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Une sainte laïque selon le TA de Nîmes : Geneviève & les gendarmes du Gard

art. 330.

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cet article est issu de la 1ère chronique Laïcité(s) du mois de mai 2021.

Observations communes sous
TA de Nîmes, [req. 1900022]
19 février 2021,
Association La libre pensée du Gard ;
[J2021-TA-NIMES-1900022] ;

Sainte Geneviève K., merci(s) !

Si Dieu existe (et on prendra l’hypothèse positive ou négative comme ici non discutée), il aura été singulièrement malicieux en permettant – en hommage à « la » spécialiste des circulaires devenues lignes directrices ainsi qu’aux principes d’Egalité, de neutralité et de laïcité – l’existence du présent contentieux qui mêle non seulement circulaires et principes laïques mais encore le prénom de l’intéressé sanctifié. C’est donc tout naturellement et respectueusement que les présentes observations sont dédiées au professeur Geneviève Koubi qui a su ouvrir tant de portes[1] – parfois fermées ou seulement entrouvertes – sur ces questionnements tant juridiques que républicains.

Sainte laïque Geneviève K., priez donc pour nous en acceptant cette offrande quasi-doctrinale.

Passée la dédicace, venons-en aux faits : comme dans de nombreux corps d’armes et/ou de soldats dits du feu, l’usage (sans que l’on sache toujours à quand il remonte vraiment, ce que l’on ne manquera pas, du reste, de discuter ci-après) a été pris non seulement de choisir un « saint patron » ou en l’occurrence une « sainte patronne » comme l’on choisirait, symboliquement et presque innocemment, une mascotte mais encore de vénérer et de prier ledit personnage sanctifié en y mettant une intention clairement religieuse. Qu’on songe ainsi à la sainte Barbe des sapeurs-pompiers ou, comme en l’espèce, à la sainte Geneviève de plusieurs femmes et hommes d’armes.

Une sainte Geneviève célébrée par des fonctionnaires militaires.

En l’occurrence, c’est la laïque gendarmerie du Gard (dont le siège est à Nîmes, en Occitanie, rue… sainte Geneviève !) qui a décidé d’organiser le 30 novembre 2018 une manifestation placée sous le patronage de « sa » sainte précitée[2] en offrant non seulement un traditionnel moment de convivialité (ce dont on ne saurait la blâmer) mais surtout en le faisant précéder d’un office religieux matérialisé non dans l’enceinte militaire par un aumônier institué mais dans une église, ouverte au public, de Nîmes[3] où un prêtre était chargé du culte et où l’ensemble des agents militaires était convié à participer, sur leur temps de travail et en uniformes.

Y décelant une atteinte aux principes de neutralité et de laïcité mais encore un manquement aux obligations de réserve des fonctionnaires militaires, une association (celle de la Libre pensée du Gard) a cherché – pour l’avenir plus encore que pour le passé[4] – à contester la légalité d’un tel événement dont elle s’était émue (par un recours gracieux daté du 14 novembre 2018). La requérante espérait alors obtenir trois condamnations :

  • qu’il soit rappelé aux agents leur « devoir de réserve » et conséquemment que le rejet qui lui avait été implicitement matérialisé par le chef du groupement départemental de gendarmerie soit annulé ;
  • que l’autorisation, délivrée par ce même chef de service à ces agents, d’assister à l’office religieux soit prohibée ;
  • et que la partie condamnée en supporte les frais (art. L. 761-1 Cja).

Le rejet attendu de la première prétention.

Toutefois, ce fut en vain puisque l’association ne sera suivie sur aucun point par le juge nîmois. Par ailleurs, ainsi que le relèvent très justement les juges du fond dans leurs premiers considérants :

« Par un courrier du 14 novembre 2018 adressé au chef du groupement de gendarmerie du Gard, le président de l’association La Libre Pensée du Gard a contesté la participation des gendarmes à une cérémonie religieuse célébrée en l’honneur de sainte Geneviève et a demandé que soit rappelé aux militaires des compagnies et escadrons du ressort leur devoir de réserve, notamment en matière religieuse ».

Et, même si, « par une lettre du 23 novembre 2018, le chef du groupement de gendarmerie du Gard a » effectivement « rappelé les principes et conditions de la pratique religieuse » selon lui « au sein des forces armées », il n’a pas répondu à l’association requérante mais même si celle-ci a requis « l’annulation du rejet implicite de sa demande ainsi que de l’autorisation donnée par le chef du groupement départemental de gendarmerie du Gard aux gendarmes du Gard d’assister, pendant les heures de service et en uniforme, à la cérémonie religieuse dite de la sainte Geneviève », sur le premier point (seulement), il y avait une difficulté en matière de recevabilité contentieuse.

En effet, « eu égard à son imprécision et à son caractère purement déclaratif », la demande originelle de la requérante en date du 14 novembre 2018 et « tendant à ce que soit rappelé aux militaires des compagnies et escadrons du Gard leur devoir de réserve », n’a pas fait naître de décision implicite de rejet faisant grief. Et d’ajouter par suite qu’à « supposer que l’association requérante ait entendu demander l’annulation du courrier de réponse du 23 novembre 2018 du chef du groupement de gendarmerie du Gard, cette lettre à caractère informatif est pareillement insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ».

Sur ce point, il est vrai, on attendait peu du juge qu’il ouvrît grandes les portes de son prétoire pour accueillir une demande aussi peu précise. En revanche, restait à examiner la légalité même de l’autorisation de participation des gendarmes à la cérémonie du 30 novembre 2018 spécialement dans son versant religieux. Discutons-en donc.

Signet à Sainte Geneviève (circa 1940)

De l’obligation de réserve & de la liberté de d’opinion (et de croyance) des agents publics.

Avant même de se jeter sous les fourches caudines des débats entre pro et ultras laïques, il convient de faire état d’une première obligation applicable à tout fonctionnaire civil ou militaire : celle d’être mesuré, réservé dans ses expressions et ce, plus particulièrement encore en service (même si cela peut aussi avoir des répercussions sur la vie personnelle, hors service, de certains agents). Cette obligation de mesure trouve sa source dans de nombreuses normes (et l’on citera ci-après celles spécialement applicables aux gendarmes) et se décline en plusieurs sous catégories d’obligations qui vont s’appliquer (ou non) selon les fonctions.

Ainsi, d’aucuns devront respecter un strict devoir de secret quand d’autre devront « seulement » faire état de discrétion professionnelle. Surtout, quand on envisage le devoir de réserve des agents publics, on met d’abord en avant leur mode d’expression plus encore que le contenu potentiellement exprimé. En effet[5], et tout énoncé normatif ou doctrinal en matière de Laïcité commence invariablement par ce rappel : les agents, même publics, ont des droits parmi lesquels non seulement celui de croire ou de ne pas croire (en ce qu’ils veulent) mais encore d’exprimer et de pratiquer tout culte de leur choix, à titre personnel, hors du service. Exceptionnellement, cela dit, quelques exceptions sont reconnues à la pratique – en service – de certains cultes et ce, en particulier lorsque les agents ou les usagers ne sont pas ou plus libres de leurs mouvements (comme en prison, dans un établissement scolaire, hospitalier ou encore militaire). Cette dérogation est explicite dès l’art. 02 de la Loi dite Briand de séparation des Eglises et de l’Etat :

« Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons ».

Toutefois, il s’agit bien (et par exception) d’une pratique cultuelle en service et dans l’établissement public. Hors cette hypothèse et en conséquence, est prohibée toute discrimination en faveur ou au détriment d’un agent du seul fait de sa croyance religieuse réelle ou présumée et ce, tant lors du recrutement[6] que lors du déroulement de sa carrière[7].

Même militaire, il est heureux que tout agent ait le droit au respect de ses opinions.

En revanche, en service, le prosélytisme religieux est prohibé aux noms des principes de Laïcité et de neutralité du service et des agents publics.

Si l’agent public est donc libre de croire et qu’il ne peut le lui être reproché ou qu’il en subisse des discriminations, en service en revanche – et à plus forte raison encore – en présence d’usagers, l’agent incarnant le service public doit traduire la stricte séparation des Eglises et de l’Etat et conséquemment ne témoigner d’aucune croyance religieuse que ce soit par ses vêtements, ses attitudes ou encore ses écrits et ses mots. Le principe dit constitutionnel[8] de Laïcité implique donc, par ricochet, une absolue neutralité religieuse des services publics ce qui comprend les lieux qui les abritent[9] ainsi que les agents qui les font vivre. Dès lors, les agents publics ne peuvent-ils faire état de leur foi.

Puisqu’ils incarnent la fonction et le service publics, ils doivent faire disparaître, en service, leur identité et leurs croyances religieuses au seul profit de l’action publique et de l’intérêt général neutres et laïques. Tout comportement prosélyte d’agent public en est conséquemment sanctionné ce qui est l’application même de l’art. 25 de la Loi statutaire du 13 juillet 1983 pour les fonctionnaires civils ou encore de l’avis CE, 03 mai 2000, Julie Marteaux [req. 217017] l’ayant inspiré. Est ainsi prohibé le fonctionnaire qui fait publiquement usage de son adresse électronique professionnelle (engageant ainsi et a minima l’image de son employeur public laïque) dans un cadre associatif religieux[10]. Il en est de même de ceux distribuant en service des écrits religieux sur supports matériels[11] ou numériques[12]. S’applique également en la matière le contentieux fourni du port – interdit – des habits sacerdotaux ou religieux par des agents publics en service ce qui est, par exemple, le cas du hidjab et ce, non seulement dans des services publics gérés par des personnes publiques[13] mais encore – même – par des personnes privées[14]. Il n’en est en revanche, heureusement, pas de même s’agissant du seul port de la barbe contrairement à ce que d’aucuns – y compris en jurisprudence – avaient estimé[15].

De l’obligation renforcée de réserve des agents militaires.

Contrairement à ce qu’une actualité récente a cru démontrer (on fait ici référence à la tribune dite des Généraux[16] émise, à l’initiative de M. Fabre-Bernadac aux côtés de nombreux militaires depuis le média Valeurs actuelles), les militaires sont spécialement soumis à une obligation renforcée de réserve. Ce n’est effectivement pas pour rien que l’armée a longtemps été surnommée de « Grande muette » : plus encore que pour les fonctionnaires civils, il est demandé aux militaires, dont les gendarmes selon l’art. L 4145-1 du Code de la Défense, de n’exprimer leurs opinions politiques comme religieuses strictement en dehors du service.

Certes, le militaire jouit au titre de l’art. L 4121-1 du Code préc. « de tous les droits et libertés reconnus aux citoyens » mais « l’exercice de certains d’entre eux est soit interdit, soit restreint ». En l’occurrence, précise l’art. L 4121-2 suivant :

« Les opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques, sont libres. Elles ne peuvent cependant être exprimées qu’en dehors du service et avec la réserve exigée par l’état militaire. Cette règle s’applique à tous les moyens d’expression. Elle ne fait pas obstacle au libre exercice des cultes dans les enceintes militaires et à bord des bâtiments de la flotte ».

Ainsi, est-il clairement spécifié :

  • que les militaires dont les gendarmes se voient certes reconnaître « le droit pour tout individu de croire ce qu’il veut et de se rattacher à la religion qu’il préfère ». Et « le » spécialiste de la fonction publique militaire d’en conclure qu’effectivement[17] :

« tout militaire (…) quel que soit son grade, a droit au respect de ses opinions religieuses ou politiques et nul ne peut être puni (…) en raison de ses idées ».

  • « Cependant la manifestation de ces opinions ne peut avoir lieu qu’en dehors du service, sous la condition de ne pas manquer à la réserve imposée par les fonctions » et l’auteur de citer en ce sens la célèbre décision CE, 03 mai 1950, Institutrice Jamet (req. 98284 ; Rec. 247) qu’il applique également à l’état militaire.
  • Il est donc possible aux militaires de croire et même de pratiquer un culte mais ce, hors du service ou – en service – dans les espaces dédiés des « enceintes militaires » et des « bâtiments de la flotte ».

Hors ces lieux et ces moments, le gendarme – singulièrement en uniforme et en public – n’exprime pas son opinion y compris religieuse. Et si l’art. L 4121-2 que cite portant explicitement le juge nîmois précise que le culte peut être exercé « dans les enceintes militaires » cela signifie bien qu’il ne peut pas l’être collectivement et en uniforme à l’extérieur du cadre militaire : dans une église civile et religieusement consacrée.

Plus spécialement, à propos des seuls gendarmes, énonce explicitement le Code de la défense en son art. R 434-32 : « Les militaires de la gendarmerie ne peuvent exprimer des opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques qu’en dehors du service et avec la réserve exigée par l’état militaire ». Le gendarme est même qualifié à l’art. suivant de « soldat de la loi » et non de soldat de la Religion.

Aussi, en organisant elle-même un office suivi d’un moment convivialité, la gendarmerie matérialise-t-elle une atteinte à l’état militaire même mais encore à l’obligation de réserve ainsi qu’à d’autres principes qu’il s’agit maintenant d’évoquer.

Des obligations de Laïcité & de neutralité.

L’affaire en cause soulève un certain nombre d’interrogations relatives au principe constitutionnel de laïcité et de ce qu’il implique, notamment à l’égard des services publics, à travers les deux premiers articles de la loi de 1905.

Le Tribunal administratif rappelle alors que cette dernière « crée, pour les personnes publiques, des obligations », dont celle de « veiller à la neutralité des agents publics et des services publics à l’égard des cultes, en particulier en n’en reconnaissant ni n’en subventionnant aucun ». Dès lors, les juges admettent que ce sont les personnes publiques elles-mêmes qui sont les gardiennes du respect de la laïcité, et notamment de la neutralité de leurs services, mais aussi de leurs agents. De plus, il est rappelé que la Séparation implique outre le non-financement des cultes, leur non-reconnaissance[18]. Ce dernier principe vise précisément à supprimer le régime concordataire des cultes reconnus, consistant à accorder une place privilégiée et officielle à certains cultes ou à un culte en particulier. En somme, depuis 1905, toutes les convictions quelles qu’elle soient (religieuses, politiques, philosophiques) sont mises sur le même pied. Tous les cultes, passés, présents, futurs, sont considérés également, sans faveur ni défaveur. Un service public, et a fortiori ses agents, ne sauraient par conséquent montrer un attachement particulier à une conviction en particulier : la neutralité en tant qu’équidistance – on dirait même de distanciation – religieuse, serait alors nécessairement violée.

Il a été rappelé que la laïcité n’interdit aucunement à ses agents d’avoir de quelconques convictions. Ce qui leur est prohibé est l’extériorisation de ces convictions, ce qui est totalement différent. Si la croyance est libre et entière, sa manifestation peut nécessairement faire l’objet de restrictions. Ici, pour les agents, c’est l’extériorisation de toute conviction pendant le service, c’est-à-dire pendant le temps de travail, sur le lieu de travail, ou avec la tenue de travail, qui est interdite.

L’obligation de stricte neutralité impose alors que, dans l’exercice de leurs fonctions, les agents ne se livrent à aucune forme de propagande, ainsi qu’il ressort de l’arrêt Dlle Pasteau[19], le but étant évidemment de préserver le service et l’Etat, que les agents représentent et dont ils sont finalement les démembrements. Cette obligation concerne tous les services publics, et aucune dérogation ne saurait être admise, puisque le principe même de laïcité serait affecté et perdrait de sa substance.

C’est donc bien à tout agent public que s’impose ce respect de la neutralité, ainsi qu’il en fut précisé dans l’avis Julie Marteaux[20].

Désormais, les principes de laïcité et de neutralité sont non seulement associés, mais aussi assimilés[21] ; l’accent est alors mis sur une conception de la laïcité entendue comme égalité.

Est ainsi énoncée une règle stricte et claire, il n’y aurait donc aucunement besoin de tenir compte de la nature, du degré du caractère ostentatoire – ou ostensible du reste – du signe arboré, des fonctions occupées, ou des intentions de l’agent : quels que soient le statut de l’agent – titulaire ou non –, son poste, qu’il soit en contact ou non avec les usagers, le signe religieux qu’il porte, sa forme ou sa couleur, il lui est interdit de manifester ses convictions, religieuses, politiques, ou philosophiques.

Carte postale (non voyagée – circa 1900) n° 861 coll. FTN ; Ste Geneviève, patronne de Paris et protectrice de l’enfance (coll. perso. MTD)

Ce ne sont pas les convictions qui sont condamnées, mais bien les actes qui sont censurés :

c’est-à-dire l’extériorisation des convictions, comme le seul fait de porter un signe religieux, d’avoir des comportements prosélytes[22], voire troublant le fonctionnement normal du service (qui compromettraient par exemple la sécurité, la santé des autres agents ou des usagers, ou encore qui consisteraient à jeter le discrédit sur le service) ou, comme en l’espèce, de participer à une cérémonie religieuse[23]. C’est d’ailleurs dans ce sens que semble aller le Tribunal administratif en relevant que

« le principe de laïcité fait obstacle à ce que [les militaires de la gendarmerie] manifestent leurs croyances religieuses dans le service public ».

Pourtant, les mêmes principes, indiquent les juges, ne s’opposent pas à ce que ces mêmes agents

« soient invités et autorisés, durant le service, à assister à un office religieux dans une église, lorsque cette invitation présente un caractère facultatif et s’inscrit dans le cadre d’une manifestation annuelle, traditionnelle et festive participant à la cohésion et à la représentation de l’institution ».

De l’exception prétorienne de la manifestation « traditionnelle et festive participant à la cohésion et à la représentation de l’institution »

En l’occurrence, pour justifier ce caractère traditionnel et festif, la décision relève que la cérémonie de la Sainte Geneviève est organisée par la gendarmerie nationale « depuis de nombreuses années ». Dès lors, le fait pour les agents d’y participer ne peut « à lui seul » être regardé comme la « manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service public ni comme relevant de l’exercice d’un culte ».

Plusieurs commentaires s’imposent : tout d’abord, on peut se demander ce qui relève alors de l’exercice d’un culte, si ce n’est de participer notamment à des cérémonies religieuses, dans un lieu de culte. La liberté de religion implique entre autres l’exercice du culte, qui consiste en la participation collective à des rites ; il s’agit pour les croyants d’entrer en communion et d’extérioriser leurs croyances. Ici d’ailleurs, la cérémonie ayant lieu dans une église, il ne faisait aucun doute sur le caractère religieux de la manifestation. Rappelons d’ailleurs que les édifices du culte catholique qui sont la propriété d’une personne publique bénéficient de l’exclusivité de l’affectation cultuelle[24] : tout usage de l’édifice pour un but autre que cultuel est conditionné par l’accord préalable du desservant[25]. En l’occurrence, tel n’était pas le cas, on était bien en présence d’une manifestation religieuse, se tenant dans un édifice religieux. Le Tribunal va cependant dans le sens totalement opposé.

Facultatif ?

Ensuite, quant au caractère facultatif de l’évènement, on ne peut que louer le fait que tel fût le cas. En effet, l’article 31 de la loi de 1905 crée le délit d’atteinte à la liberté de conscience dans l’ordre religieux en punissant ceux qui,« soit par voies de fait, violences ou menaces contre un individu, soit en lui faisant craindre de perdre son emploi ou d’exposer à un dommage sa personne, sa famille ou sa fortune, l’auront déterminé à exercer ou à s’abstenir d’exercer un culte, à faire partie ou à cesser de faire partie d’une association cultuelle, à contribuer ou à s’abstenir de contribuer aux frais d’un culte ».

Par cette disposition, les libertés de cultes et de conscience sont garanties : toute personne pourra exercer le culte qu’elle aura librement choisi, sans subir aucune pression. Si nul ne peut contraindre autrui à croire ou à pratiquer un culte, il est évident qu’un service public ne peut davantage le faire.

Traditionnel & festif ?

Enfin, au sujet du caractère traditionnel et festif reconnu à la célébration, on constate que les juges se sont a priori inspirés de la jurisprudence du Conseil d’Etat relative aux crèches[26]. Assurément, il peut être délicat de dissocier totalement le cultuel du culturel : une certaine répétition de rites, de traditions religieuses, font partie d’une culture, et les renier définitivement pourrait conduire à un certain appauvrissement, voire à une dénaturation de la réalité.

Carte postale (voyagée ; 1906) série La Voie douloureuse (photographie non colorisée) ; n° 09 : « Le Gendarme » (coll. perso. MTD)

Mais toute la difficulté consiste alors à déterminer ce qui fait partie de la tradition : quels en sont les critères, et à partir de quand un évènement le devient[27] ?

La question s’est par exemple posée au sujet de la légalité de délibérations de collectivités territoriales accordant des subventions afin d’organiser des « Ostensions limousines ». Il avait ici été jugé que bien que les manifestations de ces traditions locales, consistant en diverses cérémonies dont la reconnaissance de reliques, associent autorités civiles, militaires, et religieuses, elles n’avaient pas pour autant perdu « leur caractère de cérémonies du culte de la religion catholique ». Dès lors, les subventions étaient contraires à l’article 2 de la loi de 1905[28].

En l’occurrence, le caractère cultuel de la manifestation avait été reconnu, et peu importe alors qu’elle ait acquis, avec le temps, une dimension traditionnelle ou populaire, et qu’elle ait également une portée économique, culturelle et touristique[29]. Le problème s’était posé en des termes identiques au sujet des sonneries de cloches : ainsi dans une affaire en 2004, un maire avait refusé de réduire les sonneries civiles ponctuant les heures ; le Tribunal administratif lui donna tort estimant qu’il n’existait aucun usage dans la commune justifiant leur emploi, même si cette pratique avait été « rétablie voici quelques années ». Il écarta en revanche toute contestation des sonneries à 12 heures et 19 heures, parce qu’elles correspondent à l’Angélus[30]. En revanche, en appel la Cour administrative annula le jugement, en estimant que ces nuisances sonores de cloches ne pouvaient être considérées comme portant atteinte à la tranquillité publique, et donc ne justifiaient aucune intervention du maire[31]. Les juges d’appel finalement furent ici en contradiction avec la jurisprudence du Conseil d’Etat[32], selon laquelle le maire peut décider des sonneries de cloches, justifiées par la tradition, ou les usages locaux (c’est-à-dire antérieurs à 1905). En l’espèce, nul usage local n’était avancé, ou alors un usage effectif, mais pas ancien.

Pour qu’un évènement devienne traditionnel, il ne suffit donc pas, comme le relèvent les juges au sujet de Sainte Geneviève, qu’il soit organisé « depuis de nombreuses années » (et on peut d’ailleurs souligner l’absence totale de précisions à ce sujet). Encore faut-il une continuité temporelle, et même que la pratique existât avant 1905 : ainsi elle deviendra culturelle.

Tel est en effet le sens et l’esprit de la loi de 1905. Ainsi, A. Briand, au sujet de l’article 28, précisait que « les emblèmes religieux déjà élevés ou apposés demeurent et sont régis par la législation actuelle. L’article ne dispose que pour l’avenir[33]».  La loi souhaitait respecter le passé, et l’interdiction ne pouvait valoir que pour la postérité. Aussi le législateur entendait clairement préserver ce qui relevait du culturel, donc ce qui était antérieur à la loi. Incidemment, il l’intégrait dans le patrimoine national, ce qui revient à inclure le cultuel dans le culturel. Mais pour Briand, le cultuel, s’il est bien « une catégorie du culturel » n’en est plus désormais, à compter de la loi de Séparation, qu’un des composants parmi d’autres, car la culture laïque peut s’ouvrir à d’autres catégories.

Dans l’affaire de Sainte Geneviève, non seulement aucune précision n’est donnée sur le nombre d’années depuis lesquelles la cérémonie est organisée par le service public, mais il est, de plus, fort probable que celle-ci n’existe pas de façon continue et interrompue antérieurement à 1905. En effet, c’est par un décret du 18 mai 1962 que le Pape Jean XXIII établit Sainte Geneviève comme patronne « des gendarmes français, gardiens de l’ordre public… ».

Du port réglementé de l’uniforme.

Par ailleurs, qu’il nous soit permis ici de rappeler qu’en insistant sur l’usage et le port de l’uniforme de cérémonie à l’office religieux, la gendarmerie du Gard a clairement manifesté (ce qui n’était plus douteux) que les agents devraient ici être considérés en service et non comme des citoyens privés se rendant à un office tout aussi privé.

En effet, comme le rappelle en son préambule l’instruction[34] n°5000/GEND/DSF du 10 février 2016 relative à l’habillement des personnels militaires servant dans la gendarmerie, le port de l’uniforme est une « prérogative de l’état militaire (…) obligatoire pour l’exécution du service ». Selon l’art. 06-1 de la même norme, 6.1., il est précisé qu’en « règle générale, le personnel revêt :- l’une des tenues de soirée ou de cérémonie lors des manifestations publiques ou privées, les prises d’armes, les cérémonies civiles ou militaires ». Rien n’est évidemment en revanche mentionné à propos des cérémonies religieuses puisqu’elles doivent être privées. Il est même spécifié et rappelé dans de nombreuses notes de service et même actes réglementaires[35] que le port de l’uniforme militaires est proscrit dans toute activité ou manifestation syndicale ou politique.

En conséquence, en invitant non seulement les agents à revêtir leur uniforme mais encore celui dit de cérémonie, la gendarmerie a souligné l’importance de l’événement à ses yeux et l’a considéré non comme une activité privée mais bien comme un temps de service. Cela signifie – très simplement – qu’une administration laïque a invité ses agents à participer, en service et en uniforme, à prier Dieu et sainte Geneviève (mais qu’elle ne voit pas pour autant l’atteinte aux principes préc. de neutralité et de laïcité).

Du caractère collectif des autorisations individuelles non sollicitées d’absence.

Il a récemment été donné à l’un des co-auteurs du présent article[36] de revenir sur les autorisations d’absences de service pour motif religieux et sur leur régime juridique. Il en ressort plusieurs éléments ici importants :

  • d’abord, l’autorisation est une demande nécessairement individuelle et préalable actionnée par l’agent ;
  • ensuite, il s’agit d’une « bienveillance » du chef de service selon les termes employés par plusieurs lignes directrices en la matière.

En conséquence, il est impossible ici d’imaginer un seul instant que l’autorisation et l’invitation collectives de la gendarmerie adressée à ses agents est similaire aux telles autorisations. En effet, une autorisation d’absence pour motif religieux est le fruit d’une démarche individuelle. Or, dans cette affaire, c’est la gendarmerie qui a incité, même si cela est facultatif, ses agents à pratiquer un culte.

De la rupture d’égalité envers les autres cultes.

Ne pourrait-on pas alors arguer par suite de ce que les agents non catholiques (les protestants, juifs, arméniens, musulmans ou encore bouddhistes pour ne citer que les principaux cultes quantitativement pratiqués en France) se trouveraient ici placés dans une situation d’inégalité en ce que personne ne les invite à célébrer leur religion ?

De nouvelles « missions » & significations pour le service public de la Gendarmerie ?

En guise de conclusion, qu’il nous soit permis d’énoncer l’art. L. 4111-1 du Code de la défense. Il rappelle que :

« L’armée de la République est au service de la Nation. Sa mission est de préparer et d’assurer par la force des armes la défense de la patrie et des intérêts supérieurs de la Nation ».

Telle est la seule et unique mission de service public que sert la fonction publique militaire. Elle n’est pas là comme le reconnaît pourtant expressément le juge nîmois en ses considérants 07 et 08 une organisatrice d’événement religieux placé sous son commandement. C’est la Nation que l’armée sert et non la religion quelle qu’elle soit et quelles que soient les traditions historiques des corps d’armes et des fonctions publiques. Sinon, cela impliquerait que demain on puisse demander à l’armée d’organiser la bar-mitsva du petit dernier ou après-demain l’Aïd El Kébir de fin de ramadan. Si ces deux événements paraissent impensables à l’avenir, alors le premier aurait dû être interdit.

En outre, qu’il nous soit aussi autorisé d’énoncer l’étonnement qui est le nôtre à constater la multiplication des doctrines (dites autorisées ou non) qui affirment que les normes laïques ou leurs interprétations juridictionnelles ont admis l’existence d’une pluralité de significations des éléments et des symboles religieux. Ainsi, sous prétexte qu’un élément religieux donné aurait acquis, au fil des années, une autre signification supplémentaire (et non substituée), d’aucuns en tirent la conséquence que la nouvelle signification effacerait l’originelle.

Ainsi, l’argument selon lequel un individu pourrait arborer un foulard ou un turban, sans être de confession musulmane ou sikhe, avait déjà pu être avancé[37]. Or il ne saurait satisfaire, puisque la valeur des signes est connue, et un non musulman n’arborera pas un signe d’appartenance à cette religion[38]. Il serait incongru alors que l’Administration – ou le juge – se permette de demander à l’individu s’il est bien de la confession dont il porte le signe. Cela constituerait évidemment une immixtion dans l’intimité de l’individu ; l’Administration, comme les autres élèves du reste, n’ont pas à connaître la religion ni à demander des précisions, si l’appartenance est réelle ou supposée.

En ce sens également se sont exprimés celles et ceux justifiant les crèches de la nativité dans les espaces publics car les fêtes de noël seraient devenues des fêtes de fin d’année dissimulant la célébration de la naissance du Christ. Non ! Même si Noël a pris un autre sens, cette seconde signification n’a pas effacé la première. Noël est toujours, à titre premier, la célébration du Christ rédempteur et confié aux soins des hommes et des femmes de foi[39]. Oser prétendre que le sens religieux en a disparu est singulièrement et précisément faire acte de mauvaise foi. Sur cette lancée, semble pourtant se diriger un auteur estimé des co-auteurs de cette contribution[40] lorsqu’il sous-entend à mi-mots que pour certains des militaires ici concernés « assister à cet office ne constitue sans doute pas (…) la manifestation d’une conviction religieuse et ne marque pas forcément une préférence religieuse ». Très respectueusement, nous ne pouvons y souscrire car cela pourrait ensuite donner lieu à l’interprétation suivante : la messe ou encore la prière ne sont pas des matérialisations de la religion. Cette justification de la non-sanction d’une atteinte manifeste aux principes de neutralité et de laïcité au prétexte qu’une ou deux personnes seraient là par hasard, pour faire plaisir aux copains ou encore pour boire un verre à l’issue de l’office est d’une mauvaise foi particulière. Que l’on soutienne qu’un agent à titre privé puisse visiter et admirer un lieu saint sans être pratiquant s’entend mais qu’il participe activement à un office, même s’il n’y prie pas, n’ôtera pas à cet office sont éminent et originel caractère religieux.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 330.


[1] De l’auteur, on lira avec grand profit sa « somme » sur les circulaires ainsi que ces deux articles déterminants, selon nous, pour la compréhension du phénomène laïque en Droit : Koubi Geneviève, Les circulaires administratives ; Paris, Economica ; 2003 ; « Autorisation d’absence et liberté de conscience des fonctionnaires » in Rev. Adm. ; 1987 ; n° 236 ; p. 133 et s. ; « Le juge administratif et la liberté de religion » in Revue Française de Droit Administratif (Rfda) ; 2003 ; p. 1055 et s.

[2] Il ne s’agit plus ici du pr. Koubi mais de Genovefa dite Geneviève (de Paris) (circa 420 ; circa 500).

[3] Peut-être, comme en 2016, dans l’église de Bethléem située au bout de la rue sainte-Geneviève…

[4] L’événement eu lieu à Nîmes le 30 novembre 2018 et la requête, au fond, fut déposée le 04 janvier 2019.

[5] Qu’il soit ici permis au pr. Touzeil-Divina de reprendre un court paragraphe en cours de parution dans un article consacré aux autorisations d’absence pour motif religieux (in AJCT ; juin 2021).

[6] Est ainsi annulé le concours d’officiers de police au terme duquel le jury avait interrogé un candidat sur ses pratiques confessionnelles familiales : CE, 10 avril 2009 ; M. El Haddioui, n° 311888, Rec. 158.

[7] De jurisprudence constante, est ainsi prohibé tout refus d’évolution de carrière (comme en l’espèce la titularisation d’une institutrice suppléante) du seul fait des croyances religieuses de l’agent : CE, 03 mai 1950, Demoiselle Jamet ; req. 98284 ; Rec. 247. Plus récemment, le juge de cassation a même très étonnamment validé le fait qu’un prêtre devienne même Président d’une Université laïque ce qui n’est pourtant pas une évolution de carrière mais une élection comme administrateur (CE, 27 juin 2018, Syndicat national de l’enseignement supérieur Snesup-Fsu (req. 419595) avec obs. Touzeil-Divina in Jcp G ; 09 juillet 2018 ; n° 27, p. 07 et s.).

[8] Sur sa remise en question(s), on se permettra de renvoyer au chapitre premier de nos Dix mythes du droit public ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 53 et s.

[9] Il en est ainsi de la neutralité des bâtiments et des espaces publics dans lesquels, malgré une étonnante jurisprudence permissive et créatrice du juge administratif, l’apposition d’emblèmes et de symboles religieux devrait toujours être strictement prohibée. A contrario, CE, Ass., 09 nov. 2016, Commune de Melun ; Fédération de libre pensée de Vendée ; req. 395122 & 395223 ; obs. Touzeil-Divina Mathieu, « Ceci n’est pas une crèche ! » in Jcp A n°45 ; 14 novembre 2016 ; p. 02 et s.

[10] CE, 15 oct. 2003, Odent ; req. 244428 ; Rec. 402.

[11] CE, 19 février 2009, Bouvier ; n° 311633 ; Rec. T. 813.

[12] CAA de Versailles, 30 juin 2016, C. c. Commune de Sceaux ; req. 15VE00140.

[13] En ce sens : CAA de Lyon, 27 nov. 2003, Najet Ben Abdallah ; req. 03LY0192 ou TA de Toulouse, ord., 17 avril 2009, Sabrina T. c. Université Toulouse III Paul Sabatier ; req. 091424. C’est aussi ce qu’a confirmé le juge européen des droits de l’Homme : Cedh, 26 nov. 2015, Christiane Ebrahimian c. France ; req. n°64846/11 et qu’a rappelé le Conseil d’Etat dans sa formation consultative (à la demande et sur saisine du Défenseur des droits) dans son étude datée du 19 déc. 2013 ; spéc. p. 28.

[14] Cass., Soc., 19 mars 2013, Cpam de Seine-Saint-Denis ; req. 12-11.690. La jurisprudence de la même chambre et dite Baby-Loup (du même jour ; req. 11-28.845) a même étendu cette obligation de neutralité à des organes non expressément qualifiés de services publics mais dont le règlement intérieur le permet (ce qu’a repris explicitement l’art. L 1321-2-1 du Code du travail modifié à la suite de la Loi dite El Khomri du 08 août 2016).

[15] En ce sens : CE, 12 févr. 2020, M. B. c. Centre hospitalier de Saint-Denis ; req. 418299 ; avec obs. Touzeil-Divina : « Au nez et à la barbe des juges du fond, le Conseil d’Etat rappelle (enfin) qu’en soi porter la barbe n’est ni illégal ni contraire au principe de Laïcité » in Jcp A ; 24 février 2020 ; n° 08 ; p. 03 et s.

[16] « Pour un retour de l’honneur de nos gouvernants » in Valeurs actuelles ; 21 avril 2021.

[17] Coutant Pierre, La fonction publique militaire ; Paris, Lavauzelle ; 1960 ; p. 92.

[18] Ce principe de non-reconnaissance, issu de l’article 02 de la loi de 1905, ne doit pas s’entendre comme une méconnaissance ou une négation des cultes par l’Etat. Il s’agit plutôt, selon les termes du doyen Hauriou, d’une « fiction d’ignorance légale » (Hauriou Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, Paris, 6e édition, 1907, p. 846). En somme, il est question de supprimer le régime des cultes reconnus, c’est-à-dire de leur donner un statut officiel.

[19] CE, 8 décembre 1948, Demoiselle Pasteau, Rec. 464 ; S., 1949, 3, p. 41, 2ème espèce, note J. Rivero ; Rdp, 1949, p. 73, note M. Waline.

[20] CE, Avis, 3 mai 2000, préc.

[21] D’ailleurs, le Conseil d’Etat fit référence au « principe de laïcité et à l’obligation de neutralité qui s’impose à tout agent public », CE, 15 octobre 2003, Odent, préc.(nous soulignons).

[22] CE, 19 février 2009, Bouvier ; Ajfp, 2009, p. 253, concl. B. Bourgeois-Machureau : le fait pour un agent public d’utiliser ses fonctions pour remettre aux usagers du service public de La Poste des imprimés à caractère religieux dans le cadre de son activité de guichetier constitue une faute.

[23] Relevons d’ailleurs que cette obligation de neutralité a été consacrée par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie des fonctionnaires. Le nouvel article 25 de la loi du 13 juillet 1983 dispose désormais : « Dans l’exercice de ses fonctions, [le fonctionnaire] est tenu à l’obligation de neutralité (…), exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité (…) « s’abstient notamment de manifester, dans l’exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses ». Il doit par ailleurs traiter de « façon égale toutes les personnes et respecte[r] leur liberté de conscience et leur dignité ». Par conséquent, l’ancrage de la neutralité n’est plus seulement jurisprudentiel, il est également textuel, et a reçu l’onction de la Cour européenne des droits de l’homme.

[24] Loi du 02 janvier 1907 concernant l’exercice public du culte : « A défaut d’associations cultuelles, les édifices affectés à l’exercice du culte, ainsi que les meubles les garnissant, continueront, sauf désaffectation dans les cas prévus par la loi du 9 décembre 1905, à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion » ; et Loi du 13 avril 1908 modifiant les titres II et III (articles 6, 7, 9, 10, 13 et 14) de la loi du 09 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat.

[25] CE, ord., 25 août 2005, Commune de Massat, Rec. 386.

[26] En effet, depuis 2016, est à la fois reconnue à ces dernières une dimension religieuse et une dimension non religieuse, donc culturelle. Dès lors, la Haute juridiction considère que si la crèche est culturelle, en raison notamment du contexte, elle sera autorisée ; si en revanche elle est accompagnée « d’élément de prosélytisme », ou s’il n’y a pas d’usages locaux, elle sera interdite. De même, le Conseil d’Etat distingue selon les lieux : dans l’enceinte des bâtiments publics, sauf circonstances particulières, le caractère culturel sera difficilement admis. En revanche, dans d’autres emplacements publics, « eu égard au caractère festif », la crèche peut être autorisée.

[27] Voir Benelbaz Clément, « La distinction entre cultuel et culturel » in Mouannès Hiam (dir.), La territorialité de la laïcité, Actes du colloque organisé le 28 mars 2018 à l’Université Toulouse 1 Capitole, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, coll. Actes de colloque de l’IFR, 2018, p. 83-126.

[28] TA de Limoges, 24 décembre 2009, M. Geirnaert, Ajda 2010, p. 738, concl. J. Charret, et CE, 15 février 2013, Association Grande confrérie de Saint Martial et autres, Ajda 2013, p. 375 ; Rfda, 2013, p. 375, concl. E. Cortot-Boucher, note M. Comte-Perrier ; Ajda  2013, p. 1529, note M. Le Roux ; DA, n°7, juillet 2013, comm. 53, note G. Eveillard.

[29] Voir CE, 03 décembre 1954, Sieur Rastouil, évêque de Limoges, Rec.639 ; D., 1955, J., p. 31, note, dans lequel le Conseil d’Etat admettait que des cérémonies, « consacrées par les habitudes et les traditions locales », ne perdaient pas pour autant leur caractère cultuel.

[30] TA de Lille, 15 janvier 2004, M. et Mme Duavrant, BJCL, n°7/05, p. 452, concl. J. Lepers, obs. B.P. ; Ajda, 2004, p. 778, note N. Wolff.

[31] CAA de Douai, 26 mai 2005, Commune de Férin, Jcp G 2005, II, 10127, note M.‑F. Delhoste ; DA, août-septembre 2005, p. 32, note P. Türk.

[32] CE, 9 mars 1929, abbé Dumas, Rec. 286.

[33] Briand Aristide, La séparation des Eglises et de l’Etat, rapport fait le 4 mars 1905 au nom de la commission relative à la séparation des Eglises et de l’Etat et de la dénonciation du Concordat chargée d’examiner le projet de loi et les diverses propositions de loi concernant la séparation des Eglises et de l’Etat, n°2302, Chambre des députés, annexe au procès-verbal de la deuxième séance du 4 mars 1905, Paris, E. Cornély éd., p. 334.

[34] NOR : INTJ1600160J.

[35] Dont l’arrêté MinDef/Daj du 14 décembre 2007 in Jorf n° 229 du 26 décembre 2007 (texte n° 70).

[36] Voyez supra en note 05.

[37] En ce sens, Dieu Fréderic, « Le Conseil d’Etat et la laïcité négative », Jcp A., 2008, 2070 ; ou encore Garay Alain et Tawil Emmanuel, « Tumulte autour de la laïcité », D., 2004, pp. 225-229.

[38] Sauf s’il a perdu le sens commun qui associe tout signifiant à un signifié.

[39] Selon Charles Sanders Peirce (Ecrits sur le signe, Editions du Seuil, 1978), il est possible de distinguer l’indice, l’icône et le symbole. L’indice tout d’abord est un signe immédiat, il ne représente pas une chose ou un phénomène mais les manifeste (une fumée désigne par exemple un feu). L’icône ensuite est un objet dynamique dont la qualité est reliée à son signe descriptif par une similarité qualitative ou une ressemblance. L’icône est donc pour Peirce le signe dont le signifiant a une relation de similarité avec ce qu’il représente, son référent. Par exemple, un tableau, une statue ou une photographie (pour Le Petit Robert, l’icône est un « signe qui ressemble à ce qu’il désigne, à son référent ». Il confond donc l’objet et sa représentation). Enfin, le symbole distingue l’objet et sa représentation. La relation du symbole avec l’objet qu’il représente est donc arbitraire, c’est-à-dire non causale (comme dans l’indice : par exemple la fumée est l’indice d’un feu, parce que celui-ci en est la cause), elle est aussi arbitraire parce que non analogique (comme dans l’icône) : en fait cette relation est d’ordre culturel.

Ainsi, chez les chrétiens, le symbole du Christ était l’agneau. Ils nomment le Christ comme « l’agneau de Dieu » (parole de saint Jean-Baptiste) et en plus de cela les douze apôtres se symbolisaient par douze agneaux. Mais en 692, un concile s’est réuni à Istanbul et a décidé d’utiliser la croix comme symbole chrétien à la place de l’agneau. Ainsi on voit que les symboles peuvent varier dans la même culture, au gré des choix arbitraires qui s’opèrent.

Dès lors, le crucifix est l’icône de la croix sur laquelle Jésus a été crucifié, une représentation en bois, en métal ou en ivoire etc. de la croix de la crucifixion sur laquelle est de surcroît représentée la victime crucifiée (« croix sur laquelle est figuré Jésus crucifié », selon Le Petit Robert). Quant à la crèche, elle est également un icone quand on considère qu’il s’agit de figurines placées dans un décor servant de « représentation de l’étable de Bethléem et de la Nativité » (Le Petit Robert). Il y a là une relation d’analogie, créée du reste par une intention de ressemblance de la part de leurs auteurs ou de leurs utilisateurs. Mais dans les deux cas, il est possible de parler de symboles, parce qu’arbitrairement, par une intention culturelle, on fait d’un élément particulier de la vie de Jésus le symbole de sa vie entière et de son enseignement. La relation entre le signe devenu symbolique et l’objet représenté qu’est le christianisme est ici un rapport d’inclusion : un fragment de la vie sert à désigner la vie entière (et plus encore, ce qu’elle implique religieusement). C’est ce qu’en rhétorique on appelle une synecdoque. En somme, que l’on considère le crucifix et la crèche comme des icones, ou comme des symboles, il paraît impossible de disjoindre ces deux signes de leur signifié religieux, ou pour le dire autrement de leur référent religieux. La sémiotique de Pierce est ici moins opérante que la définition de Saussure qui fait essentiellement du signe un rapport entre un signifiant et un signifié.

[40] Deliancourt Samuel, « Les gendarmes peuvent assister durant leur service à la messe de sainte Geneviève dans une église » in Jcp A ; 29 mars 2021 ; n° 13 ; p. 29 et s.

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D’une laïcité à l’autre : réflexion sur le principe de laïcité et son évolution

art. 329.

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cet article est issu de la 1ère chronique Laïcité(s) du mois de mai 2021.

par Vincent CRESSIN,
Juriste, attaché principal d’administration

Laïc, du latin laicus qui signifie « commun, ordinaire, qui est du peuple »,
et qui par définition transcende sa condition particulière pour accéder à l’universel.

nb : Les propos tenus dans cet article relèvent de la responsabilité de son auteur et ne sauraient engager l’institution à laquelle il appartient.

Chronique rédigée
avec le concours du JDA & du LAIC

La laïcité, qui n’est pas une idée neuve dans notre République, ne cesse de soulever des débats passionnés, et passionnants, comme en témoigne de manière récurrente l’actualité en la matière. Les controverses parfois bavardes dont elle fait l’objet semblent occulter aussi bien les questions juridiques et politiques qu’elle suscite que les enjeux de société qu’elle renferme. Les positions différentes adoptées tant par la Cour européenne des droits de l’homme que par le Comité des droits de l’homme des Nations Unis sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public et qui, loin s’en faut, n’en favorisent pas une certaine unité doctrinale, peuvent à tout le moins être l’occasion d’éclairer à nouveau ses fondement, de rappeler ses caractéristiques et ses limites ainsi que, modestement, les questions qu’elle suscite ou les perspectives d’évolution qu’elle dessine.

1-Par un arrêt en date du 11 décembre 2020, la plus haute juridiction administrative a jugé qu’il n’est ni obligatoire ni interdit pour les collectivités territoriales de proposer aux élèves des repas différenciés leur permettant de ne pas consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses[1]. Si la solution possède le mérite de clore le sujet, les développements contentieux qui ont animé la question n’ont cessé de mettre en relief des conceptions divergentes de la laïcité, qui demeure ainsi investie de significations politiques très différentes[2]. Du reste, si la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État est restée inchangée dans ses grands principes, il convient de rappeler que cette dernière a connu des réactualisations historique et politiques variées : de la laïcité de fer ou de combat des origines dirigée contre le catholicisme à l’âge de la « neutralité polie » ou de « l’indifférence cordiale », la laïcité se doit aujourd’hui d’accueillir l’expression du pluralisme démocratique et, sous certaines limites, le fait religieux dans l’organisation des services publics, preuve s’il en fallait une de la plasticité de ses dispositions à la racine parfois de la mésinterprétation, voire de l’instrumentalisation dont elle fait preuve[3]. L’évolution pour ne pas dire la mutation de la liberté de conscience en France, interrogée voire nourrie par l’émergence de pratiques religieuses manifestant sinon revendiquant une certaine inscription dans l’espace public, est en réalité puissamment alimentée par la dynamique des droits de l’homme, lesquels font de la subjectivité individuelle le sol et l’horizon indépassables des libertés contemporaines. À la vérité, c’est ce nouveau paradigme culturel, pour paraphraser Alain Touraine, qui contribue à redéfinir les contours de la laïcité, cette dernière se cherchant finalement à n’être qu’un principe à la fois organisateur et régulateur de notre vie démocratique et sociale destiné à concilier l’épanouissement des libertés fondamentales reconnues par la République et les enjeux qu’elles engagent : libertés, citoyenneté, dignité, égalité entre les sexes. Mais en a-t-elle les moyens[4], et ces interrogations légitimes ne débordent-elles pas le champ d’application strict de la laïcité, ou alors peut-on ou doit-on parler de laïcité ou des laïcités[5] ?. C’est d’ailleurs pourquoi elle fait l’objet de tant de controverses à la fois politiques et juridiques. Par ailleurs, que nous dit encore la laïcité qui ne figure pas déjà aux grandes proclamations nationales et internationales, telles qu’interprétées et éclairées par la jurisprudence constructive des juridictions chargées d’en assurer l’effectivité, en particulier de la Cour européenne des droits de l’homme, et à laquelle les juridictions nationales suprêmes se réfèrent de sorte qu’il faut également compter avec l’influence croissante de ce contexte juridique supra-étatique à partir duquel la laïcité se laisse en partie tout du moins saisir et redéfinir. 

Aussi, si le droit de la liberté de religion trouve son fondement dans notre tradition juridique nationale, ses prolongements s’inscrivent dans un cadre juridique autonome bien plus large qui tend à en dessiner les multiples expressions (I), lesquelles peuvent néanmoins connaître des restrictions tirées de la protection d’un ordre public principalement matériel dont la consistance ne laisse pas d’interroger (II).   

Le droit des libertés  

2-Un cadre juridique national et supranational convergent  ….

Promulguée le 9 décembre 1905, la loi de séparation des Églises et de l’État est le fruit d’un long processus de laïcisation et de sécularisation engagé bien avant la Révolution française, mais dont les ferments sont sans doute présents dans la théologie chrétienne[6], même si d’aucuns semblent relativiser cette dette intellectuelle et considérer qu’au lieu que la laïcité plonge ses racines dans la religion, elle procède de part en part d’une démarche d’affranchissement par rapport aux prétentions des Églises à fonder l’ordre social et politique[7], et aux dissensions qu’elles suscitent et exacerbent dans son sillage. En cela, et au soutien incontestable d’une telle justification, les guerres de religion ont indubitablement constitué un fait séminal dans la genèse d’un pouvoir politique transcendant, indépendant et arbitral.

Cette loi de séparation proclame deux principes fondamentaux : celui de la liberté de conscience et du libre exercice des cultes d’une part, et de la neutralité de l’État d’autre part. Sur ce dernier versant, la laïcité rompt avec le régime concordataire qui faisait de la religion catholique « la religion de la majorité des français ». Il n’y a plus de religion légalement consacrée et tous les cultes doivent être traités de manière égale. Comme l’a magistralement expliqué le professeur RIVERO[8], la laïcité renferme un versant négatif car en affirmant que la République ne reconnaît aucun culte, la loi n’a pas entendu dire que la République se refusait à en reconnaître l’existence, mais a fait simplement disparaître la catégorie juridique des cultes reconnus, et un aspect positif dans la mesure où l’État assure la liberté de conscience et son corollaire indissociable qu’est l’exercice des cultes.

La portée de cette dernière proposition n’est pas simplement déclarative mais, et tout au contraire, créatrice d’une véritable obligation à l’encontre des personnes publiques lorsque l’on songe notamment à la présence des services d’aumônerie dans certains services publics.

La laïcité impose de la sorte à l’État une certaine réserve d’intervention et proscrit toute ingérence, tant dans la promotion que dans la restriction des pratiques religieuses dans la sphère publique, aux fins notamment d’assurer dans les meilleurs conditions la conciliation des différentes croyances (religieuses ou non). Si la neutralité de l’État désigne ainsi cette attitude d’abstention absolue et permanente des pouvoirs publics en matière de religion, elle ne signifie nullement comme nous aurons l’occasion d’y revenir que l’espace public soit tenu ou mis à distance des faits religieux.

Composante à part entière de l’identité républicaine figurant au préambule de la Constitution de 1958[9], elle est aujourd’hui constitutionnalisée à son article 1er qui affirme que « la France est une République laïque« . Pour le Conseil d’État, elle entre au rang des droits et libertés que la Constitution garantit et implique notamment le respect de toutes les croyances[10]. La construction européenne n’ignore bien évidemment pas ces principes qui, figurant à l’article 10 de la Charte des droits fondamentaux désormais incorporée suite à l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TUE), constituent une obligation juridiquement contraignante[11] pour ses États membres. La liberté de conscience est par ailleurs assurée au moyen d’engagements internationaux, en particulier par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et auquel le Conseil d’État donne une portée certaine qui déduit l’observation de prescriptions alimentaires de la manifestation directe de croyances et de pratiques religieuses[12].

Pour aller plus loin en la matière, et notamment dans ses constatations du 23 octobre 2018 sur la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public sur lesquelles il n’est pas inintéressant de revenir rapidement, le Comité des droits de l’homme des Nations Unis, qui veille à la mise en œuvre des dispositions incluses au Pacte, a très sévèrement critiqué la loi française qui prévoit en son article premier que “nul ne peut porter, dans l’espace public, des vêtements destinés à dissimuler le visage”. En cause, la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 qui a notamment pour effet d’interdire le port du voile islamique intégrale en public couvrant tout le corps, y compris le visage, et ne laissant qu’une petite ouverture pour les yeux. Le Comité considère en effet que les dispositions de l’article 18 du Pacte[13] qui sanctuarisent, ou plutôt devrait-on sanctifient le droit à la liberté de religion, impliquent la liberté de porter la burqa qui relève comme telle de l’accomplissement d’un rite et de la pratique d’une religion dont la liberté de manifestation est garantie. Ces mêmes principes sont enfin, et surtout, affirmés et mis en œuvre par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, entrée en vigueur en 1953, applicable en France depuis le 4 mai 1974, et qui se donne également pour objectif de garantir un certain nombre de droits et libertés individuels dans les États l’ayant ratifiée. Elle se réfère notamment à la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et pose en son article 9 « le droit pour toute personne à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ».

3-Par conséquent, ce sont de ces dispositions textuelles convergentes que l’expression contemporaine des religions tire sa forme et sa force, et ce d’autant plus aisément que le protocole n°16 à la Convention, applicable depuis août 2018, prévoit dorénavant la possibilité pour les plus hautes juridictions des États parties d’adresser des demandes d’avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’homme sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles. Nul doute, si ce n’est déjà le cas, qu’un tel mécanisme de coopération juridictionnelle contribuera tout à la fois à harmoniser les législations nationales et unifier les mœurs et styles de vie dans les États. C’est dire aussi l’arsenal juridique protégeant et garantissant la liberté de religion et qui à bon droit s’inscrit à rebours d’une vision offensive ou laïciste selon laquelle la laïcité serait totalement confondue à la neutralité au point d’oblitérer toute aspérité religieuse dans l’espace public[14]. Si l’État est neutre la société ne saurait l’être et ce en vertu de l’existence et la prééminence même de la liberté de conscience posée à l’article 1 de la loi de 1905. L’État laïque n’engage ni n’implique la laïcisation de la société civile aussi bien que le lieu de sa représentation et de son déploiement : l’espace public.

4-… et propice à l’affirmation de la liberté de conscience.

À l’aune de ces dispositions et de la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme, la liberté de conscience qui est au fondement même des idées et des convictions logées au plus intime de l’individu apparaît, dans son contenu, comme absolue. En effet, sauf à renouer avec des périodes anciennes qui restent très vivaces dans notre mémoire collective et héritées en partie du gallicanisme d’État que nous avons connu où le pouvoir temporel revendiquait un magistère spirituel sur les esprits, les opinions religieuses sont tout autant inassignables qu’indéfinissables. Éclairé ou non, l’individu contemporain est ainsi libre de donner l’adhésion intellectuelle à la religion qu’il souhaite, comme il peut tout autrement demeurer agnostique ou athée. Ne pouvant donner lieu par nature à des atteintes à l’ordre public, la liberté de religion échappe donc à toute restriction qui la rend ainsi absolue[15]. C’est notamment parce que les libertés fondamentales en général, nouvelle religion civile des États laïcs, et la liberté de conscience en particulier demeurent aussi sacralisées que les pouvoirs publics ne sauraient porter quelque jugement de valeur que ce soit sur les doctrines ou les croyances en tant que telles, ni définir ce qu’est une secte, et encore moins en dresser une liste sans méconnaître ce principe. Une telle attitude, dont on ne peut que s’enorgueillir, n’apparaît pas possible dans une société authentiquement libérale et démocratique, même si les morales privées qui en découlent ne peuvent être totalement séparées de la morale publique. Et il n’est pas exagéré d’affirmer que ce refus principiel signe en quelque sorte la fondation des États modernes. Conséquemment, les autorités constituées ne peuvent s’intéresser qu’aux manifestations qui en résultent (manipulation ou déstabilisation mentale, troubles à l’ordre public, atteintes à l’intégrité physique…) et qui, quant à elles, peuvent être saisies par le droit commun, en particulier pénal, pour caractériser notamment une éventuelle dérive sectaire. Plus récemment, le Comité interministériel de prévention de la délinquance et de la radicalisation (CIPDR), dans son plan d’action national et son ambition de développer un contre discours républicain, s’est également trouvé confronté à l’exercice périlleux de devoir toujours préserver cet équilibre nécessaire entre d’un côté la neutralité axiologique de l’État au sens large et de l’autre la liberté de religion. Partant, le radicalisme religieux ne peut qu’être rigoureusement défini et circonscrit, qui comprend indissociablement deux éléments à la fois distinctifs et cumulatifs que sont d’une part une idéologie extrémiste et d’autre part la volonté implacable de la mettre en œuvre par la violence. Aussi, une conception même native et fondamentalisme d’un texte religieux tendant à un retour aux sources de ses fidèles, sans doute anachronique dans la société actuelle, n’est pas punissable en droit pénal. Autrement dit, c’est parce que le radicalisme ajoute la violence à un système de croyance qu’il devient répréhensible.

5-La liberté religieuse qui implique d’adhérer ou non à une religion implique, par extension, celle de la pratiquer et donc de la possibilité d’extérioriser sa foi. Aussi, la libre manifestation des convictions religieuses donnant forme sensible aux croyances s’infère-t-elle tout naturellement de la liberté de religion, sans laquelle cette dernière demeurerait inachevée. Il s’ensuit notamment que le port d’un vêtement, d’un couvre-chef ou d’un insigne exprimant un consentement public à une religion se rattache indissolublement à la liberté de religion. La liberté de religion entretient ainsi des liens étroits avec la liberté vestimentaire qui, bien qu’elle ne constitue pas une liberté fondamentale, affleure en réalité derrière celle-ci et sous laquelle elle doit être en réalité subsumée ou déduite. Une telle ostentation ne saurait au surplus s’apparenter, encore moins se réduire, à un acte de prosélytisme qui réside dans la volonté d’imposer à autrui ses convictions par la violence, la pression ou le harcèlement. Il est donc entendu de manière extrêmement stricte, bien qu’il s’agisse réciproquement de protéger la liberté de conscience d’autrui qui ne saurait également et, tout aussi légitimement, être violée. Dit autrement, et sous ces limites, la liberté religieuse comporte le droit d’essayer de convaincre son prochain, sans lequel la possibilité pour chacun de changer de religion qui en participe resterait lettre morte[16]. Au-delà des codes vestimentaires, la publicisation du religieux peut emprunter des formes autrement plus variées. C’est le cas des prières, individuelles ou collectives, sur la voie publique. Si les premières ne souffrent d’aucune contestation juridique, les secondes en revanche relèvent du régime de la déclaration préalable à l’autorité de police compétence qui peut en interdire la tenue en cas de troubles à l’ordre public[17]

Absolue dans son contenu, la liberté de religion, parce qu’elle engage l’être mais aussi l’agir d’un individu en particulier, s’accompagne inévitablement de l’adoption de pratiques rituelles qui s’accomplissent en public. Ces démonstrations de foi peuvent toutefois connaître des limitations justifiées par les nécessités de l’ordre public qui rendent ses expressions plus relatives. 

Des restrictions limitées à une conception essentiellement matérielle de l’ordre public qui interroge au regard de l’évolution actuelle du fait religieux dans l’espace public

6-Un ordre public principalement matériel.

L’expression plurielle des libertés se situe au confluent de multiples situations juridiques. Par conséquent, elle est susceptible d’être encadrée tant par l’exercice du pouvoir de police administrative, générale ou spéciale[18], que par l’adoption de règles portant organisation des services publics dans ses relations avec les usagers, voire encore par l’édiction de règlements intérieurs régissant l’admission de ces derniers dans les équipements publics, de sorte qu’elle reste toujours sujette à des tempéraments pouvant en limiter ses manifestations[19].

L’ordre public, cher à Maurice HAURIOU, « est l’ordre matériel et extérieur (…) la police n’essaie point d’atteindre les causes profondes du mal social, elle se contente de rétablir l’ordre matériel ».

Le triptyque constitutif de l’ordre public trouve sa formulation canonique, pour rester dans le lexique religieux, à l’article L.2212-2 du Code général des collectivités territoriales qui charge le Maire d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques. Plus précisément, il s’agit de prévenir les risques de santé publique ainsi que les atteintes aux biens et aux personnes. L’expression des convictions religieuses peut en conséquence connaître des limitations tirées de ces justifications, qui autorisent de la sorte des mesures de police toujours nécessaires et proportionnées au but poursuivi, c’est-à-dire circonscrites dans le temps et l’espace.

Des interdictions générales et absolues sont dès lors proscrites sur lesquelles pèse ce faisant un contrôle maximal de proportionnalité[20]. Suivant l’adage « une mesure de police n’est légale que si elle est nécessaire », l’office du juge est extrêmement poussé qui veille à l’adéquation de la mesure de police à la réalité et la gravité des risques qui la motivent. Toutefois, en pratique, pour valables qu’elles puissent être, les atteintes à la liberté de religion qui en découlent sont rarement reçues par la juridiction administrative, comme en témoignent les arrêtés « anti-burkini » annulés par le Conseil d’État[21], qui considère que faute de risques avérés à l’ordre public ces interdictions ont porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales qu’est notamment la liberté de conscience. La prévention des risques à l’hygiène publique dans les piscines municipales pourrait en revanche constituer un moyen susceptible d’être valablement accueilli pour servir de fondement à une réduction des manifestations religieuses. En effet, ces lieux de baignade fermés et traités au chlore sont soumis en application du code de la santé publique[22] à des normes drastiques qui obligent plusieurs fois par jour à un contrôle régulier du taux de chloramine provoqué par le contact de tout étoffe ou fragment de tissu avec l’eau, lequel s’avérant au-delà d’un certain seuil nocif tant pour la santé des baigneurs que des agents en charge de la surveillance du bassin peut conduire à la fermeture de la piscine.

7-Par où l’on aperçoit que la préservation de l’espace public reste dominée par des impératifs essentiellement matériels et très peu encore pénétrée de considérations morales. Pourtant, la morale publique a très tôt fait irruption dans notre bloc de légalité et tout étudiant en droit a déjà au moins une fois ânonné les principes dégagés dans la décision du Conseil d’État dans l’espèce des films Lutétia[23]. Elle connaîtra un retentissement certain et une vigueur nouvelle avec l’interdiction du tristement célèbre « lancer de nains » qui, au nom de la dignité de la personne humaine, en renouvellera les propositions[24]. La dignité de la personne humaine qui connaîtra aussi en matière de religion un prolongement intéressant et s’enrichira d’une épaisseur nouvelle lors de la tristement célèbre affaire de « la soupe au cochon » au cours de laquelle une association entendait proposer aux sans-abris une soupe populaire cuisinée avec des morceaux de porc. Le juge des référés du Conseil d’État[25], prenant acte du caractère provocateur et surtout discriminatoire du rassemblement qui faisait de la consommation de porc un préalable obligatoire à l’accès aux œuvres dispensées par l’association aux nécessiteux et contrevenant à certaines prescriptions religieuses, interdira la manifestation en censurant l’ordonnance du juge des référés de première instance qui avait annulé l’arrêté préfectoral d’interdiction. Le respect de l’identité religieuse, dont la méconnaissance est ainsi constitutive d’une discrimination, fait désormais partie intégrante de la dignité de la personne humaine. Composante de l’ordre public dont tout trouble doit pouvoir être réprimé, elle peut par suite valablement justifier une restriction à la liberté fondamentale de réunion. Dans le même registre, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise[26] pouvait légalement annuler l’interdiction municipale d’organiser un défilé de prêt-à-porter pour femmes musulmanes voilées et interdit aux hommes. En effet, et selon la commune, la prévention de la discrimination entre les femmes et les hommes, en tant que le rassemblement d’une part visait à banaliser le port du voile islamique et d’autre part était réservé aux femmes, n’est pas une finalité nouvelle de l’ordre public. Mais plus fondamentalement, un tel principe allégué par le Maire de la commune en raison notamment des significations qui pourraient entourer le port du voile et en découler dans la perception de la femme en général n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité entre les sexes. Sauf à ce que le port du voile soit imposé par la contrainte, peut-on finalement protéger quelqu’un contre lui-même et limiter ainsi sa liberté individuelle au nom de la défense d’une certaine représentation de ce que devrait être la femme dans une société démocratique ? C’est l’interrogation sous-jacente qu’un État libéral pluraliste se refuse légitimement à envisager, renvoyant tout à chacun au tribunal intérieur de sa conscience. L’idée en quelque sorte selon laquelle « chacun est le meilleur juge de ce qui ne regarde que lui-même », au fondement de notre humanisme juridique qui fait du primat de la volonté individuelle le ressort même de notre libéralisme politique. C’est à cette tradition juridique et libérale que fait écho l’avis du Conseil d’État portant sur l’interdiction du voile intégral[27]. Ce dernier souligne en effet que la laïcité ne saurait difficilement fonder une limitation générale à l’expression des convictions religieuses dans l’espace public. Plus spécifiquement, il estime qu’invoquer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine comme fondement à une interdiction du port du voile intégral présente certaines fragilités juridiques dans la mesure où la conception de la dignité que l’on se fait recouvre la protection même du libre arbitre en tant qu’élément consubstantiel de la personne humaine et de sa dignité dont tant Pic de la Mirandole, Rousseau ou Kant en fourniront la justification philosophique. Par conséquent, la liberté et la dignité de la personne humaine apparaissent comme étant coextensives.

Pourtant, à y regarder d’un peu plus près, l’interdiction de protéger l’individu contre sa propre volonté connaît certaines dérogations tirées de la reconnaissance d’exigences supérieures au point que le principe perd l’unité doctrinale qu’on voudrait bien lui prêter. L’évolution des lois de bioéthique ou du droit des malades montre par exemple à quel point les consensus d’hier ne sont plus ceux d’aujourd’hui. En réalité, comme l’admet au demeurant le Conseil d’État, le principe de dignité fait l’objet d’acceptions diverses susceptibles sinon de s’opposer du moins de se limiter mutuellement : celle de l’exigence morale collective de la sauvegarde de la dignité, le cas échéant, aux dépens du libre-arbitre de la personne, nous y reviendrons et qui pourrait fonder des tempéraments nécessairement limités et proportionnés à l’extériorisation du fait religieux, et celle de la protection du libre arbitre comme élément consubstantiel de la personne humaine, qui a la faveur dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, y compris en se mettant physiquement ou moralement en danger, dès lors que cette attitude ne porte pas atteinte à autrui. Cette distinction se double en France d’une question métajuridique[28] pour ne pas dire politique particulièrement aigüe qui a au demeurant motivé le projet de loi confortant le respect par tous des principes de la République et de lutte contre les séparatismes et en cours d’examen par la Représentation Nationale. En effet, si les communautés d’appartenance sont naturelles en ce qu’elles répondent à la nature irrépressiblement tout autant qu’irréductiblement sociale de l’homme, si les affinités électives ou les affiliations choisies, à l’inverse des assignations subies ou héritées, sont tout aussi légitimes, le communautarisme qu’une différence de nature et non pas de simples degrés sépare de l’inscription dans une communauté quelle qu’elle soit, et notamment religieuse, s’inscrit en rupture contre les principes d’unité et d’indivisibilité de la République. Cette dernière n’ignore effectivement pas les communautés qui peuvent valablement se poser en instance de médiation des particularismes individuels mais rejette tout autrement le communautarisme par lequel l’individu ne cesse plus de se représenter et de se déterminer à l’aune de ses enracinements religieux qui le conduisent à adopter les normes et pratiques de sa communauté en lieu et place de celles scellant notre pacte laïque et républicain[29]. À vrai dire, c’est autant à un conflit de légitimité ou de loyauté auquel nous sommes potentiellement confrontés et qui se donne manifestement à voir dans l’espace public : la révérence à la Nation ou l’allégeance à sa communauté, l’obéissance scrupuleuse aux lois de la cité ou la soumission résolue aux normes de la communauté, l’idéal d’émancipation républicain ou la chaleur utérine de sa communauté ?

8-L‘élargissement de l’ordre public immatériel, dont les prémices ont été esquissées, supposerait d’en dégager les ressources intellectuelles et juridiques qui le sous-tendent.

Il s’ensuit que si l’on peut comprendre les incompréhensions parfois bruyantes voire les crispations confuses dont la laïcité fait l’objet dans l’espace public à mesure que certains souhaitent étendre peut-être dangereusement les nécessités d’un nouvel ordre public immatériel à l’édification d’un vivre ensemble renouvelé, inséparable selon d’aucuns d’une certaine conception de la citoyenneté républicaine, un tel changement de paradigme mériterait sans aucun doute d’être questionné à nouveaux frais. En d’autres termes, c’est sa justification nomologique qu’il conviendrait aujourd’hui d’élucider en dépit de la difficulté à circonscrire cette notion polysémique « d’espace public[30] », désignant plusieurs réalités tant juridique que sociologique ou tout simplement physique dont la signification prend une acuité particulière pour au moins deux raisons. Comme l’observe à très juste titre Anne-Violaine HARDEL[31], les termes et enjeux du débat de la loi de séparation s’agissant de l’articulation entre l’espace public et l’espace privé étaient d’une autre nature et engageaient davantage la régulation des démonstrations collectives du croire, comme les processions ou les sonneries de cloches[32], que les signes individuels d’appartenance, si l’on excepte le port des soutanes proscrits par arrêtés communaux. Il y a eu en la matière un contentieux abondant qui acheva d’apaiser les tensions. D’ailleurs, le succès de la loi n’aurait-il pas en quelque sorte éclipsé son ambition générale lors même que la laïcité ne se donne pas à voir comme un hapax juridique ou du moins comme une idée ou un concept qui se laisserait enfermer dans une forme achevée et donnée une fois pour toute. La question affleure aujourd’hui de nouveau en même temps que ses conséquences tardives qui se renouvellent pleinement sous l’effet convergent de l’internationalisation du phénomène religieux et de son corollaire, l’importation de certaines pratiques issues d’un terreau culturel différent de notre héritage intellectuel, le tout sur fond d’un régime post-national surplombé par les impératifs conjoints du droit et du marché qui semblent n’offrir que peu d’alternative entre l’uniformisation des modes de vie et sa réaction agonistique prenant les trais et le visage d’une affirmation religieuse radicale quand cette dernière n’est pas instrumentalisée à des fins politiques. À ce titre, on ne peut qu’opiner à l’embarras, croyons-nous, formulé par certains membres du Conseil d’État manifestant les limites d’une publicisation absolue de la liberté de conscience[33] revêtant notamment un témoignage vestimentaire susceptible de questionner nos principes communs. Depuis, l’espace public est devenu une catégorie juridique de notre droit avec la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, lequel est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public et affectés à un service public[34]. Au sein de cet espace public, l’expression des convictions religieuses a tout naturellement et pleinement vocation à s’épanouir et leurs manifestations ne sauraient être refoulées dans une sphère minimaliste qui se réduirait au domicile ou à la stricte vie intime ou familiale[35]. En définitive, comme Catherine KINTZLER l’a magistralement théorisé[36], il est le lieu de cette topographie tant mentale que juridique vers lequel fait signe la laïcité laquelle ne cesse de s’efforcer de construire un espace a priori qui soit la condition de possibilité d’une coexistence du pluralisme des croyances ou du polythéisme des valeurs.

9-Sauf qu’une telle coexistence ne semble pas ou plus aller de soi et des dissonances sinon des dissidences semblent se cristalliser avec vigueur dans l’espace public où leur harmonie réciproque et présupposée est loin, tant s’en faut, d’être préétablie. Ses conditions théoriques de possibilités ne coïncident pas toujours nécessairement avec ses conditions effectives de réalisation. L’espace public est-il cet espace commun où l’on impose sans réserve à autrui son espace privé ? S’y confond-t-il sans reste ?

L’extension de l’ordre public immatériel pourrait-il mutatis mutandis s’inspirer et s’ordonner notamment au principe de l’égalité entre les sexes, que le Conseil d’État a pu exemplairement convoquer pour s’opposer à l’acquisition de la nationalité française d’une ressortissante étrangère en raison de la pratique radicale d’une religion jugée insoluble dans notre modèle politique et incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française[37]. La solution, rendue au visa de l’article 9 de Convention européenne des droits de l’homme, renferme des prolongements susceptibles de donner lieu à de nouvelles réflexions, et a priori neutres de toute inflexion ou induration en la matière. Dans l’étude précitée du Conseil d’État[38], ce dernier avait au contraire estimé que le principe de l’égalité entre les femmes et les hommes n’est pas opposable à la personne elle-même, c’est-à-dire à l’accomplissement de sa liberté personnelle, laquelle peut la conduire à adopter volontairement un comportement contraire à ce principe.

Pourtant, il serait tout d’abord et pour le moins contradictoire d’attendre des candidats à la naturalisation française des dispositions certaines d’assimilation que l’on cesserait ensuite d’exiger une fois la nationalité obtenue, de sorte que de telles valeurs ne peuvent pas simplement apparaître comme conditionnelles et temporaires. Bien au contraire, de tels engagements ne peuvent qu’être par suite réitérés pour ne pas dire « plébiscités », selon le mot de Renan[39], qui nous invitait ainsi inlassablement à cultiver un héritage indivis, un patrimoine culturel et spirituel qui forme le ciment d’une Nation. La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt de Grande Chambre[40], a d’ailleurs jugé à rebours de la position adoptée par le Comité des droits de l’homme des Nations Unies que l’interdiction de porter une tenue destinée à dissimuler son visage dans l’espace public n’est pas constitutive d’une atteinte à la liberté de religion. Elle admet que la préservation des conditions du vivre ensemble est un objectif légitime à la restriction de manifester ses convictions religieuses et, surtout, au regard de la marge d’appréciation dont les États disposent sur une question de politique générale, que l’interdiction ainsi posée par la loi n’est pas contraire à la Convention. Cette solution s’inscrit dans le droit fil des limitations prévues par la Cour qui considère que la liberté de manifester sa religion peut toujours faire l’objet de restrictions qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires à la protection notamment de la morale  publique ou des droits et libertés d’autrui. Certes, la Cour prend soin au passage et non sans contradiction d’évider le mot de la chose puisqu’elle écarte les interdictions qui seraient fondées sur le double respect de l’égalité entre les hommes et les femmes et de la dignité de la personne humaine, et sans lesquels on peine effectivement à imaginer un vivre ensemble tant ce dernier semble priver des principes qui lui sont en réalité consubstantiels. Ou alors faut-il n’y voir qu’une réserve rhétorique ou purement théorique quand on connaît la marge de manœuvre dont disposent les États membres qui peuvent fixer des restrictions à la liberté de religion tirées des motifs ci-avant énumérés au 2ème alinéa de l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et sous le contrôle conciliant de la Cour européenne des droits de l’homme. Et il n’est pas inutile de rappeler que la loi du 15 mars 2004[41] qui interdit aux élèves de manifester ostensiblement une religion se donnait également pour ambition, suite aux constatations de la commission Stasi[42], de lutter incidemment pour la protection des droits et libertés des mineurs scolarisés en particulier des jeunes femmes musulmanes souvent contraintes de porter le voile. Dit autrement, la visibilité sans frein du religieux dans l’espace public ne risque-t-elle pas de s’accompagner d’une forme de conformisme plus ou moins diffus mais bien réel visant à normer et codifier les relations sociales, une espèce larvée d’enrégimentement du corps social qui ne dit pas son nom et remodèle les rapports hommes-femmes sinon, pour tout dire, un prosélytisme de fait visant à instruire l’imaginaire mental collectif en vue de préparer l’avènement d’une recomposition de la société sur des bases religieuses. C’est en conséquence nous le pensons essentiellement autour de la proportionnalité de l’ingérence d’État dans le champ de la liberté de religion que le contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme s’exerce avec toute sa rigueur, l’interventionnisme publique en la matière et pour autant qu’il ne soit pas discriminatoire devant être strictement motivé par des motifs légitimes et limité aux principes qu’il entend promouvoir et faire respecter.

10-En tout état de cause, et quelles que soient les formes qu’elle pourrait revêtir, la limitation de la liberté religieuse assise sur le respect d’un socle minimum de valeurs nécessaire à une société démocratique ne laisse pas d’interroger. L’espace public est effectivement le lieu par excellence de la vie sociale où la personne est amenée à entrer en relation avec d’autres. Or, dans cette interaction, le visage joue un rôle éminent dans la mesure où il constitue la partie du corps où se reconnaît l’humanité de l’individu partagée avec son interlocuteur. On retrouve ici notamment l’éthique lévinassienne, au cœur de la phénoménologie moderne, qui a renouvelé en profondeur la métaphysique du sujet. Le visage, plus largement la corporéité sont la souche identitaire de l’individu et manifestent la présence au monde de l’Autre que moi.  Je n’ai pas un corps mais je suis mon corps disait Merleau-Ponty, ce corps qui, relevant tout autant du registre de l’être que de l’avoir, ne laisse pas d’engager des représentations symboliques et normatives capables de transformer sourdement et en profondeur nos mentalités collectives et contre lesquelles il convient de lutter toutes les fois qu’elles heurtent notre morale commune où l’égalité ontologique entre les hommes et les femmes doit rester un principe fermement acquis. L’orthopraxie rituelle peut ainsi s’avérer grosse d’une sémiologie susceptible de questionner nos principes communs. Si la dignité de la personne humaine possède une valeur, et le vivre ensemble un fondement juridique, sur quoi se fondent-ils sinon sur l’existence d’un ensemble de règles objectives qui, par définition, doivent transcender les aspirations individuelles. Il pourrait ainsi s’agir de retrouver en quelque sorte l’inspiration initiale du Conseil d’État qui l’a conduit à interdire le lancer de « personnes de petite taille ». La laïcité se veut-elle un principe qui nous arrache à nos particularismes identitaires de toute sorte, fussent-ils choisis et non plus subis, creuse-t-elle un lieu vide de toute croyance où l’on éduque encore à l’universel ou se veut-elle comme le cadre axiologiquement neutre d’une manifestation des libertés fondamentales où l’individualisme contemporain ne laisse pas parfois de forger un espace public où les individus n’ont plus finalement que peu de choses en commun. Notre tradition de pensées s’était efforcée de construire un équilibre en la matière et notre filiation intellectuelle en porte la trace qui, de Saint Augustin et de Montaigne pour prendre un croyant et un sceptique, ne cessèrent jamais de parler des autres en parlant d’eux-mêmes. Un tel idéal nous habite encore aujourd’hui et semble étrangement faire écho aux débats qui entourent les évolutions du principe de laïcité. Aussi, toute vérité personnelle ne doit-elle pas revêtir une part d’universalité qui, permettant ma liberté, fonde aussi celle d’autrui[43]. Dans l’espace public, l’hétéronomie qu’entraîne l’adhésion inconditionnelle à une vérité révélée pourrait ainsi céder la place à l’autonomie, comme l’affirmait déjà Rousseau qui considérait que la liberté ne consiste jamais qu’à obéir à la loi commune que l’on s’est prescrite ». C’est le legs de notre héritage légicentriste garant d’un intérêt général qui, dans sa formulation républicaine, ne se réduit pas additionner les volontés individuelles mais, et tout au contraire, à les transfigurer dans un but d’utilité publique. Plus largement, la tolérance, condition du vivre ensemble, est une vertu qui, bien comprise, part aussi de soi. Si elle est cette exigence que l’on assigne à autrui, elle demeure également une obligation que l’on impose à soi-même. Dans l’espace public, j’accepte de m’autolimiter pour que l’autre puisse advenir. « L’enfer ce n’est pas les autres », contrairement à ce que pensait Sartre, mais peut-être bien plutôt l’absence de l’autre qui, se soustrayant à mon regard, abolit également jusqu’à ma présence même. Historiquement, la tolérance est d’ailleurs née d’une pratique multiséculaire de la sociabilité qui a contribué à forger nos mentalités collectives et dessiner un espace commun habitable par tous. Sans radicaliser la séparation entre la sphère publique et la sphère privée, la liberté des anciens et celle des modernes chères à Benjamin Constant suivant l’aphorisme de Rousseau qui, prophétisant qu’il convient d’opter entre l’homme et le citoyen car on ne peut faire les deux, déclamait contre les droits subjectifs de l’individu, il faut au contraire se garder d’oublier que les droits de l’homme sont consacrés en même temps que ceux du citoyen. Les libertés publiques ne cessent ainsi jamais de refléter les équilibres qu’une société démocratique doit assurer entre les aspirations des individus et les exigences minimales de la vie collective. Cette question prend une sensibilité accrue en regard de l’évidente croissance morale qui meut et agite les sociétés contemporaines autour du renforcement ou de l’affirmation de nouveaux droits à mesure, et c’est heureux, que les inégalités en question, notamment de sexe, s’avèrent de moins en moins tolérées. Dans l’espace public, l’individu adopte un comportement commun qui ne sera pas reçu négativement par autrui, seule condition d’une coexistence apaisée[44]. En définitive, une conception de la laïcité que nous ferons nôtre qui s’avère être tout sauf une essence figée et absolue indifférente aux nouveaux enjeux politiques et sociétaux croissants réclamant tout autrement des remaniements sinon des accommodements de son régime[45]. C’est assurément dans ce cadre que s’inscrivent certains amendements parlementaires tendant à proscrire le port de tenue pour les mineurs[46] car il ne faut jamais se déprendre de l’idée sinon de l’exigence que la liberté de conscience suppose la conscience d’être libre.

D’ouverture ou de fermeture, d’intégration ou d’exclusion, de raison ou de conviction, de quoi la laïcité, qui demeure bien une passion française, est-elle aujourd’hui le nom. Poser la question est y répondre, et un chemin de crête reste envisageable pour réaffirmer possiblement un destin collectif autour des principes d’unité et d’indivisibilité de la République dont la laïcité est la condition.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 329.


[1] CE, 11 décembre 2020, Ligue de défense judiciaire des musulmans, n°426483

[2] Pour le professeur de droit public  Xavier Bioy, la doctrine peine à dégager une définition univoque du principe de laïcité, Montchrestien, éd. 2013, p. 499

[3] Pour 67% des français la laïcité est dévoyée et mise au service d’intérêts partisans, rapport annuel 2018-2019 du rapport annuel de l’Observatoire de la laïcité, p3

[4] Dans ce même rapport annuel 2018-2019, l’Observatoire de la laïcité souligne qu’il convient de distinguer la laïcité, employée parfois à tort et à travers, du nécessaire respect des exigences minimales de la vie en société

[5] Pour reprendre le titre d’un ouvrage de Jean-Michel DUCOMTE, laïcité, laïcité(s) ?, Privat, 2012

[6] Le message évangélique, pour ne prendre que deux de ses préceptes « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu ; mon royaume n’est pas de ce monde » qui tendent à déconstruire toute prétention politique de la religion, la fin par avance du théologico-politique par lequel cette dernière cesse de déterminer l’organisation religieuse des sociétés.

[7] Collectif, sous la direction de Jacques Myard, La Laïcité au cœur de la République, Paris/Budapest/Torino, L’harmattan, 2003, p29

[8] Jean RIVERO Les libertés publiques t II PUF 2003 p 156

[9] Article 10 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi »

[10] CE, 27 juin 2018, SNESUP-FSU, n°419595

[11] L’article 6 du TUE par lequel « L’Union   reconnaît   les   droits,   les   libertés   et   les   principes   énoncés   dans   la   Charte   des   droits   fondamentaux  de  l’Union  européenne  du  7  décembre  2000,  telle qu’adoptée  le  12  décembre  2007  à  Strasbourg,  laquelle  a  la  même  valeur  juridique  que  les  traités », et  son alinéa 3 qui prévoit que « les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne        de  sauvegarde des  droits  de  l’Homme  et  des  libertés  fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions  constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux »

[12] CE, 10 février 2016, M. A.B, n° 385929 

[13] Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu’en privé, par le culte et l’accomplissement des rites, les pratiques et l’enseignement

[14] Cité  P. Delvolvé, « Entreprise privée, laïcité, liberté religieuse – l’affaire Baby Loup», RFDA 2014, p. 954

[15] CEDH, 15 février 2001, Dahlab/Suisse, n°42393/98

[16] CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, n° 14307/88

[17] Article L.211-1 du code de la sécurité intérieure

[18] La police des baignades figurant aux articles L.2213-23 et suivants du CGCT

[19] Nous laissons volontairement de côté les autres questions soulevées par l’application du principe de laïcité, notamment la neutralité des agents du service publics ou des bâtiments publics, qui appellent un traitement à part entière

[20] CE, 1933, Benjamin, 19 mai 1933, n° 17413 et 17520

[21] CE, 26 août 2016, association de défense des droits de l’homme – collectif contre l’islamophobie en France (ADDH-CCIF), n°402742

[22] Article D-1332-3 et suivants du code de la santé publique

[23] CE, 18 décembre 1959, société « Les films Lutétia », n°36385 et 36428

[24] CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence, n°136727 et 143578

[25] Conseil d’État, 5 janvier 2007, association « Solidarité des français » (SDF), n°300311

[26] TA Cergy-Pontoise, 21 juillet 2005, Société Jasmeen, n° 0409171

[27] Étude du Conseil d’État relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, 30 mars 2010, p19

[28] Hans Kelsen, théoricien de la hiérarchie des normes, a toujours reconnu que le droit posé obéisse en dernier ressort à des principes qui étaient quant à eux supposés a priori

[29] La laïcité en question, Gérard Bouchet, l’Harmattan 2018, p 55

[30] Frédéric DIEU, laïcité et espace public, RDP, 1er mai 2013, n°3, p566, qui relève que l’espace public a longtemps été juridiquement inexistant ou inconsistant 

[31] Anne-Violaine HARDEL, signes religieux et ordre public, édition du Cerf Patrimoines, 2018, p119

[32] L’article 27 de la loi de 1905 réglait alors l’intrusion du religieux dans l’espace public

[33] Auditions de la mission d’information de l’Assemblée nationale, 4 décembre 2003, rapport n°1275, tome II, 1ère partie, p 62-63

[34] Sa circulaire interprétative du 2 mars 2011, JO du 3 mars 2011 qui en explicite le contenu : plages, jardins publics, théâtres, cinémas, gares, établissements … et qui rejoint peu ou prou la définition qu’en donnent les juridictions judiciaires comme étant les lieux accessibles à tous, sans autorisation spéciale de quiconque, que l’accès en soit permanent et inconditionnel ou subordonné à certaines conditions.

[35] Catherine KINTZLER ? penser la laïcité, éditions Minerve, 2014, p 90

[36] Catherine KINTZLER, professeur à l’université Lille III, la laïcité, Archive de philosophie du droit, Dalloz, tome 48, 2005, p43

[37] CE, 27 juin 2008, n°286798. Pour une autre espèce sur la difficile conciliation entre le droit français de la nationalité fondé sur l’article 21-4 du Code civil d’une part et la liberté religieuse d’autre part – CE, 11 avril 2018, n° 412462 à propos du refus de serrer la main à un représentant de l’État lors de la cérémonie d’accueil

[38] Étude du Conseil d’État relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, 30 mars 2010, p20

[39] Qu’est-ce qu’une Nation ?, conférence donnée par Ernest Renan à la Sorbonne en 1882, et la réponse souvent lapidairement énoncée « un plébiscite de tous les jours »

[40] S.A.S c. France, requête n°43835/11

[41] LOI n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

[42] Rapport Stasi de la commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République, 11 décembre 2003, p 102

[43]La liberté de chacun s’arrête là où commence celle d’autrui, comme le recueille l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen

[44] La laïcité en questions (s), Gérard BOUCHET, l’Harmattan, 2018, p 102

[45] Laïcités sans frontières, Jean BAUBEROT, Micheline MILOT, seuil 2011, p 80

[46] On pense à l’amendement qui complète l’article 1er de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public par deux phrases ainsi rédigées : « le port de signes ou tenues par lesquels des mineurs manifestent ostensiblement une appartenance religieuse y est interdit. Il y est également interdit le port par les mineurs de tout habit ou vêtement qui signifierait l’infériorisation de la femme sur l’homme. »

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Laïcité(s) : 1ère chronique (mai 2021)

art. 328.

par MM. Clément Benelbaz, maître de conférences de droit public, Université de Savoie
& Mathieu Touzeil-Divina, professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cette chronique proposera a minima et ce, tous les mois ou deux mois :

  • la mise en avant d’une jurisprudence (administrative, constitutionnelle, judiciaire ou internationale ou étrangère) en matière de laïcité ;
    • soit parce qu’elle témoigne d’une actualité récente ;
    • soit parce que l’on en célèbre l’anniversaire.
  • L’objectif est alors de nourrir le catalogue (dit bréviaire prétorien) laïque des décisions réunies sur le sujet tout en offrant quelques éléments de contextualisation / commentaire.
  • En outre, la chronique pourra y ajouter & intégrer :
    • des commentaires et/ou des propositions doctrinaux :
    • des éléments d’actualité(s) ;
    • des iconographies détaillées (toujours avec pour thème la laïcité) ;
    • des comptes-rendus, etc.

Pour la 1ère chronique du 03 mai 2021, le JDA & le LAIC-Laïicté(s) vous proposent, en ouverture du site Internet du LAIC :

On y a ajouté pour l’ouverture du LAIC-Laïcité(s) :

Les éléments doctrinaux de la chronique (commentaires, observations, propositions, compte-rendus, etc. ) sont publiés parallèlement sur les deux sites partenaires.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 328.

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Annulation partielle du Fichier Gendnotes : quand le Conseil d’État censure le calepin du gendarme

par Me Dr. Marc Sztulman
Avocat au Barreau de Toulouse
Docteur en droit public, Institut Maurice Hauriou

Art. 327.

Avertissement : L’auteur a eu le plaisir et l’honneur d’aider deux des requérants dans la contestation de la légalité du fichier de gendarmerie GendNotes.
Pour autant, il s’est efforcé d’être le plus objectif possible dans le commentaire ci-après.

« L’information, c’est tout, à la guerre comme pendant la paix,
dans la politique comme dans la finance.
[C’est] uniquement la connaissance des choses qui, gouverne la France. »[1]

Le fichier GendNotes fut conçu comme la réponse pour la gendarmerie au besoin de moderniser le carnet de notes du Gendarme. Cette évolution fut l’occasion pour le ministre de l’Intérieur de proposer de mettre à jour ce dispositif en proposant une série de fonctionnalités présentées comme faites pour faciliter l’activité du militaire.

Dans une France où le nombre de fichiers de police est inconnu, la création de cette application mobile fut l’occasion pour le ministre de l’intérieur, d’essayer une approche plus intégrée des mises en relation et interconnexions des fichiers de police, afin de rendre plus transparente et accessible la consultation de ces bases de données par l’agent habilité.

À cet égard, ce fichier poursuivait comme finalité de faciliter le recueil et la conservation, en vue de leur exploitation dans d’autres traitements de données, notamment par le biais d’un système de prérenseignement, des informations collectées par les militaires de la gendarmerie nationale à l’occasion d’actions de préventions, d’investigations ou d’interventions nécessaires à l’exercice des missions de polices administrative et judiciaire. Ainsi que faciliter la transmission de comptes rendus aux autorités judiciaires.

Malgré les alertes de la CNIL[2] sur la légalité d’un « tel couteau suisse », le ministre de l’Intérieur prit le 20 février 2020 le décret n° 2020-151 portant autorisation d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « application mobile de prise de notes » (GendNotes).

Plusieurs associations dont l’Internet Society France, Homosexualités et socialisme, la Ligue des droits de l’Homme ou le Conseil National des Barreaux contestèrent devant le Conseil d’Etat, la légalité de ce décret.

Par un arrêt en date du 13 avril 2021 le Conseil d’État fit droit à une partie des demandes en censurant notamment l’interconnexion automatique du fichier GendNotes avec d’autres fichiers de Gendarmerie.  Pour autant, la diversité des moyens soulevés par les requérants a été l’occasion pour la haute juridiction administrative de rappeler ou de préciser ses positions jurisprudentielles tant au regard des moyens accueillis que des moyens rejetés.

Ainsi, si l’apport jurisprudentiel majeur de cet arrêt porte sur l’obligation de lister dans l’acte réglementaire les fichiers mis en relation ou interconnectés (I), force est de constater que le juge administratif s’est refusé de s’intéresser au fonctionnement, « dans la pratique » du fichier et aux dérives possibles pour se cantonner à une interprétation textuelle des dispositions contestées (II).

I. De l’obligation pour les fichiers de police de préciser les mises en relations entre traitements

L’apport jurisprudentiel majeur de cet arrêt tient en l’obligation pour le pouvoir réglementaire de préciser et lister les fichiers mis en relation avec le traitement qu’il souhaite créer. Cette précision doit être présente dans le décret de création du fichier et ne peut se déduire des avis de la CNIL ou de tout autre élément.

Pour autant, dans l’étude de la motivation qui a présidé à cet apport, montre un choix tactique du juge de privilégier comme norme de référence la loi informatique et libertés (A) que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme (B).

A. Une motivation à l’aune de la loi informatique et libertés

Tout d’abord, alors que l’étendue des finalités pouvait laisser planer un doute, le Conseil d’État exclut des normes de référence de son contrôle le RGPD au profit d’une Directive spéciale[3].

Partant de ce constat, il considère,  calque de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme[4], dans la droite ligne  de sa jurisprudence antérieure[5] : «que l’ingérence dans l’exercice du droit de toute personne au respect de sa vie privée que constituent la collecte, la conservation et le traitement, par une autorité publique, de données à caractère personnel, ne peut être légalement autorisée que si elle répond à des finalités légitimes et que le choix, la collecte et le traitement des données sont effectués de manière adéquate et proportionnée au regard de ces finalités ».

C’est ainsi dans les dispositions communes à tous les traitements de la loi informatique et libertés et notamment à son article 4 al. 2 que le Conseil d’État trouve le fondement juridique à l’annulation partielle du décret.

Ce dernier prévoit que les données doivent être « collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement d’une manière incompatible avec ces finalités ». Or, l’article 1er du décret attaqué en précisant que la finalité consistait en une « exploitation ultérieure dans d’autres traitements » et ne peut être regardée comme déterminée, explicite et légitime, d’autant que cette dernière était quasi-automatique par le recours à un système de préenregistrement.

L’absence de précision quant à la nature, le nombre, ou la dénomination des « autres traitements » entraîne l’indétermination de la finalité. En effet, d’un point de vue théorique, l’interconnexion peut être considérée comme un changement de finalité des données, puisque ces dernières sont alors traitées au regard des finalités du fichier interconnecté et non pour celles qui ont justifié leurs captations.

Les juges du palais royal ont ainsi censuré la mention « en vue de l’exploitation dans d’autres fichiers », à cause de l’imprécision de la formulation retenue.

Ce n’est pas le principe même de la finalité d’interconnexion qui est battu en brèche, mais simplement l’imprécision qui ne permet guère de connaître les fichiers interconnectés. Ainsi, dans une autre espèce, le Conseil d’État avait considéré comme satisfaisant les dispositions de l’article 4 al. 2 de la loi informatique et liberté la finalité d’interconnexion d’un traitement avec sept autres traitements[6]. À la différence que, dans la jurisprudence, ces derniers étaient limitativement énumérés dans le décret attaqué[7]

Ainsi en l’absence de la liste dans le décret des mises en relations du traitement, le Conseil d’État ne cherche pas à déduire cette liste des avis de la CNIL. Dans le silence du décret, elle considère les conditions de licéité du traitement comme manquantes.

B. Une motivation qui fait fi de la Convention européenne des droits de l’Homme

De manière assez surprenante, si tous les requérants ont cité comme norme de référence pour obtenir l’annulation du décret l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, force est de constater que le Conseil ne l’utilise guère dans sa motivation. Et pourtant, l’application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme au cas d’espèce aurait été une source féconde de réflexion.

Contrairement à ce que prévoyait le décret attaqué, dès lors que le régime juridique des données, notamment au regard des finalités, est conditionné par les interconnexions et les mises en relation de ce fichier, le gouvernement ne pouvait passer outre  “l’impératif de prévisibilité de la loi”. Ce dernier prévu, notamment, aux  articles  8§2 et 9§2 de la Convention et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, rendait nécessaire la mention expresse dans le décret des fichiers avec lesquels l’interconnexion ou la mise en relation était envisagée.

En effet, en droit européen des droits de l’Homme, concernant les atteintes aux droits garantis par la Convention, les impératifs de prééminence du droit et de prévisibilité de la loi impliquaient notamment que la disposition soit suffisamment précise pour permettre raisonnablement au citoyen de prévoir les conséquences pouvant dériver d’un acte déterminé et que la disposition juridique est accessible au citoyen.

Ainsi, de manière classique, comme le relevait dès 1984 la Cour européenne[8] les dispositions  “prévues par la loi”  au sens de l’article 8 al. 2 de la Convention ne se bornent pas à renvoyer au droit interne, mais concernent aussi la qualité de la loi. Cela « implique ainsi (…) que le droit interne doit offrir une certaine protection contre des atteintes arbitraires de la puissance publique aux droits garantis par le paragraphe 1 (art. 8-1) (…). Or le danger d’arbitraire apparaît avec une netteté singulière là où un pouvoir de l’exécutif s’exerce en secret »[9]

Or, en se refusant à préciser dans le texte du décret les interconnexions envisagées, le rédacteur du décret a rendu impossible pour le citoyen de prévoir les conséquences qui peuvent dériver de l’enregistrement de ses informations, violant ainsi l’impératif de prééminence du droit.

D’ailleurs cette argumentation se trouvait renforcée par la question de l’accessibilité de l’information pour le citoyen .

Comme la Cour le précise : « Il faut d’abord que la « loi » soit suffisamment accessible : le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné »[10].

Dès lors, ce droit à l’information comme condition d’accessibilité de la norme, ne peut guère être regardé comme satisfait dès lors que le citoyen ne dispose pas dans l’acte qui crée le fichier de la liste des interconnexions envisagées. 

Pour autant, si cette motivation alternative conduisait au même dispositif, et à l’annulation des dispositions, force est de constater que le juge a privilégié le droit de l’Union européenne transposé en droit interne, que l’approche par le droit à la vie privée tel que précisé par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme.

II. Le rejet de la « privacy by design »  

Dans cet arrêt le raisonnement du Conseil d’État, défenseur de son office, se refuse à connaître des utilisations ou des risques d’utilisation de Gendnotes et partant à y intégrer des garde-fous dès la conception, ce que les Anglo-saxons ont popularisé sous l’expression « privacy by design ».

Ce refus de s’intéresser au fonctionnement « pratique » de ce fichier a pour conséquence que le juge du Palais Royal se refuse à contrôler les mises en relation en cascade de fichiers (A) et de refuser de considérer la zone de commentaire libre comme justement « libre » (B).

A. Le refus d’encadrer les mises en relation en cascade

Au-delà de la position de principe, la Cour ne se prononce guère sur la question des mises en relation en cascade. En effet, dans le silence du décret, était-il possible de trouver dans l’avis de la CNIL[11], l’indication que le Gouvernement souhaitait interconnecter, dans un premier temps, le fichier attaqué au logiciel de rédaction des procédures de la gendarmerie nationale (LRGPN)[12] et au traitement de données dénommé « messagerie tactique ».

Il est à noter que ce dernier, ne dispose à l’heure actuelle d’aucune base légale.

Or, ces interconnexions ou mises en relations purement indicatives et non contenues dans un acte normatif pour l’administration, entraînaient en cascade d’autres interconnexions. Ainsi, et la liste est non exhaustive, les mises en relation envisagées entraînaient des mises en relation avec les traitements suivants : le système national des permis de conduire, l’application de gestion des ressortissants étrangers en France, le traitement des antécédents judiciaires, ou le fichier des personnes recherchées. Il ne s’agit là que de l’étape 1 de cette mise en abîme des données.

A titre d’illustration ce dernier fichier se trouve aussi interconnecté avec le Système d’information Schengen ou le fichier des passagers aériens. Autant de fichiers dont l’interconnexion n’était ni prévue ni organisée dans le décret attaqué.  Or, la Cour dans son arrêt ni ne mentionne ni ne précise sa jurisprudence relative à cette problématique.

B. le refus de considérer la « zone de commentaire libre » comme libre.

Le dernier alinéa de l’article 2 du décret attaqué autorise le traitement de données sensibles au sens du I de l’article 6 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Sont ainsi considérées les données « relatives à la prétendue origine raciale ou ethnique, aux opinions politiques, philosophiques ou religieuses, à l’appartenance syndicale, à la santé ou à la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle ».

Les informations de ce type, aux termes du dernier alinéa de l’article 2 du décret, ne peuvent être enregistrées que dans la zone de commentaire libre. Il est à noter que par l’emploi du pluriel, l’annexe du décret semble prévoir l’existence de plusieurs zones de commentaire libre, alors même que l’article 2 du décret n’encadre qu’une zone relative aux données sensibles. Il pourrait donc y avoir plusieurs zones de commentaires libres, mais une seule régie par l’article 2 du décret et donc susceptible de recevoir des données sensibles. Au-delà de coquetterie orthographique se cachait tout de même un problème de régime juridique important que le Conseil d’État n’a pas souhaité analyser.

Quant au régime juridique attenant à ces données, il est essentiellement constitué, dans ce même article, par un rappel des principes de nécessité et de finalité dans la collecte des données « de nécessité absolue pour les seules fins et dans le strict respect des conditions définies au présent décret, dans les limites des nécessités de la mission au titre de laquelle elles sont collectées ».

Face à cela le Conseil d’État se borne à rappeler que les données sensibles que les militaires pourraient enregistrer, ne peuvent l’être qu’en cas de nécessité absolue. Tout en refusant de considérer dans son contrôle les possibilités de détournement des finalités de ces zones libres. Ainsi, le contrôle du Conseil d’État se limite à une analyse textuelle, laissant à l’agent une grande latitude, présumant de la légalité de l’action du gendarme.

Pour autant, cette position du juge administratif est dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure, qui fait fi, des mouvements contemporains de « privacy by design », ou de limitation des possibilités laissées à l’utilisateur pour empêcher le détournement de finalité, au profit d’une analyse plus abstraite et textuelle du décret.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique administrative ; Art. 327.


[1] S, Zweig, Fouché, lgf, p. 42.

[2] CNIL, Délibération n° 2019-123 du 3 octobre 2019 portant avis sur un projet de décret portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « application mobile de prise de notes » (GendNotes) (demande d’avis n° 17021804)

[3] DIRECTIVE (UE) 2016/680 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil.

[4] Voir notamment pour les décisions les plus récentes : CEDH, Cour (Grande Chambre), 17 oct. 2019, n° 1874/13;8567/13 , CEDH, Cour (Troisième Section), 19 juin 2018, n° 35252/08. CEDH, Cour (Grande Chambre), 27 juin 2017, n° 931/13.

[5] CE, 10e – 9e ch. réunies, 18 oct. 2018, n° 404996. / CE, 10-9  chr, 24 oct. 2019, n° 422583.

[6] CE, 10e – 9e ch. réunies, 11 juill. 2018, n° 414827. 0

[7] Décret n° 2019-1074 du 21 octobre 2019 modifiant le décret n° 2017-1224 du 3 août 2017 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Automatisation de la consultation centralisée de renseignements et de données » (ACCReD)

[8] CEDH, 2 août 1984, Malone, n° 8691/79

[9] CEDH 24 avr. 1990, Kruslin c/ France, §30

[10] CEDH, Sunday Times c. RU du 26 avril 1979, 6538/74, §40

[11] CNIL, Délibération n° 2019-123 du 3 octobre 2019 portant avis sur un projet de décret portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « application mobile de prise de notes » (GendNotes) (demande d’avis n° 17021804)

[12] Décret n° 2011-111 du 27 janvier 2011 autorisant la mise en œuvre par le ministère de l’Intérieur (direction générale de la gendarmerie nationale) d’un traitement automatisé de données à caractère personnel d’aide à la rédaction des procédures (LRPGN)

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40 ans de décentralisation(s)

art. 326.

40 ans de décentralisation(s)
sous le(s) regard(s) de 40 personnalités


mars 1982- mars 2022

Dossier spécial du Journal du droit administratif

Dir. F. Crouzatier-Durand & M. Touzeil-Divina

Dans un discours prononcé le 27 juillet 1981, G. Defferre affirmait : « La France profonde est dans nos villes, dans nos villages. Elle aspire à tenir sa place, à être considérée, à jouer son rôle, à choisir son destin. Il est injuste et dangereux de la maintenir sous le boisseau, de l’empêcher de s’exprimer, de décider pour elle-même. Le Gouvernement (…) a confiance dans les Français, dans leur capacité de choisir leurs élus, des élus majeurs et responsables. Des élus libres d’agir, sans tous ces contrôles a priori, sans que leurs décisions soient remises en cause, retardées, déformées par des fonctionnaires ou des ministres lointains, qui connaissent mal leurs problèmes et que rien n’habilite à décider à leur place. Il est enfin temps de donner aux élus des collectivités territoriales la liberté et la responsabilité dans le cadre de la loi ».

A l’occasion du 40e anniversaire des lois Defferre, un dossier spécial du Journal du droit administratif (Jda) (fondé en 1853 à Toulouse et refondé dans ce même lieu en 2015) donne la parole à 40 personnalités particulièrement qualifiées (universitaires, élus nationaux et élus locaux, agents publics) pour apporter leur témoignage, leur regard sur cette période de 40 années de décentralisation(s) en France.

En 2017, le Jda, actuellement soutenu par l’Université Toulouse 1 Capitole et plusieurs de ses laboratoires de recherches (dont Imh & Iejuc), avait déjà offert un premier dossier de témoignages et de regards croisés intitulé « 50 nuances de Droit Administratif » (cf. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1425).

Dans la continuité de cette optique, nous voudrions publier demain, avec en filigrane le rappel du moteur du Jda originel (« mettre le droit administratif à la portée de tout le monde »), de nouveaux regards / témoignages portant sur la ou les décentralisations.


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021-2022 ; Dossier 09 – 40 ans de décentralisation(s) ;
dir. F. Crouzatier-Durand & M. Touzeil-Divina ; Art. 326.

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L’animal & le droit administratif

Art. 266.

Le Jda (Journal du droit administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cfhttp://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. En novembre 2019, le Jda continue sa progression et vous propose de participer à un huitième dossier « mis à la portée de tout le monde » qui fera l’objet d’une publication en ligne courant 2021.

L’animal et le droit administratif

Le droit en est croassant,
son actualité est rugissante.
L’animal est au cœur du droit administratif.

Voici donc notre prochain dossier portant sur « L’animal et le droit administratif ». Deux principales raisons ont conduit le comité de rédaction -approuvé par l’assemblée générale-, à s’intéresser à cette question.

D’une part, la question de l’animal, sans même la teinter d’un aspect « protection des droits », est au cœur des préoccupations des individus. L’actualité ne saurait le démentir. Or, le Journal de Droit Administratif, rappelons-le, a pour objectif de se départir d’une vision élitiste –qui perdure-, du droit administratif, afin de le placer « à la portée de tout le monde » (V. not. Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) II / III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 254). Dès lors, s’emparer d’une question relevant d’un intérêt citoyen et populaire croissant, correspond à l’accomplissement de ce qui constitue la toute première mission du journal et ce, depuis sa création en  1853.

D’autre part, la question de l’animal fait l’objet d’un intérêt, déjà ancien, de la part de la doctrine privatiste (V. not. MARGUENAUD, J-P., L’Animal en droit privé, Limoges, Publications de la faculté de droit et de sciences économiques de l’Université de Limoges, 1992). Néanmoins, les études relatives au droit public et, particulièrement au droit administratif, sont plus éparses et rares (Sur ce constat, V. PAULIAT, H.,  « Les animaux et le droit administratif », Pouvoirs, 2009/4 (n° 131), p. 57-72). Or, le Journal de Droit Administratif a la volonté de proposer des thèmes de recherches permettant de faire avancer la connaissance dans des domaines encore peu défrichés par la doctrine. Dès lors,  la perspective d’ouvrir une réflexion d’ensemble sur la place de l’animal en droit administratif recèle, à n’en pas douter, d’un intérêt certain. En effet,  la question de l’animal est observable à la fois dans une dimension contentieuse et non contentieuse de sorte que son étude permettra de balayer l’étendue du spectre du droit administratif français, de l’Union européenne, international et étranger.

Sous la direction de :
– Madame le Professeur Isabelle Poirot-Mazères (UT1, IMH),
– Monsieur le Professeur Mathieu Touzeil-Divina (UT1, IMH),
– Monsieur Adrien Pech (UT1, IRDEIC),
le présent appel à contribution(s) est lancé selon le calendrier suivant – sensiblement modifié du fait de la pandémie de Covid-19 – :  

Printemps 2021 : dernier (r)appel à contributions : vous pouvez envoyer vos propositions de contributions (environ 2000 caractères) accompagnées d’un court CV ; ces propositions sont libres dans la thématique de l’animal & du droit administratif étant entendu que les thèmes non exhaustifs suivants sont encore selon nous à explorer :

Les virus & le droit administratif ;
Le « droit à la vie » de l’animal ;
La naissance des animaux & le droit administratif ;
La mort des animaux & le droit administratif ;
Les animaux errants & le droit administratif ;
Le cirque & le droit administratif ;
Le canard & le droit administratif ;
Le loup & le droit administratif ;
L’ours & le droit administratif ;
La religion, l’animal & le droit administratif ;  
L’équarrissage & le droit administratif ;
L’épizootie & le droit administratif ;
La grippe aviaire & le droit administratif ;
Les professions animalières règlementées (vétérinaire, ostéopathe animalier notamment).
Les services d’inspection vétérinaire & le droit administratif ;
Etc.

Juin 2021- Septembre 2021 : écriture des contributions et montage du dossier pour une publication en ligne en septembre 2021.

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA,
il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

  • contribution de 45.000 caractères espaces comprises au maximum ;
  • police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;
  • proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels ;
  • emploi des subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; au besoin 1, 2. etc. ;
  • la proposition sera accompagnée d’un CV, de la mention des noms, prénoms, titres & fonctions à retenir ainsi que d’une photographie au format 604/270 px.

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du JDA est ainsi invitée à respecter les consignes ci-dessus et à envoyer les éléments pertinents demandés à l’adresse : contribution@j-d-a.fr

Les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles avant le 15 juin 2021.

Contributions retenues
au 1er avril 2021 (par ordre alphabétique & non scientifique)

L’abattage rituel des animaux
La chasse pendant les confinements pandémiques
La chatte dans le strat’
La construction d’un statut juridique cohérent pour l’animal ?
Le requin & le droit administratif
Le pangolin & le droit administratif
Le pigeon & le droit administratif
Les animaux des grands arrêts du droit administratif
Les insectes & le droit administratif

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019-2021 ; Art. 266.

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La E-santé dans les pays dits du « Sud »

Art. 324.

Le présent article, rédigé par M. Corentin Auffret, étudiant en Master II Droit de la Santé, promotion Gisèle Halimi 2020-2021, s’inscrit dans le cadre de la 2e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Corentin AUFFRET

Dans le monde, les conditions sanitaires des populations se sont beaucoup améliorées depuis le XIXe siècle. Ces progrès en la matière sont dus aux nombreuses découvertes et innovations dans le domaine de la santé. L’espérance de vie a ainsi beaucoup augmenté : entre 2010 et 2015, l’espérance de vie moyenne à la naissance était de 70,1 ans selon l’Organisation des Nations Unies (ONU), alors qu’elle n’atteignait que 47 ans en 1950. Le taux de mortalité infantile lui était de 42 pour 1000 enfants âgés de moins de 5 ans en 2012 contre 135 pour 1000 en 1950. Néanmoins de nombreuses inégalités demeurent entre les pays du Nord et les pays du Sud notamment dans le domaine de la santé. En effet, concernant la mortalité infantile, les Pays du Sud accusent une proportion de 174 pour 1000 au Sierra Leone, de 176 pour 1000 au Burkina Faso ou de 178 pour 1000 au Mali. Les pays du Nord eux oscillent entre 3 et 8 enfants sur 1000 qui n’atteignent pas l’âge de 5 ans (3/1000 pour la Norvège). Concernant l’espérance de vie, les inégalités sont aussi très marquées : en Afrique subsaharienne elle est de 49,5 ans contre 80,2 ans en Europe du Nord.

Il apparaît important de réaliser les retards dans le domaine de la santé dans les pays (dits) du Sud pour discuter de l’apport du numérique dans les politiques de santé de ces pays et de l’aide que peuvent apporter les pays (dits) du Nord notamment au travers de fondations.

Nota bene : l’appellation « Pays du Sud » est entrée dans le langage courant comme désignant les pays caractérisés par un PIB par habitant faible, souvent moins développés économiquement et majoritairement situés dans la partie du Sud des continents (on pense à l’Afrique comme à l’Asie). Par opposition on appelle « Pays du Nord », les pays plus industrialisés et économiquement plus riches, situés pour la plupart plus au Nord géographique (en Europe, en Amérique (du Nord)). Néanmoins, il est important de rappeler que cette réalité à changé : ainsi, certains pays du Sud géographique (Chili, Émirats Arabes Unis) ont un IDH qui dépasse des pays d’Europe. Inversement des pays dit « émergents » se retrouvent encore dans cette appellation de pays du Sud (Chine, Afrique du Sud, Mexique). Dans cet article l’appellation pays du Sud / pays du Nord fait référence à l’opposition pays développé au niveau de la santé avec ceux qui le sont moins et souffrent d’une espérance de vie moindre.

Constats sanitaires

Dans certaines parties du monde on parle de « blanc sur la carte sanitaire » : en effet de nombreux pays du Sud manquent de praticiens de santé, d’infrastructures de santé, de formations en matière de santé, d’hygiène, d’épidémiologie ou de production de médicaments efficaces. De nombreuses zones sont touchées par une désertification médicale, l’accès au soin n’étant disponible que dans les grosses villes souvent à plusieurs dizaines de kilomètre des populations (l’Afrique concentre 20% des malades du monde pour 3% des soignants). De plus, ces Pays accusent une absence de formation aux professions médicales. L’OMS parle d’une nécessité d’un million de médecins, sages-femmes, et infirmiers en Afrique Subsaharienne. Le coup de grâce est donné par une augmentation toujours croissante du « medical brain drain » ou fuite du personnel médical. Selon l’OMS, la fuite est de 27 % pour l’Afrique du Sud, 22 % pour le Ghana et 14 % pour l’Ouganda.

Ces manques dans le domaine de la santé peuvent s’expliquer par l’absence d’investissement des États. En effet, les pays pauvres, faute d’argent, ne consacrent qu’une infime part de leur PIB aux dépenses de santé. Celles-ci ne représentaient ainsi en 2012 que 2,3 % du PIB du Mali, 1,3 % de celui de l’Érythrée, 1,1 % de celui du Tchad, 0,9 % de celui de l’Afghanistan et 0,6 % de celui de la Guinée.

Donc, dans les Pays les plus pauvres des maladies quasiment éteintes plus au Nord persistent et sont des causes de mortalité : 90 % des cas de paludisme dans le monde sont attribuables à l’Afrique. De même si 11% de la population mondiale est en Afrique, 70% des décès dus au virus y est assignable. La drépanocytose, 1ère maladie génétique au monde, et très méconnue (caractérisé comme maladie de l’ignorance) touche 2% des enfants en Afrique et cause 50% de mortalité avant les 5 premières années de vie en l’absence de soins de qualité.

A contre-courant de la révolution sanitaire, la révolution numérique à bel et bien eu lieu dans les Pays du Sud, avec en Afrique environ 46 % des 1,17 milliards d’Africains qui avaient souscrit à des offres de téléphonie mobile en 2015. Tous les africains ont maintenant un portable ou en partage, à tel point que le numéro de téléphone se substitue à l’adresse postale et aux banques. Le numérique s’impose donc comme une des solutions pour tenter de palier aux inégalités sanitaires et permet d’imaginer une multitude d’application dans l’E-santé.

Apport de la E-santé dans les Pays dits du sud

Le concept de E-santé apparaît il y a 20 ans d’abord dans les pays du Nord, développés. Il connaît une croissance exponentielle allant jusque l’avènement de d’IA de santé capable de déceler un mélanome avec une fiabilité de 95%. Si son champ d’intervention dans les pays occidentaux se concentre sur le bien-être ou les maladies chroniques, dans les pays en développement il a une importance vitale pour répondre à des besoins d’accès aux soins de santés primaires. Le numérique pour améliorer la santé des populations et renforcer les systèmes de santé est un objectif mondial : « Il est essentiel d’exploiter les possibilités offertes par les technologies numériques pour parvenir à la couverture sanitaire universelle », dit le Dr Tedros Adhanom Ghebreyesus, Directeur général de l’ Organisation mondiale de la santé (OMS). « Les technologies numériques ne sont pas une fin en soi ; ce sont des outils indispensables qui permettent de promouvoir la santé, de préserver la sécurité mondiale et de servir les populations vulnérables », a-t-il ajouté pour accompagner l’annonce en mars 2019 du lancement d’un département en Santé numérique au sein de l’OMS.

Ainsi un smartphone, un téléphone, un appareil photo et/ou un ordinateur peuvent être des outils permettant un diagnostic accessible aux populations des Pays du Sud. Au Mali, une plateforme développée par des ingénieurs maliens permettent aux populations éloignées des grandes villes, et donc des médecins, d’obtenir un diagnostic en ligne par des médecins bamakois. Ce même modèle se développe au Togo, en Mauritanie et en Centre Afrique. Des algorithmes ou des plateformes de réponses SMS entre des populations locales et des professionnels de santé sont misent en place au Sierra Leone. Néanmoins, l’analphabétisme des populations, surtout dans les parties éloignées de l’accès aux soins, cause des problèmes de compréhensions et des peurs. Dans ces cas comme au Niger, c’est une application d’envoi de messages vocaux qui est mise en place, dans plusieurs dialectes, et qui sont traités par des praticiens qui apportent des réponses dans le même langage.

De plus, des coopérations entre les universités occidentales et celles d’Afrique ou d’Asie permettent la mise en place de formation en ligne pour les praticiens afin de mieux pouvoir appréhender les besoins de la population. Des formations non pas seulement en santé pure mais aussi en numérique : sur la récolte de données et l’utilisation des applications de E-santé.

Pour développer cette digitalisation, les acteurs des systèmes de santé des États du Sud peuvent compter sur le soutien de partenaires institutionnelles et d’acteurs privés. Pour en citer quelques-uns on retrouve des acteurs internationaux comme l’OMS, l’ONUSIDA, UNITAID (financement) ; des organisations non gouvernementales comme l’ONG Santé Sud qui développe le DATASANTÉ Mali ; des acteurs français comme SANOFI France, Orange Healthcare ou encore la Fondation Pierre Fabre.

L’apport des fondations

En France, une fondation est définie comme l’affectation de ressources, de droits ou de biens à l’accomplissement d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif. Elles sont des personnes morales de droit privé. Si l’État l’autorise (après avis favorable du Conseil d’État), après une analyse exigeante des statuts, la fondation peut être reconnue d’utilité publique. Outre Atlantique, la réglementation est plus souple sur la forme juridique mais la finalité de l’intérêt général est la même. Néanmoins une fondation américaine a le droit de dépenser ses fonds comme bon lui semble dans les limites de la loi. Pour la santé globale, on peut compter sur de grandes fondations familiales philanthropique qui par le volume de leurs contributions, influencent de manière profonde les politiques de santé des pays. En France, de grands groupes pharmaceutiques (Sanofi) ou de grandes entreprises (Total) se tournent aussi vers l’aide dans la santé globale en créant des fondations, parfois reconnues d’utilité publique (Fondation Pierre Fabre).

On peut citer le cas de la fondation de Bill & Melinda Gates (BMGF), à elle seule, elle contribue dans le domaine de la santé autant que toutes les fondations américaines réunies. La fondation est le deuxième (premier si le retrait des États-Unis se concrétise) donateur de l’OMS et les nombreux discours de Bill Gates sur des sujets de santé mondiale (Assemblée mondiale de la santé, 2011) confirme l’importance de cette fondation dans ce paysage. Concernant la E-Santé, la fondation collabore et finance des organisations qui ont pour projet de construire des systèmes de santé plus efficaces grâce à la conception et à la mise en œuvre de solutions basées sur la santé digitale, qui répondent aux besoins locaux et fournissent aux communautés mal desservies les outils nécessaires pour offrir des soins de meilleure qualité. Parmi ces organisations, on peut citer eHealth Africa qui est une organisation à but non lucratif qui œuvre pour « construire de nouvelles normes en matière de prestation de soins de santé et d’intervention d’urgence grâce à l’intégration de l’information, de la technologie et de la logistique ». En effet, l’organisation crée des plateformes de traitement de données de santé (Aether), met en place des systèmes de surveillance épidémiologique (eIDSR) ou encore organise grâce à des applications, la gestion des stocks de matériels médicales et leurs approvisionnements.

La Fondation Bill & Melinda Gates contribue aussi financièrement aux efforts de l’UE visant à renforcer les services de santé de diagnostic en Afrique subsaharienne dans le cadre du plan d’investissement extérieur. Cette contribution sera investie dans l’assistance technique dans le cadre de la plateforme européenne de garantie des soins de santé pour l’Afrique. Ce programme encouragera la recherche et l’innovation dans le domaine de la santé en ligne dans les environnements moins développés et fragiles, ce qui permettra de réduire le coût des services de santé pour les personnes à faibles revenus et de sauver des vies.

En France, on peut citer le cas de la Fondation Pierre Fabre. Historiquement, elle avait vocation à axer son aide sur le besoin des Pays du Sud à être formé et, notamment, la formation des pharmaciens. En effet, dans ces Pays, les médicaments contrefaits sont légions et infectent le marché. Ainsi par soucis d’argent, de facilité ou même de disponibilité, les populations ont recours à des médicaments de mauvaise qualité, non contrôlés et parfois même dangereux pour la santé. Cette aide passe par la construction de facultés de pharmacies, comme à Phnom Penh au Cambodge, à Antananarivo à Madagascar mais aussi par la formation des pharmaciens jusqu’au doctorat pour qu’à leurs tours ils puissent transmettre leurs savoirs dans leurs Pays. La Fondation œuvre aussi à créer des réseaux de coopération avec les facultés et universités françaises, notamment avec la faculté de Toulouse Paul Sabatier avec au total 50 professeurs qui ont contribué à leurs programmes en allant former des formateurs en Asie du Sud-Est, au Togo et à Madagascar. Un moment fort de 2019 est aussi la création d’un diplôme interuniversitaire E-santé en collaboration avec 3 universités (Mali, Sénégal, Cote d’Ivoire).

Les actions de la Fondation concerne aussi une maladie souvent méconnue mais tout autant meurtrière, la drépanocytose. Ainsi en soutenant la télé-expertise, des centres médicaux sont équipés et des infirmiers sont formés pour prendre des photos, constituer un dossier médical et l’envoyer vers une plateforme à un dermatologue à Bamako pour diagnostic. Néanmoins pour agir sur la santé d’un pays il faut en plus d’agir comprendre, analyser, partager et promouvoir les initiatives, les créations des populations locales. Il faut aussi apporter des financements pour que des idées trouvent des applications concrètent auprès des malades. C’est en ce sens que la Fondation Pierre Fabre a créé en 2016 l’Observatoire de la e-santé dans les pays du Sud (ODESS), avec le soutien de l’Agence Française de Développement (AFD) et de l’Agence Universitaire de la Francophonie (AUF). Un travail de veille, d’analyse des projets et d’enquêtes de terrain permet de concentrer sur une base ouverte à tous les initiatives pertinentes (160 initiatives dans plus de 80 pays). Parmi ces initiatives prometteuses, certaines peuvent être lauréates et recevoir un prix et un financement ce qui aide grandement leur développement. C’est le cas notamment de « Integrated E-Diagnostic Approach (IeDA) » au Burkina Faso, qui permet une aide digitalisée afin de guider et faciliter le diagnostic et qui propose un support de formation.

Il est important de souligner que pour permettre la mise en place de la e-santé, il faut des accords avec les États concernés. Ainsi pour une bonne efficacité au regard de l’échelle et des spécificités de chaque pays il faut une « action coordonnée et régulée qui intègre le développement de solutions numériques de santé au sein de la politique nationale de santé, afin d’avoir un alignement entre les priorités et les moyens alloués, dans une vision à long terme » dit Béatrice Garrette (Directrice Générale de la Fondation Pierre Fabre).

Eléments critiques

La E-santé s’impose dans notre ère comme une aubaine qui permet toujours plus de réactivité et de précision dans le traitement des pathologies mais aussi de facilité de traitement des données et de suivis des patients. Néanmoins, la digitalisation dans les Pays développés a déjà fait naitre de grands débats éthiques concernant le traitement des données de santé, l’utilisation des intelligences artificielles et bien d’autres encore. Au Sud aussi la santé numérique doit s’accompagner d’un cadre règlementaire par les États. Le système de santé doit réagir face à la visibilité et à la disponibilité des informations.

La question de la sécurité de l’accès aux données personnelles de santé doit être posée en même temps que les solutions numériques de santé. Comme Bernardo Mariano, Directeur des systèmes d’information de l’OMS le dit, « La santé numérique n’est pas une solution miracle ». La e-santé doit être perçue comme une valeur ajoutée pour des populations dans des situations particulières, comme un éloignement géographique mais ne doit pas se substituer à un examen physique par un praticien qualifié. De ce fait la télémédecine doit être un complément et non remplacer un rendez-vous face à face avec le médecin. La Commission du Haut Débit pour le développement durable en ce point a publié, en 2017, un rapport intitulé « Santé numérique : appel au leadership et à la coopération intergouvernementale entre les TIC et la santé ». Ce rapport insiste sur le rôle primordial des gouvernements dans la mise en place d’un écosystème favorable aux politiques de santé digitale.

Une analyse sur huit pays jugée précurseur dans leur stratégie nationale en santé numérique a révélé que la solution est un travail de coopération, ainsi qu’une gouvernance commune entre les ministères chargés des communications, les agences nationales du numérique, les partenaires institutionnels, les acteurs privés et les ministères de santé.

Enfin, l’aide précieuse des États occidentaux ne doit pas amener à une dépendance dans le domaine de la santé. L’OMS a alerté sur cette dépendance croissante des équipes de chercheurs envers les financements de la BMGF et sur les problèmes d’indépendance des projets de recherches financés par cette fondation. En effet, si la fondation devient le premier « investisseur » de l’OMS, le poids de cette dernière sur le budget de l’organisation pourrait faire pencher certaines décisions en faveur des convictions du philanthrope, ce qui serait aux antipodes de la mission d’une organisation internationale comme l’OMS. Les aides doivent permettre au long terme à favoriser une autonomie des pays du Sud pour pérenniser les avancées et à terme ne plus avoir besoin de soutien d’autres pays. De par la multiplicité des acteurs publics et privés, un « marché de l’assistance des pays pauvres » doit être évité pour ne pas conduire au changement de point de vue faisant passer les populations dans le besoin à des futurs clients de multinationales à la pointe dans de nombreux domaines de la santé (GAFAM).

Eléments de bibliographie :

  1. Bourgain, A., Pieretti, P. & Zou, B. (2010). Migration des professionnels de santé de pays d’Afrique subsaharienne et politique de substitution. Revue économique, 6(6), 1011-1022.
  2. INA, Santé et développement dans les Pays du Sud [en ligne], Antenne 2, 21 Décembre 2001, Reportage (2 :19).
  3. Sciences et Avenir avec AFP, « Une intelligence artificielle capable de reconnaître le mélanome avec 95% d’efficacité », Dermato [en ligne], 2018.
  4. WHO, Recommendations on digital interventions for health system strengthening, ISBN: 978-92-4-155050-5, 2019, 124.
  5. LEEM avec Les délégations des Pays francophones, Les principaux succès de la santé numérique dans l’espace francophone, Genève, 22 mai 2016, 20.
  6. Fondation Pierre Fabre, Observatoire de la e-santé dans les Pays du Sud, 2019, 21.
  7. Annales des Mines, Réalités Industrielles : Quel avenir pour l’économie africaine ?, Août 2019. Alain DUCASS, « La transition numérique de l’Afrique et les emplois induits. Le risque d’une génération Ninja ? », p 58. Béatrice Garrette, « Missions et résultats de l’Observatoire de la e-santé dans les pays du Sud. Les opportunités du numérique dans la transformation des systèmes de santé en Afrique. », p 64, 101.
  8. Gil Bousquet, La Dépêche du Midi, Béatrice Garrette, directrice générale de la fondation Pierre Fabre : « La e-santé est vitale pour les pays du Sud », 20/10/2020, https://www.ladepeche.fr/2020/10/20/la-e-sante-est-vitale-pour-les-pays-du-sud-9151376.php.
  9. Dominique Kerouedan, « Préambule » dans sommaire, Santé internationale : Les enjeux de santé au Sud, Hors collection, Politiques sociales & de santé, Janvier 2011, p13-22.
  10. Marine Buissonnière, « Nouveaux acteurs et questions de gouvernance », in Marine Buissonière, The New Realities of Global Health: Dynamics and ObstaclesInternational Development Policy, Revue internationale de politique de développement [Online], 2012.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 324.

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Obs. sous CE, 22 décembre 2020, Escolano & alii (439804 & autres)

Art. 328.

Voici un extrait d’une note à paraître courant février au JCP A.

Le présent article, rédigé par M. Mathieu Touzeil-Divina, professeur de droit public à l’Université Toulouse I Capitole, Co-directeur du Master Droit de la Santé, s’inscrit dans le cadre de la 2e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Obs. sous CE, 22 décembre 2020, Escolano & alii (439804 & autres).

L’arrêt ici commenté comporte deux versants : par le premier, il confirme un an (ou presque depuis mars 2020) de mesures sanitaires gouvernementales en réaffirmant la juste proportionnalité des mesures de polices, pourtant potentiellement liberticides, prises pour lutter contre la pandémie de Covid-19. Dans un second temps (inattendu des professionnels du secteur funéraire), il ordonne la mise en bière immédiate d’une pratique installée depuis le printemps dernier : le confinement absolu des cadavres infectés (ou suspectés de l’être ou de l’avoir été) par le coronavirus.

Le présent arrêt, rendu à la suite de dix requêtes parallèles (dont la connexité a été actée), est le fruit d’un réquisitoire tous azimuts contre les mesures gouvernementales destinées à lutter contre la propagation du sars-cov-2 entraînant la covid-19 et ce, lors de la période dite du « premier » des confinements entre mars et mai 2020. Concrètement, dix requérants citoyens ont en effet critiqué, au fond (et outre de parallèles référés[1]), cinq décrets (respectivement les n°2020-260, 264, 293, 371 et 384 en date des 16, 17, 23, 30 mars et 1er avril) ainsi que l’arrêté du 14 mars 2020 portant (comme les précédentes normes) diverses mesures de fermetures d’établissements et de limitations des libertés (de circulation, d’entreprendre, etc.) ; dispositions relatives à la lutte contre la pandémie précitée. Ces requêtes ont alors tout tenté (mais en vain) pour obtenir l’annulation de ces premières mesures gouvernementales jugées insuffisantes par certains citoyens. Il faut dire que, sur ce point, l’arrêt ne surprend que peu le juriste qui aurait été à l’écoute de la jurisprudence administrative, notamment en procédures d’urgence, pendant presque toute l’année 2020. Il n’y a en la matière, aucune nouveauté et la simple application des principes répétés sinon ânonnés par le juge au nom de l’urgence sanitaire (I). En revanche, parmi toutes les contestations tentées, l’une d’elles – celle relative à la dissimulation des corps morts suspectés (ou confirmés) d’avoir été contaminés par la Covid-19 – a pu entraîner l’annulation (inattendue), pour contrariété au « droit à une vie privée et familiale normale » du dernier alinéa de l’article 1er du décret préc. du 1er avril (II).

I. Une tentative vaine
d’annuler la réglementation sanitaire jugée insuffisante

Dans un premier temps, l’arrêt ici commenté après avoir épuisé les arguments de fond et de forme (A) ne fait que traduire une solution prétorienne éculée : le juge confirmant la juste proportionnalité de la plupart des mesures étatiques prises face à la pandémie (B).

  • L’invocation d’arguments tous azimuts

(…)

  • La confirmation de la proportionnalité des mesures sanitaires prises

(…)

II. La dignité respectée des corps morts au nom de la vie privée et familiale (des vivants ?)

Cela acté, les requérants demandaient également la « mise en place dans chaque hôpital ou clinique d’une télé-cérémonie funéraire pour les proches d’un patient décédé du coronavirus et d’une prise en charge des frais funéraires par l’État » ainsi que des « mesures permettant aux proches de personnes décédées de pouvoir les revoir avant la mise en bière ». Il faut rappeler en effet que depuis le décret du 1er avril 2020 (figurant parmi les normes attaquées), le gouvernement (sur demande explicite de nombreux professionnels funéraires craignant pour la santé de leurs opérateurs) a ordonné que toute personne décédée ou suspectée d’être défunte à la suite d’une infection à la Covid-19 soit mise en bière immédiate sans possibilité notamment qu’une toilette mortuaire, des soins de conservation et qu’une présentation du corps aux proches ne soient effectuées. Pour éviter une propagation postmortem du virus et pour protéger les personnels ayant à manipuler les corps défunts, on a donc appliqué de manière générale une mesure connue dans la législation funéraire[4] en présence d’un cadavre ayant rencontré (ou suspecté de l’avoir été) une maladie très infectieuse : l’immédiateté d’un confinement mortuaire au nom de la salubrité publique des vivants (cf. art. R. 2213-2-1 Cgct). Toutefois, cet « autre confinement[5] » qui ne concerne plus les vivants mais les morts ne permettait pas aux premiers de faire « leur deuil » et leurs adieux à leurs proches décédés. Et, si le juge n’a pas retenu la demande d’obligation de prise en charge des télé-cérémonies funéraires, il a bien voulu accueillir, créant la surprise, la demande de cessation de mise en bière immédiate (A) au nom d’une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale et non, comme on aurait pu s’y attendre, du fait de la dignité des personnes humaines (B).

  • Une annulation inattendue et non souhaitée par le secteur funéraire

Disons-le explicitement : l’annulation de la mise en bière immédiate, également demandée par le rapporteur public, Laurent Domingo (dont les conclusions ont été publiées en ligne sur le site de la juridiction), a surpris le secteur funéraire qui y tenait dans l’objectif entendu de protéger et de rassurer les travailleurs de la Mort. Voilà presqu’un an que de mars à fin décembre 2020, les corps des défunts pandémiques ont été immédiatement placés en cercueils sans que les proches n’aient pu y accéder. La mesure n’a effectivement pas été temporaire et a été reprise par toutes les normes postérieures d’urgence sanitaire à l’instar du décret – toujours en vigueur – du 29 octobre 2020 en son article 50 : « Eu égard au risque sanitaire que présente le corps de défunts atteints ou probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès : 1° Les soins de conservation définis à l’article L. 2223-19-1 du Cgct sont interdits sur le corps des défunts probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès ; 2° Les défunts atteints ou probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès font l’objet d’une mise en bière immédiate. La pratique de la toilette mortuaire est interdite pour ces défunts, à l’exclusion des soins réalisés post-mortem par des professionnels de santé ou des thanatopracteurs. Les soins et la toilette qui ne sont pas interdits par le présent article sont pratiqués dans des conditions sanitaires appropriées ». On croyait la mesure pérenne et incontestable puisque, en référé certes mais avec certains mêmes requérants qu’au présent arrêt (cf. CE, ord., 4 avril 2020 préc.), le juge administratif avait considéré que le fait que des cérémonies funéraires – même restreintes – puissent avoir lieu suffisait sans qu’il soit besoin de toucher à l’immédiateté du confinement funéraire ou même sans que cela entraîne « une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, de nature à justifier qu’il soit ordonné à l’État (…) d’organiser à ses frais dans les hôpitaux la retransmission à distance des opérations et cérémonies consécutives au décès ou l’envoi de photographies ».

(…)

  • Une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée des vivants
    sans mention de l’atteinte à la dignité des personnes décédées

(…)

Il s’agit alors à nos yeux d’une double surprise : d’abord, parce que le secteur funéraire ne le réclamait pas et que les référés précédant n’y inclinaient pas après dix mois d’application de mise en bière immédiate et quasi automatique et alors que les contestations sur ce point semblaient avoir cessé comme par résignation. Ensuite, parce que ce n’est pas la notion de dignité de la personne humaine qui a été mise en avant mais – a priori – le droit des vivants et des proches des défunts à pouvoir leur offrir, malgré la pandémie, un dernier au revoir.

(…)

Deux remarques finales : d’abord, on insistera sur le fondement juridique de l’annulation opérée. Le juge la proclame au nom du droit au respect de la vie privée et familiale. Or, souligne le rapporteur public, « pour la Cour Edh, on ne peut exclure que le droit au respect de la vie privée et familiale puisse s’étendre à certaines situations postérieures au décès (13 septembre 2005, W… c. Royaume-Uni, n° 42639/04). La Cour a reconnu que certaines questions concernant le traitement réservé à la dépouille d’un proche décédé, ainsi que la possibilité d’assister aux obsèques d’un proche et de se recueillir sur sa tombe, relèvent du droit au respect de la vie privée ou familiale garanti par l’article 8 (20 septembre 2018, Y… et Z… c. Pologne, n°s 30491/17 et31083/17) ». On ne sait donc pas explicitement si le droit ici reconnu l’est au profit des vivants ou (comme on le croit et le défend) des « personnes » décédées. Enfin, signalons qu’a priori, le décret préc. du 29 octobre 2020, en son art. 50, impose toujours et a priori jusqu’au 16 mars 2021 une « mise en bière immédiate » pour « les défunts atteints ou probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès » et n’a semble-t-il pas encore été abrogé pour l’avenir.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 328.


[1] Dont l’un émis par l’une des requérantes au présent arrêt : CE, ord., 4 avril 2020, Mme Escolano et autres, req. n° 439816.

[2] Voyez en ce sens, parmi de très nombreuses et uniquement pour décembre dernier : CE, ordo., 23 déc. 2020, A. (req. 447698 & alii) à propos de la demande (refusée) de réouverture de lieux culturels comme les cinémas ; CE, ordo., 11 déc. 2020, Domaines skiables de France & alii (req. 447208) concernant la demande (refusée) de suspension de fermeture des remontées mécaniques ; CE, ordo., 08 déc. 2020, Umih & alii (req. 446715) s’agissant la demande (refusée) de réouverture des bars et restaurants ; etc. Seules de rares décisions comme CE, ordo., 07 nov. 2020, Association Civitas & autres (445825 & alii) (avec nos obs. dans cette revue) ont pu consacrer quelques réajustements ou annulations ordonnés aux gouvernants (ici en matière de liberté religieuse). La plupart du temps, le juge confirmant la position gouvernementale estimée juste et proportionnée.

[3] Comme par l’une des premières ordonnances de référé CE, Ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Médecins & alii (req. 439674) avec nos obs. : « Ni oui ni non, ni bravos ni confinements totaux «en l’état» d’urgence sanitaire : l’ordonnance dilatoire du Conseil d’Etat » in Journal du Droit Administratif (Jda) ; 2020 ; Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 281 ; ou encore avec la désormais célèbre décision CE, Ord., 17 avril 2020, Commune de Sceaux (n°440057) et nos obs. : « Quand le Conseil d’Etat n’avance plus masqué pour réaffirmer qu’il est, même en juridiction, le Conseil «d’Etat» et non «des collectivités» » in JDA ; 2020 ; Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 292.

[4] On se permettra à cet égard de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, Brigant Magali & Boudet Jean-François (dir.), Traité des nouveaux droits de la mort ; Le Mans, L’Epitoge ; 2014.

[5] L’« autre confinement », à propos des cadavres, est le titre d’une contribution à paraître (2021, Bruylant) dans le cadre d’un ouvrage collectif confrontant le Droit à la pandémie de coronavirus (dir. Arnaud Lami).

[6] Décrets n° 2020-1262 et 2020-1310 des 16 et 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

[7] On pense par exemple à la décision Cass. Crim., 07 juin 2017, pourvoi n°16-84120 avec nos obs. à la Revue Droit & Santé (n° 79, sept. 2017, p. 732).

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Responsabilité de l’Etat & dispositifs médicaux

Art. 327.

Le présent article, rédigé par Mme Isabelle Poirot-Mazères, professeur de droit public à l’Université Toulouse I Capitole, Co-directeur du Master Droit de la Santé, s’inscrit dans le cadre de la 2e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Isabelle POIROT-MAZERES

Prothèses PIP
& responsabilité de l’Etat comme autorité de police sanitaire : du principe et des faits
(Obs. sous CE, 16 nov. 2020, n° 431159 ; 16 nov. 2020, n° 437600)

Les contentieux de santé publique se succèdent en France dans une longue litanie où se mêlent incuries, défaillances et parfois collusions en tous genres qui propulsent au cœur d’une actualité qui semble bégayer, non plus les seuls médicaments mais désormais aussi les dispositifs médicaux. Si la mise en cause de ces produits de santé lors de scandales médiatisés n’est pas inédite, l’affaire des prothèses de la société Poly Implant Prothèses (PIP) est exemplaire à divers égards, sorte de précité chimiquement pur tout à la fois des contextes, des solutions jurisprudentielles et des paradoxes qui caractérisent les contentieux relatifs aux dispositifs médicaux, singulièrement implantables. Paradoxe de victimes censées retrouver souffle, mobilité ou simplement image corporelle, obligées de subir en retour explantation ou nouvelles interventions quand elles ne souffrent pas de pathologies ou d’infirmités induites. S’agissant des deux dossiers traités par le Conseil d’Etat le 16 novembre 2020, l’une et l’autre des requérantes avaient, à la suite de la révélation de l’affaire et sur les recommandations des autorités sanitaires, accepté de subir une explantation de leurs prothèses mammaires PIP. On se souvient qu’en 2010, à la suite d’une inspection de l’ANSM, elle-même motivée par de graves suspicions, il est révélé que la société, alors troisième exportateur mondial de prothèses mammaires, a frauduleusement remplacé dans ses produits le gel de silicone par un « gel maison » non homologué, différent de celui qui avait été déclaré dans le dossier de conception et de fabrication de ces implants, avec des risques plus élevé de rupture et des conséquences médicales délétères liées notamment au caractère inflammatoire du gel utilisé. Le ministère de la santé français a alors recommandé à l’ensemble des femmes concernées (30 000 en France sur 400 000 dans le monde) de faire réopérer pour procéder, à titre préventif, à l’explantation de leurs prothèses,  recommandation qui sera suivie par 18 667 d’entre elles entre 2001 et fin mars 2016, dont 13626 préventivement sans signe d’alerte et 7 708 après avoir subi un évènement indésirable[1].

Pour beaucoup alors, l’injustice est totale : à l’épreuve de la maladie et de la mutilation, surmontée par la reconstruction, succède un long combat judiciaire, aux multiples volets. Car le contexte lui-même complique la quête d’une indemnisation : il ne s’agit pas seulement de mettre en cause un produit défectueux pour obtenir réparation comme lors d’autres contentieux relatifs à des prothèses articulaires[2], testiculaires[3] ou cardiaques[4], mais aussi de poursuivre les responsables identifiés. Or les voies disponibles se sont avérées les unes après les autres décevantes. Les poursuites pénales à l’encontre des responsables directs ont débouché sur une impasse indemnitaire en raison de l’insolvabilité de la société PIP, placée en liquidation judiciaire dès mars 2010, comme de celle de ses dirigeants, définitivement condamnés pour escroquerie et tromperie aggravée[5]

Les victimes n’ont eu alors d’autre choix que de se tourner vers les autres acteurs de l’affaire, sans guère plus de résultats:  la mise en cause de l’assureur de la société PIP, la société Allianz, a tourné court, la garantie plafonnée à 3 millions d’euros limitant de facto le montant des indemnisations accordées à chacune des victimes (environ 460 €) ; celle des chirurgiens eux-mêmes, sur la base d’une responsabilité pour faute, singulièrement pour défaut d’information, à être admise, ne permettait pas davantage de couvrir l’intégralité des préjudices ni de compenser la défaillance du principal coupable[6] .

Dans cette recherche de débiteurs enfin solvables et propres à couvrir, par une condamnation à la mesure de leur implication, l’ensemble des préjudices subis, le comportement des contrôleurs de la société PIP et de ses produits va rapidement être interrogé,  qu’il s’agisse de l’organisme notifié, TÜV Rheinland, ou de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (devenue entretemps l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé) en charge du suivi des produits et de la matériovigilance. Dans l’un et l’autre cas, c’est l’abstention fautive qui est dénoncée, faillite du certificateur d’abord, dans sa mission de garantie de la conformité et de surveillance du système qualité, carence de l’Etat ensuite, dans sa mission de contrôle et de police sanitaire relative aux dispositifs médicaux telle que prévue par les textes (directive 93/42/CEE et articles L.5212-1 et s. du code de la santé publique). Comme le rappelle Vincent Villette dans ses conclusions[7], sur le plan politique, cette affaire PIP -et dans une moindre mesure celle des prothèse de hanche ASR[8]– a conforté la conviction largement partagée de la nécessité d’une refonte des textes européens, issus d’une « Nouvelle approche » à l’inspiration libérale dépassée,  préparant les esprits à un renforcement des pouvoirs de contrôle porté par les nouveaux règlements de 2017[9].

L’affaire PIP, dans ses divers développements contentieux -au pénal, au civil et donc devant les juridictions administratives- comme dans ses prolongements politiques, a été l’occasion aussi de mettre en lumière, au mieux les limites d’une procédure « longtemps sous-dimensionnée par rapport aux risques inhérents à certains dispositifs médicaux », au pire les graves dysfonctionnements du contrôle des dispositifs médicaux, de leur mise sur le marché à leur utilisation, dans un « mélange surprenant de complexité et de flexibilité »[10] propice à toutes les dérives.

Par ces deux décisions du 16 novembre 2020, le Conseil d’Etat met un terme à une séquence juridictionnelle entamée avec la condamnation de l’Etat par le tribunal administratif de Montreuil en 2019[11] et marqué depuis par des prises de position différentes des tribunaux administratifs sur les demandes d’indemnisation formulées contre l’Etat pour carence fautive[12].

La Haute juridiction y articule l’affirmation de la responsabilité de principe de l’Etat dans sa mission de police sanitaire sur les dispositifs médicaux -alignant ainsi sans surprise le statut contentieux de la matériovigilance sur celui d’autres vigilances précédemment prises en défaut- (I) avec le rejet circonstancié de cette même responsabilité, au regard d’une chronologie des faits rigoureusement décryptée (II). Ces décisions rejoignent ainsi la lignée des arrêts « prétexte » dont la postérité tient non tant à la solution ponctuellement retenue qu’à la règle posée et au considérant de principe…

I. La reconnaissance de principe de la responsabilité de l’Etat dans l’exercice de son pouvoir de police sur les dispositifs médicaux

C’est au terme d’une analyse serrée des compétences de chacun des acteurs de nature à être mis en cause dans leur mission de contrôle des dispositifs médicaux que le Conseil d’Etat consacre sans surprise le principe d’une responsabilité de l’Etat pour faute simple en la matière.

A. Le rappel de la répartition des rôles entre l’organisme certificateur et l’ANSM

1. Les textes

Le cadre juridique des dispositifs médicaux a été tardivement fixé, à la différence de celui des médicaments objets depuis toujours d’une attention particulière[13]: il était jusqu’à peu constitué de trois textes désormais en cours de remplacement, la directive 90/385/CEE du 20 juin 1990, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux dispositifs médicaux implantables actifs (DMIA), la directive 93/42/CEE du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux (DM), enfin, la directive 98/ 79/CE du 27 octobre 1998, relative aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro (DMDIV)[14]. Leurs dispositions, notamment celles relatives à la répartition des attributions ante et post commercialisation, ont été transposées en droit interne dans les parties législative et réglementaire du deuxième livre de la cinquième partie du code de la santé publique (C. santé publ., art. L. 5211-1 et R. 5211-1 et s.).

Elles déterminent le rôle respectif des fabricants et des autorités nationales dans le cycle de vie du dispositif médical. La mise sur le marché dépend totalement des premiers qui doivent démontrer la conformité de leur dispositif médical aux exigences essentielles de qualité, de performance et de sécurité énoncées dans les directives afin de pouvoir disposer du marquage CE sur leur produit. Plus précisément, l’entreprise se doit de choisir un organisme notifié qui se charge de certifier que les produits sont conformes et sur la base du certificat délivré par l’organisme notifié, elle peut alors apposer le marquage CE sur ses produits et les vendre librement dans toute l’Union européenne.

De la sorte, tout dispositif médical, préalablement à sa commercialisation, doit avoir été conçu -et avoir été vérifié comme tel-  de façon à ce que son utilisation ne compromette ni l’état clinique des patients, ni la sécurité et la santé des patients et des utilisateurs. La procédure de certification elle-même dépend de la classification du dispositif: hors la classe 1[15], l’apposition du marquage est subordonnée à l’obtention d’un certificat CE délivré par un organisme notifié, habilité par les autorités compétentes. En raison de leur caractère sensible, et par dérogation à l’annexe IX de la directive 93/42/CEE, les implants mammaires, jusqu’alors en classe IIb ont fait l’objet en 2003 d’une reclassification en classe III (directive 2003/32/CE de la Commission du 3 février 2003 concernant la reclassification des implants mammaires), ainsi d’ailleurs que les prothèses totales de hanche, genou, épaule (directive 2005/50/CE). Pour cette classe de dispositifs, l’article 11 de la directive de 1993 offre au fabricant une alternative en prévoyant deux procédures de certification distinctes : la première repose sur l’examen d’un produit type, sur la base d’un échantillon représentatif de la production (dite « examen CE de type » annexe III en liaison avec la procédure relative à la vérification CE visée à l’annexe IV ou avec la procédure relative à la déclaration CE de conformité -assurance de la qualité de la production- visée à l’annexe V) ; la seconde fait porter le contrôle non plus sur le produit lui-même mais sur la documentation relative à sa conception.

C’est cette dernière, dite de « déclaration CE de conformité » (système complet d’assurance de qualité visé à l’annexe II de la directive de 1993, point 4 « Examen de la conception du produit »), qui a été retenue par la société PIP pour la certification de ses prothèses : dans ce cadre, le producteur dépose un dossier, où il explicite les conditions de fabrication, le contrôle qualité et les matériaux de base utilisés, obligations complétées par la réalisation d’un audit du système de qualité. Tout repose ainsi sur l’action du fabricant dès lors qu’il lui incombe de procéder lui-même aux contrôles qualité avant d’en présenter les résultats à l’organisme de certification, qui se contente de les vérifier alors sur papier. L’évaluation ce dernier couvre le process de conception et de production des dispositifs médicaux, l’ensemble du système d’assurance qualité et son application, et intègre, entre autres, un contrôle strict des matières premières utilisées. L’effectivité en reste relative, fortement dépendante de la loyauté des allégations du producteur : le contrôle en effet porte avant tout sur la capacité même de l’entreprise à produire des produits conformes, sans aller jusqu’à en analyser la constitution, un point fortement discuté lors de la mise en cause de TüV Rheinland. Il résulte de ce schéma que « l’organisme notifié ne peut travailler que sur le dossier qui lui est fourni, tant que la documentation est conforme aux exigences de production dudit produit »[16], avec les zones grises et les risques de fraude que cette latitude autorise. Ce positionnement de l’organisme certificateur a été qualifié de « minimaliste » par le rapport parlementaire du 6 mars 2019, qui relève que loin de s’apparenter à un contrôle scientifique, comme en matière d’AMM pour les médicaments, il  se résume à  une « évaluation d’évaluation » ou plus exactement à une « évaluation d’autoévaluation »[17].

2. Des obligations de chacun, interprétées à la lumière des faits

a)

Ce sont en premier lieu les insuffisances et incuries dans le contrôle réalisé par l’organisme notifié TüV Rheinland, qui ont été dénoncées et que les plus hautes juridictions, en dernier lieu la plus haute juridiction allemande (BGH-Bundesgerichthof[18]), après la Cour de cassation, ont condamnées en reconnaissant sa responsabilité singulière de certificateur.

Il lui a en effet été reproché de ne pas avoir procédé à des contrôles inopinés auprès de la société, lesquels auraient permis, en examinant notamment sa politique d’achat de matières premières, de dévoiler les incohérences et la fraude[19]. Pourtant dès l’abord, cette mise en cause ne s’imposait pas à la lecture stricte des textes. D’ailleurs, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait sur ce point exonéré TüV aux motifs que ses responsables avaient « respecté les obligations leur incombant en qualité d’organismes certificateurs » et « n’avaient pas commis de faute engageant leur responsabilité civile délictuelle »[20]. Plus précisément, alors même qu’ils en avaient la faculté, rien ne les obligeait à procéder à des visites inopinées « ni même d’effectuer des prélèvements sur le produit, ni d’effectuer des tests sur les prothèses commercialisées »[21]. C’est de façon plus radicale que la CJUE, sur renvoi préjudiciel de la Cour fédérale d’Allemagne, s’est prononcée sur la portée des obligations du certificateur, redonnant espoir aux victimes quant à la possibilité de trouver un responsable à même d’assumer leurs demandes de réparation[22]. A la requête de la requérante, la Cour a en effet répondu que si un organisme notifié « n’est pas  tenu  de  manière  générale  d’effectuer des inspections  inopinées,  de  contrôler  les dispositifs  et/ou  d’examiner  les  documents  commerciaux  du  fabricant », il se doit toutefois de prendre, « en présence d’indices suggérant qu’un dispositif médical est susceptible d’être non conforme aux exigences découlant de la directive 93/42 (…) toutes les mesures nécessaires afin de s’acquitter de ses obligations au titre de l’article 16, paragraphe 6, de cette directive, qui lui attribue le pouvoir de suspendre, de retirer ou d’assortir de restrictions le certificat délivré, ainsi qu’au titre des points 3.2, 3.3, 4.1 à 4.3 et 5.1 de l’annexe II de la directive, qui lui imposent d’analyser la demande d’examen du dossier de conception des dispositifs médicaux introduite par le fabricant, de déterminer si l’application du système de qualité du fabricant garantit que ces dispositifs satisfont aux dispositions pertinentes de la directive et de s’assurer, en procédant à la surveillance du fabricant, que celui-ci remplit correctement les obligations qui découlent du système de qualité approuvé ». Tirant les conclusions de ce rappel au texte[23], la Cour de cassation[24] en déduit à la charge du certificateur une obligation particulière de vigilance et la responsabilité:  en présence d’indices de non-conformité comme en l’espèce,  il devait procéder,  non pas à des visites annoncées mais réellement impromptues, propres à déjouer toute manœuvre de  dissimulation,  se livrer aussi « au contrôle des documents du fabricant qui recensent les achats de matières premières » comme au contrôle des dispositifs médicaux eux-mêmes.

b)

C’est en regard des attributions de TüV Rheinland et des responsabilités qui étaient les siennes au titre de son rôle de certificateur qu’il convenait d’apprécier celles de l’AFSSAPS en sa qualité d’autorité nationale en charge du suivi des produits et de la matériovilance, telles que précisées par la directive du 14 février 1993 transposée aux articles L.5212-2 et R. R212-14 et s. du code de la santé publique. Le dispositif est articulé sur certains fondamentaux que le nouveau cadre réglementaire, relèvent les analystes, ne bouleverse pas : « vaste latitude du fabricant, centralité des organismes notifiés, renvoi des exigences sanitaires au suivi des incidents »[25].

Le rôle des autorités sanitaires, résiduel en ce qui concerne la mise sur le marché des dispositifs médicaux, a été concentré dans le système de matériovigilance, auquel contribuent tous les acteurs concernés et que pilote l’ANSM, chargée notamment de réaliser une veille des événements inattendus ou indésirables[26]  et de mettre en œuvre un  programme  de  surveillance.  Ces activités font l’objet depuis décembre 2018 d’une accréditation ISO 9001 pour l’action « Gérer le risque »[27].  Il lui appartient ainsi d’une part, « de mettre en œuvre un dispositif de matériovigilance permettant de recenser et d’évaluer, de façon centralisée, les dysfonctionnements et altérations délétères des caractéristiques ou des performances d’un dispositif comme d’en ordonner le rappel et, d’autre part, de prendre, « au vu des informations ainsi recueillies ou dont elles auraient connaissance par d’autres moyens, toute mesure provisoire nécessaire à la protection de la santé ou de la sécurité des patients  ou d’autres personnes ». Elle reçoit ainsi et traite les signalements d’incidents ou risques d’incident grave,  assure une activité propre de surveillance du marché des dispositifs médicaux par le truchement d’inspections annoncées ou inopinées (inspection sur site des fabricants et analyses en laboratoire), dispose de pouvoirs de police sanitaire au nom de l’Etat lui permettant de restreindre ou suspendre l’utilisation d’un dispositif dangereux ou suspect, et d’enjoindre au fabricant, comme elle l’a finalement fait à l’encontre de PIP, de retirer du marché les produits de nature à menacer la santé humaine (article L. 5312-1 du code de la santé publique).

L’analyse des pouvoirs reconnus à l’Agence en matière de surveillance des dispositifs médicaux postcommercialisation permet au Conseil d’Etat de reprendre ici le raisonnement et les formulations qui avaient été les siens lors de l’appréciation de la réaction de l’AFSSAPS dans l’affaire du Médiator au sujet de la pharmacovigilance et telles qu’elles avaient été dégagées il y a presque trente ans s’agissant de l’hémovigilance.

B. La confirmation attendue d’une responsabilité pour faute simple

1. Un principe de solution devenu classique

Déjà retenu par les tribunaux administratifs par transposition d’une jurisprudence désormais bien établie autour des activités de contrôle et de police administrative, le principe d’une responsabilité pour faute simple a été sans surprise consacré par le Conseil d’Etat, au terme d’un raisonnement aux éléments et aux considérants clefs devenus classiques. On y retrouve les nuances argumentatives autour de la qualification juridique des comportements de carence et d’inaction de l’administration, toujours difficiles à appréhender. L’évolution jurisprudentielle est connue qui a vu les solutions adoptées en matière de police administrative[28] investir le domaine de la santé publique, plus précisément les missions de contrôle et de police sanitaire,  pour des raisons politiques similaires et par  une argumentation réitérée. Le juge retient la faute simple au regard de l’importance des intérêts en cause (la santé publique) et des pouvoirs dont disposait le contrôleur, propres à lui assurer une réelle emprise sur le contrôlé et à lui permettre d’éviter les dérives. Initié dans l’affaire du sang contaminé à propos du contrôle de la transfusion sanguine[29], le raisonnement a été transposé dans l’affaire du Médiator au sujet de la police sanitaire relative aux médicaments[30] et repris lors des procès mettant en cause les dommages causés par la Dépakine[31].  

La question de la responsabilité de l’Etat, au travers de l’AFSSAPS puis de l’ANSM, se focalise sur les pouvoirs postcommercialisation dont il disposait et sur les marges d’appréciation qui étaient effectivement les siennes au moment des faits. A cet égard, rappelons que si les attributions de l’autorité sanitaire sont réelles en matière d’autorisations de mise sur le marché, elles sont en revanche limitées s’agissant de la mise sur le marché des dispositifs médicaux, qui ne font pas l’objet, contrairement aux médicaments, d’une évaluation préalable par l’agence de leur bénéfice-risque. Comme vu précédemment, les textes ont en retour conforté les pouvoirs de vigilance des autorités nationales.

2. Une transposition prévisible

Dotée de pouvoirs appréciables, l’ANSM se doit aussi d’en répondre. Ainsi, comme il l’a fait à propos du médicament, le juge confronté à une défaillance supposée lors des contrôles après commercialisation des prothèses PIP, se livre à une analyse textuelle serrée des attributions de l’Agence  -de la directive concernée aux articles du code de la santé publique qui en réalisent la transposition-, pour en déduire un principe de  la responsabilité pour faute simple, à la mesure des pouvoirs reconnus à l’autorité sanitaire et des intérêts visés, à savoir la santé et la sécurité des patients : « eu égard tant à la nature des pouvoirs conférés par les dispositions précitées à l’AFSSAPS, agissant au nom de l’Etat, en matière de police sanitaire relative aux dispositifs médicaux, qu’aux buts en vue desquels ces pouvoirs lui ont été attribués, la responsabilité de l’Etat peut être engagée par toute faute commise dans l’exercice de ces attributions, pour autant qu’il en soit résulté un préjudice direct et certain ». Le Conseil d’Etat d’ailleurs rejette explicitement l’argument opposé la requérante selon lequel le tribunal administratif de Marseille aurait par erreur de droit « subordonné la reconnaissance de la responsabilité de l’Etat à la caractérisation d’une faute d’une certaine gravité »[32]. Rappelons aussi que les fautes imputables à la société PIP ne pouvaient, pas plus que dans l’affaire du Médiator du fait des manœuvres dolosives des laboratoires Servier, exonérer la puissance publique de sa responsabilité.

Ce faisant, la Haute juridiction facilite les recours contre l’autorité sanitaire en matière de dommages causé par les dispositifs médicaux comme ils l’ont été lors de la mise en cause de médicaments, au risque peut-être de méconnaître la difficulté de l’exercice. Il est en effet dans l’esprit et la lettre de la jurisprudence de subordonner l’appréciation de la faute à la complexité des missions de police. Si une faute simple suffit en principe à engager la responsabilité de l’Etat dans l’exercice de ses pouvoirs de police phytosanitaire[33], il est autorisé à faire valoir qu’en présence d’activités complexes, telles que la lutte contre les maladies contagieuses, seule une faute lourde peut engager sa responsabilité de ses services[34].

On comprend ainsi pourquoi, à en admettre le principe, le juge est particulièrement attentif à en circonscrire la reconnaissance par une analyse fine et séquencée du comportement effectif de l’AFSSAPS au moment des faits.

II. Le rejet circonstancié de la responsabilité de l’Etat pour carence fautive

Dès lors que l’ANSM n’intervient pas dans le processus de mise sur le marché, le principe du marquage CE suppose une surveillance ex post du marché efficace et active, qu’elle intervienne « à froid » dans le cadre d’une évaluation du bénéfice/risque ou « à chaud », à la suite de signalements[35].

Le système suscite des réserves, que reprend la Cour des comptes : « si les médicaments  font  l’objet  d’une  vigilance  ancienne,  restructurée  ces  dernières années, mais encore perfectible, la vigilance des dispositifs médicaux mériterait, quant à elle, d’être clairement renforcée », et ce alors même que le secteur concentre actuellement l’essentiel des mesures de police[36]. Toute défaillance doit donc être mesurée à l’aune des circonstances, des moyens mis en œuvre et des informations pertinentes disponibles au moment des faits. Cette appréciation conduit le juge à réfuter, dans les deux dossiers en cause, toute faute de l’Agence, clôturant par là même ce volet contentieux.

A. Une appréciation de la chronologie des faits au bénéfice de l’ANSM

L’une et l’autre des requérantes, comme bien d’autres devant les différents tribunaux administratifs saisis, demandaient la condamnation de l’Etat à réparer les préjudices subis, invoquant la carence fautive de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé dans l’exercice de sa mission de contrôle et de police sanitaire des activités de la société Poly Implant Prothèse.

1. Temporalité du contrôle et responsabilité de l’AFSSAPS

Deux remarques s’imposent en préalable. La première pour rappeler que la carence peut résider aussi bien dans le défaut d’action des autorités que dans l’insuffisance de leurs interventions, mais non, en principe, dans leur inefficacité, l’obligation d’agir ne relevant que d’une obligation de moyens. La seconde pour souligner la difficulté à démontrer la carence et l’incurie, comportements en négatif, souvent insaisissables, se dérobant à l’examen probatoire et mobilisant comparaisons et confrontations diverses dans une temporalité parfois complexe à stabiliser. Les contentieux de police sanitaire supposent à cet égard du juge, ainsi que le soulignait le rapporteur public, « qu’il définisse lui-même, en creux, ce qu’était une réponse appropriée à l’évènement et ils participent à ce titre de la construction empirique de la police sanitaire ».

Pour juger du comportement de l’Agence dans la surveillance de la société PIP, les juridictions successivement saisies ont décrypté la chronologie des faits et des actions, telle qu’analysée précédemment dans le rapport rédigé à la demande du ministre de la Santé[37].

Les arrêts distinguent ainsi trois temps dans la surveillance opérée par l’AFSSAPS : jusqu’en avril 2009, celui de la « vigilance ordinaire »,  qui, à partir des déclarations et le bilan des incidents relatifs aux implants PIP, ne relève rien d’anormal ; celui des premiers signaux et de la suspicion, en octobre et novembre 2009, débouchant sur la convocation de la société le 18 décembre 2009  et les demandes d’informations complémentaires; celui de l’enquête enfin, en février 2010, de la révélation de la fraude et finalement de la suspension et du retrait en mars 2010.  Il restait au juge à placer le curseur entre l’action attendue et l’inaction coupable, afin de déterminer à quelle date précise le comportement de l’Agence pouvait être qualifié de carence fautive, « datation fine (…) pourtant cruciale s’agissant d’implantations qui sont intervenues en continu pendant près d’une décennie »[38].

Ce faisant, il évite les pièges tout à la fois de l’impression déformante causée a posteriori par la connaissance de faits alors dissimulés aux autorités de contrôle et de la généralisation hâtive par analogie avec des contentieux récents similaires. On peut en revanche questionner l’absolution que l’analyse conduit à délivrer à l’Etat face à un comportement de l’Agence qui, à n’en pas être jugé fautif, laisse songeur quant à sa réactivité.  

2. De l’incidence de l’information sur la responsabilité

L’examen chronologique, dans ce qu’il établit concrètement, va ainsi se révéler décevant pour les victimes en dédouanant l’Agence de toute responsabilité fautive. On sait que l’initiative d’agir est déterminée par l’état des connaissances dont dispose alors l’autorité sanitaire sur les risques-bénéfices du produit, sur sa composition, comme sur la pérennité de ses propriétés et qualités ; il appartient à l’Administration de se tenir informée, de vérifier les informations émanant des laboratoires, de se donner les moyens de susciter l’expertise visant à corroborer ou renforcer l’état des savoirs et d’agir en cas de signalement mettant en cause la sûreté du dispositif médical. Il apparaît en l’espèce que ce n’est que lorsqu’elle a eu connaissance d’informations réellement préoccupantes, précisément en octobre et novembre 2009, que l’Agence a sollicité la société, avant de diligenter, face à l’insuffisance des explications fournies, une inspection en mars 2010 dont les résultats l’ont conduite à suspendre puis à retirer du marché les prothèses PIP le 29 mars. Cette chronologie, drastiquement établie, règle le sort des requêtes des requérantes dont aucune, sans doute, n’arrivera à terme sur ce terrain de responsabilité.

En effet, en 2006, très en avant du scandale, lorsque Mme K… a été opérée, l’AFSSAPS, en sa qualité d’autorité uniquement chargée de la matériovigilance, ne disposait que d’informations normales, sans constat de problèmes autres que ceux habituellement identifiés pour les prothèses de même sorte, et certainement pas de nature à éveiller le soupçon d’un danger ou d’une absence de conformité des implants commercialisés. D’autant que les prothèses étant des dispositifs de série et leur rupture éventuelle un événement « attendu », « elles n’appellent pas une évaluation individuelle mais une surveillance de leur fréquence de survenue »[39], laquelle, s’agissant des implants PIP, ne suscite pas à l’époque d’inquiétude particulière.

En revanche, au moment où Mme I…E… s’est fait poser dans le cadre d’une reconstruction mammaire, des implants PIP, le 30 novembre 2009, l’AFSSAPS est déjà alertée : les données de matériovigilance de l’année 2008, dont l’analyse utile est sortie en avril 2009, font apparaitre une augmentation significative des incidents et notamment des cas de rupture des membranes ; dès octobre 2009, les alarmes se suivent : le 26 octobre, l’agence reçoit successivement un courrier d’alerte, une délation interne à PIP sur les matières utilisées,  et le directeur  lui-même est personnellement saisi début décembre par un  chirurgien sénologue « de sa connaissance »,  ce qui contribuera à accélérer la procédure auprès de la société PIP. Le Tribunal administratif de Besançon va ainsi déceler, dans cette suite de signaux non suivis d’action, un manque de diligence de l’AFSSAPS, constitutif d’une carence fautive de nature à engager la responsabilité de l’Etat. C’est une toute autre analyse que livre le rapporteur public du Conseil d’Etat après un décryptage minutieux des faits : dans l’appréciation des réactions successives de l’Agence, la période critique -à savoir les quelques semaines entre octobre 2009 et le moment de la convocation de la société qui acte publiquement la mise en cause de la société PIP, le 18 décembre 2009-  n’en est pas une pour le juge, ce qui le conduit à exclure, également ici, toute défaillance de l’autorité sanitaire : l’agence a fait preuve d’une diligence normale dans le traitement des informations et des alertes qui lui étaient transmises durant cette période à propos des implants litigieux. Si l’on peut entendre l’argument de la prévalence d’un examen rigoureux des faits sur l’attraction d’une lecture compatissante des requêtes, encore faudrait-il être assuré du premier. Or, à l’instar de la lecture qu’en firent précédemment les premiers juges, et au vu de l’expérience –acquise ( ?)- des précédents scandales sanitaires, le temps de réaction de l’Agence, dès le moment où les premières informations qui lui parviennent,  peut susciter la perplexité.

Quoiqu’il en soit, effet en retour immédiat, le Conseil d’Etat verrouille toute possibilité d’engager la responsabilité de l’Etat sur le fondement d’une éventuelle carence dans sa surveillance des prothèses PIP.

B. La gageure de l’action contentieuse des victimes

Les leçons à tirer de l’analyse chronologique des faits par la haute juridiction sont radicales, interrogeant dans la foulée les solutions qui restent à la disposition des victimes, au terme de ce que l’on a pu qualifier de leur « long chemin de croix »[40].

1. Les leçons à tirer

Ce n’est donc pas par la mise en cause de la matériovigilance que les victimes des implants mammaires PIP pourront obtenir indemnisation de leurs préjudices. Que soit visée l’absence de faute de l’AFSSAPS par le Conseil d’Etat[41] ou l’impossibilité d’établir, comme le notèrent les certaines juridictions administratives, un lien de causalité entre l’invocation d’une carence et les préjudices subis[42], les arrêts rendus sur la responsabilité de l’Etat dans cette affaire ont été, pour reprendre l’image utilisée par Vincent Vioujas, autant de portes entrouvertes débouchant sur des culs-de-sac[43].

Sur le plan juridique, le raisonnement adopté a toutefois permis au Conseil d’Etat de transposer à la matériovigilance le principe d’une responsabilité pour faute simple de l’autorité sanitaire, déjà dégagé pour l’hémo puis la pharmacovilance. Il participe également, dans un contexte réglementaire évolutif, de la clarification des compétences entre les institutions en charge du contrôle des dispositifs médicaux, répartition renforcée par les nouveaux règlements. Tirant les enseignements de la crise qui a suivi l’affaire PIP, le règlement (UE) 2017/745 intègre explicitement les prothèses mammaires dans la classe de risque la plus élevée (5.4. Règle 8 : reprise de la directive 2003/12/CE du 3 février 2003). Et pour répondre aux critiques martelées dans l’enquête Implants files sur les lacunes des procédures de mise sur le marché des dispositifs médicaux présentant un risque pour la santé humaine, singulièrement les implants, le règlement européen, à défaut d’introduire une procédure d’autorisation de mise sur le marché mal adaptée aux caractéristiques de produits et d’« un univers technique où les évolutions sont essentiellement incrémentales »[44], instaure une procédure d’examen approfondi (scrutiny) préalablement à la commercialisation des dispositifs implantables de classe III.

Sur le plan contentieux, la position du Conseil d’Etat pose une solution qui devrait conduire à l’annulation des procès administratifs encore en cours contre l’Etat[45] et renvoie ainsi les victimes à d’autres prétoires. A cet égard, les regards se tournent une fois encore vers  TüV Rheinland, géant mondial de la certification, société prospère et de surcroît bien assurée[46], dont les négligences pourraient enfin permettre aux victimes de trouver un responsable solvable. La CJUE n’en a pas exclu la mise en cause[47], et c’est à la cour d’appel de Paris, appelée à statuer en tant que cour de renvoi[48], de se prononcer désormais sur la responsabilité civile du certificateur.

2. Les suites à attendre

Surtout, le dossier des dispositifs douteux ou défectueux, des lacunes de l’information comme des insuffisances de la matériovigilance ou des errements de la répartition des rôles dans le cycle de vie de ces produits de santé, est loin d’être clos. Les vigilances ont été densifiées autour des implants mammaires[49].

Surtout, de nouveaux contentieux sont d’ores et déjà engagés. Le plus connu d’entre eux est certainement celui des implants de stérilisation définitive Essure que porte une nouvelle action de groupe initiée par l’association RESIST (Réseau d’entraide, soutien et informations sur la stérilisation tubaire) contre la société Bayer afin de démontrer la défectuosité du produit et le défaut d’information qui l’accompagne[50].

Selon le Wall Street, la firme pharmaceutique a d’ores et déjà déboursé, pour éviter le procès aux Etats-Unis, 1,6 milliard de dollars destinés à dédommager 90 % des 39 000 plaignantes américaines. En France, l’ANSM, après avoir mis le dispositif sous surveillance en 2015, a préconisé en 2017 de ne plus l’utiliser « par mesure de précaution » et demandé aux laboratoires de « procéder au rappel des produits en stock »[51]. Plusieurs actions sont donc aujourd’hui en cours, au pénal comme au civil, dont certaines lancées en février dernier contre l’Etat, quatre anciennes porteuses d‘Essure réclamant notamment, au soutien de leur action, une étude indépendante et des indemnisations.

L’échec des victimes PIP ne préjuge en rien de ce que pourra être l’issue des actions contentieuses contre d’autres dispositifs. Il appartiendra aux juridictions saisies, comme elles l’ont fait pour les prothèses PIP, d’apprécier la pertinence des réactions de l’ANSM à l’aune des informations dont elle disposait sur les dangers suspectés des dispositifs en cause et des moyens d’action qu’elle a mobilisés pour les contrer. A suivre donc.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 327.


[1]ANSM, « Données PIP Mise à jour des signalements de matériovigilance », Juin 2016.

[2] CE, Sect., 25 juillet 2013, Falempin,  n°339922, D.2013.2438, note M.Bacache, D.2014.47 note Ph.Brun et O. Gout , AJDA 2013.1972, Chron. X. Domino et A.Bretonneau, JCP 2013, note Ch.Paillard. Cass.1re, 26 février 2020, n°18-26.256.

[3] Cass, 1re civ., 12 juillet 2012, Brèque, n°11-17.510, Bull.civ.I, n°165 ; P. Sargos « L’abandon par la Cour de cassation de l’obligation de sécurité de résultat pesant sur les médecins en matière de prothèses défectueuse », JCP 2012.1768 ; JCP 2012, n° 987, note O. Gout et 2066, obs. P. Stoffel-Munc ;  D. 2012. 1610, obs. I. Gallmeister, 1794, note A. Laude; RTD civ. 2012. Chron.737, obs. P. Jourdain ; RGDM 2012, n°45, p.201, note P.Véron ;  Med. et Droit, nov-déc.2013, p.175, note G.Mémeteau ; RDSS 2012, 757, obs. F. Arhab-Girardin .

[4] Cass. 1re civ., 19 déc. 2006, n° 05-15721, D. 2007, p. 2897, obs. P. Brun

[5] Cass crim., 11 septembre 2018, n° 16-84.059. Reste en cours une instruction pour blessures involontaires qui devrait être close dans les mois à venir avec un procès en 2022.

[6] CA Paris, ch. 2, 8 janvier 2016, n° 14/06777, JurisData n° 2016-000126, JCP G 2016, 206, act. J.- Ch. Bonneau, indemnisation de 1000 euros sur ce fondement. A la suite des scandales liés aux implants mammaires PIP et aux prothèses de hanches Ceraver, l’obligation d’information du chirurgien esthétique en cas d’implantation d’un dispositif médical a été renforcée (Décret n° 2015-1171 du 22 septembre 2015 relatif à l’information à délivrer à la personne concernée préalablement à une intervention de chirurgie esthétique et postérieurement à l’implantation d’un dispositif médical ; C. santé publ., art. D. 6322-30-1).

[7] https://www.conseil-etat.fr/arianeweb/#/view-document/?storage=true

[8]Cas des prothèses « métal sur métal », qui alimentent une suspicion plus large réactivée récemment par l’enquête internationale Implant Files.  Recommandation AFSSAPS, Point d’information « Prothèses de hanche ASR du fabricant DePuy, rappelées en juillet 2010 », 1er mars 2012.

[9] Ce règlement renforce les prérequis nécessaires à l’obtention du marquage CE comme les outils de traçabilité et de transparence, en exigeant du fabricant les éléments de démonstration du rapport bénéfice/risque, qui devront satisfaire aux attendus en matière d’évaluation clinique pré et post mise sur le marché, durant tout le cycle de vie du dispositif médical. Cf J.Peigné, « Dispositifs médicaux : le nouvel horizon réglementaire », n° spécial, Bull.306-1,  Santé, bioéthique, biotechnologies, sept.2019 ; SNITEM, « Dispositifs médicaux, nouvelle réglementation », mars 2020.

[10] J. Borowczyk et P. Dharréville, Ass.Nat., Mission d’information relative aux dispositifs médicaux, 6 mars 2019, p.20-22.

[11] TA Montreuil 29 janvier 2019, Mme L., n° 1800068, JurisData n° 2019-001257.

[12]TA Orléans, 9 mai 2019, n° 1703560 ; TA Besançon, 12 novembre 2019, n°1701712 : reconnaissance de la responsabilité ; TA Marseille, 11 mars 2019, n° 1710122 : rejet, au vu de la chronologie des faits, de la demande de la requérante.

[13] A. Leca et A. Lami, Droit pharmaceutique, LEH Editions, 2017.

[14] Ces directives laissent place en 2021 et 2022 au règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017 relatif aux dispositifs médicaux (modifiant la directive 2001/83/CE, le règlement (CE) n° 178/2002 et le règlement (CE) n° 1223/2009 et abrogeant les directives du Conseil 90/385/CEE et 93/42/CEE) et au règlement (UE) 2017/746 du 5 avril 2017 relatif aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro et abrogeant la directive 98/79/CE et la décision 2010/227/UE de la Commission.

[15] Sur la base du guide « Guidelines for the classification of medical devices », un dispositif médical non stérile de classe I va bénéficier d’une procédure « allégée » d’auto-certification par son  fabricant,  qui doit déclarer  auprès de  l’autorité compétente du  pays où il  a  son  siège social, que  son  produit  est  conforme  aux  exigences essentielles de santé et de sécurité requises, ceci par  écrit  et  sous  son unique  responsabilité. Cf Medical Device Coordination Group Document, « Guidance notes for manufacturers of class I medical devices », déc.2019.

[16] J. Borowczyk et P. Dharréville, Rapport préc. : « c’est en effet à l’entreprise que revient le soin de définir des conditions de fabrication et d’évaluation de son produit, qui sont auditées et certifiées par l’organisme notifié au regard des normes contenues dans le droit européen. », p.23.

[17] Ibid.

[18] Le 27 février 2020, la Cour fédérale de justice a annulé une décision qui avait rejeté la responsabilité du certificateur TÜV Rheinland, en retenant que la garantie de protection individuelle de la santé des patientes porteuses des implants PIP n’incombait pas seulement au fabricant, la société PIP, « mais aussi à l’organisme notifié » certificateur de ces implants. Voir aussi Peter Rott et Carola Glinski. « Le scandale PIP devant les juridictions allemandes », Revue internationale de droit économique, vol. t.XXIX, n°1, 2015, pp. 87-98. https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Termine/DE/Termine/VIIZR151.html.

[19] Selon les plaignantes, aucun achat de gel Nusil, l’un des seuls autorisés pour les prothèses mammaires, n’est intervenu au cours de l’année 2004 alors même que le produit doit être utilisé dans les six mois…L’enquête a révélé que  l’entreprise PIP se servait pour partie d’un autre gel non autorisé, du silicone industriel de la société Brenntag normalement utilisé dans la composition d’équipements électroniques.

[20] CA Aix-en-Provence, 2 juillet 2015, n°13/22482.

[21] L. Bloch, « Prothèses PIP : le long chemin de croix des victimes », Resp.civ. et assur., 2015, alerte 24.

[22] CJUE, 16 février 2017, Elisabeth Schmitt/TÜV Rheinland LGA Products GmbH, aff.C-219/15.

[23] L’intervention de l’organisme notifié dans le cadre de la procédure de déclaration de conformité « vise à protéger les destinataires finaux des dispositifs médicaux ».

[24]Cass. 1re civ., 10 octobre 2018, n° 16-19430, n° 15-26093, n° 15-26388, n° 15-26115, n° 15-28531, n° 17-14401, JCP G, 26 novembre 2018, n° 1235, note M. Bacache, RDSS 2018, p. 1105, obs. J.Peigné. La Cour de Cassation, ne jugeant pas sur le fond et ne pouvant donc directement condamner TUV a renvoyé la procédure devant la Cour d’Appel de Paris, qui sera chargée de juger en tenant compte de ses indications. Le délibéré de cette dernière est attendu le 20 mai 2021.

[25] Rapport préc.p.39

[26] « Vigilance » déclinée en fonction des produits, pharmaco-, hémato,- infectio-, cosméto-, bio-, réactovigilance, … et donc matériovigilance

[27] Cour des comptes, « L’Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé (ANSM) », Communication à la Commission des affaires sociales du Sénat Novembre 2019, p.79 et s.

[28] CE, 28 novembre 2003, Commune de Moissy-Cramayel, n°238349, JCP A 2004, 1053, note J.Moreau, AJDA 2004, p. 989, note C.Deffigier, Dr. adm. 2004, 36 ; RFDA 2004, p. 205 : abstention à prendre une réglementation destinée à lutter contre les nuisances sonores ; CE, 30 mars 1969, Moisan et Cne d’Étables sur-Mer, Rec.143, AJDA 1979, p.29, D.1979, 559, note L.Richer : carence dans le maintien de la sécurité lors d’un tir de feux d’artifice; Sect.13 mai 1983, Mme Lefèvre, Rec.194, AJDA 1983, p.476 concl. M. Boyon : maintien de la sécurité sur les plages ; 12 décembre 1986, Rebora c/ Commune de Bourg Saint Maurice, Rec.281 :  sécurité en montagne ; CE 25 juillet 2015, Baey, Rec. 285 : contrôle des installations classées ; CE, 5e et 6e Ch., 9 novembre 2018, n°411626 : condamnation de la ville de Paris et de l’État pour carence fautive dans l’exercice de leurs missions de protection de la sécurité et de la tranquillité, et de maintien de la salubrité. Récemment, CE 18 décembre 2020, Ministre du Travail / M. A., n°437314 : la responsabilité de l’Etat peut être engagée par une faute de l’inspection du travail dans l’exercice de ses missions de contrôle en matière d’hygiène et de sécurité, en l’espèce, par l’absence de contrôle pendant dix ans du respect des mesures de protection contre l’amiante sur un chantier naval.

[29] CE Ass. 9 avril 1993, D…, G…, B…, Rec.110.

[30] CE 9 novembre 2016, Mme K., n°393108, Mme G, n°393904, Mme Bindjouli et Ministre des affaires sociales, de la santé et des droits de la femme, n° 393902, 393926.

[31] TA Montreuil, 2 juill. 2020, n° 1704275, n° 1704392, n° 1704394

[32] CE, 16 nov. 2020, n° 431159, point 5.

[33] CE, 7 août 2008, n° 278624.

[34] Aussi, le juge relève-t-il qu’ « eu égard aux difficultés particulières que présentent les mesures prises par les services vétérinaires de l’Etat dans le cadre de la police sanitaire et dans l’intérêt de la protection de la santé publique en vue d’assurer l’exécution d’un arrêté portant déclaration d’infection et compte tenu de l’urgente nécessité d’éviter la propagation de l’épizootie, la responsabilité de l’Etat n’est susceptible d’être engagée qu’en cas de faute lourde»,  CAA Lyon, 22 décembre 2009, n° 07LY02147, Jonnet et Centre Technique d’hygiène ; CAA Nancy, 2 décembre 2004, n° 98NC01732

[35] https://www.ansm.sante.fr/L-ANSM/Surveiller/Surveiller/(offset)/

[36] Préc., p.80 : « 88 % des mesures de police concernent des dispositifs médicaux, produits qui ne font pas l’objet, de sa part, d’un contrôle antérieur à leur mise sur le marché ».

[37] « État des lieux des contrôles opérés par les autorités sanitaires sur la société PIP », févr. 2012.

[38] Concl. V. Villette, préc.

[39] Conseil d’État, préc., n° 431159

[40] L.Bloch, préc. Resp.civ. et assur., 2015, alerte 24, p.3..

[41] Cf également CAA Marseille 18 janvier 2018, 15MA04919 ; 22 juillet 2020, 19MA02102.

[42] Tribunaux et cours administratives, en particulier CAA Nantes, 30 juin 2016, 16NT01255 ; CAA Marseille, 18 août 2016, 16MA01419.

[43] « L’affaire PIP de retour devant le juge administratif », SJEG, 18 février 2019, n°7, p. 316.

[44] J. Borowczyk et P. Dharréville, rapport préc. Ass.Nat. 6 mars 2019, p.25.

[45] TA Montreuil, 29 janv. 2019, n° 1800068, TA Orléans, 9 mai 2019, n° 1703560.

[46] L.Bloch, « Prothèses PIP: la Cour de cassation redonne espoir aux victimes », Resp.civ. et assur. 2018, n°11, Alertes, p.3.

[47] CJUE, 16 févr. 2017, aff. C-219/15.

[48] Cass. 1re civ., 10 octobre 2018, n° 16-19.430, n° 15-26.093, n° 17-14.401.

[49] https://www.ansm.sante.fr/Activites/Surveillance-des-dispositifs-medicaux-implantables/Surveillance-des-protheses-mammaires/(offset)/0. En particulier, depuis avril 2019, l’ANSM a retiré du marché la quasi totalité des implants mammaires macrotexturés et des implants mammaires à surface recouverte de polyuréthane et, par mesure de précaution, recommande désormais l’usage de prothèses mammaires lisses.

[50] L’action souligne que le laboratoire BAYER n’a pas informé les utilisatrices de la composition du dispositif ni de ses effets secondaires liés à la présence de métaux lourds. Elle identifie plus de 2 000 victimes et réclame la consignation par Bayer HealthCare de 45 millions d’euros.

[51] Site ANSM « Surveillance des dispositifs médicaux de stérilisation définitive » ;   « Connaissances scientifiques autour de l’implant de stérilisation définitive Essure : état des lieux – Point d’information », 2 octobre 2020 ;  Communiqué DGS « Surveillance des dispositifs médicaux de stérilisation définitive. Comité de suivi des femmes porteuses du dispositif de stérilisation définitive ESSURE-Présentation du plan d’actions », 17 décembre2020. Il s’agit à ce stade « de caractériser les phénomènes à l’origine des effets indésirables présentés par certaines femmes porteuses d’Essure » et de rassembler toutes les informations de nature à apporter des éléments de réponse aux questions qui restent en suspens. Il est ainsi prévu de créer un registre des effets indésirable pour enregistrer les signalements des patientes.

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Obligation d’information du patient & appréciation de la perte de chance

Art. 326.

Le présent article, rédigé par M. Hugo Ricci (doctorant en droit public, UT1 Capitole, IMH) s’inscrit dans le cadre de la 2e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Hugo RICCI

Nouvelle évolution de l’obligation d’information du patient par les praticiens & appréciation de la perte de chance

Conseil d’Etat, Sect., 20 novembre 2020,
req. 422248, Publié au recueil Lebon

Le Conseil d’État a souhaité apporter un certain nombre de précisions quant à la notion de possibilité raisonnable de refuser les soins. Issue de la jurisprudence M. Telle[1] et complété par la jurisprudence Beaupère et Lemaitre[2], cette possibilité de refuser les soins appelle directement au consentement et à l’obligation préalable d’information du patient, non seulement sur les « risques connus de décès ou d’invalidité, (…) la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu’exceptionnellement »[3] ne dispensant pas les médecins de cette obligation. La réparation du non-respect de cette obligation est l’indemnisation pour la perte de chance de refuser l’intervention, mais également le préjudice d’impréparation notamment en prenant certaines dispositions personnelles, ces deux types d’indemnisation étant autonomes[4] ; le défaut d’information étant constitutif d’un préjudice autonome[5] de la perte de chance, Conseil d’État et Cour de Cassation ayant une position commune à ce sujet[6].

Ainsi, il est donc possible pour les magistrats d’écarter la perte de chance, ce qui est le cas lorsque « l’intervention était impérieusement requise, en sorte que le patient ne disposait d’aucune possibilité raisonnable de refus », mais d’indemniser la victime pour le préjudice d’impréparation.

En l’espèce, une patiente chute sur son lieu de travail, qui entraine un déplacement musculaire au niveau du genoux, nécessitant une intervention chirurgicale en vue de refixer le tendon à l’origine de ce déplacement. À l’issue de l’intervention médicale, une paralysie du pied nécessite une nouvelle intervention, qui met en évidence une compression accidentelle d’un nerf, étant survenu au cours de la première intervention. La patiente ayant engagé des poursuites de l’établissement auprès du tribunal administratif de Fort-de-France obtient une réparation du préjudice « de perte de chance ayant résulté pour elle du manquement de cet établissement à son obligation d’information sur les risques inhérents à l’intervention ».

Cette décision sera annulée par la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux, qui estimait que compte tenu de l’absence d’alternative thérapeutique à l’intervention chirurgicale qui lui était proposé, la victime aurait consenti à cette opération même si elle avait été informée des risques d’atteinte au nerf fibulaire, et que de ce fait, le manquement de l’établissement n’avait privé la victime d’aucune chance de se soustraire au risque en renonçant à l’opération chirurgicale. La décision sera cassée en Conseil d’État, puis renvoyé devant la CAA de Bordeaux, qui avait – comme la premier fois – rejetée la demande de la requérante. Dans cette ultime décision du Conseil d’État, les magistrats vont apporter un certain nombre de précisions sur l’obligation d’information, tout en rejetant la demande de la requérante.

Origine, contenu et qualité de l’information délivré au patient

L’origine de l’obligation d’information (A) est lointaine et sa source est évolutive, mais le contenu et sa qualité (B) semble se renforcer au fil des années.

A. Origine de l’obligation d’information

Le fondement de l’obligation d’information du médecin à son patient trouve l’un des premiers points de départ dans les arrêts Mercier[7]de 1936 et Teyssier[8] de 1942, illustrant l’information comme un élément au contrat médical[9] qui se créé entre le patient et médecin. La jurisprudence sera constante en matière d’information préalable du patient, désormais élevé au rang du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine[10], et étroitement lié au droit au respect de l’intégrité corporelle. Ce dernier ne permet aucune atteinte au corps sans le consentement de son titulaire, qui suppose une information préalable, et qui découle du code civil[11] depuis 1994[12]. Les mêmes exigences existent par ailleurs en droit européen[13]. La loi du 4 mars 2002[14] apporte au code de la santé publique l’article L. 1111-2 qui consacre le droit pour toute personne « d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver »[15].

B. Contenu et qualité de l’information

Le patient doit être informé afin d’être à même de se rendre compte de la gravité potentielle de sa pathologie, c’est-à-dire porter sur son état de santé, sur les gestes entrepris, la nature de l’opération ou de l’intervention, son ampleur et ses conséquences possibles, et les risques et les complications potentielles. En outre, les conséquences prévisibles en cas de refus, les alternatives thérapeutiques doivent également être détaillées.

La différence importante de niveau de connaissance technique entre le professionnel et le patient rend difficile, sinon impossible, la communication de données médicales « en l’état », qui serait une source d’incompréhension très grande[16]. En l’absence de texte, la jurisprudence a qualifié l’information comme devant être « simple, approximative, intelligible et loyale »[17], avant de faire disparaitre l’approximation de l’information[18], le médecin étant aujourd’hui tenu à « une information loyale, claire et appropriée ». Pour autant, les magistrats administratifs ont recherché une précision de la qualité de l’information, qui s’étend également aux résultats des examens, qui compte tenu des conditions dans lesquels ils sont conduit, peuvent « être affecté d’une marge d’erreur inhabituelle »[19].

La terminologie jurisprudentielle sera reprise[20] dans le code de déontologie médicale en son article 35, qui est désormais réglementaire[21] : « Le médecin doit à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose ».

Les conséquences du défaut d’information

Deux conséquences juridiques au défaut d’information viennent sanctionner celui-ci par le biais de la responsabilité, à travers le préjudice d’impréparation (A) et la perte de chance (B), ces deux mécanismes étants autonomes.

A. Le préjudice d’impréparation

L’existence du préjudice d’impréparation a été consacrée par la décision du Conseil d’État « Beaupère et Lemaître » [22], et sa définition pourrait être celle d’un « préjudice moral, résultant d’un défaut de préparation psychologique aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l’idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle »[23], bien que les hauts magistrats de l’ordre judiciaire, s’inspirant de la solution rendue en 2012, définiront postérieurement ce préjudice de façon plus large, comme « résultant d’un défaut de préparation aux conséquences » d’un risque inhérents à un acte d’investigation, de traitement ou de prévention.

La jurisprudence précitée ouvre le droit à réparation pour le patient, né du manquement des médecins à leur obligation d’informer, pour les troubles qu’il a pu subir du fait qu’il n’a pas pu se préparer à l’éventualité que certains risques se réalisent.

Ces troubles, peuvent prendre la forme de l’impossibilité de prendre certaines dispositions personnelles, comme les impacts professionnels, en matière successorales ou assurantielles, et qui, fondées sur la possible survenance d’un risque, auraient permis au patient, s’il avait été informé, d’en anticiper les conséquences. Ainsi, tous les troubles subis du fait de la survenance du risque qui n’avait été signalé, semblent pouvoir donner lieu à réparation, à condition d’en apporter la preuve devant le juge.

B. La perte de chance de se soustraire au risque qui s’est finalement réalisé

Cour de Cassation[24] et Conseil d’État[25] ont utilisé la théorie de la perte de chance de se soustraire au risque, lorsque celui-ci s’est finalement réalisé, pour indemniser les victimes, en prenant en compte la faction du préjudice directement en lien avec le défaut d’information. Cette technique permet notamment au juge de prendre en compte les risques qui subsistent en cas de renonciation aux soins[26]. C’est en ce sens que dans la décision de l’espèce, les précisions des magistrats sont importantes : le manquement à l’obligation d’information entraine la responsabilité de l’hôpital lorsque ce manquement entraine « un dommage en lien avec la réalisation du risque qui n’a pas été porté à sa connaissance », la réparation du préjudice résidant dans la « perte de chance de se soustraire à ce risque en renonçant à l’opération ». Le Conseil d’État[27] insistant sur la nécessité pour le juge administratif de systématiquement se prononcer sur la nature et l’importance des dommages physiques et des troubles dans les conditions d’existence subis par l’intéressé, en prenant en compte cet équilibre entre les risques de l’intervention et les risques encouru en cas de refus de traitement. Encours l’annulation la décision qui n’établirait pas le rapprochement entre ces deux éléments.

Si le patient « ne dispose d’aucune possibilité raisonnable de refus, le défaut d’information ne peut normalement entraîner une perte de chance de se soustraire au risque que cette intervention comporte »[28]. S’il existe des alternatives thérapeutiques moins risquées[29], le juge en déduit que l’intervention n’est pas impérieusement requise, auquel cas le défaut d’information fait perdre au patient une chance d’échapper à l’accident médical survenu[30].

A contrario, si l’état de santé nécessite de manière vitale une intervention, et en l’absence d’alternative thérapeutique moins risquée, le patient ne pourra invoquer la notion de perte de chance, le patient ne pouvant se soustraire à ce risque[31]. Il en va de même lorsque l’intervention est urgente et nécessaire[32]. Aucune indemnisation ne peut donc être versé à ce titre. Ainsi, dans les hypothèses dans lesquelles le patient ne peut se soustraire à l’intervention, le juge considère que le défaut d’information, même fautif[33], n’a pas à être sanctionné[34]. Par ailleurs, selon des mécanismes juridiques qui fondent le principe même de la justice, la proportionnalité ou l’équilibre sera toujours recherché, entre l’information sur les risques, et la nécessité de l’acte médical. Ainsi, nulle perte de chance s’il est « raisonnablement improbable » pour le patient qu’il refuse à consentir à une opération, même averti de tous les risques : le juge se fondant sur l’équilibre entre « l’information [qui] aurait dû mettre en parallèle d’une part, les risques encourus, limités et le bénéfice escompté et d’autre part (…) l’évolution prévisible de son état de santé en cas d’inaction »[35]

Dans la décision qui nous concerne, le juge ne peut que présumer que la patiente, même informé « des risques d’atteinte au nerf fibulaire » que comportait l’opération, et « compte tenu de ce qu’était l’état de santé du patient et son évolution prévisible en l’absence de réalisation de l’acte, des alternatives thérapeutiques qui pouvaient lui être proposées ainsi que de tous autres éléments de nature à révéler le choix qu’il aurait fait » aurait consenti à l’acte en question. Ainsi, même si effectivement le centre hospitalier régional n’apportait pas la preuve de l’information qui lui incombait, ce manquement n’avait privé la justiciable « d’aucune chance de se soustraire à ce risque en renonçant à l’opération ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 326.


[1] Conseil d’État, 5 janvier 2000, n° 181899, publié au recueil Lebon

[2] Conseil d’État, 5èmes et 4èmes sous-sections réunies, 10 octobre 2012, 350426, Publié au recueil Lebon

[3] Conseil d’État, 5 janvier 2000, précité

[4] Conseil d’État, 10 octobre 2012, précité

[5] Cour de Cassation, Chambre civile 1, 23 janvier 2014, 12-22.123, Publié au bulletin

[6] Caroline LANTERO, « Devoir d’information du patient : le Conseil d’Etat rejoint la Cour de cassation », AJDA, nᵒ 40, 2012, p. 2231.

[7] Cour de cassation, Civil., 20 mai 1936, Mercier

[8] Cour de Cassation, Chambre des requêtes, 28 janvier 1942, Teyssier

[9] Cour de Cassation, Chambre civile 1, 3 juin 2010, 09-13.591, Publié au bulletin

[10] Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 9 octobre 2001, 00-14.564, Publié au bulletin ; et plus récemment : Civ. 1re, 12 juin 2012 n° 11-18.327

[11] Code civil, article 13-3. Voir en ce sens Cour de cassation, Chambre civile 1, 28 janvier 2010, 09-10.992, Publié au bulletin

[12] Loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain

[13] CEDH 2 juin 2009, n° 31675/04

[14] Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé

[15][15] Idem

[16] Bien qu’il existe désormais des patients experts.

[17] Cour de cassation, Chambre Civile 1, 21 février 1961 (publication n°115)

[18] Cour de cassation, Chambre Civile 1, 5 mai 1981, Gazette au Palais, 1981, p.352

[19] Conseil d’Etat, Section, du 14 février 1997, 133238, publié au recueil Lebon

[20] Décret n° 95-1000 du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale

[21] Code de la santé publique, Article R4127-35 (la formulation demeurante inchangée).

[22] Conseil d’Etat, 5èmes et 4èmes sous-sections réunies, 10 octobre 2012, Beaupère c/ CHRU de Rouen, n°350426, Publié au recueil Lebon

[23] Cour de cassation, Chambre civile 1, 12 juillet 2012, 11-17.510, Publié au bulletin

[24] Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 7 février 1990, 88-14.797, Publié au bulletin

[25] Conseil d’État, 5 janvier 2000, précité

[26] Voir en ce sens Conseil d’État, 5ème et 4ème sous-sections réunies, 02/02/2011, 323970, Inédit au recueil Lebon

[27] Conseil d’État, du 5 janvier 2000, 198530, inédit au recueil Lebon

[28] Conseil d’État, 5ème et 4ème sous-sections réunies, 06/03/2015, 368010, Inédit au recueil Lebon

[29] En réalisant un équilibre entre le risque effectivement réalité, et un éventuel autre risque probable le cas échéant ; voir en ce sens Cour Administrative d’Appel de Nantes, 3ème chambre, 07/04/2016, 14NT02841, Inédit au recueil Lebon

[30] Solution qui est différente hors des situations urgente. Voir en ce sens Conseil d’État, 5ème / 4ème SSR, 03/07/2015, 372257, Inédit au recueil Lebon, décision dans laquelle la haute juridiction considère que la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en se fondant sur l’absence de l’existence d’autres techniques médicales pour déceler une malformation sur un fœtus, comme ne suffisant pas à caractériser l’absence de toute possibilité raisonnable de refus.

[31] Conseil d’État, 5 / 7 SSR, du 15 janvier 2001, 184386, mentionné aux tables du recueil Lebon. Voir également Conseil d’État, 5ème et 4ème sous-sections réunies, 10/10/2012, 350426, Publié au recueil Lebon

[32] Cour de Cassation, Chambre civile 1, 3 juin 2010, 09-13.591, Publié au bulletin

[33] Conseil d’Etat, 5 / 7 SSR, du 15 janvier 2001, 184386, mentionné aux tables du recueil Lebon

[34] Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 13 novembre 2002, 01-00.377, Publié au bulletin

[35] Cour d’appel d’Aix-en-Provence, ch. 10, 13 février 2014, n° 2014/00070

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Mesures COVID & Université : le déni de la souffrance estudiantine

Art. 325.

Le présent article, rédigé par Mme Mathilde Gobert, étudiante en Master II Droit de la Santé, promotion Gisèle Halimi 2020-2021, s’inscrit dans le cadre de la 2e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Mathilde GOBERT

Mesures COVID et université :
le déni de la souffrance estudiantine par le juge des référés ;
note sous CE, Ord., 10 décembre 2020 (447015)

Saisi d’un référé-liberté porté par un collectif de 77 enseignants du corps universitaire, le Conseil d’État s’est vu interrogé sur la question de savoir si le décret du 27 novembre 2020, et plus précisément son article 34 maintenant l’interdiction faite aux étudiants de se rendre dans leurs universités, ne constituait pas une atteinte manifestement disproportionnée au droit à l’instruction, droit fondamental.

Dans une ordonnance du 10 décembre 2020 (n°447015), le juge des référés a débouté les requérants de leurs prétentions. Ces derniers demandant d’enjoindre au Premier ministre de modifier ledit décret pour faire revenir les populations estudiantines sur site avec une organisation respectant les impératifs de santé publique.

Le juge s’est fondé sur quatre points pour motiver son rejet.

Premièrement, selon les magistrats de la Haute juridiction, la différence de traitement faite entre les étudiants à l’université et les étudiants de l’enseignement secondaire et des formations professionnelles post-bac qui, eux, ont pu continuer à recevoir des enseignements en « présentiel » n’est pas, en elle-même, une discrimination portant atteinte à la liberté fondamentale du droit à l’instruction.

Deuxièmement, le juge se prononce sur le respect de la vie qu’invoquaient les requérants. Il estime que le fait de limiter très fortement le nombre d’usagers accueillis dans les universités n’est pas une action ou une carence de l’autorité publique qui créerait un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes. Ici, était notamment invoqué l’impact désastreux des mesures sur la santé, psychologique notamment, des étudiants. Le juge ne retient pas l’atteinte au droit la vie.

Ensuite, le juge des référés conclut à l’absence de violation du droit à l’éducation. En effet, le maintien des travaux pratiques, de la possibilité d’accéder aux bibliothèques universitaires et la mise à disposition de matériels informatiques pour les élèves en situation de « précarité numérique » sont des mesures que le juge qualifie de « modalité d’organisation suffisantes ».

Enfin, le juge estime que les mesures prises par le décret sont proportionnées. En effet, les atteintes au droit de réunion qu’il porte ne sont pas excessives. Ces atteintes sont le résultat de la conciliation faite entre le droit de réunion et l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé.

Cette ordonnance suscite néanmoins quelques remarques.

D’abord, existe-t-il, véritablement, une différence de situation entre une classe de formation professionnelle post-bac et une promotion de deuxième année de master du même nombre ? Même si l’on peut envisager qu’il y ait des spécificités propres à la voie professionnelle tel que le besoin de recourir à des travaux pratiques, il apparaît difficile de considérer ces deux populations étudiantes comme radicalement différentes. En effet, ce sont des publics qui appartiennent à la même catégorie d’âge notamment, catégorie où le virus circule le plus. Partant, comment ne pas voir ces différences de traitement comme une discrimination ? Et donc, a fortiori, comme une atteinte au droit à l’instruction…

En second lieu, le 12 janvier 2021 une étudiante lyonnaise tentait de se suicider en se défenestrant dans sa résidance étudiante. Cette tentative suit, malheureusement, celle d’un autre étudiant, à Villeurbanne cette fois-ci, qui lui aussi a tenté de se suicider en se défenestrant. Bien entendu, il n’est pas question ici de reprocher au juge son incompétence pour lire l’avenir mais ces actualités traduisent un mal-être profond qui dure depuis le début de la crise sanitaire. Les étudiants crient leur désespoir et leur sentiment d’abandon depuis des mois. Cette décision raisonne donc comme un acte de mépris sur la question de la santé mentale des étudiants. Plus encore, cette ordonnance révèle une déconnexion évidente du juge sur ces questions.

A la lecture de cette décision on ne peut qu’avoir la sensation que le juge ne souhaite pas non plus « mettre des bâtons dans les roues » d’une Administration et d’un exécutif en improvisation totale dans la gestion de la crise sanitaire. Ce sentiment est renforcé lorsque l’on prend connaissance des derniers motifs, ceux-ci sont laconiques, lapidaires et peu étayés en droit.

Il nous tarde donc de lire la décision qui sera rendue au fond. Si le juge concluait à l’illégalité du décret, même s’il serait trop tard pour les étudiants dont l’année universitaire aura été sacrifiée, cela serait tout de même un commencement de reconnaissance de la souffrance éprouvée par ces derniers. 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 325.

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Le Zevent ou comment relier les jeux vidéo & la santé

Art. 323. Source de l’image ci-après : twitter ZEventfr

Le présent article rédigé par M. Nicolas André, étudiant en Master II Droit de la Santé, promotion Gisèle Halimi 2020-2021, s’inscrit dans le cadre de la 2e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par Nicolas ANDRE

« Nous faisons tous des choix. Mais à la fin, ce sont nos choix qui font de nous ce que nous sommes ».

Andrew Ryan, personnage fictif du jeu BioShock.

Nous aimerions vous faire part, dans cet article, de deux sujets qui nous intéressent particulièrement, les jeux vidéo et la santé.

De prime abord, on peut s’interroger sur ce qui les relie et ce qu’ils ont en commun. Quand on cherche un peu, on découvre rapidement que les jeux vidéo peuvent influencer la vie et la santé de leurs utilisateurs. De nombreux articles existent déjà sur l’impact des jeux vidéo, les conséquences qu’ils peuvent avoir sur les jeunes et les risques pour leur santé. Bien que récemment des études tendent à démontrer les apports bénéfiques qu’ils peuvent avoir. Tant sur la santé mentale notamment en période de confinement que sur le développement de certaines zones spécifiques du cerveau ou encore des réflexes.

Néanmoins, on ne parle que très peu du rôle que cette communauté peut avoir, que ce soit socialement par de la prévention et de l’éducation ou financièrement par des dons et des évènements caritatifs.

C’est pourquoi nous avons eu envie d’écrire cet article, pour vous faire découvrir ces acteurs et leurs actions incroyables auprès du public et de certaines associations de santé. Ils ont réussi une prouesse unique, reconnue dans le monde entier et dont nous allons vous narrer l’histoire.

Avant-propos

Nous vivons une période où les maladies, les infections et les situations sociales difficiles augmentent. Partout, dans le monde, des individus ont besoin d’aide, humaine, matérielle ou financière pour subvenir à leurs besoins et ainsi améliorer leurs conditions de vie.

Pour cela, nous pouvons compter sur des associations qu’on définit comme étant un groupement de personnes volontaires, réunies autour d’un projet commun ou partageant des activités, mais sans chercher à réaliser des bénéfices. Elles peuvent avoir des buts très divers (sportif, défense des intérêts des membres, humanitaire, promotion d’idées ou d’œuvres…).[1]

Il existe deux principaux types d’associations.

L’association « simple » non déclarée en préfecture, avec une existence juridique, mais qui ne peut pas posséder de patrimoine ni agir en justice.

L’association « déclarée » qui nous intéresse plus particulièrement. Comme son nom l’indique elle sera déclarée en préfecture et aura la personnalité juridique. Elle peut donc posséder un patrimoine et agir en justice. Certaines d’entre elles disposent du statut particulier d’associations reconnues d’utilité publique par décret en Conseil d’État. Leur objet est jugé d’intérêt général (ex : lutte contre certaines maladies). Cette reconnaissance leur permet de recevoir des dons et des legs, mais elles doivent en contrepartie présenter de sérieuses garanties et sont soumises à un contrôle administratif plus strict, notamment de la part de la Cour des comptes.

Ainsi ces associations sont utiles pour un grand nombre de personnes mais elles manquent souvent de financement car elles sont à but non lucratif et ne font donc pas de bénéfice. C’est pourquoi en dehors des subventions possibles de l’Etat, les dons sont très importants.

Tout le monde peut donner à ces associations en allant dans leurs bureaux ou via leurs sites internet dédiés. Tous les dons sont importants, quelle que soit la somme. Mais il faut souligner que les plus gros dons arrivent principalement lors d’évènements particuliers que ce soit à la télévision ou dans notre cas sur internet.

La naissance d’un projet caritatif sur internet

Nous allons ici vous parler d’une idée grandiose, pensée et réalisée par Adrien Nougaret alias ZeratoR, un animateur, streamer et vidéaste français, en collaboration et coorganisation avec Alexandre Dachary alias Dach.

Ils ont eu l’idée de créer un projet caritatif dont le but est de rassembler plusieurs animateurs spécialisés dans le streaming de jeux vidéo sur internet pour un marathon s’étalant sur tout un week-end. Pendant plus de 50h, les participants diffusent du contenu en direct tous ensemble sur la plateforme Twitch et encouragent les spectateurs à se mobiliser pour soutenir une association caritative.[2]

Twitch, qu’est-ce que c’est ?

Pour les non-initiés, il existe actuellement une plateforme du nom de twitch qui est un service de streaming vidéo en direct et de vidéo à la demande exploitée par Twitch Interactive et lancée en juin 2011.[3] Le site se concentre principalement sur la diffusion en direct de jeux vidéo, y compris les diffusions de compétitions d’Esport. Néanmoins, il se diversifie petit à petit notamment avec du contenu musical, de discussion ou des évènements spéciaux et notamment l’entrée de la politique dans ce monde virtuel et interactif.

Il est important d’évoquer le fait que cette plateforme prend une place de plus en plus importante, elle attire tous les jours 15 millions de visiteurs uniques et 1 million d’entre eux y sont connectés en permanence dans plus de 180 pays.

Ci-dessous, vous pouvez voir quelques chiffres. En rouge le nombre de personnes qui regardent un stream le 19/11/20 à 12:00 ainsi que le nombre de chaînes twitch à ce même moment. En vert le nombre de personnes présentes en moyenne et le nombre record de personnes présentes en même temps.[4]

Source : https://twitchtracker.com/statistics

Cette plateforme est interactive, car en direct et elle permet un échange instantané avec le streamer, le chat permettant de voir ce que les personnes disent et comment elles réagissent. Le streamer ne peut simplement pas les ignorer ou les stopper, mais il peut tout de même les modérer.

C’est un outil et potentiellement un concurrent pour la télévision. C’est une nouvelle utilisation d’un média plus proche des spectateurs qui va au-delà du simple fait de regarder un programme sans pouvoir y réagir. Il touche également une population beaucoup plus jeune et potentiellement moins sensible aux médias traditionnels. C’est pourquoi de nouveaux acteurs s’y sont mis tels que Jean Luc Mélenchon, la chaîne parlementaire Public Sénat ou encore des médias tels que Le figaro ou l’Equipe.

Qui sont ces streamers ?

Pour en revenir aux jeux vidéo, ces joueurs vont donc jouer sur leurs ordinateurs, chez eux ou dans des locaux spécialisés et vont retransmettre ce qu’ils font en direct pour que d’autres personnes puissent les regarder. En fait, c’est la télévision des jeux vidéo. Certains sont des joueurs professionnels ou anciens joueurs et vont se spécialiser dans les jeux vidéo à différents niveaux, que ce soit Fortnite, Call of Duty, Rocket League ou encore League of Legends et bien d’autres. D’autres streamers s’orientent vers de l’animation ou le rôle de commentateur de ces mêmes jeux vidéo.

Chaque streamer a ses particularités, il regroupe autour de lui une communauté qui lui ressemble et partage une même philosophie. Pour n’en citer que certains, nous avons Gotaga, joueur professionnel de jeux de tir, Mistermv qui fait du multi gaming et est aussi compositeur de musique, Jean Massiet qui anime autour de la politique, Kameto, Ponce, Domingo ou encore des structures telles que Solary ou O ’Gaming qui forment des joueurs et streamers et leur fournissent des locaux.

Vous trouverez ci-dessous et sur le site du Zevent tous ceux ayant participé à l’édition de 2020 et aux précédentes.

Source : https://zevent.fr/streamers

La chronologie et les résultats de l’évènement

La première édition de cet évènement créé par ZeratoR et Dach a eu lieu en 2016 sous le nom de « Projet Avengers ». Elle avait eu lieu suite à l’appel du youtubeur Belge Bachir Boumaaza via son programme caritatif « gaming for good » afin de récolter des dons pour l’ONG Save the Children et ainsi aider les Ethiopiens face à la sécheresse et la famine. Cette édition a regroupé 16 streamers pour 34h de live et a récolté 170 770€. [5]

En 2017 a eu lieu la seconde édition sous le nom de « Zevent », au profit de la Croix-Rouge Française afin de soutenir les populations victimes de l’ouragan Irma qui avait frappé les Antilles. A cette occasion 30 streamers se sont réunis et ont permis de récupérer 451 851€ en 52 heures de live.

En 2018, la troisième édition au profit de Médecins sans frontières a récolté 1 094 731€ en 53 heures de live par 38 streamers. Cette somme a notamment servi à la reconstruction intégrale d’un hôpital au Yémen.

Ensuite, en 2019, lors de la quatrième édition, de nombreuses ONG voulaient être représentées, mais c’est finalement l’institut Pasteur qui a été choisi. L’évènement regroupant 55 streamers a récolté 3 509 878€ en 54 heures de live.

Selon Jean-François Chambon, directeur de la communication et du mécénat à l’institut Pasteur, un tiers du budget de l’institut provient des dons et la somme réunie par le Zevent représente environ 10 % de la collecte annuelle opérée auprès du public ; un million d’euros permet de mettre en place un centre de recherche avec une douzaine de chercheurs pendant une année.

Enfin, en 2020, la cinquième édition a eu lieu début octobre, elle a évidemment longtemps été remise en question à cause de l’épidémie du coronavirus, mais elle a finalement eu lieu. Cette année 54 streamers étaient présents que ce soit sur place (après avoir passé un test PCR) ou en distanciel pour récolter 5 724 377€ en 55 heures de live pour l’association Amnesty International France. À titre de comparaison, en 2018 Amnesty International Monde avait récolté 299 millions d’euros, avec plus de 2 millions de personnes qui auraient fait des dons d’une valeur moyenne de 8,75€.[6]

Ci-dessous, vous pouvez observer l’infographie des trois dernières éditions avec par exemple le nombre de viewers en moyenne (personnes regardant le stream), la moyenne des dons et autres informations.

Source : Twitter ZeratoR

Il est difficile de transmettre à l’écrit les émotions et la joie ressentie en regardant cet évènement. Car au-delà d’être un évènement caritatif, c’est aussi un regroupement de personnes qui s’amusent, profitent du moment et le partagent avec ceux qui les regardent tout en leur permettant de se mobiliser pour une association. Le manque d’information, de motivation ou même de moyen peut générer l’absence de telles actions pour certaines personnes.

Quelques chiffres comparatifs sur les donations (en France & dans le monde)

En France en 2018, selon France générosité[7], malgré une augmentation de 6 % du nombre de foyers imposables, le nombre des foyers fiscaux ayant déclaré des dons a baissé de 3,9 %, passant de 5,219 millions en 2017 à 5,016 millions. Avec également une baisse globale des montants de dons de – 4,2% en 2018.

Néanmoins, en 2019, il y a une augmentation de 3,5% des montants de dons, mais une baisse de 15% de nouveaux donateurs à une association ou une fondation entre 2009 et 2019.

De manière générale, la générosité privée des français représente 7,5 milliards d’euros, soit le budget annuel du Ministère de la Justice.

Cette générosité est portée à 61% par les particuliers et 39% par des entreprises. Les libéralités représentent 1 milliard d’euros de don chaque année, soit 23% à 30% des produits de la générosité privée pour les associations et fondations.

Les collectes populaires, comme la Croix-Rouge ou les Pièces Jaunes représentent environ 47,5 millions d’euros de dons. Les collectes en nature sont estimées à 39,5 millions d’euros.

Ci-dessous, le détail de la provenance des dons ainsi que les principaux domaines où ils sont effectués.

Source : https://www.francegenerosites.org/chiffres-cles/

Les Français donnent chaque année 35 millions d’euros pour un million d’habitants, soit moins que le Royaume-Uni (140 millions), la Suisse (90 millions), les Pays-Bas (80 millions) ou l’Allemagne (60 millions), mais plus que l’Espagne (20 millions).[8]

À côté de ça, les dons aux Etats-Unis seraient bien plus importants, à hauteur de 300 milliards de dollars, mais cela est principalement dû aux entreprises et milliardaires qui n’hésitent pas à faire don d’une partie de leur fortune à certaines associations ou fondations.

Les statistiques de l’année 2020 sont difficiles à analyser du fait de la crise du Covid. Cependant, il semble que nos citoyens soient plus sensibilisés aux inégalités et difficultés de certaines populations, mais cette crise sanitaire ayant aussi créée une crise économique, il est bon d’attendre des statistiques officielles pour en tirer des conséquences.

Une communauté parfois décriée

Tout ceci est à mettre en parallèle avec l’image que cette communauté, de joueurs de jeux vidéo, peut donner. Certains peuvent les considérer comme fainéants, sans engagement, n’apportant rien de concret à la société et encore plus en période de crise. Et pourtant, nous le voyons clairement ici, ces personnes exercent un métier parmi tant d’autres. Il existe tout une économie autour d’eux et ce domaine d’activité est extrêmement porteur dans une société de plus en plus dématérialisée.

Ces acteurs créent du contenu, qui est une source de divertissement pour de nombreuses personnes. Ils parviennent à regrouper ces dernières autour d’eux, à créer un lien collectif, à faire passer des messages et ainsi faire bouger tout un groupe. Ces collectifs, qui partagent un intérêt commun dans ce monde du streaming et du jeu vidéo, permettent son développement qui se matérialise par l’augmentation des dons faits aux associations. À cela s’ajoute un apport de connaissances autour des thèmes portés par les associations ainsi que de la prévention et de la motivation concrète à souhaiter être bienveillant et accompagner au mieux son prochain.

Nous nous devons également de nous interroger sur les éventuels effets négatifs ou les risques que cela pourrait avoir sur certaines tranches de la population comme l’addiction aux jeux vidéo, des paroles ou des actes malveillants. Cependant, il faut souligner que la plateforme Twitch est surveillée et contrôlée. En effet, les streamers ne peuvent dire ou faire n’importe quoi. Vous ou vos enfants ne risquez donc quasiment rien à regarder vos joueurs préférés se divertir et vous divertir par la même occasion.

Un bilan critiqué

Toutefois, cette année, une critique a été émise autour de la somme récoltée. Une volonté de pousser toujours plus au don, de demander plus aux donateurs dans le but de faire toujours mieux a été ressentie. La finalité est une cause louable et peut donc parfois pousser des personnes à donner plus que raisonnablement.

De plus, afin de récolter les dons, chaque streamer met en place des « donations goals » une liste de choses qu’il va faire quand il dépassera un seuil d’argent récolté sur sa chaîne. Prenons l’exemple d’un streamer qui a une barbe depuis des années et bien disons qu’à 50 000€ récolté sur sa chaîne, il devra la raser. Cela parait anodin et amusant d’autant plus que chaque streamer choisit ses donations goals, mais certains ne s’attendaient pas à les atteindre jusqu’à ce que d’autres streamers se regroupent pour demander aux spectateurs d’aller sur leurs streams pour justement atteindre ces seuils.

La question qui reste sans réponse est donc de savoir jusqu’où certains streamers sont-ils prêts à aller pour récolter de l’argent ?

Une finalité positive

Il faut tout de même souligner que cela semble fonctionner. Force est de constater que les sommes récoltées sont de plus en plus élevées, on passe de 170 000€ pour la première édition à 5 700 000€ pour la cinquième. Cette augmentation donne de plus en plus d’ampleur à l’évènement.

Ce qui fait que de plus en plus d’associations souhaitent être l’objet de ces dons.

D’ailleurs, depuis quelques années, le président met en lumière cet évènement et félicite ces initiatives. Toutefois, nous pouvons nous interroger : n’y a-t-il pas ici les signes d’une volonté de s’approprier l’évènement et de le politiser ?

Source : Twitter Emmanuel Macron

Néanmoins, cela n’enlève en rien de la beauté de l’évènement. Sur 5 ans, plus de 10 millions d’euros ont été récoltés par une communauté sur laquelle personne n’aurait parié. Les résultats sont là, le monde des jeux vidéo peut influencer bien d’autres secteurs. En l’occurrence celui de la santé, principalement par son financement, mais également par l’éducation et la prévention.

Selon nous, l’important est de mettre en lumière, via ces évènements ce que les gens peuvent faire ensemble quand ils sont motivés par un projet commun, qui a du sens pour eux quels que soient les domaines de la vie. C’est un message très fort pour l’humanité, être persévérant et garder à l’esprit qu’ensemble, nous sommes plus forts.

Par le biais de cet article, notre objectif était de vous faire découvrir ce nouveau secteur en pleine expansion et toutes ces personnes qui se donnent tous les jours pour nous divertir et nous sensibiliser sur des sujets qui sont aujourd’hui plus que jamais primordiaux dans notre société. Nous espérons y être parvenus.

Pour plus de précisions sur cet évènement, vous pouvez vous référer au site internet du Zevent, ou encore vous renseigner sur les différents streamers sur Twitch, internet ou twitter. Les Best-of et making-of de l’évènement sont également disponibles sur Youtube.

Source : Twitter ZeratoR


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 323.

[1] https://www.vie-publique.fr/fiches/24076-quest-ce-quune-association

Article « qu’est-ce qu’une association ? » Du 28 Mai 2019.

[2] https://zevent.fr/ Site internet de l’évènement, comprenant la description, les intervenants ainsi que le projet défendu.

[3] https://www.twitch.tv/p/fr-fr/about/ Site internet de la plateforme Twitch, concernant toutes les informations de l’entreprise et de ses projets.

[4] https://twitchtracker.com/statistics Site internet pour connaitre en temps réel les statistiques de Twitch.

[5] https://fr.wikipedia.org/wiki/Z_Event Le Wikipédia du Zevent, qui détaille et précise chaque édition.

[6] https://www.amnesty.org/en/2018-global-financial-report/ Le rapport financier d’Amnesty international monde de 2018 faisant rapport de son financement et notamment des dons reçus.

[7] https://www.francegenerosites.org/chiffres-cles/ Données statistiques sur la générosité des français avec notamment des chiffres sur les dons.

[8] https://www.planetoscope.com/Etonnant/418-dons-verses-a-des-associations-par-les-francais.html Dons en direct et informations sur les dons des français avec une comparaison entre différents pays.

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Chronique de février 2021 (Droit(s) de la Santé)

Art. 322.
en association avec le Master Droit de la Santé de l’Université Toulouse 1 capitole.

par les professeurs Isabelle Poirot-Mazères
& Mathieu Touzeil-Divina

La crise du Covid-19 en est un témoignage topique s’il en était encore besoin, le droit public se soucie du ou des droit(s) de la santé. Forts de ce constat, les professeurs Isabelle Poirot-Mazères & Mathieu Touzeil-Divina ont décidé d’ouvrir au sein du Journal du Droit Administratif une nouvelle chronique – essentiellement prétorienne – en partenariat étroit avec le Tribunal Administratif de Toulouse.

Présentation de la Chronique

Le Journal du Droit Administratif avec le soutien du Tribunal administratif de Toulouse ont décidé de proposer, de façon régulière, une chronique jurisprudentielle en droit(s) de la santé, réunissant , en fonction de l’actualité et/ou de l’intérêt juridique du sujet, une ou deux décisions du Tribunal assorties des conclusions du rapporteur public. Elles pourront être accompagnées d’un commentaire ou de propositions doctrinales et parfois même uniquement de présentations académiques.

Depuis 2021, la chronique est également ouverte aux analyses des étudiant.e.s, notamment ceux du Master Droit de la santé de l’Université Toulouse I Capitole,  sous la responsabilité des Professeurs Isabelle Poirot-Mazères et Mathieu Touzeil-Divina.

2. Chronique 2 – février 2021

La première chronique sous l’impulsion de la promotion Gisèle Halimi du Master II en Droit de la Santé comprend à ce jour les articles suivants :

par M. Nicolas ANDRE (Master II Droit de la Santé, UT1 Capitole, promotion Gisèle Halimi 2020-2021) ;

par M. Corentin AUFFRET (Master II Droit de la Santé, UT1 Capitole, promotion Gisèle Halimi 2020-2021) ;

par Mme Mathilde GOBERT (Master II Droit de la Santé, UT1 Capitole, promotion Gisèle Halimi 2020-2021) ;

par M. Hugo RICCI (Doctorant en Droit public, UT1 Capitole, Institut Maurice Hauriou) ;

par Mme le pr. Isabelle POIROT-MAZERES (Co-directeur du Master Droit de la Santé, UT1 Capitole, Institut Maurice Hauriou) ;

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA (Co-directeur du Master Droit de la Santé, UT1 Capitole, Institut Maurice Hauriou) ;

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 322.

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Doda ?

Art. 329.

Mathias Amilhat
Maître de conférences de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Membre du comité de rédaction du Journal du Droit Administratif, Iejuc

A ne pas confondre avec une espèce d’oiseaux disparue, le DODA (car intitulé Des Objets du Droit Administratif) risque bien de constituer la nouvelle référence des étudiants qui envisagent d’aborder le droit administratif !

Des débuts de la justice administrative retenue avec la décision De Beauvau en 1800, à l’arrêt UNEDESEP de 2020 concernant la « gratuité » du service public universitaire, ce sont 220 années de jurisprudence administrative qui sont présentées et expliquées de manière parfaitement claire. Car c’est là tout l’intérêt de cet ouvrage : il s’adresse aux « apprentis » du droit administratif et a donc été avant tout pensé pour les étudiants.

La méthode retenue est remarquable par son originalité : elle s’appuie sur les mémoires visuelle et kinesthésique en présentant les décisions de manière simple et agréable. La première chose qui saute aux yeux lorsque l’on décide d’ouvrir l’ouvrage est donc…une image ! Ce n’est cependant pas n’importe laquelle : chacune d’elles a été choisie pour illustrer la décision qu’elle accompagne et son apport. D’ailleurs, chaque objet est décrit dans un encadré qui repose toujours sous un même format. Il est alors possible de le rattacher à l’anecdote qui figure dans le second encadré qui figure aussi sur la première page. Des informations plus « traditionnelles » sont également présentes avec les références de l’arrêt, ainsi que le renvoi systématique à une référence bibliographique. Sur ce point, certains lecteurs pourraient se sentir frustrés mais ce ne sera certainement pas le cas du plus grand nombre : la référence semble avoir été sélectionnée pour permettre l’ouverture d’une réflexion doctrinale sans submerger le fameux « apprenti ». Il ne faut en effet pas oublier que c’est à lui que s’adressent ces « objets du droit administratif ».

La présentation écrite de chaque décision a aussi été pensée pour le profane. La page de droite (en plus de la seconde moitié de l’objet) est découpée en deux items : le premier consacré aux faits qui ont conduit à la décision, le second à sa portée. Les faits comme la portée sont rédigés de manière concise, en retenant un format quasi-similaire d’une décision à l’autre. Les informations les plus importantes sont surlignées, ce qui permet au lecteur de saisir (de voir en réalité) immédiatement ce qu’il faut retenir.

Il y a même, dans la présentation des décisions, une touche d’originalité qui n’a rien d’anecdotique. La page de gauche comporte, sous les quelques mots qui résument l’apport de la décision, des mots-clés déclinés en hashtags (ou mots-dièse) ! Le lecteur comprendra vite que l’intérêt ne réside pas dans un tweet éventuel mais dans le fait que ce format attire son regard, ici encore vers les informations les plus importantes liées à la décision. Certains d’entre eux ne manqueront pas de faire sourire.

La meilleure façon de s’en convaincre est de le feuilleter, tous ceux qui aiment le droit administratif seront immédiatement séduits !

Références :

Touzeil-Divina Mathieu, Des objets du Droit Administratif (DODA ; Vol. 1) ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021, Art. 329.

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Suspension, sans surprise, des arrêtés démagogiques municipaux permettant l’ouverture des commerces a priori fermés en période pandémique

Art. 320.
Nb : le présent article est également publié sur le site de l’auteur.

par Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Imh,
Président du Collectif L’Unité du Droit

TA de Toulouse, Ordo., 09 novembre 2020, Préfet de Tarn-et-Garonne (req. 2005497)

Suspension, sans surprise, des arrêtés démagogiques municipaux permettant l’ouverture des commerces a priori fermés en période pandémique

Le TA de Toulouse, comme de nombreux autres sur tout le territoire républicain (dont TA de Nice, ordonnance, 05 novembre 2020, Préfet des Alpes-Maritimes (req. 2004420)), vient de prendre en référé une ordonnance que tout étudiant en droit administratif de deuxième année de Licence aurait pu prévoir tant il s’agit d’une application classique et, sans surprise, des normes prétoriennes assises en matière de concours de polices administratives spéciale et générale (cf. CE, Sect., 18 décembre 1959, Sarl Les Films Lutétia & alii ; rec. 693). En l’espèce, parallèlement à un déféré préfectoral demandant l’annulation d’un arrêté du maire de Montauban autorisant, à compter du 31 octobre 2020, le « maintien de l’ouverture des commerces non-alimentaires » de la commune, le préfet du Tarn-et-Garonne a formé un référé suspension fondé sur l’art. L. 2131-6 (alinéa 3) Cgct lui permettant de ne pas avoir à démontrer la condition d’urgence de sa demande, ce qu’a acté – sans difficulté – le juge toulousain. Restait alors à discuter – pour emporter la suspension – l’existence d’un « doute sérieux » quant à la légalité de l’acte déféré. Pour se faire, le juge va opérer un raisonnement en quatre temps dont seul le premier suffisait et l’on pourra donc s’interroger sur la pertinence, plus pédagogique que juridique, des quatre autres qui intéressent davantage le fond de la légalité que la suspension demandée.

Dans un premier temps, en effet, appliquant la jurisprudence préc. des films Lutétia mise à jour par CE, Ord. 17 avril 2020, Commune de Sceaux (req. 440057) (et nos obs. au Journal du Droit administratif ; en ligne ; art. 292), le juge rappelle qu’en application de la Loi du 23 mars 2020, a été instituée une nouvelle police spéciale aux mains, principalement, du premier ministre et que c’est dans ce cadre qu’a été pris un décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, déjà modifié, ordonnant non seulement un confinement relatif des populations françaises mais encore la fermeture de toutes les activités considérées comme non-essentielles aux fins de freiner la propagation pandémique en cours.

A ce titre, l’art. 37 dudit décret a précisé la liste des commerces autorisés, par exception, à rester ouverts. Toutefois, malgré cet article, la mairie litigieuse a décidé de permettre, dans sa commune, l’ouverture d’autres commerces que ceux strictement listés en se fondant sur un motif principal (outre une question démagogique et politique non discutée sous ce cadre) : l’atteinte à la concurrence qu’implique l’ouverture de grandes surfaces et de commerces en ligne alors que ces derniers vendent également des produits que l’on retrouve dans les plus petits établissements considérés comme non-essentiels. Alors, répond le juge toulousain, « La police spéciale instituée (…) ne permet au maire que de prendre au titre de son pouvoir de police générale des mesures supplémentaires de restriction » mais ce, à la condition « que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable » (ce qui est l’application classique de la jurisprudence dite des films Lutétia). Et d’ajouter, de façon critiquable et surabondante selon nous comme dans l’ordonnance Comm. de Sceaux préc., que le maire en agissant ainsi ne doit par ailleurs pas « compromettre la cohérence et l’efficacité » nationale des mesures étatiques de police spéciale.

Or, en l’espèce, l’arrêté municipal n’ayant pas aggravé les mesures de police spéciale mais cherché à les adoucir en se fondant « sur des considérations économiques tenant à l’existence d’une concurrence déloyale entre les petits commerçants et les grandes plateformes numériques de commande en ligne », il ne pouvait qu’être suspendu (ce qui est acté). La commune a par ailleurs convenu « que la rupture d’égalité entre les petits commerces et les supermarchés et hypermarchés » avait désormais disparu depuis la modification du décret litigieux le 02 novembre suivant (les grandes surfaces n’étant plus autorisées à vendre ce que les commerces non-essentiels proposent à l’instar des jouets ou de la librairie).

Tout aurait certainement pu et du s’arrêter là (puisque le doute sérieux sur la légalité de l’arrêté municipal était entendu) mais le juge toulousain a ajouté trois autres considérations. D’abord, il a relevé qu’il n’existait effectivement pas de définition juridique ou normative des biens et/ou activités « non-essentiels » mais il a néanmoins pris soin de considérer qu’il ne s’agissait pas des commerces « vendant les produits les plus essentiels (sic) concernant tant l’alimentation, que le fonctionnement des secteurs économiques dont l’activité reste autorisée pendant le confinement ». Autrement dit, selon le juge, sont essentiels les biens « essentiels » ce qui n’est objectivement pas discutable mais ne définit pas vraiment davantage.

Par ailleurs, au fond, le juge (s’avançant sur le travail d’analyse de la légalité de l’acte déféré) relève que s’il existe effectivement un traitement différencié et, partant, une rupture d’égalité au regard du droit de la concurrence entre les petits commerces, les grandes surfaces et les plateformes en ligne, elle « est justifiée par la différence de situation objective entre les modes de vente » et conséquemment la présence rassemblée, ou non, de public, diminuant ainsi les chaînes de propagation pandémique.

Enfin, le juge conclut (mais là encore il n’était pas obligé de l’écrire dans le cadre d’une stricte suspension de l’arrêté municipal) qu’à ses yeux la mesure de police spéciale et nationale litigieuse est tout à fait proportionnée à la menace impactant la salubrité publique car « eu égard à la nette aggravation de la crise sanitaire, le prononcé d’une mesure de fermeture de certains commerces, rendue possible uniquement aux fins de lutter contre la propagation du virus est une mesure qui, en l’état de l’instruction, n’est pas manifestement injustifiée par la situation sanitaire spécifique qui prévaut sur le territoire national ».

En conclusion, même si l’on peut imaginer (et presque entendre) que les célèbres tontons flingueurs Montalbanais (du film de Lautner) auraient pu dire qu’on « ne devrait jamais quitter » (le centre-ville de) « Montauban » pour ne faire ses achats qu’en ligne ou en grandes surfaces, la décision ici présentée ne présente – justement – aucune nouveauté. Heureusement, aucun des acteurs au présent procès, ne se prénomme Raoul, a priori. Restera, par suite, à disséminer « façon puzzle » – et enfin – ce maudit coronavirus.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Art. 320.

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Extraits du Bulletin de la Chaire Desaps

Art. 319.

La chaire Jean Monnet de l’Université Toulouse 1 Capitole, « Droit européen de la santé et des produits de santé » (Desaps) de notre collègue Nathalie De Grove Valdeyron vient de mettre en ligne un nouveau bulletin collectif.

Pour soutenir et partager cette très belle initiative, le Journal du Droit Administratif vous en propose ci-dessous trois extraits et vous engage à lire ledit bulletin en totalité en cliquant ci-après :

https://ceec.ut-capitole.fr/medias/fichier/bulletin-n-6-1final_1600067907973-pdf

1. avant-propos :

par Nathalie de Grove-Valdeyron
Professeure de droit public, Université Toulouse 1 Capitole (IRDEIC)
Chaire Jean Monnet

Dans le contexte de la pandémie liée au coronavirus, deux bulletins spéciaux de la Chaire Jean Monnet DESAPS, coordonnés par Sarah Bister (docteur en droit et avocate) et Lucas Sutto (doctorant), ont été consacrés aux mesures adoptées par l’Union européenne pour gérer la crise sanitaire. Ils ont permis de porter à la connaissance des lecteurs du bulletin DESAPS le nombre impressionnant de mesures adoptées par l’Union[1] pour aider les États à gérer, du mieux possible, une crise liée à un virus imprévisible et inconnu dont la propagation extrêmement rapide et la dangerosité ont pris de court les instances internationales, européennes et nationales.

            Cette pandémie liée au coronavirus a mis en lumière la compétence limitée attribuée par le traité sur le fonctionnement de l’Union (TFUE) à l’Union dans la lutte contre les menaces transfrontières graves pour la santé[2] (simple compétence d’appui aux États), mais aussi, le rôle incontournable qu’elle a à jouer dans ce cadre. L’Union européenne a géré, et continue à gérer, avec les moyens qui sont les siens, une crise inédite en n’hésitant pas, dans le contexte d’urgence sanitaire, à adapter la législation existante en l’assouplissant[3], en faisant preuve de la flexibilité[4] qui s’impose, ou en la complétant pour permettre la mise en œuvre de mesures nationales, tant sanitaires qu’économiques, elles aussi justifiées par le contexte particulier.

Ce sixième bulletin semestriel est consacré largement aux mesures adoptées pour gérer la crise de la COVID-19, depuis la parution du deuxième bulletin « spécial covid-19 ». Il fait également état, comme les précédents bulletins semestriels de la Chaire, des mesures (contraignantes ou non) adoptées dans le domaine de la santé et des produits de santé au cours des 6 derniers mois (autres que celles déjà reprises dans les bulletins spéciaux). Il comporte enfin une veille contentieuse, les arrêts les plus importants étant commentés.     

Parmi les points les plus marquants de ces dernières semaines repris dans ce bulletin, alors que le virus circule toujours activement et qu’une « seconde vague » semble se profiler en Europe, on retiendra que la Commission réfléchit déjà aux améliorations à apporter à la gestion des crises sanitaires de façon à être en mesure de faire face de manière plus efficace, à l’avenir, à de nouvelles menaces transfrontières. Elle a ainsi adopté, le 4 septembre dernier, une proposition de recommandation du Conseil [5] visant à garantir que toutes les mesures prises par les États membres qui restreignent la libre circulation en raison de la pandémie de coronavirus soient coordonnées et clairement communiquées au niveau de l’Union. Cette amélioration s’imposait face à la réaction de repli sur soi et de fermeture désordonnée des frontières décidée unilatéralement par les Etats au nom de la santé publique, dès le début de la crise (février 2020)[6]. De telles mesures ont eu pour effet, notamment, de retarder l’arrivée des protections individuelles (masques chirurgicaux, blouses etc..) particulièrement attendues dans les États les plus touchés par la pandémie[7] (Italie et Espagne). Au-delà des mesures adoptées et des instruments créés (réserve médicale RescUE notamment) afin de garantir que tous les États membres disposent dans les mois à venir des fournitures médicales essentielles en quantité suffisante, l’Union européenne a adopté une stratégie qui vise à accélérer la mise au point, la fabrication et le déploiement de vaccins efficaces et sûrs contre la pandémie. La Commission négocie puis passe des contrats d’achat anticipé avec des sociétés pharmaceutiques (Curevac, BioNTech-Pfizer, Astrazéneca…) en vue de l’acquisition de candidats vaccins. De façon concrète, en échange du droit d’acheter un nombre défini de doses de vaccin dans un délai donné (12 à 18 mois), à un prix fixé, la Commission finance une partie des coûts initiaux supportés par les producteurs de vaccins. Le financement fourni est considéré comme un acompte sur les vaccins qui seront par la suite effectivement achetés par les États membres. La recherche européenne est mise au service du développement d’un vaccin et tous les centres de recherches en font une priorité[8]. Par ailleurs, une coopération internationale s’organise aussi pour tendre au développement d’un vaccin accessible à tous[9].

 L’Union européenne a montré, une fois encore, sa capacité de résilience face à des crises et a éprouvé la solidarité des États membres. Le plan de relance « Next Generation UE » adopté par le Conseil européen remplira-t-il ses promesses et les États seront- ils, le moment venu, prêts à créer de nouvelles ressources propres[10] ? Le nouveau plan « EU4Health programme » (2021-2027), à l’état de projet, qui se présente avant tout comme un programme financier et spécifique tirant les leçons de la COVID-19 sera-t-il réellement suffisant ? l’avenir nous le dira mais une chose est certaine la crise aura mis en évidence, plus que jamais, la nécessité pour l’Union de préserver une souveraineté européenne dans un domaine essentiel, celui de la santé, et particulièrement s’agissant de la disponibilité des médicaments et des dispositifs médicaux, ce qui devrait amener à réfléchir à la création d’une nouvelle compétence partagée entre l’Union et les États membres dans ce domaine.


[1] Pour un rapide rappel de ces mesures voir aussi J-P Jacque, L’Union à l’épreuve de la pandémie, RTDE 2020, p. 175.

[2] M. Blanquet et N. De Grove-Valdeyron, La compétence de l’Union vis-à-vis des menaces transfrontières graves de santé publique à l’épreuve de la COVID-19, RAE/LEA2020/1. p. 9.

[3] On pense aux mesures concernant les aides d’Etats, la concurrence, le marquage CE etc. (voir le bulletin spécial COVID 1 et 2).

[4] E. Dubout et F. Picod, Forces et faiblesses de l’Union européenne face à la crise de COVID-19, RAE/LEA 2020/1- Avant- propos.

[5] COM (2020) 499.

[6] C. Bories, Quand l’Union européenne reconsidère la question de ses frontières par temps de coronavirus, RUE n °638, p. 296 ; D. Blanc : unis dans l’adversité : la protection civile de l’Union, instrument d’une solidarité éprouvée par le coronavirus, ibid. p 270 ; N. De Grove-Valdeyron, La gestion du COVID-19 par l’Union européenne : la réponse sanitaire, ibid. p.277).

[7] N. De Grove-Valdeyron, La pénurie d’équipements médicaux de première nécessité et de médicaments : que fait l’Union européenne ?, RUE n°639, juin 2020.

[8] Louisa COT, Les enjeux de la recherche & de l’intelligence artificielle dans le domaine de la santé durant la crise sanitaire liée à la covid-19, mémoire de Master 2 santé et protection sociale, Université Toulouse 1 Capitole.

[9] La Commission participe à l’initiative « COVID-19 Vaccine Global Access » (COVAX).

[10] Le plan de relance Next Generation EU : Un changement de cap historique ou un rendez-vous manqué pour réformer le budget de l’UE ? par Nicolas de Sadeleer, Professeur de droit de l’UE, université St Louis, chaire Jean Monnet, Research Fellow, METRO, Maastricht Universiteit, disponible sur http://blogdroiteuropeen.com

2. : L’affaire PIP
et la complexe réparation des préjudices causés par l’utilisation de dispositifs médicaux :
réflexions autour de l’applicabilité du droit de l’Union européenne à l’aune de l’arrêt du 11 juin 2020 de la Cour de justice de l’Union européenne

Pierre Jean THIL,
Doctorant en droit (IRDEIC)

« Existe-t-il pour l’homme un bien plus précieux que la Santé »
Socrate,

L’évocation par Socrate du caractère primordial de la préservation de la santé chez l’être humain pourrait paraître désuète dans la société européenne du 21ème siècle. En effet, cet impératif est parfois laissé de côté en raison d’intérêts autres que celui de protection de la santé publique. Cette situation est parfaitement illustrée par les tristes affaires de santé publique de ces dernières années, telles que celles du sang contaminé[1], ou du médiator[2], où l’État a vu reconnaître sa responsabilité « pour faute simple en matière d’activité de contrôle de la police sanitaire »[3]. L’arrêt du 11 juin 2020[4] de la Cour de justice de l’Union européenne[5] (CJUE), pour sa part, s’inscrit dans le cadre de l’affaire des « Poly Implant Prothèse » (PIP) et est plus particulièrement relatif à l’indemnisation des victimes du fait du défaut de ce dispositif médical décelé tardivement en raison d’un système de contrôle défaillant.

Dans cette affaire, la requérante au principal (une patiente allemande) s’est fait poser en Allemagne, le 30 octobre 2006, des implants mammaires produits par la société PIP et commercialisés par l’entreprise néerlandaise Rofil Medical Netherlands. En l’espèce, l’organisme notifié TÜV Rheinland a réalisé, en vertu des obligations de la directive 93/42[6], à partir de 1997 et jusqu’en 2010, des inspections annoncées en avance chez la société PIP à la suite desquelles le système de qualité a toujours été validé et la certification CE renouvelée. La société PIP était couverte par un contrat d’assurance de responsabilité civile pour la production de ses produits conclu auprès d’AGF IARD à laquelle a succédé Allianz[7]. Ledit contrat contenait une clause stipulant que la couverture d’assurance ne prendrait en compte que les dommages qui surviendraient en France métropolitaine ou dans les départements et territoires français d’outre-mer. En mars 2010, l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS[8]) a relevé à l’occasion d’une inspection que le silicone utilisé était un silicone industriel non autorisé. Ainsi, le 1er avril 2010, il a été conseillé aux médecins par l’Institut fédéral des médicaments et des dispositifs médicaux en Allemagne de tenir informées les patientes s’étant fait poser ces implants et de ne plus utiliser ce dispositif médical. Le 6 janvier 2012, ce même institut a conseillé de faire explanter ces prothèses de manière préventive au vu du risque de rupture et « du caractère inflammatoire du silicone utilisé »[9]. En ce qui concerne la société PIP, cette dernière a fait faillite en 2010 puis a été liquidée l’année suivante. Enfin, l’explantation et le remplacement des implants de la requérante au principal ont été effectués en 2012.

Une action en dommages et intérêts a été introduite par la requérante au principal devant le Landgericht Frankfurt am Main (tribunal régional de Francfort-sur-le-Main) visant conjointement et solidairement le médecin lui ayant posé les implants défectueux, l’organisme notifié et l’assureur. La requérante au principal considérait, d’une part, que le médecin n’avait pas correctement respecté son obligation d’information concernant les risques encourus et la véritable nature des implants et, d’autre part, que l’organisme notifié n’avait pas respecté de manière correcte ses obligations concernant « les vérifications nécessaires et les inspections annuelles »[10]. Elle estimait que l’organisme notifié aurait dû effectuer des contrôles inopinés afin de se rendre compte du caractère défectueux des implants mammaires. En troisième lieu, elle mettait en avant que la clause limitant la portée géographique de la couverture du contrat d’assurance de responsabilité civile était contraire au droit de l’Union, et partant, qu’elle disposait d’un droit d’action directe contre l’assureur du fabricant. L’organisme notifié, pour sa part, estimait ne pas être obligé de réaliser ces contrôles inopinés et que ces derniers n’auraient en aucun cas pu être utiles au vu des pratiques frauduleuses du fabricant. L’assureur, quant à lui, considérait que les dommages de la requérante au principal n’étaient pas couverts par le contrat de responsabilité civile du fabricant.

Le juge de première instance n’ayant pas fait droit aux prétentions de la requérante au principal, cette dernière a interjeté appel auprès de l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main) alléguant que la juridiction de première instance aurait commis une erreur de droit en confirmant la validité de la clause et en ne retenant pas une violation de la libre circulation des marchandises.

Ledit tribunal s’est alors interrogé sur la légalité de la clause de limitation géographique de la couverture des dommages au regard du droit de l’UE et plus particulièrement de l’article 18 alinéa premier du TFUE. La juridiction considérait premièrement que cette disposition du traité pourrait avoir un effet direct horizontal. Elle estimait deuxièmement que, si ladite disposition n’était pas applicable dans le cadre des relations entre particuliers, elle pourrait servir de fondement pour déclarer l’illégalité de la clause du contrat d’assurance. Le tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main cherche également à connaître, d’une part, les conditions d’une éventuelle justification de cette situation qu’elle considère comme une discrimination indirecte et, d’autre part, si l’assureur pourrait refuser l’application de la couverture d’assurance à la requérante au principal dans le cas où le plafond de garantie aurait été atteint pour des sinistres répondant aux conditions contractuelles de couverture du risque. Afin de répondre à ces questionnements, le tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main a sursis à statuer afin de poser à la CJUE quatre questions préjudicielles. Le juge de Luxembourg a donc eu à s’interroger sur la comptabilité d’une clause de limitation territoriale de la garantie d’assurance aux dommages survenus dans un État membre déterminé avec l’article 18 alinéa premier du TFUE prohibant toute discrimination fondée sur la nationalité et sur sa possible justification. La CJUE a rendu un arrêt en grande chambre, le 11 juin 2020, estimant que l’article 18 premier alinéa du TFUE ne s’applique pas à une clause telle que celle faisant l’objet du renvoi préjudiciel car la situation « ne relève pas, en l’état actuel du droit de l’Union, du domaine d’application de celui-ci ».

L’intérêt de cet arrêt réside dans une réflexion relative à l’applicabilité du droit de l’UE en cas de défaillances des dispositifs médicaux et plus particulièrement en ce qui concerne d’une part, la complexité de l’indemnisation et, d’autre part, les limites du droit de l’Union en la matière (I). En effet, à la suite de la révélation de ce scandale sanitaire, une enquête d’investigation a été menée par un consortium de journalistes internationaux en vue d’éveiller l’opinion publique sur les importantes lacunes de la règlementation des dispositifs médicaux qui font peser un risque important sur les patients. Cette enquête met notamment en lumière le manque de vigilance et de traçabilité de ces produits[11]. On peut alors se questionner sur le manque d’opportunisme de la CJUE dans cette affaire ainsi que sur l’état du droit actuel en matière de sécurité des dispositifs médicaux et des moyens d’indemnisation offerts en cas de défaillance de ces dispositifs au vu du renforcement de la réglementation européenne en 2017 (II).

I. La complexe réparation des défaillances des dispositifs médicaux et les limites du droit de l’Union européenne : le cas de la limitation territoriale du contrat d’assurance du fabricant des implants PIP

Le volet indemnitaire de l’affaire des implants PIP illustre parfaitement la complexité à laquelle les victimes de défaillances de dispositifs médicaux ont à faire face pour obtenir une indemnisation, mettant ainsi en lumière les déficiences du droit de l’UE dans ce domaine (A), que la CJUE n’a pas appréciée dans sa décision du 11 juin 2020 en concluant que la situation ne peut pas être rattachée au champ d’application du droit de l’UE (B).

A. La question cruciale de l’indemnisation des victimes de dommages dus à la défaillance d’un dispositif médical : l’affaire des implants PIP et l’influence du droit de l’Union européenne

L’arrêt rendu le 11 juin 2020 met en lumière l’importance de l’indemnisation des victimes ayant subi des dommages dus à des défaillances de dispositifs médicaux. L’affaire des implants PIP n’est pas isolée et porte l’attention du juriste sur les difficultés d’obtention d’une indemnisation, notamment pour les victimes situées hors de France (en raison d’une clause du   contrat d’assurance du fabricant limitant territorialement la garantie d’assurance aux dommages survenus en France). Afin de bien comprendre les enjeux de l’arrêt du 11 juin 2020, il convient de procéder à une brève présentation des éléments juridiques majeurs de cette affaire de santé publique internationale et à l’exposition des caractéristiques essentielles relatives à la « nouvelle approche ».

Tout d’abord, une référence à la technique législative adoptée le législateur de l’UE, à savoir la « nouvelle approche »[12], en matière de réglementation des dispositifs médicaux permet de comprendre la complexité de l’équilibre à trouver entre protection et innovation en matière de dispositifs médicaux[13]. En effet, la nouvelle approche « organise une conciliation, évolutive, entre liberté de circulation et exigences sanitaires[14] » et vise à « rapprocher les standards de protection de l’intérêt général, plutôt que de négocier des produits communs à toute l’Europe »[15]. En vertu de cette méthode, une importante responsabilité incombe aux entreprises (en l’espèce le fabricant) dans le respect des exigences essentielles. Le contrôle de conformité qui donnera droit à l’apposition du marquage CE[16] est généralement confié à un organisme notifié qui garantit la conformité dudit produit. Le rôle des organismes notifiés a été vivement critiqué[17]. En effet, la technique de la « nouvelle approche » fait reposer sur ces entités une trop grande part de responsabilité sans prévoir une « voie de droit pour obtenir réparation d’une faute commise par ces organismes »[18]. Par ailleurs, il existe un manque flagrant de contrôle et des risques de conflits d’intérêts[19].

Dans cette affaire, les victimes sont confrontées à des difficultés juridiques majeures eu égard à la délimitation et au type de préjudices indemnisables, à l’existence d’un dommage certain, à la preuve « du lien de causalité entre la rupture et le développement de la maladie »[20] et notamment à la recherche de responsables, c’est à dire des acteurs allant de la production à la vente en passant par le contrôle et la certification des dispositifs médicaux, et enfin des juridictions compétentes. 

En ce qui concerne la saga judiciaire de cette affaire, elle débute en 2010 avec l’ouverture par le parquet de Marseille d’une « enquête préliminaire pour tromperie aggravée et mise en danger de la vie d’autrui »[21]. De nombreuses plaintes au civil de victimes sont alors déposées, ainsi que par l’assureur du fabricant. La même année, une plainte contre TÜV Rheinland est déposée par l’association PPP[22]. De plus, l’AFSSAPS recommande une vigilance accrue ainsi que le retrait de ces implants lorsque le risque de rupture existe. L’unique solution proposée est ici une nouvelle intervention médicale, ce qui provoque chez ces victimes « un dommage corporel »[23]. Dans les situations les plus graves, le risque de cancer est également présent. En décembre 2011, il est recommandé en France, ainsi que dans d’autres pays, de faire retirer à titre préventif ces implants, à la suite du signalement de cancers. Le 27 janvier 2012, l’ex-dirigeant de la société est mis en examen pour blessures involontaires et le 5 juillet de la même année pour abus de biens sociaux, blanchiment et blanchiment de fraude fiscale. Par ailleurs, TÜV Rheinland s’est vu assigné devant le Tribunal de commerce de Toulon « pour manquement à ses obligations de certification et contrôle par plusieurs milliers de victimes et six distributeurs étrangers »[24].

Le fondateur de la société a été condamné le 10 décembre 2013 par le Tribunal correctionnel de Marseille a quatre ans de prison ferme et 100.000 euros d’amende pour escroquerie et tromperie aggravée et à une interdiction d’exercice. Ce jugement été confirmé en appel[25] mais fut l’objet d’une cassation partielle[26]. En ce qui concerne l’assurance, la Cour d’appel d’Aix en Provence[27] n’a pas retenu la nullité du contrat. Toutefois, comme le souligne Caroline Lantero, la réparation est limitée car « la garantie reste plafonnée à 3 millions d’euros et ne concerne que les victimes opérées en France et à Monaco »[28]. Pour sa part, l’organisme notifié, TÜV Rheinland, a été condamné par le Tribunal de commerce de Toulon, mais l’arrêt a été infirmé par la Cour d’appel d’Aix en Provence en 2015[29] au motif qu’il n’est pas prévu d’obligation de réaliser des contrôles inopinés.

Il est donc possible de se rendre compte que les victimes des implants PIP ont une véritable épée de Damoclès au-dessus de la tête dans leur quête de réparation des dommages subis à la suite de la défaillance des implants PIP même si elles ont pu être bercées par l’illusion que la CJUE allait œuvrer en leur faveur, à la suite d’un important un arrêt du 16 février 2017[30]. Dans cette décision, le juge de Luxembourg a estimé qu’un organisme notifié n’est pas dans l’obligation de réaliser « des inspections inopinées, de contrôler les dispositifs et/ou d’examiner les documents commerciaux du fabricant »[31]. Toutefois, l’organisme notifié ne doit pas rester inactif lorsqu’il existe des « indices suggérant qu’un dispositif médical est susceptible d’être non conforme aux exigences découlant de la directive 93/42 »[32]. Dès lors, « cet organisme doit prendre toutes les mesures nécessaires afin de s’acquitter de ses obligations »[33]. Il s’agit alors d’un « devoir de vigilance »[34] imposé aux organismes notifiés. Cette décision a sans aucun doute influencé l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 10 octobre 2018[35] qui a cassé l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence susmentionné. Cette conclusion de la CJUE ne laissait donc rien présager de l’interprétation restrictive qu’elle allait rendre concernant l’applicabilité de l’article 18 TFUE à la clause du contrat d’assurance de responsabilité liant PIP à Allianz concernant sa possible nature discriminatoire fondée sur la nationalité. En effet, de nombreuses victimes de la société PIP pouvaient espérer que la CJUE allait répondre de manière favorable aux questions de la juridiction de renvoi motivée par un objectif de protection des patients à l’échelle européenne.

B. L’absence d’obligation de souscription d’un contrat d’assurance de responsabilité en matière de dispositifs médicaux en droit de l’Union européenne et la non-applicabilité de l’article 18 TFUE : reflet du difficile équilibre entre intérêts divergents

La CJUE, afin de répondre à la question préjudicielle de la juridiction de renvoi relative à la possible discrimination indirecte créée par la clause litigieuse du contrat, analyse si les conditions d’invocation de l’article 18 premier alinéa TFUE sont remplies. La CJUE rappelle, dans cet arrêt du 11 juin 2020, les circonstances dans lesquelles les conditions d’application sont remplies, à l’appui d’une jurisprudence constante. Les deux conditions étant les suivantes : « selon la première condition, la situation à l’origine de la discrimination invoquée doit relever du champ d’application du droit de l’Union »[36], « selon la seconde condition aucune règle spécifique prévue par les traités et visant à interdire une discrimination en raison de la nationalité ne doit trouver à s’appliquer à une telle situation »[37]. On retrouve ici une application du principe lex specialis derogat lex generalis[38]. En l’espèce, la discrimination indirecte fondée sur la nationalité serait le fruit de la limitation géographique de la couverture d’assurance « en ce que celle-ci ne prévoit pas que cette couverture d’assurance s’étend aux dommages survenus sur l’ensemble du territoire de l’Union »[39].

Dans le cadre de l’analyse de la première condition, la CJUE s’intéresse tout d’abord au droit dérivé de l’UE et conclut qu’il ne prévoit pas d’obligation visant à ce que « le fabricant de dispositifs médicaux […] [souscrive] une assurance de responsabilité civile visant à couvrir les risques liés à ces dispositifs ou qui régit, d’une manière ou d’une autre, une telle assurance »[40]. Tout d’abord, une telle obligation n’est nullement présente dans la directive 93/42[41]. En effet, le juge de Luxembourg relève qu’une obligation d’assurance de responsabilité civile s’impose uniquement à l’organisme notifié « à moins que cette responsabilité ne soit couverte par l’État sur la base du droit interne ou que les contrôles incombant aux organismes notifiés, en vertu de cette même directive, ne soient effectués directement par l’État membre »[42]. Pour sa part, la directive 85/374[43] ne contient pas non plus une telle obligation de souscription d’assurance pour le fabricant du dispositif médical « pour les dommages éventuels liés à ces produits, ni ne régit d’une autre manière cette assurance »[44].

Eu égard à l’analyse du droit dérivé de l’Union, l’Avocat général au point 38 de ses conclusions souligne que « pour qu’une question relève du champ d’application du droit de l’Union, il suffit qu’il existe des règles du droit dérivé de l’Union régissant de manière générale l’objet ou les questions en cause. Il n’est donc pas nécessaire, au stade de la détermination de la compétence de la Cour, d’avoir clairement et explicitement identifié une règle ou une obligation spécifique du droit de l’Union qui s’applique à l’affaire ». Il résume sa vision au point 41 en constatant que « la Cour décline sa compétence lorsque la situation en cause est, dans tous ses éléments, cantonnée à l’intérieur d’un seul État membre, ou lorsqu’il est évident qu’aucune disposition du droit de l’Union, tout particulièrement celles qui sont soumises à l’interprétation de la Cour, ne peut trouver à s’appliquer ».

La Cour s’oppose donc, en l’espèce, à la vision de l’Avocat général qui paraissait empreinte d’une certaine logique. En effet, il existe notamment la directive sur les produits défectueux qui régit de manière générale la question objet du litige à savoir l’engagement de la responsabilité civile du fabricant. Alors, bien qu’il n’existe pas d’obligation spécifique d’assurance dans la législation européenne applicable à l’espèce, la situation devait relever du champ d’application du droit de l’Union européenne. La décision de la CJUE provoque une véritable insécurité juridique qui sera confirmée dans le cadre de l’analyse du rattachement de cette situation au cadre d’une liberté fondamentale.

En outre, on peut également s’étonner du silence du législateur concernant l’absence de cette obligation. En effet, cette omission a pour conséquence que les patients, en cas de défaillances des dispositifs médicaux, doivent se tourner vers les législations nationales, souvent disparates (comme l’a relevé le Parlement européen dans sa résolution du 14 juin 2012[45] sur les implants PIP), afin d’obtenir une possible réparation. L’impératif de protection de la santé semble ici absent alors que les dispositifs médicaux présentent un risque certain pour les patients.

Cette absence d’obligation légale de souscription d’un contrat d’assurance de responsabilité civile pour le fabricant de dispositifs médicaux est parfaitement compréhensible pour la directive 85/374 car ce n’est pas la fonction première de cet acte législatif de l’UE qui est plus ancien. Cela est confirmé par la CJUE au point 42 de l’arrêt où elle se réfère au considérant 18 de ladite directive afin de justifier son interprétation : « celle-ci n’a pas vocation à harmoniser de manière exhaustive le domaine de la responsabilité du fait des produits défectueux au-delà des points qu’elle réglemente » citant à l’appui un arrêt du 21 juin 2017[46]. Cela est également logique pour la directive 2006/123 car « cette dernière ne s’applique pas aux services financiers tels que ceux ayant trait à l’assurance. Dès lors, ladite directive ne saurait trouver application dans une affaire telle que celle au principal »[47]. Toutefois, cet état du droit paraît plus problématique pour la directive 93/42 qui vise à harmoniser les droits nationaux en matière de sécurité et protection des dispositifs médicaux, comme le relève la CJUE dans le troisième considérant de la directive[48].

Néanmoins, on comprend très vite à la lecture de ce troisième considérant que les règles de cette directive doivent concilier cet objectif de protection et de sécurité et la garantie de « la libre circulation des dispositifs médicaux »[49].  Cet impératif de conciliation est renforcé par le fait qu’il apparaisse préalablement à l’énoncé de l’objectif d’harmonisation des règles en matière de protection et sécurité des dispositifs médicaux[50]. La CJUE conclut donc au point 44 qu’« en l’état actuel du droit de l’Union, l’assurance de responsabilité civile des fabricants de dispositifs médicaux pour les dommages liés à ces dispositifs ne fait pas l’objet d’une réglementation par ce droit » et parfait sa démonstration en citant un domaine où un tel système est prévu par le droit de l’UE, à savoir le domaine de l’assurance de responsabilité civile relative à la circulation des véhicule automoteurs[51]

Cette première analyse du cadre législatif dans lequel cette obligation d’assurance pour le fabricant des DM est absente illustre les carences du droit de l’Union européenne en ce qui concerne le volet indemnitaire de ces affaires de santé publique. Ce constat sera renforcé par la conclusion de la CJUE concernant l’impossible rattachement de la situation d’espèce à l’exercice d’une liberté de circulation. Toutefois, une vision plus approfondie – prenant en compte la structure du droit de l’UE en matière de réglementation relative aux dispositifs médicaux et la nécessité de concilier des intérêts pouvant être divergents dans cette branche du droit – amène à conclure que le droit de l’UE, en pleine évolution, tente de trouver des palliatifs aux insécurités juridiques nées d’un manque de réglementation pouvant complexifier de possibles indemnisations.

II. La délicate indemnisation des victimes de dommages dus aux défaillances des implants PIP et l’inconcevable application de l’article 18 TFUE 

La CJUE n’a pas conclu que la situation d’espèce pouvait être rattachée à l’exercice d’une liberté de circulation, estimant donc que la première condition d’application de l’article 18 TFUE n’était pas remplie. L’analyse du raisonnement de la CJUE, lue de manière conjointe avec les conclusions de l’Avocat général Bobek, permet de mettre en exergue la logique et les fondements de la décision de la CJUE rendant inconcevable l’application de l’article 18 TFUE (A). Par ailleurs, la présentation de l’affaire des implants PIP dans la présente contribution, étudiée à l’aune de la décision de la CJUE, rend nécessaire l’exposition du nouveau cadre législatif européen renforcé et plus protecteur (B).

A. L’impossible rattachement de la clause de limitation de la portée géographique d’une couverture d’assurance de responsabilité civile au droit de l’Union

Dans le cadre de l’analyse de l’applicabilité de l’article 18 premier alinéa du TFUE, le juge de Luxembourg recherche, dans un deuxième temps, à savoir s’il est en l’espèce possible de rattacher la clause au droit de l’Union en vérifiant « si la situation à l’origine de la discrimination invoquée dans la présente affaire entre dans le champ d’application d’une liberté fondamentale prévue par le traité FUE »[52]. Pour ce faire, la CJUE insiste sur le fait qu’il doit exister « un lien de rattachement concret entre la personne, le service ou la marchandise ayant circulé et la prétendue discrimination »[53]. L’intérêt de la CJUE porte en l’espèce sur les libertés de circulation des marchandises, de services et des personnes.

En l’espèce, la requérante au principal réside dans l’État membre dans lequel elle s’est fait poser les implants mammaires défectueux, à savoir l’Allemagne. Dès lors, la CJUE relève premièrement que la situation ne peut être rattachée à l’exercice de la libre circulation des citoyens car la requérante au principal n’en a pas fait usage, ce qui est une condition exigée par une jurisprudence constante[54], ainsi le « lien de rattachement n’est dès lors pas concret entre la situation en cause au principal et la libre circulation des citoyens de l’Union ». Elle estime, deuxièmement, pour la libre prestation de services que la requérante n’a pas fait usage ce cette liberté au vu de la situation de l’espèce. On peut toutefois noter que ce lien de rattachement concret aurait pu être caractérisé si la requérante s’était rendue dans un autre État membre pour se faire poser les implants mammaires, comme le relève la CJUE au point 50 de l’arrêt qui se réfère au point 82 des conclusions de l’Avocat général[55]. Il convient également de noter que la libre prestation de services en assurance n’est pas un moyen qui permet de rattacher la situation au principal au droit de l’UE car le contrat a été conclu entre le fabricant français et une société d’assurance française. Il ne contient donc pas d’élément d’extranéité et ne rentre pas dans les situations – mentionnées au point 51 de l’arrêt – pouvant permettre de caractériser l’exercice de la libre prestation de services en assurance.  En dernier lieu, la même conclusion que pour les deux précédentes libertés s’applique pour la libre circulation des marchandises, c’est à dire l’absence d’un lien de rattachement concret entre ladite liberté et la situation en cause au principal. En effet, bien que la libre circulation des implants n’ait pas été entravée de manière discriminatoire[56], la CJUE opère, en l’espèce, au point 56, une importante distinction entre l’exercice stricto sensu de la liberté de circulation des marchandises et les « dommages causés par des marchandises qui ont fait l’objet d’une telle circulation » et, par conséquent, l’obtention d’une indemnisation par l’assureur du fabricant des prothèses PIP du fait des dommages subis. Il faut ici remarquer que « l’assurance de responsabilité civile ainsi contractée n’affecte pas la commercialisation dans un autre État membre des produits dont elle vise à couvrir les risques ni leur circulation au sein de l’Union »[57].

La conclusion de la CJUE visant à considérer que cette situation est purement interne[58] peut paraître à première vue étonnante au regard de l’interprétation extensive de la jurisprudence en matière de libertés de circulation, comme le relève l’Avocat général Bobek dans ses conclusions : « Il est vrai que, au fil des ans, la jurisprudence concernant les dispositions relatives aux libertés fondamentales a étendu plus encore leur champ d’application. Elle a commencé à inclure non seulement les obstacles réels (à savoir ceux qui sont déjà matérialisés), mais également le fait de dissuader ou de rendre l’exercice des libertés moins attrayant. De même l’éventualité d’un élément transfrontalier suffit […]. »[59]. L’Avocat général se pose alors la question de la limite de la « logique de l’éventualité », il relève qu’« il n’arrive pas souvent que la Cour constate qu’elle n’est pas compétente s’il existe dans l’affaire un élément transfrontalier raisonnablement concevable (et non pas entièrement hypothétique) ayant trait à l’une des quatre libertés »[60].

En l’espèce, le juge de Luxembourg aurait pu conclure que la situation relevait du champ d’application du droit de l’UE. L’Avocat général le met en lumière dans ses conclusions en soulignant que la CJUE devrait relever l’existence d’un lien de rattachement avec, d’une part, la liberté de circulation des marchandises : « il ne fait guère de doute que les dommages étaient, en un sens, la conséquence logique des échanges de marchandises à l’intérieur de l’Union »[61]. D’autre part, avec « la liberté de recevoir des services [d’assurance] », comme il le souligne au point 44 de ses conclusions, en constatant que « [s]i la clause territoriale devait effectivement être considérée comme incompatible avec le droit de l’Union, la requérante qui réside en Allemagne pourrait hypothétiquement demander des dommages et intérêts à la défenderesse qui réside en France, cherchant ainsi à avoir accès à une assurance transfrontalière en sa qualité de partie lésée ».

Toutefois, la CJUE, à la suite de son analyse en deux temps de la première condition d’application de l’article 18 premier alinéa du TFUE, considère que cette dernière n’est pas remplie. Partant, elle estime qu’il n’est pas opportun de rentrer dans l’analyse de la seconde condition cumulative[62]. Cette conclusion s’oppose à première vue avec sa jurisprudence classique, notamment en matière de libertés de circulation[63], ainsi qu’avec les conclusions de l’Avocat général[64]. Elle répond alors par la négative à la première question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi en affirmant « qu’une telle situation ne relève pas, en l’état actuel du droit de l’Union, du domaine d’application de celui-ci ». La décision rendue dans cette affaire laisse en suspens de nombreux points abordés par la juridiction tels que ceux relatifs à l’effet direct horizontal de la disposition invoquée, ainsi qu’à la caractérisation d’une possible situation de discrimination indirecte produite par la clause du contrat d’assurance de responsabilité civile.

 On peut alors s’étonner de cette conclusion, comme le relève l’Avocat général au point 99 de ses conclusions concernant la possible conclusion que la CJUE pourrait tirer de son analyse des conditions d’application de l’article 18 TFUE.  En effet, il affirme qu’il aurait « des doutes sur l’honnêteté intellectuelle d’une telle interprétation […] [qui] pourrait également avoir des répercussions étonnantes quant à l’applicabilité de l’article 18 TFUE lui -même. ». La décision de la CJUE pourrait alors apparaître comme contraire à la logique d’une nécessaire prise en compte par le droit de l’UE de la prévision et de la mise en œuvre de la responsabilité « dans des cas où ces marchandises s’avèreraient défectueuses »[65] dans le but de proposer une possible indemnisation à toutes les victimes possibles. Voire que cette situation contredise l’objectif de protection des consommateurs comme l’Avocat général le rappelle au point 106 en se fondant sur l’article 12 du TFUE et sur l’article 38 de la Charte.

Toutefois, il convient de relever que la réponse de la CJUE, bien que s’éloignant de la conclusion finale de l’Avocat général concernant le fait que la présente affaire ne relève du champ d’application du droit de l’UE, vise en substance à préserver la structure même de l’ordre juridique de l’UE. Dès lors, les motivations de l’arrêt commenté peuvent alors paraître plus compréhensibles et fondées. Le droit dérivé ne prévoyant une obligation de souscription d’assurance de responsabilité civile que pour l’organisme notifié et la situation n’étant pas rattachable à l’exercice de la liberté de circulation, il n’incombait donc pas à la CJUE de pallier les carences du législateur ou des différents acteurs intervenant dans la fabrication ou le contrôle des dispositifs médicaux, ou même de se livrer « à une interprétation « créative » »[66] de la directive 93/42.

Le juge de Luxembourg n’aborde pas directement la véritable question qui était ici celle de la norme applicable[67] à la situation d’espèce et du caractère problématique d’une possible application de l’article 18 TFUE en tant qu’obligation autonome. En effet, l’applicabilité de l’article 18 aurait pu porter atteinte à l’intégrité de l’ordre juridique de l’UE et à la logique même de ce droit dans le cadre du marché intérieur. L’Avocat général souligne qu’elle serait « erronée sur le plan structurel. Elle transformerait l’article 18 TFUE en une disposition sans limites, en vertu de laquelle toute question, aussi éloignée soit-elle d’une disposition du droit de l’Union, pourrait être harmonisée par voie juridictionnelle »[68].  En effet, elle irait à l’encontre du « principe de base du respect de la diversité règlementaire dans les domaines qui ne sont pas explicitement harmonisés par le droit de l’Union »[69]. L’Avocat général rajoute que cet article ne peut pas être une obligation matérielle autonome car cela contredirait la portée de la jurisprudence en matière de libre circulation des marchandises[70] étant donné que l’on se trouve ici dans le cadre d’une utilisation postérieure d’un dispositif médical.

Il est alors raisonnable de soutenir l’interprétation restrictive de l’applicabilité de l’article 18 TFUE afin d’éviter de possibles « conflits règlementaires entre les États membres »[71] dans un domaine dans lequel prédomine la « vision marché intérieur » On peut donc conclure que la décision de la CJUE témoigne de l’objectif d’assurer un haut niveau de sécurité et de prévisibilité juridique[72].

Néanmoins, l’arrêt objet de la présente contribution s’ajoute malheureusement aux nombreuses situations illustrant le problème complexe de la réparation[73] des préjudices des victimes de défaillances de dispositifs médicaux. On peut brièvement évoquer ici la complexité inhérente au caractère transfrontalier de cette affaire de santé publique qui a eu pour conséquence l’éclatement du contentieux et l’apparition de problématiques en lien avec le droit international privé[74]car toutes les victimes ne sont pas françaises : notamment quant à l’interprétation de l’article 5.3 du règlement Bruxelles 1 bis, à « la détermination du lieu de l’événement causal », à la nature de cet événement, au fait de l’existence de plusieurs faits dommageables[75], à la possibilité de recherche de différents types de responsabilité[76]. En effet, différentes possibilités ont pu être évoquées au début de l’affaire, le médecin (chirurgien), l’État, les fournisseurs, l’organisme notifié. En outre, l’absence d’une traçabilité adéquate des personnes s’étant fait poser ces implants mammaires défectueux a rendu complexe l’idée même de réparation. Cette situation pourrait laisser penser que les victimes françaises sont plus chanceuses. Toutefois, bien que l’on puisse conclure que la réparation des préjudices de ces victimes sera plus facile en France, l’importance de la réparation est très faible du fait du plafonnement de la garantie[77]. On pourrait alors en conclure que l’engagement de la responsabilité de l’État pourrait être plus aisé. Néanmoins, l’engagement de la responsabilité de l’État – pour carence fautive – n’a été reconnu qu’à partir d’avril 2009 dans un jugement du Tribunal administratif de Montreuil[78]. En l’espèce, la faute réside dans le fait que « l’AFSSAPS [n’a pas] pris des mesures au moment où elle ne pouvait plus ignorer le problème »[79]. Toutefois, ledit tribunal considère que la « fenêtre de responsabilité » ne court que sur neuf mois.

 La conclusion de cette affaire illustre la nécessaire amélioration du cadre législatif européen en matière de dispositifs médicaux. Ainsi, la question incidente que soulève cet arrêt n’est pas celle de savoir si la CJUE a manqué de volonté dans la conclusion de ce renvoi préjudiciel[80] quant à l’applicabilité de l’article 18 TFUE[81]. En effet, il s’agit de la question relative au manque d’ambition du législateur européen et des États membres[82] eu égard à l’encadrement des dispositifs médicaux, déjà présente avant que l’affaire présentement commentée n’éclate. Cet arrêt qui intervient quelques jours après l’entrée en application du règlement 2017 rend ainsi opportun la présentation de ce nouveau cadre juridique en matière d’encadrement des dispositifs médicaux qui met l’accent sur traçabilité, la vigilance des dispositifs médicaux et la responsabilisation des acteurs[83].

B. La réponse efficace mais limitée du droit de l’Union face aux affaires de défaillances des dispositifs médicaux : le nécessaire renforcement du cadre législatif européen au vu de la complexe réparation des dommages subis par les victimes de dispositifs médicaux

La lecture de la décision de la CJUE dans cette affaire pourrait laisser croire que les patients sont en quelque sorte délaissés par le droit européen à la suite d’une défaillance d’un dispositif médical. Toutefois, la présentation de ce nouveau règlement amène à nuancer cette considération. En effet, ce texte vise à rétablir la confiance des citoyens européens dans les principes et objectifs qui guident l’action de l’UE dans le cadre de la mise sur le marché et le contrôle des dispositifs médicaux avec notamment le renforcement des obligations des acteurs de la chaine des dispositifs médicaux (fabricant[84], mandataire).

Le corpus de règles en matière de dispositifs médicaux au niveau de l’UE bien que datant des années 90, est un « environnement juridique […] caractérisé par sa relative jeunesse »[85]. L’apparition d’un cadre juridique au niveau de l’Union a été rendue nécessaire par des législations nationales divergentes[86]. La première directive est la directive 90/385/CE[87] suivie de la directive 93/42/CEE du Conseil du 14 juin 1993 relative aux dispositifs médicaux. Toutefois, face à un énième scandale sanitaire, en l’espèce l’affaire PIP, la Commission européenne a réagi avec entre autres l’adoption d’un règlement d’exécution du 24 septembre 2013[88] relatif « aux critères auxquels doivent satisfaire les organismes notifiés »[89] afin que l’organisme notifié soit « indépendant du fabricant du produit sur lesquels portent les activités d’évaluation de la conformité » et « de tout autre opérateur économique ayant des intérêts dans le produit ainsi que de tout concurrent du fabricant »[90]. Il prévoit également qu’« il doit être organisé et fonctionner de façon à préserver l’indépendance, l’objectivité et l’impartialité de ses activités »[91]. Néanmoins, ce système était insuffisant, profondément ancré dans une logique nationale, trop souple et inadapté face à « l’évolution des technologies médicales »[92]. Ainsi, le Parlement européen appelait de ses vœux la modification du cadre juridique en matière de dispositifs médicaux au niveau européen afin de rendre ce dernier plus efficace, plus sûr et plus transparent. Il invitait les États en collaboration avec la Commission européenne à renforcer leur collaboration « dans les domaines de la surveillance, de la vigilance et de l’inspection du marché, et de durcir les contrôles, afin de mieux garantir la sécurité des patients, en particulier de ceux exposés à des dispositifs médicaux à haut risque »[93]. L’OCDE le mettait également en évidence dans un rapport de 2017 en évoquant les limites d’un système fondé essentiellement sur le rôle des organismes notifiés avec les possibles conflits d’intérêts[94] et les lacunes de la surveillance post-commercialisation. Cela pouvait amener le juriste à s’interroger sur la possible préférence donnée à l’innovation au détriment de la sécurité des produits[95].

Il paraissait alors nécessaire d’adapter le cadre législatif européen en matière de dispositifs médicaux avec pour objectif d’améliorer le système de marquage CE[96], la traçabilité et la vigilance, afin de rendre le système de mise sur le marché et de contrôle des dispositifs médicaux plus transparent dans le but in fine de renforcer la confiance des citoyens européens dans le domaine de la santé publique. En 2012, la Commission européenne[97] a présenté deux propositions de règlements[98] dans le but de modifier la règlementation applicable au secteur des dispositifs médicaux afin de proposer un cadre « solide, transparent et viable »[99]. Cette législation, comme le met en avant la Commission européenne, doit concilier les intérêts des patients et des professionnels tout en assurant à la fois la protection de la santé et l’incitation à innover[100]. Elle a reçu un avis favorable du Conseil économique et social européen qui souligne que cette proposition d’actes législatifs « ne se limite pas à simplifier le cadre en vigueur mais introduit des règles plus efficaces, en renforçant les procédures d’approbation avant commercialisation, et en particulier la surveillance après commercialisation. […] Cette approche répond aux exigences des citoyens en matière de sécurité des patients et d’efficacité »[101].

La règlementation européenne en matière de dispositifs médicaux a ainsi été profondément réformée par un règlement de 2017[102] entré en application le 26 mai 2020 qui vient remplacer la directive 93/42/CEE et la directive 90/385/CEE. Il entend « établir un cadre règlementaire rigoureux, transparent, prévisible et durable pour les dispositifs médicaux qui garantisse un niveau élevé de sécurité et de protection de la santé tout en favorisant l’innovation » [103]. Il vise à renforcer la sécurité de ces dispositifs en palliant les lacunes de la législation précédente[104] en s’appuyant notamment sur la traçabilité et la vigilance[105] et en « imposant des exigences plus strictes principalement par le biais d’un accroissement des obligations (ainsi que des responsabilités) pesant sur les opérateurs économiques, mais également par un rôle étendu conféré aux autorités de contrôle »[106].

On peut également noter que « les apports majeurs du règlement concernent les distributeurs et importateurs – opérateurs jusqu’alors « oubliés » par les Directives sur les dispositifs médicaux »[107]. On peut relever un renforcement de la procédure de certification ainsi que de la surveillance pré et post-commercialisation qui occupe une place importante dans ce nouveau règlement. En premier lieu, ce sont les fabricants les premiers responsables de cette surveillance qui est elle-même complétée par des obligations spécifiques pour les importateurs[108] et les distributeurs[109] qui coopèrent avec les autorités de contrôle. On peut toutefois regretter qu’il n’y ait pas une définition de la notion de « risque grave »[110] et que « le règlement reste […] silencieux sur l’opérateur qui est chargé de cette mise en conformité, ce qui peut nuire à l’efficacité des missions confiées à ces différents acteurs. Toutefois, avec des obligations plus étendues, l’engagement de la responsabilité de ces opérateurs pourrait s’avérer plus aisée. Il faut également noter que « les distributeurs se voient reconnaître un statut à part entière sur le plan règlementaire, ce qui n’était pas le cas dans la directive ». Ces derniers doivent agir « dans le cadre leurs activités, avec la diligence requise pour respecter les exigences applicables »[111]. De plus, afin de veiller au respect de la réglementation, l’article 15.1 prévoit que les « fabricants disposent au sein de leur organisation d’au moins une personne chargée de veiller au respect de la réglementation possédant l’expertise requise dans le domaine des dispositifs médicaux ».

Par ailleurs, le règlement apporte des changements importants au régime juridique[112] des organismes notifiés[113] car il pouvait exister des différences entre États membres en matière d’évaluation de la conformité, ainsi que de son contrôle, en vue d’uniformiser les pratiques[114]. Il y a également l’affirmation d’un meilleur contrôle de ces organismes ainsi que de la qualification du personnel.

 En ce qui concerne l’obligation d’assurance, il est noté au point 1.4.1 de l’annexe VII que les organismes notifiés ont l’obligation de souscrire un contrat d’assurance de responsabilité civile. Toutefois, il doit être souligné que le nouveau règlement n’oblige pas les fabricants de dispositifs médicaux à souscrire un contrat d’assurance de responsabilité civile. L’article 10 paragraphe 16 dans son deuxième alinéa dispose que « [l]es fabricants auront, d’une manière qui soit proportionnée à la classe de risque, au type de dispositif et à la taille de l’entreprise, pris des mesures pour disposer d’une couverture financière suffisante au regard de leur éventuelle responsabilité en application de la directive 85/374/CEE, sans préjudice de l’adoption de mesures plus protectrices en vertu du droit national ». Ils peuvent également être l’objet d’une demande en réparation en cas de défaut de dispositifs médicaux engendrant un dommage.

On pourrait comprendre par couverture financière suffisante, comme le souligne l’Avocat général Bobek, que le législateur se réfère à la nécessité de disposer d’un contrat d’assurance et a anticipé le fait que ce vide juridique pouvait être préjudiciable. Toutefois, l’Avocat général relève à juste titre que « la référence dans l’article 10, paragraphe 16, à la législation nationale indique clairement que le législateur de l’Union n’a pas eu l’intention de prévoir une solution harmonisée unique à cet égard »[115]. On peut alors porter un regard critique sur cette absence d’obligation au sein de ce nouveau règlement car, bien que l’on puisse comprendre le refus de la CJUE d’appliquer l’article 18 TFUE en tant qu’obligation matérielle autonome, ce manque de précision concernant une couverture financière suffisante apporte certes une première réponse mais peut amener à des situations similaires à celles de l’affaire commentée. Les intentions du législateur européen peuvent ici paraître difficilement acceptables bien que cette situation puisse trouver son origine dans un refus des États membres d’harmoniser cette question.

Un autre fondement de cette nouvelle réglementation qui doit être conçue comme un vecteur de confiance est l’attention portée à la traçabilité[116] et à la vigilance. La traçabilité fait notamment référence à l’importance de l’identification des acteurs, ainsi que du suivi des dispositifs médicaux avant et après commercialisation, c’est à dire durant tout leur cycle de vie. Cela sera facilité par la création d’un système d’identification unique des dispositifs (IUD)[117]. Cet identifiant est conçu comme un outil qui améliorera la gestion des risques et l’identification des victimes en cas de défaillance d’un dispositif médical[118], ce qui aurait pu être d’une grande utilité dans le cadre de l’affaire PIP. Le renforcement des obligations en la matière est le vecteur d’une meilleure transparence et in fine de sécurité des dispositifs médicaux. La présence d’un comité d’experts dénommé GCDM dans le règlement sera également bénéfique pour favoriser une « application harmonisée de la réglementation »[119]. De plus, s’inscrivant dans le cadre de la gestion des risques et de la qualité, le règlement prévoit un système d’évaluation clinique et de suivi clinique après commercialisation[120] « dans le but de confirmer la sécurité et les performances pendant toute la durée de vie prévue du dispositif, d’assurer le caractère constamment acceptable des risques identifiés et de détecter les risques émergents sur la base d’éléments de preuves concrets »[121]. Par ailleurs, en matière de surveillance, on peut relever l’apparition des obligations de surveillance du marché et de surveillance après commercialisation qui sont à la charge de l’autorité compétente[122] pour la première et du fabricant pour la seconde[123]. Enfin, concernant la vigilance qui « s’intéresse à l’analyse des incidents graves concernant un dispositif médical et aux mesures correctives de sécurité qui en découlent »[124], on peut noter l’accroissement des obligations pour le fabricant en matière de documentation et de notification des incidents graves et dans la prise de mesures correctives de sécurité[125]. Le règlement prévoit également un rôle majeur pour la Commission européenne eu égard à l’évaluation des mesures nationales au niveau de l’Union tel que le prévoit l’article 96 du règlement.

Cette description des principales nouveautés de cette réglementation relative aux dispositifs médicaux, entrée en application quelques jours avant l’arrêt commenté, illustre la prise en considération par le législateur, à la suite de nombreux scandales sanitaires, de l’urgence d’agir en proposant un cadre ambitieux en adéquation avec les attentes légitimes des patients au XXI° siècle. Ce nouveau règlement tend donc à pallier les insuffisances du cadre législatif ancien en s’appuyant sur de nouveaux outils et obligations qui devraient permettre d’éviter de nouveaux scandales sanitaires.

Néanmoins, certains auteurs ont vivement critiqué cette réglementation en considérant tout d’abord que législateur aurait dû procéder à une refonte « du droit des dispositifs médicaux en le fondant clairement sur les principes du droit européen de la santé [afin de] le rationaliser en élaborant des régimes qui tiennent pleinement compte des spécificités sanitaires des produits plutôt que de vouloir maintenir un système d’accompagnement d’un secteur économique aux activités hétérogènes »[126]. Ces derniers s’interrogent également sur la faisabilité des contrôles inopinés[127], critiquent le fait que l’idée de création d’un organisme unique de certification soutenue par la France n’ait pas abouti[128], et que ce nouveau règlement ne propose pas une « articulation avec les règles du droit de la responsabilité alors que l’affaire des implants PIP a montré les limites du système actuel pour les victimes »[129]. Toutefois, d’autres auteurs nuancent cette constatation à l’instar d’Emmanuel Garnier et Anne-Catherine Perroy qui évoquent que « si les arrêts rendus jusqu’à présent confirment un début de clarification des modalités d’appréciation et de répartition des responsabilités juridiques de chacun, nul doute que le Règlement, qui apporte des amendements majeurs aux obligations imposées à chacun, devrait conduire à de nouvelles clés de répartition de ces rapports, en premier lieu au bénéfice des utilisateurs finaux des dispositifs médicaux »[130]. Ainsi, il ne convient pas de porter un regard trop sévère sur la décision de la CJUE qui doit être lue en lien avec le nouveau règlement. En effet, il est nécessaire d’attendre l’application – concrète – de ce nouveau cadre législatif afin de voir si le juge de Luxembourg devra agir de manière plus active, en vue d’assurer une meilleure protection des patients au sein de l’UE, grâce au rétablissement de l’équilibre entre la liberté de circulation des marchandises et l’impératif de protection de la santé publique.


[1] Conseil d’Etat, ass., 9 avr. 1993, n° 138653.

[2] Conseil d’Etat, 9 nov. 2016, n° 393902 ; Cour de cassation, Civ. 1re, 20 sept. 2017, n° 16-19.643 (en ce qui concerne les laboratoires).

[3] Lantero. (C.), Prothèses PIP : chronique d’un échec indemnitaire, AJDA, 2019 p.951.

[4] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, TÜV Rheinland LGA Products et Allianz IARD, 11 juin 2020, ECLI:EU:C:2020:453.

[5] Heuzé. (V.), « Limitation territoriale : nationalité », Répertoire de droit international-Assurance terrestre, Août 2004 (actualisation : Juin 2020). « Non-discrimination (nationalité) : limitation géographique d’une clause d’assurance », Recueil Dalloz 2020 p.1295; Golosov. (E.), « Affaire « Prothèses PIP » devant la CJUE absence de couverture par le contrat d’assurance français des implants exportés vers un autre État membre et utilisés sur le territoire de ce dernier », Lamyline, 12 juin 2020 ;  Berlin. (D.), « Nouvelle illustration de situation purement internes : l’affaire des implants mammaires PIP », La Semaine Juridique – Edition générale n°26, 29 juin 2020, 802 ; « CJUE : implants mammaires défectueux, assurance géographiquement limités et droit de l’union », Actualités Juridiques, Lextenso, 29 juin 2020.

[6] Directive 93/42/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux.

[7] Obligation de souscription imposée à AGF IARD par le Bureau central de tarification (autorité française).

[8] L’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a succédé à l’AFSSAPS le 1er mai 2012.

[9] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 17.

[10] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 21.

[11] Monin.(J.), Ce que révèlent les « Implant Files » sur les failles du système de certification des dispositifs médicaux, France info, 25/11/2018, disponible à : https://www.francetvinfo.fr/.

On doit tout de même relever comme cela sera expliqué dans le II.B) de cette contribution que la réglementation en  la matière a été grandement réformée en 2017 par le Règlement (UE) n°2017/745, du Parlement européen et du Conseil, du 5 avril 2017 relatif aux dispositifs médicaux.

[12] Berrod. (F.), « Chronique Marché Intérieur – La « Nouvelle approche » de l’harmonisation au prisme des principes fondamentaux d’une gouvernance démocratique », RTD Eur. 2018 p.697 ; Verbruggen. (P.) ; Van Leeuwen.(B.), « The Liability of Notified Bodies under the EU New Approach : The Implications of the PIP Breast Implants Case », ELRev 2018/3, p. 394 ; Van Leeuwen.(B.), « PIP Breast Implants, the EU’s New Approach for Goods and Market Surveillance by Notified Bodies », (2014)5 European Journal of Risk Regulation 338, 349.

[13] Van Leeuwen. (B.), « La responsabilité des organismes notifiés du fait d’implants mammaires défectueux : TÜV Rheinland devant les tribunaux français et allemands », Rev. int. dr. écon., n° 1, 2015. 69. L’auteur précise que : « Les différentes actions qui ont été intentées à la suite du scandale relatif aux implants mammaires PIP concernent essentiellement la problématique de l’articulation du cadre réglementaire ex ante établi par l’Union européenne, dans le cadre de la nouvelle approche, avec la gestion ex post du risque et du préjudice potentiels mise en œuvre soit par les agences de contrôle publiques, soit par les parties privées », p.69.

[14] Borowczyk. (J.) ; Dharréville. (P.), « Rapport d’information n°1734 en conclusion des travaux de la mission d’information relative aux dispositifs médicaux », Assemblée Nationale, Commission des affaires sociales, 6 mars 2019, p.13, disponible à http://www.assemblee-nationale.fr/.

[15] Cit., Berrod, « La « Nouvelle approche » … ».

[16] Cit., Borowczyk et Dharréville, « Rapport d’information n°1734 … », p..23 : « le marquage s’obtient sur demande du fabricant, ce qui signifie en pratique que c’est à lui d’identifier que son produit relève de la réglementation sur les dispositifs médicaux et qu’il doit suivre la procédure prévue par celle-ci ». 

[17] Le Gal Fontes (C.) ; Chanet. (M.),  «  Le rôle et les conditions de surveillance des organismes notifiés : une réforme tant attendue…, RDSS, 2018.

[18] Cit., Berrod, « La « Nouvelle approche » … ».

[19] Adèle. (P.-A.) ; Desmoulin-Canselier. (S.), « Droit des dispositifs médicaux : vers une réforme ou un simple réaménagement », RDSS, 2016, p.930. Les auteurs évoquent que : « Ces organismes, dits « notifiés », sont certes agréés par les pouvoirs publics, mais ils sont rémunérés par les fabricants et travaillent à partir des informations fournies par eux ».

[20] Cit., Borowczyk et Dharréville, « Rapport d’information n°1734 … », p.8.

[21] Le Monde, Prothèses mammaires PIP : Chronologie d’un scandale, 18 janvier 2012, disponible à  https://www.lemonde.fr/.

[22] Association de défense des porteuses de prothèses PIP.

[23] Jourdain-Fortier. (C.), « L’affaire PIP ou la difficile réparation en Europe des dommages corporels de masse causés par un dispositif médical défectueux », RID éco. 2015. 5. L’auteur souligne qu’« elles doivent être réopérées pour que leur prothèse puisse être explantée et remplacée. Les préjudices qui en découlent sont aussi bien patrimoniaux (coûts des prothèses, coûts de l’intervention restés à charge, perte de gains professionnels, frais divers…) qu’extrapatrimoniaux (souffrances endurées, préjudice d’anxiété, déficit fonctionnel temporaire, préjudice esthétique temporaire, préjudice sexuel…). », p.8.

[24] Cit., Le Monde, « Prothèses mammaires… ».

[25] Cour d’appel d’ Aix-en-Provence, 7e ch. Corr, 2 mai 2016.

[26] Cour de cassation, Crim. 11 sept. 2018, n° 16-84.059, voir RTD com. 2018. 1061, obs. Bouloc.(B.).

[27] Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 22 janv. 2015, n° 12-11337.

[28] Cit.,Lantero, « Prothèses PIP… ».

[29] Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 2 juill. 2015, n° 13-22482.

[30] CJUE, aff. C-219/15, Schmitt c/ TUV Rheinland, 16 févr. 2017, ECLI:EU:C:2017:128.

[31] CJUE, aff. C-219/15, point 48.

[32] CJUE, aff. C-219/15, point 48.

[33] Berlin. (D.), « Produits défectueux et responsabilité de l’organisme certificateur », La Semaine Juridique Edition Générale n° 10, 6 Mars 2017, 252. Blanc. (N.), « Précisions sur la responsabilité du certificateur de dispositif médical », Gaz. Pal. 25 avril 2017, n° 293d0, p. 25 ; Knetsch. (J.), « La responsabilité de la société certificatrice dans l’affaire des prothèses mammaires PIP : les précisions attendues de la CJUE », RDC 2017, n° 114d1, p. 241.

[34] Coulon. (C.) , « Scandale des implants mammaires PIP : fin de parcours pour les victimes étrangères », Responsabilité civile et assurances n° 5, Mai 2017, alerte 13.

[35] Cour de cassation, Civ. 1re, 10 oct. 2018, n° 17-14.401 (voir RDSS, 2018. 1105, obs. J. Peigné), cassation de l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix et renvoi à la Cour d’appel de Paris.

Bacache. (M.), « Prothèses PIP : responsabilité pour faute des organismes de certification », La Semaine Juridique Edition Générale n° 48, 26 Novembre 2018, 1235 ; Bloch. (L.), « Prothèses PIP : la Cour de cassation redonne espoir aux victimes », Responsabilité civile et assurances n° 11, Novembre 2018, alerte 23 ; Boskovic. (O.), Fait dommageable – Conflit de lois. – Règlement (CE) n° 864/2007. – Règlement (CE) n° 44/2001. – Fait dommageable. – Parties domiciliées à l’étranger. – Union Européenne. – Exception d’incompétence. – Loi applicable, Journal du droit international (Clunet) n° 2, Avril 2019, 14.

[36] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 32.

[37] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 33.

[38] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff.  C-581/18, TÜV Rheinland LGA Products et Allianz IARD, 6 février 2020, ECLI:EU:C:2020:77, point 51 : « Ainsi, l’article 18 TFUE joue un rôle résiduel. Comme l’a indiqué l’avocat général Jacobs, la fonction de cette disposition est « de combler les lacunes créées par les dispositions plus spécifiques du traité » ».

[39] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 34.

[40] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 37.

[41] Cette obligation de souscription d’un contrat d’assurance de responsabilité civile est prévue en France par l’article L.1142-2 du Code de la santé publique.

[42] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 40.

[43] Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux.

[44] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 41.

[45] Parlement européen, Résolution du Parlement européen du 14 juin 2012 sur les implants mammaires en gel de silicone défectueux produits par la société française PIP, (2012/2621(RSP)) : « considérant que la transposition de la législation européenne sur les dispositifs médicaux en droit national n’a pas prévenu cette fraude sanitaire, qui a entraîné et entraînera encore des conséquences négatives graves sur la santé au niveau international ». Il relève également un manque de coopération au niveau de l’Union et au niveau international : « en matière de partage des informations et de notifications des effets nocifs ainsi qu’un manque de traçabilité des matières premières utilisées pour les dispositifs médicaux ».

[46] CJUE (deuxième chambre), C‑621/15, W e.a, 21 juin 2017, ECLI : EU:C:2017:484, point 21.

[47] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 43.

[48] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 39.

[49] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 38.

[50] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 39 : « Cette directive ainsi qu’il ressort de ses sixième et douzième considérants, régit la mise sur le marché des dispositifs médicaux et fixe des normes harmonisées au niveau de l’Union visant à la prévention contre les risques liés à la conception, à la fabrication et au conditionnement des dispositifs médicaux ».

[51] Directive 2009/103/CE, du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, concernant l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation de véhicules automoteurs et le contrôle de l’obligation d’assurer cette responsabilité.

[52] CJUE (grande chambre), aff.  C-581/18, point 45.

[53] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 46

[54] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 48.

[55] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 50 : « cette liberté inclut également la liberté des destinataires de se rendre dans un autre État membre pour y bénéficier d’un service et que les bénéficiaires de soins médicaux peuvent être considérés comme des destinataires de services ».

[56] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 55.

[57] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 56.

[58] Voir notamment pour la notion de situation « purement interne », CJUE, aff. C-175/78, La reine contre Vera Ann Saunders, 28 mars 1979, ECLI:EU:C:1979:88, point 11.

[59] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 30.

[60] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 32. 

[61] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 43.

[62] CJUE (grande chambre), aff. C-581/18, point 59 : « compte tenu des circonstances de l’affaire au principal, [il y a lieu] d’exclure l’application de cette disposition à cette affaire sans qu’il soit besoin d’examiner s’il existe une règle spécifique de non-discrimination prévue par le traité FUE applicable à celle-ci et si ladite disposition est susceptible d’être invoquée dans le cadre de relations entre particuliers ».

[63] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 31 : « il n’arrive pas souvent que la Cour constante qu’elles n’est pas compétente s’il existe dans l’affaire un élément transfrontalier raisonnablement concevable (et non pas hypothétique) ayant trait à l’une des quatre libertés ».

Pour une interprétation jurisprudentielle d’une situation purement interne : CJUE, Ullens de Schooten, aff. C-268/15, 15 novembre 2016, ECLI:EU:C:2016:874.

[64] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 42 : « pour trois raisons : i) un élément transfrontalier dans le contexte de la libre circulation des marchandises et les conséquences qui en découlent en matière de responsabilité ; ii) l’éventualité en ce qui concerne la liberté de recevoir des services (d’assurance) provenant d’un autre État membre et, iii) l’objet normatif de l’affaire, à savoir la responsabilité des fabricants du fait des produits défectueux et les dispositifs médicaux en tant que marchandises dans le marché intérieur, qui font tous deux l’objet d’une harmonisation partielle dans le droit dérivé de l’Union ». 

[65] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 106. 

[66] Cit., Berrod, « La « Nouvelle approche » … ».

[67] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 49 : « la véritable question qui se pose dans cette affaire : existe-t-il une disposition spécifique du droit de l’Union interdisant une telle restriction ? Si ce n’est pas le cas, l’article 18 TFUE peut-il à lui seul, constituer une telle disposition ? ».

[68] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 109.

[69] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 110.

[70] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 111 : « S’il est interprété en ce sens, le champ d’application de l’article 18 TFUE ne connaîtrait aucune limite : cette disposition se transformerait en une formule de l’arrêt Dassonville dopée aux stéroïdes ».  

[71] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 115.

[72] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 115 : « En effet, cette interprétation expansionniste de l’article 18 TFUE pourrait rendre la législation de n’importe quel État membre potentiellement applicable sur le même territoire sans aucun critère clair et objectif pour déterminer quelle loi doit prévaloir dans un litige donné, la victime pouvant choisir la législation la plus favorable ».

[73] L’exemple qui suit, bien qu’en relation avec une situation interne, illustre parfaitement cette constatation. Par exemple, dans l’affaire du Mediator, l’État n’a pas été tenu pour entièrement responsable.

[74] Cit., Jourdain-Fortier. (C.), « L’affaire PIP ou la difficile réparation… ».

[75] Pour une illustration voir : Groutel. (H.), « Rupture des coiffes des implants mammaires PIP distribués à l’étranger : domaine territorial de la garantie », Responsabilité civile et assurances, n° 11, Novembre 2017, comm. 290 ; Astegiano-La Rizza. (A.),  « Le fait générateur et l’application territoriale de la garantie », Bulletin Juridique des Assurances, n° 52, Juillet 2017, comm. 13.

[76] De Silguy. (S.), « Affaire PIP : des coupables non responsables ? », Revue Lamy Droit civil, n°91, 1er mars 2012.

[77] Cit., Lantero, « Prothèses PIP… » : « la garantie reste plafonné à 3 millions d’euros (…) ce qui ne représente rien (environ 450 euros) et ne couvre rien (80% des prothèses étaient vendues à l’étranger) ». 

[78] Tribunal administratif de Montreuil, 29 janv. 2019, n° 1800068. Pauliat. (H.), « Prothèses PIP : une carence fautive de l’État, mais limitée », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 6, 11 Février 2019, act. 92.

[79] Cit., Lantero, « Prothèses PIP… ».

[80] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 93 : « une interprétation extensive de l’article 18 TFUE « transformerait l’article 18TFUE en une disposition d’harmonisation sans limites, ce qui porterait atteinte à la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États membres et créerait des conflits problématiques entre les régimes juridiques au sein du marché intérieur ».

[81] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 122 : « l’article 18 TFUE ne s’oppose pas, à lui seul, à la limitation au territoire d’un État membre d’une obligation d’assurance de la responsabilité civile pour l’utilisation de dispositifs médicaux ».

[82] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 120.

[83] Voir notamment : Bister.(S.), « L’encadrement par le droit de l’Union européenne de la qualité et de la sécurité des médicaments et dispositifs médicaux : implications en droit français », Publications UT-Capitole, 2017, disponible à : http://publications.ut-capitole.fr/id/eprint/24183.

[84] Garnier. (E.) ; Perroy. (A.-C.), « Le règlement européen n°2017/745 sur les dispositifs médicaux : une clarification des responsabilités des opérateurs économiques », RDSS, 2018, p.19. L’auteur évoque que : « les fabricants (…) doivent s’attendre à des contrôles plus stricts et minutieux de la part de leurs mandataires, importateurs et distributeurs lesquels devront s’assurer que le fabricant dispose des garanties techniques, financières et scientifiques pour fabriquer un dispositif médical conforme au règlement ».

[85] Cit., Borowczyk et Dharréville, « Rapport d’information n°1734 … », p.18.

[86] Cit., Borowczyk et Dharréville, « Rapport d’information n°1734 … », p. 14 : « En pointe dans les années 50 et 60 sur le contrôle des médicaments, la France s’est donc contentée, s’agissant du dispositif médical, de mettre en œuvre trente ans plus tard un dispositif plus limité qui avait essentiellement pour but d’anticiper et de peser dans les travaux communautaires sur la question ».

[87] Directive 90/385/CEE du Conseil, du 20 juin 1990, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux dispositifs médicaux implantables actifs.

[88] Commission européenne,  Règlement d’exécution (UE) n° 920/2013, 24 sept. 2013 : JOUE n° L 253, 25 sept. 2013, p. 8.

[89] Commission européenne,  communiqué IP/13/854, 24 sept. 2013 cité dans La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 3 Octobre 2013, act. 720.

[90] Article 1.1 annexe 1 du règlement d’exécution (UE) n° 920/2013.

[91] Article 1.2 annexe 1 du règlement d’exécution (UE) n° 920/2013.

[92] Cit., Garnier.(E.) ; Perroy.(A.-C.), « Le règlement européen n°2017/745 sur les… ».  

Avis du Comité économique et social européen, 14 févr. 2013, JOUE C 133/52 (9.5.2013), p.53.Le CESE dans un avis de 2013 ajoute que : « les patients et les professionnels des soins de santé n’ont pas accès aux informations essentielles relatives aux investigations et aux preuves cliniques ; l’absence de coordination entre les autorités nationales et la commission (…) », p.55.

[93] Cit., Parlement européen, « Résolution du Parlement européen du 14 juin 2012… ».

[94] OECD, New Health Technologies : Managing Access, Value and Sustainability, OECD, Publishing, Paris, 2017, http://dx.doi.org/10.1787/9789264266438-en. Il est souligné que les « investigations have shown that some of them were ready to grant CE marking to products presented as raising safety problems for patients internationally » p.122.

[95] Cit., Adèle (P.-A.) ; Desmoulin-Canselier. (S.), « Droit des dispositifs médicaux… ».

[96] Pour plus de precisions se référer à :  Freemantle.(N.), « Commentary : Evaluating and regulating device therapy”, BMJ 2011;342:d2839 doi: 10.1136/bmj.d2839 ; Campillo-Artero.(C.), « A full-fledged overhaul is needed for a risk and value-based regulation of medical devices in Europe », Health Policy, Volume 113, Issues 1–2, November 2013, pp.38-44.

[97] COM(2012) 540 final.

[98] COM(2012) 542 final.

[99] COM(2012) 540 final, p.3.

[100] Cit., OECD, « New Health Technologies : Managing Access…».  L’efficacité d’une réglementation relative aux dispositifs médicaux doit se fonder sur trois objectifs mis en lumière par l’OCDE: « ensuring that devices are clinically safe, performant, and effective where relevant; facilitating timely and equitable patient access to beneficial health technology ; and ensuring that expenditures on devices produces value to patients and health care systems », p.118.

[101] Cit., CESE, « Avis du Comité économique et social européen, 14 févr. 2013… », p. 53.

[102] Règlement (UE) n°2017/745, du Parlement européen et du Conseil, du 5 avril 2017 relatif aux dispositifs médicaux, modifiant la directive 2001/83/CE, le règlement (CE) no 178/2002 et le règlement (CE) no 1223/2009 et abrogeant les directives du Conseil 90/385/CEE et 93/42/CEE.

[103] Règlement (UE) n°2017/745, considérant 1.

[104] Cit., Borowczyk et Dharréville, « Rapport d’information n°1734 … », p.20. Les auteurs affirment que « Ces règles européennes dessinent une procédure qui a longtemps été sous-dimensionnée par rapport aux risques inhérents à certains dispositifs médicaux ».

Règlement (UE) n°2017/745, considérant.4 : « Il convient, pour améliorer la santé et la sécurité, de renforcer considérablement certains aspects essentiels de l’approche réglementaire en vigueur, tels que la supervision des organismes notifiés, les procédures d’évaluation de la conformité, les investigations cliniques et l’évaluation clinique, la vigilance et la surveillance du marché, et d’introduire des dispositions garantissant la transparence et la traçabilité des dispositifs médicaux ».

[105] Dumartin. (C.), « Traçabilité et vigilance : deux outils complémentaires au service de la sécurité du dispositif médical », RDSS, 2018, p.60.

[106] Cit., Garnier. (E.) ; Perroy. (A.-C.), « Le règlement européen n°2017/745 sur les… ».

[107] Cit., Garnier. (E.) ; Perroy.(A.-C.), « Le règlement européen n°2017/745 sur les… ».  

[108] Règlement (UE) n°2017/745, article.13.

[109] Règlement (UE) n°2017/745, article.14.

[110] Pour plus de détails, voir l’article de MM. Garnier et Perroy.

[111] Cit., Garnier. (E.) ; Perroy. (A.-C.), « Le règlement européen n°2017/745 sur les… ». L’auteur souligne que « [c]es notions méritent une attention particulière car elles sont clés lorsque l’on doit envisager la responsabilité du distributeur ».

[112] Règlement (UE) n°2017/745, article.35 et ss.

[113] Cit., Le Gal Fontes. (C.), Chanet. (M.), « Le rôle et les conditions de surveillance des organismes … ». Les auteurs soulignent que « Ainsi, la Commission européenne dénonçait, depuis plus de dix ans avant la promulgation du présent règlement, la manière dont les ON étaient désignés par chaque État membre. Elle soulignait le manque de transparence dans les certifications des DM, dénonçait le manque d’intégrité de certains ON voire leur manque de compétence ou de rigueur ».

[114] Cit., Le Gal Fontes. (C.), Chanet. (M.), « Le rôle et les conditions de surveillance des organismes … ». 

[115] Conclusions de l’Avocat général Bobek, aff. C-581/18, point 56.

[116] Cit., Dumartin. (C.), « Traçabilité et vigilance … ». L’auteur indique qu’« elle doit être assurée par l’ensemble des opérateurs économiques intervenant dans le circuit du dispositif médical, qui sont bien plus nombreux que dans le domaine du médicament ».

[117] Règlement (UE) n°2017/745, article.27.

[118]  Règlement (UE) n°2017/745, considérant 41 : ce système « devrait accroître considérablement l’effectivité des activités de sécurité des dispositifs après commercialisation, grâce à une meilleure notification des incidents, à des mesures correctives de sécurité ciblées et à un meilleur contrôle par les autorités compétentes. Elle devrait aussi contribuer à réduire le nombre d’erreurs médicales et à lutter contre la falsification de dispositifs. L’utilisation du système IUD devrait également améliorer les politiques d’achat et d’élimination des déchets ainsi que la gestion des stocks par les établissements de santé et d’autres opérateurs économiques et, si possible, être compatible avec d’autres systèmes d’authentification déjà présents dans ces lieux » Voir également l’article 27.

[119] Règlement (UE) n°2017/745, considérant.82. 

[120] Règlement (UE) n°2017/745, annexe XIV.

[121] Règlement (UE) n°2017/745, annexe XIV partie B.

[122] Règlement (UE) n°2017/745, article.96 et ss.

[123] Règlement (UE) n°2017/745, article.83 et ss.

[124] Cit., Dumartin.(C.),  « Traçabilité et vigilance … ».

[125] Règlement (UE) n°2017/745, article.87.

[126] Cit., Adèle. (P.-A.) ; Desmoulin-Canselier. (S.), « Droit des dispositifs médicaux… ».

[127] Cit., Adèle. (P.-A.) ; Desmoulin-Canselier. (S.), « Droit des dispositifs médicaux… ». L’auteur affirme que « (…) les textes antérieurs prévoyaient déjà des contrôles inopinés, lesquels n’ont pas été réalisés faute de volonté des co-contractants (fabricant et certificateur) et faute de moyens de contrôle des autorités de tutelle ».

[128] Cit., Borowczyk et Dharréville, « Rapport d’information n°1734 … », p.34 : « Cette proposition, si elle n’a pas été adoptée lors des dernières discussions doit demeurer un objectif à poursuivre ». Voir également, Monin. (J.), « Implant files » : comment la réglementation européenne permet de certifier des implants inefficaces, voire dangereux, France info, 2018, https://www.francetvinfo.fr/.

[129] Cit., Adèle (P.-A.) ; Desmoulin-Canselier. (S.), « Droit des dispositifs médicaux… ».

[130] Cit., Garnier. (E.) ; Perroy. (A.-C.), « Le règlement européen n°2017/745 sur les… ».

3. Vade Mecum sur la répartition et l’exercice de la compétence sanitaire nationale.

par Adrien Pech
Doctorant en droit de l’Union Européenne IRDEIC
Université Toulouse I Capitole
Membre du comité de rédaction du Journal du Droit Administratif

Voilà une affaire aussi « délicate » qu’« épineuse » à propos de la distinction à opérer entre un accord relevant du pouvoir d’organisation administrative interne de chaque Etat membre et un contrat de marché public[1].

L’affaire en cause au principal porte sur deux accords distincts conclus entre des villes finlandaises, sur le modèle de la « commune responsable » en vertu desquels la ville de Pori doit fournir des services de transport et de santé. Selon ce modèle, une mission devant en principe être réalisée individuellement par chacune des communes, est assumée par l’une d’elles seulement. Cette dernière est alors désignée « commune responsable », pour le compte des autres communes, les « communes contractantes ».  En l’espèce, la commune responsable s’appuie sur une entité liée, c’est-à-dire un opérateur interne, Porin Linjat[2], qu’elle détient intégralement et qu’elle contrôle.

Dans un premier temps, par un accord de coopération[3], cinq villes finlandaises[4] confient certaines missions de transport à la ville de Pori. La commission des transports en commun de la ville de Pori est désignée en tant qu’autorité compétente afin de mettre en œuvre ledit accord[5].

Dans un second temps, par un autre accord de coopération[6], les villes de Pori, d’Ulvila et la commune de Merikarvia ont convenu de transférer à la ville de Pori la responsabilité de l’organisation des services sanitaires pour l’ensemble de leur territoire. En l’espèce, la ville de Pori est désignée « commune responsable ». Il est prévu que le dispositif des services sanitaires est développé conjointement par la commune responsable et par les communes contractantes. La commune responsable est dotée d’un ensemble de missions étendues[7], qu’elle exerce à travers sa commission de garantie des droits sociaux fondamentaux[8].

En 2015[9], ladite commission décide d’attribuer un marché de transport de personnes handicapées sans soumettre d’appel à la concurrence, à Porin Linjat, société par action détenue entièrement par la ville de Pori, selon le régime du contrat  in house, qualifié en droit finlandais d’« attribution à une entité liée »[10]. La société Lyttylän LiikenneOy a contesté la décision d’attribution du marché devant les juridictions finlandaises. La plus haute juridiction administrative nationale soulève plusieurs questions préjudicielles ayant trait au champ d’application du droit des marchés publics de l’Union européenne.

Deux étapes se dégagent du raisonnement suivi par la juridiction. D’une part, celui de la détermination de la  nature de l’accord de transfert de compétences sanitaires. D’autre part celui de la détermination du régime juridique applicable à la décision d’attribution du contrat de service sanitaire à une entité liée dans le cadre de la mise en œuvre dudit accord de transfert de compétences.

Mathias Amilhat relève que deux types de contrats sont exclus de l’application du droit de l’Union européenne des contrats publics. Les premiers en sont exclus parce qu’ils ne peuvent pas être qualifiés de contrats publics[11]. Les seconds parce que, bien que devant, en principe, relever de ce droit, certains d’entre eux « échappent à l’application des règles de publicité et de mise en concurrence »[12]. En l’espèce, il nous semble plus pertinent de rapprocher les deux contrats en cause au principal de la seconde catégorie que de la première. Au sein de cette seconde catégorie de contrat, nous identifions deux types exclusions. Le premier est issu du droit ordinaire[13], le second, du droit constitutionnel de l’Union européenne[14]. Ces deux types d’exclusions diffèrent l’un de l’autre. En effet, l’exclusion issue du droit ordinaire concerne les contrats instituant une coopération entre entités publiques et la gestion in house. Elle a pour conséquence de ne pas appliquer les règles de mise en concurrence et de publicité à des contrats publics. Au contraire, l’exclusion prévue par le droit constitutionnel au visa de l’article 4 § 2 TUE, concerne les contrats instituant un transfert de compétences entre deux entités publiques. La soumission à l’article 4 § 2 TUE[15] prive ces contrats de la qualification de marchés publics. Autrement dit, si les exclusions posées par le droit ordinaire[16] excluent un contrat public du régime juridique normalement applicable à ce type de contrat (II), l’exception prévue par le droit constitutionnel de l’Union prive, en amont, le contrat public de transfert de compétence, de la qualification de contrat de marché public (I).

I. L’exception constitutionnelle empêchant la qualification d’un contrat de  marché public

Le premier problème concerne l’accord intervenu entre les communes finlandaises de transférer à la ville de Pori, désignée comme « commune responsable », des compétences en matière de santé, afin qu’elles soient exercées en commun et non plus individuellement par chacune des parties à l’accord. Il est demandé à la Cour de répondre à la question de savoir si un accord selon lequel des communes confient à une autre commune la responsabilité et l’organisation de services à leur profit, est un transfert de compétence au sens de l’article 4 § 2 TUE[17] ou une coopération entre pouvoirs adjudicateurs. D’emblée, le débat est placé autour de la question de la répartition des compétences au sein de l’ordre juridique national, protégée par l’article 4 § 2 TUE, qui est exclusive de la possibilité de voir qualifier un contrat de marché public (A). La Cour précise les conditions dans lesquelles l’exception fondée sur le droit constitutionnel de l’Union peut s’appliquer (B). 

A. Le refus opposé de qualifier un accord de transfert de compétences sanitaires en contrat de marché public  

D’abord, la Cour rappelle le champ d’application de l’article 4 § 2 TUE. De façon générale, cet article implique, au nom du respect de l’identité nationale, que la répartition des compétences au sein d’un Etat membre soit protégée d’une action de l’Union européenne[18]. De façon spécifique, il implique le respect d’une réorganisation de compétences au sein d’Etat membre pouvant notamment prendre « la forme de transferts volontaires de compétences entre autorités publiques », ayant  « pour conséquence qu’une autorité précédemment compétente se décharge de l’obligation et du droit d’exécuter une mission publique donnée tandis qu’une autre autorité est désormais investie de cette obligation et de ce droit »[19]. Ce faisant, la Cour s’insère dans une jurisprudence[20] constante ainsi que dans une pratique administrative de la Commission[21], reconnaissant la liberté étatique de répartir les compétences sur le plan interne

Ensuite, la Cour rappelle que la règle du respect de l’identité nationale quant aux transferts de compétence consentis, constitue une situation exclusive de la qualification de marché public. En effet, elle distingue la situation correspondant à un transfert de compétences couvert par l’article 4 § 2 TUE et la situation correspondant à la conclusion d’un contrat de marché public. En l’espèce, le transfert de compétences qui conduit à ce que l’autorité qui transfère la compétence se décharge de son obligation et du droit d’exécuter une mission publique au bénéfice d’une autre autorité, ne répond pas à la définition d’un marché public.

Enfin, c’est en tout logique que, « dans ces conditions », la Cour estime qu’il n’est pas « nécessaire d’examiner si l’accord de coopération sur les services de santé est également susceptible de constituer une coopération entre pouvoirs adjudicateurs soustraite à l’obligation de mise en concurrence »[22]. Si l’exception de coopération entre pouvoirs adjudicateurs relève, à l’image de l’exception constitutionnelle découlant de l’article 4 § 2 TUE, de la volonté de l’ordre juridique de l’Union européenne, de respecter l’identité nationale des Etats membres[23], s’exprimant en son versant « ipséité constitutionnelle »[24], il n’en reste pas moins que leurs conséquences sont différentes. En effet, l’exception constitutionnelle empêche la qualification de marché public alors que la qualification de coopération entre pouvoirs adjudicateurs ne fait qu’anesthésier, envers un contrat public, l’application du régime juridique normalement applicable[25]. En l’espèce, le contrat analysé ne satisfaisant pas aux conditions d’un contrat de marché public, l’exception de coopération entre pouvoirs adjudicateurs ne peut lui être appliquée. La Cour encadre l’application de l’article 4 § 2 TUE en posant les deux conditions que doit respecter l’accord en cause au principal afin d’entrer dans son champ d’application et ainsi se voir refuser la qualification de marché public.

B. Les conditions requises pour qualifier un accord de transfert de compétences sanitaires

La Cour pose deux conditions cumulatives. L’une négative, relative à l’impossibilité d’identifier un contrat de marché public (1), l’autre positive, relative à l’identification d’une autonomie organisationnelle et financière accordée à l’autorité qui reçoit la compétence transférée (2).

1.  La condition négative de l’application de l’article 4 § 2 TUE 

La définition d’un marché public suppose la réunion de plusieurs critères. L’existence d’un contrat[26] synallagmatique[27] ainsi que son caractère onéreux[28] sont les deux éléments constitutifs d’un tel acte juridique[29]. Si l’existence d’un contrat n’a pas posé d’immense problème aux juges[30], il en a été autrement de son caractère onéreux. Il s’agit en effet de déterminer ce qu’est une « contrepartie ». Elle peut être constituée par l’exonération d’une dette[31], d’une contribution[32] ou par une rémunération, même si celle-ci est limitée au remboursement des frais déboursés pour fournir de service ou que le cocontractant ne poursuit pas normalement une finalité lucrative[33].  En l’espèce, c’est aussi le critère du caractère onéreux du contrat qui interroge la Cour. In fine, il s’avère défaillant. En effet, un transfert de compétence tel qu’en cause au principal, « ne remplit pas l’ensemble des conditions qu’impose la définition de la notion de « marché public ». En effet, seul un contrat conclu à titre onéreux peut constituer un marché public relevant de la directive 2004/18 »[34]. La Cour rappelle l’exigence d’une contrepartie pour exécuter une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur. Or, « le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence. »[35]. Dès lors, en l’absence de caractère onéreux, l’accord conclu ne saurait être qualifié de marché public.

2. La condition positive de l’application de l’article 4 § 2 TUE 

La Cour pose une distinction subtile entre d’une part l’exigence d’autonomie de l’autorité qui reçoit la compétence par rapport à celle qui la transfère et d’autre part la tolérance d’une influence de la seconde sur la première. Elle rappelle, conformément à sa jurisprudence antérieure[36], que, pour être qualifié d’acte d’organisation interne couvert par l’article 4 § 2 TUE, il convient que l’autorité qui reçoit la compétence dispose d’une autonomie organisationnelle et financière, excluant toute intervention de l’autorité qui la transfère[37]. L’autonomie organisationnelle suppose « le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui relèvent de cette compétence ainsi que d’établir le cadre réglementaire relatif à ces missions »[38]. L’autonomie financière suppose « qu’elle dispose d’une autonomie financière permettant d’en assurer le financement »[39].

En revanche, l’autorité qui transfère la compétence peut conserver « un certain droit de regard sur les missions liées au service public » transféré, par l’intermédiaire « d’un organe,  telle une assemblée générale, composée de représentants des collectivités territoriales précédemment compétentes»[40]. Le droit de regard consenti ne doit pas être compris comme un blanc-seing donné à l’autorité qui transfère la compétence dans son rapport avec l’autorité qui la reçoit. La Cour l’encadre en excluant, « en principe, toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée »[41].

En l’espèce, l’accord de coopération sur les services de santé confère à la commune responsable plusieurs missions telles que : la responsabilité d’évaluer et de définir les besoins des résidents des communes concernées en matière de services sociaux et de santé, celle de décider de l’ampleur et du niveau de qualité de ces services offerts à ces résidents, celle de veiller à ce que ceux-ci disposent des services nécessaires, ainsi que celle de décider de la manière dont ces services sont fournis, de la disponibilité, de l’accessibilité et de la qualité desdits services, ainsi que du contrôle et du suivi de ceux-ci[42]. L’accord prévoit qu’en pratique, la responsabilité de l’organisation des services sociaux et de santé est confiée à la commission de garantie des droits sociaux de la ville de Pori. Organiquement, la commission est composée de dix-huit membres dont la majorité est nommée par la commune responsable de Pori[43]. Fonctionnellement, il est prévu que l’assemblée communale de la ville de Pori approuve le statut de la commission et détermine le champ d’action, ainsi que les missions de cette dernière. La commission assume la responsabilité des services sociaux et de santé, du dispositif desdits services ainsi que du budget nécessaire. Elle approuve notamment les accords devant être conclus et décide des redevances dues pour les services et les autres prestations concernés, conformément aux critères généraux établis par le l’assemblée communale de la ville de Pori.  Elle établit chaque année un plan des services définissant le contenu spécifique des services, le projet de plan étant préalablement soumis, pour avis, aux communes contractantes de l’accord de coopération sur les services de santé. La gestion économique des services sociaux et de santé repose sur une préparation conjointe. Les coûts sont répartis en fonction de l’utilisation des services sociaux et de santé. Chaque commune paie le coût réel des services utilisés par sa population et les résidents dont elle est responsable.

Suite à l’analyse du fonctionnement de la commission[44], la Cour conclut que « les conditions d’un transfert de compétences, au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, semblent réunies de sorte que l’accord de coopération sur les services de santé ne paraît pas constituer un « marché public », au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 »[45]. Dès lors, l’accord en cause au principal « devrait être exclu du champ d’application de la directive 2004/18 »[46].

Une fois posé le principe selon lequel l’accord visant au transfert de compétences sanitaires n’est pas un marché public, mais relève du respect de l’identité nationale des Etats membres, sur le fondement de l’article 4 § 2 TUE, la Cour s’intéresse à la décision, de la commune responsable de Pori d’attribuer, sans mise en concurrence, le contrat de service visant à mettre en œuvre l’accord de transfert de compétences sanitaires consenti (II).

II. L’exception jurisprudentielle empêchant l’application du régime juridique du droit des marchés publics

Le second problème concerne la décision de la commission de la ville de Pori, d’attribuer directement à une société qu’elle détient intégralement, la mission consistant à fournir des services[47] couvrant non seulement ses propres besoins mais également ceux des autres communes parties à l’accord de transfert de compétences, alors que, sans ce transfert de compétences, lesdites communes auraient pourvu seules à ces besoins. La Cour se pose deux questions. D’une part, si la ville de Pori peut être considérée comme un pouvoir adjudicateur au sens de la directive 2004/18 (A) et d’autre part, si elle pouvait valablement se fonder sur l’exception in house pour exciper de l’absence d’obligation de mise en concurrence préalable (B).

A. La nécessaire mise en œuvre de l’accord de transfert de compétences sanitaires par un pouvoir adjudicateur

La question que se pose la Cour concerne la qualification de la ville de Pori de « pouvoir adjudicateur » afin d’attribuer un contrat de services à l’entité liée, dans le cadre de l’exercice de sa compétence sanitaire déterminée par l’accord de transfert de compétences.

La Cour rappelle que, dans le cadre du transfert de compétences de transport et sanitaires, les communes ayant décidé de déléguer leurs compétences à la commune responsable de Pori, se sont dessaisies de leurs propres compétences. Dès lors, la ville de Pori assume, « pour le compte de ces autres communes une mission que chaque commune assurait jusqu’alors elle-même »[48]. La Cour indique que par un effet de subrogation dans les droits et obligations des communes qui transfèrent la compétence « en ce qui concerne la fourniture des services faisant l’objet »[49], la commune responsable est chargée de fournir les services de santé en cause sur le territoire couvert par l’accord de transfert de compétences. En revanche, chaque commune demeure redevable du coût réel des services utilisés par sa propre population et les résidents dont elle est responsable[50].

Nous comprenons que la Cour fait de la correcte mise en œuvre de l’accord de transfert de compétences sanitaires, un critère déterminant. C’est pourquoi, dans une logique fonctionnaliste, elle convoque, à notre sens pour la première fois, la notion d’ « effet utile »[51] de l’accord de transfert de compétences afin de qualifier la commune responsable de pouvoir adjudicateur.  La Cour indique en effet que l’autorité chargée de la mise en œuvre de l’accord de transfert de compétences « doit nécessairement être considérée, dans le cadre de l’attribution d’un service, comme le pouvoir adjudicateur pour cette mission, et ce pour l’ensemble des territoires des communes parties à l’accord qui opère le transfert de compétences »[52]. L’emploi du terme « nécessairement » démontre à quel point il ne pourrait en être autrement sans risquer de mettre en péril la mise en œuvre de l’accord de transfert de compétences sanitaires. Cette affaire nous enseigne que les modalités de la mise en œuvre des compétences étatiques sont nécessairement déterminées par l’objectif poursuivi par leur répartition administrative préalable.

Nous l’observons, la Cour donne le plus grand rôle à la notion de pouvoir adjudicateur[53], seule qualification permettant de garantir la mise en œuvre de l’accord de transfert de compétences sanitaires. Ce faisant, elle adopte une conception large de la notion de pouvoir adjudicateur, conformément à sa jurisprudence, confirmant que « les collectivités territoriales sont, par définition, des pouvoirs adjudicateurs »[54].

B. Le bénéfice de l’exception in house au profit de l’entité liée à la commune recevant la compétence sanitaire 

La question qui se pose est celle de savoir si le pouvoir adjudicateur peut recourir à une entité in house pour répondre non seulement à ses propres besoins mais également à ceux des communes qui lui ont transféré une compétence. Pour que l’exception in house soit constituée, il convient d’une part que le pouvoir adjudicateur exerce sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (1) et d’autre part que cette entité réalise l’essentiel de son activité au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent (2)[55].

1. La satisfaction du critère du contrôle analogue

 Conformément à sa jurisprudence constante, la Cour rappelle que le premier critère est rempli lorsque le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire[56]. Que ce soit seule ou avec les communes contractantes, la ville de Pori est envisagée, dans les deux situations comme possédant sur, l’entité liée, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

D’une part, la Cour démontre que la ville de Pori peut être considérée comme étant le seul pouvoir adjudicateur et qu’elle exerce effectivement le contrôle requis. En l’espèce, en attribuant le contrat à Porin Linjat, le pouvoir adjudicateur recherche la satisfaction des besoins de l’ensemble des communes parties à l’accord de transfert de compétences sanitaires, qui ne détiennent pourtant aucune participation dans le capital de la société. Ce seul fait, qui présente un caractère inédit pour la Cour, ne saurait permettre d’en déduire que la gestion in house ne pouvait pas être utilisée[57]. En effet, le mécanisme mis en place dans le cadre du modèle de la « commune responsable » finlandais prévoit un transfert de responsabilité entre les communes qui transfèrent la compétence et celle qui la reçoit, de sorte que cette dernière « assume pour le compte des communes contractantes les missions que celles-ci lui ont confiées »[58]. La commune de Pori devient le seul pouvoir adjudicataire pour ces missions.

D’autre part, la Cour démontre que, même dans l’hypothèse où la ville ne serait pas considérée comme le seul pouvoir adjudicateur, le critère du contrôle analogue serait rempli. En effet, le modèle de la « commune responsable » donne la possibilité aux communes parties à l’accord de transfert de coopération, en dépit du fait qu’elles ne possèdent pas de participation au capital de l’entité in house, « d’exercer, à l’instar de la commune responsable, une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de l’entité attributaire et, partant, un contrôle effectif, structurel et fonctionnel sur cette entité »[59].

2. La satisfaction du critère de l’activité réalisée

L’entité attributaire doit réaliser l’essentiel de ses activitésau profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent, étant entendu que « dans l’hypothèse où une entreprise est détenue par plusieurs collectivités, cette condition peut être satisfaite si cette entreprise réalise l’essentiel de son activité avec ces collectivités prises dans leur ensemble et pas seulement avec l’une de ces collectivités en particulier »[60]. Cette exigence a pour objet de garantir que la directive demeure applicable « dans le cas où une entreprise contrôlée par une ou plusieurs collectivités est active sur le marché, et donc susceptible d’entrer en concurrence avec d’autres entreprises »[61]. Par conséquent, la Cour examine si des services attribués à une entité in house sur le fondement des deux accords de coopération peuvent être assimilés à des activités réalisées au profit du pouvoir adjudicateur. Elle indique que la mise en œuvre des deux accords de coopération semblent comporter « un certain nombre de garanties de nature à empêcher que l’entité in house n’acquière une vocation de marché et une marge de manœuvre qui rendraient précaire le contrôle exercé tant par la ville de Pori que par ses partenaires contractuels »[62]. Afin de déterminer si l’entité in house réalise l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, il convient de tenir compte de l’ensemble des activités qu’elle réalise dans le cadre des deux accords de coopération en cause au principal. Dès lors, « il convient d’additionner le chiffre d’affaires réalisé par cette société à la demande de cette ville au titre de l’accord de coopération sur les services de santé » et celui réalisé au titre « de l’accord de coopération sur les transports publics, d’autre part, en vue de satisfaire à ses propres besoins, à celui réalisé par cette société à la demande des communes parties auxdits accords »[63]. La Cour conclut en la possibilité, pour la commune de Pori de bénéficier de l’exception in house pour « les services couvrant non seulement ses propres besoins mais également ceux des autres communes parties audit accord »[64].

L’affaire Porin kaupunki fait observer la ventilation suivante. Si la décision de transférer des compétences sanitaires nationales entre collectivités territoriales échappe en principe au droit de l’Union européenne, les modalités de la mise en œuvre des compétences transférées entrent dans son champ d’application par le truchement de la notion de pouvoir adjudicateur, quand bien même in fine et en l’espèce, le régime juridique normalement applicable se trouve paralysé.


[1] DURVIAUX A L. « Un transfert de compétences entre deux personnes publiques n’est pas u marché public », RTD Eur., 2017, p. 199. La question n’est cependant pas nouvelle, comme le démontre la jurisprudence de la Cour. V. not. CJUE 13 juin 2013, Piepenbrock, affaire C-386/11, EU:C:2013:385, AJDA 2013. 1751, note J.-D. Dreyfus ; AJCT 2013. 575, obs. Y. Simonnet ; RFDA 2013. 1231, chron. C. Mayeur-Carpentier, L. Clément-Wilz et F. Martucci ; RTD eur. 2014. 496, obs. A. L. Durviaux ; Rev. UE 2014. 641, chron. C. Bernard-Glanz, L. Levi et S. Rodrigues ; CJCE, 20 octobre 2005, Commission c/ France, affaire C-264/03, EU:C:2005:620, AJDA 2006 247,  AJDA 2005. 2037 ; RDI 2005. 447, obs. J.-D. Dreyfus. 

[2] CJUE, 18 juin 2020,Porin kaupunki, affaire C-328/19, EU:C:2020:483, point 44.

[3] Entré en vigueur le 1er juillet 2012. V. CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 21.

[4] Il s’agit des villes de Pori, d’Harjavalta, de Kokemäki, d’Ulvila et de la commune de Nakkila (Finlande). V. Ibid.

[5] Organiquement, elle est constituée de membres désignés à égale mesure par leurs deux parties à l’accord. Cinq membres sont désignés par la ville de Pori tandis que cinq autres sont désignés par chacune des cinq communes finlandaises parties à l’accord. Fonctionnellement, elle est régie d’une part par un statut approuvé par l’assemblée communale de la ville de Pori et d’autre part par des règles de gestions approuvées par elle-même. Elle agit en tant qu’autorité régionale compétente commune en matière de transports pour la zone couvrant le territoire des parties à cet accord, sous l’autorité de l’assemblée communale et du conseil exécutif communal de la ville de Pori. Sur ce territoire, elle décide notamment des modalités d’organisation et de l’attribution des transports en commun exploités dans sa zone de compétence et approuve les contrats devant être conclus et décide des tarifs et des redevances.

[6] Conclu le 18 décembre 2012. V. CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 25. 

[7] « Elle évalue et définit les besoins des résidents en matière de services sociaux et de santé, décide de l’ampleur et du niveau de qualité de ces services offerts aux résidents, veille à ce que ceux-ci disposent des services nécessaires et décide également de la manière dont lesdits services sont fournis. Elle est par ailleurs responsable de la disponibilité, de l’accessibilité et de la qualité des services sociaux et de santé, ainsi que du contrôle et du suivi de ceux-ci ». V. Ibid., point 28.

[8] Organiquement, la commission est composée de dix-huit membres dont la majorité sont nommés par la commune responsable de Pori (Treize pour la ville de Pori, contre trois pour la ville d’Ulvila et deux pour la commune de Merikarvia. V. Ibid., point 29). Fonctionnellement, il est prévu que l’assemblée communale de la ville de Pori approuve le statut de la commission et détermine le champ d’action, ainsi que les missions de cette dernière. La commission assume la responsabilité des services sociaux et de santé, du dispositif desdits services ainsi que du budget nécessaire. Elle approuve notamment les accords devant être conclus et décide des redevances dues pour les services et les autres prestations concernés, conformément aux critères généraux établis par le l’assemblée communale de la ville de Pori. Elle établit chaque année un plan des services définissant le contenu spécifique des services, le projet de plan étant préalablement soumis, pour avis, aux communes contractantes de l’accord de coopération sur les services de santé. La gestion économique des services sociaux et de santé repose sur une préparation conjointe. Les coûts sont répartis en fonction de l’utilisation des services sociaux et de santé. Chaque commune paie le coût réel des services utilisés par sa population et les résidents dont elle est responsable.

[9] Par décision en date du 4 mai 2015. V. Ibid., point 30. 

[10] Ibid.

[11] A l’image des contrats dits « d’administration » conclus dans le domaine de la santé telles que, les conventions passées entre la Caisse primaire d’assurance maladie et les professions médicales qui permettent « principalement de régler les relations financières entre les professions médicales et la sécurité sociale, elles n’ont donc pas pour objet d’obtenir une prestation qu’un autre opérateur pourrait également fournir sur le marché. » (AMILHATM.,  La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Toulouse, thèse dactylographiée, 2014, p. 487. Thèse consultée en version dactylographiée ayant cependant fait l’objet d’une publication. V. AMILHATM., La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2014). Selon l’auteur, il est possible de justifier leur absence de prise en compte par le droit de l’Union européenne des contrats publics par le fait qu’ils ne peuvent être placés dans une logique concurrentielle (Ibid). Ils n’ont dès lors aucun lien avec le marché intérieur (AMILHATM., op. cit., p. 485).

[12] AMILHATM., op. cit., p. 484.

[13] Souvent jurisprudentiel dans un premier temps, puis codifié par la Cour aux termes d’une directive V. par exemple pour la gestion in house l’affaire Teckal (CJCE 18 novembre 1999, Teckal, affaire C-107/98, EU:C:1999:562). Pour la coopération public-public, V. CJCE, 29 octobre 2009, Commission c/ Allemagne, affaire C-536/07, EU:C:2009:664. Sur la codification de ces exceptions, V. not. CLAMOUR G., « Les marchés exclus », Contrats et Marchés publics, dossier 3, n° 10, octobre 2015 ; ZIMMER W., « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », Contrats et Marchés publics, dossier 4, n° 10, octobre 2015 ; CLAMOUR G., « Marchés et concessions « entre entités dans le secteur public » », Contrats et Marchés publics, dossier 6, n° 6, juin 2014 (ce dernier article constitue la contribution du Professeur Clamour au colloque organisé par l’Institut Maurice Hauriou de l’Université Toulouse 1 Capitole en 2014 : Les directives « marchés publics » et « concessions »).   

[14] Article 4 § 2 TUE.

[15] « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ».

[16] De nature jurisprudentielle à l’époque des faits du litige en cause au principal. 

[17] A ce jour, l’exception constitutionnelle a été intégrée dans le droit dérivé. V. L’exception constitutionnelle est à présent intégrée dans le droit dérivé qui dispose que « les accords, décisions ou autres instruments juridiques, qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive » (article 1er, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO L 94 du 28.3.2014, p. 65–242).

[18] CJUE, 21 décembre 2016, Remondis, affaire C‑51/15, EU:C:2016:985, points 40 et 41.

[19] CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 46.

[20] CJUE, 12 juin 2014, Digibet et Albers, affaire C‑156/13, EU:C:2014:1756, point 33; CJUE, 3 avril 2014, Cascina Tre Pini, affaire C‑301/12, EU:C:2014:214, point 42 ; CJUE, 4 octobre 2012, Commission c/ Belgique, affaire C‑391/11, EU:C:2012:611, point 31; CJCE, 16 juillet 2009, Horvath, affaire C‑428/07, EU:C:2009:458, points 49 et 50.

[21] La Commission a déjà clôturé des procédures d’infraction engagée contre l’Allemagne en considérant que le transfert complet d’un service public d’une entité publique à une autre, relève de l’organisation interne de l’administration publique de l’État membre concerné, échappant à toute soumission au droit de l’Union européenne. V. Voir communiqué de presse du 21 mars 2007 (IP/07/357).

[22] CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 57.

[23] CJCE, 4 juin 2008, conclusions Trstenjak V., point 85, dans l’affaire Coditel Brabant (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, affaire C‑324/07, EU:C:2008:621) : « Enfin, le traité de Lisbonne souligne le rôle de l’autonomie régionale et locale pour les identités nationales respectives, qu’il convient de respecter ».

[24] BLANQUET M., « Mêmeté et ipséité constitutionnelles dans l’Union européenne » in BLANQUET M., GROVE-VALDEYRON N. (dir.), Mélanges en l’honneur du Professeur Joël Molinier, Paris, L.G.D.J., 2012, p. 54-91. C’est-à-dire, concernant les « éléments appréhendés différemment dans chaque État selon une « dimension individuelle » », en fonction de « leurs particularités, leur singularité », V. LEHMANN P-E., Réflexions sur la nature de l’Union Européenne à partir du respect de l’identité nationale des Etats membres, Nancy, thèse dactylographiée, 2013, p. 277).

[25] En 2012, dans un arrêt Lecce (CJUE, 19 décembre 2012, Lecce e.a., affaire C-159/11, EU:C:2012:817. Cet arrêt a notamment été confirmé par CJUE, 13 juin 2013, Piepenbrock, affaire C-386/11, EU:C:2013:385. ; CJUE, 8 mai 2014, arrêt, Technische Universität Hamburg-Harburg, affaire C-15/13, EU:C:2014:303), la Cour  confirme et affine l’arrêt Commission c/ Allemagne (CJCE, 9 juin 2009, Commission c/Allemagne, affaire C‑480/06, EU:C:2009:357) en consacrant la coopération horizontale comme une exception générale à mettre à côté de la gestion in house. La Cour pose très clairement les conditions (cumulatives) dans lesquelles la coopération horizontale sera caractérisée : une coopération entre entités publiques ; qu’elle ait pour objet d’assurer la mise en œuvre de taches d’intérêt public communes ; ces contrats doivent être conclus exclusivement par des entités publiques ; aucun prestataire privé ne doit être placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents et, la coopération est exclusivement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêts publics. Cette exception résulte de la volonté de permettre le développement des coopérations intercommunales pures soustraites aux règles de passation posées par le droit de l’Union.

[26] Le nouvel article 1101 du Code civil tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

[27] Ann Lauwrence Durviaux (« Un transfert de compétences entre deux personnes publiques n’est pas un marché public », RTD Eur., 2017, p. 199) considère que la jurisprudence de la Cour fait pour la première fois, en 2016 (CJUE, 21 décembre 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, point 43), du caractère synallagmatique de l’acte, un critère d’identification du contrat de marché public. En effet, elle indique que jusqu’alors seuls les avocats généraux avaient mentionnés cette caractéristique du contrat de marché public. V. conclusions Trstenjak V. point 47, dans l’affaire Commission c/ Allemagne (CJCE 29 octobre 2009, Commission c/ Allemagne, affaire C-536/07, EU:C:2009:340, AJDA 2010. 248, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RDI 2010. 149, obs. S. Braconnier) ; conclusions  Jääskinen N., points 84 et 87, dans l’affaire Commission c/ Espagne (CJUE, 26 mai 2011, Commission c/ Espagne, affaire C-306/08, EU:C:2010:528, AJDA 2011. 1614, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RTD eur. 2012. 640, obs. A. L. Durviaux). Il nous semble que la référence explicite au caractère synallagmatique contrat n’est pas tant une modification des critères d’identification d’un contrat de marché public que la conséquence du critère de l’onérosité du contrat. En effet, la Cour, autant dans l’affaire Remondis (point 43), que dans l’affaire Porin kaupunki (point 47),fait directement découler (« ainsi ») l’emploi du critère du caractère synallagmatique du contrat de son caractère onéreux. Le caractère synallagmatique du contrat est bien une conséquence de son caractère onéreux. Dès lors, cette nouvelle référence explicite apparaît plutôt comme une autre manière de formuler et de présenter les critères d’identification du contrat de marché public qu’un nouveau critère de définition.   

[28] Le nouvel article 1107 du Code civil tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que : « Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure ». Selon Pierre DELVOLVE, (« Les contrats de la « commande publique » », RFDA, 2016, p. 200), il est possible de reprendre cette définition civiliste en ce que tant le droit public interne que le droit de l’Union utilisent la même définition.  Voir la jurisprudence de la Cour sur le caractère onéreux du contrat : CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, affaire C-451/08, EU:C:2010:168, point 48 : « Le caractère onéreux du contrat implique que le pouvoir adjudicateur ayant conclu un marché public de travaux reçoive en vertu de celui-ci une prestation moyennant une contrepartie » ; CJCE, 18 janvier 2007, Jean Auroux e.a., affaire C-220/05, EU:C:2007:31 ; CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti e.a., affaire C- 399/98, EU:C:2001:401.  

[29] Article 5.1 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO L 94 du 28.3.2014, p. 1–64); article 2.5 de la directive 2014/24/UE, op. cit.

[30] Voir en ce sens : DELVOLVE P. « Les contrats de la « commande publique », RFDA, 2016, p. 200. L’auteur pose néanmoins la réserve de l’hypothèse où se « combinent des prescriptions réglementaires et des conventions réalisant leur mise en œuvre. Tantôt doit être reconnue l’existence d’un lien contractuel, tantôt non ». Mais, l’objet de l’étude du présent mémoire ne nécessite pas de discuter ce point.

[31] CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti e.a., op. cit.

[32] CE, ass., 4 nov. 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298.

[33] CJUE, 19 décembre 2012, Lecce, op. cit.

[34] CJUE, 21 décembre 2016, Remondis, op. cit., points 42 à 44 ; CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 47. 

[35] Ibid.

[36] CJCE, 20 octobre 2005, Commission c/ France, op. cit.

[37] « L’autorité initialement compétente ne saurait donc conserver la responsabilité principale concernant ces mêmes missions, ni se réserver le contrôle financier de celles-ci ou approuver au préalable les décisions qui sont envisagées par l’entité qu’elle s’adjoint. Un transfert de compétences postule donc que l’autorité publique nouvellement compétente exerce cette compétence de manière autonome et sous sa propre responsabilité », CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 48 se fondant sur  CJUE, 21 décembre 2016, Remondis, op. cit., points 49 et 51.

[38] CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 48.

[39] Ibid.

[40] Ibid., point 49.

[41] Ibid., point 49, citant CJUE, 21 décembre 2016, Remondis, op. cit., point 52.

[42] Ibid., point 51. 

[43]Treize pour la ville de Pori, contre trois pour la ville d’Ulvila et deux pour la commune de Merikarvia. V. point 29.

[44] CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., points 50 à 55.

[45] Ibid., point 56.

[46] Ibid.

[47] Il s’agit de services de transport de personnes handicapées.

[48] Ibid., point 61.

[49] Ibid., point 62 (souligné par nous). 

[50] Ibid., point 63.

[51] Ibid., point 64.

[52] Ibid.

[53] Pour une codification des différentes catégories de pouvoirs adjudicateurs, V. article 2 de la directive 2014/24/UE, op. cit.

[54] CJCE, 18 novembre 2004, Commission c/ Allemagne, affaire C-126/03, EU:C:2004:728.

[55] CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, affaire C‑340/04, EU:C:2006:308, point 33 ; CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, op. cit., point 50.

[56] CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, op. cit., point 30 ; CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, affaire C‑295/05, EU:C:2007:227, point 57.

[57] CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 68.

[58] Ibid., point 69.

[59]  Ibid., point 70. V. par analogie la jurisprudence citée CJUE, 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, affaire C‑15/13, EU:C:2014:303, point 26 ; CJUE, 29 novembre 2012, Econord, affaires jointes C‑182/11 et C‑183/11, EU:C:2012:758, point 27 ; CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, op. cit., point 36 ; CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen, affaire C‑458/03, EU:C:2005:605, point 65.

[60]CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 71.V. en ce sens CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, op. cit, points 70 et 71.

[61] CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 71.

[62] Ibid., point 73. V. par analogie la jurisprudence citée CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, op. cit, point 36. 

[63] CJUE, 18 juin 2020, Porin kaupunki, op. cit., point 76.

[64] Ibid., point 79.

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Feu les « mesures purement gracieuses » générales et impersonnelles

Art. 318.

par Maxime Charité
Docteur en droit public de l’Université d’Orléans
Enseignant contractuel à l’Université Le Havre Normandie

Note sous CE, 30 mars 2019, M. Baron et Association Sang d’encre, req. n° 404405 et CE, 24 févr. 2020, Commune de Paimpol, req. n° 425034 (à mentionner aux Tables du Recueil Lebon)

Le « droit de l’acte réglementaire », pour reprendre l’expression intitulant le « repère » du professeur Benoît Plessix sous l’arrêt dit CFDT Finances (B. Plessix, « Le droit administratif, droit de l’acte réglementaire, DA, 2018, n° 7, p. 1), a décidément le vent en poupe dans la jurisprudence récente du Conseil d’État ! Dans deux affaires jugées respectivement les 30 mars 2019 et 24 février 2020, le juge administratif suprême, saisi de deux recours pour excès de pouvoir relatifs à des décisions ministérielles à objet pécuniaire, a consacré le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse ». Officiellement distincts et indépendants l’un de l’autre, ces deux arrêts forment, en réalité et pour filer la métaphore contentieuse, une « opération jurisprudentielle unique comportant un lien » justifiant une note commune.

            Dans la première affaire, M. Baron et l’association Sang d’encre ont demandé au Conseil d’État, en application de l’obligation pour l’administration d’abroger les règlements illégaux, non seulement d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le ministre des finances et des comptes publics sur leur demande tendant à l’abrogation des articles 6 et 7 de la décision du 2 février 2006 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre délégué au budget et à la réforme de l’État instituant une indemnité différentielle en faveur de certains ouvriers et contractuels de droit public de l’Imprimerie nationale, mais également d’enjoindre au ministre de l’économie et des finances d’abroger ces articles.

            Dans la seconde affaire, le tribunal administratif de Rennes a transmis au Conseil d’État, en application de l’article R. 351-2 du code de justice administrative, les conclusions de la requête de la commune de Paimpol dirigées contre la décision par laquelle le ministre de l’intérieur a majoré forfaitairement de 3550 euros la somme prévue à l’article L. 2335-16 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 2018.

            Dans ces deux arrêts, le Conseil d’État a considéré que les décisions attaquées, qui présentent un caractère réglementaire, ne sauraient être regardées comme des « mesures purement gracieuses » qui, pour ce motif, seraient insusceptibles de recours. Ces affaires M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol ont été l’occasion pour le juge administratif suprême de redéfinir la notion de « mesure purement gracieuse » (I), en même temps que d’étendre la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir au profit de ceux énonçant des règles générales et impersonnelles (II).

I – La redéfinition de la notion de « mesure purement gracieuse »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 redéfinissent la notion de « mesure purement gracieuse ». Cette dernière est vraisemblablement sortie des limbes de l’histoire avec l’arrêt du 8 juin 1877, Legrand et Cie c. Min. de la guerre, dans lequel le juge administratif suprême a considéré que « la décision du 29 juin 1874 est une mesure purement gracieuse qui n’est pas susceptible de recours devant le Conseil d’État » (CE, 8 juin 1877, Legrand et Cie c. Min. de la guerre, Rec. p. 574). La lecture de ce considérant, acte de naissance de la notion de mesure purement gracieuse, la laisse apparaître comme faisant partie des « notions fonctionnelles » chères au doyen Vedel, celles qui procèdent directement d’une fonction qui leur confère seule une véritable unité (G. Vedel, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP, éd. G, 1950, n° 851. V. P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », RDP, 1993, pp. 1351-1384). En réalité, il ressort de la jurisprudence administrative que deux éléments essentiels la constituent : « un avantage » et « l’exercice d’un pouvoir inconditionné » (Ibid., pp. 1355-1362). On peut l’identifier comme « une faveur édictée dans la cadre de la mise en œuvre d’un pouvoir inconditionné de l’autorité administrative dont la source résulte d’une habilitation jurisprudentielle » (Ibid., p. 1366). Ces arrêts M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol oscillent entre continuité et rupture par rapport à la tradition jurisprudentielle du Conseil d’État en matière de mesures purement gracieuses. La part de continuité, c’est le maintien du second élément. Ainsi, dans la première affaire, « l’instauration d’une indemnité au bénéfice d’anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale est, à leur égard, une mesure […] qui n’est imposée par aucun texte ». De même, dans la seconde affaire, le ministre de l’intérieur « n’était pas tenu de prendre » la décision prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales ; majoration non imposée par les règles de compensation des transferts de compétences de l’État vers les collectivités territoriales. Intellectuellement peu satisfaisant (J.-M. Woehrling, « Mesures gracieuses : le maintien regrettable d’un archaïsme. À propos de l’arrêt du Conseil d’État du 15 juin 2007, Denance », DA, 2007, n° 11, étude 17), ce second élément sert néanmoins à distinguer les « mesures purement gracieuses » des « mesures simplement gracieuses » (A. Foubert, « Les mesures purement gracieuses », in N. Jacquinot (dir.), Le don en droit public, actes du colloque du 1er et 2 décembre 2011 organisé par l’Institut Maurice Hauriou de l’Université de Toulouse 1 Capitole, Presses de l’Université de Toulouse 1 Capitole, 2013, pp. 52-53), « faveurs qu’un texte prévoit et pour lesquelles une procédure est organisée » (R. Odent, Contentieux administratif, t. 1, Dalloz, 2007, p. 777), qui sont, quant à elles, susceptibles de recours devant le juge administratif.La part de rupture, c’est non seulement le caractère non réglementaire de la décision comme nouvel élément constitutif de la notion de « mesure purement gracieuse » (A), mais également le caractère favorable de la mesure en tant qu’élément relégué au second plan (B).

A. Le caractère non réglementaire de la décision, un nouvel élément constitutif de la notion de « mesure purement gracieuse »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 partagent la propriété de consacrer le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse ». Ce principe fixe un élément nouveau constituant la notion de mesure purement gracieuse. L’état traditionnel de la jurisprudence administrative relative au caractère des mesures purement gracieuses peut être résumé avec les mots de Pascale Gonod dans son article pionnier : « bien qu’en général, elles soient des mesures individuelles, édictées le plus souvent à la suite d’une demande, certaines mesures gracieuses ont une portée générale et impersonnelle, comme l’illustrent plusieurs affaires » (P. Gonod, op.cit., pp. 1356-1357). L’auteure se référait aux dispositions de l’instruction n° 78-5-SPE-B3 du 21 juin 1978 émanant du directeur de la comptabilité publique qui fixent les modalités de résorption d’une indemnité accordée à des personnes qui en bénéficiaient en fait sans pouvoir y prétendre (CE, 30 avr. 1980, Parenko, req. n° 17025), à la prise en compte des droits à congé au titre du régime antérieur (CE, 16 mai 1980, Chevry et autres, Rec. p. 227), ainsi qu’au report du paiement des loyers par circulaires (CE, 24 juill. 1981, Letailleur et autres, Rec. Tables pp. 590 et 916 ; CE, 29 juill. 1983, Vidal, req. n° 40644). Présente également le caractère d’une mesure purement gracieuse la décision du 27 décembre 2004 par laquelle la Poste a supprimé la gratuité de la carte bleue et de l’abonnement téléphonique dont bénéficiaient les fonctionnaires retraités de cet établissement (CE, 15 juin 2007, M. Jean Denance, req. n° 285441 ; CE, 19 mai 2010, La Poste, req. n° 316421).

Cependant, comme l’explique la rapporteure publique Sophie-Justine Liéber dans ses conclusions sur l’arrêt M. Baron et Association Sang d’encre, « un tel acte, même à visée favorable, […] paraît par nature plus susceptible de léser l’intérêt de ses potentiels bénéficiaires, ne serait-ce que par les modalités qu’il prévoit ». C’est la raison pour laquelle elle a proposé de « juger expressément qu’une mesure réglementaire ne peut être regardée comme une mesure purement gracieuse – et par voie de conséquence qu’elle ne peut bénéficier de l’immunité juridictionnelle dont jouissent les mesures purement gracieuses à caractère individuel » (S.-J. Liéber, conclusions sur arrêt M. Baron et Association Sang d’encre préc., non publiées). Cette conclusion a été suivie par la formation de jugement dans l’arrêt du 30 mars 2019, avant d’être confirmée par les troisième et huitième chambres réunies dans l’arrêt Commune de Paimpol. Dans ces deux arrêts, c’est parce qu’elles revêtent un caractère réglementaire que la décision qui institue une indemnité et fixe les règles selon lesquelles elle est versée et la décision du ministre de l’intérieur prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales ne sauraient être regardées comme des mesures purement gracieuses qui, pour ce motif, seraient insusceptibles de recours.

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 se bornent néanmoins au constat du caractère réglementaire des décisions ministérielles attaquées, sans faire référence aux critères de l’acte réglementaire qui sont, malgré quelques incertitudes résultant de la jurisprudence récente, son caractère général et impersonnel et/ou le fait qu’il ait, par lui-même, pour objet l’organisation du service public (CE Sect., 1er juill. 2016, Institut d’ostéopathie de Bordeaux, Rec. p. 277 ; CE, 19 juin 2017, Société anonyme de gestion de stocks de sécurité (SAGESS), Rec. Tables pp. 430 et 529 ; CE, 14 juin 2018, Commune de Busseaut et autres, Rec. Tables pp. 509 et 618 ; CE ord., 28 août 2018, EAP Group, req. n° 423533 ; CE, 12 févr. 2020, M. C… B…, req. n° 418880 et 419938, à mentionner aux Tables). En tout état de cause, les décisions attaquées non seulement sont pourvues de caractère général et impersonnel dans la mesure où elles s’adressent à une catégorie de personnes définies par des caractéristiques génériques (certains anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale recrutés par le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie dans l’affaire M. Baron et Association Sang d’encre, les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales dans l’affaire Commune de Paimpol), mais également ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation d’un service public en ce qu’elles sont relatives à l’organisation du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie dans l’arrêt du 30 mars 2019, au service public de l’état civil dans l’arrêt du 24 février 2020.

Si ces deux arrêts consacrent le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une mesure purement gracieuse, l’arrêt Commune de Paimpol du 24 février 2020 relègue le caractère favorable de la mesure au second plan.

B. Le caractère favorable de la mesure, un élément relégué au second plan

L’arrêt du Conseil d’État du 24 février 2020 se distingue de celui du 30 mars 2019 s’agissant du caractère favorable en tant qu’élément constituant la notion de « mesure purement gracieuse ». Un tel caractère est au cœur de la notion, à ce point que le juge administratif suprême a déjà utilisé le terme de « mesure favorable » afin de qualifier une « mesure purement gracieuse » (CE, 10 mars 1982, Association du cadre A des préfectures, Rec. Tables pp. 516 et 649 ; il l’est également s’agissant de mesures gracieuses spécifiques, celles de régularisation des étrangers qui ne remplissent pas les conditions auxquelles est subordonné le droit à la délivrance des titres de séjour et qui sont, quant à elles, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir). Ce caractère est néanmoins insuffisant afin de la définir ; les mesures gracieuses se déclinant entre les « mesures purement gracieuses » – qui ne sont imposées par aucun texte et qui sont injusticiables – et les « mesures simplement gracieuses » qui, nonobstant une controverse doctrinale, créent des droits et peuvent être abrogées et retirées à tout moment (A. Foubert, op.cit., p. 62). L’illustration classique de cette seconde catégorie de mesures gracieuses sont celles prévues par l’article L. 247 du livre des procédures fiscales que l’administration peut accorder sur la demande du contribuable et qui peuvent être déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir au juge administratif (CE, 3 nov. 2006, Martin, Rec. p. 461).

Si dans l’affaire M. Baron et Association Sang d’encre, le Conseil d’État considère que l’instauration d’une indemnité au bénéfice d’anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale est, à leur égard, « une mesure favorable qui n’est imposée par aucun texte », dans l’affaire Commune de Paimpol, il estime non seulement que la décision prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales, qui revêt un caractère réglementaire, ne saurait être regardée comme une mesure purement gracieuse qui, pour ce motif, serait insusceptible de recours ; mais qu’elle ne saurait davantage être regardée comme une mesure favorable à la commune de Paimpol, de sorte que celle-ci peut se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation. Ce mode de rédaction de l’arrêt du 24 février 2020 appelle toutefois une observation.

En apparence, le refus du Conseil d’État de qualifier la décision attaquée de mesure purement gracieuse est indépendant de son caractère non favorable ; ce dernier servant simplement à justifier que la commune requérante peut se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation. Cette séparation ramène à la question du fondement de l’irrecevabilité des recours dirigés contre les mesures purement gracieuses, posée par Pascale Gonod dans son article pionnier : « résulte-t-elle de ce que, par nature, les mesures gracieuses ne font pas, aux yeux du juge grief, ou du fait qu’elles ne font pas grief au requérant, et que par conséquent celui-ci n’a pas d’intérêt à agir ? ». À l’époque, l’auteure y a répondu en distinguant les mesures gracieuses de portée générale et impersonnelles des autres : si elles revêtent un caractère réglementaire, c’est leur nature qui fait obstacle à la recevabilité du recours ; sinon, c’est le défaut d’intérêt donnant qualité à agir au requérant (P. Gonod, op.cit., pp. 1375-1378). En confirmant pour la première fois depuis l’arrêt du 30 mars 2019 le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse » tout en séparant cette qualification de la question de l’intérêt à agir du requérant, l’arrêt du 24 février 2020 a frappé cette thèse de caducité. En l’espèce, ce découplage n’exerce aucune influence sur le sens de la décision rendue par le juge administratif suprême puisque les caractères réglementaire et non favorable de la décision ministérielle attaquée convergent dans le sens de son injusticiabilité. Mais de manière générale et si ces deux caractères venaient à diverger, cette interprétation littérale de l’arrêt Commune de Paimpol aboutirait à qualifier toute mesure qui n’est imposée par aucun texte et qui ne revêt pas un caractère réglementaire de mesure purement gracieuse insusceptible de recours, même si elle n’est pas favorable au requérant. Aller au bout de cette logique de séparation aboutirait à reconnaître l’existence de « mesures purement gracieuses non favorables », en même temps « insusceptibles de recours » et « faisant grief » à leurs destinataires qui peuvent ainsi se prévaloir d’un intérêt leur donnant qualité à en demander l’annulation… Plutôt confus ! La première conséquence de cette interprétation stricte de l’arrêt du 24 février 2020 porte en elle un double oxymore juridique, de sorte qu’elle est fondamentalement contradictoire. La seconde conséquence de cette interprétation littérale de l’arrêt Commune de Paimpol aboutit, quant à elle, à qualifier toute décision qui n’est imposée par aucun texte et qui est pourvue d’un caractère général et impersonnel d’acte réglementaire susceptible de recours, même si elle est favorable au requérant. L’acte administratif énonçant des règles générales et impersonnelles paraissant « par nature plus susceptible de léser l’intérêt de ses potentiels bénéficiaires, ne serait-ce que par les modalités qu’il prévoit » (S.-J. Liéber, concl. préc.), son caractère réglementaire l’emporte sur son caractère favorable, comme l’illustre l’arrêt M. Baron et Association Sang d’encre dans lequel était attaquée « une mesure favorable qui n’est imposée par aucun texte » et qui revêt un caractère réglementaire.

En réalité, c’est donc une interprétation moins stricte de l’arrêt Commune de Paimpol qui doit être retenue, interprétation d’après laquelle le découplage entre la qualification de la décision attaquée de mesure purement gracieuse et son caractère favorable signifie simplement, d’une part, qu’il est en l’espèce surabondant (ladite décision étant susceptible de recours du fait de son caractère réglementaire indépendamment de son caractère non favorable) ; d’autre part, qu’un tel caractère est appelé à être de manière générale subsidiaire et ne servir qu’à départir les décisions non imposées par les textes ne revêtant pas un caractère réglementaire : le requérant ne pouvant pas se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation si elles lui sont favorables conformément à une jurisprudence établie depuis 1949 (CE, 7 janv. 1949, Matis, Rec. p. 1 ; CE, 13 mai 1949, Sieur Diehl, Rec. p. 218).

Redéfinissant la notion de « mesure purement gracieuse », les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 étendent également et simultanément la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

II – L’extension de la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir au profit de ceux énonçant des règles générales et impersonnelles

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020, qui excluent les décisions réglementaires du champ d’application des « mesures purement gracieuses », s’apparentent à une médaille à deux faces qui non seulement affaiblit l’injusticiabilité qui est attachée auxdites mesures (P. Gonod, « Mesure gracieuse – une nouvelle étape dans l’infléchissement de l’injusticiabilité des mesures gracieuses », DA, 2019, n° 6, comm. 32)(A), mais également et en même temps renforce le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes énonçant des règles générales et impersonnelles (B).

A. L’affaiblissement de l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 affaiblissent l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses ». Traditionnellement, cette injusticiabilité est totale et réside dans « l’immunité juridictionnelle des mesures gracieuses » (P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », op.cit., pp. 1367-1382). Cette immunité juridictionnelle signifie que la décision par laquelle l’autorité administrative octroie une mesure purement gracieuse n’est pas susceptible d’être contestée, ni par la voie de l’action (arrêts Legrand et Cie c. Min. de la guerre préc.), ni par voie d’exception (arrêt Letailleur et autres préc. ; CE, 27 mars 1987, Ville de Tarbes c/ Mme di Constanzo, Rec. p. 111 ; CE, 4 nov. 1992, Ghirardi, req. n° 132962 ; CAA Lyon, 20 oct. 1993, M. Moretti, req. n° 91LY00330 ; CE, 23 nov. 1994, Mme Lamort, req. n° 100862), ni par le bénéficiaire (CE, 22 janv. 1982, Mme Rosset, req. n° 16894 ; CE, 4 nov. 1987, Bouchta, req. n° 80501), ni par un tiers (arrêts Chevry, Letailleur et autres et Vidal préc.), pas plus que le refus d’accorder le bénéfice d’une telle mesure (CE, 29 oct. 1971, Sieur Chougab Rabah, Rec. p. 646 ; CE, 27 juillet 1984, M. Essaka, req. n° 34045 ; arrêt Ghirardi préc.), qui ne saurait davantage ouvrir droit à indemnité (arrêt Ville de Tarbes c/ Mme di Constanzo préc.), de même que la décision de surseoir à l’application d’une mesure gracieuse « ne peut, quels qu’en soient les motifs, être regardée comme constituant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » (CE ord., 25 nov. 2003, Présidente de l’assemblée de la Polynésie française, Rec. Tables p. 928).

Cette immunité juridictionnelle des mesures gracieuses est néanmoins critiquable en raison des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes, en particulier au principe d’égalité qui leur est inapplicable et ne peut être utilement invoqué à l’appui d’un recours dirigé contre lesdites mesures (arrêt Letailleur et autres préc.). Ce type de mesures constitue au regard du système de l’État de droit un paradoxe qui a été ainsi résumé par Jean-Marie Woehrling : « plus l’Administration s’évade hors du droit, moins elle est surveillée » (J.-M. Woehrling, loc.cit.). C’est en raison d’un tel paradoxe que depuis 2009, un mouvement jurisprudentiel affaiblit l’injusticiabilité des mesures purement gracieuses, mouvement dont les arrêts M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol sont la troisième et, à ce jour, dernière étape.

            La première étape fut l’arrêt du 17 juillet 2009, Gerbault, dans lequel le Conseil d’État a réduit le champ de la mesure purement gracieuse en considérant qu’une autorité qui n’a pas pris une mesure non prévue par un texte, mais a fait application de dispositions de manière illégale (ce qu’Anne Foubert qualifie de décisions contra legem, par opposition aux décisions extra legem (A. Foubert, op.cit., pp. 56-58)), n’a pas pris une mesure purement gracieuse, mais une décision administrative créatrice de droits au bénéfice de l’intéressé, susceptible d’engager la responsabilité de l’État en cas d’illégalité (CE, 17 juill. 2009, Gerbault, Rec. Tables pp. 880 et 923).

            La deuxième étape a été l’arrêt du 21 novembre 2016, M. Thalineau, dans lequel le juge administratif suprême a estimé que si le refus d’accorder une mesure purement gracieuse n’est pas susceptible de recours, la décision par laquelle une autorité administrative octroie une telle mesure peut être attaquée par un tiers justifiant, eu égard à l’atteinte que cette décision porte à sa situation, d’un intérêt lui donnant qualité pour agir (CE, 21 nov. 2016, M. Thalineau, Rec. Tables p. 860).

            La troisième étape, ce sont donc les arrêts des 30 mars 2019 et 24 février 2020, M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol dans lesquels le Conseil d’État a consacré le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une mesure purement gracieuse.

            Ce mouvement jurisprudentiel affaiblissant l’injusticiabilité des mesures purement gracieuses n’est cependant pas achevé dans la mesure où le refus d’accorder une telle mesure n’est toujours pas susceptible d’être contesté par le demandeur se trouvant dans une situation analogue à celle du bénéficiaire initial d’un avantage non prévu par les textes en invoquant utilement l’application du principe d’égalité (B. Seiller, « La contestabilité du refus d’une mesure purement gracieuse », GP, 2017, n° 5, p. 22).

            Cet affaiblissement de l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses », qui excluent désormais les décisions réglementaires, a pour conséquence nécessaire le renforcement du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes énonçant des règles générales et impersonnelles.

B. Le renforcement subséquent du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 renforcent le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires. En effet, ils absorbent un nouveau type d’actes administratifs énonçant des règles générales et impersonnelles au sein de la catégorie des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Jadis, ce furent les circulaires réglementaires (CE Ass., 29 janv. 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Rec. p. 64), celles qui fixent « une règle nouvelle entachée d’incompétence » (CE Sect., 18 déc. 2002, Mme Duvignères, Rec. p. 464), les règlements intérieurs des collèges et des conseils municipaux (CE, 2 nov. 1992, Kherouaa et Mme Kachour et Balo et Mme Kizic, Rec. p. 389 ; CE Sect., 10 févr. 1995, Riehl et Commune de Coudekerque-Branche c/ Devos, Rec. pp. 66 et 67 (2 espèces) ; CE, 10 mars 1995, Epoux Aoukili, Rec. p. 122), puis les circulaires interprétatives impératives (arrêt Mme Duvignères préc.). Hier, c’était les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, notamment lorsqu’ils revêtent « le caractère de dispositions générales et impératives » (CE, 11 oct. 2012, Société ITM entreprises et Société Casino Guichard-Perrachon, Rec. pp. 360 et 362 (2 espèces)), ce même type d’actes « lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » (CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, Rec. p. 78), puis, sous cette même condition, les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies (CE, 13 déc. 2017, Société Bouygues Telecom et autres, Rec. p. 359). Aujourd’hui, ce sont donc les mesures favorables qui ne sont imposées par aucun texte et qui revêtent un caractère réglementaire, puis les documents de portée générale émanant d’autorités publiques susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre (CE, 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s (GISTI), req. n° 418142 (à paraître au Recueil Lebon)).

Cette extension de la catégorie des actes administratifs énonçant des règles générales et impersonnelles susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir est significative car ce dernier est la voie de droit la mieux à même d’assurer le respect de la légalité par les actes réglementaires.

Elle l’est, d’une part, dans la mesure où comme le Conseil d’État l’a rappelé dans son « grand arrêt » dit CFDT Finances, le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur « toute » la légalité des règles générales et impersonnelles qu’il énonce lorsqu’il est saisi, par la voie de l’action, dans le délai de recours contentieux ; les conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux, mais pas à l’appui d’une exception d’illégalité ou de la contestation d’un refus d’abroger (CE, 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances), Rec. p. 187). Entre les différentes voies de droit structurant le contentieux des actes réglementaires, c’est donc le recours pour excès de pouvoir qui est sorti vainqueur du « moment CFDT Finances », à l’exception des décisions refusant de les abroger. S’agissant de ces dernières, l’atteinte à l’État de droit est néanmoins relative, non seulement dans la mesure où jusqu’alors, les cas d’annulation d’un refus d’abroger illégalement édicté étaient rarissimes dans la jurisprudence administrative (CE Sect., 30 juill. 2003, Groupement des éleveurs mayennais de trotteurs (GEMTROT), Rec. p. 346 ; CE, 30 mars 2005, Société Briadel, Fédération des entreprises de boulangerie et pâtisserie française, Groupement indépendant des terminaux de boulangerie, Rec. Tables p. 1120 ; CE, 9 nov. 2015, Syndicat national Solidaires-Justice, req. n° 385962), mais également en ce que depuis lors, le Conseil d’État a enrichi l’office du juge de l’excès de pouvoir dans le contentieux du refus d’abroger un acte réglementaire en consacrant le principe de l’appréciation de la légalité de l’acte réglementaire au regard des règles applicables à la date à laquelle le juge statue ; ce dernier pouvant désormais rechercher l’illégalité d’une décision refusant d’abroger un acte réglementaire survenue à la suite d’un changement de circonstances de droit ou de fait entre la date à laquelle elle est intervenue et la date à laquelle il statue, exception faite d’un vice d’incompétence dont elle serait entachée (CE Ass., 19 juill. 2019, Association des Américains accidentels, Rec. p. 296).

Elle l’est, d’autre part, en ce que la décision du juge de l’excès de pouvoir peut, notamment, prononcer l’annulation de l’acte attaqué. Or, l’annulation pour excès de pouvoir de l’acte attaqué est non seulement plus efficace que la déclaration d’illégalité dont le seul et unique effet est sa non-application au litige (B. Seiller, « Les effets de la déclaration d’illégalité sur l’ordonnancement juridique », RFDA, 2014, pp. 723-727), mais également plus respectueuse du pouvoir d’appréciation et de décision des autorités investies du pouvoir réglementaire que ses pouvoirs de pleine juridiction, notamment de la réformation, caractéristique de l’office du juge du plein contentieux objectif. Si, à titre exceptionnel, le Conseil d’État a déjà réformé un arrêté départemental revêtant un caractère réglementaire (CE, 30 juin 1999, Centre d’action sociale de la Ville de Paris, req. n° 189169), « imaginerait-on, par exemple, le juge de plein contentieux réformer un décret réglementaire du président de la République ou réécrire entièrement un document de planification ? » (F. Blanco, Contentieux administratif, PUF, 2019, pp. 385-386). Les actes réglementaires, plus largement actes pris dans les domaines d’excellence du pouvoir discrétionnaire de l’administration, constituent un « noyau dur » résistant à l’essor du contentieux de pleine juridiction, de sorte que le recours pour excès de pouvoir n’est décidément pas une « étoile temporaire des Gémeaux » (M. Hauriou, note sous CE, 29 nov. 1912, Boussuge et autres, Sirey, 1914, III, p. 33) ; elle est bien vivante et c’est « parce qu’elle est vivante que notre étoile brille encore » et toujours (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008, p. 269).

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Toulouse par le Droit administratif

Art. 316.

Histoire(s) toulousaine(s) & administrativiste(s). En 1853, c’est à l’Université de Toulouse (et non à Paris !) qu’à l’initiative des professeurs Chauveau et Batbie, on fonda le premier média juridique français spécialisé en matière de pratique et de droit administratifs : le Journal du Droit Administratif (Jda) dont le présent ouvrageest une forme de « continuité » sinon de résurgence.

Le Droit administratif à Toulouse ou Toulouse « par » le Droit administratif est donc sérieusement ancré dans notre histoire académique qu’incarne, bien après 1853 cela dit, le « Commandeur » de tous les publicistes de droits internes : le doyen de la Faculté de Droit de Toulouse, Maurice Hauriou.

Un lieu & du Droit. L’idée d’analyser un lieu ou un territoire (ici occitan) à travers les yeux et le prisme de juristes (en l’occurrence publicistes) se fera dans cet ouvrage en clins d’yeux successifs (et ce, pour garder toujours au moins un œil ouvert !) : d’abord, elle se fera – on l’a dit – dans la continuité des travaux (de 1853 puis de 2015) du Journal du Droit Administratif (désormais en ligne) dont les quatre membres du comité de rédaction ont lancé la présente initiative pour la première fois sur support également imprimé et ce, avec le concours de l’Université Toulouse 1 Capitole. Par ailleurs, l’ouvrage sort parallèlement à un second opus relatif à Orléans dans la jurisprudence des Cours suprêmes (dir. Charité & Duclos) au Tome XXVIII de la même collection « L’Unité du Droit » des Editions l’Epitoge (du Collectif L’Unité du Droit).

Trois parties entre Enseignement, Notions & Prétoires. Concrètement, le présent dossier est construit à partir de vingt-huit contributions réparties en trois temps : celui de l’enseignement du droit administratif à Toulouse (avant et après la figure solaire et charismatique du doyen Hauriou) (I) puis celui de plusieurs notions administrativistes appliquées et confrontées au territoire toulousain (intercommunalité, propriété, urbanisme, fonction publique, etc.) sans oublier l’importance tant quantitative que qualitative des droits européens intégrés et revendiqués (II). Enfin, ce sont les décisions et la jurisprudence que nos auteurs ont (ré)investies en mettant en avant de célèbres arrêts et jugements (allant de la dame veuve Barbaza à la société Giraudy en passant par la proclamation du Principe général du Droit à un salaire minimum) mais ce, sans oublier non seulement des affaires récentes (comme celles relatives à la privatisation de l’aéroport de Blagnac, à la tragédie d’Azf ainsi qu’au contentieux du boulevard périphérique nord) mais encore des décisions moins connues (III).

Toulouse est ainsi… aussi dans la… place contentieuse ! #Toulouserepresents

par le comité de rédaction 2019-2020
du Journal du Droit Administratif

Particularismes toulousains : entre Puissance & Service publics. Cette place, cela dit, c’est aussi évidemment à Toulouse celle du Capitole dont l’ouvrage rappelle quelques particularités urbanistiques et même lyriques. Il faut dire que la « ville rose » ne se réduit pas – particulièrement en droit administratif – à un cassoulet ou à des saucisses accompagnées de violettes sur fond de briques avec pour commensaux des rugbymen qui disputeraient au Tfc une première place pour chanter du Nougaro et/ou du Big Flo & Oli ! En droit public, en effet, Toulouse c’est encore Météo-France, Airbus ou encore Toulouse Métropole mais c’est aussi, comme le souligne le professeur Delvolvé dans sa préface, un résumé du Droit administratif et de son histoire (là encore marquée du sceau d’Hauriou) entre puissance et service publics.

Actualités 2020 : entre Cour & Virus. Par ailleurs, à l’heure où nous publions ce livre, deux actualités ont également marqué les esprits à propos de Toulouse « par » le droit administratif. D’abord, c’est l’annonce par le Conseil d’Etat à l’automne 2019 de l’implantation, à Toulouse, de la future et neuvième Cour Administrative d’Appel ce qui va soulager la Cour bordelaise (mais faire grincer les dents des Montpelliérains) et compléter la présence, en premier ressort, du Tribunal Administratif. Par ailleurs, à la fin de l’hiver 2020, ce n’est pas Toulouse mais la planète entière qui a été terriblement impactée par la pandémie du Coronavirus ou Covid-19 qui a, elle-même, symptomatiquement sur-sollicité nos services hospitaliers. Nous n’oublions alors pas que c’est à Toulouse, en 1968, que la Commission Administrative des Hôpitaux de Toulouse créa le premier Service d’Aide Médicale Urgente (ou Samu) qui allait devenir national.

En vous souhaitant, malgré les confinements et avec l’accent (et en grignotant une véritable chocolatine), une bonne lecture toulousaine de notre Droit administratif.

Table des matières :

Lorsqu’une contribution apparaît en rouge / en lien c’est qu’il est possible (en cliquant dessus) d’en découvrir le texte ou des extraits !

Présentation

Par Mathieu Touzeil-Divina (dir.), Mathias Amilhat,
Maxime Boul & Adrien Pech

Toulouse, entre la puissance publique & le service public

Par Pierre Delvolvé

Toulouse & le Journal du Droit Administratif (Jda)

Par Mathieu Touzeil-Divina

Première Partie :
Toulouse par l’enseignement du droit administratif

Toulouse & le droit administratif enseigné I / III :
« le XV » avant Hauriou (1788-1888)

Par Mathieu Touzeil-Divina

Toulouse & le droit administratif enseigné II / III : Hauriou (1888-1929). De l’ambition contrariée au projet théorique

Par Julia Schmitz

Toulouse & le droit administratif enseigné III / III :
après Hauriou (après 1929)

Par Jean-Gabriel Sorbara

Deuxième Partie :
Toulouse par les notions du droit administratif

Toulouse & la fonction publique

Par Delphine Espagno-Abadie

Toulouse & l’Epci

Par Florence Crouzatier-Durand

Toulouse & la propriété publique

Par Maxime Boul

Toulouse & l’urbanisme

Par Céline Gueydan

Toulouse & les enseignes du Capitole

Par Hugo Ricci

Toulouse & l’Union européenne

Par Adrien Pech

Toulouse fait-elle la pluie et le beau temps ?

Par Adrien Pech

Troisième Partie :
Toulouse par le contentieux administratif

CE, 27 juin 1913, Etat c. ville de Toulouse

Par Clothilde Blanchon

CE, Sect., 25 avril 1958, Dame veuve Barbaza & alii

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, Sect., 13 juillet 1961, Ville de Toulouse c/ Tfc

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, 02 mai 1969, Société Affichage Giraudy

Par Maxime Boul

CE, Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse

Par Pierre Esplugas-Labatut

CE, Sect. 29 juillet 1983, Ville de Toulouse c. Tomps

Par Clemmy Friedrich

CE, Sect., 08 février 1991, Région Midi-Pyrénées

Par Quentin Alliez

CE, 10 avril 2002, Ministre des transports

Par Nadège Carme

TA de Toulouse, 02 juin 2008, M. R. c. Garde des Sceaux

Par Noémie Etchenagucia

CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse

Par Jean-Charles Jobart

TA de Toulouse, 09 mars 2011, Société Mc2i

Par Camille Cubaynes

CE, 17 décembre 2014, Ministre de l’écologie

Par Marine Fassi de Magalhaes

TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, 09 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c. M. G. & alii

Par Mathias Amilhat

CE, 31 décembre 2019, Ministre de la cohésion des territoires

Par Clothilde Combes

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 316.

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Toulouse & le droit administratif enseigné I / III : le XV avant Hauriou (1788-1888)

Art. 304.
Attention ! le présent article n’est qu’un extrait (afin de vous donner envie !) de la contribution complète parue au numéro XXIX de la collection L’Unité du Droit des Editions l’Epitoge.

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Imh,
Président du Collectif L’Unité du Droit

Peut-on vraiment envisager un « droit administratif[1] » enseigné à Toulouse avant[2] que ne s’y installe et y prédomine le doyen Hauriou ? L’homme et son génie n’ont-ils pas tant « créé » sinon « façonné » la matière académique « droit administratif » que rien de véritablement important n’existerait auparavant ? On peut être tenté de le penser et il est manifeste qu’il y a un « avant » et un « après » Hauriou dans l’histoire toulousaine et même française de l’enseignement du droit administratif. Pour autant, la « cathédrale » Hauriou reposait, elle-aussi, sur des fondations universitaires que son génie a longtemps eu tendance à éclipser[3]. Ainsi qu’on a d’ailleurs déjà essayé de le démontrer, il y a bien eu une sinon plusieurs générations d’administrativistes (on nous pardonnera le néologisme) avant que n’arrivent au firmament du droit public les Edouard Laferrière, les Léon Duguit et les Maurice Hauriou. N’oublions effectivement pas non seulement que les Républicains universitaires d’après 1880 quand ils enseignaient (de gré ou de force) le droit administratif en avaient tous reçu au moins des premières leçons lors de leurs formations académiques (ce dont leurs prédécesseurs n’avaient pas tous bénéficié) mais encore que ces véritables pères ou grands-pères du droit public avaient parfois eux-aussi proposé des systématisations et théorisations doctrinales[4].

Le droit administratif n’est pas né de façon spontanée. Son enseignement pas davantage même si cela remet en question(s) le panache de déclarations à l’emporte-pièce telles celle de Jèze[5] magnifiant le Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux et sa génération : « Enfin Laferrière vint » !

Pour envisager brièvement cette préhistoire en un siècle (1788-1888) du droit administratif[6] enseigné à Toulouse avant Hauriou (c’est-à-dire avant que ce dernier n’accède comme titulaire à la chaire toulousaine de droit administratif en 1888), on en présentera d’abord quelques éléments généraux[7] chronologiques (I) avant d’exposer une galerie subjective des portraits de ses titulaires (II). Un espace particulier sera par suite réservé aux deux fondateurs du présent Journal du Droit Administratif (Jda) originel : MM. Adolphe Chauveau et Anselme Polycarpe Batbie (III).

I. L’Université de Toulouse désireuse, dès 1789 puis 1829,
d’un enseignement publiciste pour rivaliser avec Paris & Poitiers

Sous l’Ancien Régime (et donc en 1788), il n’existait principalement que des enseignements de droits romain, canon et essentiellement – civil – français ; les seuls enseignements du droit public ayant existé ont été ceux de répétiteurs ou de précepteurs privés et il n’y eut que peu d’enseignement public du droit public ; il s’agissait alors d’une science réservée à l’élite dirigeante : aux « seigneurs » conseillés par des auteurs tels que Domat ou encore De la Mare. A Toulouse, néanmoins, l’Université a connu des prémisses du droit public avant 1789 et ce, au sein de la chaire de « droit français » ainsi que le rappellent nos estimés collègues Espagno-Abadie et Devaux dans l’art. préc. avec par exemples les leçons d’un Antoine de Martres. Avec la Révolution française, la volonté d’enseigner « la Constitution » a certes existé mais elle ne s’est pas vraiment matérialisée. Ces leçons (pourtant prescrites par le décret du 26 septembre 1791[8]) furent rares et esseulées et non généralisées ; tout y dépendait de la volonté des enseignants affectés. A Rennes, ce serait Lanjuinais qui aurait assuré ce cours que Jacquinot offrait à Dijon. A Toulouse, on n’en sait peu. On connaît les titulaires (dont un dénommé Rouzet) mais on ignore le contenu hypothétique de leurs leçons.

A. Avant l’Université impériale : école centrale & Institut Paganel

Avec la suppression des anciennes Facultés de Droit, lors du Directoire, il y eut a priori quelques cours de législation portant sur le droit public (à partir de 1795) dans les nouvelles « Ecoles centrales » mais là encore on ignore si toutes les écoles y dispensèrent un enseignement publiciste. Les archives témoignent plutôt d’une rareté de cet enseignement attesté cependant par exemple à Dijon avec Proudhon et jusqu’à Maastricht (ou la France s’étendait alors).

Ainsi, s’il n’a pas existé de 1793 à l’an XII (1804) d’enseignement universitaire propre au droit, il faut bien faire une place aux écoles centrales[9] des départements créées en l’an III et modifiées dès l’an IV. C’est effectivement, sous le Directoire, la Loi du 07 ventôse an III (25 Février 1795) et celle du 03 brumaire an IV[10] (25 octobre 1795) qui créent et organisent les écoles centrales pour « l’enseignement des sciences, des lettres et des arts ». Il s’agit d’un enseignement encyclopédique[11] dans la plus pure tradition révolutionnaire : on y enseigne ainsi aux élèves, de 12 à 18 ans, les belles-lettres, les mathématiques ou les sciences techniques en ne faisant qu’une bien maigre place aux études de droit. Il n’était alors prévu pour la science juridique, qu’une seule chaire « d’économie politique et de législation », qui, à la suite de la Loi de brumaire an IV, prit le titre unique de cours de législation. Ce texte législatif a d’ailleurs eu pour origine l’un des premiers grands rapports écrits sur l’Instruction Publique supérieure : le mémoire de Daunou[12]. Les écoles centrales y apparaissent comme des établissements généralistes censés dépasser les anciens collèges royaux sans approfondir pour autant aucune matière en particulier. Les élèves y étaient répartis par classes d’âges en trois sections : de 12 à 14 ans, de 14 à 16 ans et à partir de 16 ans. C’est dans la troisième et dernière section qu’entre la grammaire, l’histoire et les belles-lettres, un professeur de législation était mentionné. Au-dessus de ces écoles centrales dont il existait un établissement par département, le titre III de la Loi de brumaire an IV avait prévu douze écoles spéciales dont une était consacrée aux « sciences politiques ».

Concrètement, les cours de législation furent suivis de façons différentes selon les lieux, les étudiants et les enseignants. Aussi une grande part du succès de ces leçons reposa-t-elle, en fait, sur l’aura et le charisme du titulaire de la chaire. On se souvient ainsi de Berriat-Saint-Prix (dans l’Isère), de Proudhon (dans le Doubs), de Lanjuinais (en Ille-et-Vilaine), de Berthelot (dans le Gard), de Cotelle[13] (père) (dans le Loiret), ou d’Henrion de Pansey (en Haute-Marne) mais on oublia, peut-être, des hommes tels qu’Hanf[14] dans le département de la Meuse Inférieure (Maastricht).

A Toulouse, le décret du 17 avril 1795 a également organisé une école centrale dans le département de la Haute-Garonne et l’on doit à Philippe Picot de Lapeyrouse[15] son érection. On sait par ailleurs qu’un dénommé citoyen Bellecour[16] (fils) y fut chargé, malgré son jeune âge (sic) d’un cours de législation spécialement intitulé « droit public – droit constitutionnel ». On en sait toutefois fort peu sur ce qu’il professa concrètement. Rares témoignages de cette période : des affiches et programmes imprimés de cours[17]. On sait en revanche que dans plusieurs documents, Bellecour est dénommé « professeur de droits de l’Homme » (sic).

On retiendra donc, de façon générale, de cet enseignement du droit par les écoles centrales qu’il fut bien trop faible au moins quantitativement. Tous les départements ne furent en effet pas pourvus d’une chaire de législation et rares y furent, comme à Toulouse, les leçons spécialement consacrées au droit public. De plus, les cours, lorsqu’ils avaient lieu n’étaient pas forcément professés par des juristes qualifiés. Enfin, les Universités d’Ancien Régime ayant été supprimées, il n’existait pas d’autre lieu officiel de l’enseignement du droit. C’est pourquoi, un système privé et parallèle d’enseignement supérieur se mit peu à peu en place. Parmi ces établissements privés, on retiendra à Paris l’Académie de Législation et l’Université de Jurisprudence[18].

Dans la ville rose, comme il en fut à Paris à l’Académie de Législation où professa Challan, il exista un Institut privé dit Paganel (car dû aux bons soins du représentant du peuple Pierre Paganel). En son sein, Pierre Laromiguière[19] et le (fils) Bellecour y dispensèrent des cours de droit[20]. Souvent organisés par des praticiens, anciens avocats ou magistrats de l’Ancien Régime, ces cours privés avaient, semble-t-il, davantage de public que les cours officiels des écoles centrales. De surcroît, cet enseignement privé devint encore plus nécessaire lorsque, par la Loi du 11 floréal an X[21], on vota la suppression des écoles centrales. Certes, la Loi de floréal avait bien prévu la création de dix écoles spéciales à l’étude des Lois et constituées de quatre professeurs mais jusqu’en l’an XII aucune de ces Ecoles de droit ne fut concrètement instituée. Aussi, de l’an X à l’an XIV plusieurs académies privées pallièrent-elles ce manque et ce, avec la reconnaissance, officieuse, du gouvernement consulaire. A Toulouse, ainsi et déjà, la ville voulait rivaliser avec Paris et se présentait – en matière juridique au moins – comme la première ville d’importance des départements. On comprend donc pourquoi l’Institut Paganel (même si ce ne fut que très bref) s’y épanouit comme sera revendiquée par suite l’une des premières chaires, après Paris, de droit administratif dans l’Université impériale devenue royale.

Par ailleurs, en l’an XII (13 mars 1804), avec la recréation des Ecoles (qui deviendront Facultés) de Droit, la Loi dite du 22 ventôse va surtout instaurer un enseignement des Codes du droit privé (civil et pénal puis de procédure). Officiellement, on instituera cependant également une étude du « droit public français et [du] droit civil dans ses rapports avec l’administration publique ». Autrement dit, à partir de 1804, l’enseignement du droit public sera formellement reconnu et doublement divisé : non seulement il ne bénéficiera pas d’un enseignement propre (avec des chaires à part entière comme celles du Code civil) et sera seulement le complément de cours privatistes mais en outre on y distinguera – déjà – deux éléments d’étude successifs : le droit constitutionnel (alors qualifié de « public ») et enseigné en deuxième année et le droit administratif (ou « droit civil dans ses rapports avec l’administration publique »), enseigné en troisième année. Ici encore, cependant, la lecture des archives nous démontre qu’a priori peu d’établissements mirent en place durablement ces enseignements « accessoires ». Il y eut vraisemblablement (comme à Paris avec Portiez de l’Oise ou comme à Poitiers avec Gibault et Gennet et encore comme à Rennes avec Legraverend fils) de tels enseignements lors des premières années d’application de la Loi d’an XII. Toutefois, il n’existe que peu de traces de ces enseignements oraux. Mentionnons cependant, à Parme puis à Milan (alors dans l’Empire français), l’exceptionnelle doctrine d’un Gian Domenico Romagnosi qui, sous l’Empire, puis comme Italien fut l’un des premiers pères du droit public européen.

S’agissant du cours toulousain de « droit civil dans ses relations avec l’administration publique » en marge des leçons de la 3e chaire de Code civil, on sait que c’est le professeur (et futur doyen) Jean-Raymond de Bastoulh qui en fut chargé. On sait par ailleurs grâce, aux précieuses recherches préc. d’Olivier Devaux et Delphine Espagno-Abadie, que cette partie administrative du cours de Code civil a, au moins été enseigné, pendant les deux premières années 1806-1807 et 1807-1808 puisqu’en atteste le registre facultaire des délibérations[22]. Surtout, on doit à l’extraordinaire travail de Jean-François Babouin qui a réussi à retrouver, par quatre cahiers jusqu’ici anonymes et formant 264 pages manuscrites, ledit cours de 1807. On doit à notre collègue d’avoir ainsi exhumé, démontré la paternité et analysé[23] ces premières leçons administrativistes toulousaines du civiliste de Bastoulh.

Cela dit, il semblerait que – rapidement – les deux premiers enseignements publicistes officiels de l’Université (droit constitutionnel et droit administratif) pourtant obligatoires soient rapidement tombés en désuétude et ce, y compris à Toulouse !

Comment alors que le programme était totalement nouveau (le Code Napoleon) et titanesque pouvaient-ils et préparer et enseigner leur cours de Code et celui ou ceux de droit public et administratif ? Il y avait beaucoup trop à faire. Ensuite, la plupart des enseignants sans aller jusqu’à affirmer qu’ils étaient incompétents répugnaient à enseigner une matière publiciste qui leur était totalement étrangère et pour laquelle ils n’avaient pas forcément envie de s’investir. Ainsi faute de temps, de moyens certainement, d’envie de ces professeurs tous privatistes d’enseigner une matière inconnue et faute de pression et d’encouragements de la part de l’administration universitaire, les cours de droit public et administratif furent-ils rapidement laissés à l’abandon. Peut-être même qu’avait ressurgi l’argument qui, jadis, avait empêché tout enseignement publiciste : c’est-à-dire la mention du caractère trop politique, subjectif voire séditieux de ces leçons.

B. La création d’une chaire publiciste ultra (1829-1830)

A l’exception donc de quelques leçons publicistes délivrées en fin d’année par les titulaires des premières chaires de Code civil, il n’exista pas en France d’enseignement proprement publiciste lors des premiers temps de l’Université impériale. Seule la Faculté de droit de Paris réussit l’exploit, en 1819, d’obtenir la création d’un enseignement du droit public et administratif avec les leçons du Baron de Gérando. Toutefois, au bout de six mois, le cours sera purement et simplement supprimé (ici encore sûrement pour des motifs politiques tenant aux caractères dits dangereux ou séditieux selon d’aucuns dudit cours). Il faudra ensuite attendre 1829 pour que ce cours soit à nouveau programmé à Paris.

L’apprenant, les deux Facultés de province de Poitiers et de Toulouse, réclamèrent ce même enseignement désormais administrativiste et non (comme en 1819) de droit public et administratif. Ainsi, c’est effectivement dès 1829, alors que l’on venait de rétablir l’enseignement parisien, que l’Université de Toulouse réclama de « tenir son rang » puisqu’en nombre d’étudiants[24], elle apparaissait comme la deuxième Ecole de droit du Royaume. Or, à la tête du ministère des affaires ecclésiastiques et de l’Instruction Publique[25] siégeait, depuis le 08 août, le baron Isidore de Montbel qui avait récemment été élu maire … puis député ultra de la ville de Toulouse[26].

Bien que le mandat de ce dernier se comptât en jours, il eut le temps, à peine arrivé, d’obtenir, pour sa ville, la création d’une chaire de droit administratif demandée avec insistance par le doyen (Jean-Raymond) de Bastoulh pour essentiellement deux raisons : d’abord obtenir, pour son Ecole, le même enseignement que celui dispensé à Paris et, de façon plus personnelle, afin d’occuper son fils, « Carloman de Bastoulh, professeur suppléant sans emploi » (sic) dans le même établissement. Les archives nationales témoignent[27] ainsi des véritables raisons qui ont poussé la Faculté de droit de Toulouse à demander puis obtenir une chaire de droit administratif : il ne s’agissait malheureusement pas d’agir au nom d’un objectif scientifique de promotion du droit public ! Quelques mois auparavant, toutefois, c’est un objectif similaire qui avait été invoqué en premier devant le ministre de l’époque, le Comte de Vatimesnil. Le doyen de Bastoulh[28], effectivement, avait alors mis en avant le constat suivant[29] : « une chaire de droit administratif serait absolument nécessaire pour l’instruction des nombreux élèves qui fréquentent nos cours ; plusieurs d’entre eux se destinant à parcourir la carrière administrative ». C’est alors une ordonnance en date du 27 septembre 1829[30] qui va concrétiser cette requête toulousaine. Il s’agira, ici comme à Caen en 1830, d’une norme créant une chaire « jumelle » ou « copie » de la chaire parisienne. En effet, dans les deux cas, le texte renverra expressément aux dispositions de l’ordonnance parisienne du 19 juin 1828 au profit de de Gérando. C’est par la suite le 13 octobre 1829 que Carloman de Bastoulh sera officiellement nommé à la tête de ce nouvel enseignement publiciste qu’il n’assura manifestement que peu[31] (et qui plus est accompagné d’un suppléant). En effet, après avoir commencé à donner ses premières leçons au début de l’année 1829-1830, il n’eut pas le temps de les pérenniser puisque, comme son doyen de père, il refusa – comme son suppléant un dénommé (Jean-Marie-Etienne) Armand (ou Arnaud parfois) Laburthe – après juillet 1830, à la rentrée d’automne, de prêter serment aux gouvernants orléanistes.

Toutefois, contrairement à ce que l’on pourrait croire, le nouveau gouvernement ne supprima pas directement le cours publiciste mais uniquement celui qui l’avait professé. En effet, prenant acte de l’absence de titulaire à la tête de la chaire de droit administratif, l’ordonnance du 25 novembre 1830[32] y substitua une nouvelle « chaire de droit public français ». Il fallait donc lui trouver un nouveau titulaire. Pour ce faire on demanda au professeur de Code civil, le libéral Malpel, alors nommé recteur de l’académie, de pourvoir aux postes absents. Ce dernier réussit alors à placer[33] à la tête de la nouvelle chaire de droit public « un des ténors du Barreau toulousain : Jean-Baptiste[34] Romiguiere ». « Fils d’un avocat au Parlement, Romiguiere avait été en 1789 un des dirigeants du mouvement révolutionnaire, avant de prendre parti contre les terroristes et d’être déporté lors du 18 fructidor. Avocat depuis 1805 il fut à la barre de tous les grands procès qui défrayèrent la chronique judiciaire sous la Restauration ». Romiguière, qui avait été l’un des chefs du parti libéral[35] à Toulouse, fut installé dans ses fonctions le 01 décembre 1830 mais « comme l’écrit dans ses Mémoires, Charles de Remusat, il s’était fait nommer à la Faculté de droit pour augmenter sa réputation[36], mais n’a jamais enseigné de crainte de la diminuer » ! Wolowsky offrira un témoignage similaire en déclarant[37] que « fut créée, pour M. Romiguiere, une chaire de droit public français à laquelle M. Romiguiere renonça peu de jours après avoir été installé, et sans qu’il eût encore professé ». On peut donc conclure avec Lame-Fleury[38] que la chaire de droit public toulousaine créée en 1830 « n’eut qu’une existence purement nominale ». En outre, cette chaire de droit public français ne se verra, par la suite, jamais attribuer de titulaire et il faudra attendre la fin de l’année 1837.

C. La confirmation d’une chaire pérenne et libérale de droit administratif
(à partir de 1838)

Même lorsqu’en décembre 1837, Salvandy créa une chaire spéciale de droit administratif (qu’il offrit à son ami Chauveau, alors avocat à Paris), la chaire vide et précédente de droit public français était encore théoriquement vacante. C’est pourquoi, en 1845[39] alors, la Faculté de droit toulousaine demanda officiellement à ce que l’on supprimât cet enseignement jugé inutile si, comme elle l’espérait, on pouvait en échange lui offrir une chaire d’histoire du droit. Il est donc important de garder en mémoire qu’entre 1830 et 1837 il n’y eut, à Toulouse, aucun enseignement publiciste (ni en droit administratif, ni en droit public français (constitutionnel)). En effet, ainsi que l’a constaté Dauvillier[40], la Faculté de droit était désormais « suspecte d’attachement au légitimisme » ; elle fut en conséquence « traitée avec malveillance alors qu’elle réclamait (…) chaque année » (et ce, jusqu’en 1845) le rétablissement de sa chaire supprimée. Nommé ministre de l’Instruction Publique le 15 avril 1837, Salvandy rédigea, dès le 12 décembre suivant[41], un rapport partant des constats suivants : d’abord il reconnaissait l’utilité scientifique de l’enseignement du droit administratif car celui-ci « se lie à l’exercice de tous les droits, à l’étude de tous les pouvoirs qui sont la base de notre Constitution » puis il remarquait que sur neuf Ecoles de droit, cinq[42], encore, n’en étaient pas pourvues ce qui était fort préjudiciable : « l’absence de cet enseignement place dans un état d’infériorité que rien ne justifie cinq de nos écoles ». C’est alors, pour la première fois, un désir (certes d’inspiration libérale) réellement scientifique qui va motiver, la rédaction de la première ordonnance générale (et non spéciale) à l’enseignement, en France, du droit administratif. Dès la fin de l’année 1837, les Universités de Strasbourg et de Dijon franchirent ce pas. Elles furent ensuite suivies par Grenoble et Rennes et enfin seulement par Toulouse. C’est ainsi que Salvandy, dans le rapport précédant son ordonnance du 12 décembre 1837, constata qu’à Toulouse, « l’ordonnance du 25 novembre 1830 y avait érigé une chaire de droit public français, qui est demeurée jusqu’à présent inoccupée et qui ne se retrouve pas dans la plupart des autres Facultés ». En conséquence, il fallait recréer une chaire à la tête de laquelle on appela, le 25 mars suivant[43], Adolphe Chauveau[44], nouveau titulaire de la « chaire restaurée de Droit administratif ». Toutefois, l’arrivée de Chauveau (qui n’était ni docteur en Droit ni Toulousain) ne plut pas du tout aux titulaires de la Faculté de Droit qui lui réservèrent un accueil si froid qu’il le leur rendit bien ! Les professeurs suppléants ne l’appréciaient – du moins au début – pas davantage puisqu’en nommant Chauveau, l’avocat parisien et ami du ministre, Salvandy avait certes sélectionné un juriste ayant déjà publié et réfléchi au droit administratif mais ce dernier venait flétrir les prétentions des professeurs suppléants déjà implantés à Toulouse et désireux d’obtenir une chaire d’enseignement[45].

Chauveau, aidé un temps (puisque de santé fragile) notamment des professeurs suppléants Batbie et Rozy (on y reviendra infra ainsi que d’autres « intermittents ») régna alors sur le droit administratif toulousain et s’y investit jusqu’à son décès en 1868. Il sera par suite remplacé par Henri Rozy qui occupa les lieux, vraisemblablement sans véritable goût pour la matière, de 1868 à 1882 avant qu’Henri Wallon ne prenne sa place jusqu’en 1888. Avant Hauriou, « la » figure tutélaire du droit administratif à Toulouse a donc été celle d’Adolphe Chauveau.

II. Portraits des premiers administrativistes académiques toulousains

Rencontrons maintenant de plus près ces premiers administrativistes occitans dont on a déjà perçu que pour la plupart d’entre eux (sinon tous) ils avaient accepté (comme Hauriou du reste) de donner des leçons de droit administratif davantage par obligation statutaire (notamment quand ils étaient les derniers « arrivés » ou « recrutés » dans l’ordre hiérarchique du Tableau) que par désir véritable d’approfondir et de diffuser l’enseignement publiciste. Il faut dire que tous, précisément, étaient privatistes et avaient été formés au seul droit privé. On comprend que la « montagne » publiciste les ait effrayés.

A. La dynastie civiliste des de Bastoulh aidée d’un de Laburthe

Le premier nom qui s’impose à nous est celui des de Bastoulh[46] et ce, pour deux raisons. D’abord au nom du père (Jean-Raymond (1751[47]-1838)) et ensuite au nom du fils (Carloman (1797-1871)). Rappelons en effet que le père (qui devint doyen de l’établissement d’août 1821 au 29 septembre 1829) fut l’un des premiers titulaires de la chaire de Code civil III dans laquelle a priori devait être enseigné le droit administratif ou a minima ses linéaments. On ne sait en revanche si – concrètement – le civiliste accepta de s’y adonner plus qu’une année ou deux ! On sait par ailleurs que le futur doyen de Bastoulh avait été avocat au Parlement de Toulouse sous l’ancien régime (vers 1775) et qu’il accéda le 22 mars 1805 comme titulaire de la 3e chaire de Code Napoléon. On devine enfin qu’il fut légitimiste puisque, comme son fils (ou plutôt l’inverse) il démissionna de ses fonctions (y compris décanales) le 29 septembre 1830.

Quant au fils : né le 06 janvier 1797, (Antoine-Hyacinthe) Carloman de Bastoulh était donc l’héritier d’une dynastie occitane. C’est dans sa ville natale, à Toulouse, que Carloman avait obtenu ses grades (du baccalauréat au doctorat[48]) en droit puis qu’il s’était inscrit au Barreau dès 1816. Toutefois, ambitionnant à son égard une carrière d’envergure nationale, son père, dès sa nomination[49] comme doyen de la Faculté de droit, le confia, en novembre 1821, à son ami Isidore de Montbel pour qu’il apprenne auprès du Barreau parisien. Carloman n’y resta toutefois qu’une année puisque, le 09 octobre 1822, il réussit à intégrer l’établissement paternel en qualité de professeur suppléant. Selon Dauvillier[50], c’est dès cette époque qu’il aurait commencé à enseigner le droit administratif. Nous réfutons néanmoins cette thèse puisque les archives nationales[51] nous apprennent que cet enseignant aurait d’abord professé le Code civil puis, à partir de 1828, le cours de droit commercial. En octobre 1829, c’est encore de Montbel qui va permettre à Carloman d’obtenir sa titularisation en tant que professeur de droit administratif. Cette dernière est manifestement d’inspiration politique, amicale, et non scientifique ; le ministre déclarant expressément au doyen et paternel de Bastoulh[52] qu’il désirait lui « donner une preuve de son estime particulière ». En outre, entre la date de création de la chaire et l’annonce de la nomination de son titulaire, Carloman écrivit directement au toulousain de Montbel, soutenu en ce sens par le député Roquette, et n’hésita pas à confier au ministre que puisqu’il s’attendait à être nommé il avait déjà commencé à préparer un (son) cours de droit administratif[53] : « Mes espérances se sont accrues et mon travail a redoublé, afin de justifier la confiance et la faveur que je viens solliciter de votre excellence, si vous me jugez digne de remplir ces fonctions, j’aurai l’honneur de soumettre à votre excellence la partie de mon cours dont je me suis déjà sérieusement occupée ».

Carloman de Bastoulh ne sera néanmoins pas seul pour assurer ce cours si vaste et nouveau. Effectivement, les archives universitaires placent à côté de son nom celui d’un suppléant provisoire nommé Arnaud de Laburthe[54] dont on ne connaît, aujourd’hui, quasiment que le patronyme[55] ! D’ailleurs, nous ne disposons pas davantage de renseignements sur le contenu du cours projeté et enseigné quelques semaines par de Bastoulh à Toulouse, en droit administratif. Il semble, en effet, qu’il n’en existe aujourd’hui aucune trace écrite. Ce qui, en revanche, est certain c’est que les leçons furent impossibles après juillet 1830. En effet, « fervents légitimistes[56] », les (de) Bastoulh, seigneurs de Nogaret, étaient allés jusqu’à reprendre, sous la Restauration, « la particule abandonnée depuis la Révolution ». Malheureusement ce caractère légitimiste vaudra au père comme au fils[57] « d’être destitués par Louis-Philippe en 1830 » (comme les romanistes Ruffat et Flottes) et ce, comme évoqué supra, pour avoir refusé de prêter le serment de fidélité à la nouvelle Monarchie. A partir du 25 novembre 1830[58], en conséquence, les leçons de droit administratif furent-elles abandonnées puisque sans professeur. Il y eut ainsi, pour cette année universitaire 1830/1831, de nombreux cours à être supprimés puisque, à Toulouse ainsi que le souligne Puzzo[59], plus de la moitié des enseignants préférèrent démissionner « plutôt que de renier leur serment de fidélité à Charles X ». De fait, commente Wolowsky[60] : « en 1830, MM. de Bastoulh, doyen, Bastoulh fils, Ruffat et Flottes, refusèrent de prêter serment. On déclara alors supprimées les chaires de MM. de Bastoulh fils et Flottes[61], et les chaires de MM. de Bastoulh père et Ruffat furent seules mises au concours ».

B. Couraud, Rozy & Cassin : les intermittents du droit administratif

Au théâtre et à l’opéra comme sur la scène académique, il y a les titulaires mais aussi les remplaçants ou encore les doublures qui entrent en mouvement (simplement comme lecteurs de cahiers de titulaires généralement). En droit administratif il en fut de même et l’on a pu ainsi retrouver la plupart des noms des professeurs (officiels et pérennes ou simplement de quelques semaines) rattachés à la chaire toulousaine de droit administratif entre 1806 et 1888. La présente liste se veut la plus exhaustive possible même s’il est possible que d’autres noms de suppléants nous aient échappés[62] :

  • de Bastoulh J-R. : 1806 à 1808 a priori lors des leçons de Code civil (III) ;
  • de Bastoulh C. : nommé professeur de droit administratif en 1829, démissionnaire en 1830 ;
  • de Laburthe A. : professeur suppléant de droit administratif (1829-1830) ; démissionnaire en 1830 ;
  • Romiguières J-B. : professeur de droit public français, 1830, chaire non occupée ;
  • Chauveau A. : professeur titulaire de la chaire de droit administratif (1838-1868) ;
  • Dufour[63] F. C. : professeur suppléant de droit administratif (1831-1841) ;
  • Batbie Anselme-Polycarpe : professeur suppléant de droit administratif (1852-1857) ;
  • Couraud[64] P-A-A. : professeur suppléant de droit administratif (1855 puis peut-être pour quelques jours en 1858) ;
  • Rozy[65] H-A. : professeur suppléant (à partir de 1855) puis titulaire (à partir de 1868) de droit administratif (jusqu’en 1882) ;
  • Cassin[66] A-L-M. : professeur suppléant de droit administratif (1862-1864) ;
  • Wallon M-V-E. : professeur de droit administratif (1885-1888).

Des investigations sur Couraud & Rozy mériteraient notamment à nos yeux d’être entreprises car le passage de Couraud à Toulouse le prédétermina manifestement à embrasser le droit administratif lorsqu’il gagna par suite les Facultés de Grenoble puis de Bordeaux. Quant à Rozy, nos premières recherches le décrivent comme un être exceptionnel et l’on aimerait ainsi en savoir davantage. Si l’on fait le compte, depuis 1806 et jusqu’en 1888 il y eut ainsi – sauf erreur ou omission – onze professeurs de droit administratif avant Hauriou dont cinq (et en fait quatre) titulaires véritables : de Bastoulh, Romiguières, Chauveau, Rozy et Wallon. A ces onze professeurs universitaires, on croit devoir ajouter les patronymes précités des enseignants administrativistes antérieurs à l’Université : Antoine de Martres (sous l’Ancien Régime), Bellecour (à l’école centrale) et Pierre Laromiguière et l’abbé Bores (à l’Institut Paganel retrouvant Bellecour) ce qui porte à quinze la liste des administrativistes avant Hauriou mais évoquons plutôt le dernier titulaire de ces quinze joueurs de l’équipe toulousaine, précisément également rugbyman.

C. Un gentleman rugbyman (et privatiste) : (Marie-Victor) Ernest Wallon[67]

Lorsque l’on cherche des renseignements sur le juriste Wallon, on est rapidement déçu car ce sont surtout les ouvrages relatifs au rugby qui l’évoquent. Même le pourtant excellent (et en partie toulousain) Dictionnaire historique des juristes français (Paris, Puf, 2nde éd., 2015) ne le mentionne pas et la plupart des ouvrages consacrés au Droit – sauf ceux spécialisés sur l’histoire de l’enseignement juridique en Occitanie– l’ignorent totalement comme s’il n’avait pas existé. Il faut dire qu’un élément plaide à la décharge du professeur pour que sa mémoire spirituelle ou doctrinale soit entretenue : il a très peu publié d’ouvrages et seuls quelques articles nous sont parvenus. Aucun manuel, aucun traité : seul témoignage conséquent de sa doctrine : la publication de sa thèse de doctorat soutenue en 1876 à l’Université de Toulouse (au sein de laquelle il a conquis tous ses grades[68]). Consacrée à la dot mobilière, sur le modèle classique pour l’époque, de deux dissertations successives en droit romain (près de 150 pages) et en droit civil (dit français) (près de 200 pages), la thèse[69] de Wallon fut publiée en 1877. Dès son doctorat, l’homme assumait ses opinions doctrinales et ne se contentait pas d’une exégèse insipide. Il affirmait, proposait, démontrait. Ce sont ces qualités qui dépassent celles du juriste expert qui vont le conduire au professorat. Malheureusement, sa première tentative (en 1877) de participation au concours d’agrégation sera vaine et il ne sera intégré à la Faculté de Toulouse – qui le soutenait[70]– d’abord que comme « délégué dans les fonctions d’agrégé » et ce, à la suite d’un arrêté ministériel du 1er août 1878 obtenu du ministre (et avocat) Agénor Bardoux. A la suite de son succès au concours de 1879, où il fut classé (le 14 juillet 1879) dernier des dix lauréats, Wallon sera institué comme agrégé « près les Facultés de Droit » (arrêté de Jules Ferry en date du 25 juillet 1879) et affecté, dès le 8 août 1879, à l’Ecole toulousaine. On dispose à cet égard des deux dissertations qu’a soutenues Ernest Wallon lors de ce second concours devant le jury les 16 avril et 30 mai 1879 mais elles apportent peu à la compréhension de sa doctrine et sont davantage des témoignages de son aisance à traiter de tout sujet imposé en droit (en l’occurrence par exemple à propos des aliénés[71]). A bien y regarder, cela dit, cette dernière dissertation (qui traitait des conséquences d’actes administratifs de placements) augurait des cours que l’on allait bientôt offrir, malgré lui, au jeune agrégé. Et, si Wallon enseigna d’abord à Toulouse le droit des gens (pendant l’année 1880[72]-1881) puis le droit international privé[73] (pendant deux années dès la rentrée 1881), c’est à l’enseignement du droit administratif que la Faculté voulut l’affecter à la suite du décès d’Henri Rozy (1829-1882).

Concrètement, Wallon assuma par obligation issue de l’arrêté ministériel en date du 30 octobre 1882 et non par choix cette mission qui ne devait être que temporaire. Pourtant, comme aucun titulaire ne désirait le cours de droit administratif, un décret du Président de la République Fallieres, contresigné par le ministre de l’Instruction publique et des Beaux-Arts, Jules Grevy, daté du 9 février 1885 vint pérenniser le temporaire et consacrer « M. Wallon, agrégé des Facultés de Droit »comme « professeur de droit administratif à la Faculté de Droit de Toulouse ». Jusqu’en 1887, Wallon dut donc assumer cette charge et il publia, à la Revue critique ainsi que dans l’année judiciaire[74] notamment, de nombreuses notes de jurisprudence administrative qui font état de son investissement réel dans la matière qu’il disait pourtant subir. Les notices individuelles de son dossier personnel aux Archives Nationales (A.N.) nous permettent d’avoir un aperçu de cet enseignement à propos duquel le doyen ne tarissait pas d’éloges. En 1884, Henry Bonfils (1835-1897) relevait ainsi que Wallon faisait part d’un « esprit sage et élevé, doué d’un grand sens pratique et ayant la perception nette de ce que commande notre organisation sociale et politique ». L’année suivante, il ajoutait qu’Ernest était « un fonctionnaire attaché à ses devoirs. Chargé d’un cours important depuis quelques années, nommé récemment professeur dans la chaire qu’il occupait, il s’efforce de perfectionner tous les jours son enseignement. Il sait exposer avec fermeté et avec tact des théories délicates et se montre [d’un] esprit libéral. Il s’intéresse aux questions universitaires ». Pourtant, assurait en 1886 le même doyen, le cours de droit administratif était des plus « difficiles » pour conclure, en 1887, que le professeur Wallon s’en sortait particulièrement bien car il avait refusé (comme dans sa thèse a-t-on vu supra) de s’engoncer dans des théories évanescentes pour être au plus près des questions concrètes : « Très attaché à ses fonctions, M. Wallon prépare ses cours avec un soin particulier. Sans négliger la partie théorique, il sait se pénétrer des nécessités de la pratique et imprime à son enseignement un cachet particulier. La jurisprudence est soigneusement relevée et rapprochée de la doctrine. L’élocution est correcte, mais manque de souplesse et de chaleur ».

« Enfin Wallon, ça n’est pas un ballon » ! C’est par ces mots, romancés et prononcés fictivement par Maurice Hauriou (1856-1929) dans la pièce de théâtre que nous lui avons consacrée en 2018[75], que nous avons essayé de décrire la « passation » du cours de droit administratif entre Wallon (qui désirait s’en débarrasser même si la matière avait fait de lui un titulaire) et Hauriou, jeune agrégé toulousain. Les archives font état de ce que la demande de Wallon était approuvée et soutenue non seulement par le doyen Bonfils mais aussi par le recteur Charles Perroud (1839-1919) qui estimait qu’il valait mieux qu’un titulaire reprenne la chaire « noble » de Code civil (utile à tous les juristes) quand un « simple agrégé » comme Hauriou pouvait (comme l’avait fait avant lui Wallon) se charger du cours de droit administratif (manifestement moins important à leurs yeux). Rappelons-nous, à cet égard[76] qu’avant 1900 au moins (et sûrement même après si l’on en croit, à Toulouse toujours, les propos tenus par certains collègues contemporains), le droit administratif avait bien mauvaise presse et était considéré par d’aucuns comme un « sous » droit.

Plusieurs archives témoignent ainsi, avons-nous écrit par ailleurs, du véritable rejet (d’aucuns parlaient même de dégoût) développé par quelques-uns des premiers (et non des moindres) professeurs de droit administratif lorsqu’on leur a demandé d’enseigner cette matière qui leur était souvent inconnue (surtout avant 1850) et leur paraissait conséquemment inintéressante et rébarbative. Chauveau (précisément à Toulouse, avant Wallon et Hauriou[77]), Gougeon ((1797-1882) à Rennes), Baril-leau ((1855-1925) Poitiers), Vuatrin ((1811-1893) à Paris), Giraud ((1802-1881) à Aix) ne se destinaient ainsi originellement pas au droit administratif. De fait, rares sont ceux qui, comme Trolley ((1808-1869) à Caen) ou Foucart ((1799-1860) à Poitiers), semblent s’être eux-mêmes voués et dévoués au droit administratif – par choix – au lieu de l’avoir vécu comme une contrainte d’enseignement. On se souviendra alors de la répugnance avouée par Gougeon à l’idée d’enseigner cette matière[78], à l’aversion décrite par le biographe de Barilleau concernant ses premières années de professorat[79] ou encore aux multiples courriers de Chauveau et de Giraud au ministre de l’Instruction Publique et dans lesquels ils expliquaient leur volonté de rapidement enseigner une autre matière que celle qui leur avait été « imposée[80] ». Quoi qu’il en soit, Wallon fit donc bien partie de cette liste exceptionnelle des premiers titulaires Toulousains de la chaire de droit administratif et ce, à la suite d’Adolphe Chauveau (de 1838 à 1868) et d’Henri Rozy (de 1868 à 1882) et ce, juste avant Hauriou (de 1888 à 1920). « On vient, on gagne et on s’en va » chantent les supporters du Stade Toulousain… Wallon fit de même en droit administratif.

C’est toutefois en 1887 qu’Ernest Wallon put réaliser son rêve académique : être titulaire de la première chaire de Code civil à la suite de l’admission à la retraite du professeur Gustave Bressolles (1816-1892). Un arrêté du 19 décembre 1887, signé par Sadi Carnot (1887-1894) consacrera cette demande après avis du Conseil de Faculté (en date du 3 novembre 1887) et du Conseil supérieur de l’Instruction Publique (en date du 16 décembre 1887). Comme dans les sports collectifs contemporains (au football mais aussi au rugby), on assista donc en 1887 à un mercato officialisant le transfert de chaire de Wallon vers son « club d’origine » : le droit privé. Le conseil de Faculté toulousain signale à ce propos qu’il a « donné à l’unanimité un avis favorable à cette demande de transfert (sic) de Wallon ». Siégeaient à cette importante réunion (outre le doyen Bonfils et Wallon qui partit pendant l’examen de cette question), les professeurs Deloume (1836-1911), Paget (1837-1908) et Campistron (1848-1917) ce qui nous permet d’imaginer que les conseils de Faculté ne passionnaient déjà pas les foules (eu égard au nombre restreint de participants !). Le terme de « transfert » fut donc ici institutionnalisé et l’on sait, grâce à la lettre du 30 septembre 1887 (conservée aux Archives Nationales au dossier préc.) que c’est Wallon lui-même qui l’employa : « Ayant toujours eu une préférence marquée pour l’enseignement du droit civil, j’ai l’honneur de vous adresser ma demande de transfert (sic) de la chaire de droit administratif dans celle de Code civil ».

Le reste de la carrière de Wallon à Toulouse (au terme de 35 années et 6 mois de services) est assez classique : il fut promu à l’ancienneté à la 3e classe (1894) puis à la 2e classe (1911) des professeurs. Il participa comme membre du jury à un concours d’agrégation (celui de 1908) et fut enfin admis à faire valoir ses droits à la retraite à compter du 1er février 1914 mais ce, à la suite de trois années de congés pour raison de santé[81]. Cette dernière était en effet fragile ainsi que les notices le concernant aux archives en donnent plusieurs témoignages (par exemple en 1895, 1898 ou en 1901). L’intéressé écrivait même au ministre le 22 janvier 1914 : « ma santé étant de plus en plus ébranlée, j’ai perdu tout espoir de reprendre mon enseignement ». Quoi qu’il en soit, sa retraite sera liquidée par décret du 3 mars 1914, date à partir de laquelle on prononcera son honorariat. Entre 1887 et 1912 (et à quelques rares exceptions), ses renseignements confidentiels sont quasi identiques et tous élogieux[82], le doyen Hauriou résumant en 1912 qu’il n’avait « que des éloges » à faire et à adresser à Wallon et ce, « à tous points de vue ».

A Toulouse, enfin, évoquer Wallon suscite des regards enthousiastes de sportifs (et non de juristes) se remémorant un palmarès d’exception. Associé, comme premier Président du Stade Toulousain au nom même du rugby français, Wallon est finalement plus connu comme sportif que comme juriste. Il a popularisé les couleurs « rouge & noire » du célèbre maillot et a souvent été décrit comme un entrepreneur sans pareil (ce que nous avons développé aux Mélanges Mestre préc.).

Cela dit, s’agissant du droit administratif à Toulouse, ce n’est pas Wallon mais son successeur, Hauriou, qui va… « transformer l’essai » !

(….)

La 3ème partie de ce texte est à retrouver dans l’ouvrage présenté ci-dessus !


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 304.

[1] Sur l’expression même, il faut lire le récent article de Gilbert Simon, « Enquête sur la reconnaissance formelle du droit administratif avant 1789 et sur l’identification doctrinale de son caractère « civil » et « mixte » sous le Consulat et le Premier Empire » aux Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020 ; Tome II ; p. 107 et s.

[2] Les présents propos complètent le seul et premier article paru, selon nos sources, sur cette question : Espagno-Abadie Delphine & Devaux Olivier, « Avant Maurice Hauriou : l’enseignement du droit public à Toulouse du XVIIe au XIXe siècle » in Histoire de l’enseignement du Droit à Toulouse ; Toulouse, Pusst ; collection du Cthdip n°11 ; 2007 ; p. 327 et s.

[3] Et qu’il a lui-même cherché à éclipser ainsi qu’on croit l’avoir démontré in Touzeil-Divina Mathieu, « Maurice Hauriou, mystificateur ou Héros mythifié ? » in Miscellanées Maurice Hauriou ; Le Mans, L’Epitoge ; 2013 ; p. 83 et s.

[4] Ce que nous avons voulu détailler in Touzeil-Divina Mathieu, La doctrine publiciste 1800-1880 ; éléments de patristique administrative ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009.

[5] Jèze Gaston, Principes généraux du droit administratif ; Paris, Giard ; 1914, Tome I, p. VII.

[6] La plupart des éléments exposés ci-après sont issus de précédents travaux (notamment de doctorat) desquels sont tirées les principales recherches. On renverra donc, pour plus de précisions éventuelles, à : Touzeil-Divina Mathieu, Eléments d’histoire de l’enseignement du droit public (…) ; Poitiers, Lgdj ; 2007 ; Eléments de patristique administrative (…) ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009 et Un père du droit administratif moderne, le doyen Foucart (1799-1860), éléments d’histoire du droit administratif ; Paris, Lgdj ; 2020.

[7] On lira également en ce sens le récent chapitre premier (rédigé par Olivier Devaux) de Barrera Caroline (dir.), Histoire de l’Université de Toulouse ; Toulouse, Midi-Pyrénées ; 2020 ; Volume III ; p. 11 et s.

[8] « A compter du mois d’octobre prochain, les Facultés de droit seront tenues de charger un de leurs membres, professeur dans les universités, d’enseigner aux jeunes étudiants la Constitution française ».

[9] Sur ces établissements, on lira le numéro spécial de la Rhfd) ; 1986 (n°3) avec les contributions de MM. Imbert, Halperin & Bouineau.

[10] Décret du 07 ventôse an III in Duvergier Jean-Baptiste, Collection complète des Lois, décrets … ; Paris, 1835 ; Tome VIII, p. 29 et Loi du 03 brumaire an IV (25 octobre 1795) sur l’organisation de l’Instruction Publique in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 36.

[11] A contrario voyez l’opinion développée par Trenard Louis, « L’enseignement secondaire sous la Monarchie de Juillet : les réformes de Salvandy » in Revue d’histoire moderne et contemporaine ; 1965, Tome XII, p. 84 qui estime que dès l’instauration des écoles centrales, l’idéal culturel et révolutionnaire encyclopédique est nié au profit de la seule utilité professionnelle.

[12] Deux rapports tout aussi prestigieux l’avaient néanmoins précédé : ceux de Condorcet et Talleyrand. Voyez ainsi le rapport du 27 vendémiaire an IV (09 octobre 1795) de Daunou sur l’organisation de l’Instruction Publique in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 861.

[13] Il ne s’agit pas d’Ange-Toussaint Cotelle (le fils) mais de Louis-Barnabé-Joseph Cotelle (le père) qui sera également enseignant à la Faculté de droit de Paris sous l’Empire alors que son fils connaîtra une carrière en tant qu’enseignant à l’Ecole des Ponts et Chaussées.

[14] On désespère de ne quasiment rien trouver sur cet auteur.

[15] A son égard : Lamouzele Edmond, « Contribution à l’Histoire de l’instruction publique à Toulouse sous la Révolution » in Annales du Midi ; 1932 ; n°44-175 ; p. 332 et s.

[16] Dont on peut encore lire un très beau mémoire issu de ses travaux (sans date !) au sein de la Société des Jacobins de Toulouse : Rapport sur le mode d’admission fait au nom du comité de surveillance de la Société populaire de Toulouse dans la séance du 2 messidor, par Bellecour fils.

[17] Aux Archives de la Haute-Garonne : L2550 à 2553 et aux archives municipales (5S74 notamment) ; citées par Devaux préc.

[18] Sur ces établissements et sur la période consulaire, en général, il faut lire l’essai (classique mais fleuve) de Hayem Henri, « La renaissance des études juridiques en France sous le Consulat » in Rhdfe ; Paris, 1905, p. 96-122, 213-260 et 378-412. Voyez également les documents publiés par Bienvenu Jean-Jacques, « Quelques aspects de la doctrine juridique à l’Académie de législation » in Rhfd ; Paris ; 1989 n° 9 ; p. 45 ainsi que Thuillier Guy, « Aux origines de l’Ecole libre des sciences politiques : l’Académie de législation en 1801-1805 » in La Revue Administrative ; Paris ; 1985, p. 23.

[19] Né le 03 novembre 1756 et qui sera remplacé (selon Espagno-Abadie & Devaux) par un dénommé abbé Simon Borès.

[20] Cf. Devaux Olivier, « L’institut Paganel et la difficile survie de l’enseignement du droit à Toulouse en 1794 » in Rhfd ; Paris ; 1987 n°5 ; p. 23.

[21] Loi du 11 floréal an X (01 mai 1802) in Recueil Follevile ; p. 6.

[22] Séance du 08 juin 1807 citée par nos collègues (archives universitaires toulousaines 2 Z 2-2).

[23] Babouin Jean-François, « Enseigner le droit administratif sous l’Empire : le cours d’administration de Jean-Raymond-Marc de Bastoulh » in Rhdf ; 2012 ; p. 179 et s.

[24] Sur leur évolution statistique, voyez : Burney John, Toulouse et son Université ; Facultés et étudiants dans la France provinciale du XIXe siècle ; Toulouse, Presses universitaires du Mirail & Cnrs ; 1988.

[25] Et non l’inverse !

[26] Ce qui n’a évidemment rien à voir avec la situation contemporaine de 2020 où la ville de Toulouse a, par exemple, obtenu l’implantation d’une neuvième Cour administrative d’appel au grand dam du maire de Montpellier qui y voit un favoritisme local de la Garde des Sceaux.

[27] Archives Nationales (A.N.) F17 / 20 103.

[28] Qui avait lui-même était chargé, rappelons-le, d’enseigner le « droit civil dans ses rapports avec l’administration publique » de 1806 à 1808 ainsi qu’il en atteste (ibidem).

[29] Lettre du 04 avril 1829 : ibidem.

[30] Ordonnance du 27 septembre 1829 qui établit une chaire de droit administratif dans la Faculté de droit de Toulouse in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 630.

[31] Sur ces premières leçons : Espagno-Abadie & Devaux ; op. cit.; p. 345 et s.

[32] Ordonnance (préc.) du 25 novembre 1830 « qui supprime les chaires de Pandectes et de droit administratif de la Faculté de droit de Toulouse et qui crée, dans cette Faculté, une chaire de droit public français ».

[33] Poumarede Jacques, « Le Barreau et l’Université » in Gazzaniga Jean-Louis (dir.), Histoire des avocats et du Barreau de Toulouse ; Toulouse, Privat ; 1992, p. 175.

[34] Il s’agit bien, contrairement à ce qu’avance Dauvillier (« Le rôle de la Faculté de droit de Toulouse dans la rénovation des études juridiques et historiques aux XIXe et XXe siècles » in Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; Toulouse ; 1976 ; Tome XXIV, fascicules 1 et 2 ; p. 353), de Jean-Baptiste Romiguiere et non de (Dominique-Jean-Joseph) Louis Romiguiere, son père, célèbre avocat également.

[35] Sicard Germain, « Les avocats de Toulouse pendant la Révolution » in Gazzaniga Jean-Louis (dir.), Histoire des avocats et du Barreau de Toulouse ; Toulouse, Privat ; 1992, p. 74.

[36] De fait, Romiguiere sera nommé procureur général de la Cour d’appel de Toulouse en 1833 puis conseiller à la Cour de Cassation en 1849 (et pair de France en 1841).

[37] op. cit. 

[38] Lame-Fleury Ernest-Jules-Frédéric, De l’enseignement du Droit Administratif (…) ; Paris, Guyot ; 1866.

[39] Voyez en ce sens : Bonnecase Julien, La Thémis (1819-1831) (…) ; Paris, Sirey ; 1914.

[40] op. cit. ; p. 355.

[41] Rapport et Ordonnance du 12 décembre 1837 portant création de chaires dans les Facultés de droit de Dijon, Grenoble, Strasbourg, Rennes et Toulouse in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 781. Voyez aussi : Salvandy Narcisse-Achille (de), « Rapport sur la création de cinq nouvelles chaires de droit administratif et d’une chaire de droit pénal comparé » in Rlj ; Paris, De Cosson ; 1838, Tome VII ; p. 158 et s.

[42] La Faculté de droit de Toulouse étant comprise dans ce lot de cinq établissements, soulignait le ministre, puisque même si les Toulousains ont reçu (par ordonnance du 25 novembre 1830) une chaire de droit public, celle-ci demeura inoccupée jusqu’à ce jour : ibidem.

[43] Ordonnance du 25 mars 1838 inBulletin universitaire contenant les ordonnances, règlements et arrêtés concernant l’Instruction Publique ; Tome VIII, p. 105.

[44] Sur l’homme il faut lire (outre notre Annexe II) : Batbie Anselme-Polycarpe, « Annonce du décès de M. Adolphe Chauveau » in Rclj ; Paris, Cotillon ; 1869, Tome XXXIV ; p. 96 ; Dauvillier Jean, « Le rôle de la Faculté de droit de Toulouse dans la rénovation des études juridiques et historiques aux XIXe et XXe siècles » in Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; Toulouse ; 1976 ; Tome XXIV, fascicules 1 et 2 ; p. 368 et surtout : Rozy Henri-Antoine, Chauveau Adolphe, sa vie, ses œuvres ; Paris, Thorin ; 1870.

[45] C’est ce qui ressort explicitement des séances de la Faculté de Droit des 04 mars 1836 et 28 décembre 1837 telles qu’analysées par nos collègues Espagno-Abadie & Devaux ; op. cit. ; p. 352 et s.

[46] Parfois orthographié de Bastouilh.

[47] Né Jean-Raymond-Marc de Bastoulh le 12 août 1751 à Revel.

[48] Ledit doctorat (ayant été soutenu le 17 juillet 1817 et délivré le 12 août suivant) faisait de Carloman de Bastoulh le neuvième docteur de l’Université (depuis sa création en 1808) : Jourdan Athanase (dir.), « Appendice : Régime des Facultés de droit ; listes des docteurs reçus (…) depuis la création de l’Université » in Thémis ; Paris ; 1820, Tome II ; p. 202 et s.

[49] C’est en effet le 21 octobre 1821 que Jean-Raymond de Bastoulh accéda au décanat.

[50] Dauvillier Jean, « Le rôle de la Faculté de droit de Toulouse dans la rénovation des études juridiques et historiques aux XIXème et XXème siècles » in Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; Toulouse ; 1976 ; Tome XXIV, fascicules 1 et 2 ; p. 353.

[51] A.N. F17 / 20 103.

[52] Ibidem.

[53] Lettre en date du 02 octobre 1829 : ibidem.

[54] Liste nominative des professeurs de la Faculté de droit de Toulouse pour 1830 : A.N. F17 / 2083.

[55] Le professeur Devaux constate également l’absence d’informations sur ce suppléant « disparu » en 1830 : Devaux Olivier, L’enseignement à Toulouse sous la Restauration ; Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; 1994, p. 183.

[56] op. cit. ; p. 350.

[57] Poumarede Jacques, « Le Barreau et l’Université » ; op. cit. ; 1992, p. 172.

[58] Ordonnance du 25 novembre 1830 qui supprime les chaires de Pandectes et de droit administratif de la Faculté de droit de Toulouse (…) in Recueil de Beauchamp ; T1, p. 658. L’événement est également relaté par Bonnecase Julien, La Thémis (1819-1831), Son fondateur : Athanase Jourdan ; Paris, Sirey ; 1914.

[59] Puzzo Monique, « La Faculté de droit de Toulouse et le ministère durant le Second Empire » in Rhfd ; Paris, 1988 ; n° 7 ; p. 108.

[60] Wolowsky Louis-François-Michel-Raymond (dir.), « Tableau actuel des neuf Facultés de droit de France avec les mutations survenues depuis leur création » in Rlj ; Paris, De Cosson ; 1839, Tome IX ; p. 464 et s.

[61] En 1822 Flottes avait été nommé à la tête d’une chaire romaniste de Pandectes créée la même année que la chaire de droit commercial qu’occupera Ferradou.

[62] On signale parfois celui d’Alexandre Mérignhac (1857-1927). Toutefois, selon nos sources, si le grand homme s’intéressa bien à quelques questions publicistes (notamment à propos de la domanialité publique du canal du midi), il les traita d’abord en historien et non – en chaire – dans un cours de droit administratif dédié. Par ailleurs, s’il accepta effectivement de tels enseignements publicistes, ce ne fut qu’après 1888 (en 1924 par exemple selon nos recherches). En ce sens : Touzeil-Divina Mathieu, « Alexandre Mérignhac ou l’Unité du Droit incarnée » in Le sceptre renversé ; Mélanges en l’honneur de Jean Barbey ; Paris, Mare & Martin ; 2019 ; p. 257 et s.

[63] Né à Alzon le 12 mars 1805 (et décédé le 23 mars1882), François Constantin Dufour fut d’abord avocat au barreau de Montpellier puis professeur suppléant près la Faculté de droit de Toulouse (de 1831 à 1841) et ce, avant de devenir titulaire de la chaire de droit commercial (1841) et même doyen de l’établissement (1869-1879) et placé en retraite en 1882.

[64] Pierre-Amédée-Adrien Couraud fut suppléant provisoire à Toulouse (1855), agrégé des Facultés à Grenoble (1857) puis pour quelques semaines de retour à Toulouse (1858) avant d’être confirmé comme professeur titulaire à Grenoble où il se saisit de la chaire de droit administratif (1858) avant de devenir doyen de l’établissement (1869) et ce, avant sa mutation à la Faculté de droit de Bordeaux (1871-1886) où il sera également administrativiste et doyen (puis doyen honoraire (1886)).

[65] Henri Antoine Rozy est né à Toulouse, le 12 octobre 1829 et décédé le 20 septembre 1882). L’homme a successivement été avocat, professeur suppléant provisoire (1855), puis agrégé et rattaché à la Faculté de droit de Toulouse (1862) où il enseigna l’économie politique pour les aspirants au doctorat et remplaça en droit administratif le titulaire Chauveau aux côtés de Batbie lorsque Chauveau, précisément, ne pouvait assurer du fait de son état de santé ses leçons (Adhg, 3160W249 ; Arch. Ut1, 2Z2-7 et 2Z2-8).

[66] André-Léon-Michel Cassin fut professeur agrégé (au sens premier de l’époque c’est-à-dire suppléant et non titulaire de chaire) à Strasbourg puis à Toulouse (1862-1864) puis à Nancy et à Paris. Il décéda le 27 mai 1883.

[67] Il existe deux dossiers personnels de Wallon comme agent public : aux Archives Départementales de la Haute-Garonne (A.D. 3160W249) et aux Archives Nationales (A.N. F17/22259/B). Ces différents dossiers seront cités au moyen de leurs initiales. Un autre dossier existerait aux archives de l’Université Toulouse 1 Capitole sous la cote parfois citée 2P106 mais nous n’avons rien trouvé en ce sens. On se permettra de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, « A Toulouse, entre Droit & Rugby : Ernest Wallon (1851-1921) » in Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020 ; Tome I ; p. 411 et s (dont les présents propos sont issus). Citons également la seule forme de biographie relative à Wallon et ce, dans la base Siprojuris (en ligne) sous la cote 178887943.

[68] Ernest y est reçu bachelier ès lettres et ès sciences puis licencié puis docteur en Droit (le 16 décembre 1876).

[69] De la dot mobilière en droit romain et en droit français, Paris, Thorin, 1877.

[70] La lecture de son dossier préc. aux A.N. nous apprend qu’Ernest était également très soutenu des notables locaux et nationaux à l’instar du député tarnais Adrien Constans (1873-1932) et de l’inspecteur général Charles Giraud (1802-1881). En particulier, une lettre de ce dernier (datée du 26 juillet 1878) nous semble avoir été déterminante dans l’entrée de Wallon dans l’Université. Le savant inspecteur Giraud y décrit effectivement le jeune Wallon comme un futur universitaire destiné à une belle carrière malgré son récent échec au concours.

[71] Respectivement : E. Wallon, Composition de droit français ; Comparer, au point de vue de la validité des actes, les effets de la démence, de l’interdiction et du placement dans une maison d’aliénés, Paris, Rousseau, 1879 et Composition de droit romain ; Quid est communio et quomodo tam sine judice qiam judicio divisio fieri potest ?, Paris, Rousseau, 1879.

[72] C’est au cours de cette première année d’enseignement que décède sa mère, à Montauban, le jour même de l’anniversaire d’Ernest.

[73] A ce sujet, on dispose d’une source intéressante. Un article (de l’automne 1881) versé au dossier préc. aux A.N. décrit l’inauguration du cours et loue de façon dithyrambe les qualités morales, scientifiques et d’élocutions du jeune agrégé Wallon. Ainsi, explique le journal local, « M. Wallon pense qu’une même législation pour tous les pays est une utopie irréalisable. Il a excellemment défini le droit international privé ». « Sa leçon, formée d’aphorismes, de pensées fortes et empreinte d’un grand esprit de justice et de vérité, mérite d’être retenue ». Le droit international privé, mettrait selon lui deux principes en avant : « Un Etat doit avant tout respecter les Lois des autres Etats. Le respect cesse d’être dû lorsque la législation étrangère porte atteinte à la Loi nationale ». Pour conclure : « D’un bout à l’autre la science du droit est admirablement servie par une parole élégante et facile ». Cet engouement surprend peu lorsque l’on sait que l’inspecteur général Accarias (1831-1903) écrira en mars 1882 à propos du même cours inspecté et de son titulaire : « esprit très ouvert » ; « déjà très avancé dans la connaissance des législations étrangères sans lesquelles le droit international privé ne saurait être enseigné » ; « M. Wallon est déjà un excellent professeur » !

[74] On y a notamment relevé les examens prétoriens des années 1882 (p. 404 et s.), 1883 (p. 449 et s.), 1884 (p. 641 et s.), 1885 (p. 129 et s.), 1886 (p. 545 et s.), 1887 (p. 145 et s.) et 1888 (p. 545 et s.). On notera que cet examen a cessé sitôt que Wallon obtint son « transfert » de chaire !

[75] M. Touzeil-Divina, Une vie d’Hauriou, Toulouse, manuscrit, 2018. Une version vidéo et amateure de ladite pièce réalisée à Toulouse lors du premier « Marathon du Droit » est en ligne ici :

http://marathondudroit.org/UVH.mp4.

[76] Ce que nous avons souligné dans nos travaux de doctorat puis in « Maurice Hauriou, mystificateur ou héros mythifié ? », in Miscellanées Maurice Hauriou, Le Mans, L’Epitoge, 2013, p. 85 et s.

[77] Sur le rejet a priori d’Hauriou : J.-M. Blanquer & M. Milet, L’invention de l’Etat ; Léon Duguit, Maurice Hauriou et la naissance du droit public moderne, Paris, Odile Jacob, 2015, p. 61 et s.

[78] Lettre en date du 26 octobre 1842 (dossier personnel : A.N. F17 / 20862).

[79] E. Audinet, Georges Barilleau, doyen de la Faculté de droit de l’Université de Poitiers (1853-1925), Poitiers, Imp. Moderne, 1927.

[80] Dossiers personnels : A.N. F17 / 20 404 (Chauveau) et AJ 16 / 217 (Giraud).

[81] Voyez à cet égard les arrêtés ministériels accordant des congés « pour raison de santé » respectivement en date des 15 juillet 1911, 20 juillet 1912 et 29 juillet 1913 (aux A.N. – préc). En 1914, il « prend les eaux » en bords de Méditerranée et écrit ses courriers depuis Nice (au 4, rue Dante) où, « même en janvier », les températures sont pour lui plus supportables à l’approche de la retraite espérée (A.D.).

[82] Signalons entre autres ces extraits : « très universitaire », « de grande valeur scientifique et professionnelle » ; prenant « part active à tout ce qui intéresse l’Université » (1911 ; doyen Hauriou) ; « M. Wallon accomplit très exactement ses fonctions : son cours très travaillé jouit d’une grande autorité auprès des élèves qui suivent ses leçons de droit civil » (1903 ; doyen Deloume) ; le recteur (Perroud) renchérissant : « M. Wallon est le plus universitaire des professeurs de la Faculté. C’est un professeur instruit, laborieux judicieux, (…). La parole est nette et élégante ». En 1898, le doyen Paget signalait un « très bon Professeur. Son enseignement est sérieux, élevé, libéral (sic) et clair. Sa santé, seule, trahit parfois ses efforts ». Enfin, en 1888, le doyen Bonfils affirmait : « Monsieur Wallon est un fonctionnaire attaché à l’accomplissement de ses devoirs et soucieux de la prospérité de l’Université. Il travaille avec ardeur le cours de Code civil et y apporte les qualités qui avaient été fait auparavant apprécier son cours de droit administratif ».

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CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse

Art. 310.

Jean-Charles Jobart
Premier conseiller au Tribunal administratif de Toulouse,
Chargé d’enseignement à l’Université Toulouse 1 Capitole (Idetcom Ea 785)

CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse[1]
Des rapports entre puissances publiques :
police, contrat et responsabilité

Toulouse, en autres richesses, possède une kyrielle d’admirables hôtels de la Renaissance édifiés, notamment, grâce aux revenus du commerce du pastel. Le joyau de ce patrimoine est assurément l’hôtel d’Assézat de 1555, chef d’œuvre de l’architecte Nicolas Bachelier. Celui-ci, propriété de la commune de Toulouse, devait faire l’objet de travaux d’extension et d’aménagement afin de recevoir dans de meilleures conditions l’exceptionnelle collection d’art de la fondation Bemberg.

A l’occasion de la demande de permis de construire, le conservateur régional de l’archéologie a, dans un premier temps, donné un avis défavorable, tant que n’aurait pas été prévue une fouille archéologique de sauvetage à la charge de l’aménageur et dans des conditions fixées par une convention tripartite entre celui-ci, l’Etat et l’Association pour les Fouilles Archéologiques Nationales. La ville de Toulouse a ainsi conclu sept conventions entre le 14 juin 1993 et le 10 février 2000 avec l’Etat et l’Afan, par lesquelles elle s’engageait à financer des fouilles pour un montant de plus de 700 000 euros. Quelques mois plus tard, au motif que ces contraintes avaient été acceptées par le maître d’ouvrage, l’avis favorable était délivré. Les fouilles permettront ainsi la mise au jour d’un tronçon de voie antique, encadré par deux murs et associé à un égout, datant du Ie siècle après Jésus-Christ. La commune a payé la quasi-totalité des sommes, puis s’est adressée le 3 décembre 1999 au préfet pour en obtenir le remboursement, au motif que le financement des fouilles archéologiques incombait à l’Etat et que celui-ci avait donc commis une faute en imposant à la collectivité de le prendre en charge.

Après s’être heurtée à une décision de rejet, la commune a saisi le Tribunal administratif de Toulouse qui, par un jugement du 26 décembre 2002, lui a partiellement donné satisfaction en estimant que l’Etat avait commis une faute en poussant la commune à conclure les conventions, mais que la commune avait commis une faute de nature à exonérer l’Etat de la moitié de sa responsabilité. L’Etat a interjeté appel et la commune a formé un appel incident. La Cour administrative d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 27 juin 2006, a jugé que le préjudice dont la commune demandait réparation trouvait sa cause dans les conventions tripartites et en a déduit qu’elle ne pouvait agir contre l’Etat qu’en invoquant sa responsabilité contractuelle. La cour a donc annulé le jugement du tribunal administratif et rejeté la demande de la commune, faute pour celle-ci de s’être placée sur le bon terrain juridique. La commune s’est logiquement pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat qui lui a donné entière satisfaction par la décision commentée.

A cette occasion, le juge du Palais royal a eu l’occasion de rappeler, d’une part, les grands principes régissant les rapports entre police administrative et contrat ainsi que, d’autre part, les spécificités des relations contentieuses entre personnes publiques, mettant en avant les spécificités du droit administratif comme droit de la puissance publique.

I. La police administrative,
mission par excellence de la puissance publique

La police administrative est le parangon de la compétence de la puissance publique. La préservation de l’ordre public, fonction régalienne par excellence, a pu ainsi être considérée comme la mission première de l’Etat, justifiant son existence même[2]. Le maintien de l’ordre public « est nécessaire à la sauvegarde de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle[3] » et l’Etat ne saurait renoncer à exercer le « devoir d’assurer la sécurité en veillant, sur l’ensemble du territoire de la République […] au maintien de la paix et de l’ordre publics, à la protection des personnes et des biens[4] ».

En l’espèce, le Conseil d’Etat rappelle que la détection, la conservation, la sauvegarde du patrimoine archéologique ainsi que le contrôle et l’évaluation d’opérations d’archéologie préventive relèvent d’une mission de police administrative de l’Etat[5]. Cette qualification de police administrative emporte alors deux importantes conséquences.

A. Police administrative et contrat : un couple inconciliable, quoique…

D’une part, selon une jurisprudence ancienne qui fleure bon le cassoulet prisé à Toulouse, il est impossible de conclure un contrat en matière de police administrative[6], y compris en matière de police administrative spéciale comme la police des installations classées[7]. Cette interdiction est indissociable de l’inaliénabilité du pouvoir de police qui repose lui-même sur une conception exigeante des prérogatives de police comme obligation d’agir et non comme pouvoir discrétionnaire aux mains de la puissance publique[8]. Seuls des « contrats relatifs à des prestations matérielles de police » ou des « contrats d’harmonisation des compétences de police » sont admis en droit (conventions relatives à l’enlèvement et au transport des véhicules en stationnement irrégulier, contrats locaux de sécurité, etc.). La police ne peut donc pas faire l’objet d’une délégation. La jurisprudence interdit de privatiser les missions de police administrative[9] ou judiciaire[10]. Cette prohibition a même été élevée au rang constitutionnel par le Conseil constitutionnel qui a censuré la possibilité de confier à des opérateurs de vidéoprotection la mission de visionner des images pour le compte de personnes publiques[11]. La question est alors de savoir ce qui correspond à une activité de police, quel est son « noyau dur », son « cœur de métier » qui ne pourra faire l’objet d’un contrat. Par exemple, la seule mission de conduire des véhicules dans lesquels les radars sont embarqués, sans aucune mission de constatation d’infractions ni même connaissance de l’existence de ces infractions alors que les trajets, le nombre de passages et les heures de contrôle sont prédéterminés par l’administration, constitue une activité annexe à la mission de police susceptible d’un contrat[12].

B. Police administrative et gratuité : un couple classique, quoique…

D’autre part, il est impossible de faire financer des actions de police par un tiers[13]. Le Conseil d’Etat affirme en effet qu’une activité ne peut donner lieu à facturation ou redevance que si elle ne relève pas de missions incombant par nature à l’Etat[14] et si ce tarif est la contrepartie directe d’une prestation rendue au bénéfice propre d’usagers déterminés. La police administrative semble exclure les deux conditions : elle relève par nature des personnes publiques et l’ordre public qu’elle protège bénéficie globalement à toute la population. En conséquence, les activités de police administrative sont en principe financées par l’impôt[15] et ne doivent donner lieu à participation des destinataires ou des bénéficiaires que dans des hypothèses exceptionnelles. Le Conseil d’Etat considère que « les services organisés tant pour maintenir le bon ordre que pour prévenir les sinistres sont des services […] établis dans l’intérêt collectif de tous les habitants, que les frais ainsi exposés constituent des dépenses obligatoires mis à la charge de la généralité des contribuables[16] ». Tel est le cas de la surveillance des autoroutes par la gendarmerie nationale, qui est assurée dans l’intérêt général, ne répond pas à un besoin individualisable de l’usager de la voirie et dont le coût ne saurait donc être intégré dans le montant du péage autoroutier[17]. Tel est le cas également des frais de contrôle exercés dans le cadre de la police spéciale du transport aérien[18] ou ceux réalisés pour vérifier la qualité des produits fournis par des professionnels dans l’intérêt de la santé publique[19]. Plus récemment, il a été jugé que les opérations de contrôle des communications téléphoniques des détenus « se rattachent aux missions générales de police qui, par nature, incombent à l’Etat[20] » et ne peuvent donc être facturées aux détenus. A l’inverse, la détection de personnes non autorisées à bord des trains, la surveillance de la rame par un poste de vidéosurveillance ainsi que son gardiennage après contrôle et jusqu’au départ profitent aux entreprises de transport utilisant la tunnel sous la Manche et constituent seulement un accessoire préalable à l’activité de police, puisqu’en cas de détection de personnes non autorisées, les agents de sécurité sont conduits à faire appel aux forces de police compétentes, sans pouvoir exercer de contrainte envers les contrevenants[21]. Cette gratuité de la police pose donc à nouveau la question de la distinction du « cœur de métier » non marchand et des services annexes qui peuvent être facturés. Notons que, postérieurement aux faits de la décision commentée, l’article 9 de la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 a permis de mettre des redevances de fouilles préventives à la charge du pétitionnaire d’un projet immobilier soumis à autorisation. Mais le principe de gratuité connaît d’autres exceptions. Par exemple, la conduite en cellule de dégrisement d’une personne trouvée en état d’ivresse dans un lieu public est réalisée aux frais de l’individu concerné (art. L. 3341-1 Csp). Une exception importante est la mise à la charge de bénéficiaires des coûts d’une collectivité publique en matière de sécurité et de salubrité, excédant « les besoins normaux de sécurité auxquels la collectivité est tenue de pourvoir gratuitement[22] », c’est-à-dire, par exemple, la mise à la charge des organisateurs d’une manifestation de grande ampleur (festivals, rencontres sportives, fêtes foraines, foires, etc.) du coût d’un service d’ordre de grande ampleur ou d’une dimension exceptionnelle. Dans la même logique, l’article L. 211-11 du Code de la sécurité intérieure dispose que « les personnes physiques ou morales pour le compte desquelles sont mis en place par les forces de police ou de gendarmerie des services d’ordre qui ne peuvent être rattachés aux obligations normales incombant à la puissance publique en matière de maintien de l’ordre sont tenues de rembourser à l’Etat les dépenses supplémentaires qu’il a supportées dans leur intérêt ». Se pose alors la question de la distinction entre ce qui relève de la surveillance générale de la population à titre gratuit et ce qui est généré spécifiquement par la tenue de l’événement concerné et donc facturable, ainsi que de l’évaluation des surcoûts induits[23]. En l’espèce, le Conseil d’Etat n’a pu que constater que les conventions passées par la ville de Toulouse étaient illégales quant à leur objet : faire financer par la commune une mission de police administrative relevant de l’Etat.

II. Les rapports entre puissances publiques : du contrat au contentieux

La décision Ville de Toulouse est l’occasion de constater que les puissances publiques ne sont pas toutes équivalentes et que l’Etat impose sa volonté aux autres collectivités, nécessitant un aménagement des règles contentieuses.

A. Une relation contractuelle librement consentie, quoique…

En l’espèce, le Conseil d’Etat retient que l’Etat a forcé la ville de Toulouse à signer les conventions litigieuses. Le conservateur régional de l’archéologie a en effet émis des avis défavorables « à titre conservatoire » sur les permis de construire de la ville nécessitant des fouilles archéologiques préventives dans le seul but de faire prendre en charge par la ville leur financement. D’ailleurs, à ces avis défavorables ont succédé des avis favorables dès la signature par la ville des conventions litigieuses. Ce comportement constitue à l’évidence une contrainte exercée de nature à vicier le consentement de la commune. Un contrat repose en principe sur la « volonté de se lier par des obligations réciproques[24] » ; il est nécessaire qu’il y ait accord des parties sur ses éléments[25]. Le consentement est donc consubstantiel au contrat et il est très tôt apparu naturel d’introduire en droit administratif la théorie des vices du consentement[26] : dol[27], violence ou contrainte[28] et erreur[29]. La violence, en particulier, requiert l’intention d’exploiter un état de faiblesse ou de nécessité et s’apprécie donc in concreto, par rapport à la force de résistance que l’on peut s’attendre à rencontrer chez la victime de violence[30]. Elle doit avoir une influence déterminante[31] sur la victime et un caractère illégitime, ce qui n’est pas le cas lorsque l’on ne fait que menacer d’user de son droit[32]. En l’espèce, l’Etat a bien profité de l’état de nécessité de la ville de Toulouse qui avait besoin d’obtenir des permis de construire, ce qui a eu une influence déterminante pour lui imposer des obligations financières illégales. A l’évidence, les conventions conclues étaient nulles, tant par leur objet que par les conditions dans lesquelles la commune y avait consenti. La Cour de Bordeaux, en voulant appliquer la responsabilité contractuelle avait donc commis une erreur de droit. Il faut remarquer que les nullités des conventions litigieuses dans la décision Ville de Toulouse sont toujours d’actualité et correspondent parfaitement à une autre jurisprudence occitane, la célèbre décision Béziers I[33] qui ne retient, au nom du principe de loyauté contractuelle et dans un objectif de stabilité des relations contractuelles[34], que deux motifs de nullité. D’une part, l’illicéité du contenu du contrat, qu’il s’agisse de clauses de tacite reconduction ne visant qu’à éviter l’application des règles de passation[35] ou de contrevenir aux lois[36], de clauses constituant des libéralités[37], de clauses contraires à l’inaliénabilité du domaine public[38] ou, bien évidemment, déléguant des missions de police administrative[39]. D’autre part, un contrat peut être nul en raison des vices du consentement d’une particulière gravité qui l’affectent. Il en est ainsi de marchés signés par un adjoint au maire sans délibération, sans mise en concurrence et donnant lieu à une plainte pénale de la commune[40] ou de contrats conclus grâce à des manœuvres frauduleuses et corruption[41], voire d’un contrat modifié par la personne publique juste avant sa signature[42] ou conclu grâce à du favoritisme[43].

La Cour de Bordeaux a estimé que la ville de Toulouse ne pouvait rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de l’Etat en raison de l’existence d’un lien contractuel. Certes, une partie à un contrat administratif ne peut invoquer d’autre fondement pour rechercher la responsabilité de l’autre partie que le contrat lui-même[44]. La responsabilité contractuelle absorbe alors la responsabilité extracontractuelle. Mais la responsabilité quasi-délictuelle peut être invoquée en cours d’instance ou en appel, si le défendeur ou le juge excipent la nullité du contrat[45]. De plus, cette primauté ne vaut que si le litige a trait à l’exécution du contrat. Tel n’est pas le cas lorsque le dommage est lié à la phase de passation du contrat et a trait aux conditions dans lesquelles a été acquis le consentement du signataire[46]. En l’espèce, la ville de Toulouse n’a pas recherché la responsabilité de l’Etat en vertu d’une faute contractuelle, mais en vertu de la faute commise par l’Etat en la contraignant à participer au financement d’opérations de fouilles archéologiques et en lui imposant à cette fin la signature des conventions de financement. La commune de Toulouse s’est donc placée clairement sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle. Le Conseil d’Etat réaffirme ici clairement que les actions en nullité devant le juge du contrat et en responsabilité quasi-délictuelle auxquelles peut donner lieu un vice du consentement sont indépendantes l’une de l’autre et la partie est libre de choisir le terrain sur lequel elle engage son action. De même, outre l’indemnisation accessoire d’un concurrent évincé lors d’un recours Tarn-et-Garonne, celui-ci peut faire un recours indemnitaire de droit commun dans le respect des règles de prescription et de demande préalable[47]. On retiendra en l’espèce que constitue une faute le fait pour l’Etat de contraindre une personne à conclure une convention illégale.

B. Les litiges entre puissances publiques : un contentieux classique, quoique…

Par principe, une collectivité publique est irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu’elle a le pouvoir de prendre[48]. Les collectivités territoriales, qui peuvent émettre des titres exécutoires à l’encontre de leurs débiteurs, ne peuvent donc saisir directement ce juge d’une demande tendant au recouvrement de leurs créances[49]. Par cette règle contentieuse, s’illustre le privilège du préalable, désigné comme « la règle fondamentale du droit public[50] ». En rejetant l’action comme irrecevable, le juge rappelle à l’administration ses prérogatives et lui interdit de se défausser sur le juge de responsabilités qui lui appartiennent en propre. Toutefois, par exception, cette règle ne vaut pas en matière contractuelle[51]. En conséquence, le recours d’une collectivité publique sera irrecevable si elle a déjà émis un titre exécutoire[52]. Mais tel n’était pas le cas en l’espèce. Le débiteur d’une personne publique peut être une autre personne publique et la jurisprudence reconnaît la possibilité pour une collectivité d’émettre un titre exécutoire à l’encontre d’une autre collectivité[53]. Or, la possibilité d’émettre un titre exécutoire sans recourir au juge est une prérogative de puissance publique qui est l’un des reflets du caractère inégalitaire du droit administratif. Mais ce caractère inégalitaire tombe quand une collectivité publique réclame une somme à une autre personne publique et a fortiori encore plus quand la somme est réclamée à l’Etat, le rapport de force s’inversant très clairement dans ce dernier cas. L’émission d’un titre exécutoire n’a en réalité de sens que comme première étape d’une procédure susceptible de déboucher sur la saisie des biens du débiteur. Or les biens des personnes publiques sont insaisissables. Quelque pouvoir qu’elle ait, une collectivité publique n’obtiendra jamais à coup sûr que l’Etat saisisse le juge pour contester sa dette. L’Etat pourra prendre des décisions qui feront obstacle au règlement de celle-ci et obligera de ce fait son créancier à saisir lui-même le juge de ces décisions. Imposer à une commune d’émettre un titre exécutoire à l’encontre de l’Etat reviendrait à lui imposer une formalité inutile. Réitérant une ancienne solution[54], le Conseil d’Etat admet donc la saisine du Tribunal administratif par la ville de Toulouse sans « faire précéder une telle demande par l’émission d’un état exécutoire à l’encontre de l’Etat, faute de pouvoir contraindre ce dernier ». Ce faisant, le juge administratif se montre réaliste en admettant que toutes les puissances publiques ne sont pas égales. Mais cette absence de contrainte contre l’Etat vaut également pour toutes les personnes publiques en raison de l’absence de voies d’exécution à leur encontre, notamment du fait des limitations apportées par l’article L. 1612-15 du Code général des collectivités territoriales à l’inscription d’office à leur budget des dépenses obligatoires. La solution « Ville de Toulouse » de 2009, qui ne concernait que les créances contre l’Etat, sera donc étendue aux créances à l’encontre de toute personne publique[55].

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 310.


[1] N° 296919, p. 190.

[2] Par exemple, pour saint Augustin, l’Etat, même injuste, doit être obéi parce qu’il sert une paix et un ordre, même très imparfaits (Cité de Dieu, XIX, 12 ; De libero arbitro, I, 11 et 12). Pour Luther, l’Etat doit réprimer les pécheurs, afin de préserver un peu d’ordre (Weimarer Ausgabe, O. Clemen, Luthers Werke in Auswahl, 1912-1913, 17, 1, 149 ; Exhortation à la paix à propos des douze articles de la paysannerie souabe). Pour Hobbes, l’Etat est institué pour garantir l’ordre et la sécurité (Léviathan, Chap. 14-17). Pour Locke, les individus fondent l’Etat afin de protéger leurs propriétés, c’est-à-dire leur vie, leur liberté et leurs biens (Traité du gouvernement civil, Flammarion, 1984, not. p. 182 et 274).

[3] CC n° 93-323 DC du 5 août 1993.

[4] Art. 1er de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité.

[5] CE, 30 avril 2003, Union nationale des industries de carrières et des matériaux de construction et association professionnelle des produits minéraux industriels, n° 244139, p. 191.

[6] CE, Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, p. 595. Jurisprudence toujours confirmée : CE, sect., 23 mai 1958, Consorts Amoudruz, p. 301 ; CE, sect., 29 décembre 1997, Commune Ostricourt, n° 170606, p. 969. Cf. J. Moreau, « De l’interdiction faite à l’autorité de police d’utiliser une technique d’ordre contractuel. Contribution à l’étude des rapports entre police administrative et contrat », Ajda 1965. 3 ; J. Petit, « Nouvelles d’une antinomie : contrat et police », in Les collectivités locales. Mélanges en l’honneur de Jacques Moreau, Economica, 2003, p. 345.

[7] CE, 8 mars 1985, Association « Les amis de la terre », n° 24557, p. 73

[8] CE Sect., 23 octobre 1959, Doublet, p. 541 ; CE, 12 mars 1986, Préfet de police c/ Metzler, n° 52101, p. 70 ; CE, 8 juillet 1992, Ville de Chevreuse, n° 80775, p. 281 ; CE, 28 novembre 2003, Commune de Moissy Cramayel, n° 238349, p. 464.

[9] CE, 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, préc., à propos de la surveillance de la voie publique.

[10] CE, 1 avril 1994, Commune de Menton, n° 144152, p. 175, à propos de la constatation des infractions aux règles de stationnement.

[11] CC n°2011-625 DC du 10 mars 2011 du conseil constitutionnel relative à la « Loppsi », pts. 18 et 19.

[12] CE, 8 juillet 2019, Association 40 millions d’automobilistes, n° 419367. Cf. E. Lemaire, « Actualité du principe de prohibition de la privatisation de la police », Rfda 2009, p. 767.

[13] CE, 11 décembre 2006, Sci Groupement de développement immobilier, n° 281567, p. 688.

[14] CE, Ass., 30 octobre 1996, Mme Wajs et Monnier, n° 136071, p. 387 ; CE, 20 mai 1998, Syndicat des compagnies aériennes autonomes, n° 179784, p. 891.

[15] Art. 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

[16] CE, 10 août 1918, Société cinéma national, p. 853.

[17] CE, Ass., 30 octobre 1996, Wajs et Monnier, préc.

[18] CE Sect., 10 février 1995, Chambre syndicale du transport aérien, n° 145607, p. 69.

[19] CE, 10 décembre 1982, Chambre syndicale des centres agréés d’abattage, n° 20035, p. 414.

[20] CE, 14 novembre 2018, M. de Jésus, n° 418788, p. 419.

[21] CE, 9 novembre 2018, Sncf Réseau, n° 413839, p. 425.

[22] CE, 28 décembre 1949, Société ciné Lorrain, p. 584 ; CE, 19 février 1988, Sarl Pore Gestion, n° 49338, p. 7 ; art. 23 de la loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité du 21 janvier 1995.

[23] Ce que tente de faire le décret no 97-199 du 5 mars 1997. Cf. X. Latour, « La « marchandisation » de la police et de la gendarmerie à l’épreuve du droit public », Jcp A 2010, n° 2199 ; E. Landros, « La facturation des activités de police administrative de l’Etat. Variations sur le relatif déclin de la gratuité du service public de la police », Jcp A 2010, n° 2175 ; M. Degoffe, « La gratuité des mesures de police », in C. Vautrot-Schwarz (dir.), La police administrative, Puf, Thémis, 2014, p. 185 ; M. Lavaine, « Contrat et police : la facturation des activités des forces de l’ordre à des personnes privées », Ajda 2018 p. 2226.

[24] CE, 20 mars 1996, Commune de Saint-Céré, n° 150038, p. 87.

[25] CE, 20 mars 1987, Société des Etablissements Louis Mehault et fils c. commune de Guer, n° 38905.

[26] Cf. B. Plessix, « La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs », Rfda 2006 p. 12.

[27] CE, 18 septembre 1806, Collé, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. I, p. 4 ; CE, 14 décembre 1923, Sté des Grands Moulins de Corbeil et Collin, p. 851 ; CE Sect., 25 juillet 1947, Société L’Alfa, p. 344 ; CE, 26 novembre 1975, Sté d’Etudes Travaux Préfabrication, n° 93948, p. 600. CE, 26 novembre 2007, Sté Travaux du midi, n° 266423, p. 450 ; CE, 19 décembre 2007, Sté Campenon-Bernard & alii, n°268918, p. 1507.

[28] CE, 22 octobre 1810, Bouvier, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. I, p. 423 ; CE, 26 avril 1901, Sieur Savournin, p. 405 ; CE, 15 janvier 1931, Sieur Boyreau, p. 49 ; CE Sect., 19 janvier 1945, Société anonyme des aéroplanes G. Voisin, p. 19.

[29] CE, 22 septembre 1814, Caisse d’amortissement c/ Magaud, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. III, p. 18 ; CE, 17 novembre 1819, Torcy c/ Commune d’Etrepy, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. V, p. 243 ; CE, 15 février 1851, Dame Aubrée et Tasset, p. 117 ; CE, 24 juillet 1885, Ville de Vichy c/ Couturier, p. 723 ; CE, 28 décembre 1917, Belmont, p. 878 ; CE, 18 janvier 1922, Commune de Beausoleil, p. 42 ; CE, 21 mai 1948, Société coopérative ouvrière de production « Entreprises générales ouvrières rhodaniennes », p. 641 ; CE, Sect., 9 décembre 1949, Sieur Chami, p. 542 ; CE, 26 avril 1950, Domergue, p. 813 ; CE, 21 mars 1962, Société nationale des chantiers de reconstruction, p. 200 ; CE Sect., 11 février 1972, Ophlm du Calvados et Caisse franco-néerlandaise de cautionnements, n° 79402, p. 135 ; CE Sect., 13 octobre 1972, Société anonyme de banque « Le Crédit du Nord » c. Ophlm du Calvados, n° 79499, p. 630 ; CE, 1er décembre 1976, Berezowski, n°98946, p. 521 ; CE, 1er février 1980, Office public communal d’habitations à loyer modéré de la ville de Brest c/Société Lorientaise de bâtiments et de travaux publics, n° 1505, p. 69 ; CE, 30 mai 1980, Société de la piscine de la dame Blanche, n° 12016, p. 257 ; CE, 9 novembre 2019, Société Cerba, n° 420663, p. 407.

[30] CE, 26 avril 1901, Sieur Savournin c. commune de Port-la-Nouvelle, p. 405 ; CE, 21 mai 1971, Société La Cellulose d’Aquitaine, Rdp 1973, p. 275.

[31] CE, 15 janvier 1931, Boyreau, p. 49.

[32] CE, 4 mai 1900, Héritiers du sieur Gouy, p. 318.

[33] CE, Ass., 29 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, p. 509.

[34] CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545, p. 360.

[35] CE, 29 novembre 2000, Commune de Païta, n° 205143, p. 573 ; CE, 10 octobre 2012, Commune de Baie-Mahault, n° 340647.

[36] CE, 9 novembre 2018, Société Cerba et Caisse nationale d’assurance maladie, préc. ; sur un contrat visant à s’opposer à une modification des compétences au sein de l’échelon communal : CE, 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence et Sem d’équipement du pays d’Aix, n° 409728, p. 598.

[37] CE, 4 mai 2011, Cci de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, n° 334280, p. 205 ; CE, 17 octobre 2016, Commune de Villeneuve-le-Roi, n° 398131, p. 826.

[38] CE, 4 mai 2011, Communauté de communes du Queyras, n° 340089, p. 200 ; Caa Nancy, 10 juin 2013, Société de construction et de gestion immobilière, n° 12NC00341.

[39] Caa Versailles 15 juillet 2010, MM. Auguste et Géraud, n° 08VE01241.

[40] Caa Bordeaux, 20 juin 2013,  Société Fd2f, n° 11BX02368.

[41] Caa Bordeaux, 10 novembre 2014, Civis, n° 13BX00260.

[42] CE, 1er juillet 2015, Oph de Loire-Atlantique, n° 384209.

[43] CE, 15 mars 2019, SA gardéenne d’économie mixte, n° 413584, p. 63.

[44] CE, 1er décembre 1976,  Berezowski, préc.

[45] CE, 20 octobre 2000, Société Citécâble Est, n° 196553 , p. 457 ; CE, 26 mars 2008, Société Spie Batignolles, n° 270772 ; CE Sect., 10 avril 2008, Société Decaux, Département des Alpes-Maritimes, n° 244950, p. 151.

[46] CE, 19 décembre 2007, Société Campenon-Bernard, préc. ; CE, 19 mars 2008, Société Dumez, n° 269134 ; CE, 19 mars 2008, Société FougerolleBallot, n° 270535.

[47] Caa Bordeaux, 25 juillet 2019, Soc. Initial, n° 17BX03405.

[48] CE, 13 mai 1913, Préfet de l’Eure, n° 49241, p. 583.

[49] CE, 18 mai 1988, Ville de Toulouse, n° 39348, p. 939 ; CE, 18 mai 1994, Mme Laulaney, n° 20220 ; CE, 2 juillet 2007, Commune de Lattès, n° 294393, p. 710.

[50] CE, Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres, n° 25288 et 25323, p. 257.

[51] CE, 26 décembre 1924, Ville de Paris p 1065 ; CE Sect., 5 novembre 1982, Société Propétrol, n° 19413, p. 380 ; CE, 9 octobre1964, Billoud, n° 59163, p. 456 ; CE, 7 avril 1978, Blum, n° 05559 ; CE, 3 février 1988, Commune Saint-Etienne-de-Tinée, n° 62950, p. 899; CE, 13 février 1991 Thomas, n° 78404, p 55 ; CE, 15 mai 2013, Communauté de communes EpinalGolby, n° 357810, p. 148 ; CE, 24 février 2016, Département de l’Eure, n° 395194, p. 44 ; CE, 15 décembre 2017, Société Ryanair, n° 408550, p. 683.

[52] CE, 15 décembre 2017, Société Ryanair Designated Activity Company et société Airport Marketing Services Limited, n° 408550, p. 683 ; CE, 9 mai 2019, Société hospitalière d’assurances mutuelles, n° 426321, p. 167.

[53] CE, 25 octobre 2004, Commune du Castellet, n° 249090, p. 601.

[54] CE Sect., 7 février 1964, Association syndicale du canal de Gap, n° 58880, p. 81.

[55] CE, 31 mai 2010, Société communauté d’agglomération Vichy Val d’Allier, n° 329483, p. 173.

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CE, 27 juin 1913, Etat c. ville de Toulouse

Art. 311.

Clothilde Blanchon
Maître de conférences en droit public, Institut Maurice Hauriou, Clud

CE, 27 juin 1913, Etat c. ville de Toulouse[1]
Droit administratif & commune intention des parties :
une interprétation sui generis

« Donner c’est donner, reprendre c’est voler ». C’est par un tel proverbe enfantin que l’Etat entendait en substance mater la ville de Toulouse qui comptait récupérer les deniers qu’elle lui avait consentis. Afin de bénéficier d’un accroissement de population, elle avait accordé à l’Etat par contrat une subvention de 800 000 francs destinée à contribuer à la construction, sur son territoire, de casernes pour héberger une part des quatrièmes bataillons nouvellement créés (par la loi du 4 mars 1897, S. et P., Lois annotées, 1897, p. 282). Cependant, à peine les bataillons furent-ils logés, qu’ils étaient retirés, en raison de leur suppression par la loi du 30 janvier 1907 (S. et P. Lois annotées, 1907, p. 560). Se sentant flouée, la ville de Toulouse saisit alors le Conseil de préfecture du département de la Haute-Garonne, au motif que son offre de concours était motivée non seulement par l’installation des régiments concernés, mais encore par leur maintien. Pour elle, une telle stipulation entrait sans aucun doute dans la commune intention des parties. L’Etat n’ayant pas satisfait ses obligations contractuellement consenties, il était tenu au remboursement de la subvention. Un tel argumentaire prospéra devant le Conseil de préfecture, qui fît droit à sa demande par arrêté du 15 décembre 1908. Le ministre de la guerre forma alors appel devant le Conseil d’Etat. La question qui lui était soumise ne portait donc pas sur la nature de la convention qui occupe bien souvent la doctrine contemporaine (Y. Gaudemet, « Qu’est-ce qu’une subvention publique ? », Rjep, 2011, p. 2 ; C. Blanchon, Recherche sur la subvention. Contribution à l’étude du don en droit public, Lgdj, 2019, 363 p.), mais sur la nature des obligations consenties en son sein. Ici les deux parties reconnaissent bien volontiers le caractère synallagmatique de la convention, et ne s’interrogent aucunement sur le titre onéreux ou gratuit de la prestation (voir sur la distinction subvention / commande publique reposant selon nous sur le titre économique de l’acte, sachant que le titre gratuit n’exclut pas toute réciprocité : C. Blanchon, op. cit.). La subvention, donation avec charges de droit public, appelle certaines contreparties, dont l’étendue est ici à préciser. Par ailleurs, la qualification d’offre de concours ne doit pas induire en erreur. Si, habituellement, l’offre de concours est qualifiée de « subvention à front renversé » (B. Poujade, « L’offre de concours », Rdp, 1985, p. 1625) – en ce que la subvention est typiquement accordée par une personne publique, alors que l’offre de concours est généralement accordée par une personne privée intéressée aux travaux entrepris par une personne publique –, en l’espèce les deux qualificatifs sont bienvenus, puisque l’offre de concours est accordée par une personne publique (la ville de Toulouse). Ceci étant précisé, reste à savoir ce qui pouvait légitimement entrer dans ce cadre contractuel. La convention pouvait-elle être interprétée comme incluant une obligation de restitution de la subvention en cas d’absence de maintien des casernes considérées ? Non répond le Conseil d’Etat, censurant par-là l’arrêté du Conseil de préfecture : « l’engagement pris par l’Etat, en échange de la subvention de 800 000 francs promise par la ville, consistait à loger deux quatrièmes bataillons dans les bâtiments pour la construction desquels celle-ci offrait son concours ; mais il n’a pu entrer dans la commune intention des parties contractantes que l’Etat restituerait à la ville la subvention fournie, dans le cas où le maintien de ces unités serait rendu impossible, par suite de changement apportés à l’organisation militaire ». Ce considérant de principe appelle une remarque duale. D’une part, et conformément aux préceptes spéciaux du droit administratif, la commune intention des parties fait l’objet d’une interprétation téléologique (I). D’autre part, cette interprétation semble en l’espèce guidée par des considérations pragmatiques, qui pourraient expliquer la dureté apparente de la solution adoptée (II).

I. L’interprétation téléologique de la commune intention des parties

En droit administratif, la commune intention des parties fait l’objet d’une interprétation téléologique distincte de celle qui peut prévaloir dans les contrats de droit privé (v. sur la notion de commune intention : L. Richer, F. Lichère, Droit des contrats administratifs, Lgdj, 2016, n° 3, n° 435 et s., n° 532 et s. ; M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, LexisNexis, 2015,n° 133-134 ; J.-C. Bruère, « Le consensualisme dans les contrats administratifs », Rdp, 1996, p. 1715 ; L. Constans, « Une fiction juridique : la commune intention des parties », in Contrats publics, Mél. en l’honneur du Professeur M. Guibal, Pu de la faculté de droit de Montpellier, 2006, t. 1, p. 19 ; V. Lamy, Recherche sur la commune intention des parties dans les contrats administratifs. Contribution à l’interprétation des contrats de droit public, th., 2019, Aix-Marseille université). La finalité d’intérêt général, « pierre angulaire »du droit administratif (CE, L’intérêt général, La Documentation française, 1999, Edce, n° 50, p. 245 ; D. Truchet, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, Lgdj, 1977, 394 p.), guide l’appréciation qu’en donne le juge, quitte à s’éloigner parfois de la lettre même des stipulations. C’est ainsi que dans le fameux arrêt rendu quelques années plus tôt Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen datant de 1902, il affirme qu’il puise dans la commune intention des parties le pouvoir de modification unilatérale du contrat, afin de faciliter le passage d’un éclairage au gaz (prévu contractuellement) à un éclairage électrique (souhaité, dans l’intérêt général, par la personne publique) (CE, 1902, Cie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen, Rec. p. 5, S. 1902, III, 17, note M. Hauriou). Le rattachement aux volontés communes semble artificiel, en ce que la personne privée cocontractante ne paraît pas vraisemblablement avoir pu désirer une telle modification substantielle de ses obligations. Mais la fin justifie les moyens : l’intérêt général surplombe le contrat, et les volontés exprimées à un instant t doivent pouvoir évoluer conformément à ce que cette finalité ultime des personnes publiques exige. Le principe de mutabilité des contrats administratifs apparaît alors (CE, 1910, Cie générale française des tramways, Rec. p. 216, concl. Blum). Si l’intérêt général est nécessairement relatif et contingent, les contrats administratifs le transcrivant doivent l’être aussi. La « loi des parties » n’est pas aussi intangible que ce qu’elle est en droit privé (Cass., Civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne, DP 1876. 1. 193, note A. Giboulot), et les obligations qu’elle contient peuvent faire l’objet d’une interprétation constructive et dynamique.

En l’espèce, la ville de Toulouse semble l’avoir appris à ses dépens. L’engagement de l’Etat de loger les militaires ne s’étendait pas à l’obligation de les y maintenir, fût-ce pendant un temps suffisant. L’Etat pouvait, au titre de pouvoirs autres, supprimer ces bataillons, et la ville de Toulouse était censée ab initio connaître cet aléa : « toute convention relative à une opération administrative est un contrat aléatoire et les parties sont censées en avoir accepté l’aléa » note Maurice Hauriou sous cet arrêt (M. Hauriou, « Contrat de droit public et contrepartie aléatoire », note sous CE, 27 juin 1913, Etat c/ Ville de Toulouse, S. 1915. 3. 17). En l’occurrence, cet aléa consiste en ce qui sera nommé un « fait du prince », puisque l’autorité contractante, l’Etat, intervient au titre de pouvoirs autres que ceux qui résultent du contrat lui-même. C’est une loi de 1907 qui a supprimé les quatrièmes bataillons, rendant, par ricochet, sans objet les obligations contractuelles de l’Etat. La commune intention des parties a, là encore, été instrumentalisée, et ce, pour faire prévaloir l’intérêt général et la nécessaire malléabilité qu’il induit. Maurice Hauriou affirma plus loin que « ce doit être un principe d’interprétation qu’elles ont accepté les chances de modifications que l’intérêt public peut faire subir aux conditions primitives de l’opération administrative » (ibid.). Il reconnaît bien volontiers qu’une telle commune intention eût été interprétée de manière distincte si l’on se trouvait face à un contrat de droit privé. Le remboursement de la subvention eût alors été exigé pour défaut de maintien pendant un temps suffisant des troupes. En droit administratif toutefois, « une convention, même synallagmatique, ne peut pas être interprétée avec ses seuls éléments propres » (ibid.). L’intérêt public la surplombe et induit des nécessités particulières d’interprétation. Cependant, outre le classique intérêt public, le juge administratif semble tirer la solution d’espèce de considérations autres, plus indicibles car plus pragmatiques.

II. Une interprétation pragmatique de la commune intention des parties

La rigueur du raisonnement, qui aboutit à l’absence de restitution de la subvention à la ville de Toulouse et à son absence d’indemnisation, paraît dictée, par ailleurs, par la nature des parties en cause. Deux administrations publiques, toutes deux en charge, à des degrés divers, de l’intérêt général. Maurice Hauriou, dans la note sous cet arrêt, l’envisageait expressément : « nous ne sommes pas en présence d’une convention passée entre un particulier et l’Administration de l’Etat, mais en présence d’une convention passée entre deux administrations » (ibid.). Or, poursuit-il, « les administrations municipales et l’Administration de l’Etat ont entre elles beaucoup d’affaires, surtout dans les grandes villes ; elles sont en relations suivies, et pourrait-on dire, en compte courant. […] Aussi, les choses s’arrangent, du point de vue de l’équité, à raison des ressources que présente ce que nous avons appelé ailleurs la co-administration » (ibid.). Si la décentralisation a pu dissocier davantage les intérêts des communes de ceux de l’Etat, il n’en demeure pas moins que ces deux entités sont toutes deux en charge de l’intérêt général. Ceci peut indéniablement jouer sur l’interprétation donnée des obligations réciproques. Parce que le bénéficiaire de la subvention est lui aussi par essence en charge de l’intérêt général, plus de souplesse sera donnée dans l’interprétation des conditions mises à son octroi. Le risque de faire apparaître une libéralité prohibée est moins grand. Dans la période contemporaine, ceci est visible dans une tendance qu’a le juge à resserrer les liens d’obligatoriété de la condition lorsque la personne bénéficiaire de la subvention se trouve par hypothèse plus éloignée de l’intérêt général. Lorsqu’il s’agit d’une entreprise privée, l’interprétation des conditions mises à l’octroi aura tendance à être plus extensive. Ainsi, dans une affaire assez similaire, il n’hésita pas à affirmer que la subvention accordée pour la création d’emplois devait implicitement mais« nécessairement » s’étendre à l’obligation de les maintenir pendant un délai suffisant (CE, 8 juill. 1988, Premier ministre c/ Société Sabdec, req. n° 69220, Rec. p. 280 ; V. aussi sur les conditions « implicites mais nécessaires » : CE, 5 juill. 2010, Cci de l’Indre, req. n° 308615, Jcp A, 2010, 2285, note J.-P. Markus ; Cmp, n° 10, 2010, comm. 353, p. 42, note P. Devillers ; Ajda, 2010, 1919, note E. Glaser ; Jcp G, n° 44, 2010, doctr. 1101, chron. B. Plessix ; Bjcl, 2010, 738, note S. Deliancourt et C. Lantero ; Lpa, 3 mars2011, n° 48, p. 6, obs. M.-Ch. Rouault ; Rjep, n° 683, février 2011, concl. E. Cortot-Boucher). Au contraire, lorsque le bénéficiaire est une association à but non lucratif, dont la proximité avec l’intérêt général est a priori plus établie, il sera moins regardant sur l’étendue des obligations mises à sa charge, et se satisfera davantage d’obligations de moyens plus que de résultats (v. par ex. les contreparties « suffisantes » dans l’arrêt CE, 25 nov. 2009, Commune de Mer, req. n° 310208, Ajda, 2010, p. 52, note Ph. Yolka ; et notre proposition d’analyse : C. Blanchon, op. cit. n° 269 et s.). Le juge administratif ne peut être étranger à ces considérations lorsqu’il apprécie la commune intention des parties, laquelle se trouve, au demeurant, aujourd’hui influencée par le droit de l’Union européenne. L’intérêt général n’est plus le seul à guider l’interprétation à donner au contenu du contrat. La pleine effectivité du droit de l’Union (et le souci d’éviter des distorsions de concurrence) doit en outre être prise en compte. Ce droit aura pour effet bien souvent de densifier la force obligatoire de la condition mise à l’octroi de la subvention, bien qu’il ne soit pas étranger à la prise en compte de considérations autres (v. sur ce point not. C. Blanchon, op. cit., p. 293). Des problématiques que l’on était loin d’imaginer, en 1913, alors que l’Union européenne n’était encore qu’une utopie de certains rêveurs comme Victor Hugo…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 311.


[1] Rec. p. 887.

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