Archive mensuelle 19 décembre 2021

ParJDA

« S’il te plaît, apprivoise-moi »

Art. 386.

Le Master Droit de la Santé & le Journal du Droit Administratif avec le soutien du Tribunal administratif de Toulouse ont décidé de proposer, de façon régulière, une chronique jurisprudentielle en droit(s) de la santé, réunissant , en fonction de l’actualité et/ou de l’intérêt juridique du sujet, une ou deux décisions du Tribunal assorties des conclusions du rapporteur public. Elles pourront être accompagnées d’un commentaire ou de propositions doctrinales et parfois même uniquement de présentations académiques.

par M. Mathieu Touzeil-Divina
Université Toulouse 1 Capitole
Co-directeur du Master Droit de la Santé
Directeur du JDA

Horvilleur Delphine,
Vivre avec nos morts ; Paris, Grasset ; 2021.

L’auditeur de plusieurs grandes maisons radiophoniques connaît évidemment l’auteure de l’ouvrage dont il est ici rendu compte, Delphine Horvilleur. Rabbin du « Judaïsme en mouvement », elle a déjà publié de nombreux ouvrages mais aucun, a priori et sauf omission, ne concerne directement et juridiquement le(s) droit(s) et pas même ceux de la santé. Bref, mais on s’en doutait un peu, l’auteure n’est pas juriste (et c’est déjà là peut-être une première qualité).

Toutefois, nous avons décidé d’intégrer son opus « Vivre avec nos morts » car il rejoint, précisément, une des thématiques chères au(x) droit(s) de la santé ; thématique que la présente chronique accueille à bras ouverts : le(s) droit(s) éprouvé(s) par le(s) citoyen(s). Il est effectivement non seulement opportun mais obligatoire à nos yeux de toujours se demander comment les droits sont non seulement reçus mais encore mis en œuvre(s) et ressentis par leurs premiers destinataires. Par ailleurs, en consacrant ce livre à la Mort et à la fin des vies, Delphine Horvilleur rejoint l’une des branches du droit de la santé, celle du dernier souffle de vie. Partant – que l’on soit juriste ou non – elle tente de nous faire approcher un sujet que nombre d’entre nous ne souhaiterait jamais aborder : celui de nos propres réactions face à la Mort comme si le sujet pouvait – en humanité avant tout – être réellement apprivoisé alors que quiconque la rencontre ne semble que pouvoir la subir ou la fuir.

Récemment, en Droit, c’est aussi un constat que dépasse la Défenseure des Droits dans son « rapport funéraire » de 2021 et dans lequel elle appelle à davantage – précisément – de droit(s) autour de la Mort et surtout de celles et de ceux qu’elle rend esseulés.

La voici donc, l’héroïne du livre[1] :
la Mort.

Et comme l’on sait qu’elle va entraîner avec elle son inévitable cortège de fleurs, de pleurs et d’humeurs, on nous en propose en sous-titre un « petit traité de consolation ». Tel sera peut-être pourtant l’un des rares reproches que l’on pourra faire à son auteure. Car si nous avons très sincèrement beaucoup aimé et appris au fil des pages de ce formidable recueil construit à partir de onze témoignages-chapitres portant chacun le nom d’une ou d’un défunt(e), nous n’y avons pas vu ou perçu un instrument de consolation mais plutôt un guide d’adoption que l’on rédigerait à destination des futurs maîtres d’un animal indomptable et auxquels on dirait : nos conseils ne vous serviront sûrement pas à apprivoiser ce qui ne peut l’être mais au moins à oser le regarder et à essayer.

« Allons & voyons ».

C’est par ces mots du Sermon sur la Mort (1662) de Bossuet :

« c’est une étrange faiblesse de l’esprit humain que jamais la mort ne lui soit présente, quoiqu’elle se mette en vue de tous côtés, et en mille formes diverses. On n’entend dans les funérailles que des paroles d’étonnement de ce que ce mortel est mort » …

…que nous avons souvent introduit nos leçons, cours ou considérations sur le(s) droit(s) de la Mort[2]. En effet, voilà bien une réaction toute humaine et singulièrement toute contemporaine, moderne et occidentale que de croire qu’en enfermant la Mort dans un cercueil puis dans la terre (ou en la faisant brûler) puis en la contenant dans un espace – lui aussi fermé et détaché des regards (p. 82 et s.) – (le cimetière mais désormais aussi l’espace cinéraire), elle n’existera plus. Le rite funéraire juif se conclut d’ailleurs aussi par cette « clôture » ou fermeture du linceul (p. 50) :

« Un dernier détail clôture (sic) la préparation des morts dans la tradition juive : le linceul doit être cousu à ses extrémités, et ainsi refermé juste avant que le corps ne soit prêt à être inhumé. Le vêtement des morts est clos, et cette couture scelle leur départ ».

Et l’auteure de rappeler même un souvenir d’enfance (p. 82) :

« Ma mère nous interdisait d’entrer dans un cimetière. Vieille superstition ashkénaze : ne pas faire approcher les enfants de la mort. Je suppose qu’on s’imagine ainsi la tenir hermétiquement à distance ».

Mettez cependant vos deux mains sur vos yeux. Ça y est ? Non, vous avez triché puisque vous me lisez. Ça y est ? … Bon, vous le lirez plus tard mais sachez que si vous l’avez fait même si dans votre champ de vision, ce texte n’existait plus, il n’empêche qu’il était toujours là.

La Mort aussi. Tout le temps.

Elle est inévitable et aussi humaine et certaine que la vie elle-même. Nous devons par ailleurs la vie à la mort de cellules premières rappelle, comme pour normaliser l’expérience, l’auteure (p. 20).

Alors, oui, il faut oser, aller et regarder et c’est à cela que nous entraîne, en nous tenant la main, en nous rassurant, en nous conseillant, Delphine Horvilleur. Et pour cela et de cela il faut l’en remercier mille fois.

Entre les religions,
un témoignage fait de portraits
& d’accompagnements.

C’est, sans le vouloir on l’imagine, une équipe de football funéraire qu’a réunie dans son œuvre Delphine Horvilleur. Onze défunts en un autre Évangile y sont évoqués avec humour, avec tendresse, avec sincérité et avec toujours en filigrane, ce rapport qu’eux-mêmes, leurs proches ou leurs absents ont eu ou refusé d’avoir avec la Mort. Le rabbin Horvilleur en est à la fois témoin puis acteur.

Cela dit, l’acteur ne cache pas son rôle particulier au seuil de la Mort de ses frères et sœurs en communauté. Elle est rabbin et accomplit en conséquence parfois la lecture du tristement célèbre qaddich ou קדיש en langue araméenne (ainsi directement adressée au Très-Haut).

Les témoignages et les récits que nous confie Delphine Horvilleur se font par suite tant dans l’intimité que dans l’humilité et l’Humanité. On ne reçoit pas une « leçon » (ou alors de vie !), on entend des confidences, des secrets partagés, une confiance manifeste dans l’autre et son respect (p. 112 et s.) :

« Personne ne sait parler de la mort, et c’est peut-être la définition la plus exacte que l’on puisse en donner. Elle échappe aux mots, car elle signe précisément la fin de la parole ».

Tout est ici résumé : on sait que l’on ne pourra pas mais on essaie, et l’on accompagne.

Toutefois, disons-le très simplement, l’ouvrage n’est pas destiné seulement ou forcément aux lecteurs et aux lectrices de confession juive et ne pas l’être n’empêche en rien ni la lecture ni l’accompagnement qu’en offre son auteure. Redisons-le, c’est en Humanité qu’on s’y sent accompagné que l’on soit croyant ou athée, Juif ou d’une autre religion.

Accompagner, telle est bien la mission dont relève ici le rabbinat de l’auteure (p. 80 et s.) :

« Je crois que jamais mieux que ce jour-là, je n’ai compris mon rôle et ce à quoi sert un officiant au cimetière. Accompagner les endeuillés, non pas pour leur apprendre quelque chose qu’ils ne savaient déjà, mais pour leur traduire ce qu’ils vous ont dit, afin qu’ils puissent l’entendre à leur tour. Et s’assurer ainsi que le récit qui a quitté leur bouche revienne à leurs oreilles par l’intermédiaire d’une voix qui n’est pas la leur, enfin pas tout à fait, une voix qui fait dialoguer leurs mots avec ceux d’une tradition ancestrale, transmise de génération en génération, aux « bons » et aux « mauvais » juifs et à ceux qui font comme ils peuvent ».

La Mort invisible que l’on pourrait voir…
malgré les pandémies.

La pandémie contemporaine, qu’évoque naturellement Delphine Horvilleur (p. 15) dès le premier de ses chapitres, n’a malheureusement fait qu’accentuer le phénomène que nous condamnons d’invisibilisation de la Mort[3] et que d’autres essais, par exemple à l’aune de la religion et des rites catholiques, d’aucuns[4] ont pu qualifier de « Mort confisquée ». Cachée, dissimulée, la Mort a toujours plus été cachée (au moins de mars à fin décembre 2020) puisque jusqu’à la décision (de condamnation) du Conseil d’État du 22 décembre 2020[5] entraînant une modification de la législation funéraire, la Mort et les morts ont été dissimulés, par précaution et peur de transmission, aux yeux mêmes des proches et des parents ; la plupart des soins rituels ayant même été prohibés[6]. Un ultime confinement étant alors imposé aux défunts après avoir seulement concerné les vivants[7]. Delphine Horvilleur, quant à elle, ne dissimule rien du malheur ou des peurs ; elle les affronte et y fait fac en nous engageant à au moins essayer de suivre ses pas.

Voir les ou plutôt « la » Mort, la religion juive y incite pourtant nous rappelle l’auteure (p.37 et s.) qui donne au lecteur la signification a priori première de ces cailloux laissés par les visiteurs sur les sépultures de leurs défunts. Ils indiquent bien sûr, aujourd’hui, aux autres vivants que l’on ait passé, que l’on a pensé aux défunts, que l’on se les ai rappelés mais ils signalent aussi une tombe, un des lieux de la Mort pour celles et ceux qui avaient autrefois l’interdiction de l’approcher. Aujourd’hui, cependant, …

« Contrairement aux fleurs qui fanent, les cailloux restent et disent la force du souvenir. Ils racontent la place inaltérable qu’occupent les disparus dans la vie de ceux qui leur survivent.

Et puis le caillou, en hébreu, porte un nom particulier, dont le signifiant caché a valeur de puissant symbole. Un caillou se dit Ebben, et ce mot, une fois fendu, en révèle deux qu’il semble avoir fait fusionner « ab » et « ben », le « parent » et « l’enfant ».

Poser un caillou sur une tombe, c’est [désormais] déclarer à celui ou à celle qui y repose que l’on s’inscrit dans son héritage (…). La pierre dit la filiation, réelle ou fictive, mais toujours véritable ».

Une autre religion abrahamique, ajoutons-nous, n’a-t-elle pas basé sa famille et donc son héritage également sur ce même terme : « Tu es Pierre, et sur cette pierre je bâtirai mon Église » relève en effet saint-Matthieu en son Évangile (chapitre 16, versets 13 à 23).

« LeH’ayim » ;
« A la vie » !

C’est une expression qui revient comme une ritournelle dans l’ouvrage de Delphine Horvilleur. « A la vie » ; « LeH’ayim » nous incite-t-elle à trinquer à ses côtés (p. 25 et s.) comme pour rappeler plusieurs paradoxes conjurant la Mort : buvons à la vie et enfermons-là dans ce lieu (le cimetière) que la langue des Hébreux nomme Beit haH’ayim c’est-à-dire – précisément – la « maison des vivants » ! Il est vrai cela dit (en Droit également) que les cimetières sont a priori aussi – sinon surtout – faits par les vivants certes à la mémoire des morts mais pour et par les vivants. Ne dit-on ainsi pas du cimetière en droit administratif qu’il est un lieu de domanialité publique parce qu’il serait affecté « à l’usage direct de tous » ; le « tous » étant nécessairement l’assemblée des vivants puisque le Mort, en droit français et à notre grand regret[8], n’a pas véritablement de « droit(s) » ?

C’est avec malice et humour, qu’à plusieurs reprises, Delphine Horvilleur rappelle également ce quasi-mantra qui semble conjurer la Mort en la défiant d’un « LeH’ayim » ! puis d’un « Désolé, on n’est pas là. Repassez plus tard » (p. 25) !

On croirait entendre le personnage d’Arya Stark dans Games of Thrones lorsqu’elle nargue la Mort en la défiant après une interrogation naïve : « What do we say to the God of Death » ? « Not today » ! Pas aujourd’hui, célébrons donc la vie puisque nous le pouvons. Et célébrons aussi la Mort en ce qu’elle en fait partie nous invite à songer l’auteur de « vivre avec nos morts » dont le titre – précisément – revient sur cette paradoxale mais inévitable cohabitation des défunts et de leurs orphelins que nous sommes.

En grec ancien, la lettre Z (le Zêta) est l’initiale du terme ζῇ signifiant « il est vivant » ou « en vie » comme pour conjurer la mort de l’innocent dans cet incroyable et magnifique film[9] de Costa-Gavras. Par suite, « choisir la vie » (p. 104), telle est bien l’option que nous engage à apprivoiser et à assumer au fil de ses pages, Delphine Horvilleur et l’on ne peut que l’en remercier.

« S’il te plaît,
apprivoise-moi »…

Elle aura beau supplier et se faire aussi touchante que le Petit Prince d’un Saint-Exupéry, personne ne veut ni ne peut apprivoiser la Mort et en tout cas pas celle des autres. En revanche, et grâce à Mme Horvilleur, notamment, on peut désormais essayer et cela change tout car c’est précisément cela, le point commun entre le Droit et l’Humanité : l’idée du « bien commun » et ce, quelle que soit la religion, la croyance ou la citoyenneté.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 386.


[1] D’où l’emploi au présent compte rendu de sa majuscule personnifiante.

[2] Dont : Touzeil-Divina Mathieu, Bouteille-Brigant Magali & Boudet Jean-François (dir.), Traité des nouveaux droits de la mort ; Le Mans, L’Epitoge ; 2014 (2 vol.) ou encore aux côtés du docteur Philippe Charlier, « Droit de la mort : « Allons et voyons ! »  in Libération datée du 1er novembre 2014.  

[3] Si la religion juive explique (p. 212 notamment) Delphine Horvilleur prohibe de regarder les morts, c’est-à-dire ceux et celles que « LA » Mort emporte, c’est bien cette dernière que l’auteure entend essayer de regarder en face et non ses victimes.

[4] De Cacqueray Christian, La mort confisquée ; Paris, Cld ; 2002.

[5] CE, 22 décembre 2020, Escolano & alii (req. 439804 & alii). Ladite jurisprudence a par ailleurs été commentée par nos soins au Jcp A n°03 2021.

[6] Cf. dans leurs versions premières (avant annulation) : les décrets n°2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ; n°2020-352 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles funéraires en raison des circonstances exceptionnelles liées à l’épidémie de Covid-19 ; n°2020-384 du 1er avril 2020 complétant le décret n°2020-293 , n°2020-446 du 18 avril 2020 relatif à l’établissement du certificat de décès ; n°2020-497 du 30 avril 2020 complétant le décret n°2020-293 ; n°2020-548 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ; n°2020-648 du 27 mai 2020 modifiant le contenu et les modalités de délivrance des diplômes dans le secteur des services funéraires ; n°2020-663 du 31 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 ; n°2020-724 du 14 juin 2020 modifiant le décret n° 2020-663 ; n°2020-750 du 16 juin 2020 relatif à l’obligation de fournir une attestation de conformité des véhicules funéraires ; n°2020-917 du 28 juillet 2020 relatif à la durée de l’habilitation dans le secteur funéraire et à la housse mortuaire.

[7] On se permettra de renvoyer en ce sens à : Touzeil-Divina Mathieu, « Droit(s) funéraire(s) & coronavirus :  l’autre confinement » in Lami Arnaud (dir.), La pandémie de Covid-19 ; les systèmes juridiques à l’épreuve de la crise sanitaire ; Bruxelles, Bruylant ; 2021 ; p. 129 et s.

[8] Outre la conclusion commune du traité préc. des nouveaux droit(s) de la Mort, on renverra en ce sens au dernier chapitre de nos Dix mythes du droit public ; Paris, Lextenso ; 2019.

[9] Z (film franco-algérien de 1969).

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ParJDA

L’association Coronavictimes a encore frappé … Obs. sous CE, ord., 25 août 2021

Art. 385.

Le présent article rédigé par Mmes Anne-Camille Deléglise & Eva Mahoudeaux, Etudiantes en Master I Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Emmanuelle Charpentier (2021-2022), s’inscrit dans le cadre de la 5e chronique en Droit de la Santé du Master Droit de la Santé (UT1 Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Mmes Anne-Camille Deléglise & Eva Mahoudeaux,
Etudiantes en Master I Droit de la Santé,
Université Toulouse 1 Capitole,
promotion Emmanuelle Charpentier (2021-2022)

L’association Coronavictimes, fervente militante contre la politique opérée par le Gouvernement défère devant le juge administratif toutes les mesures phares adoptées. Cette fois-ci, est à l’ordre du jour le fameux passe sanitaire sur lequel le Conseil d’Etat a dû, encore une fois, se prononcer en référé dans une ordonnance du 25 août 2021. 

En période de crise, notamment sanitaire, l’Etat est amené à enrichir un droit déjà complexe, par le biais de mesures d’adaptation inédites.  Il en ressort que le juge doit lui aussi s’adapter en tentant d’appliquer ce nouveau droit. Celui-ci manque de pratique et de recul, car adopté dans un contexte d’urgence pour faire front à la situation une crise. Une autre difficulté réside dans la nécessité d’établir un certain contrôle de proportionnalité entre l’ampleur des circonstances et les mesures parfois critiquables sur leur conformité aux droits et libertés fondamentaux, mais qui auraient vocation à être temporaires. Face à cela, le juge français semble avoir opté pour la solution d’une unicité étatique et, ainsi, de ne pas remettre en cause, la plupart du temps, les dispositions gouvernementales. Néanmoins, rattrapé par son obligation d’indépendance, le juge y procède de manière assez indirecte. L’ordonnance du 25 août 2021 en est une illustration.

Les faits de l’affaire sont les suivants. L’association Coronavictimes avait saisi le juge administratif des référés pour requérir la suspension de l’exécution du décret 2021-1059 du 7 août 2021. Ce décret imposait notamment la possession d’un « passe sanitaire » dans les transports et pour certains rassemblements en extérieur.  Il faut rappeler que le « passe sanitaire » avait été instauré par la Loi 2021-689 du 31 mai 2021 et son décret d’application 2021-699 du 1er juin 2021, et jugé conforme à la Constitution (C. constit. DC 2021-819 du 31 mai 2021).

L’association requérante invoquait l’illégalité de ce décret par le biais de trois moyens :

  • Conditionner l’accès à certains transports publics et évènements à la possession d’un « passe sanitaire » crée une inégalité de traitement entre les personnes vaccinées et celles qui ne le sont pas.
  • Conditionner l’accès à certains transports publics et évènements à la possession d’un « passe sanitaire » porte une atteinte à la liberté d’aller et venir.
  • Exonérer, sous certaines conditions, d’un test de dépistage ou du port du masque les personnes vaccinées, alors que l’efficacité du vaccin n’a pas été prouvée, ne respecte pas la volonté de protection de la santé du législateur.

Sur le premier moyen :

Au premier moyen, le Conseil d’Etat répond tout simplement que le « passe sanitaire » pouvait être obtenu, non pas uniquement par la vaccination, mais également par un test de dépistage ou un certificat de rétablissement de la maladie. Le juge a tout bonnement repris les termes de la Loi du 31 mai 2021 qui, en son Article Premier II. 2°, autorisait le Premier Ministre à :

« Subordonner l’accès des personnes à certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19. »

Il s’agit ici d’une application littérale des textes. Ce rappel du Conseil d’Etat était largement prévisible. Au premier abord, il semblerait que la notion de « passe sanitaire » n’ait pas été comprise dans sa globalité par l’association, celle-ci ne l’assimilant qu’à un schéma vaccinal complet. Cependant, l’association Coronavictimes est une habituée des bancs du tribunal administratif. Elle est en effet à l’origine de nombreux recours portant sur les mesures gouvernementales de crise. Il est donc possible de supposer que l’association tente par tout moyen d’obtenir gain de cause, même par des arguments saugrenus.

Sur le deuxième moyen :

En ce qui concerne le deuxième moyen, le Conseil d’Etat invoque sa légalité en se fondant également sur la loi du 31 mars 2021. Son Article 1. II. 1. 1° prévoit la nécessité du « passe sanitaire » pour certains déplacements, notamment pour entrer et sortir du territoire. Le paragraphe suivant implique les lieux en extérieur dans les restrictions qu’il met en œuvre.

Le Conseil d’Etat a interprété souverainement, avec les éléments qui lui étaient fournis, que les précédentes dispositions ne portaient pas atteinte à la liberté d’aller et de venir. Il reprend ici la position qu’il a défendue tout au long de la crise, selon laquelle les mesures prises par le Gouvernement pour faire face à la crise sanitaire n’entravent pas les libertés des individus.

Il faut soulever que le Conseil d’Etat aurait simplement pu statuer sur les deux premiers moyens d’une traite. En effet, dans la mesure où le « passe sanitaire » pouvait s’obtenir à l’aide d’un PCR et que ces tests étaient disponibles et gratuits à tous, alors chacun pouvait accéder aux transports et aux manifestations en plein air. Les juges de la haute juridiction administrative ont cependant démontré d’une certaine distance. En effet, un test PCR même gratuit et disponible peut rester assimilé à une limite dans l’accès aux transports. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel avait déjà validé la constitutionnalité du passe sanitaire quant à la liberté d’aller et venir. Le juge administratif est donc lié à cette jurisprudence constitutionnelle et ne peut pas la remettre en cause au nom de n’importe quel motif.

L’absence totale de fondements exprimée par le juge administratif pour déclarer conforme le passe sanitaire à la liberté d’aller et venir renvoie à un désir du juge de rester neutre. Ainsi, cette neutralité revendiquée pourrait aussi s’apparenter à leur absence de volonté d’immission dans les mesures prises par le Gouvernement.

Sur le troisième moyen :

C’est néanmoins dans l’analyse du troisième et dernier moyen que l’hypothèse précédente apparaît flagrante. En effet, le Conseil d’Etat se contente simplement d’affirmer qu’autoriser sous conditions les personnes vaccinées à déroger aux tests de dépistage du virus et au port du masque n’est pas « de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité du décret contesté ». Ici, le juge reste extrêmement en retrait puisqu’il n’apporte aucune justification sur cette légalité. Il ne reprend ni l’idée d’efficacité non prouvée de la vaccination ni celle d’objectif de protection de la santé du législateur invoquées par les requérants.

Ce silence juridictionnel pourrait découler du manque de consensus et de recul scientifique quant à l’efficacité effective de la vaccination. Ces débats, d’origine scientifique, ont fini par se retrouver au centre de l’opinion publique qui remet en question la politique vaccinale engagée par le Gouvernement.

En effet, Jacqueline Marvel, chercheuse CNRS au CIRI (immunologue), souligne que « nous n’avons pas d’information précise sur la protection à long terme des vaccins. Tout ce que l’on peut affirmer, c’est que le vaccin est efficace sur une période d’environ 6 mois – le temps qui nous sépare des débuts de la vaccination »[1]. Ainsi, la question de l’efficacité sur le long terme du vaccin est au cœur des polémiques.

La HAS a dans un premier temps, par un avis du 23 août 2021[2], recommandé l’administration d’une dose de rappel pour les personnes les plus à risque de faire une forme sévère de la maladie (les personnes de 65 ans et plus et celles présentant des comorbidités) avant d’élargir cette recommandation le 6 octobre 2021[3], à l’ l’ensemble des professionnels qui prennent en charge ou accompagnent ces personnes vulnérables (soignants, transports sanitaires et professionnels du secteur médico-social) et préconise également de le proposer à l’entourage des personnes immunodéprimées. La recommandation de l’administration d’une dose de rappel pour ces personnes à risques ou en contact avec ces mêmes personnes, souligne ce manque de recul et de connaissance scientifique sur la maladie et les vaccins élaborés.

La question des multiples variant et de leur impact vis-à-vis de la vaccination est également à prendre en compte. Effectivement, le monde scientifique n’a que peu de données, et de recul sur ces données pour statuer sur le fait de savoir si les variants pourraient échapper à la protection conférée par les vaccins basés sur la souche initiale de l’épidémie ou même diminuer, drastiquement ou non, cette protection.

L’impact de l’évolution du virus sur les vaccins actuels, ainsi que l’évolution de la pandémie sont suivis au jour le jour, afin d’obtenir une réponse à ces nombreuses questions.

L’état des connaissances scientifiques et médicales sur le Sars-Cov-2 évolue de jour en jour, et pour le moment, les vaccins étant toujours en phase 3 des essais cliniques, afin de mesurer l’efficacité et la sécurité des vaccins, aucune conclusion ne peut être véritablement tirée. 

Le juge ne peut alors, pour le moment, pas statuer sur ce point, les scientifiques n’ayant eux-mêmes pas statué définitivement. 


Cet arrêt du Conseil d’Etat n’a cependant pas vocation à perdurer dans le temps. En effet, les tests PCR et antigéniques sont devenus payants depuis le 15 octobre 2021 pour les personnes non vaccinées et ne disposant pas d’une ordonnance en vertu de l’arrêté du 14 octobre 2021 modifiant l’arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire. Le motif du Conseil d’Etat pour justifier l’absence d’inégalité de traitement entre les personnes vaccinées et non vaccinées est donc désormais inopérant.

Il manque encore un peu de recul pour analyser les conséquences de cette nouvelle disposition, et notamment l’apparition d’un nouveau contentieux. En effet, en dehors de la vaccination, le seul moyen de disposer du passe sanitaire serait d’avoir contracté récemment la maladie, ce qui n’est pas une alternative réaliste. Il est ainsi possible d’imaginer soit une vaccination contrainte de la population encore réticente, soit une marginalisation de celle-ci. Le passe sanitaire était obligatoire pour se rendre à l’hôpital ou chez le médecin en vue de soins programmés, cette part de la population non vaccinée et avec peu de ressources pourrait tout simplement renoncer à se faire soigner. Il y a donc un enjeu d’accès aux soins, qui devrait s’estomper si la levée du passe sanitaire s’effectue rapidement. Cependant, le passe sanitaire pourrait aussi perdurer dans le temps et devenir un outil politique. Le Gouvernement ne fait que retarder sa levée pour l’instant. Dans cette hypothèse, la vaccination obligatoire pour tous devra être instaurée par le Gouvernement ou le juge sera amené à se reprononcer sur sa légalité et il est pertinent de se demander comment il pourra défendre l’absence d’une inégalité de traitement.

BIBLIOGRAPHIE

  1. Avis du Conseil scientifique COVID-19 du 6 juillet 2021 « REAGIR MAINTENANT POUR LIMITER UNE NOUVELLE VAGUE ASSOCIEE AU VARIANT DELTA » Disponible sur https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/avis_conseil_scientifique_6_juillet_2021_actualise_8_juillet_2021.pdf?fbclid=IwAR35yGdcx-jLyIj4IU464ukHt8OwqI03pGqOTvV9CELtq7JNgDM0NYM3Qtg
  2. HAS – Avis n° 2021.0061/AC/SEESP du 23 août 2021 du collège de la HAS relatif à la définition des populations à cibler par la campagne de rappel vaccinal chez les personnes ayant eu une primovaccination complète contre la Covid-19 – Disponible sur https://www.has-sante.fr/jcms/p_3283044/fr/avis-n-2021-0061/ac/seesp-du-23-aout-2021-du-college-de-la-has-relatif-a-la-definition-des-populations-a-cibler-par-la-campagne-de-rappel-vaccinal-chez-les-personnes-ayant-eu-une-primovaccination-complete-contre-la-covid-19
  3. HAS – Covid-19 : la HAS élargit le périmètre de la dose de rappel – Disponible sur https://www.has-sante.fr/jcms/p_3290677/fr/covid-19-la-has-elargit-le-perimetre-de-la-dose-de-rappel
  4. Matthieu Martin – Université de Lyon 1 – « [Covid-19] L’efficacité des vaccins, une comparaison risquée » Disponible sur https://sciencespourtous.univ-lyon1.fr/efficacite-des-vaccins/

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 385.


[1] Matthieu Martin, « [Covid-19] L’efficacité des vaccins, une comparaison risquée » Disponible sur  https://sciencespourtous.univ-lyon1.fr/efficacite-des-vaccins/

[2] Avis n° 2021.0061/AC/SEESP du 23 août 2021 du collège de la HAS relatif à la définition des populations à cibler par la campagne de rappel vaccinal chez les personnes ayant eu une primovaccination complète contre la Covid-19 – Disponible sur https://www.has-sante.fr/jcms/p_3283044/fr/avis-n-2021-0061/ac/seesp-du-23-aout-2021-du-college-de-la-has-relatif-a-la-definition-des-populations-a-cibler-par-la-campagne-de-rappel-vaccinal-chez-les-personnes-ayant-eu-une-primovaccination-complete-contre-la-covid-19

[3] Covid-19 : la HAS élargit le périmètre de la dose de rappel – Disponible sur https://www.has-sante.fr/jcms/p_3290677/fr/covid-19-la-has-elargit-le-perimetre-de-la-dose-de-rappel

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CE, 29 septembre 2021, D. contre ministre de la Défense (obs.)

Art. 384.

Le présent article rédigé par M. Vianney Marie-Joseph, Doctorant en droit public, Université d’Aix-Marseille, Centre Droit de la Santé, s’inscrit dans le cadre de la 5e chronique en Droit de la Santé du Master Droit de la Santé (UT1 Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par M. Vianney Marie-Joseph,
Doctorant en droit public,
Université d’Aix-Marseille,
Centre Droit de la Santé

Commentaire de CE, 29 septembre 2021,
D. contre ministre de la Défense, n°435323

Un grand nombre de dommages considérés comme étant causés par les médicaments, dont font partie les vaccins bien évidemment, laissent toujours planer plus de doutes quant à leur origine. Cette situation en vient à favoriser le fait qu’en matière de dommages causés par des produits de santé, une part importante des affaires soumises aux juges aboutit à un jugement de réparation par le biais de l’établissement de présomptions et qu’il est difficilement envisageable, en France, de laisser un dommage d’une importante gravité sans réparation[1].

Lorsqu’une pathologie se développe peu de temps après une vaccination, a fortiori lorsque cette dernière est obligatoire, le doute pousse le requérant vers l’imputation de son préjudice à la vaccination. Après la multitude de cas relatifs à la question l’imputabilité de la sclérose en plaques à la vaccination contre le virus de l’hépatite B[2], la question s’est également posée devant le Conseil d’État, pour ce même vaccin, de savoir si celui-ci a pu contribuer au développement de la myofasciite à macrophages. Elle se caractérise par des symptômes non-spécifiques tels que des douleurs musculaires, des douleurs articulaires ainsi qu’une fatigue chronique.

À l’occasion de cette affaire, le requérant, vacciné à titre obligatoire, une fois en 1994 et une fois en 1995 contre le virus de l’hépatite B pendant son service militaire, a souffert en septembre 1995 de troubles, selon lui, attribuables à sa vaccination à titre obligatoire contre l’hépatite B. En 1997, une myofasciite à macrophages lui est diagnostiquée. Du fait de cette dernière, il bénéficie, à partir de 2001, d’une pension militaire d’invalidité. Estimant que cette pension ne constituait pas une réparation de l’ensemble des préjudices subis, le requérant effectue une demande auprès du ministre de la Défense à fin d’indemnisation complémentaire. Après rejet de la demande d’indemnisation par une décision du 17 mars 2015, s’en suit sa contestation devant le tribunal administratif d’Orléans, ce dernier aboutissant également à un rejet de sa demande. La cour administrative d’appel confirmant la décision de première instance par un arrêt du 5 juillet 2019 à l’occasion duquel elle considère qu’ « en se fondant sur les travaux de l’Académie nationale de médecine, du Haut conseil de santé publique, de l’Académie nationale de pharmacie et de l’Organisation mondiale de la santé consacrés aux liens susceptibles d’exister entre l’administration de vaccins contenant des adjuvants aluminiques et le développement de différents symptômes constitués de lésions histologiques de myofasciite à macrophages, de fatigue chronique, de douleurs articulaires et musculaires et de troubles cognitifs, qu’aucun lien de causalité n’avait, à la date de son arrêt, été scientifiquement établi », le requérant forme alors un pourvoi en cassation contre cette décision.

Le requérant fait justement valoir à l’appui de son pourvoi que, alors que les données usitées par la cour administrative d’appel n’avaient permis d’établir aucun lien à l’échelle des études scientifiques réalisées sur des groupes de population, elle se sert de ces études afin de résoudre un litige se présentant à l’échelle individuelle. Il ajoute que, dans cette situation, « il appartenait à la cour, non pas de rechercher si le lien de causalité entre l’administration d’adjuvants aluminiques et les différents symptômes attribués à la myofasciite à macrophages était ou non établi, mais de s’assurer, au vu du dernier état des connaissances scientifiques en débat devant elle, qu’il n’y avait aucune probabilité d’un tel lien existe ».

Le Conseil d’État, précisant que le moyen précédemment évoqué suffisait, à lui seul à justifier l’annulation de l’arrêt d’appel, annule l’arrêt et renvoi l’affaire à la cour administrative d’appel de Nantes.

Par cette décision, le Conseil d’État rappel que la seule absence de preuve de l’inexistence de lien de causalité entre le dommage et la vaccination est suffisante afin de pouvoir imputer le dommage à la vaccination obligatoire (I). Au regard de sa jurisprudence, il apparaît que cette considération prévaut lorsque la probabilité d’un tel lien de causalité n’est pas écartée sur le plan collectif (II).

I. Une imputabilité probable considérée suffisante pour la réparation du préjudice individuel du requérant

L’utilisation de l’absence de preuve de l’inexistence du lien de causalité pour en considérer l’existence découle de deux caractéristiques favorisant cette appréciation : le caractère individuel du litige (A) portant sur les conséquences, pour la personne concernée, d’une vaccination à caractère obligatoire (B).

A. L’appréciation du lien de causalité au regard de la situation individuelle du requérant

En matière de dommages médicamenteux, le Conseil d’État et la Cour de cassation se rejoignent nettement sur l’appréciation de l’origine du dommage de la victime lorsque celle-ci impute le dommage à la prise d’un médicament. Dans ces cas, les deux juridictions suprêmes procèdent par une analyse in concreto de la situation en analysant les faits au regard de l’état de santé du patient ainsi que des autres causes possibles du dommage subi afin de déterminer l’origine de celui-ci[3] (à titre d’exemple : CE, 30 avril 2014, n°357907 ; Cass. Civ. 1ère, 26 septembre 2012, n°11-17.738). Il n’apparaît donc pas particulièrement surprenant à la lecture de la présente décision que le Conseil d’État suive le raisonnement du requérant selon lequel la cour d’appel administrative aurait commis une erreur de droit en recherchant uniquement « si [de manière générale] le lien de causalité entre l’administration d’adjuvants aluminiques et les différents symptômes attribués à la myofasciite à macrophages était ou non établi ». Les juges confirment le principe selon lequel la juridiction du fond se doit d’analyser la situation au regard des « connaissances scientifiques en débat devant elle » et non du débat en cours, plus généralement, au sein de la communauté scientifique.

Par ailleurs, le passage de la recherche de l’établissement d’un lien de causalité à la recherche du fait « qu’il n’y avait aucune probabilité qu’un tel lien existe » constitue un renversement de perspective notable traduisant de manière éloquente les limites de l’expertise. Les dommages médicamenteux ont particulièrement mis à mal l’efficacité de cette dernière en l’empêchant d’apporter quelconque certitude aux divers débats s’étant déroulés devant les juridictions du fond au cours des dernières années. Les juges ont, ici encore, pris en compte cette situation dans laquelle l’expertise n’aboutit qu’exceptionnellement à une quasi-certitude. Sachant que l’expertise ne permettra pas d’établir de manière certaine, mais plutôt probable, un lien de causalité entre la vaccination et la survenance de la pathologie du requérant, il appartenait à la cour administrative d’appel, pour écarter l’application des dispositions de l’article L. 3111-9 du code de la santé publique, de constater l’inexistence d’un lien de causalité de manière certaine en soulignant la totale absence de probabilité de son existence.

Les juges ont, dans le domaine de la responsabilité relative aux dommages causés par les médicaments, « la connaissance du pouvoir de connaître »[4] qui désigne des « limites que je connais a priori ». Cette assertion fonde l’exigence d’une certitude négative afin d’aboutir à l’absence d’imputabilité de la pathologie à la vaccination obligatoire. La prise en compte des limites de l’état des connaissances scientifiques justifie pleinement, dans la poursuite de l’impératif de justice, que les juges renversent la nature du lien de causalité recherché afin d’appliquer le mécanisme d’indemnisation permettant à la victime de bénéficier d’une réparation de son dommage dont elle n’aurait pu bénéficier d’aucune autre manière. En effet, en l’absence d’établissement de l’origine du dommage, la victime n’aurait, en l’espèce, pu bénéficier de l’application d’aucun régime de responsabilité ni de mécanisme d’indemnisation et ainsi d’aucune réparation. L’analyse vaut également pour le régime d’indemnisation au titre de la solidarité nationale qui ne s’applique que lorsque les dommages « sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins »[5], à cette condition d’imputabilité s’ajoutant celle de gravité du préjudice subi par la victime.

Il convient ici de souligner que le mécanisme d’indemnisation dont il est fait application ici est relatif à une vaccination présentant un caractère obligatoire. Les conditions de son application constituant une influence dans le sens d’une indemnisation facilitée de la victime.

B. Une réparation facilitée dans le cadre de l’indemnisation des dommages imputables aux vaccinations obligatoires

L’application de ce mécanisme d’indemnisation, ne requérant pas la preuve de la commission d’une faute, nécessite uniquement l’établissement du fait que le vaccin soit à l’origine du dommage, alors que le régime de réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale comporte également la condition de gravité du dommage.

L’imputabilité du dommage à la vaccination, en tant que seule condition permettant d’octroyer une réparation de son préjudice à la victime, n’implique la création que d’une seule présomption jouant en faveur de l’appréciation du Conseil d’État : l’imputabilité du dommage à la vaccination. Au regard du fait que la myofasciite à macrophages a été considérée, dans des cas similaires, comme ayant causé un déficit fonctionnel permanent entre 20%[6] et 33%[7], il paraît également probable que, même en établissant l’origine du dommage, la réparation au titre de la solidarité nationale n’aurait pu constituer une solution certaine, le seuil permettant la réparation au titre de l’article L.1142-1 du code de la santé publique étant fixé à 25%. L’application de ce régime juridique, en tant que seul moyen pour la victime de bénéficier d’une indemnisation, participe à ce mouvement d’assouplissement des conditions permettant la réparation de ce type de dommages.

Il convient d’ajouter ici que la mise œuvre de la réparation au titre de ce mécanisme d’indemnisation nous semble devoir être différenciée d’un régime de responsabilité. En effet, contrairement au moyen au pourvoi qui évoque la responsabilité de la puissance publique, la réparation du dommage s’effectuant par le biais de l’ONIAM et ainsi de la solidarité nationale, peut-on vraiment parler de « responsabilité » de la puissance publique ? Il s’agit plutôt ici d’un mécanisme de socialisation des risques qui, une fois de plus, justifie par son existence même une volonté de favoriser la réparation des dommages entrant dans son champ d’application et donc cet assouplissement que nous pouvons constater au fil des décisions du Conseil d’État dans ce domaine sans proprement constituer un jugement de responsabilité à l’égard de la puissance publique. Cela évite d’avoir à instaurer des présomptions plus risquées comme celle de commission, par l’administration, d’une faute lourde réalisée à l’occasion de l’arrêt Déjous[8].

L’appréciation de la situation individuelle et la victime et la volonté d’indemniser celle-ci n’est cependant pas l’unique considération justifiant la réparation accordée à la victime en l’espèce. Il apparaît que cette décision s’intègre dans un mouvement jurisprudentiel plus large qui tend à conditionner cet assouplissement à une analyse du risque au niveau collectif qui viendrait justifier l’établissement d’une présomption au niveau individuel.

II. Un assouplissement dépendant de l’état général des connaissances du risque lié à la vaccination

Bien que le Conseil d’État valide l’appréciation du requérant selon lequel l’imputabilité du dommage à la vaccination s’apprécie au regard de la situation individuelle de la victime, il n’en demeure pas moins que celle-ci implique un assouplissement de l’établissement du lien de causalité au regard d’un état des données scientifiques plus large (A) allié à une volonté d’indemniser concordant avec l’absence d’acceptation des risques par la victime du fait du caractère obligatoire de la vaccination en ce qu’elle empêche une acceptation réelle des risques (B).

A. Un assouplissement lié à la reconnaissance d’un doute sur l’absence d’innocuité du vaccin

La myofasciite à macrophages dont souffre le requérant désigne une pathologie qui a longtemps fait l’objet de doute quant à son origine, cette caractéristique étant entrée en ligne de compte préalablement à la question de la souplesse dans l’établissement de l’imputabilité du dommage à la vaccination. En effet, dans un cas similaire, lequel concernait cette même pathologie ainsi que le même vaccin, le Conseil d’État a estimé, en 2008, qu’une cour d’appel administrative n’a pas commis d’erreur de droit en se fondant sur « le caractère atypique et non identifié de la pathologie de la requérante […] pour considérer que le lien entre les vaccinations subies par l’intéressée et son état n’était pas direct »[9]. Cette dernière décision se situe directement à la suite de sa décision Royer de 2008[10], concernant encore une fois la même pathologie et le même vaccin. Selon celle-ci, « il ne résultait toutefois pas de l’instruction, compte tenu notamment de l’état actuel des connaissances scientifiques selon lesquelles la probabilité d’un lien entre la vaccination et les troubles constatés était très faible, que l’existence d’un lien de causalité direct […] soit établie ».

La question qui se pose à ce stade est celle de savoir pour quelle raison la cour d’appel administrative n’a pas abouti à la même conclusion que dans le cas exposé ici. Cette raison apparaît à l’occasion de la décision Landry de 2012[11] à l’occasion de laquelle le Conseil d’État considère qu’il « ne ressort pas des pièces du dossier que, dans le dernier état des connaissances scientifiques, […] la probabilité d’un lien [entre la vaccination et les symptômes de la myofasciite à macrophages] soit très faible ». Il semble ici que, contrairement à l’état des connaissances scientifiques au moment de la décision Royer de 2008, la probabilité ne soit plus aussi faible, ce qui justifie que les juridictions du fond puissent procéder à l’établissement d’une présomption d’imputabilité du dommage à la vaccination au regard de l’état de santé personnel du requérant.

L’état des connaissances scientifiques permet donc de se reposer sur une présomption qui en engendre conséquemment une seconde. Dans le cas où il est possible de présumer que l’état général des connaissances n’exclut pas une probabilité que la pathologie soit imputable à la vaccination, il est alors possible de présumer que la pathologie du requérant soit imputable à la vaccination en l’absence d’exclusion d’une probabilité au regard de son absence d’antécédents personnels ou familiaux ainsi qu’au délai entre la vaccination et l’apparition des symptômes liés à la pathologie[12]. Cette assertion semble pouvoir être érigée au rang de principe au regard du fait que ce raisonnement a auparavant été réalisé pour établir un lien de causalité entre la vaccination contre l’Hépatite B et la sclérose en plaques dans le cadre d’une vaccination obligatoire[13].

Au-delà de cette analyse, une autre justification pourrait s’ajouter à celles précédemment exposées. La vaccination, dans ces cas, était obligatoire et décrit donc une situation qui matérialise le déséquilibre entre l’administration et la victime qui n’a pas pu choisir d’accepter le risque de manière libre, condition qui poserait une obligation de réparation à l’endroit de la puissance publique même si l’indemnisation est effectuée au titre de la solidarité nationale.

B. L’assouplissement découlant d’une obligation ne permettant pas l’acceptation du risque

Après avoir rappelé le mécanisme d’indemnisation dont il est ici fait application, il convient de souligner que le caractère obligatoire de la vaccination implique des conséquences qui ne sont pas des moindres quant à la possibilité de la victime à bénéficier d’une réparation. En effet, alors qu’un dommage causé par une vaccination obligatoire pourrait théoriquement entrer dans le champ d’application de l’indemnisation des préjudices au titre de la solidarité nationale, le régime juridique spécialement prévu pour les vaccinations obligatoires ne comporte pas la condition de gravité du dommage. Cela laisse supposer que le caractère obligatoire de la vaccination est le fondement spécifique de la réparation du dommage subi par la victime.

Ce caractère obligatoire induit que la victime n’a pas eu l’occasion et conséquemment n’a pas pu donner son consentement libre et éclairé. Dès lors que la victime s’est vu imposer le risque, tout dommage imputable à l’acte de vaccination est censé entraîner la réparation du préjudice subi. La double présomption précédemment évoquée (au regard de l’état des connaissances scientifiques d’abord et, ensuite, de l’état de santé de la victime avant la vaccination) vient renforcer le « sentiment de responsabilité » de la puissance publique et justifie l’assouplissement les conditions permettant d’aboutir à l’imputabilité du dommage à la vaccination obligatoire.

Cet arrêt semble présager qu’à l’avenir, le doute, le plus minime soit-il, ne sera plus envisagé comme « très faible », même s’il l’est en fait, dès lors qu’il s’agira d’une pathologie dont l’une des causes pourra potentiellement être la vaccination et qu’il pourra subsister un doute que la pathologie lui est imputable. Il s’agit d’une condition bien plus souple que celle découlant de l’application de la responsabilité du fait des produits défectueux à l’occasion de laquelle le produit est reconnu comme ayant pu causer le dommage uniquement s’il est possible d’écarter tout autre cause potentielle à celui-ci. De plus, cette condition permet de créer une présomption de manière quasiment automatique alors que l’article 4 de la directive produits défectueux[14] ne le permet pas du seul fait que « certains indices factuels prédéterminés de causalité sont réunis »[15].  La reconnaissance d’un déséquilibre entre deux acteurs, dont l’un s’est vu imposer une vaccination au risque de laquelle il n’a pu consentir, entraîne alors des conséquences juridiques particulièrement notables.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 384.


[1] On le remarque notamment au regard du régime de réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale prévu à l’article L.1142-1 du code de la santé publique s’appliquant à partir d’un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25%.

[2] CE, 9 mars 2007, Mme S., n°267635 ; CE, 18 février 2009, n°305810 ; CE, 10 avril 2009, n° 296630 ; CE, 24 juillet 2009, n° 308876 ; CE, 4 mars 2011, n°313369 ; CE, 17 février 2012, n° 331277 ; CE, 5 novembre 2014, n° 363036 ; CE, 6 novembre 2013, n° 345696.

[3] Pour une analyse concernant la jurisprudence administrative, F. ROUSSEL, « Le rôle de l’expert dans le contentieux des accidents médicamenteux », Médecine & Droit, n°145, 2017, pp.92-97 ; concernant la jurisprudence judiciaire, J.-S. BORGHETTI, « Contentieux du vaccin contre l‘hépatite B : la Cour de Luxembourg sème le doute », Recueil Dalloz, 2017, p.1807 et s.

[4] P. GILBERT, « L’excès et la certitude. Les certitudes négatives de Jean-Luc Marion », Nouvelle revue théologique, 2011/3, Tome 133, p.441.

[5] Article L.1142-1 du code de la santé publique.

[6] CAA Lyon, 18 février 2016, 14LY02920, inédit au recueil Lebon.

[7] CE, 11 mai 2016, n°387694.

[8] CE, 7 mars 1958, Secrétaire d’État à la Santé publique c/ Déjous, n°38230.

[9] CE, 11 juillet 2008, Drausin et MGEN, n° 305685.

[10] CE, 21 mars 2008, Royer, n° 288345.

[11] CE, 21 novembre 2012, Ville de Paris et Landry, n°344561.

[12] Sur ce point, voir notamment CE, 9 mars 2007, Commune de Grenoble, n°278665.

[13] Rapport du commissaire au gouvernement T. OLSON sur CE, 9 mars 2007, Mme S., n°267635 précité.

[14] Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux.

[15] A. HACENE, « Vaccin contre l’hépatite B : présomptions de défectuosité et de causalité conditionnées », Dalloz actualité, 31 octobre 2017.

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La vaccination « universelle » contre les papillomavirus : un enjeu de santé publique essentiel

Art. 383.

Le présent article rédigé par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou, s’inscrit dans le cadre de la 5e chronique en Droit de la Santé du Master Droit de la Santé (UT1 Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Propos liminaires : cet article n’a pas vocation à prôner la vaccination contre le(s) papillomavirus, bien au contraire, nous avons conscience de la liberté de chacun sur ce sujet. Nous ne tentons ici, que d’expliquer pourquoi la vaccination contre le papillomavirus a été ouverte « universellement » en 2020. Pour plus de compréhension, les termes « ouverture à la vaccination » signifient que le vaccin est remboursé par l’assurance maladie. Également, nous souhaitons attirer votre attention sur les recommandations de la Haute autorité de la santé pour trouver plus d’éléments, particulièrement des études sur la sécurité des vaccins, des propos contre la vaccination ou bien des arguments en sa faveur, ainsi que les études d’acceptabilité du vaccin, qu’elles soient françaises ou internationales.  


Les papillomavirus ou HPV pour Human Papilloma Virus, sont des virus sexuellement transmissibles et qui comptent plus d’une centaine de variants[1]. Les conséquences d’une infection peuvent aller, selon le type de HPV, de verrues anogénitales, lésions précancéreuses du col de l’utérus, du vagin, de la vulve, de l’anus, cancer de la sphère ORL, cancer de l’anus, cancer de la vulve et du vagin et cancer du pénis[2].

Nous insistons sur le fait que les papillomavirus, sont responsables chaque année de 100% des cancers du col de l’utérus[3], environ 3 000 femmes sont touchées par ce cancer et 1000 en décèdent[4].  Autre exemple, en 2015, toujours selon la Haute Autorité de Santé, 360 cas du cancer de l’anus sont attribuables aux infections HPV ce qui représente 91.3% de proportion de cas attribuables.  A l’échelle mondiale, 5% des cancers sont issus d’une infection liée aux papillomavirus[5].

Au-delà de la maladie, qui dans toutes ses formes fait souffrir physiquement les malades, l’infection fait également souffrir psychologiquement. En effet, la personne peut craindre d’en parler à un professionnel de santé, à son ou ses partenaire(s), de le(s) contaminer et ainsi affecter négativement sa qualité de vie en favorisant l’exclusion sociale[6]. Les HPV sont particulièrement trompeurs, en effet on estime que la plupart les infections liées à un HPV sont asymptomatiques et bénignes. Il est estimé que 80% femmes ou hommes contractent un papillomavirus une ou plusieurs fois au cours de leur vie[7] et que 90 % des infections sont éliminées naturellement dans les deux ans[8].  Pourtant, l’infection persistante n’apparait que bien plus tard et c’est pourquoi les professionnels recommandent les dépistages (notamment chez les femmes à partir de 25 ans).

La plan cancer 2014-2019[9] avait pour objectif d’atteindre 60% de couverture vaccinale des femmes, c’est-à-dire que pendant ces cinq années, 60% des jeunes femmes auraient reçu au moins deux doses[10], notamment par un renforcement de la mobilisation des médecins traitants[11].Les autorités de santé françaises ont démontré que le cout-efficacité, c’est-à-dire le cout du vaccin et le bénéfice attendu, n’était pas intéressant pour l’ouverture à la vaccination universelle si l’objectif de 60% de couverture vaccinale pour les femmes était atteint. Or, selon les dernières enquêtes de 2018, la couverture vaccinale était de 24% pour un schéma complet c’est-à-dire au moins deux doses[12], et 30% pour une dose.

14 ans après le début des premières vaccinations, l’arrêté du 30 novembre 2020 modifiant la liste des spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux[13], permet une vaccination universelle contre le papillomavirus, car les vaccins sont désormais remboursables pour tous les genres et toutes les préférences sexuelles. Ils peuvent donc participer à l’immunité de groupe tant recherché lors des premières années de la vaccination, mais aussi pouvoir se protéger et protéger le ou leur partenaire(s) quel que soit son genre. Surtout, ce droit à la vaccination permet d’intégrer l’ensemble de la population au sein d’un enjeu de santé publique, alors qu’au départ cette mesure appartenait essentiellement aux femmes. Pourtant, selon les dernières recommandations du Haut conseil de santé publique[14], la priorité restait l’augmentation de la couverture vaccinale des filles. Nous nous sommes alors demandé, si l’arrêté du 30 novembre 2020 élargissant la vaccination universelle s’est-il basé uniquement sur une logique économique, c’est-à-dire que le cout-efficacité devenait avantageux dans la vaccination universelle ?

Dans le premier temps, la vaccination n’était ouverte que pour les femmes et ce pour éviter principalement des lésions cancéreuses pouvant donner lieu à de nouveaux cas de cancer, car les infections liées au HPV touchent en majorité les femmes, avec environ 4580 nouveaux cas de cancer par an en France[15]. Ce n’est que par la prise en compte de nouveaux cas d’infections liées aux HPV, comme enjeu de santé publique, que le gouvernement fait le choix d’ouvrir la vaccination à d’autres personnes sous conditions, mais pas encore de manière universelle puisque les hommes hétérosexuels en sont exclus, du moins les études cout-efficacité démontraient que cela n’était pas bénéfique (I). Néanmoins, la couverture vaccinale est restée basse, et ce pour différentes raisons, ne permettant pas de créer une immunité de groupe. Dans un second temps, la balance cout-bénéfice devenait alors intéressante pour ouvrir la vaccination universelle, pourtant c’est sur des raisons principalement d’équité et ayant pour objectif de mettre fin à une discrimination basée sur le genre et les préférences sexuelles que se base cette décision (II).

I. Le choix d’une vaccination limitée :
le rapport cout-efficacité
d’une couverture vaccinale française

Les papillomavirus sont des maladies très contagieuses, les infections se transmettent par rapports sexuels, mais aussi via la main et la bouche. «. Les rapports sexuels protégés ne constituent donc pas une garantie absolue d’éviter la contagion. Ils réduisent simplement les risques de propagation du virus[1]. » Comme précisé en amont, 90% des infections peuvent être éliminées naturellement. C’est lorsque certaines infections liées à un type de HPV, à titre d’exemple le HPV 16 et 18[2], persistent qu’ils provoquent des lésions qui sont susceptibles, plusieurs années après, d’évoluer en cancer. « Les HPV 16 et 18 sont détectés dans environ 70 à 80 % des cancers anaux et 80-90 % des cancers de l’anus HPV-positifs. Ils sont aussi détectés dans 55 à 60 % des cancers du vagin, 48 % et 40 % respectivement des cancers du pénis et de la vulve. »[3] C’est pourquoi les professionnels de santé et les autorités de santé, recommandent des dépistages.

Le début de la vaccination est ouvert aux filles en 2007. Selon le Haut Conseil de Santé Publique, la cible vaccinale a été déterminée par la prise en compte de trois considérations « L’âge des premiers rapports sexuels ; Les incertitudes concernant la durée de protection ; L’absence d’études autorisant des co-administrations[4](c’est-à-dire en même temps qu’un autre vaccin). » Le Conseil supérieur d’hygiène publique de France a recommandé « la vaccination des jeunes filles de 14 ans, afin de les protéger avant qu’elles ne soient exposées au risque de l’infection. Il a aussi recommandé que le vaccin soit également proposé aux jeunes filles et jeunes femmes âgées de 15 à 23 ans qui n’auraient pas eu de rapports sexuels ou au plus tard, dans l’année suivant le début de la vie sexuelle[5] ». Ainsi, dans le premier temps de la vaccination l’objectif est de réduire les cancers qui touchent en majorité les femmes comme celui de l’utérus.

A partir de 2012, la vaccination est également ouverte aux personnes immunodéprimées[6] ou aspléniques[7]. De plus, la vaccination pour les filles est abaissée à 11 ans et le rattrapage à partir de 15 ans à 19 ans. L’idée est de vacciner plus tôt car la couverture vaccinale était insuffisante après 2007 et parce que les autorités de santé avaient obtenu des résultats positifs des différentes études, qui soulignaient la possibilité de coadministrer une dose de vaccin de papillomavirus avec celui de la diphtérie-tétanos-polio-coqueluche[8] . Néanmoins, l’abaissement de l’âge a créé quelques freins. « L’incompréhension des parents sur l’indication à vacciner des jeunes filles prépubertaires avant le début de l’activité sexuelle pour 9 à 25%[9] […] [les parents] qui pensent que la vaccination contre les HPV favorise la promiscuité, ou encore que la prévention des IST ne concerne pas leurs enfants, ou encore de personnes qui ne sont pas à l’aise avec le fait de parler de la sexualité de leur enfant[10]. »

A partir de 2016, la vaccination va être également ouverte aux hommes ayant des relations sexuelles avec des hommes (HSH) et jusqu’à l’âge de 26 ans. Selon les faits, « le risque de cancer du canal anal est 20 fois plus élevé chez les HSH que chez les hétérosexuels, les HSH infectés par le VIH étant la population la plus à risque[11] ». Il semble que l’ouverture à la vaccination des HSH est liée aux découvertes sur les cancers ORL, Anal et de pénis, du moins, leur prise en compte comme des objectifs de santé publique. D’autant plus, que s’il existait des dépistages pour prévenir ces lésions cancéreuses pour les femmes, comme le frotti par exemple, tel n’était pas le cas pour les autres formes de cancer, du moins, les études relatives à l’acte de dépistage du cancer anal étaient variables et il n’existait pas de recommandations précises, ni de consensus pour le traitement de lésions[12]. Donc, l’ouverture aux HSH comme moyen de se protéger et protéger ses partenaires des infections liées aux HPV est cohérente. Elle est considérée comme enjeu de santé publique et nécessite des actions venant des pouvoirs publics.

Cependant, nous souhaitons attirer votre attention, sur ce choix. En effet, si l’ouverture à la vaccination des HSH vise à répondre à un enjeu de santé publique, n’en est -elle pas moins discriminante ? En effet, si le but de la vaccination est de prévenir les infections avant le début de l’activité sexuelle, pourquoi ne pas vacciner l’ensemble de la population afin d’éviter aux personnes ayant des relations sexuelles avec d’autres hommes de se présenter comme tel pour pouvoir bénéficier de la vaccination ? Plus précisément, en vaccinant l’ensemble de la population avant le début d’activité sexuelle on évite de conditionner l’accès à la vaccination à la déclaration de leurs préférences sexuelles ou de leur genre.  Attention, nous ne disons pas que l’ouverture de la vaccination aux HSH est un mauvais élément, non bien au contraire, cette vaccination permet de participer à la couverture vaccinale de la population française et surtout de prévenir des cas de cancer.

Ce que nous souhaitons vous expliquer, c’est que la vaccination des HSH a été introduite parce que les femmes vaccinées ne protègent pas les HSH d’infections et que les cas de cancer du pénis et anal sont devenus un enjeu de santé publique. Or, en réservant la vaccination à certaines personnes, les pouvoirs publics créent une charge supplémentaire tant aux femmes qu’aux HSH. D’autant plus, qu’en autorisant la vaccination universelle, les pouvoirs publics auraient évité une discrimination basée sur le genre et les préférences sexuelles.

 Aussi, nous concevons que le spectre sexuel ne se détermine pas à un instant T et que celui-ci peut changer tout au long de notre vie. Vacciner toute la population c’était aussi permettre à des hommes qui se désignent comme hétérosexuels, d’avoir accès à un moyen de protection des infections lors de relations avec les femmes, mais aussi plus tard s’ils désignent une autre préférence sexuelle de pouvoir se protéger et protéger leur partenaire. 

En 2016, si le Haut Conseil de la Santé Publique n’ouvre pas la vaccination dite universelle, c’est parce qu’il juge que la couverture vaccinale des filles est suffisante pour protéger les hommes non considérés comme HSH. Pourtant, en 2014 « la couverture vaccinale pour une dose était de 17.6% à 15 ans, c’est le niveau le plus bas estimé depuis 2009. La baisse de la proportion de jeunes filles initiant leur vaccination HPV s’observe depuis trois ans et la couverture vaccinale a diminué de 8,7 % entre 2011 et 2014. La couverture vaccinale pour trois doses à 16 ans (jeunes filles nées en 1998) était de 17,2 %. Elle était de 28,3 % en 2010 soit une baisse de 11,1 %[13]. »

Selon différentes études médico-économiques et rapport Coûts efficacités, si le pourcentage de la couverture vaccinale est élevé chez les femmes, on a une réduction des infections HPV, ainsi qu’un bénéfice pour les générations plus âgées à travers l’immunité de groupe[14]. « Pour le même nombre d‘individus vaccinés supplémentaires, l‘augmentation de la couverture vaccinale chez les filles devrait offrir des avantages plus importants au niveau de la population que l‘inclusion des garçons. L‘avantage supplémentaire de vacciner 40 % des garçons, en plus de la vaccination de 40 % des filles, ne réduirait pas la prévalence des infections au HPV davantage que d‘augmenter la couverture vaccinale chez les filles seulement de 40 % à 80 %[15]. »

De plus, « Toutes les études médico-économiques sur la vaccination masculine comme stratégie complémentaire à la vaccination féminine, en considérant le cancer du col de l‘utérus comme la seule pathologie causée par l‘infection par le HPV, ont conclu que la vaccination des garçons n‘est pas une stratégie coût-efficace. Lorsque des études médico-économiques ont examiné le cancer du col de l‘utérus et les verrues génitales, elles n‘ont pas réussi à démontrer que l‘extension à un programme universel de vaccination d‘un programme existant pour les filles seulement, serait avantageuse en termes de coût-efficacité[16] » Or, dans ces études la seule pathologie causée par ces infections est le cancer du col de l’utérus. Comme le précise le Health Information and Quality Authority[17]  (HIQA) « le cancer du col de l‘utérus reste le principal facteur qui contribue au fardeau des maladies liées au HPV », toutefois, les infections des HPV peuvent entrainer d’autres cancers et c’est bien pour cela, que les pouvoirs publics ont ouvert la vaccination aux HSH.

 Pourtant le Haut Conseil de la Santé Publique, en 2016, s’est prononcé en défaveur d’une vaccination universelle « en considérant que le cancer anal restait rare, en particulier chez les hommes (sauf chez les hommes immunodéprimés et les HSH), que les condylomes anogénitaux ne constituaient pas un problème de santé publique (incidence modérée et absence de gravité), et que l‘impact épidémiologique serait probablement faible, compte tenu des couvertures vaccinales insuffisantes observées chez les filles et donc attendues chez les garçons. Donc, chez les hommes non HSH, il existe trop peu de cas de cancer anal pour que les rapport cout-efficacité d’une vaccination universelle soit intéressante. « Parmi les autres arguments en défaveur, le Haut Conseil de la Santé Publique rappelait que l‘équité de genre s‘apprécie à risque égal (ce qui n‘est pas le cas pour les cancers liés à l’HPV, car les risques sont plus élevés chez les femmes que chez les hommes), qu‘il s‘agit d‘une stratégie coûteuse par rapport à la vaccination ciblée des HSH au début de leur activité sexuelle, que l‘acceptabilité des garçons pourrait être plus faible que celle des filles et enfin, que l‘impact potentiel de la vaccination sur d‘autres cancers (notamment de la sphère ORL) n‘était pas documenté à ce jour[18]. »

Si les raisons économiques, c’est-à-dire que la stratégie vaccinale et les rapports cout-bénéfice au vu des risques sont plus importants chez les femmes, se tient, il n’empêche qu’elle ne fonctionne que si un nombre suffisant de femmes sont vaccinées. Pourtant, selon les chiffres présentés, la couverture vaccinale des femmes restait basse et ce pour diverses raisons.

Nous avons l’impression que si la couverture vaccinale des femmes était supérieure la question de la vaccination des hommes ne se poserait pas[19] alors que de nombreuses études internationales ont démontré le bénéfice d’une vaccination universelle et/ou en sont des exemples[20]. Plus précisément, la vocation première du vaccin contre les HPV avait pour but de réduire le nombre de cancers du col de l’utérus, donc de viser prioritairement les femmes.  De plus, les études en économie de la santé montraient bien que la vaccination masculine en plus de celle féminine était trop couteuse par rapport aux objectifs de santé publique de l’époque. Cependant, comme les autorités de santé le préciseront après, ouvrir la vaccination uniquement aux femmes ne protègent pas des infections liées à un HPV pour les HSH.

 C’est parce que l’on a pris en compte d’autres infections liées aux HPV comme enjeux de santé publique, tel que le cancer ORL, anal ou du pénis, que la vaccination limitée en devenait désuète et discriminante avec toute personne qui ne serait pas un homme hétérosexuel. Pourtant, cette équité de genre a été mise en avant dans les études d’acceptabilité du vaccin. « Les parents sont en faveur d’une vaccination sans distinction de genre, arguant que les deux sexes doivent être équitablement responsables dans la prévention des infections sexuellement transmissibles[21]. » La prise en compte de ce principe d’équité dans les études, met fin à une discrimination envers le genre et les préférences sexuelles, et pouvant faire croire que seules les femmes et les HSH véhiculent ou sont touchés par les infections.

II. La considération de notion d’équité
en faveur de la vaccination universelle

Si la stratégie vaccinale des femmes en lien avec les rapports cout efficace est pertinente, le fait est qu’en France, cette couverture vaccinale est trop faible pour protéger les hommes non HSH.

Pour commencer, il est important de préciser que le coût du soin, c’est-à-dire le prix du vaccin, peut être un frein. En effet, bien que l’assurance maladie rembourse le vaccin à hauteur de 65%, 35% restent à la charge de l’usager s’il ne possède pas de mutuelles ou d’assurances complémentaires, cela représente 100 à 150 €. A titre d’exemple le GARDASIL 9 0,5 ml en flacon (laboratoires MSD VACCINS) coûte 116.62 euros[1] donc 116.62*65% = 75.8€ (partie remboursée) donc 116.62 – 75.8 = 40.82 (les 35% restants) 40.82*3[2] = 122.46 à débourser si la personne n’a pas d’assurance complémentaire. Il est possible d’obtenir des vaccins gratuitement dans certains centres de vaccinations[3] et pour certaines pathologies[4].  

L’aspect financier, ne doit pas être négligé car il reste l’un des freins à la vaccination « L’analyse effectuée par Santé publique France à partir des données de l’Enquête santé et protection sociale (ESPS) conduite en 2012 par l’Institut de recherche et documentation en économie de la santé (Irdes) a montré qu’un faible revenu du ménage et l’absence de couverture complémentaire maladie privée étaient associés à des couvertures vaccinales HPV plus faibles chez les jeunes filles et à un recours moins fréquent au dépistage chez leurs mères[5] ». Les finances des foyers ne sont pas le plus grand frein à la vaccination, mais il s’ajoute au manque d’information. En effet, dans de nombreuses études[6] les patients ou les parents ont précisé qu’ils ne disposaient que de peu d’informations sur les vaccins et ou le calendrier vaccinal. Ce manque d’information ou d’accès à l’information peut résulter de différentes choses, la première étant l’absence de connaissance de la maladie et des infections qui y sont liées. Ensuite, parce que l’usager n’a pas l’information via un professionnel de santé. Enfin dans une proportion faible l’usager posséderait des craintes sur la sécurité du vaccin. « Le manque de recul vis-à-vis des effets secondaires est l’un des principaux motifs ayant conduit à la non-vaccination des jeunes filles ou encore, la connaissance d‘effets secondaires graves survenus dans leur entourage ou véhiculés par les médias[7]. »

 Il est vrai qu’en 2014 l’âge du premier vaccin a été baissé à partir de 11 ans, certains étaient dans l’incompréhension quant à cet abaissement et ils craignaient que le vaccin ne soit plus efficace lors du début d’activité sexuelle[8]. « Selon les données du Baromètre santé 2016, avec un focus particulier sur la vaccination, réalisé sur un échantillon national représentatif de la population française âgée de 15 à 75 ans, seuls 16,9 % des parents de jeunes filles âgées de 11-15 ans (n=959) avaient vacciné leur fille. Au total, 61,9 % d‘entre eux considéraient que la balance bénéfice-risque de cette vaccination était défavorable ou incertaine[9]. »

On peut souligner, les différentes campagnes de sensibilisation et d’information sur les vaccins, effectuées par les gouvernements. Néanmoins, les professionnels de santé restent les plus à même de pouvoir transmettre des informations et répondre aux diverses craintes des usagers. « Recevoir une proposition de vaccination par son médecin ou échanger à propos de la vaccination avec son médecin est le facteur le plus associé à une forte acceptabilité vaccinale dans de nombreuses études, et les parents citent fréquemment le fait de ne pas avoir reçu une proposition de vaccination de la part de leur médecin, comme la raison de ne pas avoir vacciné leur enfant[10]. »

Ainsi, le rôle des professionnels de santé est plus qu’important, car ce sont eux qui vont permettre un accès à l’information. Il convient de préciser que la loi Hôpital, patients, santé, territoire[11] de 2009 consacre pour les sages-femmes l’élargissement de certaines de leurs missions comme l’autorisation de réaliser des dépistages des cancers gynécologiques. Mais c’est véritablement la loi Touraine[12] qui permet aux sages-femmes de prescrire et administrer les vaccins jusqu’à l’âge de 19 ans. Les professionnels de santé sont le principal vecteur dans la transmission de l’information, en effet selon l’étude de Collange et autres[13] mené en 2014 avec 1712 médecins généralistes : « Au total, 72,4 % des répondants déclaraient recommander fréquemment la vaccination contre les HPV (toujours : 45,6 % et souvent : 26,8 %), 17,1 % la recommandaient parfois et 10,5 % des médecins ne la recommandaient jamais. La plupart des médecins (88,6 %) déclaraient ne pas avoir de difficultés à parler sexualité avec les jeunes filles durant les consultations, mais 26,9 % considéraient que la présence des parents était problématique[14]. »  

En plus des professionnels libéraux, l’instruction du 3 juillet 2015[15] relative à la mise en place de centre gratuit, consacre des centres, conformément à la loi de finance de la sécurité sociale de 2015, modifié par la loi Touraine et l’ordonnance du 17 janvier 2018[16] précise à l’article 3121-2 du code de santé publique que des centres assurent la prévention, le dépistage, le diagnostic et le traitement ambulatoire des infections sexuellement transmissibles, mais aussi de vaccination contre le papillomavirus.

D’autres instances, en septembre et février 2019, respectivement, l’académie nationale de pharmacie et de médecine ont appelé à la vaccination universelle et à la gratuité du vaccin.

Pourtant, le taux de couverture vaccinale des filles était, selon Santé Publique France, de 30% pour une dose à 15 ans et 24 % pour un schéma complet à 16 ans[17] en 2018. Or, comme examiné une couverture élevée permet une immunité de groupe mais aussi de faire baisser le nombre d’infections liées à un HPV chez les hommes et les femmes. Cependant cela n’est pas le cas en France, ainsi les études cout-efficacité montrent qu’il était judicieux de vacciner les hommes pour protéger la santé de tous. « L‘examen a conclu que les analyses médico-économiques publiées avaient démontré que l‘extension de la vaccination aux hommes hétérosexuels était rarement une stratégie coût-efficace [..]. Le rapport coût/efficacité de la vaccination universelle devient plus favorable lorsqu‘on envisage d‘autres maladies liées au HPV, et lorsque la vaccination des filles est faible (<40 %), sous réserve de l‘obtention d‘une couverture vaccinale élevée chez les garçons dans le programme de vaccination universelle[18]. »

A-t-on alors ouvert la vaccination universelle uniquement pour considération économique en lien avec le rapport cout- efficacité ? la réponse est négative. Si les études en économie de la santé sont un argument important à la vaccination universelle, le fait est que c’est surtout le principe d’équité des genres et le choix de mettre fin à la discrimination envers les HSH qui ont motivé les pouvoirs publics à ouvrir la vaccination universelle.

C’est l’un des éléments les plus pointés dans les différents rapports. C’est que justifier la vaccination pour les HSH c’est aussi justifier une discrimination. En effet, ce choix d’ouverture ferait croire qu’il n’y a que les femmes et ou les HSH qui peuvent avoir des infections de HPV. En ouvrant ainsi la vaccination aux hommes sans justification de préférence sexuelle on met fin à cette discrimination. De plus, parmi les arguments favorables à cet élargissement de la vaccination certains rappellent que la vaccination universelle s’observe déjà chez plusieurs de nos pays voisins[19].

 Le Conseil national du sida, recommandait déjà en 2017 « une stratégie de vaccination universelle afin d’augmenter la couverture vaccinale et lever les discriminations liées au genre et à l’orientation sexuelle. Ces préconisations ont été intégrées à la stratégie nationale de santé sexuelle 2017-2030 qui vise à atteindre un objectif de taux de couverture vaccinale contre les HPV de 60 % chez les adolescentes en 2023 et de 80 % en 2030[20]. »

Ensuite, faire supporter la vaccination dès 2007 sur les femmes uniquement, pouvait donner l’impression que seules les femmes étaient susceptibles d’être touchées par les infections et surtout « que les filles sont plus sujettes à des comportements de promiscuité, et que les filles sont responsables de la transmission des virus HPV[21] ». Or, et c’est bien ce que les études pour l’acceptabilité du vaccin ont démontré, les parents sont pour la vaccination universelle des deux sexes, afin de faire reposer équitablement le poids de la vaccination, mais aussi de pouvoir se protéger contre des infections liées aux HPV indépendamment de la couverture vaccinale des filles[22]. « Parmi les arguments ayant conduit à la recommandation d’une vaccination généralisée, [..] le respect du principe d’équité entre les deux sexes. […] la décision d‘étendre le programme de vaccination aux garçons, doit également tenir compte d‘importantes questions d‘éthique (le fardeau des maladies liées à l’HPV est en augmentation chez les hommes, en particulier chez les HSH, et vacciner tous les garçons avant le début de leur vie sexuelle permet de les protéger tous, sans discrimination, et sans stigmatisation des choix sexuels[23]). »

En conclusion la vaccination universelle permet de protéger les individus, sans considération de leur genre et ou leurs préférences sexuelles, avant le début de le leur activité sexuelle. Aussi, c’est une responsabilisation des deux sexes dans un enjeu de santé publique. Il existe encore des freins à cette vaccination, financier, par manque d’informations sur les infections liées aux HPV, mais aussi des doutes sur la sécurité du vaccin. Pour répondre à ces différents freins, les professionnels de santé restent les principaux acteurs favorisant l’accès à l’information.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 383.


[1] Données fondation contre le cancer https://www.cancer.be/les-cancers/facteurs-de-risque/le-papillomavirus-quest-ce-exactement.

[2] Haute Autorité de Santé « Élargissement de la vaccination contre les papillomavirus aux garçons » Recommandation Décembre 2019 P.15

[3] Institut national du cancer « 10 ARGUMENTS CLÉS SUR LA VACCINATION CONTRE LES INFECTIONS LIÉES AUX PAPILLOMAVIRUS HUMAINS (HPV) » p.1 https://www.cancer.be/le-cancer.

[4] Haute Autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 2019 P.16

[5] Haut Conseil de la Santé Publique « Place du vaccin Gardasil 9®dans la prévention des infections à papillomavirus humains » Collection Avis et Rapports 2017 p.8

[6] Idem.

[7] Fondation contre le cancer https://www.cancer.be/les-cancers/facteurs-de-risque/le-papillomavirus-quest-ce-exactement.

[8] Histoire d’une polémique : vaccination anti HPV et maladies auto-immunes. Vaccination info service 1e aout 2018 https://professionnels.vaccination-info-service.fr/Aspects-sociologiques/Controverses/Maladies-auto-immunes.

[9] https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/2014-02-03_Plan_cancer-2.pdf

[10] Selon le type de vaccin il est recommandé deux ou trois doses.

[11]  Action 1.2 : Améliorer le taux de couverture de la vaccination par le vaccin anti‐ papillomavirus en renforçant la mobilisation des médecins traitants et en diversifiant les accès, notamment avec gratuité, pour les jeunes filles concernées.  « Plan cancer 2014-2019 Guérir et prévenir les cancers : donnons les mêmes chances à tous, partout en France » 4 février 2014 P.20

[12] Certains vaccins contre le papillomavirus s’injectent en deux ou trois doses.

[13] Arrêté du 30 novembre 2020 modifiant la liste des spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux.

[14] Haut Conseil de la Santé Publique 2016 https://www.hcsp.fr/explore.cgi/avisrapportsdomaine?clefr=553

[15] Haute Autorité de santé                Op cit Recommandation vaccinale 2019 p.100.


[1] Fondation contre le cancer : https://www.cancer.be/les-cancers/facteurs-de-risque/le-papillomavirus-quest-ce-exactement.

[2] Haute Autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019p.20.

[3] Haut Conseil de la Santé Publique Op cit p.8.

[4] Haut Conseil de la santé publique AVIS relatif à la révision de l’âge de vaccination contre les infections à papillomavirus humains des jeunes filles 28 septembre 2012 p.1

[5] Idem.

[6] « Une personne est immunodéprimée quand son système immunitaire ne fonctionne pas bien et qu’elle est donc plus vulnérable aux infections. » https://vaccination-info-service.fr/.

[7]« Absence de rate, d’origine congénitale ou due à une ablation chirurgicale. Par extension, le non-fonctionnement de la rate est appelé asplénie fonctionnelle. Celle-ci s’observe notamment dans la drépanocytose homozygote (maladie sanguine héréditaire responsable d’une anémie très grave). » Larousse Médical.

[8] Haut Conseil de la Santé Publique Place du vaccin Gardasil 9® Op cit p.6

[9] Idem p.35

[10] Haute Autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 t p.90

[11] Haut Conseil de la santé publique AVIS Op cit p.3

[12] Idem

[13] Ibid p.1

[14] Haute autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019p.57

[15] Idem p.58

[16] Idem p.59

[17] L’Autorité d’information sur la santé et la qualité en Irlande.

[18] Haute autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 p.58

[19] Idem p.149

[20] Australie, Autriche, Belgique, Canada, Croatie, Danemark, Estonie, Etats-Unis d’Amérique, Finlande, Irlande, Italie, Liechtenstein, Norvège, République tchèque, Royaume-Uni, Slovaquie.

[21] Haute autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 p.91


[1] Avis relatif aux prix de spécialités pharmaceutiques 26 septembre 2019.

[2] Dans le cadre d’un schéma complet à trois doses de vaccins.

[3]  Loi 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales article L 3111-11 Code de santé publique modifié par l’ordonnance n° 2018-470 du 12 juin 2018 procédant au regroupement et à la mise en cohérence des dispositions du code de la sécurité sociale applicables aux travailleurs indépendants.

[4] https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A14650

[5] Haut Conseil de la Santé Publique Place du vaccin Gardasil 9®Op cit 2017 p.35

[6] Dans une revue systématique internationale publiée en 2013 et portant sur 28 études qualitatives et 44 enquêtes collectées de 2004 à août 2011, les obstacles à la vaccination HPV étaient pour 55 % des parents, le manque d’information sur la vaccination HPV et les vaccins et leur sécurité ( Haut Conseil de la Santé Publique « Place du vaccin Gardasil 9®dans la prévention des infections à papillomavirus humains » Collection Avis et Rapports 2017 p.35) ; Santé publique France  l’enquête Rapport au sexe (ERAS) février-mars 2019.

[7] Haute autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 2019 p.80

[8] Idem p.77

[9] Rey D, Fressard L, Cortaredona S, Bocquier A, Gautier A, Peretti-Watel P, et al. Vaccine hesitancy in the French population in 2016, and its association with vaccine uptake and perceived vaccine risk-benefit balance. Euro Surveill 2018;23(17):17-00816.  http://dx.doi.org/10.2807/1560-7917.es.2018.23.17.17-00816 in Haute autorité de santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 p.79

[10] Haute autorité de Op cit Recommandation vaccinale 2019 p.78

[11] LOI n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.

[12] LOI n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé

[13] Collange F, Fressard L, Pulcini C, Sebbah R, Peretti-Watel P, Verger P. General practitioners’ attitudes and behaviors toward HPV vaccination: a French national survey. Vaccine 2016 .  http://dx.doi.org/10.1016/j.vaccine.2015.12.054 In de la Haute Autorité de Santé  Op cit Recommandation vaccinale 2019 p.115

[14] Collange F, Fressard L, Pulcini C, Sebbah R, Peretti-Watel P, Verger P. General practitioners’ attitudes and behaviors toward HPV vaccination: a French national survey. Vaccine 2016;34(6):762-8.  http://dx.doi.org/10.1016/j.vaccine.2015.12.054 in Haute Autorité de la Santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 p 76

[15] INSTRUCTION N° DGS/RI2/2015/195 du 3 juillet 2015 relative à la mise en place des centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic (CeGIDD) des infections par les virus de l’immunodéficience humaine et des hépatites virales et des infections sexuellement transmissibles.

[16] Ordonnance n° 2018-21 du 17 janvier 2018 de mise en cohérence des textes au regard des dispositions de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé.

[17] Fonteneau L, Barret AS, Lévy-Bruhl D. Evolution de la couverture vaccinale du vaccin contre le papillomavirus en France – 2008-2018. Numéro thématique – Prévention du cancer du col de l’utérus. Bull Epidémiol Hebdo 2019; in Haute autorité de santé Op cit Recommandation vaccinale 2019 p.9

[18] Haute autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale Décembre 2019 p. 59

[19] « États-Unis : la vaccination des garçons âgés de 11-12 ans était recommandée depuis fin 2011 avec un rattrapage des 13-21 ans. Australie : la vaccination des garçons âgés de 12-13 ans est recommandée depuis 2013 (27). En 2014, la couverture vaccinale des garçons âgés de 15 ans était de 60 % au niveau national pour trois doses (contre 73 % pour les filles) Autriche : la vaccination des garçons est proposée gratuitement depuis 2014. »

[20]  Haute autorité de Santé Op cit Recommandation vaccinale p.8

[21] Idem p.78

[22] Idem p.29

[23] Idem p.88

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Lutter contre les abus de l’intérim médical à l’hôpital : mission impossible ?

Art. 382.

Le présent article rédigé par M. Vincent Vioujas, Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), chercheur associé au Centre de droit de la santé (UMR 7268 ADES, AMU/EFS/CNRS), s’inscrit dans le cadre de la 5e chronique en Droit de la Santé du Master Droit de la Santé (UT1 Capitole)
avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par M. Vincent Vioujas,
Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), chercheur associé au Centre de droit de la santé (UMR 7268 ADES, AMU/EFS/CNRS)

Pression liée à la crise sanitaire ou pas, la question hospitalière persiste à occuper une place de choix dans l’actualité. Contrairement à la période qui a précédé l’apparition de la pandémie, le sujet porte moins sur les moyens financiers – la fin du « quoi qu’il en coûte » n’étant sans doute pas encore immédiatement mesurable – que sur les ressources humaines et les difficultés de recrutement. L’importance des postes vacants, qu’ils l’aient été depuis plusieurs mois ou années ou qu’ils le soient devenus plus récemment en raison de départs non remplacés faute de candidats, conduit, en effet, à des fermetures de lits dont l’ampleur a fait l’objet de vives discussions à la suite du constat alarmiste dressé par le conseil scientifique[1]. Ainsi, davantage que le choc d’attractivité que le « Ségur de la santé » devait provoquer, c’est un « cercle vicieux de la désaffection »[2] qui paraît s’imposer dans les établissements de santé de toute nature puisqu’en matière de recrutement de personnel non médical, les structures privées ne sont pas épargnées.

C’est dans ce contexte, déjà tendu et morose, qu’est venu se greffer la question de l’entrée en vigueur des dispositions de l’article 33 de la loi n°2021-502 du 26 avril 2021 (« loi Rist ») destinées à lutter contre les abus liés à l’intérim médical. Au risque de tuer tout suspense dès l’introduction, le lecteur nous pardonnera sans doute, compte tenu de la large portée médiatique que cette affaire a prise[3], d’indiquer sans plus attendre que l’application du texte est, pour l’heure, différée sine die. Pour autant, il n’est pas inintéressant de revenir sur la genèse de celle-ci et sur les raisons d’un échec programmé.

Le point de départ renvoie à une question loin d’être neuve dans l’histoire hospitalière, celle de l’attractivité médicale. Il y a déjà une trentaine d’années, en conclusion de sa thèse, le professeur Moquet-Anger observait que « constamment modifié, le statut des médecins hospitaliers est loin d’apporter la clarté nécessaire à une bonne gestion du personnel médical hospitalier et donc de résoudre le problème des besoins hospitaliers »[4]. Alors que les problématiques de recrutement et de fidélisation des infirmiers ou des aides-soignants sont aujourd’hui largement communes, elles se posent de manière distincte entre établissements publics et établissements privés à but lucratif pour les médecins puisque leurs conditions d’emploi et de rémunération diffèrent nettement[5]. Les pouvoirs publics ont donc régulièrement imaginé des mesures statutaires, salariales ou indemnitaires destinées à rendre l’exercice médical hospitalier plus attractif. Le Conseil constitutionnel lui-même s’est, par exemple, rangé à l’argument selon lequel la pratique de l’activité libérale pour les praticiens hospitaliers permet « d’améliorer l’attractivité des carrières hospitalières publiques et la qualité des établissements publics de santé »[6].

Comme en atteste la multitude de rapports officiels sur le sujet[7], ces mesures se sont néanmoins révélées insuffisantes et le taux de vacance de postes statutaires continue de progresser de manière inquiétante. S’il s’établit à 31,6% au 1er janvier 2021, contre 30,3% au 1er janvier 2020, selon les chiffres du centre national de gestion (CNG), cette moyenne cache de profondes disparités entre les régions et les disciplines. Dans certains établissements et certaines spécialités (urgences, anesthésie-réanimation, radiologie…), il arrive que ce taux dépasse 50%. Dans ces conditions, les hôpitaux ont été contraints de développer « des pratiques contestables », selon le doux euphémisme de la Cour des comptes[8]. Les expédients sont connus et méritent d’être brièvement sans rappeler, sans d’ailleurs prétendre à l’exhaustivité : recrutement de médecins à diplôme hors Union européenne, indemnisation de gardes ou astreintes fictives, contrat établi en dehors des plafonds réglementaires[9]… Lorsqu’ils ont été amenés à se pencher sur de tels agissements, les juges financiers ont fait preuve d’une grande mansuétude au bénéfice des directeurs concernés dès lors que ces derniers étaient guidés par le seul souci d’assurer la continuité du service public hospitalier et la permanence des soins[10].

Le recours à l’intérim médical figure aussi parmi les moyens utilisés pour faire face aux besoins et cristallise les critiques depuis quelques années. Du point de vue financier, le rapport rédigé en 2013 par Olivier Véran, alors député, évaluait à 6 000 le nombre de médecins exerçant temporairement des missions à l’hôpital public, pour un coût de 500 millions par an[11]. En matière d’organisation des soins, l’implication des médecins intérimaires qui, par définition, « ne font que passer », semble naturellement moindre que celles des praticiens investis de manière plus durable au sein de l’établissement. Entre autres témoignages, l’expérience de Thomas Lilti lors des premières semaines de la crise sanitaire, au printemps 2020, le confirme très clairement : « c’est quand même très particulier, on est loin de l’engagement du médecin qui vit au quotidien dans un hôpital. Du coup, ils n’ont pas une grande connaissance du service, ils ne connaissent pas le personnel paramédical »[12]. Enfin, les différences de rémunération en fonction du statut ne sont pas sans soulever des difficultés et peuvent même parfois créer un effet d’aspiration en sens inverse, des praticiens hospitaliers démissionnant (ou prenant une disponibilité) pour revenir exercer… comme intérimaires !

On comprend mieux, dès lors, la volonté affichée par les derniers ministres de la Santé de lutter contre les rémunérations excessives et considérées comme abusives. Pourtant, que ce soit dans le cadre de la réforme portée par Marisol Touraine et achevée par Agnés Buzyn, ou à l’occasion de la loi Rist, celles-ci ont, jusqu’à présent, échoué.

L’échec avéré de la réforme Touraine/Buzyn

Reprenant une proposition du rapport Véran, l’article 136 de la loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 vise, selon l’exposé des motifs, « à endiguer les dérives de l’intérim médical ». Pour cela, le nouvel article L.6143-7 du code de la santé publique prévoit que le montant journalier des dépenses susceptibles d’être engagées par praticien par un établissement public de santé (EPS) au titre d’une mission de travail temporaire ne peut excéder un plafond déterminé par décret. Le texte réglementaire en question n’a pas été publié avant les échéances électorales de 2017. Preuve de la constance des pouvoirs publics sur le sujet, l’alternance politique n’a cependant pas conduit à enterrer le dossier et Agnès Buzyn, nommée ministre de la Santé, en a fait une de ses priorités.

Ainsi, le décret n°2017-1605 du 24 novembre 2017 relatif au travail temporaire des praticiens intérimaires dans les EPS exige la production d’un certain nombre de pièces justificatives permettant notamment d’attester que ces derniers ne contreviennent aux dispositions relatives au cumul d’activités des agents publics. Mais surtout, le texte précise les conditions de détermination du montant plafond journalier des dépenses susceptibles d’être engagées par un hôpital au titre d’une mission de travail temporaire d’un médecin, odontologiste ou pharmacien. Ce plafond est constitué par le salaire brut versé au praticien par l’entreprise de travail temporaire (ETT) pour une journée de 24 heures de travail effectif. Le décret indique également que celui-ci ne peut excéder l’indemnisation de deux périodes de temps de travail additionnel de jour à laquelle s’ajoutent diverses indemnités. Sur cette base, l’arrêté du 24 novembre 2017 fixe le montant du plafond journalier pour une journée de 24 heures de travail effectif à 1 170,04 euros[13]. Il prévoyait également une entrée en vigueur progressive de ces dispositions puisque ce montant était transitoirement majoré de 20% au titre de l’année 2018 (soit 1 404,05 euros) et de 10% au titre de l’année 2019 (soit 1 287,05 euros).

Les sommes en jeu pour une garde de 24 heures peuvent sembler confortables, surtout si on les compare au salaire minimum (actuellement 1 589 euros brut… par mois). Mais elles s’avèrent souvent inférieures au montant que certains praticiens négociaient antérieurement à la parution des textes réglementaires. Selon les spécialités, les établissements et les périodes, le tarif de la garde se situe, en effet, dans une fourchette comprise entre 1 500 et 2 000 euros, et peut atteindre un niveau encore plus élevé certains jours fériés. Les économistes y verraient sans doute une parfaite illustration des lois de la rareté ainsi que de l’offre et de la demande. Plus prosaïquement, les médecins concernés mettent en avant la juste rétribution de longues années d’études, oubliant au passage que celles-ci ont été très largement payées par la collectivité[14]. Dans tous les cas, il était évident que ces derniers n’allaient pas accueillir favorablement ces nouvelles dispositions.

De fait, profitant de leur position de force, les praticiens n’ont guère eu de difficultés à imposer leurs exigences aux EPS. L’alternative entre prendre, c’est-à-dire accepter le tarif demandé par le médecin pour la mission d’intérim, même s’il se situe au-dessus du plafond journalier, ou laisser des vides dans un tableau de garde, et donc fermer un bloc opératoire, une maternité ou une ligne de SMUR, par exemple, s’apparente à un choix de Sophie…dont l’issue ne fait aucun doute. Les quelques récalcitrants ont par ailleurs subi une forme de bannissement puisqu’un collectif de médecins remplaçants a diffusé une « liste noire » des hôpitaux appliquant le plafonnement. Ni la colère de la ministre de la Santé[15] et ni le rappel par l’ordre des médecins des « responsabilités éthiques et déontologiques des médecins intérimaires »[16] n’ont toutefois suffi à faire cesser les pratiques dénoncées.

Le dossier de presse des conclusions du « Ségur de la santé » met ainsi en avant le témoignage, soigneusement choisi, d’un chef d’établissement en difficulté pour recruter des anesthésistes : « Sans anesthésiste, pas de bloc. Alors je recrute par une agence d’intérim des médecins qui viennent dépanner sur quelques gardes. Mais je constate une inflation des prétentions des médecins, qui atteignent parfois 2 500 euros nets pour 24 heures de garde. La loi a beau interdire que je paye autant pour un médecin, je n’ai pas d’autre choix, sauf à fermer mon bloc. Ce n’est pas sur nous qu’il faut mettre la pression, on est obligés de payer. C’est sur eux qu’il faut agir »[17]. Sans surprise, la mesure n°3 annoncée à cette occasion visait donc à « mettre fin au mercenariat de l’intérim médical ». Après avoir été envisagée en loi de financement de la sécurité sociale (LFSS), celle-ci a finalement été intégrée dans le cadre de la proposition de loi déposée par la députée Stéphanie Rist, qui allait devenir, avec le soutien du gouvernement, la loi du 26 avril 2021.

L’échec provisoire ( ?) de la loi Rist

Contrairement aux dispositions de la loi du 26 janvier 2016, l’article 33 de la loi Rist n’entend pas régir le seul recours à l’intérim. En effet, des abus identiques existent dans le cas où un hôpital recrute directement un médecin par contrat, en s’affranchissant des limites de rémunération prévues par les textes[18]. Le nouvel article L.6146-4 du code de la santé publique s’applique ainsi à la mise à disposition auprès d’un EPS d’un praticien salarié par une ETT[19], mais également à la conclusion d’un contrat de gré à gré ou de vacation entre cet établissement et un praticien[20].

Le dispositif investit les comptables publics d’une nouvelle mission dérogatoire par rapport aux contrôles normalement mis à leur charge en vertu des articles 19 et 20 du décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (GBCP). Comme l’a rappelé récemment le Conseil d’État dans une affaire relative à un versement de primes, « si ce contrôle peut conduire les comptables à porter une appréciation juridique sur les actes administratifs à l’origine de la créance et s’il leur appartient alors d’en donner une interprétation conforme à la réglementation en vigueur, ils n’ont pas le pouvoir de se faire juges de leur légalité »[21]. Or il leur est désormais demandé de procéder à un contrôle de légalité interne en appréciant si les dépenses qui leur sont présentées au paiement ne dépassent pas les plafonds réglementaires. Le support de présentation établi par les administrations centrales à leur intention le précise de manière catégorique : « ce contrôle de légalité interne ne correspond pas à un contrôle réglementaire prévu au GBCP »[22], ce qui signifie notamment que le contrôle hiérarchisé de la dépense n’est pas applicable en ce domaine.

Dans l’hypothèse où le comptable relève une irrégularité, autrement dit un dépassement du montant de rémunération maximal autorisé, il a l’obligation de procéder au rejet du paiement de celle-ci. Dans ce cas, il en informe le directeur de l’EPS qui doit, en principe, procéder à la régularisation nécessaire. L’article L.6146-4 prévoit également une information du directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) par le comptable. Bien que ces éléments ne figurent pas dans le texte, les consignes données à ces derniers indiquent que cette information n’intervient que si le directeur n’a pas régularisé la situation, comme il a été invité à le faire, à l’issue d’un délai d’un mois[23]. Une fois saisi, le directeur général de l’ARS est tenu de déférer les actes litigieux au tribunal administratif compétent.

Le mécanisme semble ainsi imparable. En chargeant du contrôle les comptables publics, indépendants statutairement et hiérarchiquement des directeurs d’établissement et responsables sur leurs propres deniers en cas de dépense irrégulière, la loi introduit un verrou efficace et adresse « un signal extrêmement fort », selon l’expression de la rapporteure[24], afin de garantir le respect de la réglementation. Un délai de six mois était néanmoins prévu pour l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, soit normalement le 28 octobre 2021.

L’échéance approchant, le bras de fer entre les établissements et les praticiens qui, comme on l’a vu plus haut, n’entendent pas revoir leurs prétentions salariales à la baisse a rapidement tourné en faveur de ces derniers, comme cela était largement prévisible. Le combat est, en effet, inégal. D’un côté, des médecins dont la situation financière permet sans doute de ne pas travailler pendant quelques jours, voire semaines et qui peuvent donc « jouer la montre ». De l’autre, des hôpitaux pour lesquels une absence de solution, même pour une journée, compromet la permanence des soins et menace le maintien de certaines activités. Or, face au refus d’une grande partie des remplaçants habituels d’accepter une rémunération moindre, les tableaux de service du mois de novembre comportaient, dans beaucoup d’établissements, davantage de trous encore qu’un célèbre fromage suisse. Les conséquences concrètes (fermeture nocturne de blocs, report d’interventions programmées, suppression de lignes de garde aux urgences…), largement relayées auprès des élus locaux et des députés, dont bon nombre d’entre eux sont en campagne pour leur réélection, ne pouvaient que déboucher sur une reculade.

Dès le 28 septembre 2021, la Fédération hospitalière de France (FHF), pourtant favorable au dispositif dans son principe et à l’objectif « d’un assainissement du marché de l’intérim médical », attire l’attention du ministre de la Santé sur les difficultés qui se profilent et « le risque de fermeture de lieu de prise en charge »[25]. Sans encore parler d’un report, celle-ci plaide notamment en faveur du déploiement rapide et simultané de mesures destinées à renforcer l’attractivité des carrières hospitalières. Car c’est bien l’écart entre la date prévue pour l’entrée en vigueur de l’article 33 de la loi Rist et la mise en œuvre des mesures de revalorisation annoncées (nouveau statut de praticien contractuel, prime de solidarité territoriale…), à les supposer suffisamment incitatives[26], qui crée un vide insoutenable.

Alors que la presse locale et nationale s’empare du dossier, le premier ministre est interpellé sur le sujet à l’Assemblée nationale lors de la séance de questions au gouvernement du 12 octobre 2021. Réaffirmant son attachement à la loi Rist, il répond avoir conscience de la situation et avoir demandé au ministre de la Santé « d’étudier comment nous pouvons en adapter et en aménager l’évolution de manière pragmatique »[27]. Derrière les circonvolutions, il reconnaît ainsi, de manière à peine voilée, que le texte est inapplicable en l’état, du moins dans certains territoires. La marche arrière commence donc à être enclenchée.

Aussi, du point de vue politique, le communiqué de presse d’Olivier Véran du 21 octobre 2021 annonçant que la mise en œuvre de la réforme se fera en deux étapes ne surprend pas. En pratique, sont évoqués « le renforcement des travaux préparatoires » à partir du 27 octobre 2021 avec notamment la réalisation d’une cartographie précise de la situation et l’organisation des modalités d’accompagnement des acteurs. Puis, « dès que possible en 2022 », interviendra l’application stricte du texte. Le caractère flou de l’échéance rend ainsi hautement incertaine l’entrée en vigueur de la réforme avant les prochaines élections. Il semble, en effet, improbable que le gouvernement prenne le risque de parasiter la campagne avec un dossier aussi sensible et explosif. Pour l’heure, le décalage de l’échéance, opportunément justifié aussi par « des difficultés liées aux circonstances de crise sanitaire », a été confirmé par un courrier des deux ministres concernés et par une instruction en cours de finalisation[28].

Du point de vue juridique, en revanche, la suspension de la date d’entrée en vigueur d’une disposition législative par communiqué de presse ne manque pas d’étonner. Certes, le président Chirac avait, en son temps, promulgué la loi relative au contrat première embauche (CPE), tout en demandant au gouvernement de veiller à ce qu’aucun contrat ne soit signé avant que le texte soit modifié[29]. En outre, en jugeant qu’un communiqué de presse qui ne contient, ni ne révèle par lui-même aucune décision, ne constitue pas un acte faisant grief susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir[30], le Conseil d’État a admis, a contrario, qu’un tel document puisse produire un effet décisoire. Mais que reste-t-il du principe de légalité et de la hiérarchie des normes si un simple communiqué de presse peut transformer une date d’entrée en vigueur déterminée par la loi en simple période de « renforcement des travaux préparatoires », que l’on imaginait naïvement avoir été conduits en amont ? La même observation peut être faite s’agissant du courrier ou de l’instruction interministérielles évoqués dans le paragraphe précédent.

La conclusion de ces tribulations se dégage d’elle-même. Si la lutte contre les abus de l’intérim médical constitue un objectif louable – et les propos tenus ici n’entendaient nullement le remettre en cause -, elle ne saurait prendre la forme d’un sevrage brutal. Ce n’est qu’une fois que l’hôpital disposera des outils adaptés (statuts revalorisés et attractifs, dispositif permettant une réelle solidarité entre EPS…) qu’il sera possible de réduire la dépendance actuelle, subie et aucunement choisie.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 382.


[1] En annexe 3 de son avis du 5 octobre 2021, le conseil scientifique évoque « un pourcentage important de lits fermés chiffré à environ 20% et touchant tous les secteurs du soin » (p.29). En réalité, la situation semble variable selon les régions et les établissements, la région francilienne apparaissant la plus touchée.

[2] C. Stromboni, « Dans les hôpitaux, un « cercle vicieux de la désaffection » après la sortie de crise sanitaire », Le Monde, 12 oct. 2021.

[3] V. l’article fort bien documenté de C. Stromboni, « Réforme de l’intérim médical : le gouvernement fait marche arrière », Le Monde, 22 oct. 2021.

[4] M.-L. Moquet-Anger, Le statut des médecins hospitaliers publics, PUF, Les grandes thèses du droit français, 1994, p.298.

[5] La situation des établissements privés à but non lucratif, dont les médecins sont très majoritairement salariés, les rapproche des hôpitaux sur ce point. Pour davantage de précisions sur ces aspects, nous nous permettons de renvoyer à A. Lami, V. Vioujas, Droit hospitalier, Bruylant, 2ème éd., 2020, p.289 et s.

[6] Cons. constit., 21 juin 2019, n° 2019-792 QPC, Clinique Saint-Cœur et autres ; RDSS, 2019, p.1043, note M.-L. Moquet-Anger.

[7] Ont notamment été publiés ces dernières années les rapports Toupillier (Mission sur l’exercice médical à l’hôpital, 2011), Véran (Hôpital cherche médecins, coûte que coûte, 2013), Le Menn (L’attractivité de l’exercice médical à l’hôpital public, 2015) ou encore Rousseau (Transformer les conditions d’exercice des métiers dans la communauté hospitalière, 2018).

[8] Cour des comptes, Les personnels des établissements publics de santé, Rapport public thématique, 2006, p.88.

[9] En particulier s’agissant des praticiens contractuels dont la rémunération ne pouvait, en principe, excéder celle correspondant au 4ème échelon de la grille de praticien hospitalier +10% (anc. art. R.6152-416 CSP).

[10] CDBF, 16 avr. 2009, CH de Fougères, n°165-617 ; AJDA, 2009, p.1194, chron. N. Groper et Ch. Michaut ; JCP A, 2009, 2209, note M.-L. Moquet-Anger.

[11] O. Véran, op. cit.

[12] Th. Lilti, Le serment, Grasset, 2020, p.36. Le 5ème épisode de la première saison de la série Hippocrate, du même auteur, en offre également plusieurs illustrations assez savoureuses.

[13] Soit, en net, environ 950 euros.

[14] V. les propos de la porte-parole du syndicat national des médecins remplaçants des hôpitaux (SNMRH) dans l’article de C. Stromboni, « Réforme de l’intérim médical… », op. cit.

[15] Après voir critiqué, à plusieurs reprises, « l’attitude irresponsable » de « mercenaires », Agnès Buzyn avait fini par déposer une plainte ordinale contre certains membres du SNMRH fin 2019, qui n’a pas abouti.

[16] Communiqué de presse du 4 juin 2018.

[17] « Ségur de la santé – Les conclusions », dossier de presse, juill. 2020, p.13.

[18] Dans ce cadre, la stricte application des textes relatifs à la permanence des soins permet de parvenir à une somme équivalente à celle du plafond réglementaire de l’intérim pour une garde de 24 heures, mais pas davantage. En pratique, pour les mêmes raisons, la plupart des établissements sont contraints d’aller au-delà.

[19] Sur le fondement de l’article L.1251-1 du code du travail.

[20] Que ce recrutement soit opéré sans intermédiaire ou qu’il résulte d’une prestation de placement réalisée par une ETT en vertu du 1° de l’article L.1251-4 du code du travail.

[21] CE, 13 nov. 2019, Agents comptables de l’ONEMA, n°421299 ; AJDA, 2020, p.360, concl. L. Dutheillet de Lamothe ; JCP A, 2020, 2065, note M. Kernéis-Cardinet.

[22] DGFiP, DGOS, « Le contrôle des dépenses d’intérim médical dans les EPS par les comptables publics », sept. 2021, p.6.

[23] Ibid., p.18.

[24] S. Rist, Rapport fait au nom de la commission mixte paritaire, Ass. nat. n°3935, Sén. n°398, 2 mars 2021, p.9. La CMP n’est pas parvenue à un accord, les divergences entre l’Assemblée nationale et le Sénat portant notamment sur l’article en question.

[25] Lettre du Président de la FHF au ministre des Solidarités et de la Santé du 28 sept. 2021.

[26] Ce qui, au regard des premières réactions syndicales suscitées par le projet de décret statutaire, semble loin d’être acquis.

[27] JO AN, Compte rendu intégral, séances du 12 oct. 2021, p.8445.

[28] Courrier des ministres des Solidarités et de la Santé et des Comptes publics à la directrice générale de l’offre de soins et au directeur général des finances publiques du 26 octobre 2021. Une instruction interministérielle détaille les travaux à mener par les ARS ainsi que le dispositif de la prime de solidarité territoriale, dont les textes réglementaires doivent être publiés prochainement. A la date du 20 novembre 2021, seul un projet d’instruction était disponible.

[29] Alors même que le second alinéa de l’article 10 de la Constitution lui offrait la possibilité de demander au Parlement une nouvelle délibération.

[30] CE, 7 févr. 2003, Fédération nationale des associations d’usagers des transports, n°244043 ; plus récemment, en référé, CE, ord., 8 avr. 2020, Ass. collectif pour la liberté d’expression des autistes, n°439822 ; RDSS, 2020, p.602, obs. P. Curier-Roche.

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ParJDA

5e Chronique en Droit(s) de la Santé du Master éponyme (décembre 2021)

Art. 381.

Le Master Droit de la Santé & le Journal du Droit Administratif avec le soutien du Tribunal administratif de Toulouse ont décidé de proposer, de façon régulière, une chronique jurisprudentielle en droit(s) de la santé, réunissant , en fonction de l’actualité et/ou de l’intérêt juridique du sujet, une ou deux décisions du Tribunal assorties des conclusions du rapporteur public. Elles pourront être accompagnées d’un commentaire ou de propositions doctrinales et parfois même uniquement de présentations académiques.

La première chronique sous l’impulsion des promotions Marie Curie (Master II) & Emmanuelle Charpentier (Master I)
en Droit de la Santé comprend les neuf articles suivants :

par M. Vincent Vioujas, Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), chercheur associé au Centre de droit de la santé (UMR 7268 ADES, AMU/EFS/CNRS)

par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

par Mmes Samantha Dorinet, Océane Grivel, Laura Meillan & Ana Murria, Etudiantes en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Marie Curie (2021-2022)

par M. Vianney Marie-Joseph, Doctorant en droit public, Université d’Aix-Marseille, Centre Droit de la Santé

par Mmes Anne-Camille Deléglise & Eva Mahoudeaux, Etudiantes en Master I Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Emmanuelle Charpentier (2021-2022)

par M. le pr. Mathieu Touzeil-Divina (Co-directeur du Master Droit de la Santé, UT1 Capitole, Institut Maurice Hauriou) ;

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 381.

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