui vient pallier l’absence de faute et donc de responsabilité. C’est précisément pour cette raison que les contours et la quantification de l’anormalité du dommage médical présentent, dans de nombreux contentieux, un enjeu essentiel pour les victimes (II.).

L’identification de l’anormalité du dommage médical

Juger de l’anormalité d’un dommage médical peut vite devenir une gageure tant cette notion, et l’interprétation qui en est faite, sont fluctuantes. Certes, la démarche permettant de consacrer l’existence du caractère anormal d’un dommage médical est, a priori, limpide, d’autant que le législateur a créé un canevas relativement efficace. En ce sens, c’est bien en l’absence de faute que l’anormalité du dommage doit être recherchée (A.). Ceci étant, la démarche et le cheminement qui en découlent ne doivent pas occulter la difficulté d’identification de l’anormalité. Il faut reconnaitre que derrière cette notion reprise par le droit, se cachent des considérations morales, éthiques7, qui en rendent son identification d’autant plus complexe (B.).

A. La recherche de la faute médicale préalable à l’analyse de l’anormalité du dommage

L’activité médicale offre à voir des espèces qui, sur le plan du contentieux et de la responsabilité, n’ont pas de pendants dans d’autres domaines du droit. Par nature à risque, l’acte médical est susceptible de créer des cas qui d’un point de vue juridique et humain peuvent rapidement devenir inextricables.

Un rapide regard sur la jurisprudence, de ces dernières années, suffit à démontrer la part grandissante que prend la problématique de l’anormalité du dommage8. Originellement marginale et rarement mise en avant par les parties, l’anormalité constitue aujourd’hui un moyen régulièrement invoqué dans le contentieux indemnitaire. Dans un système où la recherche de l’indemnisation est essentielle, les requérants et leurs conseils tentent d’établir l’existence d’une faute et, à défaut de l’existence de celle-ci la mise en jeu de la solidarité nationale9.

Reprenant l’esprit de l’article L. 1142-1 du CSP, le Conseil d’État rappelle, en l’espèce, qu’ « il résulte de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1, et II, du code de la santé publique que lorsqu’une faute a été commise lors de la réalisation de l’acte médical qui est à l’origine du dommage, cette faute est exclusive d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale ».

De là résulte que l’absence de faute est tout à la fois le fondement et la conséquence qui permet d’imputer le dommage à un aléa thérapeutique. La faute est apparue, en l’espèce, comme le premier point de tension des débats que ce soit entre les parties ou entre les juridictions administratives dont l’appréciation a fortement divergé.

Se fondant sur la logique de l’article L. 1142-1 du CSP, le requérant demandait, à titre principal, la condamnation du CHU et, à titre subsidiaire, -si cette dernière n’était pas prononcée- l’indemnisation de son préjudice au titre des mécanismes indemnitaires de la solidarité nationale. Les juridictions devaient donc se prononcer sur l’existence d’une ou plusieurs faute(s) résultant de trois situations différenciables.

La première interrogation à laquelle devaient répondre les juges et les experts était de savoir si le choix de pratiquer l’opération sous anesthésie locale, au lieu d’une anesthésie générale était fautif. L’enjeu de cette demande est d’importance, car si le médecin dispose d’une liberté de choix quant à l’exercice de son art, il doit toutefois agir en considérant les pratiques communément admises pour chaque type d’opération. Autrement dit, les juridictions considèrent que la liberté de prescription -principe déontologique fondamental (CSS, art. L. 162-2) -, doit être cohérente avec le diagnostic et ne doit pas faire peser, sur le patient, des risques disproportionnés au regard des bénéfices escomptés10.

La demande du requérant et la position des experts n’ont donc, en l’espèce, rien de fortuites ; on serait même tenté d’écrire qu’elles constituent l’essence même de l’analyse du respect des bonnes pratiques médicales. S’appuyant sur le rapport d’expertise qu’elle avait sollicitée, la Cour d’appel, suivie sur ce point par le Conseil d’État, retient que l’« anesthésie locale était le plus couramment pratiquée et le moins risqué pour le patient », ce qui implique « la conformité de l’absence d’anesthésie générale aux bonnes pratiques ». La réflexion eût pu en rester là si le requérant n’avait pas estimé, sur ce fondement, que le choix effectué par le praticien aurait dû, en raison des conséquences potentielles qu’il pouvait avoir, être porté à sa connaissance. À défaut d’être sollicité et informé des conséquences du choix médical, le patient estimait que l’obligation d’information n’était pas satisfaite. Contrairement à la position du tribunal administratif, le Conseil d’État ne retient pas l’argument qui eut aurait pu permettre de caractériser plus facilement la faute. Admettre cette position n’aurait pas été surprenant au regard de la jurisprudence classiquement établie. Le Conseil d’État a reconnu par le passé « que lorsque l’acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l’art, comporte des risques connus de décès ou d’invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé ; …, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation »11. Il est probable, qu’en l’absence de régime de responsabilité sans faute, une telle décision, dans un souci d’indemnisation des victimes, aurait eu du sens ; mais en l’espèce, elle est purement et simplement exclue.

La deuxième interrogation concernait le caractère fautif de l’interruption du traitement du patient par anticoagulants, quatre jours avant l’intervention, sans que n’ait été administré un traitement de substitution. Là encore, le choix opéré par le médecin devait être passé au crible dans la mesure où l’absence de tout traitement anticoagulant provoque, chez certains patients, des thromboses à l’origine des AVC. Le problème qui se pose, en l’espèce, n’est pas de savoir si l’absence de traitement est à l’origine du dommage- ce qui pour les experts ne suscitait que peu de doutes- mais bien si cette absence de traitement est fautive. La différence de perspective est essentielle car, tout simplement, en l’absence de faute- et même en présence de dommage- le régime de responsabilité sans faute pourra seul être retenu.

À l’image de ce qui se pratique couramment dans ce genre de situation, les juges s’en sont remis aux connaissances techniques faisant foi en ce domaine. En l’espèce, c’est une recommandation d’avril 2008 de la Haute autorité de santé (HAS) qui a permis d’apporter une réponse. Il ressort de ce document classé niveau C (c’est-à-dire ayant une faible portée scientifique) que l’autorité publique indépendante n’a émis aucune prescription impérative, préférant laisser au praticien le soin de déterminer le meilleur choix pour le patient. Le Conseil d’État estime, selon une jurisprudence bien établie, qu’en l’absence d’obligation imposée au corps médical, celui-ci ne commet pas de faute en décidant d’arrêter ou de poursuivre le traitement. Le fait que la HAS soit revenue sur sa position en 2014 -pour adopter la solution inverse- n’entraine aucune conséquence12. Fidèle à la notion de donnés acquises de la science, le Conseil d’État s’est logiquement fondé sur l’état des connaissances et recommandations médicales applicables au moment de l’acte de soin, ne faisant pas cas des évolutions ultérieures. Ce qui est logique : le médecin ne peut se voir reprocher l’ignorance ou le non-respect de ce qui n’était pas alors une « donnée acquise de la science » selon la formule célèbre de l’arrêt Mercier précité.

Le second argument étant écarté, – et c’était là la troisième interrogation posée aux juges – restait à savoir si la prise en charge post-opératoire avait été effectuée de manière satisfaisante. Là encore, il semble que les expertises aient divergé. Néanmoins, l’arrêt ne retient pas de faute, estimant que la prise en charge a été effectuée dans des conditions normales. Bien que non examinée en l’espèce, gageons que la question de la responsabilité, en matière de prise en charge post-opératoire dans le cadre des soins ambulatoires va, dans les mois à venir, se poser avec insistance. L’augmentation considérable des cas de recours à cette pratique invitera assurément les requérants à fonder une partie de leurs arguments sur les mauvaises ou moins bonnes conditions de prises en charges imputables au caractère ambulatoire des soins, plus précisément encore, à la décision de recourir à cette forme particulière de soins.

B. La caractérisation du dommage anormal

L’absence de faute devait donc conduire les juridictions à analyser si les critères permettant de reconnaître la responsabilité sans faute pouvaient être retenus. Il est désormais acquis que les dommages imputables à un acte médical13, non fautif, lorsqu’ils présentent cumulativement14 un certain degré de gravité, qu’ils résultent d’un acte de diagnostic de prévention ou de soins, et qu’ils ont des conséquences graves et anormales pour le patient, peuvent donner lieu à réparation au titre de la solidarité nationale. Toutefois, derrière l’apparente limpidité des critères fixés par le législateur ceux-ci comportent en réalité de nombreuses incertitudes quant à leur application pratique. Si certains de ces critères ne soulèvent que peu de difficultés contentieuses, d’autres, en revanche, sont plus complexes à appréhender.15

En l’espèce la gravité du dommage et son origine médicale ne suscitent pas de débat, contrairement à celui de l’anormalité. Il n’y a rien d’étonnant à cela dans la mesure où le critère de l’anormalité est, indéniablement, celui qui suscite le plus d’ambiguïté. Dès 2013, le Conseil d’État a apporté des précisions sur la notion. Il reconnait que l’anormalité s’apprécie non seulement en considération du « risque interventionnel classique »16, mais également « au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état ». Partant, l’anormalité est évaluée selon deux considérations.

Premièrement, le critère de l’anormalité est satisfait chaque fois qu’un acte médical a eu des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé, de manière suffisamment probable, en l’absence de traitement. Dans ce cadre, l’anormalité s’apprécie en fonction de la situation médicale du patient, de la nature de l’opération, et de ses conséquences prévisibles. L’intervention, populairement qualifiée de dernière chance et/ou d’indispensable peut, dans cette hypothèse, difficilement entrainer la reconnaissance de l’anormalité du dommage. Comme le relève la Haute juridiction en l’espèce, les conséquences de l’acte médical « ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage. » A partir de ce raisonnement, la Cour administrative d’appel a relevé en l’espèce, « que les conséquences de l’intervention subie par M. D… n’étaient pas notablement plus graves que celles auxquelles il était exposé, de manière suffisamment probable, en l’absence de traitement ».

Deuxièmement, afin de limiter la rigueur de la première acception et de permettre, le cas échéant, l’indemnisation des victimes, le Conseil d’État admet la possibilité de retenir le critère de l’anormalité si la survenance du dommage, bien que possible au regard de la nature de l’acte pratiqué, a d’infimes chance de se réaliser. Le Conseil d’État ayant rejeté la première hypothèse devait, pour accepter d’appliquer le régime de responsabilité sans faute, se pencher sur l’application en l’espèce du critère de probabilité faible. Le juge administratif considère que ce critère est satisfait « lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible »17. L’idée est ici de permettre l’indemnisation de victimes qui n’auraient pas pu, normalement, dans les circonstances de l’espèce, y prétendre.

Le principe prolonge celui édicté dans l’arrêt Bianchi qui avait fait du caractère exceptionnel de la réalisation du risque un aspect fondamental de la responsabilité sans faute en matière médicale.

Toutefois, le critère de la probabilité connaît dans sa mise en œuvre des variantes. En ce sens, il dépend du contexte dans lequel l’acte a été accompli, de l’urgence de la situation, des moyens disponibles… Dans ce domaine, peut-être plus que dans d’autres, chaque élément est susceptible de modifier la perception qu’une juridiction se fait de la probabilité. Il est parfaitement envisageable que d’identiques actes médicaux impliquant, a priori, un même risque pour le patient donnent lieu -en raison de son contexte médical propre- à des solutions différentes.

II. La qualification du dommage anormal présentant une probabilité faible

En ouvrant la possibilité pour le requérant d’être indemnisé sur le fondement du régime de responsabilité sans faute, le Conseil d’État est amené à faire évoluer sa jurisprudence en la matière. Alors que les experts ont jugé que le dommage présentait 3% de chance de se réaliser, la Cour administrative d’appel, conformément à la jurisprudence alors en vigueur, refuse, sur ce fondement, d’admettre le caractère exceptionnel de la réalisation du risque. En retenant une solution différente, le Conseil d’État donne une nouvelle quantification de la probabilité faible (A.). Cette posture n’étant n’est pas sans interroger l’observateur (B.).

A. La nouvelle quantification de la probabilité faible

Ainsi que nous le révélions relevions précédemment, l’analyse de la « probabilité faible » est donc par nature fluctuante et casuistique. Indépendamment des faits de chaque espèce qui, naturellement, peuvent laisser place à des interprétations variables, la question de la quantification de ce qu’est une « faible probabilité », apparait encore plus essentielle.

La quantification de la probabilité faible est finalement l’enjeu majeur de nombreux contentieux, car elle est un des seuls éléments -pour ne pas dire le seul- à pouvoir uniformiser, a minima, l’approche et la résolution de ce contentieux. Le sujet est d’autant plus prégnant que les juridictions, judiciaire et administrative, de cassation, qui ont un pouvoir réduit sur l’analyse des faits de l’espèce, peuvent, par l’intermédiaire de cet élément, renforcer leur contrôle sur les juridictions du fond.

En l’espèce commentée, cette quantification de la probabilité apparait comme le point qui va cristalliser l’attention des juges. La cour administrative d’appel estime que le risque de 3 % pour un patient en fibrillation non anti-coagulé d’être victime d’un AVC, ne peut être regardé comme « une probabilité faible ». La position de la cour administrative d’appel n’est pas surprenante si on la considère à l’aune de la jurisprudence du Conseil d’État qui, en 2001, a estimé que la réalisation d’un dommage dans le cadre d’un acte médical dont le risque est estimé à 2% ne permet pas de qualifier ce risque d’exceptionnel18. La solution de la juridiction d’appel qui semble conforme à l’état de la jurisprudence alors en vigueur peut, néanmoins, sembler timorée, dans la mesure où depuis la loi du 4 mars 2002, les juridictions se montrent bienveillantes à l’égard des demandes d’indemnisation des victimes, ce qui aurait pu, dans la lignée de l’évolution du doit positif, entrainer une solution plus souple et, à notre sens, plus audacieuse.

C’est précisément d’audace qu’a fait preuve le Conseil d’État en décidant de casser le jugement de la cour administrative d’appel. En retenant que le seuil de 3% permet de qualifier la survenance d’un risque de probabilité faible, la Haute juridiction opte pour une solution courageuse et attendue.

Courageuse car elle permet de dépasser, largement, le seuil plancher qui avait été fixé à 1%. Seuil qui précisément semblait infranchissable dans la mesure où il manifestait, sans ambiguïté, le souhait d’encadrer le recours à la solidarité nationale. C’est en ce sens que Mme Fabienne LAMBOLEZ, dans ses conclusions sur l’arrêt Bourgeois du 12 décembre 2014, indique que « la barre avait été fixée très haut s’agissant de la condition tenant au caractère exceptionnel de la réalisation du risque. Un niveau de risque de 2 %, pourtant peu élevé dans l’absolu, n’a pas été regardé comme exceptionnel…il a été admis en pratique que le seuil de l’exceptionnel s’arrête à 1 % »19.

La position du Conseil d’État était également attendue car les juridictions du fond semblaient indécises et proposaient des solutions diamétralement opposées entre elles20. Afin de sécuriser l’état du droit, tant pour les victimes que pour la visibilité de ce contentieux, qui parait de plus en plus complexe, il était urgent qu’une ligne directrice soit donnée.

Il faut dire que dans le contexte de la loi du 4 mars 2002, le Conseil d’État n’avait eu que de rares occasions de se prononcer sur l’application de ce critère. Les quelques affaires dont il avait été saisi ne portaient que sur des seuils importants pour lesquels il eut guère été imaginable qu’il admette que le seuil de probabilité faible soit satisfait21. L’affaire commentée présentait une des premières opportunités intéressantes pour le Conseil d’État d’apporter un éclairage sur sa position, et d’esquisser clairement  une évolution de sa jurisprudence qui n’était jusque-là que potentielle sous l’empire de la loi du 4 mars 2002.

B. L’augmentation du seuil de gravité : une avancée à relativiser

L’arrêt commenté laisse, au final, un sentiment positif dans la mesure où il est, pour la victime, l’épilogue heureux d’une affaire longue et complexe. Le patient a obtenu une indemnisation et, plus essentiel encore, il a vu consacré, par le juge, son statut de victime. En dépassant le seul cas de l’espèce, la solution dégagée par le Conseil d’État présente un intérêt réel pour les victimes qui voient ainsi leur chance d’indemnisation augmenter.

On retiendra que le seuil de 3%, tout en constituant une avancée, permet de ne pas trahir l’esprit de la jurisprudence qui a, historiquement, appréhendé la notion de « probabilité faible », de façon restrictive. L’arrêt du 4 février 2019 donne l’impression d’une petite rupture dans la continuité.

Le pragmatisme reste de mise, cela d’autant plus que dans un contexte d’harmonisation des jurisprudences judiciaire et administrative, la Cour de cassation sera invitée à s’aligner sur le Conseil d’État sans trop de changement. La Haute juridiction judiciaire ayant récemment refusé de retenir des seuils supérieurs à 6%, là encore le palier des 3% n’est pas très éloigné des 1% que retient, également, le juge judiciaire. Au reste, le juge administratif s’est assuré contre d’éventuelles dérives, en rappelant dans son arrêt que le taux s’apprécie eu égard à l’acte pratiqué et aux conditions dans lesquelles la victime a été prise en charge. Les juridictions s’accordent, de facto, une réelle marge d’appréciation le pragmatisme garde ainsi tous ses droits car il n’y a nulle automaticité dans l’application du taux. Celui-ci s’apprécie en corrélation avec plusieurs paramètres. En définitive, il convient de ne pas s’arrêter à un taux abstraitement exprimé mais, bien au contraire, résultant du jeu combiné de plusieurs facteurs, c’est bien d’un taux multifactoriel qu’il s’agit. Les juges du fond sont ainsi invités à opérer une analyse approfondie, complète et proportionnée des circonstances de chaque espèce.

Alors que le législateur, par l’intermédiaire de la loi du 4 mars 2002, a assoupli les conditions permettant de retenir la responsabilité sans faute, il paraissait logique que la jurisprudence fasse preuve de plus de souplesse sur la question de la probabilité faible, et sur la manière d’analyser sous cet angle l’anormalité du dommage. In fine, cette jurisprudence s’inscrit dans le prolongement d’une démarche législative et jurisprudentielle engagée de longue date. La volonté de favoriser l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux non fautifs est, de façon non dissimulée, un élément important qu’il convient de considérer dans l’analyse des jurisprudences en matière de responsabilité médicale. Alors que l’ONIAM affiche des réticences à indemniser les victimes et s’est engagée, depuis plusieurs mois, dans une stratégie contentieuse – souvent stérile mais que justifie le souci de ménager les deniers publics en une période où ceux-ci sont à l’étiage – pour se décharger au maximum de sa responsabilité, les juridictions manifestent, une fois de plus, une approche inverse. Elles paraissent bien décidées à utiliser la solidarité nationale comme palliatif au régime de droit commun de la responsabilité.

Cependant, il y a fort à parier que la question de l’anormalité, et de la « probabilité faible » qui y est associée, se posera à nouveau dans les mois ou les années à venir car le législateur, pris entre ces deux tendances contradictoires, tranchera peut-être davantage du côté de la raison plutôt que de celui du cœur.

Le seuil de 3% reste cependant, en dépit de ce qui a été dit, indécis et incertain. Aujourd’hui pertinent, il est parfaitement envisageable qu’il soit dépassé dans quelques années car trop restrictif, ou au contraire, qu’il soit à nouveau diminué en raison, par exemple, des réticences des juges judiciaires à s’aligner sur ce seuil.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 250.


1 Par exemple : « l’anormalité de la dépense » en matière de contravention de grande voirie. CE, 18 juillet 1947, Coudry, p.328 ; CE, 1er décembre 1937, Breton, p.989

2« Bull. Bibliographique », Rec. Sirey, 1926, p. 10 « En tout cas la généralisation de l’expertise psychiatrique s’impose, car il est acquis que l’anormalité ne peut en général être décelée que par des spécialistes des maladies mentales ».

3 Psychiatrique : GRASSET (J.), La responsabilité des criminels, Paris, Bibliothèque internationale de science et de droit, 1908, p. 265 ; CANTIN (L.), « Essai chimico médicale », ???? Journal de chimie médicale, de pharmacie, et de toxicologie, 1833, p.108

4 Voir pour sur la question du diabète : LEMOINE MOREAU, (M.) , « Du diabète et des causes de son traitement », La France médicale, janvier 1866, p.18

5 PLANIOL (M.), « Étude sur la responsabilité civile », Revue critique, 1905, p.208 et sv. ; Savatier, « Vers une socialisation de la responsabilité », D.H., 1931, p.9

6 VALLY (J.), Naissance d’une politique de la génétique, Dépistage, biomédecine, enjeux sociaux, Paris, PUF, 2015

7 GAGNE (R.), MELANÇON (M.), (dir.), Dépistage et diagnostic génétiques : aspects cliniques, juridiques, éthiques et sociaux, Canada, Presses de l’Université de Laval, 1999, p.182

8 Si le contentieux a été relativement faible jusqu’en 2016, depuis cette date la moyenne de jugements et d’arrêts rendus annuellement par les juridictions administratives d’appel et le Conseil d’État a augmenté de manière spectaculaire. On peut estimer cette moyenne à une cinquantaine. Les juridictions judiciaires bien que beaucoup moins prolifiques sur ces questions ont, elles aussi, une fonction prétorienne essentielle.

9 Voir sur ce point LAMI (A.), VIOUJAS (V.), Droit hospitalier, 2018, Bruylant, coll. Paradygme

10 CE 26 juill. 1985, Centre hospitalier régional de Rennes c/ Époux Lahier, req. n° 34327

11 CE 5 janvier 2000, req. n°181899

12 HACENE (A.), Responsabilité du praticien : conformité de l’acte médical aux recommandations émises postérieurement, Civ. 1ère 5 avril 2018, n°17-15.620, D. actu., 2018

13 Civ. 1ère 14 novembre 2018, n°17-18.687 

14 Voir LAMI (A.), VIOUJAS (V.), Droit hospitalier, op. cit.

15 A titre d’exemple, le seuil de gravité du dommage fixé -par l’article D. 1142-1 du CSP- à 24% de déficit fonctionnel n’a pas provoqué un abondant contentieux. On retiendra que le Conseil d’État s’est contenté d’indiquer que la fixation d’un seuil pour déterminer de l’indemnisation d’une victime ne méconnait ni « l’intelligibilité de la norme », ni « le principe de sécurité juridique », ni « le principe d’égalité » : CE  2 décembre 2011, FNTH et APF, req. no 347609.

16 CE 16 décembre 2013, Mme A…, req. n° 354268,

17 CE 12 déc. 2014, req. n° 365211 ; AJDA, 2015, p. 769, note LANTERO (C.) Ne pas oublier de citer CE, 12 décembre 2014, ONIAM c/ M. Bondoni, n° 355052, p. 385,

18 CE 15 janvier 2001, Assistance publique – Hôpitaux de Paris c/ Mlle B.., req. n° 195774

19 LAMBOLEZ (F.), « La portée de la notion de « conséquences anormales » dans le régime d’indemnisation des accidents médicaux

Conclusions sur CE, 12 décembre 2014, Mme Bourgeois, n° 365211 et ONIAM c/ Bondoni, n° 355052 », RDSS, 2015, p.279

20 Les solutions rendues par les cours d’appels fluctuent. Certaines juridictions se montrent plutôt souple : Par exemple la CAA de Paris dans un jugement du 14 avril 2016 (n° 15PA01689) estime que le seuil de gravité faible se situe entre entre 0,3 et 2 % ; la CAA Nantes dans un jugement du 10 juillet 2017 (n° 15NT02175) retient pour sa part que le seuil de gravité faible est atteint entre 0,1 et 2,4 %. Au contraire d’autre juridictions sont moins bienveillante à l’encontre des victimes la CAA de Bordeaux a jugé le 1erfevrier 2016 (17 BX03104) qu’un taux de 2% n’est pas faible.

21 CE 29 avril 2013, req. n° 369473, p.156 ; Pour les juridictions judiciaires voir : Civ. 1ère 2 juillet 2014, n°13-15.750 ; v. aussi : Cass. civ. 1ère, 15 juin 2016, n° 15-16.824, Bull. civ. I, n° 138


[a] Cass. civ. 20 mai 1936, Mercier, D. 1936.1.88, concl. Matter, rapp. Josserand ; S. 1937.1.321, note Breton ; JCP 1936.1079

[b] CE 5e et 6e ch. réun., 4 février 2019, M. X. c/  CHU de Caen, req. n° 413247

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ParJDA

La réquisition en droit administratif français (I / II)

par Eloïse Beauvironnet
Docteur en droit public, Université Paris 5 Descartes,
ATER en droit public, Université de Cergy Pontoise, UFR Droit UCP,
Membre associé, CERSA-CNRS-Paris II, UMR 7106

Art. 250.

« Limitation des droits de liberté individuelle et de propriété (…) qu’impose l’intérêt général[1] », la réquisition présente plusieurs visages. « Prononcée pour surmonter l’épreuve du désastre, elle suscite généralement l’adhésion. Le sentiment du devoir s’y mêle à l’ordre de l’autorité légitime[2] ». Elle s’apparente alors à « une intervention exceptionnelle de l’Etat pour faire face à un besoin exceptionnel[3] ». Par cette opération, l’autorité administrative contraint en la forme unilatérale des personnes physiques ou morales à fournir, soit à elle-même soit à des tiers, des prestations de service, l’usage de biens où, plus rarement, la propriété de biens mobiliers en vue de satisfaire un besoin d’intérêt général[4]. Elle constitue donc, par nature, une manifestation type de la prérogative de puissance publique[5]. Pour autant, il a parallèlement pu être observé que son exercice correspond moins à une limitation qu’à une « privation des droits de libertés individuelles et de propriété privée détenus par le requis[6] ». Lorsqu’elle vient, en particulier, prendre place au cœur d’un conflit que l’on nomme social, où qu’elle interfère avec le droit de propriété des personnes requises, la réquisition se fait plus « menaçante, moins aimable[7] » et, partant, « ambigu[8] » dans l’esprit des citoyens. Elle se révèle alors comme un procédé exorbitant du droit commun, attentatoire aux droits et libertés individuels.

A titre liminaire toutefois, une clarification conceptuelle s’impose, tant il a pu être observé que « notre droit ne connaît pas une procédure unique de réquisition ». Il « juxtapose » au contraire « diverses procédures reposant sur des fondements différents et comportant des règles de mise en œuvre différentes[9] ». Héritée des temps anciens, cette technique contraignante s’est en effet construite à travers les âges. D’abord, procédé « sporadique et supplétif au bénéfice des armées en temps de guerre[10] », elle trouve historiquement son origine dans la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires[11]. Son emploi est alors réservé à l’acquisition de biens meubles pour les besoins de l’armée et limité, en principe, au temps de guerre[12]. Par le jeu combiné de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la Nation en temps de guerre et de l’ordonnance du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, elle acquit, ensuite, un caractère civil. Outre qu’avec ces deux textes, la « vieille idée de la réquisition, mode d’acquisition des meubles » disparut littéralement au profit d’une « procédure à objets multiples[13] », son domaine d’application dans le temps s’en trouva également pérennisé aux temps de paix. Ces deux procédures – civile et militaire – sont désormais regroupées au sein du code de la défense où elles forment le régime général du droit de réquisition[14]. Néanmoins, ce nouveau corpus ignore bon nombre de textes venus postérieurement parfaire le droit des réquisitions civiles[15]. Depuis la Seconde guerre mondiale, cette procédure tend, enfin, à s’apparenter à une prérogative ordinaire des autorités de police administrative. Elle est en définitive devenue un moyen à part entière pour la puissance publique de garantir l’ordre public[16]. Il en résulte ainsi un « maquis peu déchiffrable[17] » de textes dont la summa divisio principale est constituée par la distinction entre réquisitions militaires et réquisitions civiles. Toutefois au sein de ces secondes doivent encore être distinguées, par souci de clarté, les réquisitions civiles pour les « besoins généraux de la Nation[18] », de police[19], ainsi que les divers régimes particuliers[20].

En dépit de son ancienneté, le droit de réquisition n’en est donc aucunement désuet et affiche, au contraire, « une vigueur remarquable justifiée par l’exigence d’efficacité de l’action publique[21] ». Reste que cette modernité « assez inattendue[22] » s’est accompagnée d’une dispersion de ses sources juridiques, d’un élargissement continu de son objet et d’une apparente banalisation de son recours, qui interpellent le juriste à l’aune de sa confrontation croissante aux droits et libertés des particuliers. Cette situation du droit soulève, plus spécifiquement, la problématique du régime désormais applicable à cette prérogative « sui generis » de puissance publique[23] et de l’encadrement dont elle fait l’objet afin de prévenir tout abus. Les conditions d’exercice du droit de réquisition permettent-elles de concilier la sauvegarde de l’intérêt général et la protection des droits et libertés individuels ?

Répondre à cette prémisse suppose d’interroger la situation du droit (I.), qui signale l’existence d’un régime peu propice à l’encadrement de cette opération (II.).

I. La juxtaposition des procédures : les conditions d’exercice du droit de réquisition

Prérogative de puissance publique, la réquisition n’en constitue pas pour autant un procédé habituel d’action. L’Administration n’est fondée à y recourir que de manière exceptionnelle (A.), lorsque la satisfaction de l’intérêt général l’exige (B.)

A. L’intangibilité : un dispositif exceptionnel et temporaire

Créé pour « répondre à des besoins urgents et exceptionnels et parer à l’insuffisance des moyens juridiques habituels[1] », l’ouverture du droit de réquisition est conditionnée à l’occurrence de circonstances particulières. Celles-ci se rapportent au constat d’une situation d’urgence (2.) et de l’incapacité corrélative de l’Administration d’y remédier par ses propres moyens (1.).

1.L’impuissance publique

La réquisition est un procédé subsidiaire (b.) qui ne peut être employé que lorsque l’Administration ne peut assurer le même résultat par l’emploi des moyens dont elle dispose de manière ordinaire (a.).

a. Un droit de la nécessité

Conçue comme une mesure exceptionnelle[2] destinée à faire face à une situation d’exception, la réquisition figure par nature au titre des prérogatives de puissance publique, « parfois qualifiées de dérogations, voire de privilèges alors même qu’elles semblent en déclin[3] », exorbitantes du droit commun. Son recours n’est par conséquent autorisé « que dans les cas exceptionnellement graves, quand les pouvoirs publics ne possèdent plus ni les moyens matériels ni les moyens légaux de faire autrement[4] ». Elle est, en d’autres termes, un « droit de la nécessité[5] », qui ne peut être actionné que lorsque l’Administration est frappée d’impuissance quant aux moyens dont elle dispose pour assurer l’ordre public[6].

En 2007, la Cour administrative d’appel de Lyon a, par exemple, validé sur ce fondement la réquisition préfectorale d’une société d’équarrissage, en vue de procéder à la collecte et l’élimination de viandes et cadavres d’animaux impropres à la consommation saisis à l’abattoir[7]. L’ordre avait, en effet, été prononcé après l’échec de plusieurs procédures d’appels d’offres destinées à choisir l’entreprise qui serait chargée de ce service dans le département concerné. A défaut de disposer de moyens légaux propres à garantir l’exécution du service public de l’équarrissage, les autorités préfectorales avaient dès lors choisit de requérir une société afin de prévenir les graves problèmes d’hygiène qui menaçaient d’intervenir.

L’« impuissance publique », qui est au fondement de l’ouverture du droit de réquisition dont elle justifie la mise en œuvre, en cantonne ainsi parallèlement l’exercice. Un recours trop aisé à cette opération, qui fait participer les citoyens aux missions de l’Administration témoignerait en effet de l’incapacité de celle-ci à agir avec ses propres moyens[8]. C’est la raison pour laquelle cette procédure possède par nature un caractère subsidiaire.

b. Un caractère subsidiaire

Le droit de réquisition s’apparente à une « arme d’ultime recours[9] », qui ne peut être utilisée que lorsque « toutes les autres solutions juridiquement possibles ont échoué[10] ». Ce caractère subsidiaire ressort clairement de la lecture du 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT qui ouvre un droit de réquisition au profit du préfet lorsque « les moyens dont [il] dispose (…) ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police ». Il conditionne similairement la réquisition de biens et de services « nécessaires pour assurer les besoins du pays » dont la fourniture doit, d’abord, être obtenue « par accord amiable[11] » et, à défaut, par réquisition. Il en résulte, en pratique, l’obligation pour l’autorité requérante de rechercher des solutions alternatives propres à assurer le maintien ou le rétablissement de l’ordre public, prioritairement à la mise en œuvre du droit de requérir.

Le principe de subsidiarité est par conséquent l’objet d’un contrôle du juge administratif qui peut, le cas échéant, être amené à invalider l’ordre de réquisition concerné. Le Conseil d’Etat a, par exemple, annulé sur ce fondement la réquisition d’un logement destiné au relogement d’une famille dont l’appartement avait été sinistré par un incendie, alors que le maire n’avait pas « fait la moindre tentative pour rechercher par voie amiable si cette famille pouvait être relogée, notamment par les soins de l’office public communal d’habitation à loyer modéré[12] », propriétaire du logement détruit. Pour un motif analogue, le juge des référés a, également, invalidé un arrêté préfectoral portant réquisition nominative de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée dans le contexte d’un mouvement de grève, sans que des solutions alternatives n’aient été préalablement recherchées, telle qu’un redéploiement d’activités vers d’autres établissements de santé, ou encore le fonctionnement réduit du service[13]. Plus récemment, la Haute juridiction a, en revanche, validé la décision des dirigeants de la société EDF réquisitionnant certains employés des centrales nucléaires à l’occasion d’une grève du personnel intervenue au printemps 2009. Selon les magistrats, la limitation apportée en l’espèce au droit de grève se justifiait, en effet, du fait de l’absence de « solutions alternatives à l’exercice d’un tel pouvoir[14] ». En raison du conflit social, d’importants retards dans la production d’électricité faisaient en particulier craindre à une menace dans l’approvisionnement en électricité compte tenu, notamment, des « prévisions météorologiques », des caractéristiques inhérentes à l’énergie électrique[15], des « capacités de production électrique françaises mobilisables », des « importations possibles » et de « la mise en œuvre des procédures de diminution volontaire ou contractuelle de la demande d’électricité[16] ». La réquisition des salariés grévistes, décidée après que des sommations interpellatives aient été adressées aux représentants syndicaux, se justifiait, par conséquent, à défaut de solutions plus respectueuses de leurs libertés individuelles mobilisables.

Néanmoins, l’appréciation du caractère subsidiaire de la mesure de réquisition par les magistrats peut parfois faire débat. L’arrêt du 27 octobre 2010, par lequel le juge des référés du Conseil d’Etat a validé la réquisition préfectorale de certains personnels de l’établissement pétrolier de Gargenville, exploité par la société Total, dans le contexte du conflit social de 2010 contre la réforme des retraites abonde, en particulier, en ce sens[17]. Selon les magistrats, la réquisition de l’établissement se justifiait en effet par « l’absence d’autres solutions disponibles » qui, pourtant, existaient[18] et « plus efficaces ». Bien qu’isolée, cette jurisprudence laisse ainsi supposer que la réquisition ne constitue pas nécessairement une solution de dernier recours, mais « un outil susceptible d’être légalement mobilisé lorsque le bilan coûts-avantages est (suffisamment) positif[19] ». Or compte tenu de son caractère exorbitant et, notamment, de la philosophie qui doit présider à son usage, la subsidiarité est de l’essence même de cette opération qui ne peut être activée qu’en cas d’épuisement des autres moyens disponibles, face à une situation d’urgence.

2. L’urgence à agir

Outre le manque de moyens de l’Administration, l’ouverture du droit de réquisition doit être légitimée par l’existence d’une situation d’urgence. Ainsi que le résumait le commissaire du Gouvernement Romieu en 1902, « il est de l’essence même de l’Administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique sans délai ni procédure, lorsque l’intérêt immédiat de la conservation de l’ordre public l’exige ; quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers[20] ». Pour les réquisitions de police, cette condition est expressément requise par l’article L. 2215-1, 4° du CGCT en application duquel le préfet peut requérir tout bien, service, ou personne « en cas d’urgence ». La difficulté consiste alors à définir en droit cette notion, qui « se rebelle à toute tentative de conceptualisation ou de réglementation rigoureuse[21] », mais « se laisse domestiquer par le juge[22] ». Pour le juge des référés du Conseil d’Etat, l’urgence doit, en particulier, « être considérée comme remplie lorsque la décision administrative litigieuse préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre[23] ».

L’urgence contentieuse se compose, dès lors, de deux éléments[24]. Le premier, d’ordre matériel, suppose la nécessité d’une action rapide liée à l’écoulement du temps, c’est-à-dire l’existence d’une atteinte grave à l’ordre public (a.). Le second, d’ordre temporaire, implique quant à lui un préjudice dans le retard à agir, c’est-à-dire une certaine immédiateté ou, à tout le moins, prévisibilité de l’atteinte d’ordre public (b.).

a. La matérialité : une atteinte d’une intensité particulière à l’ordre public.

L’urgence est avant tout « un contexte, un climat, une ambiance qui suscitent par eux même un comportement approprié à la préservation d’un intérêt (général ou/et particulier) menacé[25] ». Elle s’entend plus précisément d’une situation où « le respect du droit normal fait courir à l’ordre public (…) des risques graves[26] ». Dans le cadre de la procédure de réquisition, elle suppose donc que l’intervention de l’Administration soit justifiée par la nécessité de prévenir un trouble grave à l’ordre public. Celui-ci doit, en d’autres termes, se révéler être d’une intensité particulière.

La jurisprudence n’admet, ainsi, la légalité du recours à la réquisition de personnels grévistes qu’à la condition que la grève soit de nature à porter une « atteinte suffisamment grave[27] » à la continuité d’un service public « essentiel[28]», ou à l’ordre public. A, en conséquence, été annulé l’arrêté d’un maire portant réquisition de certains agents d’un service de restauration scolaire, alors que la grève n’avait été engagée que pour une seule journée[29]. En matière de droit au logement, la réquisition ne peut, de même, être prononcée que sur le territoire de communes affectées par une « crise grave du logement[30] ». Tel est notamment le cas des villes où existent d’importants déséquilibres entre l’offre et la demande de logements, au détriment de certaines catégories sociales[31]. Il a, similairement, été jugé que se trouvait dans une situation d’urgence, l’autorisant à user du droit de requérir un terrain afin d’y permettre le déroulement d’une rave-partie, un préfet ayant tenté d’obtenir vainement la mise à disposition de celui-ci par voie contractuelle. Pour le tribunal administratif de Poitiers, « compte tenu de ce que l’expérience acquise au plan national a montré que ce type de manifestation n’était pas de nature à assurer qu’elle ne se tiendrait pas[32]», l’urgence habilitait en effet l’autorité préfectorale à prévenir, au cas d’espèce, les troubles à l’ordre public inhérents au rassemblement de plusieurs dizaines de milliers de personnes par la réquisition d’un aérodrome.

Dans cette perspective, il peut, en définitive, être conclu que l’urgence repose, en son aspect matériel, sur une triple fonction[33]. Elle remplit, d’abord, une fonction de justification qui fonde l’intervention de l’Administration. Elle possède, ensuite, une fonction d’adaptation, dès lors qu’elle permet de distinguer une situation juridique, dite « normale », relative à une autre, dérogatoire, qui légitime le recours à la procédure de réquisition. Elle dispose, enfin, d’une fonction de dérogation, en ce qu’elle permet de contourner les exigences du droit en vigueur – notamment en ce qui concerne les règles de compétence et de forme – au profit d’un procédé exorbitant du droit commun.

Pour autant, la gravité du trouble à l’ordre public est à elle seule insuffisante pour caractériser une situation d’urgence. Encore faut-il que les intérêts publics affectés le soient rapidement ou à brève échéance.

b. La temporalité : une atteinte immédiate à l’ordre public

Outre la gravité, l’urgence contentieuse renferme un second élément de nature temporaire, défini comme le préjudice dans le retard à agir. Pour justifier le recours à la procédure de réquisition, l’atteinte à l’ordre public doit, en d’autres termes, se révéler immédiate, ou à tout le moins prévisible[34].

Il a, par exemple, été jugé que des difficultés structurelles d’organisation de la filière pétrolière aux Antilles ne permettaient pas au préfet d’utiliser sur une période de quatre années successives son pouvoir de réquisition. L’accumulation de tels arrêtés, sur une durée aussi longue, ne pouvait en effet se justifier par une situation d’urgence[35].

Dans le même sens, le juge des référés a considéré que ne pouvait être regardée comme justifiée par l’urgence la réquisition d’un aérodrome ordonnée en juin 2006 pour la tenue d’un Teknival dans le département du Morbihan, alors qu’il était établi que l’organisation de cette manifestation avait était envisagée dès le mois de septembre 2005 par les autorités préfectorales[36].

Il existe en effet une étroite corrélation entre la consécration législative en 2003 d’un pouvoir de réquisition au profit des préfets qui, de jure, appartenait « d’ores et déjà à l’autorité préfectorale en cas d’urgence[37] » lorsque le rétablissement à l’ordre public l’exige et le « phénomène des rave-parties[38] ». Le 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT est à cet égard le fruit d’un amendement gouvernemental déposé lors de la première lecture de la loi n°2003-239 du 18 mars 2003 par l’Assemblée nationale[39], « grandement motivée par le souci[40] » de tirer les enseignements de l’intervention de l’Etat lors d’une rave-partie organisée en décembre 2002 près de Rennes. A défaut d’emplacement disponible, le préfet avait alors dû procéder à la réquisition d’un terrain, puis à celle d’entreprises de nettoyage afin d’« éviter une catastrophe », alors que plus de 10 000 personnes s’étaient réunies en marge du festival « les Transmusicales » pour écouter de la musique techno[41]. L’amendement gouvernemental visait, dans cette perspective, à attribuer un fondement juridique solide à ce type de réquisition.

Cependant, au cas d’espèce, le préfet ne s’était pas « borné à encadrer l’organisation du Teknival » par la mise en œuvre de son pouvoir de réquisition, mais avait « pris l’initiative de cet événement » dont il avait assuré seul la préparation[42]. Dès le mois d’octobre 2005, il avait ainsi fait procéder à la recherche, par les services de l’Etat, de terrains susceptibles d’accueillir un tel rassemblement dans le département. D’avril à juin 2006, il avait, ensuite, reçu les représentants du collectif organisateur afin d’en préparer le déroulement et procédé, enfin, à la réquisition d’un aérodrome pour y accueillir le Teknival. Pour la juridiction administrative, il n’existait donc « aucun trouble avéré à l’ordre public » à la date de l’édiction de l’arrêté contesté puisque, notamment, « les participants au Teknival n’étaient pas présents sur le site de l’aérodrome » et que « le risque que des rassemblements « sauvages » aient lieu en cas d’annulation du Teknival n’était pas réalisé à cette date[43] ». Faire usage du pouvoir de requérir dans ces conditions était, par conséquent, constitutif « au mieux d’une erreur de droit, car il n’existait pas de trouble à l’ordre public à la date à laquelle l’arrêté a été pris, au pire d’un détournement de pouvoir, car le préfet a sciemment détourné le pouvoir de réquisition de son seul but, à savoir l’impérieuse nécessité de faire cesser immédiatement un trouble à l’ordre public, pour l’utiliser aux fins de satisfaire des intérêts privés, en l’occurrence ceux des teknivaliers[44] ».

Sur ce dernier point, il convient en effet d’observer que prioritairement à l’adoption de la loi n°2007-297 du 5 mars 2007[45], l’article L. 2215-1, 4° du CGCT prévoyait uniquement le recours à la réquisition en cas de trouble avéré ou constitué à l’ordre public. Cette formulation restrictive invalidait ainsi la possibilité de mobiliser un tel pouvoir à titre préventif, ce qui n’a pas été sans soulever plusieurs critiques. En janvier 2007, le commissaire du Gouvernement T. Olson proposait ainsi que le préfet puisse également prendre des mesures de réquisition « en cas de risques graves et immédiats même non réalisés (…) justifiées par les menaces et risques identifiés[46] ». Le législateur est donc à nouveau intervenu en 2007 afin d’élargir la possibilité pour l’autorité préfectorale de recourir à cette procédure en cas d’atteinte « constatée ou prévisible » à l’ordre public[47]. Désormais, ce procédé peut, par conséquent, être mobilisé afin de « prévenir[48] » une « menace[49] », ou des « risques[50] » de troubles à l’ordre public. Il suffit que le  trouble à l’origine de la réquisition soit manifeste, ou même probable[51] sans pour autant être hypothétique. Un tel risque doit être réel.

Au travers de cette évolution transparaît ainsi, en filigrane, l’une des caractéristiques les plus marquantes du droit de réquisition, l’élargissement continu des circonstances habilitant son recours.

B. L’évolution : un dispositif toujours plus étendu

Le droit de réquisition compose parmi les institutions du droit administratif français qui s’est le plus transformée depuis l’origine[52]. Son évolution a, plus précisément, été marquée par une extension continue de son champ d’application, en raison d’une assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre (1.) et d’une interprétation extensive de l’intérêt général (2.).

1.L’assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre

La réquisition constitue historiquement une « institution du temps de guerre[53] ». Son application aux périodes de paix est le fruit d’une fiction, dont rappeler les contours (a.) permet de saisir les applications actuelles de ce procédé (b.).

a. La fiction 

Le droit de réquisition civile trouve son assise juridique dans la loi du 11 juillet 1938[54], élaborée pour le temps de guerre et à des fins économiques. Il s’agissait d’ « assurer la mobilisation civile de toutes les ressources humaines et matérielles de la Nation[55] » pour les périodes de préparation du pays à un conflit, puis de guerre. Il était donc bien établi que ce texte ne saurait avoir d’effet en temps de paix[56]. Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, il apparut cependant que les réquisitions « étaient encore nécessaires pour solder les reliquats du conflit[57] », notamment pour assurer le ravitaillement de la population et le logement des réfugiés[58]. Le Gouvernement obtint ainsi d’en prolonger l’application au grès d’ « artifices techniques[59] », « dans le but avoué de faire redémarrer une économie minée par des années de guerre, mais dans le secret espoir de trouver là un instrument permettant d’agir en cas de désordre[60] ».

Ainsi entre 1945 et 1951, il fut, en premier lieu, procédé à une prorogation provisoire de ces dispositions, par l’adoption annuelle d’un texte par le Parlement assimilant une période de douze mois au temps de guerre[61]. Il était bien précisé, au demeurant, que cette prorogation aurait vocation à s’arrêter une fois que l’économie de pénurie aurait pris fin. Cette fiction servit à assurer la relance économique et garantir la satisfaction des besoins sociaux, d’administration, ou encore de police, mais dû cesser aux environs de l’année 1949 à mesure que la situation économique revenait à la normale et que les réquisitions de biens devenaient, par conséquent, « inutiles et intolérables[62] ».

Tel ne fut pas, en revanche, le cas des réquisitions personnelles. Dès 1948, le Gouvernement découvrit en effet dans les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 un « havre salvateur[63] » lui permettant de contraindre les personnels grévistes à une reprise accélérée du travail[64]. Pour faire face à la multiplication des mouvements sociaux qui ponctuèrent la période, il s’employa en conséquence à convaincre le Parlement de la nécessité de faire de cette législation un instrument permanent destiné à remédier aux « conflits internes[65] » soulevés par les grèves[66]. La demande fut exaucée par le législateur qui, par l’intermédiaire de la loi du 28 février 1950[67] procéda, en second lieu, à une prorogation indéfinie et sans limitation de durée des dispositions précitées. Leur application s’en trouva de la sorte pérennisée « sine die, mais provisoirement[68] » en dehors de tout conflit armé.

Le « caractère d’éphémérité, sciemment conservé dans l’application de ce texte[69] » fut, enfin, atténué par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959[70] qui vint parachever ce processus. En son article 47, désormais codifié à l’article L. 2211-2 du code de la défense, celle-ci prévoit « qu’indépendamment des cas » de mobilisation générale, de mise en garde ou de menace particulière prévus en son article 5, ouvrant au profit du Gouvernement le droit de réquisitionner des biens, des services et des personnes, celui-ci « continue à disposer des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi du 11 juillet 1938 ». Par l’insertion dans un texte permanent d’un article qui confirme la valeur pour le temps de paix d’un texte conçu pour le temps de guerre, les parlementaires ont, ainsi, entendu faire participer celui-ci à la valeur de celui-là[71].

Ces deux hypothèses fondées sur la loi du 11 juillet 1938, telle que complétée par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, continuent aujourd’hui de coexister sous l’empire du code de la défense. Aux côtés des réquisitions militaires « pour les besoins propres des forces armées et formations rapprochées[72] », celui-ci organise en effet deux hypothèses de réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation », les premières centrées sur des « préoccupations de défense nationale » et, les secondes, dotées d’une « connotation plus civile[73] », « pour les besoins du pays ». Pour autant, cette utilisation du droit de requérir aux fins de résoudre les problèmes posés par la grève en a parallèlement durablement infléchi les contours. D’une part, en ce que la réquisition « pour les besoins généraux de la Nation » s’en est ainsi trouvée « détournée de son but[74] ». D’autre part, et corrélativement, en ce que ce dévoiement en a précipité la désuétude au profit d’autres types de réquisition.

b. Le détournement

Dès les années 1960, une doctrine avisée a pu observer qu’ « il n’était que trop évident que la réquisition entre les mains des pouvoirs publics n’était pas faite pour se substituer à une réglementation de la grève[75] ». Il y avait là un « détournement de pouvoir » équivalent, pour les travailleurs, à « la négation de leur droit de recourir à la grève[76] ». De facto, cet artifice démontra rapidement ses limites lorsque, aux fins de briser le mouvement social initié en 1963 par les mineurs, le Gouvernement tenta vainement de réquisitionner, au nom de l’intérêt national, le personnel des mines et des cokeries[77].En dépit des sanctions pénales encourues, les ouvriers refusèrent alors à deux reprises d’obtempérer, laissant l’Administration impuissante et l’exécutif en position de discrédit.

Une réquisition gouvernementale de grévistes pour les « besoins généraux de la Nation » ne peut en effet être suivie d’effet immédiat « que si les personnes visées obéissent spontanément à l’ordre de réquisition[78]  ». A contrario, « la désobéissance n’est sanctionnée qu’indirectement au terme d’une procédure pénale[79] », de sorte qu’il existe un risque pour que l’autorité de l’Etat s’en trouve compromise[80]. Au demeurant, il convient encore d’observer que ce type de réquisition impose un formalisme « assez pesant[81] ». Son ouverture est, d’abord, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres[82]. La faculté offerte à l’Administration doit, ensuite, se concrétiser sous la forme d’un arrêté adopté par le ministre concerné. Les ordres de réquisition doivent, enfin, être pris individuellement par le préfet, qui les notifiera aux intéressés ou, en cas de réquisition collective, au maire de la commune, au chef de service, ou à celui de l’entreprise concernée. Depuis la mise en œuvre infructueuse de cette procédure en 1963, elle n’a par conséquent plus jamais été employée, ni envisagée à l’encontre de grévistes. Elle est, en définitive, appréhendée depuis lors comme une réponse « peu adaptée et désuète à l’égard d’une liberté fondamentale[83] ».

Pour autant, le sort réservé à cette procédure a durablement marqué le droit des réquisitions. En premier lieu, le motif ayant conduit à la pérennisation, au temps de paix, d’un procédé initialement conçu pour le temps de guerre éclaire l’usage désormais réservé à celui-ci. Si la procédure de réquisition demeure peu usitée, force est, en effet, de constater que dans la plupart des cas de mise en œuvre, ce pouvoir est principalement utilisé à l’endroit d’entreprises privées en cas de grève du personnel. En second lieu et en conséquence, l’échec marquant du recours à la réquisition fondée sur les « besoins généraux de la Nation » lors de la grève de 1963 en a parallèlement précipité la désuétude au profit de deux autres catégories de réquisition, celles de police administrative et de service. En dépit de conditions de mise en œuvre analogue, il convient de distinguer celles-ci en fonction du critère de leur finalité.

2. L’interprétation extensive de l’intérêt général

Quel que soit le type de réquisition mobilisé, la légalité de leur recours est toujours subordonnée à la satisfaction de l’intérêt général. Cependant, cette satisfaction repose sur des considérations distinctes selon le régime de réquisition concerné. Outre les réquisitions militaires conditionnées à la réalisation d’un intérêt proprement militaire[84] doivent, à cet égard, être distinguées celles dont la finalité est l’ordre public général (a.), ou la continuité du service public (b.).

a. La préservation de l’ordre public

Deux formes de réquisition ont pour finalité de satisfaire à des considérations d’ordre public général, celles pour les « besoins généraux de la Nation » et de police.

S’agissant des premières, fondées sur les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, la mesure de réquisition doit, plus précisément, être légitimée par la satisfaction des « besoins du pays ». Cette expression nouvelle, introduite à dessein par le législateur en 1938 marquait ainsi sa volonté d’élargir, au-delà du service public, les bénéficiaires des réquisitions[85]. Il n’en a, dès lors, pas précisé la portée, laissant le soin à la jurisprudence de s’y substituer. Or en pratique, les juridictions ont conféré une interprétation extensive à celle-ci[86], de sorte qu’il en a pu être conclut que « les réquisitions pour les besoins généraux de la Nation poursuivent un but d’ordre public général[87] ».

La mise en œuvre des secondes relève, en revanche, d’un pouvoir implicite[88] reconnu de longue date par les juridictions administratives et judiciaires au Premier ministre[89], au préfet[90], ainsi qu’au maire[91], consacré législativement en 2003 au profit des seconds[92], qui se présente comme le « corollaire logique à toute compétence de police administrative[93] ». Les réquisitions de police ont, dès lors, pour seul but légitime l’ordre public[94].

Ces deux formes de réquisition partagent donc une finalité commune, l’ordre public général, mais restent cependant distinctes de par leur régime. La difficulté résulte alors de l’enchevêtrement de ces deux procédures[95], d’autant que la terminologie employée par le juge, qui recourt indistinctement aux notions de besoins essentiels de la « population[96] », du « pays[97] », ou de la « Nation[98] » pour justifier de l’emploi de l’une ou l’autre, est propre à accentuer la confusion entre celles-ci. Or si toutes deux peuvent être exercées virtuellement à l’endroit de toute personne physique ou morale – qu’elle appartienne où non à l’Administration – et de tout bien, meuble ou immeuble, dans une mesure nécessaire à la satisfaction de l’ordre public, il convient d’observer que le formalisme inhérent aux réquisitions de police est moindre par rapport à celui des réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation ». En particulier, l’ouverture des premières n’est pas, contrairement aux secondes, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres, ce qui impose de clarifier leur domaine respectif d’application.

A cette fin, il peut être avancé que le critère émergeant de la distinction semble être constitué par la notion « d’intérêt national[99] ». Une « certaine gradation[100] » de l’intérêt général doit, en d’autres termes, être envisagée afin de déterminer le régime de réquisition applicable. Lorsque la mise en péril s’identifie à l’intérêt national stricto sensu, compris comme celui de la Nation entière, soit qu’il s’étend à l’ensemble du territoire national, soit qu’il engage la France à l’étranger, la forme de réquisition qu’il convient de mobiliser est celle pour les « besoins généraux de la Nation ». Lorsqu’a contrario l’urgence s’identifie à un intérêt « local[101] », soit qu’elle ne concerne qu’une fraction du territoire national, il doit en revanche être procédé à une réquisition de police. Un tel critère présente, ainsi, l’intérêt d’apporter un éclairage aux mises en œuvre récentes de ce procédé.

Depuis la consécration législative en 2003 du pouvoir de réquisition des préfets, celui fondé sur les besoins généraux de la Nation n’a, en effet, été activé qu’à une seule reprise en 2004. Il s’agissait de requérir des compagnies aériennes françaises lors du conflit en Côte d’Ivoire, afin de procéder au rapatriement des ressortissants français en métropole[102]. L’urgence s’identifiait donc à la mise en péril des intérêts nationaux du fait de l’engagement de la France dans une crise politique et militaire à l’étranger. A contrario, depuis cette date, les réquisitions de police ont, principalement, été mobilisées à l’encontre de salariés grévistes, dans le cadre de mouvements sociaux affectant le secteur de la santé[103] ou de l’énergie[104]. Elles ont, en outre, été utilisées aux fins de réquisitionner des terrains et des immeubles, pour y permettre le déroulement de rave-parties[105], l’hébergement d’urgence de personnes mal-logées[106], ou l’accueil de gens du voyage[107]. Dans chacune de ces affaires, le péril justifiant le recours à cette procédure était, par conséquent, localisé sur une fraction du territoire.

Le critère fondé sur la notion d’intérêt national se révèle ainsi pertinent, en ce qu’il apporte une importante clarification aux droits des réquisitions. Pour autant, il doit être complété en raison de son caractère lacunaire. Bien qu’opérante, une telle distinction ignore, en effet, certaines formes de réquisitions qui ne sont pas légitimées par des considérations d’ordre public général, mais par la continuité du service public.

b. La continuité du service public

Il résulte de la combinaison des arrêts Jamart[108] et Dahaene[109] du Conseil d’Etat la possibilité, pour un chef de service, de recourir en cette qualité à la réquisition dans le cadre d’un service public. Ce pouvoir de réquisition relève, plus précisément, du rapport hiérarchique qui s’établit entre les autorités qui organisent le service et les personnes qui le mettent en œuvre[110]. A l’image des réquisitions de police, il s’agit donc d’un pouvoir implicite mais qui est, cette fois, le corollaire du « pouvoir d’organisation du service, prérogative de puissance publique qui présente une certaine analogie avec celle, de puissance privée, qu’exerce l’employeur de droit privé sur la communauté de travail[111] ». Au contraire des autres formes de réquisition[112], il peut, par conséquent, être exercé par l’organe dirigeant d’un organisme de droit privé, sous réserve qu’il soit responsable d’un service public[113]. Il est, dès lors, impératif de distinguer juridiquement cette forme de réquisition des autres procédures, en particulier de police[114].

D’une part, en ce que son champ d’application est plus restreint. La réquisition de service ne peut, en effet, être exercée que sur les seuls personnels, de droit public ou de droit privé, affectés à l’exécution du service concerné. Un chef de service ne saurait, en revanche, requérir un bien, ou un service de sorte qu’en droit, cette forme de réquisition s’assimile à une assignation[115].

D’autre part, en ce que sa finalité est distincte de celles des autres formes de réquisitions. Bien que l’ordre public figure au titre des motifs légitimes susceptibles de justifier l’assignation, celle-ci a, en effet, pour principal but de garantir la continuité d’un service public[116], qui doit de surcroît être « essentiel[117] » à la préservation de l’ordre public. Cette dernière notion ne joue donc pas le même rôle selon la procédure mobilisée. Alors que l’ordre public constitue le seul but légitime des réquisitions de police ou pour les « besoins généraux de la Nation », il n’est que subsidiaire dans le cadre de l’assignation, dont la finalité essentielle est la continuité du service public[118].

Cette dernière distinction revêt, par conséquent, une utilité particulière en ce qu’elle constitue un critère pertinent susceptible de réguler les conflits de réquisitions. Ces derniers peuvent, plus précisément, apparaître lorsqu’une autorité de police administrative, tel un maire ou un préfet, possède également la qualité de chef de service et procède à la réquisition d’agents essentiels à l’exercice d’un service public, par exemple lors d’une grève. Dans un jugement du 2 mars 2000, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, ainsi, considéré, s’agissant d’une réquisition de sapeurs-pompiers grévistes par le maire de Nouméa pour le 14 juillet, qu’il appartenait à ce dernier, « responsable tant du bon fonctionnement des services placés sous son autorité, que, en matière de police municipale, de la sûreté et de la sécurité publique et du bon ordre (…) de prévoir lui-même, sous le contrôle du juge (…) la nature et l’étendue » des limites à apporter au droit de grève[119]. La difficulté consiste alors à déterminer le fondement juridique applicable à une telle mesure, qui peut résulter de la mise en œuvre d’un pouvoir de police ou d’organisation du service. Or si la solution de l’arrêt précité pourrait laisser à entendre que le maire aurait le choix entre invoquer l’une ou l’autre de ces qualités, il y a, au contraire, lieu de considérer en pareilles circonstances « comme un détournement de procédure le fait de procéder à une réquisition de police et que seule la réquisition de service doit être possible[120] ». La mesure devra, en conséquence, être analysée comme visant à rétablir le fonctionnement d’un service public essentiel dont l’objet est la préservation de l’ordre public, et non comme ayant pour objet immédiat l’ordre public lui-même[121].

Tout l’enjeu de cet arbitrage et de l’obligation de recourir, en cette hypothèse, à l’assignation se rapporte aux droits des personnes requises. Ceux-ci sont davantage préservés dans le cadre de cette dernière procédure, dont le champ d’application est plus restreint que celui des réquisitions de police. Cependant, la protection dont bénéficient les destinataires de l’acte de requérir reste faible, quel que soit le régime mobilisé.

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Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2019 ; chronique administrative ; Art. 250.


[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 31.

[2] V. par exemple CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, n°192673, Rec., Leb., p. 427.

[3] J-P. Chevènement, « Difficultés et légitimité de la contrainte, discours d’ouverture », AJDA, 1999, p. 6.

[4] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 20.

[5] Ibidem.

[6] Sur la notion d’impuissance publique, V. notamment E. Picard, « L’impuissance publique en droit », AJDA, 1999, p. 11. L’auteur identifie, en particulier, quatre formes d’impuissance publique quant aux moyens ; D’abord, lorsque des procédés normatifs ou coercitifs qui existent en droit ne peuvent être mis en œuvre, (1) soit pour des raisons extra-juridiques, par exemple dans l’hypothèse d’une grève, (2) soit en ce que leur utilisation comporte trop de risques ou d’incertitudes pour l’autorité publique qui en fait usage ; Ensuite, (3) lorsque l’utilisation des pouvoirs juridiques se heurte à des contraintes formelles ou substantielles si rigoureuses que le recours à ces procédés par l’autorité publique s’en trouve entravé ; Enfin, (4) lorsque les moyens juridiques mis à la disposition de la puissance publique se révèlent réellement insuffisants au regards des fins qui lui sont assignées ou des obligations qui lui sont imposées.

[7] CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, n°02LYO1154 et 02LYO1650, AJDA, 2007, p. 1986, concl. D. Besle.

[8] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1033.

[9] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », DA, no 8‑9, Aout 2014, comm. 52.

[10] N. Tronel, « L’affaire du  « Teknival » », concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, RFDA, 2007, p. 1086.

[11] Art. L. 2213-1 du C. défense.

[12] CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, loc. cit..

[13] CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, n°262186, Rec., Leb., p. 497 ; AJDA 2004, p. 148, obs. C. Moniolle et p. 1138, note O. Le Bot ; D. 2004, IR p. 538 ; RFDA, 2004, p. 306, concl. J.-H. Stahl et p. 311, note P. Cassia ; JCP A, 2004, 1054 note J. MOREAU ; DA, n°2/2004, n°33 ; RFAP, n°109, 2004/1, p. 167.

[14] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, n°329570, 329683, 330539 et 330847, Rec., Leb., p. 94 ; AJDA, 2013, p. 766 et 1052, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. soc., 2013, p. 608, note P-Y. Gadhoun ; RFDA, 2013, p. 637, concl. F. Aladjidi et p. 663, chron. A. Roblot-Troizier et G. Tusseau.

[15] En particulier son caractère non directement substituable et l’impossibilité de la stocker en quantité importante.

[16] Ibid., pt. 15. V. également en ce sens CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration n°349215, inédit au Rec., Leb.

[17] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, n°343966, Rec., Leb. p. 422 ; AJDA 2010, p. 2026 ; AJDA, 2011, p. 388, note P. S. Hansen et N. Ferré ; JCP A, n°45-46, novembre 2010, act. 817, comm. G. Bricker ; Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 153, obs. G. Koubi et G. L. Guglielmi ; RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21, obs. A. Lallet ; RDT, 2011, p.9, comm. A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud.

[18] G. Koubi et G. Guglielmi, « Réquisitions « stratégiques » et effectivité du droit de grève », Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 155 relèvent à cet égard que « l’entrée du gouvernement dans une négociation pour amender sensiblement le projet de loi », ou encore « la réouverture de l’oléoduc du Havre à Roissy » auraient pu constituer d’autres solutions alternatives.

[19] A. Lallet, « « There has been blood » : le juge, la réquisition et le pétrole », RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21.

[20] Concl. sous T.C., 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint Just, S. 1904.3.17, concl. Romieu, n. Hauriou ;

[21]G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », RDP, 1983, p. 132.

[22] Ibidem. Pour l’auteur, « l’urgence, c’est l’affaire du juge ».

[23] CE, sect., 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, n°228815, Rec. CE, 2001, p. 29 ; Gaz. Pal., n°23, janvier 2005, p. 31, obs. D. Véret, A. Vève ; RDP, n°3, 2002, p. 711, chron. C. Guettier ; D., n°18, 2001, p. 1414, note B. Seiller ; Procédures, n°5, 2001, p. 17, note S. Deygas ; CMP, n°5, 2001, p. 26, obs. J-P. Pietri.

[24] Nous reprenons ici les deux éléments constitutifs de la condition d’urgence identifiés par A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[25] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 83.

[26] P-L. Frier, L’Urgence, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, Tome 150, 1987, p. 76.

[27] CE, 26 février 1961, Isnardon, Rec., Leb., p. 150 ; AJDA 1961, p. 204, chron. Galabert et Gentot ; Dr. soc., 1961, p. 357, note Savatier. V. dans le même sens, Cass., soc., 24 janvier 1960, Dr. soc., 1960, p. 491.

[28] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, n°01MA00258 ; AFJP, 2006, p. 82 ; Coll. terr., 2006, n°21, note P. Bentolila.

[29] Ibidem.

[30] Art. L. 612-1 du CCH. Sur ce point, V. notamment S. Theron, « La réquisition administrative de logement », AJDA, 2005, p. 247.

[31] CE, Ass., 11 juillet 1980, Lucas, Rec., Leb., p. 317 ; AJDA, 1981, p. 216, concl. M. Rougevin-Baville ; DA, n°315.

[32] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, n°0602114, AJDA, 2007, p. 1957 ; Dalloz Actualité, 23 octobre 2007, note M-C. de Montecler.

[33] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 108 à 132. V. également sur ce point R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1037.

[34] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[35] CE, 28 décembre 2016, Ministre des Outres mer, n°397422, Rec., Leb., 2016 ; JCP A, 2016, act. 51, comm. H. Pauliat. Dans cette affaire, le préfet avait en effet retenu une conception extensive de la condition d’urgence, en contraignant sur une période de 4 ans par plusieurs ordres successifs de réquisition  la société EDF à s’approvisionner en fioul lourd auprès de la société anonyme de la raffinerie des Antilles (SARA), au prix maximum fixé par un arrêté préfectoral. Cette obligation se justifiait, en particulier, par le fait que la SARA disposait de capacités de stockage limitées à 20 000m3, ce qui impliquait qu’en cas d’incapacité de celle-ci à trouver des débouchés satisfaisants pour ce produit, la raffinerie aurait dû s’arrêter, entrainant de lourdes conséquences sociales pour les salariés de celle-ci. Le préfet a, dès lors, utilisé son pouvoir de réquisition afin de mettre un terme au problème de débouchés de la société, c’est-à-dire non pas pour faire face à une situation d’urgence mais régler un problème récurrent et structurel propre à la filière pétrolière en Martinique.

[36] TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, n°0602705 et TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan,  n° 06-02702, n° 06-2729, n° 06-2738, n° 06-2742, n° 06-2745 ; RFDA, 2007, p. 1086, concl. N. Tronel. Sur cette affaire, V. également M-C De Montecler, « L’Etat de droit, de Washington à Vannes », AJDA, 2006, p. 1409 et M-C. De Montecler, « Après Vannes, Hélas, Saint-Brieuc », AJDA, 2007, p. 1377. Sur le droit applicable aux raves-parties, V. en particulier D. Bordier, « Rave-parties, free-parties, teknivals, le cauchemar du maire », AJDA, 2010, p. 185 et J-C. Videlin, « Le régime juridique des rave parties », AJDA, 2004, p. 1070.

[37] Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, JORF du 19 mars 2003, p. 4789, Rec., p. 211, pt. 4.

[38] N. Tronel, concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[39] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, JORF n°66 du 19 mars 2003, p. 4761, texte n°1, art. 3.

[40] N. Tronel, loc. cit.

[41] Intervention du Ministre de l’intérieur au cours de la séance du 16 janvier 2003 devant l’Assemblée nationale, citée par N. Tronel, loc. cit.

[42] N. Tronel, loc. cit.

[43] TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[44] N. Tronel, loc. cit.

[45] Loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, JORF n°56 du 7 mars 2007, p. 4297, texte n°1, art. 29.

[46] T. Olson, concl. sous CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, n°294789, AJDA, 2007, p. 484.

[47] Sur ce point, V. notamment G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil : l’évolution du pouvoir de réquisition des grévistes en droit administratif », RFDA, 2017, p. 958, note 80 et J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 9.

[48] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit.

[49] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[50] CAA de Douai, 13 novembre 2013, Préfet de la Seine-Maritime, n°12DA00904, inédit au Rec., Leb.

[51] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[52] Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, tome 2, Paris : LGDJ, 15ème ed., 2014, p. 503.

[53] Ibid., p. 504.

[54] Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit.

[55] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[56] Ibid., p. 13. V. également en ce sens P. Duez, G. Debeyre, Traité de droit administratif, Paris : Dalloz, 1952, p. 862.

[57] Ibidem. Sur ce point, V. également J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », JCP G, 1963, n°1749, pt. 13 et s.

[58] Cette dernière considération a d’ailleurs été au fondement de l’adoption de l’Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, loc. cit., instituant un régime spécifique de réquisition afin de faire face à la crise du logement résultant des destructions de la guerre.

[59] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », Dr. soc., n°4, avril 1963, p. 216.

[60] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[61] V. en ce sens la loi n°49-991 du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités au 1er juin 1946 pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 12 mai 1946, p. 4090 ; la loi n°47-344 du 28 février 1947 maintenant au delà du 1er mars 1947 certaines dispositions prorogées par la loi du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 1er mars 1947, p. 1903 ; la loi n°48-341 du 28 février 1948 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1er mars 1948 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 28 février 1947 et la loi du 30 mars 1947 et relative à la fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 29 février 1948, p. 2125 ; et la loi n°49-266 du 26 février 1949 locaux occupés par les administrations, JORF du 27 février 1949, p. 2100.

[62] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14 ; Du fait de la multiplication des abus par l’administration, le législateur dû en effet intervenir. Ainsi que l’expose l’auteur, « un décret du 28 février 1947 (…) interdit [les réquisitions de biens] au profit des services publics. De son côté, une loi du 26 février 1948 [décida] que les réquisitions d’appartement [devraient] désormais se fonder uniquement sur l’ordonnance du 19 octobre 1945, c’est-à-dire sur un texte spécialement consacré aux questions de l’habitat ».

[63] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 14. Le premier cas de réquisition de personnels grévistes est, cependant, bien antérieur. Dans son arrêt du 18 juillet 1913, Syndicat national des chemins de fer de France et des colonies, Rec., Leb., p. 875, concl. Helbronneur, le Conseil d’Etat a, ainsi, validé l’appel sous les drapeaux par le Gouvernement Briand pour une période militaire de 21 jours de la totalité du personnel de la compagnie des chemins de fer du Nord, concessionnaire de service public, dans le but avoué de briser une grève. La Haute juridiction suivit en l’espèce les recommandations du commissaire du Gouvernement, qui l’invitait à juger que l’exécutif avait le droit et le devoir d’assurer « par tous les moyens légaux dont il pouvait disposer », la continuité du service public des transports (cité dans RDP, 1913, p. 506, note G. Jèze). Bien que la juridiction n’évoque pas alors l’existence d’un pouvoir de réquisition des personnes, qui ne sera introduit qu’avec la loi du 11 juillet 1938 en droit français, cette affaire est considérée par certains auteurs comme un authentique cas de réquisition de personnes, V. en ce sens R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 98, n°5 et J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution », loc. cit., pt. 1.

[64] En 1948, l’administration eu ainsi recours avec succès à la réquisition du personnel des cokeries. Par suite, la loi du 11 juillet 1938 fut également utilisée pour réquisitionner ; en 1950 des employés du gaz et de l’électricité ; en 1953 des cheminots ; en 1957 des fonctionnaires de l’administration pénitentiaire ; en 1959 des employés de la SNCF ; en 1960 des conducteurs de la RATP et des employés d’Air France ; en 1961 des fonctionnaires et agents des services de la météorologie nationale, du personnel de la SNCF, des internes des hôpitaux publics et de certains personnels de la Société nationale des transports d’Aquitaine ; en 1962 des personnels nécessaires à l’exploitation de navires de commerce, des personnels assurant la sécurité aérienne, des conducteurs de la RATP et des personnels d’Air France ; et en 1963 des mineurs des Houillères de bassin et des charbonnages de France et des personnels assurant la sécurité aérienne. Sur ce point, V. notamment P. Terneyre, La grève dans les services publics, Paris : Sirey, 1991, coll. Droit public, p. 98 et G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958. V. également en ce sens J. Rivero,  « Le droit positif de la grève dans les services publics d’après la jurisprudence du Conseil d’Etat », Dr. soc., 1951, p. 501 et Y. Struillou, « Conflits sociaux et réquisition: Finalité et modalités du contrôle exercé par le juge administratif », Dr. ouv., n°757, Aout 2011, p. 485.

[65] Pour une approche éclairante de la grève comme d’un « conflit » civil, V. M. Houriou, Commentaire de la décision Winkell du Conseil d’Etat du 7 aout 1909, Rec. p. 826, concl. Tardieu, Sirey, IIIème partie, 1909, p. 145, « Si la coalition et la grève des fonctionnaires sont des faits révolutionnaires, des faits de guerre, on ne s’étonnera pas que le Gouvernement leur ait appliqué le droit de la guerre et ait usé vis-à-vis d’eux des représailles. De même que, dans les relations internationales, il y a un droit de la paix et un droit de la guerre, de même, dans les relations de la vie nationale, en cas de troubles intérieurs, une ville ou un département peuvent être mis en état de siège, avec suspension des garanties constitutionnelles. Pour comprendre la grandeur révolutionnaire de la coalition et de la grève, il faut se référer aux doctrines syndicalistes modernes (…) La coalition et la grève signifient la lutte des classes ; elles signifient qu’une partie de la Nation se dresse contre l’autre et ne reconnait plus ni ses lois, ni sa justice ; la classe prolétaire répudie la justice de l’Etat bourgeois ; elle entend se rendre justice à elle même par l’action directe et, par là, se pose en souveraine. Le droit de grève c’est le droit de guerre privé qui réparait. Et ce n’est pas une guerre privée accidentelle, c’est une guerre privée systématique, menée par une classe qui aspire à la souveraineté ».

[66] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[67] Loi n°50-244 du 28 février 1950 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1er mars 1950 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 26 février 1949, JORF du 1er mars 1950, p. 2359. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’aucune disposition de l’ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., ni de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit., n’ont abrogé cette loi qui ne le sera, qu’en 2004, par l’ Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, loc. cit.

[68] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[69] Ibidem.

[70] Ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit.

[71] J. Salomon, loc. cit.

[72] Art. L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense.

[73] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionner par un préfet », loc. cit., p. 1891. Les réquisitions civiles nécessaires pour assurer les « besoins de la défense » sont codifiées aux arts. L. 2211-1 et s. du C. défense, alors que celles destinées à assurer les « besoins du pays » sont régies par les dispositions des arts. L. 2211-2 et s. du même code.

[74] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », loc. cit., p. 216.

[75] Ibidem.

[76] Ibid., p. 217.

[77] Décret n°63-208 du 27 février 1963 autorisant la réquisition des personnels des houillères de bassin nécessaires à la production et à l’émission de gaz, JORF du 28 février 1963, p. 2043 et décret n°63-220 du 2 mars 1963 autorisant la réquisition du personnel des houillères du bassin et des charbonnages de France, JORF du 3 mars 1963, p. 2148. Sur ce point, V. en particulier G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[78] G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[79] Ibidem.

[80] P. Terneyre, « Réquisition de personnes », Rep. trav., mars 2012, pt. 34.

[81] P. Terneyre, La grève dans les services publics, op. cit., p. 99.

[82] Art. 2 du Décret du 28 novembre 1938 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation de la nation pour le temps de guerre, abrogé par l’art. 3 du décret n°2009-254 du 4 mars 2009 relatif à certaines dispositions réglementaires de la deuxième partie du code de la défense, JORF n°55 du 6 mars 2009, p. 4233, texte n°23, désormais codifié à l’art. L. 2211-4 du C. défense. 

[83] P. Ortscheidt, « Droits collectifs des travailleurs dans le secteur public », RIDC, n°46‑2, 1994, p. 539. Depuis 1963, le droit en vigueur cherche ainsi à éviter les situations qui contraindraient l’administration à recourir à la réquisition, en imposant par exemple un préavis de grève, en interdisant les grèves tournantes dans les services publics grève (V. par exemple la loi n°63-777 du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics, JORF du 2 aout 1963, p. 7156, adoptée suite à la victoire des mineurs), ou encore en instituant ponctuellement un service minimum dans certains services publics (Loi n°2007-1224 du 21 aout 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, JORF n°193 du 22 aout 2007, p. 13956, texte n°2, Loi n°2008-790 du 20 aout 2008 instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaires, JORF n°194 du 21 aout 2008, p. 13076, texte n°2, loi n°2012-375 du 19 mars 2012 relative à l’organisation du service et à l’information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers et à diverses dispositions dans le domaine des transports, JORF n°68 du 20 mars 2012, p. 5026, texte n°2). Sur ce point, V. notamment G. Bligh,  « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[84] CE, 25 juillet 1947, Société publication Elysées, Rec. 1947, p. 348. La seule référence à l’intérêt national ne saurait, en conséquence, suffire ; V. en ce sens CE, 31 mai 1946, Perquel, Rec. 1946, p. 155.

[85] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition…, op. cit., p. 188.

[86] CE, avis du 31 mai 1945, RDP, 1947, p. 22 ; « Il résulte de l’ensemble des dispositions de la loi du 11 juillet 1938 relative à l’organisation de la Nation pour le temps de guerre que si le législateur s’y est proposé comme but premier la mobilisation de toutes les ressources nécessaires à la conduite de la guerre, il a également en vue le maintien, pendant toute la période durant laquelle la loi demeure applicable, des activités essentielles à la vie du pays mais dans la mesure seulement ou leur maintien est reconnu indispensable pour faire face aux exigences de la défense nationale, en raison soit des prestations qu’elles sont appelées à fournir, soit du trouble grave que leur disparition apporterait à l’ordre public ».

[87] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[88] V. en ce sens F. Mauger, Les pouvoirs implicites en droit administratif, Paris 2, 2013, p. 261, selon lequel « le pouvoir implicite est l’habilitation à prendre une mesure nécessaire à l’accomplissement d’une mission ou à l’exercice d’un pouvoir exprès ».

[89] CE, 8 aout 1919, Labonne, GAJA, 19ème ed., n°35, confirmé par CE, Ass., 13 mai 1960, SARL Restaurant Nicolas, Rec. 1960, p. 324, CE, Sect., 22 décembre 1978, Union des chambres syndicales d’affichage et de publicité extérieure, Rec. 1978, p. 530 et par le Conseil constitutionnel, décision n°2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi sur la chasse, JORF du 20 juillet 2000, p. 11550, Rec. p. 107, pt. 19

[90] Conseil constitutionnel, Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, loc. cit., pt. 4. Pour une application antérieure, V. par exemple CAA Bordeaux, 27 juin 2002, Commune de Manses, n°00BX02614.

[91] CE, 5 juillet 1919, Bourlier, Rec. 1919, p. 599, CE, 2 décembre 1949, Société des transports automobiles de Villeneuve-sur-Lot, Rec. 1949, p. 526 et Cass., 1ère civ., 2 juin 1874, Ville de sens. Cette reconnaissance est fondée sur l’art. L. 2212-2 du CGCT.

[92] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, loc. cit., art. 3.

[93] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », JCP A, n°18, 5 mai 2015, étude 2130, pt. 5.

[94] Ibid., pt. 17.

[95] V., par exemple CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, loc. cit., dans laquelle l’arrêté de réquisition contesté avait été adopté sur le double fondement, d’une part, de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, c’est-à-dire pour les « besoins généraux de la nation » et, d’autre part, de l’art. L. 2215-1, 3° du CGCT, soit du pouvoir de réquisition de police.

[96] V. par exemple CE, 26 février 1961, Isnardon, loc. cit., à l’occasion duquel le Conseil d’Etat annula le décret de réquisition du Gouvernement au motif qu’il n’était pas établi que les perturbations produites par un mouvement de grève sur le trafic « aient eu pour effet de porter, soit à la continuité du service des transports, soit à la satisfaction des besoins de la population, une atteinte suffisamment grave pour justifier la réquisition du personnel ». Plus récemment, la formule des « besoins essentiels de la population » a, également, été employée pour annuler la réquisition préfectorale de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée lors d’un mouvement de grève (CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.) et de certains personnels grévistes de l’établissement pétrolier de Gargenville exploité par la société Total (CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.). Elle a, en revanche, permis de justifier la réquisition préfectorale de certains agents en grève d’une centrale thermique située sur l’île de la Réunion afin « d’assurer le maintien d’un effectif suffisant pour garantir les besoins essentiels de la population » (CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.), de certains personnels grévistes d’une polyclinique (CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, n°15NT00372, 21 octobre 2016), ou encore de trois médecins libéraux, afin qu’ils assurent la permanence départementale de soins ambulatoires, dans le contexte du mouvement social de la profession médicale d’octobre 2014 (CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, n°16BX00013).

[97] V., par exemple, CE, 26 octobre 1962, Sieur le Moult et Syndicat Union des navigants de ligne, AJDA, 1962, p. 673 ; Dr. soc., 1963, p. 225, dans lequel la Haute juridiction a admis la légalité d’un décret du Ministre réquisitionnant la totalité du personnel naviguant d’Air France, jugeant que l’atteinte par la grève à la « satisfaction des besoins du pays » était suffisamment grave, alors même qu’étaient uniquement affectées certaines liaisons assurées par des appareils Boeing et que le personnel naviguant en grève se limitait à 200 personnes sur un effectif total de 2000. Dans le même sens, V. également TA Lille, 2 mai 2002, Société France Manche The Channel Tunnel Group, n°01-3573, AJDA, 2002, p. 933, concl. C. Bauzerand, par lequel le Tribunal administratif a considéré que la réquisition d’un bien par le préfet – en l’occurrence l’usine désaffectée de Voussoirs – afin de garantir l’hébergement provisoires d’étrangers désirant se rendre en Grande Bretagne par Calais « répondait aux besoins du pays » au sens de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance  du 6 janvier 1959. V. de même CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit., dans le cas d’une réquisition de service décidée par les dirigeants de la société EDF et justifiée par les « besoins essentiels du pays ».

[98] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’avant sa codification, l’art. 14 de la loi du 11 juillet 1938 ne faisait pas référence aux besoins généraux de la « Nation » mais aux besoins du « pays ». Le Conseil d’Etat se référait donc de manière indistincte aux besoins du pays ou de la population. V. en ce sens G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[99] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134. Dans le même sens, V. également J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891, P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », RFDA, 2004, p. 311 et P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 50, selon lequel « à défaut de base légale mieux adaptée, la jurisprudence  a admis les réquisitions fondées sur la loi de 1938 et l’ordonnance de 1959 de façon plutôt extensive. La multiplication ces dernières décennies de textes accordant aux autorités de police administrative générale et spéciale de nouvelles prérogatives en matière de réquisition devrait avoir pour conséquence de redonner aux dispositions issues de l’ordonnance du 6 janvier 1959 leur vocation initiale : garantir les besoins essentiels de la population en cas de dangers ou de troubles particulièrement graves mettant en péril l’intérêt national ».

[100] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[101] P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », loc. cit., p. 311.

[102] Décret n°2004-1190 du 10 novembre 2004 portant ouverture du droit de réquisition des compagnies aériennes françaises, JORF n°263 du 11 novembre 2004, p. 19105, texte n°28.

[103] V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit., CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, loc. cit., et CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, loc. cit.

[104] V. en ce sens CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit., et CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.

[105] V. en ce sens, TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, loc. cit., TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit., TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit., et CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit.

[106] TA Montreuil, 5 juin 2014, Commune de Saint Denis, DA, n°8-9, Aout 2014, comm. 52, obs. A. Sayede Hussein.

[107] CE, 4 décembre 2017, Commune de Sainte-Croix-en-Plaine, n°405598, AJDA, 2018, p. 542.

[108] CE, 7 février 1936, Jamart, n°43321, Rec., Leb., p. 172.

[109] CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, n°01645, Rec., Leb., p. 426.

[110] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 6.

[111] Ibidem. Sur ce point, V. également R. Schwartz, « Le pouvoir d’organisation du service », AJDA, 1997, n° spécial, p. 47.

[112] La Cour de cassation refuse en effet la possibilité à l’employeur de procéder à la réquisition de salariés de droit privé pour des motifs d’ordre public ; Cass. Soc., 7 juin 1995, Transports Seroul, Bull. civ. 1995, V, n°180 ; JCP G, 1995, IV, n°1863, p. 236 ; RJS, 1995, p. 564, note J. Deprez ; Dr. soc., 1995, p. 835, obs. J-E. Ray, 1996, p. 37, note C. Radé ; RDSS, 1996, p. 115, obs. J-M. Lhuillier ; RTD civ., 1996, p. 153, obs. J. Mestre ; RJS, 1995, n°933 ; Cass. Soc., 12 mars 1996, Laiterie de l’Abbaye, n°93-41.670, Bull. civ. 1996, V, n°88 ; JCP G, IV, n°1040, p. 139 ; RJS, 1996, n°439 ; Cass. Soc., 17 juillet 1996, n°94-42.964 et 94-44.439 à 94-44.442 ; RJS, 10/96, n°1079 ; Cass. Soc., 15 décembre 2009, Lebahy / Société AGC France, n°08-43.603, Bull. civ. 2009, V, n°283 ; D, 2010, p. 154, obs. B. Ines ;

[113] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit. Le Conseil d’Etat a, dans cette affaire, reconnu la compétence des dirigeants d’EDF de requérir certains des agents en grève des centrales nucléaires en leur qualité de responsable du service public de production d’électricité par l’exploitation des réacteurs nucléaires. Il doit, a contrario, être précisé qu’il en aurait été autrement dans le cas de dirigeants d’une entreprise privée uniquement gestionnaire d’une mission de service public. V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.

[114] Sur cette distinction, V. en particulier B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit.

[115] Ibid., pt. 3. V. dans le même sens, D. Jean-Pierre, « Le droit de grève dans la fonction publique hospitalière », JCP A, n°7, 25 novembre 2002, p. 1207, spéc. pt. 13, pour lequel « la terminologie employée dans ce domaine n’est pas des plus claire. Là où l’on parle habituellement et pratiquement de réquisition, il faut juridiquement comprendre assignation ».

[116] Reconnu principe à valeur constitutionnelle par la Décision n°79-105 DC du 25 juillet 1979 du Conseil constitutionnel, Loi modifiant les dispositions de la loi n°74-696 du 7 aout 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, JORF du 27 juillet 1979, Rec., p. 33, JCP G, 1981, 19457, note L. Favoreu ; D., 1980, p. 101, note C. Leymarie, p. 336, obs. J-C. Béguin ; AJDA, 1980, p. 191, note L. Hamon ; Dr. soc., 1980, p. 7, comm. A. Legrand, p. 441, com. M. Paillet ; Pouvoirs, n°11, 1979, p. 196, note D. Turpin ; RDP, 1979, p. 1705, note P. Avril et J. Gicquel.

[117] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit.

[118] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 19.

[119] TA de Nouvelle-Calédonie, 2 mars 2000, n°9900345 et 9900346, AFJP, 2000, p. 92, note J. Mekhantar.

[120] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 21.

[121] Ibidem. V. également en ce sens R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1066 ; Citant l’arrêt CE, 9 juillet 1965, Pouzenc, D. 1966.J.720, note Gilli, dans lequel les magistrats ont reconnu au maire le pouvoir de réquisitionner un agent gréviste en tant que « responsable, en ce qui concerne l’administration communale, du bon fonctionnement des services publics placés sous son autorité », l’auteur relève ainsi qu’en l’espèce, « le Conseil d’Etat (…) n’a pas visé le texte du Code des communes mais a préféré invoquer sa qualité de chef de service ».


[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition. Théorie générale et régime juridique, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, tome 4, 1957, p. 83.

[2] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », RDT, 2011, p. 9.

[3] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 83.

[4] Ibidem. Sur ce point, V. également P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », AJDA, 1999, p. 22, et J. Quastana, « Réquisition: état du droit et perspectives », AJDA, 1999, p. 25.

[5] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22. La nature « toute spéciale » du droit de réquisition a également été reconnue par la Cour de cassation, Cass., civ., 6 mars 1917, Ministre de la guerre / Société Erichsen, D.P. 1917-I-33, « les réquisitions militaires sont des actes de puissance publique consistant dans la mainmise de l’Etat, indépendamment de tout consentement ou accord sur le prix et sans indemnité préalable, sur les choses nécessaires aux besoins de l’armée pour suppléer à l’insuffisance des moyens ordinaires d’approvisionnement ; dépendant de la volonté seule de l’Etat agissant pour cause de nécessité publique, elles n’ont le caractère ni d’un achat commercial ou d’u marché de fourniture, ni d’aucun contrat de droit commun ».

[6] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », RDP, no 4, 2003, p. 1026.

[7] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », loc. cit., p. 9.

[8] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22.

[9] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », concl. sous T.C., 26 juin 2006, n°3524, AJDA, 2006, p. 1891.

[10] J. Quastana, « Réquisition : état du droit et perspectives », loc. cit., p. 25.

[11] Loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, JORF du 6 juillet 1877, p. 5053 et règlement d’administration publique du 2 aout 1877, telle que complétés, plus tard, par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, JORF du 10 janvier 1959, p. 691.

[12] A. Laubadère, Traité de droit administratif, Tome 2, 7ème ed., Paris : LGDJ, 1983, p. 274.

[13] Ibid., p. 275.

[14] Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, JORF n°296 du 21 décembre 2004, p. 21675, texte n°30. Les dispositions applicables aux réquisitions militaires sont désormais codifiées aux articles L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense. Celles applicables aux réquisitions civiles pour les besoins généraux de la nation sont fixées aux articles L. 2211-1 à L. 2213-9 du C.  défense. Enfin, les articles L. 2231-1 à L. 2236-7 du C. défense prévoient les dispositions communes à ces deux types de réquisition.

[15] Par soucis d’exhaustivité peuvent être mentionnées :

D’une part, au titre des réquisitions de biens ; les réquisitions de logements (Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, JORF du 19 octobre 1945, codifiée aux arts. L. 641-1 à L. 641-14 du C. urb.) et de logements avec attributaire (Loi  n°98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, JORF n°175 du 31 juillet 1998, p. 11679, codifiée aux arts. L. 642-1 à L. 642-28 du CCH) ; d’immeubles au profit de la police (Ordonnance n°61-108 du 1er février 1961 autorisant l’exercice du droit de réquisition immobilière au profit des forces de police en déplacement pour le maintien de l’ordre, JORF du 2 février 1961, p. 1271, dont l’application est précisée par le décret n°63-529 du 28 mai 1963 pris pour l’application de l’ordonnance n°61-108 du 1er février 1961, JORF du 1er juin 1963, p. 4980) et de logements au profit des douanes (art. 52 du C. douanes) ; de terrains pour le relogement temporaire de personnes occupant un logement insalubre (Ordonnance n°61-106 du 1er février 1961 autorisant la réquisition temporaire des terrains nécessaires à l’installation provisoire de logements destinés aux personnes évacuées de locaux impropres à l’habitation situés dans des agglomérations de français musulmans, JORF du 2 février 1961, p. 1267 et décret n°62-11 du 8 janvier 1962 portant application de l’ordonnance n°62-106 du 1er février 1961, JORF du 12 janvier 1962, p. 364, visées à l’art. L. 614-1 du CCH) ; de locaux utilisés pour l’hébergement collectif (Loi n°76-632 du 13 juillet 1976 complétant la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, JORF du 14 juillet 1976, p. 4219, telle que précisée par le décret n°77-868 du 27 juillet 1977 déterminant les mesures d’application des articles 7-1 à 7-6 de la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, complétée par la loi n°76-632 du 113 juillet 1976, JORF du 30 juillet 1977) ; et de parcelles ou de terrains pour les besoins des JO d’Albertville (Loi n°87-1132 du 31 décembre 1987 autorisant, en ce qui concerne la prise de possession des immeubles nécessaires à l’organisation ou au déroulement des XVIème jeux Olympiques d’hiver d’Albertville et de la Savoie, l’application de la procédure d’extrême urgence et la réquisition temporaire, JORF du 1er janvier 1988, p. 12, spéc. art. 3 et s.) et de Grenoble (Loi n°67-592 du 4 juillet 1967 autorisant la réquisition temporaire de terrains nécessaires aux aménagements et installations provisoires destinés au déroulement des Xème Jeux olympiques d’hiver de Grenoble, JORF du 6 juillet 1967, p. 6755) ;

D’autre part, au titre des réquisitions de personnes et de services ; les réquisitions applicables aux évènements de sécurité civile (Loi n°87-565 du 22 juillet 1987 relative à l’organisation de la sécurité civile, à la protection de la forêt contre l’incendie et à la prévention des risques majeurs, JORF du 23 juillet 1987, p. 8199, abrogée par la loi n°2004-811 du 13 aout 2004 de modernisation de la sécurité civile, JORF n°190 du 17 aout 2004, p. 14626, texte n°3, codifiées aux art. L. 742-12 à L. 742-15 du C. défense) ; les réquisitions des comptables publics (art. L. 1617-3 du CGCT) ; de médecins (art. L. 3131-8 et L. 4163-7 du CSP) ; de vétérinaires (art. L. 241-15 du C. rur.) ; d’habitants avec armes et chiens (art. L. 2122-21, 9° du CGCT) ; de professionnels de la mer en cas de pollution du milieu marin (Instruction du 11 janvier 2006 portant adaptation de la règlementation relative à la lutte contre la pollution du milieu marin (POLMAR), JORF n°11 du 13 janvier 2006, texte n°3) ; ainsi que celles de l’autorité judiciaire (art. R. 642-1 du C. pén.) ;

[16] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », Jcl. Adm., Fasc. 480, 13 mai 2008, pt. 9. Ce pouvoir de réquisition de police administrative trouve son assise juridique aux arts. L. 2212-1 (pour le maire) et L. 2215-1, 4° (pour le préfet) du CGCT ; V. sur ce point, J. Salomon, Les réquisitions de police, Paris : Librairies techniques, 1960, 207 p. Sur le pouvoir de réquisition du préfet, V. notamment R. Capart, « Réquisition : police générale versus besoins généraux de la Nation », AJDA, 2016, p. 134, F. Chauvin, « Les nouveaux pouvoirs du préfet dans la loi pour la sécurité intérieure », AJDA, 2003, p. 667, D. Maillard Desgrées Du loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets et la police administrative générale », JCP A, n°21, 19 mai 2003, p. 649, J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets. Premier bilan de la loi du 18 mars 2003 », JCP A, n°37, 17 septembre 2012, n°2306, ainsi que nos développements infra.

[17] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891.

[18] C’est-à-dire celles fondées sur la Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit., et l’Ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., désormais codifiées aux arts. L. 2211-1 à L. 2213-9.

[19] C’est-à-dire celles fondées sur les arts. L. 2212-1 et L. 2214-1, 4° du CGCT.

[20] Sur ce point, V. Supra, note 16.

[21] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 9.

[22] Ibidem. Le caractère « inattendu » de cette modernité est d’ailleurs perceptible en doctrine, où les études consacrées au droit de réquisition demeurent anciennes. V. en particulier R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, Paris : LGDJ, 1965, 362 p. et J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit.

[23] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 31. V. également en ce sens P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 2.