Réflexions sur la circoncision rituelle de l’enfant (I / III)

Alexandre Charpy & Pierre Juston
 Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

I. Positions

le présente article contient les trois développements suivants :

Art. 223.

« Vos enfants ne sont pas vos enfants, ils sont les fils et les filles de l’appel de la vie à elle-même, ils viennent à travers vous, mais non de vous, et bien qu’ils soient avec vous, ils ne vous appartiennent pas ».

Khalil Gibran, Le Prophète

On a pu dire de l’affaire Poussin qu’elle avait fait couler plus d’encre que de peinture[1]. L’analogie semble intéressante avec la circoncision, même si ce n’est pas de peinture dont il est question. Admise depuis fort longtemps, elle est aujourd’hui remise en question par l’évolution des droits et libertés fondamentaux.

Avant tout, il convient de préciser que cette étude n’a pas vocation à commenter un fait d’actualité particulier. Ainsi, le lecteur pourra répondre à son interrogation première de la visée de cet article en novembre 2017. Les dernières grandes actualités juridiques touchant cette question de la licéité de la circoncision rituelle datent de 2012 et 2014. Il s’agit respectivement du jugement du tribunal de Cologne[2] assimilant cet acte à une blessure corporelle contraire à l’intérêt de l’enfant, et de la résolution de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe (APCE) allant dans le même sens, et tout aussi polémique[3]. De manière assez surprenante, ce débat n’a pas été réellement relayé en France, en tout cas, pas dans les mêmes proportions : « Le débat sur la circoncision qui agite depuis juin l’Allemagne […] ne s’est pas propagé à la France. Au grand soulagement des autorités juives et musulmanes. Mais, reconnaissent certains d’entre eux, “il suffirait d’une plainte” pour que la question resurgisse. »[4]. La présente étude propose donc un éclairage juridique sur cette problématique, en dehors de toute actualité brûlante, bien qu’en amont de la préparation des lois bioéthiques prévues pour 2018 selon le gouvernement.

Une des significations communément rappelées du rite de la circoncision dans la religion juive est aujourd’hui celle de l’alliance à Dieu, d’où elle tire notamment son nom : Brith Milah[5] – qui signifie alliance par la coupure. Moïse Maïmonide, un des auteurs majeurs dont les écrits influencent encore les interprétations religieuses modernes, revient dans son œuvre « Le guide des égarés » sur cette pratique et sur son symbolisme religieux : « ceux qui professent cette idée de l’unité de Dieu se distinguent par un même signe corporel qui leur est imprimé à tous, de sorte que celui qui n’en fait pas partie ne peut pas, étant étranger, prétendre leur appartenir ». Cette question ne revêt pas seulement un caractère purement symbolique, il est nécessaire de l’envisager à la lumière des écrits du même philosophe, qui estimait au XIIe siècle[6], que l’autre motif principal de la circoncision, était de « diminuer la cohabitation et d’affaiblir l’organe (sexuel), afin d’en restreindre l’action et de le laisser en repos le plus possible »[7]. Il se référait d’ailleurs à Abraham, « si renommé pour sa chasteté », qui serait selon lui le premier à avoir pratiqué cet acte. Concernant la controverse théologique sur l’idée « d’achever ce que la nature avait laissé imparfait » qui pose la question de l’imperfection même de la nature et donc de Dieu, Maïmonide précise sa pensée. Selon lui, il ne s’agit pas de « suppléer à une imperfection physique » mais bien « de remédier à une imperfection morale »[8]. Il développe donc l’idée que le plaisir qui ressort des relations sexuelles avec un circoncis serait moindre, puisqu’il ajoute que « la femme qui s’est livrée à l’amour avec un incirconcis peut difficilement se séparer de lui »[9]. Plus d’un millénaire avant Maïmonide, Philon d’Alexandrie n’écrivait pas autre chose puisque la circoncision devait, selon lui, réduire « le désir superflu et excessif »[10]. Cette double signification est d’ailleurs retenue et rappelée par de nombreux auteurs[11] et (opportunément ?) oubliée par d’autres[12]. Bien que cette pratique millénaire soit aujourd’hui plus attachée à la judéité, tant dans l’imaginaire collectif que par son importance théologique dans cette religion, d’autres cultures, traditions, religions et interprétations spirituelles l’accomplissent. Citons à titre d’exemple la culture musulmane[13] (sans pour autant que cela ne revête un caractère obligatoire aujourd’hui), des populations éparses d’Afrique noire[14] ou d’Océanie. La circoncision peut également être envisagée comme s’inscrivant dans un parcours biblique plus large, incluant à la fois l’Ancien comme le Nouveau Testament[15]. Relevons enfin des raisons hygiéniques et prophylactiques qui en font un acte assez répandu aujourd’hui[16].

Dans son article « la circoncision, parcours biblique »[17], Didier Luciani indique que « cette prise en compte de la dimension spécifiquement religieuse de la circoncision devrait avoir une incidence évidente […] sur les débats actuels : pour se donner quelques chances de comprendre la véritable signification de ce rite dans son contexte et selon ses circonstances, et pour saisir les enjeux qui en dépendent (sur le plan légal, moral et autre), peut-être serait-il préférable de commencer par considérer la religion qui le pratique plutôt que de se fixer sur l’acte lui-même, sauf à souscrire à l’idée fantasmatique que cet acte de la circoncision concernerait un individu “universel”, intègre, autonome et parfaitement libre, mais d’une liberté absolument inconditionnée et sans aucun enracinement historico-culturel ». Le parti pris de cette contribution est précisément de se détacher de ce faux débat, somme toute, assez binaire. L’objectif sera plutôt de s’extraire de ce pavé mosaïque noir et blanc, et du choix (forcé ?) entre l’imposition d’un pluralisme culturel essentialisant, que le droit devrait se cantonner à cimenter, ou un idéal juridique universel dont la logique implacable devrait se vivre ex nihilo de tout paradoxe humain dont il est pourtant issu. Il y a entre le dessin de ces deux grossières catégories, non pas nécessairement une sorte de syncrétisme mou, mais simplement une question de degré, dans la visée d’un juste milieu. Ces discussions prennent, par ailleurs, une coloration particulière à la lumière des débats relatifs à la laïcité et à la liberté de religion qui ont pris de l’importance en France ces trente dernières années. Le juriste doit-il éclairer son discours scientifique à la lumière de la dimension religieuse de l’objet de son étude ? A l’évidence oui, de surcroît lorsque cet objet en est issu. Cependant, cet éclairage doit rester un moyen pour lui de magnifier la logique scientifique de son raisonnement, et non de l’aveugler pour le porter sur ses propres sentiments subjectifs[18] et personnels. Dans le discours juridique, la norme religieuse et la norme juridique ne peuvent pas être décemment mises sur un pied d’égalité pour plusieurs raisons : d’une part, quant à leurs sources intrinsèquement divergentes, l’une se nourrissant principalement d’une vérité révélée quand l’autre s’appuie sur la rationalité et la science, d’autre part quant à la force souveraine volontairement donnée à l’une depuis déjà quelques siècles et que l’autre n’a plus aujourd’hui dans le processus de laïcisation du droit. Pourtant, la circoncision semble exister en tant que coutume. Elle serait donc dotée d’une valeur juridique.

La coutume[19] a pu être définie comme étant une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire […] qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant ; véritable règle de droit (comme la loi) mais d’origine non étatique (et en général non écrite) que la collectivité a fait sienne par habitude […] dans la conviction de son caractère obligatoire ».[20] La circoncision rituelle correspond bien à ces critères : c’est une tradition populaire qui prête à une pratique constante un caractère juridiquement contraignant au sein des communautés qui la réalisent. C’est bien la conviction de son caractère obligatoire pour ceux qui la pratiquent qui fait que la collectivité l’appréhende à l’égal d’une règle de droit malgré son caractère non-étatique. La coutume de la circoncision rituelle des enfants est parfois présentée en doctrine comme étant contra legem, c’est-à-dire qu’elle « s’établit contrairement à la loi écrite »[21]. Aucun texte dans le droit positif français ne traite de la circoncision de façon spécifique. L’entrée dans le Code pénal de l’article 227-24-1 en 2013, concernant les mutilations sexuelles, laisse cependant penser que le législateur a la volonté d’aller vers une répression de la pratique[22]. Il faut également noter l’adoption d’une résolution[23] par l’APCE[24], dans laquelle il a semblé qu’elle remettait en question l’évidence de la pratique de la circoncision. A la suite des vives critiques[25] suscitées par cette résolution, l’APCE a immédiatement tempéré sa solution, elle a paru en restreindre le contenu aux mutilations génitales féminines[26].

Outre les textes, c’est dans la jurisprudence que se retrouve la question de la circoncision rituelle. Il faut noter que toutes les fois qu’elle est en cause, il s’agit en réalité soit de conflits dans l’exercice de l’autorité parentale[27], soit de circoncisions ayant causé un préjudice à l’enfant[28]. Il peut également être noté un arrêt du Conseil d’Etat concernant le décès d’un enfant à la suite d’une anesthésie générale réalisée dans le cadre de l’opération de circoncision[29]. Ainsi, en dehors d’une décision isolée[30], la circoncision rituelle semble ne pas être remise en cause en droit positif et bénéficier d’une « neutralité bienveillante »[31].

Pourtant, la doctrine la questionne, la qualifiant notamment de mutilation[32] au sens du droit pénal. Le droit positif, de plus en plus tourné vers, d’une part, la protection de l’intérêt de l’enfant et, d’autre part, vers le droit à l’autodétermination – les deux étant liés – pourrait donc remettre en cause, dans l’avenir, cette pratique millénaire. La décision rendue outre-Rhin précitée, la qualifiant d’atteinte à l’intégrité corporelle de l’enfant, peut être considérée comme un coup de semonce, et le signe d’un début d’évolution en Europe.

D’ailleurs, le juge dispose d’ores et déjà des outils pour sanctionner la circoncision rituelle du jeune enfant, tant en matière civile qu’en matière pénale, dans la mesure où cette coutume est contra legem (I).

De plus, le mouvement de laïcisation du droit interroge sur la place de la circoncision rituelle dans le droit positif de demain, notamment sur la possibilité de la pratiquer dans des hôpitaux publics et sur sa compatibilité avec les principes d’intérêt supérieur de l’enfant et de dignité humaine, dont les contenus évoluent avec le temps et la société (II).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 223.

[1] Civ. 1e, 22 février 1978, n° 76-11.551, D. 1978. 601, note Ph. MALINVAUD.

[2] TGI Cologne, 7 mai 2012 : LIBCHABER R., « Circoncision, pluralisme et droits de l’homme », D. 2012. 2044 ; THIERRY J.-B., « La circoncision de l’enfant », RJPF n°9-10, 1er septembre 2012.

[3] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, résolution n° 1952, 2013

[4] LE BARS S., « Pourquoi le débat sur la circoncision qui a agité l’Allemagne ne s’est pas propagé en France », Le Monde, 16-17 septembre 2012.

[5] MAÏMONIDE M., Le guide des égarés, trad. Salomon Munk, Verdier Lagrasse, 1979, p. 267. Il précise quant aux commandements relatifs à l’idolâtrie, que la loi, pour faire disparaître les croyances dans les astres, a employé les symboles de l’Alliance, dont la circoncision est une des manifestations évidentes. Il indique également à la p. 370, que la signification de la défense de donner « l’agneau pascal » aux incirconcis, remonterait à un épisode en Egypte dans lequel les hébreux, ayant négligé la circoncision dans une volonté d’assimilation aux égyptiens, se firent finalement tous circoncire pour pouvoir pratiquer l’immolation de l’agneau pascal. Il en précise le sens symbolique de l’alliance entre « le sang de la circoncision [qui] se mêla au sang de l’agneau pascal » corroborant ainsi l’allusion du prophète dans le Chapitre XVI de l’Ezéchiel dans l’expression « trempée dans ton sang ».

[6] Ibid, p.416-417.

[7] A ce propos, sur la controverse savamment entretenue par certains concernant les écrits de Maïmonide à propos de cette autre raison de la circoncision, cette dernière ne saurait avoir de réel et sérieux fondement. En effet, le philosophe indique clairement, dans plusieurs extraits du même ouvrage cet aspect de la signification de la circoncision. Dans « sa table des chapitres », elle est rangée dans le chapitre XLIX, quatorzième classe aux côtés des « commandements relatifs aux unions illicites » et de « la chasteté ». On trouve également, au même endroit ce titre évocateur : « la circoncision considérée comme moyen de chasteté et comme marque distinctive des Hébreux ; pourquoi elle doit se pratiquer dans l’enfance. Défense de mutiler les parties sexuelles de tout mâle ». A la p. 273, il classe cette dernière dans « les commandements relatifs à la défense de certaines cohabitations », en précisant leurs buts : « diminuer le commerce avec les femmes », « restreindre, autant que possible, le désir effréné de la cohabitation, et de ne pas y voir, comme le font les ignorants, le but (de l’existence humaine) ».

[8] Il poursuit, indiquant que « le véritable but, c’est la douleur corporelle à infliger à ce membre et qui ne dérange en rien les fonctions nécessaires pour la conservation de l’individu, ni ne détruit la procréation, mais qui diminue la passion et la trop grande concupiscence. Que la circoncision affaiblit la concupiscence et diminue quelquefois la volupté, c’est une chose dont on ne peut douter ; car dès la naissance on fait saigner ce membre en lui étant sa couverture, il sera indubitablement affaibli ».

[9] Ibid, p.418

[10] Cité par SEGAL J., « La circoncision dans une perspective humaniste et juive ». Raison Présente, Nouvelles Editions Rationalistes, 2015, Pouvoir et autorité, 192, pp.99-108.

[11] SEGAL J., op. cit. ; SEGAL J., « Être juif et s’opposer à la circoncision », Libération, 14 septembre 2014 ; LASKAR P., « La circoncision. Approche rituelle et médicale », in COHEN M-L. (dir.), La Circoncision en question, Orizons, coll. Témoins/Témoignages, 2014, p. 33.

[12] Certains auteurs, se faisant défenseurs de la circoncision rituelle, oublient régulièrement la deuxième raison religieuse qui a trait au plaisir sexuel et ne retiennent que l’alliance symbolique à Dieu.

[13] ABOU RAMADAN M., « Les débats sur la circoncision en droit musulman classique et contemporain », in FORTIER V. (dir), La circoncision rituelle, enjeux de droit, enjeux de vérité, Presses Universitaires de Strasbourg, 2016, p 25-38 ; MAHERZI A., « La circoncision et “le dialogue interculturel et interreligieux” », in COHEN M-L. (dir.), op. cit., p. 67, spéc. pp. 67-85 ;

[14] SIDI N GOYI A., « La circoncision et “l’esquisse de l’essence de la circoncision chez les Kongo” », in COHEN M-L. (dir.), op. cit., p 59-66.

[15] Voir à ce propos BURNET R., LUCIANI D., La circoncision, Parcours Biblique, Bruxelles, Lessius, coll. « Le livre et le rouleau », n° 40, 2013, 160 p.

[16] LASKAR P., op. cit. p. 33 : « Selon l’OMS en 2009, 661 millions d’hommes de plus de quinze ans étaient circoncis, soit 30% de la population masculine mondiale ».

[17] LUCIANI D., « La circoncision, parcours biblique », in FORTIER V. (dir) op. cit. p 45.

[18] On pourra citer d’ailleurs à ce propos la violente controverse suscitée par le colloque organisé le 23 janvier 2014 à Toulouse par l’Association des Juifs libéraux de Toulouse et la Ligue Internationale contre le Racisme et l’Antisémitisme sous la direction de Monique Lise Cohen. L’ouvrage publié la même année fut vivement critiqué par Jérôme Segal, notamment concernant la rationalité de certaines contributions, qui n’hésitaient pas, en dehors de nombreuses assertions fausses, à produire des développements plus « ésotérico-religieux » que scientifiques, et à se laisser aller à des comparaisons pour le moins douteuses, ainsi qu’à des reductio ad Hitlerium concernant les recommandations du Conseil de l’Europe et tout argument en défaveur de la circoncision rituelle (SEGAL J., « La circoncision sans question », Slate, 7 octobre 2014).

[19] Sur la coutume, v. notamment : DEUMIER P., Le droit spontané, Paris, Economica, Coll. « Recherches juridiques », 2002.

[20] CORNU G., Vocabulaire juridique, PUF, Coll. « Quadrige » 11e éd., janvier 2016, p. 284.

[21] Ibid., p. 257.

[22] V. notamment sur cet article : BENILLOUCHE M., « L’interdiction des mutilations sexuelles : entre confirmation et révolution », RDLF 2014, chron. n° 06.

[23] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, résolution n° 1952, 2013 : « L’Assemblée parlementaire est particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de l’intégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit d’éléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment les mutilations génitales féminines, la circoncision de jeunes garçons pour des motifs religieux, les interventions médicales à un âge précoce sur les enfants intersexués, et les piercings, les tatouages ou les opérations de chirurgie plastique qui sont pratiqués sur les enfants, parfois sous la contrainte » ; VIALLA F., « Intégrité corporelle des enfants (circoncision) : résolution du Conseil de l’Europe », D. 2013, p. 2702.

[24] L’APCE n’est que consultative (Répertoire de droit international, « Conseil de l’Europe », n° 28, Dalloz), elle ne produit donc, par définition, aucune norme obligatoire.

[25] V., entre autres : Le Monde, « Circoncision religieuse : Israël condamne une résolution du Conseil de l’Europe », 4 octobre 2013 ; Le Figaro, « Israël dénonce le “racisme” du Conseil de l’Europe », 4 octobre 2013 ; Le Point, « Circoncision : les musulmans de France dénoncent une résolution européenne, 5 octobre 2013 ; Le Parisien, « L’Europe remet en cause la circoncision, juifs et musulmans s’indignent », 7 octobre 2013 ; La Croix, « Inquiétudes après une résolution du Conseil de l’Europe sur la circoncision », 22 octobre 2013.

[26] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, réponse à recommandation, Recommandation 2023, 2013, Comité des ministres : « Le Comité des Ministres tient à souligner que les pratiques mentionnées dans la Résolution 1952 (2013) ne sont aucunement comparables, étant donné que les mutilations génitales féminines sont clairement interdites par le droit international. Elles relèvent du champ d’application de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et, en vertu de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, elles font partie des violations les plus graves des droits fondamentaux des filles et des femmes. Elles ne peuvent en aucun cas être mises sur un pied d’égalité avec des pratiques telles que la circoncision des jeunes garçons pour motifs religieux, pratique qui ne fait pas l’objet de dispositions juridiques analogues. La résolution signale certes qu’il y a des distinctions à faire, mais le Comité des Ministres constate que le libellé de ce texte risque de prêter à confusion ».; VIALLA F., op. cit.

[27] Civ. 1e, 26 janvier 1994,n° 92-10.838 D. 1995, p. 226, obs. CHOAIN ; CA Paris, 1e ch. B, 29 septembre 2000, D. 2001, p. 1585, obs. DUVERT ; CA Lyon, 2e ch., 6 juin 2011, n° 10/05032.

[28] Civ. 1e, 18 mai 1989, n° 87-19.600 ; Civ. 1e, 6 décembre 1994, n° 92-17.767, D. 1995, obs. PENNEAU, somm. 27.

[29] CAA Lyon, 20 sept. 1993, Gaz. Pal. 28-29 sept. 1994, p. 25, note J. BONNEAU ; CE, 3 novembre 1997, n° 153686, Publié au recueil Lebon, 1997.

[30] TGI Laval, 16 avril 2002 ; AJ Fam. 2002, p. 222.

[31] PARICARD S., « Quelle autonomie pour l’enfant au sein du couple parental uni ? », in Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, LexisNexis, 2015, p. 776.

[32] BOINOT P., « Sectes religieuses et droit pénal », Rev. science crim. 1983.409, spéc. p. 417 ; PENNEAU J., obs. sous CA Paris, 12 févr. 1992, D. 1993. somm. 27 ; CHOAIN C., op. cit. ; DUVERT C., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. ; THIERRY J.-B., op. cit. ; PARICARD S., op. cit. ; v. contra : ROCHE-DAHAN J., « Réflexion sur la licéité de la circoncision », RIDC vol. 65, n° 1, 2013, pp. 75-103 ; v. pour un avis plus nuancé : LE BRIS C., « La contribution du droit à la construction d’un “vivre ensemble” : entre valeurs partagées et diversité culturelle », Droit et société, 2016/1 (n° 92), p. 75-98.

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