Art. 417.
Le présent article rédigé par Mme Louise Viezzi-Parent, doctorante en droit public, Université Toulouse Capitole, IMH, s’inscrit dans le cadre de la 8e chronique en Droit(s) de la santé (janvier 2024) du Master Droit de la santé (Université Toulouse Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif.
Note sous
CE, 10 octobre 2023, req. 464232
La présente recherche s’inscrit dans la continuité d’un mémoire de recherche du Master II Droit de la santé intitulé « Entre incapacité permanente partielle et déficit fonctionnel permanent : passé, présent et perspectives d’évolutions », et fait l’objet d’un approfondissement dans le cadre de travaux de Doctorat.
Si l’on pensait que la question de la juridicité des normes dites « de droit souple » avait trouvé un épilogue grâce à l’arrêt GISTI du 16 juin 2020, il semblerait que le caractère de certaines d’entre eux continue d’interroger.
Tel est le cas en l’espèce, concernant les référentiels indicatifs de l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ci-après « ONIAM ») qui concernaient respectivement les accidents médicaux et les dommages imputables à la contamination par le virus de l’hépatite C.
Si dès la première page de ce référentiel, ce dernier est cristallisé comme n’ayant qu’une simple portée indicative du fait « qu’aucune situation ne ressemble vraiment à une autre (…) une offre ne peut se fonder sur la seule application mécanique d’un référentiel », tout en rappelant qu’ « une fourchette est proposée », laquelle « ne reste pour autant qu’une indication », il n’en reste pas moins que la portée juridique de cet outil est aujourd’hui source de débats.
C’est ainsi que deux Professeurs d’Université ont tenté de faire annuler de manière partielle et pour excès de pouvoir, les deux référentiels suscités arguant d’une part, que l’indemnisation proposée par l’ONIAM pour ce poste de préjudice de « l’aide tierce personne »[1] était inférieur aux minima salariaux, d’autre part, que l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent créait une violation de l’égalité entre homme et femme pourtant gravée dans notre ordre juridique interne au sommet de la hiérarchie des normes, trouvant son essence dans le préambule de la Constitution de 1946[2].
Néanmoins et avec ces arguments, le Conseil d’État ne leur laissera pas la possibilité d’aller plus loin, réfutant un intérêt à agir[3], tant en leur qualité de membres du collège d’experts des victimes du valproate de sodium placé auprès de l’ONIAM, qu’en qualité d’usagers du système de santé. Le Conseil d’Etat choisissait ainsi de rejoindre la conception restrictive prise par les défenseurs de l’ONIAM, s’éloignant de la position choisie par les requérants aux mots du Doyen Hauriou : « De même que chaque citoyen a le bulletin de vote, de même il convient qu’il ait la réclamation contentieuse »[4].
Dès lors, il ne s’agira pas ici de s’attarder sur la qualification, ou non, d’un intérêt à agir puisque cette thématique a d’ores et déjà été traitée par le brillant Professeur Touzeil-Divina[5], mais bien de se pencher sur la question de la normativité d’un tel référentiel (I), s’interrogeant sur la sémantique même de ce mot (II).
I. La question de la normativité des référentiels utilisés par l’ONIAM
Si la juridicité des normes de Droit souple a longtemps été l’objet d’une négation (A), la question des référentiels de l’ONIAM en tant que tels se pose (B).
A. De la négation de la juridicité des normes de Droit souple à son acceptation
La question de la justiciabilité et de la normativité des instruments de droit souple n’est pas nouvelle puisqu’elle s’était d’ores et déjà posée de manière plus générale en droit administratif où s’entremêlent à la fois les sources de droit formelles et matérielles, lui permettant d’exister « hors des canaux officiels de production du droit »[6]. Si cette question suscite encore les passions à l’heure actuelle, elle est largement aidée tant par le Conseil d’Etat ayant consacré son étude annuelle sur cette thématique, que par les avocats aux différents conseils de l’Ordre, consacrant sa revue « Justice et Cassation » de 2023 sur « Le contentieux du Droit souple ».
Il est dès lors opportun de revenir à la genèse d’une telle préoccupation. Aussi, le « droit mou », « droit gazeux »[7] ou encore de manière plus anglo-saxonne « soft law » a « pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit »[8],mais peut également être amorcé comme « Un ensemble disparate de dispositifs d’origines diverses (directives, circulaires, recommandations, déclarations, résolutions, guides de déontologie, codes de conduite…) qui ont en commun de ne pas avoir de valeur normative impérative, n’étant créateur ni de droits ni d’obligations, mais qui n’en exercent pas moins une influence régulatrice sur les comportements en cause »[9].
Si tant le rapport de 2013, que le lexique des termes juridiques s’attachent à relever que le Droit souple, n’est créateur ni de droit, ni d’obligation, cette affirmation semble aujourd’hui erronée du fait de la jurisprudence particulièrement prolifique sur ces questions[10].
Cette tendance n’est pas nouvelle, puisque portée par les préoccupations juridiques de la seconde moitié du XXe siècle qui rendaient possible un recours en annulation face à des actes au demeurant considérés comme insusceptibles de recours. La tendance était ainsi lancée en 1954 dans l’arrêt Notre Dame du Kreisker[11]qui différenciait les circulaires interprétatives des circulaires recouvrant un caractère règlementaire. Si ces premières se bornent « à interpréter les textes en vigueur »[12], les secondes fixent « des règles nouvelles »[13], et c’est bien en cela qu’elles présentent le caractère d’actes règlementaires susceptibles de recours.
Cette interprétation prétorienne ne se pérennisera pas pour autant[14], mais présentera l’avantage d’ouvrir le contentieux de l’excès de pouvoir à des normes pourtant considérées comme ne faisant pas grief. Il en sera de même pour les lignes directrices[15], les mesures d’ordre intérieur[16] qui régissent selon les mots du Doyen Hauriou « la vie intérieure des services » ou bien de manière plus spécifiques, les recommandations de bonne pratique édictées par la Haute Autorité de Santé en matière médicale[17].
Cette révolution sera finalement parachevée par l’arrêt GISTI[18], qui viendra poser le principe selon lequel « les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre »[19].
Cet arrêt présentera l’avantage de viser in extenso les documents de portée générale, permettant une approche élargie, mais également l’inconvénient de ne comprendre que ceux émanant d’autorités publiques, limitant dès lors la portée de cette jurisprudence aux seuls actes de ces dernières.
B. Les référentiels ONIAM, une norme de Droit souple ?
Comme nous avons pu le voir, l’arrêt GISTI présente l’avantage de définir clairement les actes de droit souple susceptibles de faire grief mais circonscrit néanmoins cette possibilité aux seuls actes pris par les autorités publiques dont il convient de spécifier la portée. La doctrine assimile bien souvent la définition « d’autorités publiques » à celle de « pouvoirs publics », cette dernière recouvrant néanmoins une dimension moins restrictives que celle précitée. Dès lors, peuvent être considérés comme « pouvoirs publics », les « organes de l’État et même parfois ceux des collectivités territoriales »[20].
Aussi, puisque l’ONIAM est un établissement public administratif national, il ne fait aucun doute qu’il entre dans la conception qui est faite des pouvoirs publics. C’est puisque la gestion a été déléguée de l’État à un établissement public que ce dernier met en oeuvre la volonté de la puissance publique, et c’est ainsi qu’il dispose d’instruments[21] et qu’il participe en tant que pouvoir public à un intérêt général donné conformément à son principe de spécialité.
Dès lors et conformément à l’essence de la jurisprudence GISTI, il pourrait apparaître que les référentiels en cause recouvrent en eux-mêmes, les caractères énoncés par le prétoire entraînant ainsi la possibilité d’une annulation pour excès de pouvoir.
Il s’en trouverait ainsi que si l’on oppose la conception de « norme » à celle de « droit souple » ces derniers ne pourraient de prime abord, qu’être antonymes. En effet, tandis que la norme repose sur les critères d’obligation, de généralité mais également d’impersonnalité, il n’est pas dans l’essence même du droit souple que de recouvrir ces caractères.
C’est puisque la possibilité est donnée que le droit est souple, c’est puisqu’il est recommandé et non pas imposé que la portée est toute autre, c’est puisque l’on conseille que l’on s’éloigne de toute portée contraignante ; c’est néanmoins puisque l’on impose au lieu de préconiser que la loi « douce » ne l’est plus tant et qu’elle recouvre ainsi une partie de l’acception de la norme. De la confusion de deux antonymes pourrait ainsi naître des synonymes.
Si le Conseil d’Etat n’a dès lors, pas offert la possibilité aux requérants d’exposer leur(s) argument(s) que rejoint la présente démonstration sur le caractère contestable de l’acte, nul doute qu’un revirement de jurisprudence aurait eu fait grand mal dans la sphère du dommage corporel, à l’heure où cette matière est gouvernée par des soi-disant « référentiels » et « nomenclatures »[22] qui, en réalité, « se révèlent fortement normatifs »[23].
II. La question de la sémantique des référentiels de l’ONIAM
Le Droit du dommage corporel est une matière, de facto, gouvernée par le droit souple du fait de l’application de « référentiels » et de « nomenclatures » (A), néanmoins nuancé par la sémantique même de ces outils (B).
A. Le Droit du dommage corporel : une matière gouvernée par le « droit souple »
La question de la sémantique adoptée pour les référentiels de l’ONIAM n’est pas la seule qui gouverne le Droit du dommage corporel.
La principale problématique de cette matière tend à la justesse de l’appréciation du coût de la vie. Si selon Malraux « la vie ne vaut rien, mais rien ne vaut la vie » – que l’on pourrait aisément appréhender dans un autre contexte – cette vérité n’est pas si absolue là où il est aisément admis que les larmes se monnaient[24] et que bien « qu’irréparable par nature, le dommage corporel doit néanmoins être indemnisé »[25].
Dès lors que le dommage est déterminé, encore faut-il décider à quel prix ces larmes se monnaient. La difficulté réside en l’appréciation in concreto qui est faite auprès de chaque juridiction. Dès lors, une personne présentant des dommages similaires à une autre pourrait obtenir une indemnisation tout à fait différente de cette dernière du fait de postes de préjudice subjectifs pour la plupart[26], ne permettant pas d’uniformiser les sommes octroyées.
Nous avons ainsi pu amorcer les référentiels ONIAM qui ne peuvent être considérés autrement que comme du droit souple susceptible de recours du fait de leur caractère particulièrement influent sur les comportements en cause, le Droit commun se réfère pour sa part le plus souvent au référentiel Mornet et peine par ailleurs parfois à s’en détacher, soulevant la peur de voir un jour « forfait sur l’indemnité »[27] alors même que le principe de réparation intégrale gouverne ce contentieux[28].
Mais les « barèmes » utilisés en dommage corporel ne sont pas les seuls à souffrir de cette rigidification du « droit souple ». Le même constat peut être fait pour la nomenclature Dintilhac[29], notamment du fait que les juridictions peinent à s’en détacher alors même que certains postes de préjudice appellent à amélioration, voire à totale refonte. Tel est le cas du déficit fonctionnel permanent dont il est censé être la seule prolongation post-consolidation du déficit fonctionnel temporaire, mais qui ne contient pour autant pas les mêmes sous catégories.
Si de prime abord et lors d’une lecture simple nous pourrions croire en la possibilité d’une contestation de ces référentiels et nomenclatures en tant qu’ils influencent grandement l’indemnisation des intéressés, cette hypothèse est totalement exclue dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives, n’entrant pas dans les « pré-requis GISTI » – du fait qu’ils ne sont pas pris par les autorités publiques – s’éloignant ainsi d’un possible contentieux.
Le contentieux du dommage corporel dans son indemnisation et dans la détermination des postes de préjudice qui faisait auparavant sa force du fait de la facile modulation qui pouvait être entreprise par les acteurs, en fait aujourd’hui son point faible à laquelle sont opposés, entre autres, les avocats de victime, craignant d’une rigidification des procédures – ce qui est d’ores et déjà le cas aujourd’hui – qui entraînerait une baisse des indemnisations des victimes qui s’en trouveraient doublement lésées ; une première fois lors de la survenance du dommage, une seconde, lors de l’indemnisation de ce dernier.
B. Les référentiels ONIAM, vraiment ?
En l’espèce, il s’agissait de contester, d’une part, le taux de l’aide tierce personne, d’autre part, la différenciation de situation qui était faite dans le référentiel entre les hommes et les femmes – comme dans le référentiel Mornet ou bien le barème de capitalisation de la Gazette du Palais qui en font la distinction –, qui mène pour la dernière tranche d’âge, alors même que le déficit fonctionnel permanent est le même, à une baisse de l’indemnisation proposée pour le sexe féminin – qui est nonobstant largement défavorable aux hommes comme nous pouvons l’observer, pour les quatre vingt dix premières années -.
Nous ne nous attarderons pas dessus ici en ce que le Conseil d’Etat n’a pas laissé aux requérants, l’opportunité de défendre ce point de vue, très audacieux et qui interroge encore à l’heure actuelle l’égalité entre hommes et femmes, pourtant consacrée par nos plus hautes normes.
Évidemment, les plus grands défenseurs de cet outil – dont nous admettrons volontiers qu’il permet a minima d’offrir une vue d’ensemble aux acteurs de l’indemnisation – se baseront sur le fait qu’il n’est « qu’indicatif »[30] et que ses dispositions ne sont qu’une simple « indication »[31].
Pour autant, dans la réalité, les juridictions font application quasi-systématique des dispositions de ce « référentiel ».
Ainsi par exemple, très récemment, le tribunal administratif de Rennes[32] s’est-il basé sur « le barème de l’ONIAM » – vraisemblablement un barème alors… – pour déterminer l’indemnisation d’une femme suite à un accident médical. Lui ont ainsi été octroyées la somme de 9,86 € par jour de déficit fonctionnel temporaire – en référence au « barème ONIAM » qui fixe l’indemnisation ne pouvant vraisemblablement être inférieure à 300 € par mois, soit sur 30,5 jours,… 9,83 € –, de 3.100 € pour des souffrances endurées à 3 / 7 – toujours en référence au « barème », lequel propose un minima de 3.076 € –, de 2.300 € pour un déficit fonctionnel permanent de 2 % chez une femme de 39 ans au moment de la consolidation – c’est 82 € de moins que ce que le « barème » propose, dont nous remarquerons la table d’équivalence comme profondément injuste, comme si des personnes de 20 à 29 ans pouvaient être classées dans une même catégorie, là où le référentiel Mornet innove[33], en proposant un delta de cinq ans entre les périodes –, et de 1.000 € pour un préjudice esthétique (PEP) de 1,5 / 7 – là où le référentiel propose une moyenne de 955 € pour un PEP de 1 / 7 et de 1.849 de 2 / 7 -.
Nous pourrions croire que la référence à un « barème » qui plus est « indicatif » – les deux mots semblant entendus ici comme étant difficilement conciliables –, par la juridiction de Rennes n’était qu’un hasard. Néanmoins, bis repetita, le tribunal administratif de Nancy[34] octroiera une indemnisation de… 1.849 € à une femme ayant subi des souffrances évaluées à 2 / 7, cette fois-ci en n’explicitant pas s’être basé sur le « barème de l’ONIAM », mais reprenant pour autant la très exacte somme à laquelle il fait référence.
Nous ne blâmerons évidemment pas le juge qui ne peut statuer ultra petita, mais dont le rôle serait ainsi de ramener à de plus juste proportions les sommes demandées, pour se conformer au « barème » et évincer toute demande qu’il jugerait ainsi disproportionnée en référence à ce dernier.
Si le référentiel de l’ONIAM dès son prologue, nous annonce permettre « l’égalité de traitement des demandeurs sur l’ensemble du territoire », aidé par les juges qui se positionnent en tant que gardien de ce premier, une telle égalité d’un point de vue de l’indemnisation ne serait-elle pas davantage utopiste qu’objectivement réalisable ? La contradiction de cette disposition tient en ce que dernier n’est « qu’indicatif » parce-qu’« aucune situation ne ressemble vraiment à une autre », mais dont l’application par les juges lui donne de facto, le caractère de « barème ».
Vous pouvez citer cet article comme suit :
Viezzi-Parent Louise, « Observations à propos des référentiels de l’Oniam »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2024 ; Art. 417.
[1] Ce poste de préjudice s’entendant, au sens de la nomenclature Dintilhac, comme étant un préjudice patrimonial permanent, soit entrant en jeu après la consolidation de l’intéressé. Il est défini à l’article 34 de cette première comme visant « à indemniser le coût pour la victime de la présence nécessaire, de manière définitive, d’une tierce personne à ses côtés pour l’assister dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, contribuer à restaurer sa dignité et suppléer sa perte d’autonomie ».
[2] L’égalité entre homme et femme est consacrée symboliquement dans les trois premiers alinéas du préambule de la Constitution de 1946, constitutionnalisé en 1971 par la décision n°71-44 DC du 16 juillet 1971.
[3] Pour une définition de l’intérêt à agir, voir Guinchard S. (dir.) et alii, Lexique des termes juridiques 2020-2021, Paris, 2020, p. 582 : « Condition de recevabilité de l’action en justice consistant dans l’avantage que procurerait au demandeur la reconnaissance par le juge du bien-fondé de sa prétention. L’intérêt doit être personnel, direct, né et actuel ».
[4] Citation provenant des conclusions de l’affaire.
[5] Touzeil-Divina M., « Irrecevabilité d’un recours contre le référentiel ONIAM », JDA, 2023.
[6] Deumier P., « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets » in Le Droit souple, étude annuelle 2013, 2013, p. 250.
[7] Magnon X., « L’ontologie du droit : droit souple c. droit dur », RFDC, 2019, p. 946.
[8] Conseil d’Etat, Le Droit souple, Étude annuelle, 2013.
[9] Guinchard S. (dir.) et alii, Lexique des termes juridiques 2020-2021, op. cit.
[10] Deumier P., Puig P., « Quand le droit souple rencontre le juge dur ; Note sous Conseil d’État, assemblée, 21 mars 2016, requête numéro 368082 », RTD Civ, 2016, p. 571.
[11] CÉ, 29 janvier 1954, Notre Dame du Kreisker, req. 07134.
[12] Ibid.
[13] Ibid.
[14] Sur ce point voir CE, Ass., 28 juin 2002, Villemain, req. 220361 qui offre la possibilité de saisir le juge administratif lorsque l’interprétation faite par les circulaire « méconnaît le sens et la portée des prescriptions législatives ou réglementaires qu’elle se propose d’expliciter ou contrevient aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes juridiques », mais également CE, 18 décembre 2002, Duvignères, req. 233618 qui abandonne la dichotomie auparavant opérée dans l’arrêt Notre Dame du Kriesker pour se consacrer davantage, non pas sur l’objet, mais sur les effets de l’acte. C’est puisqu’une circulaire recouvre des dispositions impératives qu’elle est susceptible de faire grief.
[15] CE, Ass., 21 mars 2016, Fairvestra, n°368082, CE, Ass., 21 mars 2016, Société NC Numéricable, n°390023.
[16] Sur les mesures d’ordre intérieur qui ont fait l’objet d’un lourd contentieux, voir T. Confl., 22 février 1960, Dame Fargeaud D’Epied, req. 01647, CE, Ass., 27 janvier 1984, Caillol, req. 31986, CE, 12 mars 1980, Centre Hospitalier spécialisé de Sarreguemines, req. 12572, CE, 10 octobre 1990, Garde des Sceaux, req. 107266, CE, Ass., 17 février 1995, Marie, req. 97754, CE, 14 décembre 2007, Garde des Sceaux c/ Miloud, req. 290730, CE, 14 décembre 2007, Pascal, req. 306432, CE, 14 décembre 2007, M. A, req. 290420 .
[17] Sur ce point voir CE, 26 septembre 2005, Conseil National de l’Ordre des Médecins, req. 270234 et CE, 27 avril 2011, Formindep, req. 334396.
[18] CE, 12 juin 2020, GISTI, req. 418142.
[19] Sur ce point voir Touzeil-Divina M., « Un nouveau « recours Gisti » contre les lignes directrices ? À propos de CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, Gisti, Lebon », JCP A, 2020, p. 4.
[20] Guinchard S. (dir.) et alii, op. cit.
[21] Pour ne citer que les prérogatives de puissance publique.
[22] Sur ce point voir la nomenclature Lambert-Faivre suivie de la nomenclature Dintilhac qui, bien qu’indicatives recouvrent de manière bien trop régulière, celle de norme impérative.
[23] Quézel-Ambrunaz C., « Les postes extra-patrimoniaux dans les référentiels d’indemnisation face à l’inflation », Gaz. Pal., p. 9, 2023, n°33.
[24] Pour une illustration voir Tapinos D., « L’appréhension du dommage corporel par la doctrine juridique », Gaz. Pal., 2013, n°47,
[25] Lambert-Faivre Y., « Dommage corporel. Mieux réparer l’irréparable », in Études offertes à Geneviève Viney, LGDJ, 2008, p. 567.
[26] À titre d’exemple, si le déficit fonctionnel permanent est constitué en lui-même d’un élément objectif qu’est l’atteinte physiologique, il est également composé de deux éléments objectifs – les douleurs ressenties post-consolidation ainsi que les troubles dans les conditions d’existence –, qui rendent difficile un chiffrage uniforme sur un même dommage et qui entraîne de manière quasi-systématique à la seule indemnisation du dommage physiologique.
[27] EWALD F., L’État providence, Grasset, 1986, p. 283, prononcé à l’occasion d’un discours du Sénateur Thévenet sur l’indemnisation des accidents de travail.
[28] Référentiel ONIAM, p. 3.
[29] Nomenclature sur laquelle l’ONIAM se base pour fixer les postes de préjudice pouvant être indemnisés, la nomenclature Dintilhac étant considérée comme la plus aboutie à l’heure actuelle bien qu’elle recouvre une dimension de plus en plus vétuste et qui devrait être sujette à actualisation et amélioration.
[30] Référentiel indicatif d’indemnisation par l’ONIAM, p. 4.
[31] Ibid.
[32] TA Rennes, 16 octobre 2023, req. 2302299.
[33] Nous ne prendrons pas le parti de dire que ce dernier est exempt de tout reproche.
[34] TA Nancy, 18 août 2023, req. 2101427.
