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Protégé : Du Jda oublié à l’affaire des affiches lacérées

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Protégé : De Chauveau aux chevaux, le triple élu local Victor Ucay & les rêves de députation

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Protégé : Victor UCAY, l’avocat propriétaire notamment marié à l’Armée

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Protégé : Trois dates communes au droit administratif & à Victor Ucay

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Scoop : une statue de la Vierge a un caractère religieux

Art. 347.

par M. Clément BENELBAZ, maître de conférences en droit public, Université Savoie Mont-Blanc, Centre de recherche en Droit Antoine Favre, Collectif L’Unité du Droit

Obs. sous CAA de Lyon [req. 19LY04186] 29 avril 2021, M. K & alii ; (symbole religieux dans l’espace public) ; [J-2021-CAA-LYON-19LY04186] ;

Les présentes observations ont été rédigées dans le cadre de la 3e chronique Laïcité(s) par le Dr. Benelbaz en son seul nom. Elles n’engagent en rien le LAIC-Laïcité(s) ni ses membres. Il s’agit d’une opinion personnelle et subjective assumée.


La Savoie n’est pas seulement la terre de la raclette et de la croziflette, elle semble aussi être devenue, avec la Bretagne et la Haute Savoie, un des lieux privilégiés d’érection de statues à caractère religieux et du contentieux en la matière.

En l’occurrence, des habitants de la commune savoyarde de Saint-Pierre d’Alvey ont demandé en 2016 au maire de déplacer, aux frais du propriétaire, une statue de la Vierge Marie qui avait été implantée en 2014 sur le domaine public par une association privée. Face au silence du maire, les requérants saisirent la juridiction administrative, en invoquant le caractère récent de cet édifice, et de sa contrariété avec l’article 28 de la loi de 1905, lequel dispose : « Il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ».

En 2019, le Tribunal administratif de Grenoble conclut pourtant à la légalité de la statue, en se fondant sur plusieurs éléments[1]. Tout d’abord, et bien que la domanialité publique de la parcelle sur laquelle était érigée la statue n’était pas contestée, le Tribunal estima que l’affectation des biens à l’exercice du culte s’appliquait non seulement à un édifice cultuel, mais aussi à ses dépendances nécessaires, « fonctionnellement indissociables » de l’édifice cultuel. De plus, pour les juges, l’article 28 de la loi de 1905 permettait d’apposer des signes religieux sur un emplacement public « déjà affecté au culte à la date de l’entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 1905 ».

En l’espèce, le jugement s’appuyait sur des archives départementales de la Savoie, faisant état d’une instance devant le Sénat de Chambéry de 1787, ainsi que sur diverses attestations et photographies, démontrant que l’emplacement du village sur lequel cette statue a été érigée comportait, depuis au moins le XVIIIème siècle, une croix, vers laquelle se dirigeaient des processions. Dès lors, ces dernières avaient un caractère ancien et régulier, avant 1905, et il convenait de considérer que la parcelle formait une « dépendance de l’église de la commune située environ à deux kilomètres à vol d’oiseau ». Le site était d’ailleurs, relevait la décision, exclu du bail conclu par la commune avec une société de chasse, ce qui démontrait la volonté de préserver son affectation au culte.

Ce jugement du Tribunal administratif de Grenoble soulevait donc un certain nombre d’interrogations, à la fois en termes de domanialité publique, mais aussi d’interprétation de l’article 28 de la loi de 1905 et finalement de ce qui constitue ou non un signe ou un emblème religieux.

Le problème n’est pas récent, et l’article a conduit ces dernières années à beaucoup de contentieux, puisque c’est sur ce fondement que furent contestées les implantations de crèches de Noël, qui finirent, on le sait, par être autorisées par le Conseil d’Etat sous conditions[2].

L’affaire savoyarde a pourtant ceci d’intéressant que la Cour administrative de Lyon, dans un arrêt du 29 avril 2021[3], donne entièrement raison aux requérants, et enjoint au maire de Saint-Pierre d’Alvey de procéder à l’enlèvement de la statue. Cela permet alors de rappeler les règles en matière de neutralité de l’espace public, mais également de domanialité publique.

Après 1905, l’espace public est neutre

A première vue, l’article 28 de la loi de 1905 semble clair : les emblèmes religieux apposés sur les bâtiments et emplacements publics sont interdits. Dans son Rapport, Briand précisait d’ailleurs que l’interdiction a le même but que les autres articles de la loi, c’est-à-dire réaliser la neutralité stricte de la part ou à l’égard des associations cultuelles. Il précisait d’ailleurs : « Les emblèmes religieux déjà élevés ou apposés demeurent et sont régis par la législation actuelle. L’article ne dispose que pour l’avenir »[4].

Des explications furent ensuite données lors des débats à la Chambre : « Il s’agit ici d’emblèmes, de signes extérieurs ayant un caractère spécial, c’est-à-dire destinés à symboliser, à mettre en valeur une religion », en somme, « des objets qui ont un caractère nettement symbolique, qui ont été érigés moins pour rappeler des actions d’éclat accomplies par les personnages qu’ils représentent que dans un but de manifestation religieuse »[5].

De plus, le législateur avait pris soin de définir ce qu’il entendait par l’expression « emplacement public » : celui-ci concerne les rues, les places publiques ou les édifices publics, autres que les musées ou les églises, donc tout ce qui relève de la propriété de l’Etat, du département ou de la commune, car « ce domaine est à tous, aux catholiques comme aux libres penseurs ». Ces derniers doivent être protégés contre toute forme de manifestation religieuse par le biais de signes ou de symboles.

Il n’est donc nullement question « d’empêcher un particulier, si c’est son goût, de faire décorer sa maison de la manière qui lui plaira, même si cette maison a sa façade sur une place ou une rue »[6].

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle par exemple, toujours en Savoie, à Arbin cette fois, une statue monumentale du Christ-Roi de 5 mètres de haut avait pu être jugée légale, car érigée sur une propriété privée, même si la statue est visible de loin, notamment depuis l’autoroute en contrebas.

Photographie (2021 – © CB) ; statue du Christ-Roi à Albin (Savoie)

De plus, la loi de 1905 souhaitait respecter le passé, et l’interdiction ne pouvait valoir que pour l’avenir, aussi, les emblèmes existants furent laissés, les fêtes religieuses sont restées des fêtes publiques, et les calvaires aux carrefours n’ont pas été détruits.

Mais il fallait aussi protéger le « regard des citoyens qui peuvent ne pas partager [des] croyances ». Dès lors, et dans l’esprit du législateur, l’obligation de neutralité dans les emplacements publics ne s’imposait qu’aux seules personnes publiques, et en aucun cas aux particuliers, et après 1905 aucun signe ou emblème religieux ne peut donc être érigé sur les espaces et emplacements publics.

Pourtant, il n’est pas rare de croiser par hasard ou non, un certain nombre d’édifices religieux érigés après 1905, lesquels ne donnent pas nécessairement lieu à contentieux. Et la Savoie, comme d’autres départements français, en fleurissent, qu’il s’agisse de calvaires situés à des intersections ou de croix monumentales sur certains sommets[7].

Carte postale circulée (coll. perso. CB) ; La croix du Nivolet (1897)
Carte postale circulée (coll. perso. CB) ; La croix du Nivolet (1909)
Photographie (2021 – © CB) ; calvaire de 1931 à Tresserve (Savoie)

Il revient alors nécessairement au juge d’interpréter le signe dont il est question, et de déterminer si celui-ci est religieux ou non[8]. En effet, il est tout à fait possible de déterminer la signification d’un signe ou d’un symbole, sans pour autant porter une appréciation sur le contenu de la croyance, sa véracité, ou de juger si le rite est bien respecté. En ce qui concerne les crèches, très logiquement, leur place dans un service public aurait dû être strictement interdite, en application simple de l’article 28 de la loi de 1905. Il devrait en être de même au sujet de statues religieuses, mais on le voit, les interprétations et applications divergent.

Ainsi, en Bretagne, la commune de Ploërmel avait suscité la controverse en décidant, en 2006, d’ériger sur une place publique une statue de 7,5 mètres de haut du pape Jean-Paul II, qui était surmontée d’une croix monumentale. L’affaire fit grand bruit, et la décision municipale fut contestée devant le juge administratif. La question se posait en effet de savoir si l’ensemble (croix et statue) pouvait être considéré comme un signe ou emblème religieux. Si tel était le cas, alors il était interdit, en application de l’article 28.

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 25 octobre 2017, estima que si l’arche surplombant la statue ne pouvait, en elle-même, être regardée comme un signe ou un emblème religieux, il en allait différemment de la croix, « eu égard à ses caractéristiques ». En clair, le juge demanda à la commune de retirer la croix, en revanche, la statue du pape seul pouvait être maintenue.

Ici, la signification religieuse ne faisait aucun doute, en tout cas pour la croix. Par conséquent, elle ne pouvait être élevée sur une place publique. En réalité, la statue seule pouvait l’être, car rien n’empêche, dans la loi, de commémorer un homme ou une femme pour ses œuvres politiques, sociales, culturelles ou locales, quand bien même il aurait été un religieux.

La question s’était par exemple déjà posée en 1988, et la ville de Lille avait pu placer dans un lieu public un buste représentant le cardinal Liénart, au motif qu’il avait été une personnalité locale[9].

Il convient d’ailleurs de souligner que ces questions avaient précisément été soulevées lors des débats de la loi de 1905. En effet, plusieurs députés dont E. Aynard et J. Auffray[10] avaient demandé s’il serait alors possible d’ériger des statues de religieux, comme Monseigneur Affre[11]. Jules Auffray interrogeait également s’il serait possible « d’élever une statue à Jeanne d’Arc sans la saluer dans ce qu’elle a été et sans reconnaître par un signe ou un emblème quelconque que Jeanne d’Arc a été, le temps le voulait, une chrétienne et une catholique »[12]. Il soulignait en effet qu’il est « impossible de faire une statue de Jeanne d’Arc sans y mettre des signes ou des emblèmes religieux ».

A. Briand précisa alors que par les termes emblèmes et signes religieux, il s’agit de désigner des « objets qui ont un caractère nettement symbolique, qui ont été érigés moins pour rappeler des actions d’éclat accomplis par les personnes qu’ils représentent que dans un but de manifestation religieuse. On peut honorer un grand homme, même s’il est devenu un saint, sans glorifier spécialement la partie de son existence qui l’a désigné à la béatification de l’Eglise (…) Une commune pourra toujours honorer la mémoire d’un de des enfants en lui érigeant une statue sans donner à ce monument le caractère marqué d’une manifestation religieuse »[13].

On le voit, dans l’esprit du législateur, il était clairement distingué entre le culturel et le cultuel. Même si cela est délicat, il semble alors nécessaire de dissocier les différentes actions d’un même personnage, sans pour autant nier ce qu’il a été dans l’ensemble de sa vie[14].

Toutefois, en ce qui concerne la statue de la Vierge, force est de constater qu’il ne s’agissait d’aucune des hypothèses évoquées précédemment : la domanialité publique de l’emplacement où elle se situait ne faisait pas l’ombre d’un doute : la Cour administrative de Lyon rappelle que la parcelle cadastrée est « propriété de la commune de Saint-Pierre d’Alvey ». Ensuite il était délicat d’avancer qu’il s’agissait de commémorer une personnalité locale… Surtout, les juges procèdent à une appréciation nécessaire de la statue et reconnaissent que celle-ci a « un indéniable caractère religieux ». Dès lors, la statue étant jugée illégale, la Cour se rallie à la lecture et à l’interprétation initiales de l’article 28, comme l’avait fait le même Tribunal administratif de Grenoble, dans une affaire similaire à Publier en Haute-Savoie[15]. Pourtant, cette décision de la Cour a pu être considérée comme étant une « interprétation stricte de l’article 28 »[16] .

Il n’existe pas de domaine public affecté au culte

Dans l’affaire de Saint-Pierre d’Alvey, le Tribunal avait également justifié le maintien de la statue en procédant à une interprétation critiquable des règles de domanialité publique. En effet, il avait été relevé que sont affectés au culte les édifices du culte mais aussi les dépendances nécessaires, fonctionnellement indispensables, de ces édifices. En somme, les juges avaient rattaché à l’affectation cultuelle non seulement les édifices, mais aussi ici une simple parcelle, car elle en constituait en quelque sorte l’accessoire, nécessaire, utile, et indissociable. Il était ainsi, dans le jugement, considéré que cette parcelle formait une « dépendance de l’église de la commune située environ à deux kilomètres à vol d’oiseau ». Dès lors, étant affectée au culte, cette portion de domanialité publique pouvait accueillir un symbole religieux, accessoire de l’église.

Cette solution laissait planer un certain nombre de doutes, car la théorie de l’accessoire donne lieu à deux interprétations : d’abord celle de l’accessoire indissociable du domaine public, insistant sur l’idée d’unité, de lien physique, entre la parcelle et les dépendances du domaine public. Ainsi, il fut jugé que si une dépendance fait partie d’un ensemble physique avec un bien du domaine public, s’ils sont imbriqués, il convient donc de la soumettre au même régime juridique, celui de la domanialité publique[17].

Cette première approche avait pu montrer ses limites, notamment dans l’arrêt Philip-Bingisser[18] rendu par le Conseil d’Etat en 1970, au sujet d’une dalle surmontant la voûte d’un canal d’assainissement considérée comme appartenant au domaine public communal, ce qui avait fait s’interroger A. de Laubadère sur la question de savoir si le café situé sur la dalle était « l’accessoire de l’égout »[19].

C’est ainsi qu’en parallèle fut dégagée une autre théorie, se référant à l’idée d’ensemble fonctionnel. Ici l’idée était d’insister sur le lien d’utilité commune, sur la notion de destination commune : un bien qui n’est pas affecté directement au domaine public peut cependant être considéré comme une dépendance du domaine public s’il présente un intérêt, une utilité pour le domaine public, en somme s’il lui est indispensable[20].

Le Code Général de la Propriété des Personnes Publiques est intervenu en 2006, et la théorie de l’accessoire a été consacrée à l’article L. 2111-2 : « Font également partie du domaine public les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 qui, concourant à l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indissociable ». Par cette disposition, il fut donc procédé à une unification des deux précédents critères : un accessoire du domaine public doit lui être utile, et former un tout avec lui[21].

Dans l’affaire de la statue, le Tribunal semblait à première vue recourir à cette même théorie de l’accessoire, en rattachant la parcelle non pas au domaine public, elle en fait déjà partie, mais à l’affectation au culte : depuis le XVIIIème siècle, il était attesté qu’elle était utilisée pour l’exercice du culte, d’ailleurs une croix avait été érigée sur cet emplacement ; de plus, sa « proximité » avec l’église, en faisait une dépendance de l’église. C’est bien ici la parcelle qui était considérée comme l’accessoire de l’édifice du culte, elle était également affectée à l’exercice public du culte : elle était finalement nécessaire, et fonctionnellement indissociable de l’église…

La Cour administrative ne retînt pas cette interprétation : peu importe que la place communale devant l’église ait, et de longue date, accueilli des manifestations religieuses, de même que les voies publiques, servant aux processions. Peu importe également qu’une ancienne croix romaine ait été implantée sur cette parcelle. La statue avait été érigée sur un emplacement non prévu dans les exceptions de l’article 28 (édifices servant au culte, terrains de sépulture dans les cimetières, monuments funéraires musées ou expositions), et elle ne pouvait être « constitutive d’une dépendance indissociable et affectée de ce fait au culte de l’église de Saint-Pierre d’Alvey, distante de cet espace naturel de deux kilomètres environ ».

Assurément, l’interprétation du Tribunal laissait beaucoup de questions en suspens : cela voulait-il dire que tout bien qui avait été utilisé régulièrement, et avant 1905, pour l’exercice d’un culte, devait être désormais considéré comme étant nécessairement et fonctionnellement indissociable de l’édifice religieux, donc comme constitutif d’un domaine public affecté au culte ? Par ailleurs, le critère de la proximité géographique de la parcelle et de l’édifice (deux kilomètres à vol d’oiseau) apparaissait arbitraire : à l’intérieur de quel rayon des biens étaient-ils considérés comme étant affectés à l’exercice du culte ?

L’arrêt de la Cour administrative de Lyon permet de revenir à la fois à la cohérence des règles de domanialité publique, mais aussi de la loi de 1905, en rappelant finalement sa lettre et son esprit.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 347.


[1] C. Benelbaz, « La Vierge, la Séparation et le domaine public affecté au culte » : note sous T.A., Grenoble, 3 octobre 2019, J.C.P.A., n°46, 18 novembre 2019, 2322.

[2] C.E., 9 novembre 2016, n°395122, Commune de Melun, et n°395223, Fédération de la libre pensée de Vendée, A.J.D.A., 2016, p. 2375, note L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; J.C.P.A., n°48, décembre 2016, 2309, note N. Chifflot. Voir M. Touzeil-Divina, « Ceci n’est pas une crèche », J.C.P.A., 14 novembre 2016, act. 853.

Voir C. Benelbaz, « Quelques interrogations sur la laïcité : regards sur son interprétation originelle », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina), Art. 116.

[3] CAA de Lyon [req. 19LY04186] 29 avril 2021, M. K & alii ; (symbole religieux dans l’espace public) ; [J-2021-CAA-LYON-19LY04186] ;

[4] Rapport Briand, p. 334.

[5] Annales de la Chambre des députés, séance du 27 juin 1905, p. 1047.

[6] Ibid.

[7] A titre d’exemple, la Croix du Nivolet, un des monuments emblématiques de la Savoie et surplombant Chambéry, fut inaugurée en 1861 par l’Evêque de Maurienne, mais en 1909, un ouragan la plia gravement. Elle fut alors profondément modifiée : en béton armé et d’une hauteur de 21,50 mètres, elle fut inaugurée en 1911. Dégradée en 1944 puis en 1960, elle est alors électrifiée, et EDF procède en 1989 à une nouvelle installation, que l’entreprise publique finance d’ailleurs.

[8] Ainsi, il n’est pas possible d’apposer un crucifix dans la salle d’un conseil municipal ou dans la salle des mariages, y compris lorsque l’installation du crucifix intervient à la suite du transfert de la mairie dans de nouveaux locaux : C.A.A., Nantes, 4 février 1999, Association civique Joué Langueurs, Rec., p. 498; et du même jour, C.A.A., Nantes, Guillorel, n°98NT00337. Néanmoins, si le crucifix a été retiré du mur suite à une décision de justice, il peut ensuite être placé dans une vitrine d’exposition au titre du patrimoine historique de la commune : C.A.A., Nantes, 12 avril 2001, Guillorel, n°00NT01993.

[9] C.E., 25 novembre 1988, Dubois, Rec., p. 422 ; A.J.D.A., 1989, p. 172, note J.‑M. Pontier ; R.F.D.A., 1989, p. 162 ; D.A., 1989, n°34 ; J.C.P.G., 1988, IV, p. 412.

[10] Respectivement députés du groupe Républicain progressiste et du groupe Républicain nationaliste.

[11] Archevêque de Paris, il fut tué par une balle perdue lors des insurrections de 1848, alors qu’il tentait de s’interposer entre les insurgés et l’armée. L’Assemblée nationale, comme plusieurs communes, lui rendront hommage.

[12] Chambre des députés, 2ème séance du 28 juin 1905, J.O., 29 juin 1905, p. 2560.

[13] Chambre des députés, 2ème séance du 27 juin 1905, J.O., 28 juin 1905, p. 2528.

[14] Il s’agit plus exactement de considérer que l’ensemble de cette vie forme moins un tout qu’une agrégation de convictions et d’actions qu’il est possible de différencier, à l’inverse du symbole qui synthétise (le « symbole » en effet « jette ensemble » sym + bole).

[15] T.A. Grenoble, 29 janvier 2015, n° 1200005, Fédération de Haute-Savoie de la libre pensée ; T.A. Grenoble, 24 novembre 2016, n° 1601629, Fédération de Haute-Savoie de la libre pensée.

[16] M. Tetu, note sous C.A.A., Lyon, 29 avril 2021, n°19LY04186, ALYODA, disponible à l’adresse suivante : https://alyoda.eu/index.php?option=com_content&view=article&id=3201:installationstatueviergeemplacem&catid=244&Itemid=213

[17] T.A., Paris, 8 juin 1971, Ville de Paris c/Kergo, A.J.D.A., 1972, II, note de Laubadère ; C.E., 23 janvier 1976, Kergo, Rec., p. 55 au sujet d’une chapelle absidiale dans une église. 

[18] C.E., 29 janvier 1970, Philip-Bingisser, Rec., p. 58.

[19] A. de Laubadère, note sous T.A., Marseille, 10 juillet 1968, Commune d’Avignon c/ Cts Couston-Bocuhet, A.J.D.A., 1968, p. 586, au sujet d’un jugement sur une affaire identique.

[20] C.E., 17 décembre 1971, Vericel, Rec., p. 783 au sujet de galeries situées sous la voie publique.

[21] C.E., 28 décembre 2009, n°290937, Société Brasserie du Théâtre.

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3e chronique (juillet 2021)

Art. 348.

par MM. Clément Benelbaz, maître de conférences de droit public, Université de Savoie
& Mathieu Touzeil-Divina, professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cette chronique proposera a minima et ce, tous les mois ou deux mois :

  • la mise en avant d’une jurisprudence (administrative, constitutionnelle, judiciaire ou internationale ou étrangère) en matière de laïcité ;
    • soit parce qu’elle témoigne d’une actualité récente ;
    • soit parce que l’on en célèbre l’anniversaire.
  • L’objectif est alors de nourrir le catalogue (dit bréviaire prétorien) laïque des décisions réunies sur le sujet tout en offrant quelques éléments de contextualisation / commentaire.
  • En outre, la chronique pourra y ajouter & intégrer :
    • des commentaires et/ou des propositions doctrinaux :
    • des éléments d’actualité(s) ;
    • des iconographies détaillées (toujours avec pour thème la laïcité) ;
    • des comptes-rendus, etc.

Pour la 3e chronique (rédigée par les drs. Benelbaz & Touzeil-Divina) en date du 08 juillet 2021, le JDA & le LAIC-Laïicté(s) vous proposent :

  • la mise en avant d’une jurisprudence « anniversaire » datée d’n 04 juillet :
    • CE, [req. 75410] 04 juillet 1924, Abbé Guerle c. maire de Fouilloy (emblème religieux autorisé dans l’espace public) ; Rec. 640 ; [J-1924-CE-75410] ;

On y a ajouté – toujours concernant un emblème religieux :

  • une décision d’actualité : CAA de Lyon [req. 19LY04186] 29 avril 2021, M. K & alii ; (symbole religieux dans l’espace public) ; [J-2021-CAA-LYON-19LY04186] ;

ainsi que sa présentation doctrinale par M. Dr. Clément Benelbaz : Scoop : une statue de la Vierge a un caractère religieux

Les éléments doctrinaux de la chronique (commentaires, observations, propositions, compte-rendus, etc. ) sont publiés parallèlement sur les deux sites partenaires.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 348.

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Equipes & rémunérations dans les centres de vaccination avant le 15 04 2021

Art. 346.

Le présent article rédigé par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou, s’inscrit dans le cadre de la 4e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

La vaccination pour tous est désormais ouverte depuis plus d’un mois et le gouvernement comptabilise 33 961 307 personnes ayant reçu au moins une dose, parmi lesquelles 22 813 043 personnes sont entièrement vaccinées[1]. S’il est heureux de voir le nombre de doses de vaccin augmenter celui-ci ne serait pas possible sans la mise en place de lieux et de personnels volontaires pour le réaliser.

Nous nous intéresserons dans ce bref article aux équipes des structures de vaccination (I). Puis dans un deuxième temps, au débat ayant eu lieu sur les diverses rémunérations des équipes mais aujourd’hui réglé (II).

Un élargissement des vaccinateurs à la suite des recommandations de la Haute Autorité de Santé

Tout d’abord, comme le préconisait la Haute Autorité de Santé (HAS) dans ses recommandations[2] du 23 mars 2021 « L’arrivée croissante de doses de vaccins va permettre de réaliser des vaccinations à plus grande échelle dès le mois d’avril et nécessite de mobiliser plus de professionnels compétents afin de vacciner rapidement toutes les personnes concernées. […] la mise en place d’une organisation compatible avec une vaccination de masse (simplification du parcours vaccinal et déploiement de nouveaux centres de vaccination sur l’ensemble du territoire national) doit être engagée. » 

Pour se faire, différentes structures vont être mobilisées. Sans que la liste ne soit exhaustive nous pouvons compter : des vaccinodromes, des maisons de santé, des cabinets, des officines pharmaceutique ou des centres rattachés à un établissement public ou bien privé de santé. Afin d’assurer une vaccination massive, ces différentes organisations ont recruté de nombreux volontaires, en plus des salariés – fonctionnaires qu’elles comptent déjà.

Classiquement, nous retrouvons, les trois professions médicales (Médecin, Sage-femme et chirurgien-dentiste) ainsi que les pharmaciens. Également, parmi les auxiliaires médicaux, les infirmiers, les techniciens de laboratoire[3] et les manipulateurs d’électro-radiologie médicale peuvent effectuer cet acte. Il est à noter que les recommandations de l’HAS ont été reprises, puisque la vaccination peut aussi être réalisée par les vétérinaires et certains étudiants en médecine, odontologie, maïeutique et vétérinaire. Enfin, certains professionnels de santé à la retraite et les sapeurs-pompiers professionnels et volontaires peuvent rejoindre les équipes.

Avec un panel de professions et professionnels de santé la question du paiement a été plus complexe et particulièrement sur deux points :  le lieu de vaccination et le moyen de paiement.

Des situations de rémunérations complexes
avant le 15 avril

En substance, les équipes rattachées à leurs établissements habituels (type établissement de santé, privé ou public), étaient directement payées par l’employeur. Autrement dit, les fonctionnaires ou salariés exerçant sur leur lieu de travail ou rattachés à celui-ci percevaient leur traitement – salaire directement.

La situation a été plus complexe dans le cadre des volontaires salariés exerçant dans un autre centre. « Ainsi, au centre de Saint-Ouen (Seine-Saint-Denis), la commune a fait appel à des infirmières d’une clinique privée. Il a fallu attendre une délibération du conseil municipal et un accord de l’Assurance maladie pour qu’elles soient rémunérées comme leurs homologues en libéral, via les dotations de l’Assurance maladie. Mais le processus n’a pas été simple, précise le DR Mohad Djouab qui gère le centre de vaccination à Saint-Ouen. « Au début, l’Assurance maladie n’avait pas prévu de rémunération pour les professionnels salariés. Après des démarches administratives et une délibération du Conseil municipal, les infirmières ont finalement été rémunérés à partir du 8 avril, alors qu’elles avaient commencé le 18 janvier[4]. » Désormais les situations de paiement sont réglées, puisque l’Assurance maladie se charge de la rémunération[5], mais un autre élément datant d’avant le 15 avril 2021 a aussi fait débat, celui du paiement à l’acte des médecins libéraux.

Il faut bien comprendre, que depuis le 1e avril, les volontaires qui ne sont pas en exercice libéral sont payés à la vacation, c’est-à-dire heures ou demi-journées de travail. A titre d’exemple les Sages-femmes, les pharmaciens, les chirurgiens-dentistes retraités, sans activité, salariés ou fonctionnaires sont payés 32 euros de l’heure entre les créneaux de 8h à 20h. Les étudiants en troisième cycle d’études de médecine, odontologie et pharmacie sont payés 50 euros, les deuxième cycles 24 euros, les manipulateurs d’éléctro-radiologie et techniciens de laboratoire 20 euros et les première années de médecin et soins infirmiers 12 euros[6].

Il en allait autrement pour les professionnels en exercice libéral et plus particulièrement les médecins. Plus précisément, il faut bien comprendre qu’hormis les médecins, les autres professionnels (sage-femme, chirurgien-dentiste et pharmacien) libéraux sont payés par « vacation forfaitaire rémunérée à hauteur de 280 € la demi-journée ou 70 € de l’heure si présence de moins de 4 h[7] ». Pour les infirmiers « la vacation forfaitaire est rémunérée à hauteur de 220 € la demi-journée ou 55 € de l’heure si présence de moins de 4 h[8] ».

Avant le 15 avril 2021, les médecins en exercice libéral pouvaient opter soit pour la rémunération forfaitaire à la vacation soit à l’acte. « La vacation à la demi-journée en semaine s’élève à 420 euros et 460 la demi-journée le week-end. « Pour chaque injection, le praticien est payé 25 euros en semaine, 44,60 euros le week-end. Auxquels s’ajoutent 5,40 euros pour la saisie dans le fichier « Vaccin Covid » ; ce fameux fichier qui compile au niveau national le nombre de personnes vaccinées.[9] » Comme le précise Madame Vergnenegre « Entre 1.824 euros brut pour 4 heures de travail en semaine et 2.967 euros le week-end. Certains médecins enchaîneraient plusieurs vacations d’affilée et pourraient empocher jusqu’à 9.000 euros en une seule journée. A peine le temps de dire bonjour, en deux minutes […] La pilule passe mal, parmi les médecins eux-mêmes, mais aussi parmi les infirmiers et le personnel municipal qui tous interviennent dans ces centres[10]. » C’est cette rémunération à l’acte qui a fait débat au sein des centres et des équipes professionnels et que nous tenions à expliquer.

Désormais, l’Assurance maladie ne rémunère que par la vacation forfaitaire dans les centres, la situation est autre quand le patient se déplace en cabinet.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 346.


[1] https://solidarites-sante.gouv.fr/grands-dossiers/vaccin-covid-19/article/le-tableau-de-bord-de-la-vaccination.

[2] Vaccination contre la Covid-19 : impliquer davantage de professionnels pour accélérer la campagnehttps://www.has-sante.fr/jcms/p_3245564/fr/vaccination-contre-la-covid-19-impliquer-davantage-de-professionnels-pour-accelerer-la-campagne.

[3] Certificat de capacité Article R 4352-13 Personnes habilitées à effectuer certains actes de prélèvements sanguins.

[4] PORTEVIN. Clarisse « Combien sont payés les soignants qui participent à la campagne de vaccination ? » Libération https://www.liberation.fr/checknews/combien-sont-payes-les-soignants-qui-participent-a-la-campagne-de-vaccination-20210421_H5XO7MUO5VDPZKYQORN5M7NPLQ/ 21 avril 2021 à 16h42.

[5]Depuis le 1e avril 2021 https://www.ameli.fr/medecin/actualites/vaccination-covid-19-remuneration-du-professionnel-de-sante-remplacant-retraite-ou-etudiant.

[6]https://www.ameli.fr/medecin/actualites/vaccination-covid-19-remuneration-du-professionnel-de-sante-remplacant-retraite-ou-etudiant.

[7]https://www.ameli.fr/sage-femme/actualites/vaccination-contre-la-covid-19-remuneration-des-sages-femmes-en-centres-de-vaccination.

[8]https://www.ameli.fr/infirmier/actualites/vaccination-contre-la-covid-19-remuneration-des-infirmiers-en-centres-de-vaccination.

[9] VERGNENEGRE.Annie « Bouches-du-Rhône : jusqu’à 3.000 euros le week-end, la grasse rémunération des médecins dans les centres de vaccination » FranceInfo  https://france3-regions.francetvinfo.fr/provence-alpes-cote-d-azur/bouches-du-rhone/bouches-du-rhone-la-remuneration-des-medecins-dans-les-centres-de-vaccination-en-question-2043661.html 13/04/2021.

[10] Idem

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Le Serment : d’HIPPOCRATE à LILTI

Art. 345.

Le présent article, rédigé par M. Mathieu Touzeil-Divina, professeur de droit public à l’Université Toulouse I Capitole, Co-directeur du Master Droit de la Santé, s’inscrit dans le cadre de la 4e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

L’attribut alt de cette image est vide, son nom de fichier est JDA600169LGT.jpg.

compte(s) rendu(s) (2e livraison) :
note de lecture : « Le Serment »
de Thomas Lilti

Lilti Thomas, Le Serment ; Paris, Grasset ; 2021.

Tous ceux qui s’intéressent au(x) droit(s) de la santé et au cinéma connaissent déjà Thomas Lilti. Scénariste et réalisateur français, on lui doit, notamment quatre longs métrages :

  • 2004 : Les Yeux bandés seul film à ne pas concerner directement l’univers hospitalier ;
  • 2014 : Hippocrate avec, entre autres, Vincent Lacoste & Reda Kateb, qui raconte comment un jeune interne va être confronté, dans un hôpital public, à ses premières craintes et à ses premières joies d’hospitalier ;
  • 2016 : Médecin de campagne avec notamment François Cluzet & Marianne Denicourt et qui, là encore, n’est pas étranger au(x) droit(s) de la santé puisqu’il a pour cadre la médecine générale en milieu rural ;
  • 2018 : Première Année (avec encore Vincent Lacoste mais aussi William Lebghil) et qui entend mettre à l’écran les affres de l’ancienne « première année commune aux études de santé » (Paces) avant qu’elle ne devienne, depuis 2020, le « parcours accès santé spécifique » (Pass) et la licence option accès santé (Las).

Outre ces trois derniers longs-métrages « médicalement » centrés, s’ajoute une série télévisée, forte déjà de deux saisons (diffusées sur Canal + en 2018 et 2021) et répondant au même titre, puisqu’issu de la même idée originale, que le deuxième film précité : Hippocrate. S’il l’ignorait encore, le lecteur aura rapidement compris que Thomas Lilti n’est pas « que » réalisateur et scénariste, il est aussi (sinon avant tout ? mais telle est bien notamment la question de son dernier ouvrage) médecin et docteur en médecine. En effet, c’est après avoir d’abord assumé des études de médecine puis avoir été praticien en médecine générale, qu’il a franchi le cap cinématographique. Thomas Lilti ajoute ainsi une nouvelle corde à son arc : celle d’auteur, d’écrivain complément direct de sa qualité de scénariste. Nul besoin, donc, d’ouvrir une autre case, la confrontation et la coexistence de celle d’artiste cinématographe et de médecin suffisent !

Avant, cela dit, de présenter ici l’ouvrage publié cette année (Le Serment ; Paris, Grasset ; 2021) par l’auteur, il est important pour nous de souligner le fait que la promotion Gisèle Halimi du Master Droit de la Santé de l’Université Toulouse 1 Capitole (que nous avons la chance de codiriger), prépare pour le 30 septembre 2021 une journée d’étude(s) – précisément – consacrée aux maux de l’hôpital public à travers l’écran de la série Hippocrate. On espère donc qu’après y avoir été invité et après avoir lu ces quelques lignes, il aura peut-être envie de rejoindre cette manifestation pour y participer et y témoigner.

Un témoignage, tel est précisément l’objet de l’ouvrage ici recensé. Celui-ci à nos yeux s’organise en trois temps forts, du point de vue du ou des droit(s) de la santé, : questionner ce qu’être médecin signifie (I), magnifier le service public tout en dénonçant son agonie (II) ainsi qu’essayer de protéger les personnes actrices du système de santé (III).

Médecin ou soignant :
les synonymes apparents

Qu’est-ce qu’être médecin ?

Pour le citoyen, pour le patient, le médecin est celui qui soigne au même titre et aux côtés de tous ses auxiliaires et adjuvants : des infirmiers aux brancardiers en passant par les kinésithérapeutes, ostéopathes, pharmaciens, ergothérapeutes, psychologues, aides-soignants, assistants, techniciens, ambulanciers, etc. Il pourrait même s’agir, a-t-on initié au sein de ce que nous avons nommé le « projet Rapsail » de toutes celles et de tous ceux, des plus évidents aux plus insoupçonnés, qui participent directement ou indirectement au(x) soin(s) et à la santé.

Le patient et le citoyen comprennent ou ressentent en effet comme instinctivement cette hiérarchie médicale que porte, y compris, le Code de la Santé publique en organisant – dans sa quatrième partie (art. L 40001-1 et s.) – les « professions de santé » autour et en fonction des trois professions médicales reconnues (médecin, chirurgien-dentiste et sage-femme) mais surtout de « la » profession médicale reine : celle de médecin. Nul besoin de fiction pour le comprendre, le système de santé tourne autour des médecins qu’ils dominent comme s’ils étaient les seuls légitimes, les seuls efficaces, les seuls soignants.

Assurément, l’une des premières interrogations que véhicule toute l’œuvre de fiction médicale de Thomas Lilti comme cet ouvrage davantage biographique (et assumé en ce sens), est l’interrogation ou la qualification de ce qu’est ou devrait être un médecin.

Pour le commun des mortels non issu du sérail de la Santé, le médecin est avant tout celui qui soigne au même titre que d’autres mais c’est clairement le plus important à ses yeux et il ignore souvent que deux monopoles sont alors associés historiquement aux médecins : diagnostiquer, d’abord, et soigner, ensuite comme si pour le patient seul le résultat comptait et que le diagnostic était finalement induit dans le soin ou moins important que lui. Or, tout le droit de la santé est diamétralement construit de façon opposée : c’est parce que le médecin peut d’abord et avant tout diagnostiquer, qu’on lui donne – comme à d’autres – la possibilité de soigner au regard seulement et sous le contrôle du diagnostic médical premier.

Autrement dit, mais les juristes le savent, soigner n’est pas synonyme d’être médecin car, en droit français, celui qui est médecin ce n’est pas celui qui soigne (ou diagnostique) ce qui serait une méthode par induction intéressante et permettrait de qualifier de médecins toutes celles et tous ceux qui soignent. Non, le médecin, c’est celui qui est reconnu « docteur en médecine » par l’État, par la France ; peu importe – finalement – s’il soigne encore bien, s’il a actualisé ses compétences ou sa formation, s’il a rencontré ou non des échecs, s’il a pratiqué ou non. L’important, en droit, c’est que des structures publiques étatiques (l’Université délivrant un diplôme et, par suite, l’Ordre des médecins auquel le praticien sera rattaché et auprès duquel il paiera sa cotisation) authentifient la reconnaissance médicale. Toutefois, et c’est le paradoxe que dénonce Thomas Lilti non seulement dans Le Serment mais aussi dans ses fictions : on peut être un excellent soignant sans être médecin et peut-être un mauvais soignant (par exemple parce que l’on est resté campé sur d’anciennes certitudes non actualisées) tout en étant officiellement médecin. Ainsi, dans Hippocrate (le film), Lilti nous engage-t-il à considérer le cas de ces médecins étrangers (formés à la médecine ailleurs qu’en France) mais n’ayant pas conquis les diplômes nationaux. Avant de pouvoir faire valider les acquis de leurs expériences, ils sont souvent sous-exploités et considérés, au regard de l’art. R 6153-41 du Code de la Santé publique, comme « ffi » c’est-à-dire comme « faisant fonction d’interne » (et donc d’étudiant adjuvant en médecine et en formation) alors qu’ils sont souvent sur-compétents. Dans le film, le personnage joué par Reda Kateb est de ceux-là qui ponctue l’une des scènes en expliquant qu’être médecin ce n’est pas soigner mais c’est – parfois – une « malédiction » et ce, particulièrement – comme lui – quand on soigne plus encore que l’on n’est formellement reconnu médecin.

Dans l’ouvrage, ce sont les affres administratives rencontrées personnellement par Thomas Lilti qui lui font avancer sur ce questionnement de la qualification – formelle ou matérielle – de médecin. En effet, explique-t-il, au moment de la première vague et du premier confinement dus au Covid-19 (mars 2020), il a ressenti le besoin d’aider, de participer à l’effort collectif de la communauté médicale et soignante. Alors, le tournage de la seconde saison de la série Hippocrate étant à l’arrêt, il a proposé ses services en revêtant à nouveau la blouse blanche. A priori, tout aurait pu bien se passer puisque Thomas Lilti est aussi (et peut-être avant tout sinon d’abord) le docteur Thomas Lilti. Une Université a validé son cursus et ses travaux en lui reconnaissant officiellement, et pour faire valoir ce que de droit, le titre de docteur en médecine qui lui a permis, par suite, de devenir quelques années médecin généraliste et de s’inscrire comme presque tous les praticiens auprès de l’Ordre des médecins.

Toutefois, lorsque le scénariste souhaite – bénévolement qui plus est – aider « sa » communauté soignante (et celle, plus large, des citoyens) et qu’il retourne dans l’hôpital réel pour proposer ses services, il se heurte au double mur du formalisme juridique et administratif. Au lieu de recevoir avec gratitude son offre, on lui demande d’abord la preuve de son doctorat, qu’évidemment il n’a pas sous la main (p. 23 et s.) et ce qui est presque incongru puisque par définition s’il a été auparavant médecin généraliste et interne au préalable c’est bien parce qu’il a soutenu une thèse et obtenu le titre de docteur. Seconde barrière, celle de l’Ordre : un médecin (régulièrement inscrit évidemment !) lui fait ainsi remarquer que tout bénévole et aimable qu’il est, il serait dans « l’illégalité » (ce qui est le titre même du chapitre des pages 60 et s.). Illégalité puisque se jouerait un exercice – illégal – de la médecine :

« Si tu n’es plus inscrit au Conseil de l’Ordre, tu n’as pas le droit de pratiquer » lui assène-t-on ainsi.

(p. 62)

Le juriste aurait bien envie d’ajouter qu’il y a bien quelques exceptions en fonctions publiques mais – globalement – la remarque est vraie : être médecin en France se résume non à l’action de soigner mais à deux actes formels :

  • la possession d’un diplôme français (ou reconnu équivalent) de docteur en médecine par lequel l’Université française atteste de la valeur scientifique et académique d’une personne ;
  • l’inscription régulière (et sa cotisation conséquente) à l’Ordre des médecins, garante d’une indépendance toute ordonnée et régulée par le corps lui-même et ce, par délégation de la puissance publique.

Or, précisément, parce qu’il n’exerce plus depuis des années, Thomas Lilti n’est plus inscrit à l’Ordre et comptabilisé comme médecin pratiquant. L’auteur souligne alors un énième paradoxe hypocrite : les internes, eux, ne sont pas davantage inscrits à l’Ordre (car même s’ils pratiquent, ils ne le font que comme étudiants sous la responsabilité assumée d’un médecin responsable (et inscrit à l’Ordre, lui)). Pourquoi n’aurait-il pas pu en bénéficier ? La réponse est simple : parce que – formellement – cela n’a pas été prévu. Parce que tant que nous ne sommes pas dans une urgence telle que l’on ne regardera pas qui soigne ne se souciant que du soin, alors l’État (ici incarné par l’Ordre auquel il a délégué pouvoir) désirera contrôler toute action.

On en arrive par suite à des aberrations telles que celle où l’auteur précise qu’il serait même prêt à payer à nouveau sa cotisation… pour pouvoir être bénévole ! Pire, la réponse qui est faite au demandeur est digne d’Ubu : puisqu’il ne peut (au moins dans un premier temps) redevenir médecin, on lui propose de travailler « bénévolement en tant que « faisant fonction d‘infirmier ». Or, précise Thomas Lilti (p. 64 et s.) :

« Ce qui est absurde et stupide, puisque je n’ai aucun savoir-faire infirmier. En plus, c’est d’un profond mépris pour les infirmiers, cela sous-entend que ce n’est pas un métier à part entière. Que l’infirmier serait une sorte de sous-médecin ». Dans les faits, le bénévolat de Thomas Lilti va conséquemment s’arrêter non par envie de soigner mais pour raison administrative.

Notons, cela dit, qu’entre temps a été adoptée la Loi n°2021-502 du 26 avril 2021 « visant à simplifier le système de santé par la confia,ce et la simplification » (sic) norme qui, précisément, tend (en son chapitre III notamment) à faciliter le recrutement des praticiens hospitaliers (notamment bénévoles) pour contrer les difficultés évoquées ci-avant.

Par ailleurs, confirme l’auteur lui-même (p. 15), pour lutter contre l’hyper centralisation et la hiérarchie au profit des seuls médecins, un effort (dans la dernière saison de la série Hippocrate) a manifestement été fait pour « raconter les autres corps de métier de l’hôpital » afin qu’on ne réduise pas ce dernier à la seule sphère du médecin. Et, lorsque M. Lilti parle desdits médecins, il les évoque dans toute leur étendue statutaire et dans toutes leurs diversités : des « Ffi » précités aux internes en insistant même sur les externes (p. 40 et s.) moins connus et dont l’auteur dénonce le désengagement sinon l’absence dans les centres hospitaliers non universitaires. A un moment, même (p. 48), il semble au moins voir un aspect étonnamment positif à la crise du Covid-19 dans l’hôpital public :

« En cette période de crise sanitaire, du fait même des tenues qu’on est obligé de revêtir, il y a quelque chose de très fort qui se produit, c’est la disparition de, l’effacement, de la hiérarchie. D’un seul coup, tout le monde est habillé pareil (…). Il est très difficile de dire qui est brancardier, infirmier, médecin ou autre ».

Ce faisant, Thomas Lilti (singulièrement p. 45) réussit – étant lui-même docteur en médecine – à oser critiquer cette hiérarchie médicale, ce pouvoir quasi absolu et mandarinal de certains médecins et hospitalo-universitaires, la violence que cela induit, la mauvaise foi parfois, les ressentis toujours, etc. Or, seul un médecin paraît légitime à oser cette critique de l’intérieur précisément car il s’agit d’une critique à décharge mais aussi à charge, d’une critique de l’intérieur mais qui tend à l’objectivité par ce double regard que Thomas Lilti porte : comme médecin et comme réalisateur citoyen engagé ; comme dénonçant des dysfonctionnements mais aussi comme affirmant son véritable amour pour le service public en danger(s).

Une déclaration d’amour
au service public hospitalier

Lorsque la saison II d’Hippocrate commence, comme dans Le Serment, le lecteur/spectateur est mis face à un constat : c’est l’« hôpital public qui se fissure de partout, qui casse, qui coule, en fait » (p. 15) et effectivement, physiquement, dès le début de la fiction aussi, l’établissement de santé prend l’eau et l’image est celle de l’ensemble du système de santé qui serait inondé, à bout de souffle(s), dépassé.

Pourtant, cet hôpital public qui a tant besoin d’aide(s), Thomas Lilti l’aime et lui déclare sa flamme protectrice, il tire pour lui, avec d’autres, le signal d’alarme(s) pourtant déjà tant de fois tiré.

Parmi les nombreux signaux dont témoignent l’auteur, relevons les demandes de plus de moyens financiers, de bâtiments rénovés, de liberté retrouvée, de confiance réaffirmée, d’agents engagés, de titulaires plus encore que de vacataires (p. 35 et s.) mais aussi peut-être moins d’informatique (p. 33) et de tarification de toute activité comme si le passage d’un patient en hôpital ne se concevait et ne résumait qu’à l’aune de ce qu’il a coûté à la collectivité.

Toutefois, ne nous y trompons pas : en dénonçant les failles grandissantes (pour ne pas dire les crevasses) du système de santé et – singulièrement – de l’hôpital français, Thomas Lilti déclare à nouveau sa flamme envers le service public. Il ne dénonce pas pour accabler des gouvernants ou une direction donnée (en tout cas dans le livre) : il affirme avant tout son amour pour l’hôpital public et conséquemment son envie viscérale de le sauver s’il en est encore temps. Partant, il met en avant trois caractéristiques contemporaines propres aux hospitaliers (et, pourrait-on dire à la très grande majorité des agents des services publics) :

  • l’amour des agents pour l’autre et pour l’intérêt général ;
  • le sentiment de ne pas être considéré à hauteur de son investissement et de sa mission ;
  • et, surtout, le sentiment de ne pas avoir les moyens d’accomplir ladite mission :

« ce qui engendre la souffrance, c’est profondément de ne pas pouvoir faire son travail dans de bonnes conditions » (p. 14) nous dit ainsi Thomas Lilti en le réécrivant même presque de façon similaire plus loin (p. 37) comme s’il fallait le marteler.

Soigner les patients
et/ou les soignants ?

« Quoi que je voie ou entende,
je tairai ce qui n’a jamais besoin d’être divulgué
 » …

… affirme « le » serment, celui d’Hippocrate, qui manifestement travaille beaucoup Thomas Lilti qui lui a consacré le titre de cet ouvrage ainsi qu’un film et deux saisons de série télévisée. Ce passage en particulier du « serment » est manifestement au cœur de la réflexion du docteur qui interroge sans cesse, dans l’ouvrage, comme dans ses fictions, l’ambiguïté sinon le paradoxe de ce secret médical.

Est-il véritablement là pour protéger le patient comme la lecture première dudit serment nous y engage ? C’est ce que l’on enseigne et surement ce que l’on croit.

Avec un véritable et manifestement sincère respect, envers la (et « sa ») communauté médicale, Thomas Lilti nous engage à une autre lecture : celle selon laquelle, parfois (et il ne s’agit évidemment pas quant à nous d’affirmer « toujours »), il arrive que le « système » de santé protège d’abord les siens avant de ne consacrer que l’intérêt des patients. Ici, c’est une faute médicale tue ou oubliée ; là, c’est une erreur d’appréciation ou un faux-pas dû aux gardes trop nombreuses et aux manques de moyens et de personnels, que l’on préfèrera minorer parce qu’il est déjà exceptionnel que ledit système tourne aussi bien avec aussi peu de moyens et autant de contraintes.

« J’ai toujours pensé que le secret professionnel protégeait toujours les médecins, pas tellement les patients. Je trouve qu’il est bien pratique, ce secret. Parce que quand quelque chose ne s’est pas bien passé, on peut toujours se cacher derrière » va-t-il même jusqu’à affirmer (p. 58 et s.).

Avec beaucoup de tendresse, d’éclairages humains (sinon de circonstances atténuantes), Thomas Lilti explique ainsi, dans son œuvre tant fictionnelle que de témoignage, la si grande difficulté de l’action médicale et sanitaire dans des conditions si désastreuses que même une faute qui objectivement semblerait impardonnable à tout patient devient sinon excusable a minima compréhensible par tout citoyen. Dénonçant la dureté et le formalisme si excessif et parfois déshumanisant de la hiérarchie médicale et singulièrement hospitalo-universitaire, M. Lilti nous engage précisément à réhumaniser le système français de santé en acceptant et en comprenant ses faiblesses mais encore en nous permettant de comprendre pourquoi, parfois, le goût du secret est si cultivé par ledit système.

Le lendemain de la journée d’études préc. sur les maux des hôpitaux publics à travers l’écran fictionnel de la série Hippocrate, se tiendra, à l’Université Toulouse 1 Capitole, un autre colloque sur les inspirations et réformes parallèles des deux services publics frères : l’hôpital et l’Université. Or, il nous a été impossible en préparant ce compte-rendu de ne pas y songer. En effet, tous les maux que dénoncent Thomas Lilti comme atteignant le service public hospitalier peuvent très bien être applicables sinon transposables aux Universités : du manque de moyens à celui des personnels, du manque de considération(s) à la demande sans cesse croissante de process, de procédures et de tâches administratives. En particulier (p 35 et s.), lorsque l’auteur explique en quoi le recours massif aux vacataires (plus qu’aux titulaires) noie le service public ou le fait couler, il explique exactement ce que toutes les fonctions publiques traversent : une massive contractualisation qui serait censée être bénéfique aux finances publiques (à très court terme) mais qui, à moyens termes seulement, sabre la continuité du service public et conséquemment atteint l’âme même de ce dernier.

Plus de titulaires, moins de vacataires.

L’équation est simple mais n’est pourtant toujours pas entendue.

Entre fictions & réalités
du service public hospitalier

Voilà bien la matrice de toute l’œuvre de Thomas Lilti : du Serment ici évoqué en passant par ses scenarii ou ses films réalisés : il ne cesse de faire et d’entretenir le lien entre fictions & réalités, vraisemblance et vérité au point que parfois on pourrait même s’y perdre entre le témoignage et l’histoire ou plutôt les histoires racontées. D’ailleurs, au premier chapitre (Décor) de l’ouvrage, l’auteur s’en explique en racontant comment alors qu’il travaillait – comme réalisateur – dans une aile désaffectée d’un hôpital public de région parisienne, près du parc du Sausset, le centre hospitalier Robert intercommunal Robert Ballanger (à Aulnay-sous-Bois en Seine-Saint-Denis), la vie et la suractivité des ailes en service du lieu sont venues entremêler fiction et réalité non seulement lorsque certains accessoires de la fiction ont été confiés, quelques portes et pas plus loin, aux personnels sous tensions alors que la fiction s’éteignait mais encore lorsque l’auteur s’est rendu compte qu’il n’avait d’autre choix, à ses yeux, que de franchir la porte de l’hôpital trop actif :

« c’est mon hôpital de fiction et certainement le seul inactif en France, au moment où j’arrive, en pleine crise sanitaire ». Plus loin, il ajoute : « un hôpital de fiction dans l’hôpital réel, avec du personnel de l’hôpital réel qui vient jouer dans l’hôpital de fiction » (p. 17) et, la boucle étant « bouclée », Lilti, depuis la fiction, cherchant à regagner le réel.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 345.

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La difficile & progressive prise de conscience du phénomène de croissance des troubles psychosociaux au sein du monde professionnel

Art. 344.

Le présent article rédigé par M. Gauthier Desfontaine, Etudiant en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021), s’inscrit dans le cadre de la 4e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Les coulisses du football business où se mêlent argent, pression, culte de la performance et hypermédiatisation : un terreau propice au développement de troubles psychosociaux (partie 1 : ici)

I. Le dispositif de prévention
des troubles psychosociaux encore inadapté

Que ce soit dans l’entreprise ou au sein d’une équipe de football, l’arsenal juridique contraignant semble insuffisant pour endiguer ce phénomène.

Le cadre contraignant imposé par les pouvoirs publics n’est qu’une ligne de conduite à suivre pour les entreprises. Le législateur, tant au niveau européen que français, n’a pas souhaité encadrer particulièrement ces risques et a laissé les partenaires sociaux s’en saisir par le biais d’accords interprofessionnels. En effet avec la contractualisation du droit du travail l’établissement est responsable des modalités de prévention et son effectivité incombe aux partenaires sociaux mais surtout à l’employeur lui-même.

Au sein du monde du football les dysfonctionnements ont pour origines des freins structurelles étroitement lié à une mentalité parfois peu compatible avec ce genre de problématique relevant de l’ordre intime.

« Faire de la psychologie ? Mais pour faire quoi ? Il n’y avait pas de psy quand je jouais au foot», raillait fin mai 2018 le sélectionneur russe, Stanislav Tchertchessov, interrogé sur la préparation mentale de ses troupes à l’orée du Mondial 2018 où la Russie était le pays hôte. [1]

En France les mentalités évoluent doucement. En effet les clubs mandatent de plus en plus des psychologues, mais ces-derniers ne font pas encore parti intégrante des staffs techniques très proche des joueurs.

A titre d’exemple le staff « performance » du Paris Saint Germain ne compte aucun psychologue, alors qu’il est composé 5 physiothérapeutes différents et d’une nutritionniste.[2]

En équipe de France, le staff du sélectionneur Didier Deschamps se composent de 19 membres dont un cuisinier et deux magasiniers mais aucun psychologue.[3]

Pour rappel deux joueurs au moins de l’équipe de France (Ngolo Kanté et Adil Rami) ont avoué par le biais de la sphère médiatique avoir été victime du burn out à la suite du mondial 2018

Si l’équipe de France semble se priver de ce luxe ce n’est pas le cas des sélections Belges, Allemandes et Suédoises qui comportent chacune un psychologue au sein de leurs staffs techniques et sont féru de pratique expérimentales.

Parfois c’est la finalité même de la thérapie qui conduit à produire des effets contre-productifs : le Docteur Gouttebarge pointe du doigt l’inefficacité des structures en place au sein des clubs professionnel : « Les clubs pensent à une seule chose : le bien-être des joueurs à court terme de manière à maximaliser leurs performances. La santé des joueurs au long terme ne compte pas autant, donc tout le suivi psychologique qui est en place dans les clubs est tourné vers la performance et non pas vers le développement d’un joueur, d’un homme sur le long terme. »

Ces limites sont d’autant plus problématiques que même si la parole tend à se libérer sur le sujet et que des progrès sont fait en la matière, dans le microcosme du football de haut niveau, parler de dépression ou de troubles mentaux est encore un tabou. Ceux qui en parle sont souvent des joueurs qui ont déjà pris la retraite et qui n’ont plus rien à perdre à en parler.

Selon  Kader Bamba, l’ailier du FC Nantes : « Lorsque tu montres une faiblesse, t’es catalogué, donc il faut constamment montrer que t’es fort et que rien ne t’atteint ».

Le développement de la psychologie dans le football se heurte donc à des obstacles liés au « cercle vicieux du milieu » pour reprendre l’expression de Cécilia Delage, psychologue clinicienne, en charge des jeunes joueurs du Racing Club de Lens.[4]

Delphin Herblin psychologue clinicienne, habituée à travailler avec des clubs de Ligue 1 et de Ligue 2 met en exergue la complicité passive des joueurs qui sous la contrainte vont venir biaiser le travail des professionnels de santé : « on va demander aux jeunes dans quel état ils sont, comment ils vont, pour essayer de repérer leurs facteurs de vulnérabilité, mais de ce qu’ils me disent en privé, c’est qu’à la psy ou au médecin de la structure, ils ne révèlent pas leur état. Ils donnent des réponses un peu stéréotypées, mais qui ne sont pas honnêtes pour la simple et bonne raison qu’ils ont la crainte, en étant honnêtes sur leur état, que cela puisse les écarter du groupe ou nuire à leur intégration ».

De plus les railleries et la stigmatisation peut attirer la méfiance des clubs et cela peut avoir des conséquences préjudiciables : un transfert avorté ; un club peut souhaiter alors se séparer d’un élément dérangeant soit en l’inscrivant sur le marché des transferts contre son propre gré afin de s’en débarrasser en évitant la procédure de licenciement sans cause réelle et sérieuse soit en le licenciant en invoquant de faibles performances pouvant s’expliquer par la fatigue mentale.

Cette inefficacité peut également trouver sa source dans la réglementation en vigueur qui est parfois elle-même incomplète.

En effet il est à souligner que l’examen annuel prévu à l’article A. 231-5 du code du sport ne concerne pas les sportifs mineurs notamment les jeunes de moins de 16ans en centre de formation. Cette faille est d’autant plus dérangeante que ces jeunes sportifs sont un public vulnérable au vu du contexte et des pressions qu’ils subissent tant de la part du club que parfois de leurs propres entourages. 

II. Vers un encadrement croissant
de la protection des sportifs de Haut Niveau

Celui-ci se traduit par la sensibilisation des clubs professionnels qui intègre progressivement la psychologie au sein de leur équipe de soin mais également par le développement d’une offre émanant d’acteurs privé proposant des soins et des prestations adaptés à la demande.

Toutefois afin que ce mouvement de protection soit véritablement significatif et efficient, il nécessite une prise de conscience de la part des premiers concernées à savoir les sportifs qui à l’image d’un usagé lambda du système de santé, doivent devenir véritablement acteur de leur propre santé.

A. Le rôle des clubs de football professionnels

La santé du joueur est source d’enjeux considérables pour les clubs, qui doivent dès lors se montrer particulièrement vigilants quant au respect des obligations légales et conventionnelles mises à leur charge en la matière.

Afin de faire face à cette problématique les clubs professionnels se dotent progressivement des cellules psychologiques.

Préserver la santé des joueurs certes mais aussi se prémunir contre la mise en cause de sa responsabilité pour manquement à l’obligation de sécurité.

En effet en cas de maladie professionnel ou d’accident du travail, le joueur peut tenter de faire reconnaître que l’accident dont il a été victime résulte de la faute inexcusable du club.

La faute résulte d’une négligence grave de la part de l’employeur.  

La chambre sociale de la Cour de Cassation dans plusieurs arrêts du 28 février 2002 dit « arrêts amiantes », numéro de pourvoi 00-10.051précise que l’employeur commet une faute inexcusable lorsqu’il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel le travailleur était exposé et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

L’intérêt pour la victime de faire reconnaître la faute inexcusable de son employeur est d’obtenir une majoration de sa rente et la réparation de ses préjudices. Cela peut engendrer un cout élevé pour le club mais surtout cela est susceptible de ternir son image auprès de l’opinion publique ainsi qu’aux yeux de la sphère du football.

Afin d’éviter ces déconvenues et de s’assurer de la bonne santé mentale de leurs joueurs, les clubs se mettent progressivement au diapason.

L’Olympique lyonnais, par exemple, a ouvert en 2014 une cellule d’optimisation d’habileté mentale au service de la performance à la suite de déficits que pouvaient avoir les joueurs de haut niveau.

Au Toulouse Football Club, l’enfant est soumis à un diagnostic avant même de rejoindre le centre de formation, ce qui permet d’emblée de connaître son état émotionnel, avant au long terme de détecter les « joueurs à risques ». Cette prise en charge se traduit par des séances de yoga, de l’hypnothérapie et des entretiens individuels réguliers avec un préparateur mental.

Désormais quasiment tous les clubs professionnels mandatent régulièrement un ou plusieurs psychologues. Cette présence est même imposée dans le Championnat Allemand.

Malgré ces écueils et ses différents blocages, la mise en place de cellules compétentes en matière de troubles psychiques est encourageante et même si son efficacité est reste largement perfectible elle ouvre la porte à des prise en charge plus adaptées aux maux du joueurs et plus bénéfique à sa santé en temps qu’être humain.

De plus un travail de formation des éducateurs voit progressivement le jour notamment chez les catégories de jeunes. En effet les entraineurs ont un rôle pédagogique et éducatif très important pour les jeunes joueurs parfois encore plus important que celui des parents.

Les messages envoyés par les éducateurs sont donc vraiment déterminant dans la construction du jeune footballeur. Ils ont une grande responsabilité et par conséquent il apparait essentiel qu’il soit sensibilisé à une dimension psychologique et mentale du sport.

Au niveau fédéral, un nouveau certificat (le COP) a été créé pour former les éducateurs pour travailler davantage sur l’aspect mental.

A titre d’illustration, prenons le cas de la future star du football Français Eduardo Camavinga âgé de 18ans à peine, internationale Français et courtisé par les plus grands clubs du monde.

Son club formateur, le Stade Rennais a collaboré avec des psychologues sur le contenu des formations délivrés par les éducateurs. Par conséquent le club breton a fait le choix de « protéger » son joueur en évitant de le surexposer. Ce-dernier accorde très rarement des interviews et n’est que très peu présenté en conférence de presse.

Cette prise de conscience progressive entraine le développement d’une offre de soins et de services de plus en plus variés et spécialisé.

B. Le développement d’une offre de soin variée 

Face à cette vague de sinistrose qui submerge le monde du football professionnel et plus largement le monde du travail, de nouveaux acteurs indépendants ont immergé sous différentes formes afin de prévenir et le cas échéant traiter les différents troubles psychosociaux dont sont victimes les footballeurs.

La répartition de l’offre de soins est dans ce domaine profite globalement à l’initiative privée.

En effet de plus en plus de joueurs s’offrent les services des préparateurs mentaux individuels afin de réaliser ce qui est communément appelé le travail invisible. En effet les joueurs sont de moins en moins retissant à consulter des analystes psychologue car ils sont conscients que les bonnes performances sur le terrain est étroitement liée à leur bonne santé psychologique.

La préparation mentale revêt son importance au même titre que la préparation physique afin de tenir le coup face à la pression et l’anxiété très prégnant chez certains footballeurs. Les joueurs les plus enclin à demander l’aide de professionnel en la matière sont les joueurs ayant des postes soumis à de fortes attentes à savoir les gardiens de but et les attaquants.

Comme vu auparavant, les clubs mandatent également de plus en plus des psychologues et de physiothérapeute afin de s’assurer que chaque joueur puisse bénéficier d’un suivi personnalisé.

Cependant les acteurs du privée ne sont pas les seuls à offrir des soins spécialisés dans ce domaine. En effet les centres hospitaliers universitaire qui sont des centres hospitaliers régionaux ayant signer une convention avec des universités proposant des unités de recherche et de formations allouent également des services de médecine du sport compétent notamment en psychologie du sport.

A titre d’illustration, en France le CAPS, Centre d’Accompagnement et de Prévention pour les Sportifs, qui est un service du CHU de Bordeaux, au sein de l’hôpital Saint-André ayant pour objectif de promouvoir la pratique de l’activité physique, prévenir et prendre en charge les difficultés liées à la pratique sportive (difficultés psychologiques, recours aux conduites dopantes).

Toutefois ce n’est pas tous les services de médecines du sport au sein de CHU ne comportent des spécialistes de la psychologie du sport. Par exemple la Clinique Universitaire du Sport entièrement consacrée au soin des sportifs et des personnes en reprise d’activité physique qui est installée à l’hôpital Pierre-Paul Riquet, sur le site hospitalier de Purpan depuis le mois de janvier 2019 n’assure pas de suivi psychologique du sportif.[5]

Enfin avec l’accroissement de la protection de la santé du sportif , de nouveaux organismes spécialement dédiés à la santé des sportifs de Haut Niveaux voient le jour tel que Institut de recherche biomédicale et d’épidémiologie du sport (IRMES) [6]qui dispose d’un volet recherche plus scientifique (formation et l’information des cadres techniques sportifs, des médecins du sport et des personnes concernées par la santé des sportifs sur le résultat de ses recherches) mais qui concoure également à la continuité des soins du sportif. Le Centre d’investigation en médecine du sport (CIMS) qui a pour objectif la prise en charge des problèmes médicaux des sportifs de haut et de très bon niveau peut être également mentionné.[7]

III. L’effectivité encore limitée
des structures représentatives

Que ce soit à l’échelle internationale avec la FIFA ou encore à l’échelle nationale où la FFF et la LFP (ligue de football professionnelle) sont compétentes, les instances dirigeantes du football professionnel n’ont pas encore pris la problématique à bras le corps. Il faut comprendre que le footballeur dépressif fait tache et ternis l’image de ce sport si particulier. De plus le football est une industrie qui doit tourner

Face à ce silence des organismes de direction du football professionnel, il incombe donc aux organisations syndicales représentatives de garantir une résonnance à ce phénomène et de protéger les joueurs.

En France, l’Union nationale des footballeurs professionnels (UNFP) [8]se déplace dans les clubs et les centres de formation et si un joueur s’ouvre par rapport à des troubles psychologiques, l’UNFP va pouvoir le diriger vers une cellule psychologique.

C’est un avantage que la France partage avec l’Angleterre et l’Australie, mais il reste encore de très nombreux pays où une telle plateforme de soutien n’existe pas.

A l’échelle internationale il existe la Fédération internationale des associations de footballeurs professionnels, généralement connue sous le sigle FIFPRO, est la fédération internationale des joueurs professionnels. À l’heure actuelle, 69 associations nationales de joueurs sont membres de la FIFPRO. En tant que syndicat mondial des footballeurs professionnels elle a alerté l’opinion public en publiant des chiffres significatifs du malaise ambiant.

La Fifpro avait également mis en garde, dans une étude transmise en aout 2019, contre les risques sur la santé des joueurs liés à la multiplication des matchs et l’engorgement des calendriers. Une situation qui concerne surtout les joueurs internationaux.

Force est de constaté que l’appel à vigilance n’a pas été prise en compte au regard de la cadence démentielle imposée aux professionnels depuis la reprise des championnats suivant le confinement.

Outre les blessures physiques qui se sont multipliés, Nicolas Dyon préparateur physique passé par Rennes, Saint-Etienne ou Nice alerte sur les risques de burn-out. En effet pour ce-dernier le risque est grand car « à un moment, c’est le cerveau qui décide ».

« L’entraînement invisible sera déterminant », affirme Raphaël Homat, préparateur mental engagé régulièrement avec plusieurs joueurs pros pour qui « récupérer au niveau cognitif et émotionnel sera essentiel et le travail mental, moins fatigant musculairement, peut être tout à fait pertinent. »        

Ce constat pose la problématique du poids de ses organismes de protection. En effet leurs rôles semblent cantonner à une mission d’information. Aucune action concrète afin de faire bouger les lignes ne voient le jour et cela en raison engrenage qui rend impossible toute velléité de contestation.

Un mouvement général de grève serai par exemple le meilleur moyen de faire évoluer la situation notamment en ce qui concerne le calendrier des matchs. Cependant les enjeux financiers et sportifs sont tels qu’aucun club ou aucun joueur ne s’est risque à ce genre de mouvement de contestation.

En effet seule une action coordonnée serait efficace mais le monde du football se caractérise (aussi) par son aspect individualiste. Un joueur seul ne se risquera pas de se mettre en grève par peur de perdre sa place au sein de l’effectif ou d’être sanctionné en interne. Un club seul ne boycottera jamais seul une compétition si les autres équipes ne suivent pas.

Ici apparait le rôle des grandes stars du football. Il est fort probable que la situation évolue si les jeunes icones que sont Mbappé, Haaland ou encore Marcus Rashford se manifestent afin de stopper leurs activités pour dénoncer un fonctionnement dangereux pour la santé physiques mais aussi mentales des joueurs

Les récents incidents ont prouvé que les stars du sport pouvaient spontanément mettre leurs images et leur notoriété au service de nobles causes sur et en dehors du terrain comme par exemple le racisme ou la lutte contre la pauvreté. Par exemple jeune anglais Rashford s’est distingué par son engagement social en Angleterre quitte à aller à la confrontation avec le premier ministre Boris Jonhson.

Ils leur incombent désormais de mettre en lumière un phénomène plus intime et moins médiatique quitte à aller à l’encontre d’un système qui leurs a tout donné. Oseront-ils mordre la main qui les nourris ? Rien n’est moins sûr.

Les stars Kevin Debruyne et Aubameyang genoux à terre en hommage au mouvement de lutte contre le racisme « Black Lives Matter » (source RLT)

Bibliographie/Références :

« Le Premier Homme » Albert Camus.

« Temps sportif, santé du champion et logique de l’urgence ». Bruno Papin.

Définition du Ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion

Etude publié par le Conservatoire Nationale des Arts et Métiers

« Les transferts de joueurs », in M. Maisonneuve et M. Touzeil-Divina (dir.), Droit(s) du football, L’Épitoge-Lextenso, 2014,

Article du Monde « Les différences salariales entre footballeurs et footballeuses dépendent de la taille du marché » du 25 juin 2019.

-Intervention à la Confédération générale des travailleurs grecs, (GSEE) à Athènes, en octobre 1996. 

Arrêt de la Cour du 15 décembre 1995.
Union royale belge des sociétés de football association ASBL contre Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA contre Jean-Marc Bosman et autres et Union des associations européennes de football (UEFA) contre Jean-Marc Bosman.

– Les jeunes joueurs africains des migrants à “forte valeur ajoutée” dans le système productif international des footballeurs professionnels

Bertrand Piraudeau « Migrations Société » 2011/1 (N° 133), pages 11 à 30

-Article So foot

-Règlement officiel de la Fifa encadrant les transferts des joueurs.

– Bertrand, J. (2012)  « La fabrique des footballeurs ». La Dispute.

-Article Foot Mercato publié le 24/07/2020

-Article du Monde du 20 juin 2018 intitulé Russie-Egypte : ce que peut un seul homme pour son équipe

Site officiel du Paris Saint Germain.

Site officiel de la Fédération Française de Football.

-Source RMC Sport / BFM TV

Site officiel de la clinique Universitaire du Sport.

-Site officiel de l’Institut de recherche biomédicale et d’épidémiologie du sport

-Site officiel du Centre d’investigation en médecine du sport

-Site officiel de l’Union nationale des footballeurs professionnels


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 344.

[1] Article du Monde du 20 juin 2018 intitulé Russie-Egypte : ce que peut un seul homme pour son équipe

[2] Site officiel du Paris Saint Germain.

[3] Site officiel de la Fédération Française de Football.

[4] Source RMC Sport / BFM TV.

[5] Site officiel de la clinique Universitaire du Sport.

[6] Site officiel de l’IRESM.

[7] Site officiel du CISM

[8] Site officiel de l’UNFP

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ParJDA

Une éventuelle reconnaissance de l’expérience des ASH : « le faisant fonction » d’aide-soignant à l’heure du COVID

Art. 343.

Le présent article rédigé par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou, s’inscrit dans le cadre de la 4e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

NB : la 1ère partie de l’article se trouve en ligne ici :

Le métier d’agent des services hospitaliers un métier essentiellement sanitaire ? (I / II) – Partie 1 : Une nouvelle formation au métier d’ASH soutenue par la labélisation des EHPAD

Rappel : Les ASH n’ont en principe pas vocation à effectuer des soins sur les patients-résidents, mais dans le cadre d’une VAE ils y sont autorisés. Celle-ci les place dans une situation de précarité avec des « vacs » et souvent employées à un salaire moins élevé. Plus encore, bien qu’effectuant certaines missions des aides-soignants ils n’ont pas bénéficié de prime liée à la situation du Covid19. Pourtant, du fait de la situation sanitaire actuelle le gouvernement vient de faire le choix de créer des formations accélérées à l’intention des ASH pour remplir des missions d’aide-soignant.

Une éventuelle reconnaissance de l’expérience des ASH : « le faisant fonction » d’aide-soignant à l’heure du COVID.

La création de la VAE permet aux ASH qui avaient trois ans d’expérience d’être employés en « faisant fonction » d’aide-soignant pour valider le diplôme par une reconnaissance de leur expérience.  Néanmoins, la validation de la VAE était rare, obligeant les agents à demander des renouvellements de VAE, dans le même établissement avec très souvent des contrats précaires. (A). Cependant l’arrêté du 7 janvier 2020 entrainant la fin du concours d’admission et le récent choix du gouvernement de mettre place des formations dites « accélérées » pour les ASH vont permettre une valorisation de leur expérience pour l’admission aux IFAS (B).

A) Une admission difficile
des « faisant fonction » d’aide-soignant :
la VAE

De prime abord, il convient d’indiquer que l’exercice de la qualité d’aide-soignant sans diplôme est un délit d’usurpation de titre[1]. Ainsi, l’affectation d’un ASH à un poste d’aide-soignant par l’employeur est considérée comme un glissement de tâches. Il emporte plusieurs conséquences. En effet, il faut savoir que le secteur du grand âge est l’un des plus importants en termes d’accident du travail : « indice de sinistralité accidents du travail et maladies professionnelle (AT/MP) de 104 pour 1 000 salariés dans les métiers du grand âge contre un taux de 35 pour 1 000 en moyenne toutes activités confondues[2] » ainsi l’affectation d’un agent à un poste sans expérience fait courir un danger pour lui et le patient.

 De plus, l’affectation d’un ASH au poste d’aide-soignant est considérée, au regard de la jurisprudence, comme une faute inexcusable[3] de l’employeur dès lors que celui-ci, en toute connaissance de cause, charge la requérante de mission relevant de celles des aides-soignants et sans formations préalables. Il en va de même pour le cadre de santé confiant des missions d’aides-soignants aux ASH faisant alors courir un risque aux résidents de l’EHPAD[4] « qu’il ressort des pièces du dossier et notamment du rapport de la mission d’inspection de la direction départementale des affaires sanitaires et sociales […] où le requérant exerçait la fonction de cadre de santé était telle qu’elle faisait courir un risque pour les résidents ; que la mission relève notamment la confusion des tâches entre aides-soignants et agents de services et les graves dysfonctionnement dans le circuit de préparation et de distribution des médicaments ; [..] alors que le requérant ne pouvait ignorer ni les rôles respectifs des différentes catégories de personnel de l’établissement ni l’importance d’un suivi rigoureux de la gestion des médicaments, sont constitutifs d’une faute de nature à justifier une sanction. »

Pourtant, dans les faits certains ASH exercent des missions d’aides-soignants « dans les textes, cet agent hospitalier nettoie les chambres, les salles de bains, les salles de soin, assiste l’aide-soignant dans les toilettes, la distribution des repas, aide pour nourrir les patient[..] Nous donnons aussi à manger aux résidents qui ne peuvent plus se nourrir par eux-mêmes, et effectuons les toilettes, seuls. Des tâches au quotidien qui font partie des soins[5] ».  Ces situations ne sont pas considérées comme un glissement de tâches car elles sont possibles par le mécanisme du « fonction de ». « Dans le monde du travail, « faire fonction » peut se définir comme l’exercice régulier des fonctions professionnelles habituellement associées à un titre, alors qu’on ne détient pas ce titre. A la différence d’un simple « glissement de tâches », faire fonction conduit à prendre en charge le rôle entier d’une profession et dans un cadre institutionnel[6] ».

La VAE créée par la loi du 17 janvier 2002[7] permettait à une personne qui possédait trois années d’expérience dans un domaine[8], de pouvoir se présenter devant un jury afin de faire valoir ses années et d’obtenir le diplôme. Autrement dit, c’est une exception légale permettant à une personne de pouvoir exercer un métier sans le diplôme requis, et de l’obtenir à la fin de la VAE. Celle-ci n’est pas ouverte à tous les métiers. Dans le cadre des ASH, il leur est autorisé d’exercer le métier d’aide-soignant sans le diplôme. D’ailleurs, il est intéressant de souligner que beaucoup d’EHPAD utilisent ce mode de fonctionnement afin de recruter des agents pouvant répondre aux missions exercées par les aides-soignants. La question du salaire est particulière, comme le souligne Madame ARBORIO « les faisant fonction d’aide-soignante se distinguent des diplômées sur le plan du statut et des conditions d’emploi : plus souvent en CDD, y compris dans des contrats très courts – des « vacs » – pour remplacer le personnel absent, des salaires moins élevés[9] […] ».

Pourtant 5% des « faisant fonction » d’aide-soignant arrivaient à justifier de l’expérience nécessaires pour obtenir le DEAS devant le jury[10]. Nous souhaitons attirer votre attention sur quelques points des ASH faisant fonction d’aide-soignant.

Premièrement, bien que parfaitement légale, il est intéressant de souligner que la formation d’aide-soignant est de 1435 heures en moyennes entre les cours et les formations pratiques, dont 17 semaines de cours théoriques et 24 semaines de stage. Si l’on reprend les dispositions de la VAE article 335-6 du code de l’éducation « a durée minimale d’activité requise pour qu’une candidature soit recevable correspond à la durée de travail annuelle résultant de l’application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures[11] » donc l’ASH doit justifier d’une expérience d’un an.

Néanmoins se pose la question du cadre pratique. En effet, nous supposons que quand les élèves aides-soignants sont en stage ils sont, par principe, encadrés afin de leur expliquer les bons gestes lors du contact avec les patients et/ou résidents. Or dans le cas des ASH « faisant fonction » d’aide-soignant nous pouvons penser que s’ils ne sont pas accompagnés dans la VAE, la bonne compréhension et les gestes techniques peuvent être mal maitrisés voir potentiellement dangereux pour eux et les patients.

Deuxièmement, comme le souligne Madame ARBORIO, « les faisant fonction sont certes valorisées par un surclassement mais, pour une partie, contraintes d’exercer dans des établissements où les conditions sont difficiles, présentes dans des établissements peu attractifs caractérisés par une pénurie de personnel. […] Entreprendre une VAE devient alors une nécessité pour se maintenir dans sa fonction voire dans son emploi. Certaines perdent d’ailleurs leur emploi en cours de processus après des échecs répétés en VAE[12] ». D’autant plus que le décret du 30 janvier 2020[13] a exclu les ASH « faisant fonction » d’aide-soignant de la prime « Grand âge ». « A contrario, un agent des services hospitaliers qualifiés ne saurait prétendre à l’octroi de la prime « Grand âge » puisque son déroulement de carrière est différent de celui d’un aide-soignant. La prime « Grand âge » ne saurait ainsi être versée aux agents des services hospitaliers faisant fonction d’aide- soignant car la mesure a pour objectif la valorisation des compétences et du métier aide-soignant et non la reconnaissance indirecte, par la voie indemnitaire, d’évolutions professionnelles qui font l’objet de réflexions propres[14] ».

Les évolutions professionnelles mentionnées dans le document du ministère font référence à l’agent du service médico-social qui participe (un peu) à la reconnaissance de certification professionnel dans les EHPAD.

Enfin, il nous semble important de revenir sur l’arrêté du 7 avril 2020[15], par lequel l’ancienne ministre des Solidarités et de la Santé, en s’appuyant sur le Rapport El Khomri[16], a décidé de supprimer le concours d’entrée de l’IFAS dès septembre 2020. En effet, la Ministre soulignait que pour renforcer l’attractivité du métier d’aide-soignant, la fin du concours permettrait « d’envoyer un signal en ouvrant le plus largement possible l’accès à la formation initiale. […] Par ailleurs, le concours actuel d’aide-soignant ne permet pas de valoriser de façon satisfaisante certaine compétences humaines absolument essentielles pour l’exercice du métier d’aide-soignant[17]». La ministre souhaite « lever un frein psychologique du concours et élargir l’appel des vocations[18]». Désormais, l’accès à la formation d’aide-soignant se fait par dossier[19] avec notamment un ensemble de pièces qui permettent une valorisation d’expérience d’aide-soignant comme dans le cadre d’une VAE : « les candidats peuvent joindre tout autre justificatif valorisant un engagement ou une expérience personnelle (associative, sportive…) en lien avec la profession d’aide-soignant ou d’auxiliaire de puériculture[20] ». De plus, il est prévu une refonte du programme, avec de nouveaux enseignements : « le repérage des fragilités, la prévention de la perte d’autonomie ou encore le raisonnement clinique en équipe pluriprofessionnelle[21]», également un temps de formation plus long, passant de 10 à 12 mois, ainsi que des formations collectives certifiantes.

Cette refonte de la formation et de l’accès au diplôme a été ralentie par l’épidémie de Covid19. En effet, le secteur du médico-social peinait déjà à recruter des aides-soignants mais l’épidémie n’a fait que renforcer le besoin urgent d’aide-soignant. Le gouvernement a donc décidé de mettre en place des formations dites « accélérées » pour les ASH.

B) Une formation accélérée
pour les ASH : l’urgence Covid

Le besoin en personnel dans le secteur médico-sociale – santé s’est accru au fil des années et les différents gouvernements ont mis en place divers outils pour faciliter des recrutements. A titre d’exemple, le mécanisme de la VAE, les « ex contrats aidés » devenus parcours emploi compétences (PEC) permettent le recrutement dans le cadre d’un contrat unique d’insertion (CUI) « des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociale et professionnelles » dans le secteur non marchand[22]. D’autres dispositifs à l’échelle régionale sont mis en place afin de faciliter le recrutement et la formation des agents, comme l’ARS PACA qui « en septembre 2019, [..] a signé avec les gestionnaires et fédérations du secteur du médico-social un protocole d’accord pour le lancement d’une expérimentation sur la formation des personnels d’Ehpad non diplômés au métier d’aide-soignant[23] » afin de répondre à la pénurie de personnel soignant en EHPAD.

Il est à noter que les discussions sur le grand âge et la création d’un nouveau risque ont longtemps fait débat et particulièrement sur la question du financement de cette nouvelle branche. Pourtant les personnes âgées rentrent de plus en plus tard dans les établissements, mais surtout de plus en plus dépendantes. Le 7 aout le législateur a fait le choix de créer une nouvelle branche dite « autonomie » de la Sécurité Sociale[24].

 Il convient de rappeler que beaucoup d’interrogations ont eu lieux durant le premier confinement sur les résidents des EHPAD et le droit à la protection de la santé et d’accès aux soins de santé[25], sachant que « les résidents d’Ehpad représentent 44% des morts comptabilisés[26] ». Face à cette urgence et aux difficultés de recrutement, le ministère des Solidarités et de la santé a publié une instruction[27] particulièrement intéressante. En effet, à partir du 6 janvier 2021, sont mis en place des formations aide-soignant « accélérées » pour les ASH afin qu’ils puissent exercer « des activités en lien ou proches de celles des aides-soignants[28] ». Ce dispositif transitoire vise, comme le précise l’instruction, à sécuriser les situations rencontrées à l’heure actuelle dans les EHPAD. D’autant qu’il est prévu que les ASH acceptant de suivre cette formation puissent faire valoir leur expérience et leur formation accélérée pour l’admission à une formation d’un diplôme d’Etat d’aide-soignant ou d’accompagnant éducatif et social. « En outre, ils pourront bénéficier d’un accompagnement personnalisé et être dispensés des épreuves de sélection à l’entrée en IFAS s’ils souhaitent s’engager dans un projet de parcours de formation qualifiant d’aide-soignant[29]. »

Néanmoins il est intéressant de revenir sur trois points :

Premièrement, cette disposition transitoire n’a vocation à s’appliquer que du 4 janvier au 2 juillet 2021. Cette formation doit se faire sur le principe du volontariat et avec l’aide des ressources humaines de la structure. Au niveau régional se sont les Agences Régionales de Santé (ARS) et les IFAS qui pilotent les formations et évaluent les besoins. L’instruction précise que « cette formation de dix jours leur permet de revenir rapidement auprès de leur employeur en ayant acquis les connaissances de base indispensables pour assurer en toute sécurité l’accompagnement des personnes âgées sur des missions habituellement dévolues aux aides-soignants (soins d’hygiène et de confort, alimentation, élimination, sommeil, approche relationnelle) [30] ». Ici rien de particulier, l’échelon régional est saisi, ainsi que les acteurs locaux, afin de former au mieux selon les besoins et les volontaires disponibles. De plus les compétences nécessaires pour certains actes effectués par les aides-soignants sont en adéquation avec la formation à travers les différents modules, bien que celle-ci soit brève.

Ensuite, il est intéressant de rappeler que la VAE peut être acceptée quand la personne a au moins un an d’expérience. Au vu de l’urgence, l’expérience requise pour la formation accélérée s’abaisse désormais à 6 mois. Pour les ASHQ, dans le cadre de la sélection professionnelle, la période n’est plus de 8 ans mais de 6 mois également. L’objectif du gouvernement avec l’appui des ARS était de former 5000 ASH pour le 2 juillet 2020.

Enfin nous aimerions revenir sur un dernier point de l’instruction à savoir le remplacement de l’agent pendant ces formations et surtout le statut de l’agent une fois formé. En lien avec pôle emploi, des demandeurs d’emploi seront proposés en poste de remplacement. « Le renforcement des compétences des ASH en poste nécessite de financer leur remplacement concomitant en procédant à des recrutements externes. Une campagne de communication nationale « un métier pour nous » a été engagée sous le pilotage de la direction générale de la cohésion sociale et de la direction générale de l’emploi et de la formation professionnelle en lien avec Pôle emploi (cf circulaire interministérielle N° DGCS/SD4/DGT/DGEFP/2020/179 du 09 octobre 2020 relative à la mise en place d’une campagne de recrutement d’urgence sur les métiers du grand âge, adressée aux ARS, préfectures et aux DIRECCTE, DRJSCS, Conseils départementaux, Pôle emploi et missions locales[31]) ».

Pour la question du statut, l’agent sera-t-il considéré comme élève stagiaire ? Faisant de fonction d’aide-soignant ? A priori, ils seront considérés comme ASH « Munis de l’attestation de suivi de la formation, les ASH pourront ainsi réaliser ces missions en conservant leur qualité d’ASH, sous la responsabilité d’un cadre de santé et en collaboration avec l’ensemble des soignants[32] ». L’ASH réalisera des missions des aides-soignants tout en « conservant leur qualité ». Ainsi il semblerait que les ASH ne percevront pas de salaire ou traitement supérieurs. La contrepartie à cette formation accélérée serait un accès plus simple à l’admission en IFAS, ce qui démontre bien que le recrutement et la formation d’agent est une nécessité voire une futur priorité dans le secteur santé – médico-social.

Aujourd’hui la labélisation des établissements est une nécessité pour son attractivité. La création de l’ASMS représente un premier pas vers la reconnaissance du travail effectué dans les services médico-sociaux. Il est formé à divers emplois dans le médico-social, ainsi nous nous demandons si à terme nous ne parlerons plus d’agent hôtelier ou du service hospitalier mais emploierons le terme généraliste d’ASMS pour parler de cet unique agent polyvalent.

Nous pensons qu’il est regrettable qu’actuellement certains établissements aient besoin de labélisation, qu’ils aient fait le choix de créer une certification supplémentaire en vue de répondre aux attentes de la labélisation. Il est d’autant plus dommage qu’une grande partie des ASH ne bénéficient pas d’aide dans leur VAE, ce qui peut les entrainer dans une situation précaire avec des contrats courts. Surtout qu’aujourd’hui l’urgence nécessite un besoin en aide-soignant et donc ces mêmes ASH sont mobilisés afin de sécuriser les situations dans les EHPAD. La question que nous nous posons est alors la suivante : sécuriser quelle situation ? Le fait que potentiellement certains responsables aient demandé aux ASH d’effectuer les missions des aides-soignants sans beaucoup d’expérience ? Dans tous les cas la situation est désormais « SEGURISEE » !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 343.


[1] Article L 4394-1 Code de la Santé publique.

[2] Op cit REFERENTIEL EMPLOI ACTIVITES COMPETENCES DU TITRE PROFESSIONNEL Agent de service médico-social p5.

[3] Tribunal des affaires de sécurité sociale de Haute-Garonne, 23 février 2011 N°20900543

[4] COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE LYON, 3ème chambre – formation à 3, 28/05/2013, 12LY02300, Inédit au recueil Lebon.

[5]https://www.ouest-france.fr/bretagne/saint-malo-35400/saint-malo-je-fais-le-travail-d-une-aide-soignante-sans-la-prime-grand-age-6884586 26 juin 2020.

[6] ARBORIO Anne-Marie « Les « faisant fonction » d’aide-soignante face à la validation des acquis de l’expérience (VAE) au risque de l’invalidation par d’autres professionnels » HAL https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-02280743  septembre 2019 p.2.

[7] Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale.

[8] Décret du 4 juillet 2017 la période est désormais d’un an.

[9] Op cit ARBORIO Anne-Marie p4.

[10] 95 % des diplômées ont suivis le cycle d’un an de formation (initiale ou continue) Ibid p.2.

[11] Article 335-6 Code de l’éducation modifié par le décret du Décret n°2019-1119 du 31 octobre 2019 – art. 1.

[12] Op cit  ARBORIO Anne-Marie p 7.

[13] Décret n° 2020-66 du 30 janvier 2020 portant création d’une prime « Grand âge » pour certains personnels affectés dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986

[14] MISE EN ŒUVRE DE LA PRIME « GRAND AGE » INSTITUEE PAR LE DECRET N°2020-60 DU 30 JANVIER 2020 Document du Ministère des solidarités et de la santé https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/_rh_fiche_prime_grand_age_juin_2020.pdf  30 janvier 2020.

[15] Arrêté du 7 avril 2020 relatif aux modalités d’admission aux formations conduisant aux diplômes d’Etat d’aide-soignant et d’auxiliaire de puériculture.

[16] Rapport El Khomri : plan de mobilisation nationale en faveur de l’attractivité des métiers du grand-âge 29 octobre 2019.

[17] BUZIN. Agnès discourt du 12 février 2020 https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/mesures-pour-le-renforcement-de-l-attractivite-du-metier-d-aide-soignant page 3.

[18] IDEM

[19] Article 2 de l’arrêté du 7 avril 2020.

[20] Article 6 de l’arrêté du 7 avril 2020.

[21] BUZIN. Agnès communiqué de presse 13 février 2020 page 1.

[22] Article L5134-21 Code du travail.

[23]https://www.paca.ars.sante.fr/une-experimentation-pour-pallier-la-penurie-de-personnel-soignant-en-ehpad-0.

[24] Pour toutes interrogations sur le financement de ce 5e risque le Rapport de Laurent Vachey a été remis au gouvernement le 20 septembre 2020.

[25] Conseil d’Etat « Association coronavictimes et autres » ordonnance du 15 avril 2020 N°439910

[26] SANCHEZ.Léa https://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2020/12/03/les-residents-d-ehpad-representent-44-des-morts-du-covid-19_6062084_4355770.html du 03 décembre 2020 à 18h29

[27] INSTRUCTION N° DGOS/RH1/DGCS/2021/8 du 6 janvier 2021 relative au renforcement des compétences des agents des services hospitaliers qualifiés (ASHQ) pour faire face aux besoins accrus d’aides-soignants dans le secteur du grand âge.

[28] INSTRUCTION N° DGOS/RH1/DGCS/2021/8 du 6 janvier 2021 relative au renforcement des compétences des agents des services hospitaliers qualifiés (ASHQ) pour faire face aux besoins accrus d’aides-soignants dans le secteur du grand âge p2

[29] Idem

[30] Ibid p.3

[31] Ibid p5.

[32] Ibid p3.

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ParJDA

4e chronique Droit(s) de la Santé !

Art. 342.

Le Journal du Droit Administratif avec le soutien du Tribunal administratif de Toulouse ont décidé de proposer, de façon régulière, une chronique jurisprudentielle en droit(s) de la santé, réunissant , en fonction de l’actualité et/ou de l’intérêt juridique du sujet, une ou deux décisions du Tribunal assorties des conclusions du rapporteur public. Elles pourront être accompagnées d’un commentaire ou de propositions doctrinales et parfois même uniquement de présentations académiques.

Depuis 2021, la chronique est également ouverte aux analyses des étudiant.e.s, notamment ceux du Master Droit de la santé de l’Université Toulouse I Capitole,  sous la responsabilité des Professeurs Isabelle Poirot-Mazères et Mathieu Touzeil-Divina.

La troisième chronique sous l’impulsion de la promotion Gisèle Halimi du Master II en Droit de la Santé comprend à ce jour les sept articles suivants :

par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Par M. Gauthier Desfontaine, Etudiant en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021)

Par M. le pr. Mathieu Touzeil-Divina (Co-directeur du Master Droit de la Santé, UT1 Capitole, Institut Maurice Hauriou) ;

par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Bonus d’été :

Il paraîtrait même qu’un « film » s’est tourné au sein du Master II Droit de la Santé ….

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 342.

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ParJDA

Enfin, un juge au « chevet » de la Laïcité : « ça chauffe » ou ça a failli chauffé dans l’église communale de Sézanne

Art. 341

Obs sous TA de Châlons-en-Champagne,
16 février 2021, Commune de Sézanne (2000329 & 2000330)
[J-2021-TA-CHALONS-2000329].

Les présentes observations ont été rédigées dans le cadre de la 2e chronique Laïcité(s) par le pr. Touzeil-Divina en son seul nom. Elles n’engagent en rien le LAIC-Laïcité(s) ni ses membres. Il s’agit d’une opinion personnelle et subjective assumée.

par Mathieu TOUZEIL-DIVINA, professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, membre du Collectif L’Unité du Droit, membre du LAIC-Laïcité(s) [photo UT1 ©]

Enfin, un juge au « chevet » de la Laïcité :
« ça chauffe » ou ça a failli chauffé
dans l’église communale de Sézanne

Sans accommodements. Le présent jugement – a priori passé inaperçu en doctrine et à propos duquel nous remercions celui qui nous l’a très aimablement signalé – est un cadeau pour tous les défenseurs de la Laïcité, une « bénédiction » pour celles et ceux attendant de la puissance publique comme de l’autorité (sinon du pouvoir) judiciaire qu’ils appliquent strictement la Séparation des Eglises et de l’Etat et non (comme cela arrive encore fréquemment) qu’ils en fassent une interprétation « accommodante » au nom – tout à fait audible cela dit politiquement même si cela ne nous convainc pas juridiquement en particulier – du « vivre-ensemble » et de l’équité. Merci donc au tribunal administratif de Châlons-en-Champagne[1] pour cette « leçon » de Laïcité dont on espère bien qu’elle fera jurisprudence.

On l’aura compris, au regard du titre des présentes observations, la présente affaire était relative à une église communale (d’où le « chevet ») dont le chauffage avait conduit la commune de Sézanne et plusieurs entrepreneurs au contentieux. En l’espèce, il s’agissait d’un contentieux qui aurait très bien pu être jugé de façon classique au regard des règles de responsabilité décennale (I) jusqu’à ce que le juge y décèle un moyen laïque d’ordre public (II).

Un contentieux pour une dépense laïque
d’entretien du domaine public

Concrètement, la commune de Sézanne (dans la Marne, près d’Epernay) a demandé en février 2020 au juge administratif de condamner solidairement des entrepreneurs ayant installé – à son profit et en application d’engagements contractuels émis en 2006 – une « moquette chauffante » dans une partie d’un bien immobilier public : l’église communale.

Alors, avant que les magistrats chalonnais n’y relèvent d’office un moyen d’ordre public[2], le présent contentieux eut pu et du paraître encore moins précieux ou innovant aux yeux doctrinaux et laïques qu’il ne l’est aujourd’hui selon nous. En effet, seuls les magistrats ont décelé en la matière une atteinte au principe de Laïcité. Les parties, elles, la commune comme ses co-contractants directs ou indirects, n’y voyaient aucune atteinte au principe de Séparation des Eglises et de l’Etat mais seulement une question de responsabilité entrepreneuriale (contractuelle ou non ? en garantie décennale ou non ?) et l’application, s’agissant d’entretien d’un bien ecclésiastique communal, d’une exception consacrée.

L’église communale du domaine public. Premier point, ici non discuté tant par les parties que par les juges mais qu’il convient de rappeler dans une analyse, notamment lue par des citoyennes et des citoyens non spécialistes du droit public : oui, une église, un lieu encore consacré (et juridiquement « affecté ») au culte catholique en l’occurrence, peut – si elle a été construite avant la Loi du 09 décembre 1905[3] ayant séparé l’Etat des cultes – faire partie du domaine (y compris public) d’une commune qui en a conséquemment la charge même s’il demeure possible audit culte d’en avoir l’usage. C’est ce qui avait été prévu dès la Loi Briand préc. de 1905 mais qui causa tant de troubles d’interprétation mais surtout d’application qu’il fallut, en 1907, prendre une nouvelle norme rappelant explicitement[4] que « les édifices affectés à l’exercice du culte, ainsi que les meubles les garnissant, continueront, sauf désaffectation dans les cas prévus par la loi du 9 décembre 1905, à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion ». Comme le résume parfaitement Clément Benelbaz[5], « les édifices du culte qui appartiennent, à la date de la loi de 1905, à une personne publique, sont [ainsi] grevés d’une affectation cultuelle gratuite, exclusive, et surtout perpétuelle ». Concrètement, cela implique, deux conséquences simples :

  • après la Loi de 1905, aucun temple consacré à un ou à plusieurs cultes ne peut a priori[6] intégrer un domaine public ; les cultes étant réservés à la sphère privée ;
  • en revanche, construits avant l’entrée en vigueur de la Loi de Séparation, les bâtiments cultuels et en particulier les églises communales catholiques et les biens des cultes dits concordataires, ont pu rejoindre – afin très concrètement d’être entretenus par la puissance publique reconnaissante de son histoire et l’assumant – une propriété, un patrimoine et même la domanialité publics.

Cela signifie ainsi qu’encore aujourd’hui la très grande majorité des églises communales (puisque pluriséculaires) appartient matériellement à des personnes publiques (essentiellement communes et Etat) qui en ont la charge mais permettent aux cultes d’en bénéficier tant que les biens y demeurent affectés. C’est alors ici l’application de l’art. 13 de la Loi Briand selon lequel :

« Les édifices servant à l’exercice public du culte, ainsi que les objets mobiliers les garnissant, seront laissés gratuitement à la disposition des établissements publics du culte, puis des associations appelées à les remplacer auxquelles les biens de ces établissements auront été attribués ».

Travaux & domaines publics. Il convient même de rappeler que les biens (tant immobiliers que mobiliers) ainsi affectés au(x) culte(s) et consacrés comme tels avant 1905 mais pris en charge par la puissance publique propriétaire de ce patrimoine cultuel peuvent non seulement faire l’objet de travaux publics mais encore être intégrés dans la qualification protectrice de biens du domaine public. C’est ce qui résulte notamment de l’application combinée des jurisprudences dites Commune de Monségur et Carlier.

Par la première[7], sur les conclusions du commissaire du gouvernement Louis Corneille, le Conseil d’Etat avait affirmé, à la suite de l’accident du désormais célèbre « jeune Brousse » dans l’église communale de Monségur (Gironde) :

« qu’il n’est pas contesté que l’église appartient à la commune de Monségur ; que, d’autre part, si, depuis la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Eglises et de l’Etat, le service du culte ne constitue plus un service public, l’article 5 de la loi du 2 janvier 1907 porte que les édifices affectés à l’exercice du culte continueront, sauf désaffectation dans les cas prévus par la loi du 9 décembre 1905, à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion ; qu’il suit de là que les travaux exécutés dans une église pour le compte d’une personne publique, dans un but d’utilité générale, conservent le caractère de travaux publics et que les actions dirigées contre les communes à raison des dommages provenant du défaut d’entretien des églises rentrent dans la compétence du conseil de préfecture comme se rattachant à l’exécution ou à l’inexécution d’un travail public ».

Ainsi, sans affirmer encore explicitement l’existence d’un domaine public, le juge consacrait l’existence potentielle de travaux publics au nom de l’utilité générale de ces derniers ainsi qu’un potentiel engagement de responsabilité publique en cas de défaut d’entretien normal de l’ouvrage considéré. Par suite, c’est de façon expresse par la jurisprudence Carlier[8] que le juge a consacré l’appartenance potentielle au domaine public des biens cultuels ici envisagés et ce, alors que le service public des cultes (à part dans quelques territoires comme l’Alsace et la Moselle) n’est plus censé exister depuis 1905.

Troublante affectation au (service public du) culte. C’est en effet bien l’affectation à l’ancien service public cultuel qui est ici, à nos yeux, la source de toute domanialité et même d’essence publiques. C’est bien au nom de cette affectation protégée aux cultes qu’un bien du patrimoine public entre en domanialité publique et ce, même si officiellement il n’en est rien. En effet, rappelons qu’il existe deux critères pour qu’un bien entre en domanialité publique :

  • soit il s’agit d’un bien affecté à un service public[9] ;
  • soit il s’agit d’un item affecté à l’usage direct de tous[10].

Or, ni les gouvernants ni le juge ne peuvent assumer (hors exceptions territoriales préc.) qu’existerait après 1905 un service public des cultes. Voilà pourquoi, par exemple dans la circulaire[11] du 25 mai 2009, on préfère officiellement affirmer, relève le professeur Koubi[12], « qu’un édifice dit cultuel appartenant à une commune relève de son domaine public « non parce qu’il est affecté à un service public (les cultes n’ont plus cette qualité depuis 1905), mais parce qu’il est réservé à l’exercice d’un culte ouvert à tous et à la disposition des fidèles par détermination de la loi » ». On l’entend bien : ici ce n’est manifestement pas le critère de l’accessibilité à tous (comme pour une voie de communication routière) qui est déterminant – les églises étant du reste de moins en moins ouvertes à tous de façon continue – mais bien la force de l’intention et de la détermination législatives qui s’imposent.

Une dépense a priori autorisée : l’entretien d’un bien public même ecclésiastique. Quoi qu’il en soit, après avoir reconnu que la plupart des églises communales pouvait appartenir à des personnes publiques et être intégrée, malgré leur affectation continue au culte, dans le domaine public, restait à questionner les modalités d’entretien de ces biens particuliers. Ici, relève, le dr. Benelbaz[13] :

« En principe, les édifices du culte qui sont la propriété d’une association cultuelle sont pris en charge par cette dernière, pour la totalité des dépenses dues à l’entretien ou à la conservation. Il s’agit (…) du pendant du principe d’interdiction de subvention ».

Notre collègue d’ajouter alors :

« Dans sa rédaction initiale, l’article 19 de la loi [Briand] se terminait ainsi : « Elles [les associations cultuelles] ne pourront, sous quelque forme que ce soit, recevoir des subventions de l’Etat, des départements ou des communes. Ne sont pas considérées comme subventions des sommes allouées pour réparations aux monuments classés ». Dans l’esprit de Briand, cette disposition ne devait en aucun cas être considérée comme une exception au principe de l’article 2, dans la mesure où les subventions accordées par les pouvoirs publics aux « grosses réparations » ne seraient en aucun cas accordées « dans l’intérêt des associations cultuelles, mais dans celui des propriétaires, pour la conservation des biens dont ils recouvreront la libre disposition ».

Pourtant, une dérogation importante a été introduite par la loi du 25 décembre 1942[14] : son article 2 modifie l’article 19 de la loi de 1905, et précise que les associations cultuelles ne peuvent, « sous quelque forme que ce soit, recevoir des subventions de l’Etat, des départements et des communes. Ne sont pas considérées comme subventions les sommes allouées pour réparations aux édifices affectés au culte public, qu’ils soient ou non classés monuments historiques ». La question reste par conséquent vivace, et trouve même à se renouveler dans la mesure où elle concerne tous les cultes, et non le seul culte catholique comme c’était le cas au début de la mise en œuvre de la loi ».

Ainsi, aussi étonnant que cela puisse peut-être paraître, les dépenses d’entretien d’un bâtiment public affecté au culte sont-elles licites, assumées et prévues en toute conformité avec la Séparation des Eglises et de l’Etat au nom, a priori, de l’histoire nationale et de l’ancienne union entre ces mêmes cultes et la puissance publique. C’est ce qu’affirme explicitement l’art. 13 préc. in fine de la Loi Briand en vigueur :

« L’Etat, les départements, les communes et les établissements publics de coopération intercommunale pourront engager les dépenses nécessaires pour l’entretien et la conservation des édifices du culte dont la propriété leur est reconnue par la présente loi ».

Carte postale circulée (circa 1920) de l’intérieur de l’Eglise St Denis de la commune de Sézanne (Marne) (coll. perso. MTD)

Un contentieux de garantie décennale suite à dépense d’entretien ? Cela rappelé, c’est donc a priori en application de l’art. 13 préc. in fine que les parties s’étaient spontanément engagées pensant vraisemblablement qu’il s’agissait d’une dépense licite d’entretien. A cet égard, relève même le juge (sans encore le discuter) :

« La commune de Sézanne, dans le cadre de la réfection des installations de chauffage de l’église Saint-Denis, a opté pour un système de chauffage par le sol, sous forme d’une moquette chauffante. La maitrise d’œuvre des travaux a été confiée au bureau d’études X et les travaux à la société R. H. par acte d’engagement signé par la commune le 23 janvier 2006. Les travaux se sont déroulés au premier semestre 2006 et la réception a été prononcée le 20 juin 2006. Courant 2013, a été constaté un chauffage insuffisant de l’édifice. La commune a procédé à des investigations et a relevé que les équipements électriques étaient détériorés à raison de remontées d’humidité. La commune a alors saisi le tribunal de céans afin qu’un expert soit désigné. Elle a ensuite formé un recours au fond et un recours en référé provision tendant, sur le terrain de la responsabilité décennale des constructeurs, à obtenir de la part du maitre d’œuvre et de la société R. H., l’indemnisation des préjudices qu’elle soutient avoir subis ».

Par suite, c’est parce que les travaux exécutés au nom de cette dépense d’entretien avaient causé un préjudice à la commune propriétaire, qu’elle avait cherché à en obtenir réparation au nom de la garantie décennale s’y appliquant. Le juge énonce en ce sens toujours a priori :

« S’il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d’épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s’ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l’expiration du délai de dix ans, l’action en garantie décennale n’est ouverte au maître de l’ouvrage qu’à l’égard des constructeurs avec lesquels le maître de l’ouvrage a valablement été lié par un contrat de louage d’ouvrage ».

Toutefois, celle qui pouvait paraître, de prime abord, comme une dépense d’entretien et de rénovation de l’église communale publique va s’avérer requalifiée par le juge.

Un moyen d’ordre public : la nullité du contrat
au regard de la Séparation des Eglises & de l’Etat

Le recours à l’art. R. 611-7 Cja. Une juridiction ne peut statuer ni en-deçà ni au-delà de la requête qui la saisit. C’est ce que l’on appelle le principe « ne eat judex ultra petita partium » selon lequel les juges sont « tenus » par la demande qui leur est adressée. Ils ne peuvent ni ne doivent juger que dans le cadre posé par la requête les saisissant. Ils ne peuvent ni ne doivent conséquemment ni statuer sur d’autres éléments (ultra petita) ni oublier de répondre à certains (infra petita). Pourtant, sciemment ou non, des parties peuvent omettre ou s’entendre pour ne pas signaler ou requérir certains éléments qui pourraient s’avérer fondamentaux. C’est la raison pour laquelle, lorsqu’un moyen s’avère d’ordre public, le juge peut être conduit à le soulever d’office, malgré la volonté originelle des parties, mais ce, en respectant le formalisme contradictoire établi par l’art. R. 611-7 Cja selon lequel :

« lorsque la décision lui paraît susceptible d’être fondée sur un moyen relevé d’office, le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l’instruction en informe les parties avant la séance de jugement et fixe le délai dans lequel elles peuvent, sans qu’y fasse obstacle la clôture éventuelle de l’instruction, présenter leurs observations sur le moyen communiqué ».

C’est exactement ce qui s’est produit dans cette espèce ainsi que l’énonce la procédure :

« Par un courrier en date du 10 novembre 2020 les parties ont été informées en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office tiré de l’impossibilité pour la commune d’invoquer le bénéfice de la garantie décennale dès lors qu’elle est fondée sur un contrat entaché de nullité en tant qu’il a pour unique objet le réalisation d’un chauffage destiné aux seuls fidèles assistant aux offices en période hivernale et méconnait ainsi la loi du 9 décembre 1905 ».

Concrètement, nous dit alors le juge, les contrats litigieux étaient nuls car leur objet était illicite.

On avoue avoir été très (agréablement) surpris par cette initiative juridictionnelle. D’habitude, le juge administratif s’avère plutôt réticent à parler de Laïcité et préfère, quand il le peut, s’en extraire ou déplacer le débat contentieux sur un autre terrain. Ainsi, a-t-on déjà pu relever à propos de la décision[15] CE, Ass., 19 juillet 2011, Le Mans Métropole où était contestée la faculté qu’avait offerte l’établissement public sarthois de coopération intercommunale (Epci) de permettre un accès organisé à un abattage rituel :  

« La laïcité aujourd’hui mise en œuvre (dans cet arrêt mais pas seulement) n’est plus du tout indifférente (mais peut-on l’être ?) aux phénomènes religieux. Elle prend acte de ce que la sphère publique veut ou doit intervenir lorsqu’un phénomène est avant tout social et concerne de plus en plus de citoyens[16]. S’ensuit alors un glissement, assez fréquent en Droit, celui de la substitution des motifs et fondements juridiques d’action publique. Alors que toute la communication (du Conseil d’Etat dans ses communiqués de presse, des journalistes et des collègues) est centrée sur la question de la laïcité et de ses éventuelles atteintes, la question est comme … désacralisée ou désamorcée. De fait, même si juridiquement sont invoqués en un grand considérant de principe les articles 02, 13 et 19 de la Loi de 1905, le véritable argument juridique semble séjourner ailleurs. Sachant qu’aborder de telles questions, en France, engendre presque toujours des propos sulfureux et, au moins, passionnés, c’est comme si le juge avait désiré reformuler la question posée et y substituer un autre raisonnement ».

« Ainsi, c’est sur le terrain de l’ordre public que tout va désormais se jouer. En effet, après avoir rappelé que l’EPCI n’a que la capacité de financer les dépenses d’entretien et de conservation d’édifices cultuels  antérieurs à 1905 (à l’instar, au Mans, de la Cathédrale saint Julien ou encore de la chapelle consacrée à sainte Scholastique), est rappelé l’interdit laïc : « tu ne financeras ni n’aideras aucun culte » ».

Quand le juge peut éviter de parler de Laïcité, il s’y réfugie et essaie d’employer des notions et/ou des arguments – à l’instar de la défense de l’ordre public – qui lui paraissent peut-être plus objectifs ou moins discutables par l’opinion publique et médiatique. Dans cette espèce, c’est exactement l’inverse ! C’est le juge qui évoque puis invoque la Laïcité et son attente potentielle alors que les parties n’y avaient manifestement aucunement songé.

Au fond, une dépense d’entretien ou non ? Arrivons-en conséquemment à la question de fond de la présente affaire : comment se peut-il qu’une dépense licite au regard de l’art. 13 de la Loi Briand a priori estimée (et qualifiée dans un premier temps) d’entretien et de rénovation d’un bien public devienne illicite au point qu’elle entraîne la nullité du contrat la portant ? Il faut pour y répondre rappeler la jurisprudence en la matière. Cette dernière repose sur les deux principes suivants : conserver les biens ou privilégier l’intérêt général mais ne jamais offrir de subvention déguisée. Rappelons en effet que le principe est l’interdiction de subvention aux cultes. Ce n’est que sous exceptions encadrées que certains montages financiers sont tolérés.

  • L’hypothèse légale :
    entretenir & rénover pour « conserver » : les dépenses autorisées

Voilà la première hypothèse admise et vraisemblablement celle dans laquelle les parties (et la commune au moins) se considérait placée : la licéité, au regard de l’art. 13 préc. de dépenses publiques destinées à l’entretien de bâtiments publics même toujours affectés au culte. Deux articles de la Loi sont alors ici à considérer : le 13 mais aussi le 19 (depuis 1942) précités. D’aucuns pourraient, là encore, s’étonner d’une telle attention (pour ne pas dire faveur) de la puissance publique dite laïque mais ainsi que le rappelle M. Bénelbaz, dont l’expertise en la matière, s’impose à toutes et à tous[17] :

« A l’origine, les associations cultuelles devaient prendre en charge les réparations de toute nature, les frais d’assurance ainsi que les autres charges afférentes aux édifices et aux meubles garnissant. Comme l’Eglise catholique refusa de se soumettre à la loi, le législateur dut en tirer les conséquences et prévoir que les personnes publiques pourraient prendre en charge ces travaux ».

Le juge a d’ailleurs parfois très largement interprété ces deux dispositions puisque sont considérées licites à cet égard :

  • toutes les dépenses qui vont matérialiser une utilité à la conservation directe de la structure même d’un immeuble ; il en va ainsi des travaux de conservation et de réparation d’une toiture, d’un plancher, de poutres, etc. ; tel était bien le cas par exemple des dépenses opérées par la commune de Sainte-Foy-Tarentaise cherchant à éviter la destruction de l’église communale dégradée du fait d’un glissement de terrain[18].
  • ce qui peut même comprendre des travaux moins importants comme ceux de peinture ou même de mise en conformité électrique tant qu’il s’agit d’œuvrer en faveur de la conservation des biens ;
  • et ce, jusqu’à la (re)construction même d’un immeuble nouveau s’il est établi que les dépenses engendrées ne sont pas supérieures aux frais que conduiraient sa consolidation. C’est explicitement ce dont atteste la jurisprudence Ville de Condé-sur-Noireau[19].

C’est à ce titre « conservatoire », relève le sénateur Maurey, dans son rapport d’information[20] du 17 mars 2015 que seraient possibles et licites des dépenses y compris de chauffage « dans la mesure où celles-ci sont nécessaires à la conservation de l’édifice, à la sécurité des visiteurs et ne constituent pas un simple agrément visant à assurer le confort des fidèles ». Et le rapport de citer en ce sens la décision CE, 07 mars 1947, Lapeyre. Toutefois, cette décision[21] qui a dû être citée notamment en ce sens mais parmi d’autres puis reprise à l’envi sans avoir nécessairement été vérifiée par celles et ceux la citant ne traite aucunement de chauffage. Aucunement.

L’arrêt concerne (dans la lignée exacte de la jurisprudence Commune de Monségur préc.) un accident survenu dans une église communale, à Bonnut, du fait de l’effondrement de l’une des poutres. Le juge y confirme alors que s’il y avait eu un défaut d’entretien normal de l’ouvrage, alors la responsabilité publique aurait été mise en cause.

En tout état de cause, et pour résumer, sont donc licites les dépenses de conservation des biens considérés.

  • L’hypothèse prétorienne :
    privilégier l’intérêt général (touristique, culturel, etc.) incluant indirectement le cultuel

En outre, a très tôt affirmé le juge administratif, si les dépenses servent prioritairement l’intérêt général du propriétaire public et qu’occasionnellement, par exception, indirectement, le culte affectataire en reçoit des bénéfices, la dépense est également licite. C’est ce qu’a très tôt affirmé le juge administratif par sa décision[22] dite Foussard permettant à la commune de Villemomble de doter son église communale Saint-Louis d’une horloge électrique montée en un campanile. Matériellement, c’est littéralement un nouveau clocher qui a ici été construit mais ce dernier a été estimé érigé dans l’intérêt communal avant tout plus encore qu’au bénéfice direct et unique du culte catholique.

Carte postale (non circulée) (circa 1930) présentant le campanile litigieux de la décision Foussard (coll. perso. MTD)

C’est dans la même lignée qu’un siècle plus tard à propos de l’attribution d’une subvention publique et communale « de 1,5 million de francs à la Fondation Fourvière pour participer au financement de travaux de construction d’un ascenseur destiné à faciliter l’accès des personnes à mobilité réduite à la basilique de Fourvière », le juge a répondu[23] qu’existaient bien deux cas de figures : celui des dépenses de conservation / entretien mais aussi une seconde hypothèse :

« Considérant qu’il résulte des dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 que les collectivités publiques peuvent seulement financer les dépenses d’entretien et de conservation des édifices servant à l’exercice public d’un culte dont elles sont demeurées ou devenues propriétaires lors de la séparation des Eglises et de l’Etat ou accorder des concours aux associations cultuelles pour des travaux de réparation d’édifices cultuels et qu’il leur est interdit d’apporter une aide à l’exercice d’un culte » ;

« Considérant, toutefois, que ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’une collectivité territoriale finance des travaux qui ne sont pas des travaux d’entretien ou de conservation d’un édifice servant à l’exercice d’un culte, soit en les prenant en tout ou partie en charge en qualité de propriétaire de l’édifice, soit en accordant une subvention lorsque l’édifice n’est pas sa propriété, en vue de la réalisation d’un équipement ou d’un aménagement en rapport avec cet édifice, à condition, en premier lieu, que cet équipement ou cet aménagement présente un intérêt public local, lié notamment à l’importance de l’édifice pour le rayonnement culturel ou le développement touristique et économique de son territoire et qu’il ne soit pas destiné à l’exercice du culte et, en second lieu, lorsque la collectivité territoriale accorde une subvention pour le financement des travaux, que soit garanti, notamment par voie contractuelle, que cette participation n’est pas versée à une association cultuelle et qu’elle est exclusivement affectée au financement du projet ; que la circonstance qu’un tel équipement ou aménagement soit, par ailleurs, susceptible de bénéficier aux personnes qui pratiquent le culte, ne saurait, lorsque les conditions énumérées ci-dessus sont respectées, affecter la légalité de la décision de la collectivité territoriale ».

C’est exactement cette hypothèse que cite le juge marnais lorsqu’il explique dans notre décision :

« Il résulte des dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 que les collectivités publiques peuvent seulement financer les dépenses d’entretien et de conservation des édifices servant à l’exercice public d’un culte dont elles sont demeurées ou devenues propriétaires lors de la séparation des Eglises et de l’Etat ou accorder des concours aux associations cultuelles pour des travaux de réparation d’édifices cultuels et qu’il leur est interdit d’apporter une aide à l’exercice d’un culte. Toutefois, ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’une collectivité territoriale finance des travaux qui ne sont pas des travaux d’entretien ou de conservation d’un édifice servant à l’exercice d’un culte, en les prenant en tout ou partie en charge en qualité de propriétaire de l’édifice, à condition que cet équipement ou cet aménagement présente un intérêt public local, lié notamment à l’importance de l’édifice pour le rayonnement culturel ou le développement touristique et économique de son territoire et qu’il ne soit pas destiné à l’exercice du culte. La circonstance qu’un tel équipement ou aménagement soit, par ailleurs, susceptible de bénéficier aux personnes qui pratiquent le culte, ne saurait, lorsque les conditions énumérées ci-dessus sont respectées, affecter la légalité de la décision de la collectivité territoriale ».

Carte postale circulée (circa 1920) de l’intérieur de l’Eglise St Denis (son maître-autel) de la commune de Sézanne (Marne) ; collection dite Badée (coll. perso. MTD)

Qu’en était-il du chauffage litigieux ? Plusieurs hypothèses s’offraient au juge et la commune n’avait manifestement perçu et espéré que les premières :

  • soit l’on considérait que la dépense de chauffage n’était qu’une réfection d’un chauffage préexistant et en conséquence la dépense décidant de le rénover était licite ; ce sont par exemple les faits qui avaient conduit des juges lyonnais à se prononcer (sans y voir de caractère illicite) à propos de la commune du Préaux ayant remplacé un chauffage vétuste par un autre dans son église communale[24]. C’est ce qu’a d’abord affirmé la requérante dans plusieurs de ses mémoires où elle soutient que :

« – le contrat en litige n’avait pas pour objet la réalisation d’un chauffage destiné aux fidèles, mais la réfection des installations de chauffage de l’église Saint-Denis ;

– le chauffage existant n’étant plus aux normes, la commune en sa qualité de propriétaire se devait de procéder à sa rénovation ».

Toutefois, telle n’était pas pour le juge l’hypothèse de la commune de Sézanne puisqu’il s’agissait d’ajouter, de créer, un système supplémentaire et non uniquement d’en remplacer totalement un.

  • Soit l’on pouvait imaginer en application de la jurisprudence « basilique de Fourvière » préc. que serait licite une dépense installant un nouveau chauffage dans une église communale non seulement parce que combattant l’humidité il agissait pour le bien de la conservation des lieux (hypothèse 1ère et législative) mais encore (hypothèse 2nde et prétorienne) qu’en intégrant un chauffage nouveau celui-ci allait d’abord bénéficier à tous les visiteurs de l’église et, indirectement, il est vrai aux fidèles du culte catholique mais ce, de façon seulement incidente. Alors, effectivement, la dépense aurait été licite.

Toutefois, va assurer le juge chalonnais, telle n’était toujours pas ici l’hypothèse à retenir puisque :

«  Il résulte de l’instruction, et notamment du cahier des clauses techniques particulières, que le dispositif de chauffage retenu était constitué d’une natte chauffante mise en place sous un plancher construit pour la recevoir, devant les autels, sous les chaises et les bancs. Ce dispositif chauffant était constitué d’un panneau en aggloméré sur lequel était placé un feutre qui recevait l’élément chauffant et les raccords électriques, le tout étant recouvert d’une moquette. Il résulte de l’article 2.3 de l’avant-projet sommaire que ce système a été retenu dès lors qu’il répond à l’objectif de créer « un microclimat apportant localement un confort adapté à ce type d’édifice et à l’utilisation qui en est faite : – usage extrêmement intermittent de l’ordre de quelques heures par semaines ; – public vêtu comme à l’extérieur ». Ce document précise qu’il n’est nullement question d’attendre « une quelconque élévation de la température ambiante ».

« Il résulte de l’instruction que les dispositifs en cause, sont circonscrits à l’autel, aux chaises et bancs situés à proximité et sont dimensionnés pour n’avoir à servir que quelques heures par semaine afin de procurer une sensation de chaleur à des personnes vêtues comme à l’extérieur. L’expert amiable intervenu à la demande de la commune note dans son rapport du 16 novembre 2016 que la plancher rayonnant a pour but d’éviter « le ressenti du froid lors des offices en période hivernale ». Au demeurant, l’expert judiciaire relève quant à lui que ce sont les fidèles qui en 2013 se sont plaints de la déficience du chauffage ».

Et le juge de conclure au regard de l’intention communale explicitement exprimée de fournir non un chauffage global mais seulement une aide aux fidèles :

« Il résulte de ce qui précède, eu égard à la définition de l’objectif auquel devait répondre les travaux tel qu’il a été fixé par la commune et au procédé technique retenu qui ne permettait que de créer une zone chauffée localisée, que les travaux en litige étaient destinés à assurer un confort thermique aux fidèles assistant aux offices. Dès lors, comme il vient d’être dit que le dispositif de chauffage retenu n’a pas vocation à chauffer l’édifice où il est installé, la commune de Sézanne n’est pas fondée à soutenir que les travaux en litige, en chauffant et, par suite, assainissant l’édifice, contribuent à l’entretien normal de l’église dans laquelle ils sont réalisés. De même les caractéristiques techniques des nattes chauffantes ne permettent pas d’établir que ce dispositif permettait d’assurer un confort thermique, même minimal, pour les participants aux diverses manifestations culturelles qui se déroulent dans cet édifice. Il résulte de ce qui précède qu’il n’est pas établi que les travaux en cause soient nécessaires à l’entretien de l’église, ni eu égard au bénéfice thermique limité attendu du nouveau dispositif, que ce dernier contribue au rayonnement culturel ou au développement touristique et économique de la commune ».

La juridiction en tire ensuite les conséquences suivantes : « dans ces circonstances, il résulte de ce qui précède que les travaux en cause ont pour unique objectif d’améliorer le confort des fidèles qui assistent, en période hivernale, aux offices cultuels ».

Il s’agissait donc d’une dépense illicite puisque dissimulant une subvention directe à un culte.

En conclusion, doit-on dire que le juge (qui n’était redisons-le pas interrogé ou sollicité sur cette question de Laïcité) s’est mêlé de ce qui ne le regardait pas ? Les fidèles ont pu le penser. Pire, certains pourraient même estimer que la juridiction s’est considérée militante (pour ne pas dire laïcarde). On ne le croit aucunement : d’abord, parce que si le juge est convaincu de la nullité d’un contrat, il lui incombe obligatoire (ce qui n’est pas une faculté) de le signaler. En outre, on rappellera qu’être respectueux, comme ici du principe de Laïcité, ne fait pas du juge chalonnais son promoteur actif et véhément mais seulement, ce qui est son office, son protecteur respectueux et son garant.

Vive la République laïque !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 341.


[1] A propos duquel il nous a déjà été permis d’en signaler la haute valeur : Touzeil-Divina Mathieu, « Obs. sous CE, 14 avril 2021, M. O & alii (req. 446633) : Utilisation confusante des couleurs nationales lors des élections municipales » in Jcp A ; 26 avril 2021.

[2] C’est-à-dire avant de « moper » selon le barbarisme fréquemment consacré.

[3] Loi (dite Aristide Briand) du 09 décembre 1905 (séparation des Eglises & de l’Etat) ; reproduite dans notre « catéchisme doctrinal » sous la référence [N-L1905-01].

[4] Art. 05 de la Loi du 02 janvier 1907 concernant l’exercice public du culte ; Jorf 03 janvier 1907, p. 34.

[5] Benelbaz Clément, Le principe de laïcité en droit public français ; Paris, L’Harmattan ; 2011 ; coll. Logiques juridiques ; p. 475.

[6] On dit a priori car il y a évidemment des exceptions à l’instar de l’existence de lieux dédiés au repos spirituel dans des services publics aux accès réglementés et au sein desquels les usagers ne peuvent rentrer et sortir selon leur seule volonté (prisons, établissements scolaires, hôpitaux et même aéroports).

[7] CE, 10 juin 1921, Commune de Monségur ; Rec. 573 ; concl. Corneille au Sirey 1921 ; III ; p. 49 & nos obs. in Des Objets du Droit Administratif ; le Doda ; vol. I ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020 ; ; [J-1921-CE-45681].

[8] CE, Ass., 18 novembre 1949, Carlier ; Rec. 573 ; [J-1949-CE-77441].

[9] La législation en vigueur y ajoute même, depuis la promulgation du Code général de la Propriété des personnes publiques (CG3P), la nécessaire existence d’un « aménagement indispensable » à ladite exécution dudit service public (art. L 2111-1 Cg3p).

[10] Ce qui résulte notamment (avant leur intégration à la norme législative) des célèbres jurisprudences CE, Sect., 28 juin 1935, dit Marécar ; Rec. 734) et CE, Sect., 10 octobre 1956, Sté Le Béton ; Rec. 375 (à propos desquelles, on renverra à nos obs. in Des Objets du Droit Administratif ; le Doda ; vol. I ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020).

[11] Circulaire du 25 mai 2009 « Edifices du culte : propriété, construction, réparation et entretien, règles d’urbanisme, fiscalité » ; NOR/IOCD0910906C.

[12] Koubi Geneviève, « Les édifices du culte sous éclairage administratif Circ. 25 mai 2009 – Edifices du culte : propriété, construction, réparation et entretien, règles d’urbanisme, fiscalité » in Droit cri-TIC ; en ligne au 31 mai 2009 : https://koubi.fr/spip.php?article277#nb8.

[13] Op. cit. ; p. 470.

[14] Loi n°1114 du 25 décembre 1942 portant modification de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Eglises et de l’Etat, J.O. de l’Etat français, 2 janvier 1943, n°2, p. 17.

[15] Req. n°309161 ; Rec. 370 ; Touzeil-Divina Mathieu, « Laïcité latitudinaire » in Recueil Dalloz 2011, n°34 ;  p. 2375 et s.

[16] C’est d’ailleurs notamment en ce sens que s’est prononcé le président Sauvé lorsqu’il a présenté à la presse les cinq décisions du 19 juillet 2011 comme le « signe d’une société française qui s’est complexifiée, avec l’émergence d’autres religions, les nouveaux pouvoirs des collectivités. Signe aussi d’un recours plus fréquent au juge sur ces questions ».

[17] Op. cit. ; p. 485.

[18] CE, 24 décembre 1926, Constantin Empereur ; Rec. 1138.

[19] CE, Ass., 22 janvier 1937, Commune de Condé-sur-Noireau ; Rec. 87.

[20] Rapport établi au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation sur le financement des lieux de culte ; n°345 ; disponible en ligne : https://www.senat.fr/rap/r14-345/r14-3451.pdf.

[21] CE, Sect., 07 mars 1947, Lapeyre, Rec., p. 104.

[22] CE, 20 novembre 1929, Foussard, Rec. p. 999.

[23] CE, Ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône & alii ; req. 308817.

[24] CAA de Lyon, 4e chambre, 25 septembre 2008, Société Gouilloud (req. 05LY01667).

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Laïcité(s) : 2e chronique (juin 2021)

Art. 340.

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cette chronique proposera a minima et ce, tous les mois ou deux mois :

  • la mise en avant d’une jurisprudence (administrative, constitutionnelle, judiciaire ou internationale ou étrangère) en matière de laïcité ;
    • soit parce qu’elle témoigne d’une actualité récente ;
    • soit parce que l’on en célèbre l’anniversaire.
  • L’objectif est alors de nourrir le catalogue (dit bréviaire prétorien) laïque des décisions réunies sur le sujet tout en offrant quelques éléments de contextualisation / commentaire.
  • En outre, la chronique pourra y ajouter & intégrer :
    • des commentaires et/ou des propositions doctrinaux :
    • des éléments d’actualité(s) ;
    • des iconographies détaillées (toujours avec pour thème la laïcité) ;
    • des comptes-rendus, etc.
par Mathieu TOUZEIL-DIVINA, professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, membre du Collectif L’Unité du Droit, membre du LAIC-Laïcité(s) [photo UT1 ©]

Pour la 2e chronique (rédigée par le pr. Touzeil-Divina) en date du 10 juin 2021, le JDA & le LAIC-Laïicté(s) vous proposent :

  • la mise en avant d’une jurisprudence « anniversaire » en ce 10 juin :
    • CE, [req. 45681] 10 juin 1921, Commune de Monségur ; (travaux publics d’utilité générale dans une église communale) ; [J-1921-CE-45681] ;

On y a ajouté – toujours concernant une église et sa gestion communale – :

Par ailleurs, l’actualité – toujours riche en matière de Laïcité – nous permet de signaler le mois précédent (mai 2021) :

Les éléments doctrinaux de la chronique (commentaires, observations, propositions, compte-rendus, etc. ) sont publiés parallèlement sur les deux sites partenaires.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 340.

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« L’Extase Totale, le IIIe Reich les Allemands et la drogue » de Norman Ohler

Art. 338.

Le présent article rédigé par Par Mme Clarisse Varo-Rueda, Etudiante en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021), s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Par Mme Clarisse Varo-Rueda, Etudiante en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021)

compte(s) rendu(s) (1ère livraison) :
note de lecture : « L’Extase Totale, le IIIe Reich les Allemands et la drogue »
de Norman Ohler

Avant-propos,

            Voici un sujet quelque peu sulfureux que nous aimerions vous présenter aujourd’hui. Si le lien qui unit santé et drogue n’est plus à démontrer depuis le temps, nous pouvons introduire notre propos avec quelques chiffres issus d’études institutionnelles réalisées entre 2017 et 2019 en France1 « près de 10% des garçons de 17 ans ont un usage régulier de cannabis », régulier étant considéré comme 10 prises ou plus au cours des 30 derniers jours. En moyenne chaque année, 59 000 personnes sont prises en charge en raison de leur addiction au cannabis, dont 24 000 sont des jeunes. Environ 5% des adultes en France ont déjà expérimenté la cocaïne et 1% en a un usage régulier, les chiffres sont sensiblement les mêmes pour les MDMA et l’ecstasy. A titre de comparaison, les chiffres baissent lorsqu’il s’agit de l’héroïne et des opioïdes ou seulement 1,3% des adultes déclarent en avoir déjà expérimenté, et 0,2% déclarent en avoir un usage régulier. En France, environ 45 000 personnes sont prises en charge chaque année en raison de leur consommation d’opioïde. Approximativement, 180 000 personnes reçoivent un médicament pour leur dépendance aux opioïdes (MSO). L’OFDT (observatoire français des drogues et des toxicomanies) estime que chaque année au moins 537 décès sont dus à une surdose. Le coût social de l’usage de drogues est estimé à 8,8 milliards d’euros, ce chiffre prend en compte les pertes de vie humaine ainsi que le coût des soins. A l’aune de ces chiffres l’enjeu de santé publique saute aux yeux.

            Historiquement, cette corrélation est la conséquence de multiples expérimentations… Si nos sociétés modernes se placent dans une situation de rejet globale vis-à-vis des drogues, il n’y a qu’à voir les débats échaudés autour de la légalisation du cannabis à usage récréatif comme thérapeutique2, l’Histoire peut se porter témoin d’une tout autre version. La consommation de drogue en Occident apparaît avec les premiers grands voyages maritimes3. Les grands navigateurs rapportent de leurs explorations mets et plantes exotiques qui viennent ravir les sociétés aristocrates européennes. C’est ainsi que les conquistadors espagnols diffusent la feuille de coca vantant ses vertus de « dépassement de soi », et que les britanniques importent l’opium directement via la compagnie des Indes3. Mais ce qui nous intéresse plus spécifiquement aujourd’hui, c’est l’introduction et les habitudes de consommation de drogue dite dure dans les sociétés européennes.

Plus précisément, c’est sous ce prisme que Norman Ohler journaliste et réalisateur Allemand met en lumière le IIIe Reich et plus généralement la 2nd Guerre Mondiale dans son ouvrage paru aux éditions La Découverte en 2016. Dans ses écrits, Norman Ohler trace avec une intelligence notable le portrait clinique de l’Allemagne du XXe siècle, non pas avec la prétention de réécrire l’Histoire, sinon seulement de mettre en exergue quelques pans très spécifiques de cette période.

I. « L’Allemagne terre de drogue » 

            Le premier mouvement de l’ouvrage vient esquisser, grâce à de nombreuses références historiques, les origines de consommation de stupéfiants de l’Allemagne au début du XXe siècle. A l’aube du national-socialisme nazi, il faut dès lors comprendre que l’Allemagne prospère dans la fabrication industrielle de drogue de synthèse. C’est l’allemand Friedrich Wilhelm Setürner qui découvrira le premier l’usage pharmaceutique de la morphine grâce à des expérimentations menées sur l’opium. Ce dernier réussira à isoler cette dernière afin de « métamorphoser la douleur en bien-être », nous sommes alors en 1804. Peu de temps après, en 1827 Emanuel Merck alors pharmacien se lance dans la production industrielle de la morphine, et créer les entreprises Merck. C’est un marché économique alors en berne qui s’accroit exponentiellement, accompagné par l’invention de la seringue hypodermique par le Français Charles Pravas en 1841. L’auteur met en avant à quel point la morphine est alors utilisée massivement sur les champs de bataille qu’il s’agisse de la guerre de Sécession Américaine, du conflit franco-allemand de 1870.

            Suite au Premier conflit mondial, l’Allemagne sort vaincue et ruinée… « Le gonflement de la masse monétaire visant à régulariser la dette de l’État » est tel, que la monnaie allemande subit de plein fouet l’inflation. A cette période « 1$ vaut 4,2 milliards de marks ». L’Allemagne devient la destination numéro un des pays voisins et des États-Unis. Berlin accueille alors une masse de fêtard animée par une pulsion de « narco-tourisme ». Les troubles à l’ordre public sont tels que la police locale ne peut plus suivre… L’auteur évoque qu’en 1928 « soixante-treize kilos de cocaïne et de morphine » s’écoulent des pharmacies berlinoises, et ce en toute légalité, vendue sur prescription médicale.

II. « Drogue du peuple et peuple drogué »

            Subséquemment, Ohler vient exposer comment la société Allemande de l’époque était un terreau fertile à l’expansion de nouvelles drogues. En effet, les conséquences de la Première Guerre Mondiale sont multiples, et mettent en lumière une dépendance extérieure en matières premières naturelles, mais également en matière de drogue ’’traditionnelle’’.

Progressivement le parti nazi portera une voix toujours plus présente sur la scène politique, jusqu’à obtenir l’élection au poste de Chancelier d’Hitler en 1933. C’est le début de la construction d’un État totalitaire. Pour arriver à ses fins, Hitler luttera contre les travers toxicomanes de son peuple pour imposer sa thèse irrationnelle et fasciste sur la pureté du sang Aryen. Il croisera alors, son antisémitisme avec son combat contre la drogue, et ne tardera pas à mener une propagande agressive où juif et drogue fusionnent pour donner une « entité toxique ou infectieuse qui menacerait l’Allemagne ». L’auteur en a par ailleurs retrouvé des traces dans des livres pour enfants…

« Vous devez être sains, vous devez vous garder de tout ce qui empoisonne votre corps. Nous avons besoin d’un peuple sobre ! A l’avenir, on ne jugera l’homme allemand qu’à la mesure des œuvres de son esprit et la vigueur de sa santé »

Adolf Hitler

Cette démarche sera fructueuse, puisqu’il parviendra ainsi à faire baisser la consommation de cocaïne et de morphine, encourageant parallèlement le peuple à se tourner vers des « stimulants artificiels ».  De cette manière la politique antidrogue nazi fait d’une pierre de coup en détournant son peuple d’exportation coûteuse, vers un produit germano-germanique octroyant un essor nouveau à l’industrie pharmaceutique du pays. C’est ainsi que le médecin Fritz Hauschild perfectionne en 1937 un nouveau procédé pour synthétiser la méthamphétamine. Peu de temps par la suite les « usines Temmler déposent à Berlin le brevet de leur propre […] psychotrope, première méthylamphétamine allemande qui surclasse largement en puissance la Benzédrine américaine. Nom commercial : la pervitine ». Comparable à de l’adrénaline sans provoquer pour autant une haute artérielle, la pervitine s’impose comme un véritable feu d’artifice neuronal. « Le consommateur se sent parfaitement réveillé, il a le sentiment d’être plus vivant, électrisé jusqu’au bout des doigts ». Toutefois ce « coup de fouet artificiel » de par sa lenteur d’absorption (plus de douze heures) sollicite particulièrement les cellules nerveuses et peut les endommager car l’approvisionnement d’énergie de ces dernières est affecté par la drogue. Cela peut entraîner la mort progressive et irrévocable des cellules nerveuses… Les symptômes qui découlent de ces dommages peuvent être multiples et variés, passant des troubles de langage, de la concentration, à la dégradation complète des fonctions cérébrales. Dit autrement, cela peut affecter la mémoire, les sentiments en encore le système de récompenses du cerveau.

            En dépit de cela, la pervitine va complètement pénétrer les sphères de la société allemande dès 1938. De surcroît, rappelons que « la soif de substances psychotropes était déjà présente » dans le pays. Ainsi, perçue comme la panacée la pervitine est recommandée pour les « dépressions, les problèmes de tension, les manques d’énergie », ou encore contre « la frigidité féminine ». Les allemands consomment alors la pervitine à la manière d’une vitamine et cela devient un « véritable phénomène de société ». La pervitine se répand dans toutes les couches sociales de l’Allemagne, chacun trouvant dans cette substance une réponse à ces besoins, « les étudiants pour supporter la fatigue des examens, les opératrices téléphoniques et les infirmières pour tenir le coup durant leurs services de nuit, les travailleurs intellectuels et ceux avec des tâches physiques […] pour atteindre un niveau de rendement élevé, [ainsi,] les déménageurs déplacent plus de meubles, les pompiers éteignent les incendies plus rapidement [et] les coiffeurs coupent les cheveux plus vite ». Il a y, à ce moment-là en Allemagne un véritable consensus sociétal autour de la pervitine, à tel point qu’elle est même conditionnée sous la forme de chocolat et de praliné[1].

            « La méthamphétamine comble les fissures qui apparaissent bientôt dans ce tableau et la logique de dopage se répand dans les moindres recoins du IIIe Reich. La pervitine permet à l’individu de fonctionner sous la dictature. C’est du national-socialisme en gélules ».

Norman Ohler

III. L’utilisation de la drogue au sein des troupes Allemandes

« Je vous avais demandé de ne pas dormir pendant quarante-huit heures. Vous avez tenu dix-sept jours[2] »

Heinz Guderian

C’est parce qu’un soldat qui dort et un soldat inutile et en danger, qu’Otto Ranke médecin-major à la tête de l’Institut de physiologie militaire organise en 1938, une expérience sur plusieurs centaines d’élèves officiers médecins volontaires afin d’évaluer les bénéfices de la pervitine en comparaison avec ceux de la caféine. Il compose trois groupes auxquels il donne respectivement de la pervitine, de la caféine ou bien rien du tout et leur demande de résoudre des problèmes de mathématiques pendant toute la nuit. Il en ressort que les élèves ayant pris de la pervitine « après dix heures d’efforts et de concentration […] se sentent assez bien pour avoir envie de faire une sortie ». Suite à ces expérimentations le professeur Ranke en conclut que si « la pervitine préserve du sommeil ; elle ne rend pas plus intelligent ». Et ajoute dans son rapport que c’est idéal pour un soldat. Ce n’est que trop tard que le professeur et d’autres médecins se rendront compte que les drogues de synthèse, et plus particulièrement la pervitine ont plus d’effet qu’ils ne l’auraient cru sur la compréhension de l’environnement et plus encore… L’auteur met en avant cela en prenant comme témoin une lettre datant de 1941, écrite par le directeur de l’Institut de physiologie de l’université de Vienne au professeur Otto, dans laquelle il confie ses inquiétudes sur la consommation de pervitine par les étudiants. Il écrira notamment « les résultats d’examen des étudiants ayant avoué en avoir pris étaient si mauvais qu’on pouvait bien se douter qu’une personne dans un état normal n’aurait jamais tenu de propos aussi absurdes ». Mais comme l’écrit Norman Ohler « la boîte de Pandore ne se referme par aussi facilement »…

De façon fulgurante, la pervitine s’impose sur les champs de bataille, et devient la « compagne idéale » des soldats. Ce produit stimulant et dopant est un instrument de taille lorsqu’on sait qu’une « guerre se joue dans l’espace et le temps ; la rapidité est un élément clé » de surprise dans un conflit. C’est ainsi que sur le front, « en à peine une centaine d’heures, les Allemands gagnent plus de terrain qu’en quatre ans durant la Première Guerre. […] la tactique Allemande déconcerte […], les Alliés sont totalement pris de court ». La pervitine devient une évidence et son usage ne cesse de se répandre sur le front, à tel point que « rester éveiller deux jours et deux nuits devient ainsi la norme », et ce à tous les niveaux hiérarchiques. Ainsi la pervitine devient un équipement sanitaire, dont la dose quotidienne est fixée à « un comprimé dans la journée, puis dans la nuit deux comprimés en prise préventive à court intervalle, et si nécessaire un à deux comprimé(s) supplémentaire(s) après 3-4 heures ». Les chefs d’armée Allemandes considéraient alors à ce moment que la pervitine permettait « par un juste dosage, [à] la confiance en soi [d’être] sensiblement accrue tandis que l’on renâcle moins à entreprendre les tâches les plus harassantes. Les inhibitions disparaissent sans que les sens en soient négativement affectés, contrairement à l’alcool ».

IV. Hitler l’ennemi des drogues

            Aux prémisses des années 1930, lorsqu’Hitler commence à faire entendre sa parole politique et son idéologie de « l’Allemand sain », il est décrié comme un homme « réfractaire aux plaisirs terrestres ».  Parfois même qualifié, d’ascète ou encore d’ennemis des drogues. C’est autour de cette image, qu’Hitler a mythifié son idéologie Aryenne, écran de fumé que tend à déconstruire l’auteur à travers son ouvrage.

Parallèlement à cela N. Ohler se concentre sur l’ascension politique du docteur Theodore Morell, ce dernier se retrouvera par un concours de circonstances médecin personnel d’Hitler de 1936 à 1945. Le docteur Morell était connu en Allemagne pour prescrire des traitements peu conventionnels et alternatifs à ses patients. Il s’agit là d’un autre aspect que N. Ohler vient mettre en exergue à la lumière de nombreux documents.

C’est progressivement que les deux protagonistes, Hitler et Morell s’enferment dans une relation de co-dépendance mutuelle toxique. Morell expérimentant sur le Führer des injections multiples et variées[3]. Hitler quant à lui, obsédé par l’idée de se présenter au peuple Allemand tel que l’idéal Aryen sur lequel il fantasme, sollicitera toujours davantage de vitamine puis, par la suite de drogue à son médecin. L’influence et le pouvoir de Morell s’accroîtra au fur et à mesure des injections, pour atteindre son apogée en automne 1944 ; à ce moment-là « personne n’est plus proche du dictateur, […] il est l’interlocuteur privilégié d’Hitler qui lui fait plus confiance » plus qu’à quiconque.  Toutefois, l’auteur met en évidence que l’état de santé d’Hitler était pourtant en déclin depuis a minima 1942.

 « L’état de santé du Führer est d’apparence trompeuse. A première vue, il donne l’impression de se trouver en excellente forme physique. Ce n’est toutefois par le cas en réalité ».

Joseph Goebbels

Si dès 1936, Morell s’adonne dans un paternalisme médical notable, à injecter au Führer un cocktail journalier de vitamines, d’hormones et de stéroïdes, il faudra attendre juillet 1943 pour qu’Hitler reçoive pour la première fois des injections d’Eucodal[4], afin « d’anesthésier la douleur sans [l’abrutir] pour autant ». Toute une hypocrisie va s’édifier autour de la consommation de drogue d’Hitler.  Ainsi, si chacun perçoit les « brusques changement d’humeur » du Führer, les dimensions militaro-politiques sont d’une telle ampleur que les hommes proches du gouvernement se parent d’un voile d’ignorance pour justifier leur mutisme. Rapidement, Hitler arrive à un point de dépendance telle, qu’il demandera des injections d’Eucodal à Morell pour le moindre spasme, la moindre flatulence. Suite à l’attentat du 20 juillet 1944 les doses administrées à Hitler s’accroissent…

L’auteur met également en exergue l’absence de dialogue entre les différents médecins dans la prise en charge Hitler. En effet suite à cet attentat Hitler eut les tympans percés et son spécialiste d’oto-rhino, le docteur Giesing lui prescrira de la cocaïne sans notifier le docteur Morell qui de son côté lui injecte quotidiennement son cocktail explosif…

 « Le fait est que sans drogue Hitler n’est plus qu’une loque avec des taches de potage sur son uniforme. Privé des substances auxquelles l’organisme s’était habitué, le corps ne délivre plus d’endorphine. La production de dopamine et de sérotonine ont été aussi fortement affectées. Plus aucun sentiment de bien-être, plus aucune défense contre les agressions du monde extérieur. Hitler est à fleur de peau. Les murs en béton ont beau tenir encore, le bunker chimique s’est d’ores et déjà effondré ».

Norman Ohler

Et pour conclure….

            L’addiction d’Hitler « aux opioïdes n’a fait que cimenter une rigidité préexistante, renforcée sa tendance à déléguer la violence plutôt qu’à l’exercer soi-même et a contribué à ce qu’il n’ait même jamais pensé à infléchir sa conduite durant la phase finale de la guerre et du génocide juif. […] Hitler ne tue pas non plus dans un aveuglement toxicomaniaque ; jusqu’à la fin il demeure responsable de ses actes. Sa consommation ne diminue en rien son libre-arbitre. Hitler a tous ses esprits, il sait exactement ce qu’il fait, il agit froidement et en toute conscience. Jusqu’à la fin, il va suivre la logique d’un système qui s’est toujours fondé sur l’ivresse et le déni de la réalité ; […] Un cas classique d’actio libera in causa diraient les juristes quelle que soit la quantité de drogue prise pour être encore en mesure de perpétrer ses crimes, cela n’atténue en rien sa monstrueuse culpabilité ».

            J’espère qu’à travers ces quelques lignes je vous aurai donné envie de parcourir les pages de cet ouvrage à la richesse surprenante et dont la plume élégante nous immerge, nous lecteurs au sein de la société allemande du XXe siècle.

Bibliographie

1. L’observatoire Français des drogues et des toxicomanies (OFDT), I. & Morel D’arleux, J.  Drogues, Chiffres clés. (2019).

2. Delouche-Bertolasi, C. Cannabis médical : dis-moi weed. Libération https://www.liberation.fr/planete/2021/01/26/cannabis-medical-dis-moi-weed_1818541/ (2021).

3. Nourrisson, D. La représentation des drogues dans l’histoire des sociétés. Le cas français. Drogue Aux Lte. Société 1 Représentations 16, (2017).


[1] « Contenant pas moins de quatorze milligrammes, soit presque cinq fois plus qu’un comprimé de pervitine».

[2] Cité in Bradley Dermot, Walther Wenk, General der Panzetruppe, Osnabrück, Biblio-Verlag, 1982, P 146

[3] Aux prémisses il s’agissait d’injection de stéroïde que Morell obtenait par la distillation d’abats d’animaux tels que les glandes thyroïdiennes et surrénales, des rognons, des prostates, des glandes de Cowper, des vésicules biliaires, des cœurs ou encore des poumons.

[4] “ L’eucodal est en quelque sorte la synthèse de la cocaïne et de l’héroïde. Il faut être allemande pour inventer une saloperie aussi démoniaque » William Burroughs, Le Festin nu, trad. De l’américain par Eric Kahana, Paris, Gallimard, 1964 p77 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 338.

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ParJDA

La réforme 100% Dentaire : vers la fin de la santé dentaire low-cost ?

Art. 337.

par M. Antoine Herson, étudiant en Master 1 Éthique du Soin et de la Recherche, Université Toulouse 1 Capitole

Le présent article rédigé par M. Antoine Herson, étudiant en Master 1 Éthique du Soin et de la Recherche, Université Toulouse 1 Capitole, s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

« J’ai pris un crédit de 13 000 euros pour mes soins, Dentexia me doit 8 700 euros, je n’ai pas de dents, plus d’argent et le centre a fermé. » Une victime de Dentexia[1].

Loin d’être un débat théorique, la question du coût de la santé dentaire et du reste à charge du patient est une question fondamentalement pratique, et le désintérêt des institutions pour ce domaine a donné naissance à une santé low-cost, dont Dentexia est une parfaite illustration. Le réseau Dentexia était un réseau de centres dentaires low-cost, dont l’activité a été suspendue en 2016 par l’Agence Régionale de Santé de Bourgogne Franche-compté, en raison de manquements à la qualité et à la sécurité des soins. Les centres ont ensuite été liquidés (avec un passif de 22 millions d’euros), laissant de nombreux patients avec leurs soins interrompus du jour au lendemain, des implants de mauvaise qualité et pour certains des emprunts en cours pour payer ces soins dentaires. Comment un réseau comme celui de Dentexia a-t-il pu apparaitre en France, pourtant réputée pour son système de protection sociale très performant ?

Pendant des années, le domaine dentaire a été oubliée par l’Assurance Maladie, donnant lieu à des soins terriblement chers. Abdel Aouacheria, une des victimes de Dentexia, s’est adressé à eux « du fait des devis prohibitifs des dentistes traditionnels ». Le tourisme médical s’est aussi développé, notamment en Hongrie, toujours en raison des restes à charge colossaux des soins dentaires. Au sein de cette santé dentaire extrêmement libérale, libéralisme qui s’exprime au détriment des patients, une nouvelle réforme a vu le jour. A contre courant des politiques de libéralisation de la santé et du désinvestissement des pouvoirs publics auquel nous assistons, cette réforme est encadrante.  C’est une modification du remboursement de l’Assurance maladie : le panier « 100% Santé ».

Elle vise trois domaines de la santé particulièrement important : l’optique, les soins dentaires et les prothèses auditives. Ces trois domaines avaient un point commun avant cette réforme : un reste à charge (les frais dont doit s’acquitter l’assuré) particulièrement important. En 2017, le coût moyen annuel des dépenses dentaires s’élevait à 169€, pour un reste à charge de 72,4% avant complémentaire santé. Au cours de cet article, nous allons nous intéresser au 100% Santé Dentaire.

Cette réforme s’attaque principalement au remboursement de la Sécurité Sociale, mais elle cherche également à encadrer les autres acteurs du secteur de la santé dentaire : les chirurgiens-dentistes, en leur confiant de nouvelles obligations, mais également les complémentaires santé. Pour les complémentaires santé, nous avons assisté à l’expression pure de ce que l’on nomme le caractère « incitatif » de la loi. Dans l’esprit du justiciable, la loi dans son ensemble s’approche de l’esprit de la loi pénale : elle pointe du doigt un comportement, l’interdit et le sanctionne. La loi est le plus souvent perçue comme punitive. En vérité, la loi peut avoir un comportement incitatif : elle va chercher à encourager un comportement donné. Le plus souvent ce caractère incitatif passe par les réformes fiscales. Par exemple, dans le cadre des lois Robien-Scellier, on cherche à développer la construction afin de louer. Pour inciter les particuliers à construire puis louer, on les incite via des avantages fiscaux. Mais le caractère incitatif de la loi n’est pas une spécificité du droit fiscal, même si on l’y retrouve plus souvent qu’ailleurs. Dans le cadre de la réforme du 100% Santé, pour intéresser les complémentaires santé et les encourager à s’adapter, les lois se sont faite incitatives.

Vers un reste à charge zéro et une santé plus équitable ?

Cette réforme a pour but de mettre fin au développement de la santé dentaire low-cost et d’éviter que des ersatz de Dentexia ne continuent à apparaitre. Avant le 100% dentaire, on estimait le reste à charge sur les soins dentaires à 23% du devis total[2]. Ce reste à charge important donnait lieu à presque 17% de personnes qui renonçaient aux soins[3]. Après des années de désintérêt du secteur de la santé, le gouvernement a semblé vouloir reprendre le contrôle sur un domaine laissé à l’abandon. Cette réforme a un dispositif légal et réglementaire particulièrement complet : une loi, un décret, trois arrêtés, un encadrement des professionnels, des complémentaires santé et une modification des bases de remboursement de l’Assurance Maladie. Cette réforme a investi chaque secteur du domaine, afin de le réglementer. Une convention tripartite a été signée le 21 juin 2018, entre les représentants des chirurgiens-dentistes, l’Assurance Maladie et l’Union nationale des organismes complémentaires (UNOCAM). Cette convention a défini trois paniers pour les prothèses dentaires : le panier 100% santé, intégralement remboursé, le panier aux tarifs maitrisés, avec un reste à charge modéré et le panier aux tarifs libres. La différence entre ces trois paniers est double : une notion de prix, mais aussi une notion de qualité des matériaux. En pratique, ces trois paniers correspondent à trois types de devis différents. A l’instar de la construction, les chirurgiens-dentistes présentent des devis, signe du coût imposant de ces soins.

Une triple association gagnante ?

Cette réforme a vocation à faire fonctionner ensemble les trois principaux acteurs du domaine du soin dentaire : les professionnels, les complémentaires santé et l’Assurance Maladie. L’autre particularité de cette réforme est sa durée : elle a débutée au 1er avril 2019 et sera terminée en 2022.

Premièrement, elle impose des plafonnements aux honoraires de facturation, plafonnements que le chirurgien-dentiste doit respecter. Elle lui impose également de proposer parmi ses devis une alternative 100% Santé : si il y a une alternative avec un reste à charge zéro ou maitrisé, il doit la proposer. Ces obligations ont pour but de limiter les frais dentaires de l’assuré (le patient bénéficiant de la couverture de l’Assurance Maladie). Le chirurgien dentiste a également l’obligation de fournir un devis détaillé, obligation qui est juste rappelée, car elle existait déjà avant. Pourtant, une enquête de la DGCCRF[4] en 2017 pointait du doigt que sur les 553 praticiens contrôlés, environ 8 sur 10 ne respectaient pas les règles à suivre pour le devis. La réforme a donc souhaité rappeler que le modèle de devis fourni par l’Assurance Maladie était obligatoire et devait être détaillé.

Le chirurgien-dentiste peut néanmoins échapper à ces obligations (sauf celle du devis bien sur) en se dé-conventionnant. Consulter un dentiste qui n’est plus conventionné entraine un réel surcout pour le patient : il n’y a pas de prise en charge de l’Assurance Maladie et une très faible participation des complémentaires santé. Néanmoins, les dentistes ne sont pas réellement encouragés à suivre cette voie, avec des cotisations retraites extrêmement faibles, donc des pensions très faibles. Grossièrement, pour les praticiens qui ne veulent pas collaborer avec l’état providence, ils n’ont que peu à attendre de sa part.

Aussi, la plupart des praticiens sont conventionnés, rendant minoritaires les autres chirurgiens dentistes. Seulement, la réforme 100% Santé Dentaire n’a pas vocation à régir exclusivement les professionnels : elle s’est également attaquée aux complémentaires santé et à l’assurance maladie.

Pour l’assurance maladie, la réforme a mis en place des plafonnements, afin d’encadrer les différents tarifs des actes médicaux. Par exemple, en 2018, le plafond tarifaire maximum de la couronne cérame-métallique était fixé à 550€, contre 510€ en 2020, soit presque 7% de diminution. En compensation des plafonnements (notamment des actes lourds), le prix de certains soins conservateurs seront revalorisés progressivement. Par exemple, en 2017, les prix de traitements des caries d’une et de deux faces étaient respectivement de 16,87€ et 28,92€. Actuellement, ils sont de 26,97€ et 45,38€. Cette revalorisation représente une augmentation de 60% sur quatre ans ! La volonté de l’Assurance Maladie semble être de « responsabiliser » le patient : en augmentant les plafonnements des soins conservateurs, elle cherche à encourager la prévention. Parallèlement à cette réforme, l’Assurance Maladie prend à 100% un examen bucco-dentaire afin de détecter les besoins de soins pour les jeunes de 3 à 24 ans, au moins une fois tout les trois ans (programme M’T dents). Les frais des soins lourds, inévitables, ont été baissés, mais ceux des soins conservateurs ont été augmentés, afin de prévenir les soins. Cette augmentation a pour objectif de « forcer » le patient à prévenir, à éviter ces caries, qui seront bien plus couteuses qu’elles ne l’ont été. 

L’Assurance Maladie a donc augmenté les remboursements des soins lourds, ainsi que le pourcentage des soins qu’elle prenait en charge.

Enfin, la réforme 100% Santé Dentaire s’est intéressée aux complémentaires santé. Une complémentaire santé est le nom attribué à l’organisme d’assurance auquel un assuré souscrit afin que la part non prise en charge par l’assurance maladie lui soit remboursée. La complémentaire santé peut être fournie par l’employeur, sinon par une compagnie d’assurance, un établissement bancaire, etc. Le remboursement dépend du contrat souscrit par l’assuré : le ticket modérateur[5] ou non, un service d’assistance, une garantie perte de revenus ou invalidité…

Néanmoins, pour bénéficier du 100% Santé Dentaire, il faut obligatoirement avoir un contrat complémentaire santé responsable, qu’il soit individuel ou collectif.

Qu’est-ce qu’un contrat responsable ? C’est une complémentaire santé qui favorise le respect par le patient du parcours de soins coordonnés[6]. Pour être responsable, un contrat de complémentaire santé doit respecter un cahier des charges comprenant des garanties planchers (minimales), ainsi que des plafonds de garanties applicables à certains postes de soins. Pourtant, même si le contrat responsable est obligatoire, les compagnies d’assurance ne sont pas obligées de proposer des complémentaires santé responsables.

Comme énoncé plus haut, le législateur a choisi de pousser ces compagnies à développer ces contrats via des lois incitatives. Nous disions que ce caractère incitatif se retrouvait le plus souvent au sein du droit fiscal et c’est en partie vrai ici. Par exemple, sur les taxes : les contrats d’assurances non responsables sont taxés à 14% : pour les contrats d’assurances responsables, la taxe a été baissée à 7%. Ensuite, il y a eu une incitation sur les cotisations sociales : le but est de développer la pratique des complémentaires santé d’entreprise. Tout d’abord : pour les contrats collectifs d’entreprise, il y a une exonération des cotisations sociales sur la part des cotisations payées par l’entreprise (dans la limite d’un plafond annuel). De plus, outre cette exonération pour l’entreprise, le législateur s’est intéressé à l’employeur et au salarié. Premièrement, le salarié peut déduire de son revenu imposable sa part de cotisations à la mutuelle. Deuxièmement, la totalité de la cotisation (la part de l’employeur ainsi que celle du salarié) versée pour la protection sociale est complémentaire est déductible de l’impôt sur les sociétés.

Ces incitations ont très bien fonctionné : actuellement, 90% des contrats de complémentaires santé sont des contrats responsables.

En conclusion, cette réforme a permis de créer des opérations dentaires avec un reste à charge zéro, et a essayé d’encourager la démocratisation du contrat de complémentaire santé d’entreprise et du contrat responsable. Dans l’esprit du parcours de soins coordonnés, elle a également augmenté les prix des actes de soins courants afin de développer la prévention pour éviter ces mêmes soins courants. Néanmoins, cette augmentation aurait pu avoir pour objectif de calmer la colère de la Confédération Nationale des Syndicats Dentaires (CNSD), qui alertait sur cette règle qui « oblige les chirurgiens dentistes à ne pas proposer les meilleures techniques disponibles pour les soigner, mais les moins chères », lorsque la présidente de l’époque, Catherine Mojaïsky, indiquait qu’une requête serait déposée devant le Conseil d’État pour faire annuler le texte.

Nuançons donc, en laissant à cette augmentation le bénéfice du doute : volonté de prévention, ou objet de négociation ?

Toujours est-il que cette réforme va considérablement modifier le paysage de la santé dentaire et a pour vocation de faire disparaitre la renonciation aux soins. Seul le futur nous dira si cet objectif sera atteint, mais un point positif est d’ores et déjà à relever : pour l’une des rares fois depuis des années, le droit semble se pencher sur l’optique, l’auditif et le dentaire, trois domaines où le libéralisme semblait devenu la norme, parfois au détriment du patient. Nous verrons donc si la réforme 100% santé sera exception ou norme.

 1) Collectif contre Dentexia. Site internet : https://www.collectif-contre-dentexia.com/presse

2) Baromètre de renoncement aux soins Odenore (Observatoire des non-recours aux droits et aux services) – chiffres de 2015 : https://odenore.msh-alpes.fr/documents/diagnostic_descriptif_du_renoncement_aux_soins_-_vague_2_-_vd.pdf

3) Selon l’enquête Irdes – ESPS (Enquête Santé et Protection Sociale) – juin 2014 renoncement aux soins en 2012 : https://www.irdes.fr/recherche/questions-d-economie-de-la-sante/198-l-enquete-sante-et-protection-sociale-esps-2012-premiers-resultats.pdf


[1] Source : Collectif contre Dentexia (site internet).

[2] Baromètre de renoncement aux soins Odenore – chiffres de 2015.

[3] Selon l’enquête Irdes – ESPS – juin 2014 renoncement aux soins en 2012.

[4] Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes.

[5] Le ticket modérateur est un dispositif qui identifie la part des dépenses de soins qui restent à la charge de l’assuré, exprimés en pourcentage après remboursement de l’Assurance Maladie et avant déduction des participations forfaitaires.

[6] Dispositif incitant les patients à consulter leur médecin traitant, avant de prendre rendez-vous avec un autre généraliste ou un médecin spécialiste.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 337.

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ParJDA

La vente en ligne de médicaments non soumis à prescription : Recherche de compromis entre activité commerciale et protection de la santé publique

Art. 336.

Le présent article rédigé par Mme Marianne Fares, Titulaire du Master 2 Juriste européen et du DU DESAPS, Étudiante à l’Institut d’Etudes Judiciaires de Toulouse, s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Extraits du 7e bulletin de la Chaire du Diplôme en Droit européen – Santé et Produits de Santé (DESAPS) de l’Université Toulouse 1 Capitole : La vente en ligne de médicaments non soumis à prescription : Recherche de compromis entre activité commerciale et protection de la santé publique ; commentaire sous CJUE, 1er octobre 2020, aff. C-649/18, A contre Daniel B e.a., ECLI:EU:C:2020:764.

« La nature de l’activité pharmaceutique, par elle-même complexe car dotée d’un caractère dichotomique, nécessite une recherche d’équilibre associant ces deux forces dissemblables »[1] : c’est ce qui ressort de l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 1er octobre 2020[2], au sujet d’un service de vente en ligne de médicaments non soumis à prescription médicale.

En effet, au terme du présent arrêt, la Cour de justice a, d’une part, admis qu’un Etat membre puisse, dans un souci de protection de la santé publique et de la dignité de la profession de pharmacien, interdire, au prestataire de services établi dans un autre Etat membre, une certaine forme de publicité ainsi que certaines offres promotionnelles et imposer l’insertion d’un questionnaire de santé dans le processus de commande de médicaments en ligne, et, d’autre part, refusé qu’un Etat membre prohibe, vis-à-vis de ce même prestataire de service, le recours au référencement payant.

Cet arrêt préjudiciel, portant sur l’interprétation de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, concerne « un litige opposant A, une société de droit néerlandais exploitant une pharmacie d’officine établie aux Pays-Bas et un site Internet ciblant spécifiquement la clientèle française, à plusieurs exploitants de pharmacies d’officine et associations représentant les intérêts professionnels des pharmaciens établis en France »[3], ces derniers reprochant à la société de droit néerlandais le recours à une large campagne de publicité massive ainsi que le manquement à leur obligation « de faire remplir par chaque patient un questionnaire de santé avant la validation de sa première commande »[4].

Tel qu’il ressort des conclusions présentées le 27 février 2020 par l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe sous la présente affaire, la Cour de justice a été amenée à se prononcer, d’une part, sur la possibilité pour un État membre de prendre des mesures visant à limiter ou à interdire la publicité faite pour le site Internet de vente en ligne de médicaments non soumis à prescription d’une pharmacie établie dans un autre État membre (I), et, d’autre part, sur les obligations pesant sur les pharmaciens dans le processus de commande en ligne de ces mêmes médicaments (II).

Sur la marge de manœuvre des États membres en matière de limitation de la publicité dans le domaine de la vente en ligne de médicaments non soumis à prescription

À titre liminaire, il est nécessaire de rappeler que « le domaine de la santé figure parmi ceux pour lesquels l’Union ne dispose que d’une compétence dite « d’appui », ou, au mieux, d’une compétence « partagée » avec les Etats membres »[5].

En outre, il convient de noter qu’en France, « la promotion des médicaments, nécessaire à leur diffusion […] est [cependant] très encadrée afin d’éviter que des comportements promotionnels ne puissent avoir des conséquences négatives sur la santé individuelle ou publique »[6].

Dans le présent arrêt, la Cour de justice a admis qu’une réglementation nationale interdise le recours à une certaine forme de publicité massive (A), en revanche, elle a refusé qu’une telle réglementation prohibe le recours au référencement payant dans des moteurs de recherche ou des comparateurs de prix (B).

Admission par la Cour de justice de l’interdiction du recours à une certaine forme de « publicité massive »

La Cour rappelle qu’en l’espèce « le prestataire en cause au principal effectue une campagne de publicité multiforme et de large ampleur pour ses services de vente en ligne, tant au moyen de supports physiques, tels que notamment des courriers postaux ou des tracts, que par l’intermédiaire de son site Internet » (point 48).

Il est intéressant de noter, à cet égard, que la Cour semble étendre, dans le cas d’espèce, le champ d’application du domaine coordonné[7], qui ne couvre en principe que les services fournis par voie électronique (dont la publicité en ligne), à la publicité physique, dans la mesure où la publicité réalisée par le prestataire apparaît, dans son ensemble, « comme un élément accessoire et indissociable de son service de vente de médicaments en ligne duquel elle tire tout son sens économique » (point 56).

Ainsi, selon la Cour, la réglementation française interdisant le recours à une telle publicité, qu’elle soit physique ou en ligne, constitue « une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information » (point 62), susceptible, néanmoins, d’être justifiée au regard, d’une part, de l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien (1), et, d’autre part, de l’objectif de prévention contre la surconsommation de médicaments (2).

  • Publicité physique : justification de l’interdiction du recours à l’asilage au regard de l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien

La campagne publicitaire menée par la société de droit néerlandais exploitant une pharmacie d’officine « comprenait l’insertion de prospectus publicitaires dans des colis expédiés par d’autres acteurs de la vente à distance (méthode dite de « l’asilage ») ainsi que l’envoi de courriers postaux publicitaires » (point 21), afin de promouvoir, sur le territoire français, son activité de vente en ligne de médicaments.

À cet égard, il convient de noter que l’Avocat général, dans ses conclusions sous la présente affaire, relève le fait que « la campagne de publicité déployée par [la pharmacie de droit néerlandais] visait à inciter non pas l’achat de médicaments déterminés, mais bien le recours aux services de vente en ligne proposés par cette société pour toute une gamme de médicaments et de produits de parapharmacie », précisant, de surcroît, que ce constat n’est pas remis en cause par « le fait que les prospectus publicitaires distribués aient […] représenté à titre illustratif l’un ou l’autre médicament communément utilisé »[8].

Autrement dit, l’Avocat général semble faire une distinction entre la « publicité pour des médicaments » et la « publicité pour une officine de pharmacie déterminée ou pour des services de vente en ligne qu’elle fournit », considérant, ainsi, que l’harmonisation opérée par la directive 2001/83 ne concerne que « les conditions dans lesquelles les États membres peuvent limiter la publicité pour des médicaments », ce qui signifie donc que les États membres restent libres de réglementer « la publicité pour une officine de pharmacie déterminée ou pour des services de vente en ligne qu’elle fournit »[9].

La Cour de justice reconnaît que, bien que la mesure en cause constitue une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information, « une réglementation interdisant au prestataire […] de faire une campagne de publicité massive et intensive, y compris en dehors de l’officine et au moyen de supports physiques […], apparaît comme apte à atteindre l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien et, en définitive, l’objectif de protection de la santé publique » (point 69). Sur ce point, il apparaît intéressant de noter que la Cour de justice semble faire de l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien une composante de l’objectif, plus large, de protection de la santé publique.

La Cour de justice affirme, à ce titre, qu’« une telle pratique présente un risque d’assimilation des médicaments à des biens de consommation ordinaires, tels que ceux concernés par l’asilage auquel il est fait recours » (point 70). Sur ce point, il convient de noter que la Cour de justice a eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises la spécificité inhérente aux médicaments, en soulignant leur « caractère très particulier », notamment en raison de leurs effets thérapeutiques qui les distinguent « substantiellement des autres marchandises »[10].

La Cour précise, par ailleurs, que « la distribution à grande échelle de prospectus publicitaires véhicule une image commerciale et mercantile de la profession de pharmacien susceptible d’altérer la perception par le public de cette profession » (point 70). À cet égard, il apparaît intéressant de relever que l’exercice de la profession de pharmacien a pu être considéré comme possédant un « statut hybride […] situé à un croisement, entre santé et commerce »[11], dans la mesure où « une partie de son métier repose […] sur des compétences techniques liées à la connaissance des médicaments, leur délivrance et le conseil aux patients et l’autre sur des compétences managériales liées à la distribution de produits »[12]. La doctrine a également pu relever que « trois groupes professionnels sont particulièrement hostiles à la publicité », parmi lesquels figurent les médecins et les pharmaciens, avec, comme justification, le fait que « c’est contre la dévalorisation de leur métier que ces trois professions […] se battent »[13].

  • Publicité en ligne : justification de l’interdiction du recours à certaines offres promotionnelles au regard de l’objectif de prévention contre la surconsommation de médicaments

« L’enjeu commun à tous les produits de santé est celui de sécuriser leur usage »[14]. C’est particulièrement au regard de cet enjeu que la Cour de justice a admis une réglementation visant à interdire certaines offres promotionnelles, dans la mesure où l’usage inapproprié ou excessif de médicaments est susceptible de comporter des risques pour la santé. En effet, la Cour a déjà pu rappeler, auparavant, que les effets thérapeutiques des médicaments « ont pour conséquence que, si les médicaments sont consommés sans nécessité ou de manière incorrecte, ils peuvent gravement nuire à la santé »[15].

Effectivement, en plus de la publicité physique, la société de droit néerlandais « a également procédé à la publication, sur [son] site Internet, d’offres promotionnelles consistant à octroyer un rabais sur le prix global de la commande de médicaments lorsque celui-ci dépasse un certain montant » (point 21).

Sur ce point, bien que la Cour considère que l’interdiction, posée par la réglementation française, de telles offres promotionnelles « doit être considérée comme impliquant une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information » (point 62), elle estime néanmoins que l’objectif invoqué par le gouvernement français, visant « à prévenir la consommation excessive ou inappropriée de médicaments » (point 79), est apte à justifier une telle interdiction et « contribue à la réalisation d’un niveau élevé de protection de la santé publique » (point 80), dans la mesure où ces pratiques « sont susceptibles d’inciter les intéressés à acheter et, le cas échéant, à surconsommer des médicaments » (point 81).

À ce titre, il est en effet possible de s’interroger quant au message véhiculé par de telles promotions relatives à des médicaments non-soumis à prescription médicale, notamment en ce qu’elles pourraient être de nature à encourager l’automédication. À cet égard, il a pu être observé que « les campagnes en faveur de l’automédication vont également dans ce sens d’une plus grande consommation de médicaments pour des pathologies bénignes aux frais des consommateurs »[16], alors susceptibles de conduire à une surconsommation de médicaments.

La Cour de justice pose toutefois une condition à l’interdiction des offres promotionnelles telles que celles en cause au principal. En effet, la Cour précise qu’une telle interdiction doit être « suffisamment encadrée, et notamment ciblée sur les seuls médicaments et non sur de simples produits parapharmaceutiques » (point 84). Sur ce point, la société de droit néerlandais considère que la réglementation française est disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi, à savoir la lutte contre la surconsommation de médicaments, et ce, « dans la mesure où elle s’applique même lorsque la commande ne comprend que des produits de parapharmacie »[17]. Or, il ressort des conclusions de l’Avocat général que « le dossier soumis à la Cour ne permet pas de déterminer si l’article R. 4235-64 du code de la santé publique interdirait également de telles promotions lorsque le montant de la commande pris en compte pour déterminer l’obtention d’un rabais couvre uniquement des produits de parapharmacie, à l’exclusion de tout médicament »[18].

La Cour de justice renvoie donc à la juridiction nationale le soin d’apprécier « si une telle application va, le cas échéant, au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger la santé publique » (point 83).

Refus par la Cour de justice de l’interdiction du recours au référencement payant

Parmi les questions adressées à la Cour de justice de l’Union européenne, se posait celle de savoir si la réglementation européenne permettait à un Etat membre d’interdire à des pharmaciens ressortissants d’autres Etats membres le recours au référencement payant dans des moteurs de recherche et des comparateurs de prix.

Le gouvernement français avance, comme justification à l’interdiction de recourir au référencement payant, le « risque d’une incidence de celui-ci sur la répartition équilibrée des officines de pharmacie sur l’ensemble du territoire national », dans la mesure où « un tel référencement [serait] de nature à concentrer la commercialisation des médicaments entre les mains des officines de taille importante » (point 107). En effet, il a été à plusieurs reprises admis que « la répartition géographique des officines conditionne la qualité de l’approvisionnement de la population en médicaments »[19] et que « l’aménagement du territoire est donc un enjeu majeur »[20] dans la mesure où il permet d’assurer « la pérennité de la profession grâce à une répartition équilibrée des officines et donc, de la concurrence qu’elles se livrent »[21].

La Cour considère cependant qu’une telle interdiction « est de nature à restreindre l’éventail des possibilités pour une pharmacie de se faire connaître auprès de la clientèle potentielle résidant dans un autre État membre et de promouvoir le service de vente en ligne qu’elle propose à cette dernière » (point 104), qualifiant alors cette interdiction de « restriction à la libre prestation des services de la société de l’information » (point 105), et rappelant qu’une telle restriction ne peut être justifiée que dans la mesure où elle serait apte à garantir la réalisation de l’objectif de protection de la santé publique invoqué, sans aller « au-delà de ce qui est nécessaire à cette fin » (point 106), la preuve du respect de ces conditions pesant sur l’Etat membre à l’origine de la mesure. Or, en l’espèce, la Cour a relevé « que le gouvernement français n’a étayé son affirmation générale […] par aucun élément de preuve particulier » (point 112).

Toutefois, le refus de la Cour de justice d’admettre la validité de la réglementation nationale interdisant le recours au référencement payant n’apparaît pas comme étant un refus absolu, dans la mesure où la Cour admet qu’une telle réglementation puisse être justifiée dans le cas où la France parviendrait à établir dûment «  devant la juridiction de renvoi qu’une telle réglementation est apte à garantir la réalisation d’un objectif de protection de la santé publique et qu’elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que cet objectif soit atteint » (point 114).

Sur ce dernier point, et de manière similaire à son raisonnement dans l’arrêt Deutsche Parkinson Vereinigung[22], le fait pour la Cour de faire peser une telle exigence de preuve sur le gouvernement français apparaît comme « un rappel à l’ordre à l’attention des Etats qui ne peuvent se contenter d’estimer que leur réglementation est proportionnée sans arguments solides à l’appui de leur affirmation »[23].

Sur l’obligation d’insérer un questionnaire de santé dans le processus de commande en ligne

Dans la présente affaire, il ressort des faits que « la réglementation nationale concernée subordonne la validation de la première commande de médicaments effectuée par un patient sur le site Internet d’une officine au remplissage préalable d’un questionnaire de santé en ligne » (point 86), dans la mesure où, s’agissant de la vente en ligne de médicaments, qui ne permet pas de rencontre physique entre le pharmacien et le patient, un tel questionnaire permettrait au pharmacien d’assurer au patient « la dispensation de médicaments la plus appropriée », notamment « en décelant d’éventuelles contre-indications » susceptibles d’apparaître au travers des réponses apportées par le patient par le biais dudit questionnaire (point 96).

Autrement dit, la France justifie sa réglementation en invoquant « l’objectif d’assurer un conseil personnalisé au patient en vue de le protéger contre une utilisation inappropriée de médicaments » (point 92), composante de l’objectif plus large de protection de la santé publique, dans la mesure où la Cour a considéré qu’une telle réglementation était restrictive en raison de l’« effet dissuasif » qu’elle produirait sur les patients souhaitant acheter des médicaments en ligne (point 90).

La société de droit néerlandais invoque néanmoins le caractère disproportionné d’une telle réglementation, en faisant valoir non seulement l’existence d’un « échange interactif à distance » entre le patient et le pharmacien, mais également la mise en œuvre d’un contrôle au cas par cas « sur la base de divers paramètres, parmi lesquels l’historique des commandes faites par l’intéressé », vérifications qu’elle considère « suffisantes afin de prévenir le risque d’une utilisation inappropriée de médicaments » (point 98).

Sur ce point, la Cour de justice, au titre du contrôle de proportionnalité lui imposant de « vérifier s’il n’existe pas de mesures moins restrictives que celles prévues par la réglementation en cause »[24], affirme que la réglementation française est « moins attentatoire à la liberté de circulation des marchandises qu’une interdiction de vente en ligne de médicaments » (point 99).

            La Cour admet ainsi la validité de la réglementation visant à imposer l’insertion d’un questionnaire de santé dans le processus de commande en ligne pour la validation de la première commande.

Il est, à cet égard, possible d’établir un parallèle avec l’arrêt Ker Optika[25] concernant la législation hongroise qui interdisait la vente de lentilles de contact sur internet, en prévoyant que « cette vente ne pouvait avoir lieu que dans un magasin spécialisé dans la vente de dispositifs médicaux ou par livraison à domicile à des fins de consommation finale »[26]. La Cour avait alors relevé le caractère disproportionné d’une telle législation, estimant que « si les prestations d’un personnel qualifié s’avèrent utiles lors d’une première prestation, elles ne s’imposent en principe plus lors des livraisons ultérieures »[27].

Il semblerait donc découler de cet arrêt une volonté de la Cour de justice de prendre en considération tant les spécificités liées à la vente en ligne que celles liées aux médicaments, en adaptant ainsi les obligations qui pèsent sur les pharmaciens aux exigences particulières que soulève la vente de médicaments en ligne. En effet, « les médicaments doivent pouvoir trouver leur place dans la société de l’information qui est promue par le droit de l’Union européenne et les obligations déontologiques des pharmaciens devraient trouver une déclinaison numérique adaptée »[28].


[1] Olivier Debarge, « La distribution au détail du médicament au sein de l’Union Européenne : un croisement entre santé et commerce. La délimitation des règles appliquées à l’exploitation des officines », Revue internationale de droit économique, vol. t.xxv, no. 2, 2011, pp. 193-238.

[2] CJUE, 1er octobre 2020, A contre Daniel B e.a., aff. C-649/18, ECLI:EU:C:2020:764.

[3] Conclusions de l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe présentées le 27 février 2020 sous l’affaire C-649/18.

[4] Ibid.

[5] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit européen de la santé, LGDJ, 2e édition, p. 9.

[6] Jacques Raimondeau, « Chapitre 7. Les produits de santé », in Jacques Raimondeau, L’épreuve de santé publique, Presses de l’EHESP, 3e édition, Rennes, 2018, pp. 157-182.

[7] La Cour de justice a rappelé la définition du « domaine coordonné », telle que prévue par la directive 2000/31/CE, qui vise « les exigences prévues par les systèmes juridiques des États membres et applicables aux prestataires des services de la société de l’information ou aux services de la société de l’information, qu’elles revêtent un caractère général ou qu’elles aient été spécifiquement conçues pour eux » (point 7 du présent arrêt).

[8] Conclusions de l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe présentées le 27 février 2020 sous l’affaire C-649/18 (point 51).

[9] Ibid. (point 53).

[10] CJUE, 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes, aff. C‑171/07 et C‑172/07, ECLI:EU:C:2009:316 (point 31).

[11] Olivier Debarge, « La distribution au détail du médicament au sein de l’Union Européenne : un croisement entre santé et commerce. La délimitation des règles appliquées à l’exploitation des officines », op. cit.

[12] Grégory Reyes, « Le métier de pharmacien titulaire d’officine face à l’incertitude du marché de la santé », RIMHE : Revue Interdisciplinaire Management, Homme & Entreprise, vol. 8, no. 4, 2013, pp. 88-104.

[13] Karine Berthelot-Guiet, « Chapitre 2. Quel contexte pour le discours publicitaire ? », in Karine Berthelot-Guiet (dir.), Analyser les discours publicitaires, Armand Colin, 2015, pp. 49-83.

[14] Jacques Raimondeau, « Chapitre 7. Les produits de santé », op. cit.

[15] CJUE, 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C‑171/07 et C‑172/07, EU:C:2009:316 (point 32).

[16] Marie-Paule Serre et Déborah Wallet-Wodka, « Chapitre 4. Le consommateur de santé », in Marie-Paule Serre et Déborah Wallet-Wodka (dir.), Marketing des produits de santé, Dunod, 2014, pp. 145-176.

[17] Conclusions de l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe présentées le 27 février 2020 sous l’affaire C-649/18 (point 99).

[18] Ibid.

[19] Olivier Debarge, « La distribution au détail du médicament au sein de l’Union Européenne : un croisement entre santé et commerce. La délimitation des règles appliquées à l’exploitation des officines », op. cit.

[20] Ibid.

[21] Ibid.

[22] CJUE, 19 octobre 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, aff. C-148/15, ECLI:EU:C:2016:776.

[23] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit du marché intérieur européen, LGDJ, 5e édition, p.88.

[24] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit européen de la santé, op. cit.

[25] CJUE, 2 décembre 2010, Ker Optika, aff. 108/09, ECLI:EU:C:2010:725.

[26] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit européen de la santé, op. cit.

[27] Ibid.

[28] « Focus », Les Tribunes de la santé, vol. 38, no. 1, 2013, pp. 11-20.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 336.

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ParJDA

Les coulisses du football business : un terreau propice au développement de troubles psychosociaux (I / II)

Art. 335.

par M. Gauthier Desfontaine, Etudiant en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021)

Le présent article rédigé par M. Gauthier Desfontaine, Etudiant en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021), s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

M. Gauthier Desfontaine, Etudiant en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021) ; footballeur amateur sous contrat de la FFF évoluant en National 3 au Sporting Club Balma

Les coulisses du football business où se mêlent argent, pression, culte de la performance et hypermédiatisation : un terreau propice au développement de troubles psychosociaux 

Dans son roman autobiographique posthume « Le premier homme » Albert Camus écrivain, philosophe et prix Nobel de littérature écrivait « qu’il n’y a pas d’endroit dans le monde où l’homme est plus heureux que dans un stade de football ». Cette phrase laisse subsister le doute quant à la nature et à la fonction de cet homme dans le stade. Albert Camus fait-il référence au simple spectateur ou alors au joueur ? Car si la première option est surement vraie la seconde laisse place à controverse[1].

Le football professionnel est un milieu privilégié. Il peut garantir la notoriété, la gloire ainsi qu’une situation financière parfois (très) confortable. Les jeunes apprentis footballeurs ont tous rêvés de devenir « pro » à l’instar de leurs idoles. Nombre d’entre eux ont été dissuadés par leurs entourages conscients des difficultés de cette profession et de l’impitoyabilité du milieu.

Comme nous le verrons au fil du développement, le secteur du football est profondément imprégné par la logique de marché. C’est un milieu très concurrentiel avec des enjeux économiques considérables. Seul les meilleurs ou parfois les plus chanceux atteignent les sommets et sur la route du succès se mêlent de nombreux obstacles.

Cet environnement est évidemment nocif pour la santé des joueurs qui paradoxalement se doit d’être optimal et afin de répondre aux nombreuses attentes de « l’espace social de la haute performance » pour reprendre l’expression de Bruno Papin dans son ouvrage « Temps sportif, santé du champion et logique de l’urgence »[2].

Plusieurs études et de nombreux témoignages mettent en exergue le constat suivant : la santé mentales et psychologiques des footballeurs professionnelles se dégrade, les cas de dépression et de burn out sont en croissance constante. Ces pathologies font parties des risques psychosociaux définis comme un risque pour la santé physique et mentale des travailleurs. Leurs causes sont à rechercher à la fois dans les conditions d’emploi, les facteurs liés à l’organisation du travail et aux relations de travail[3].

Selon les données de Sporting Chance publiées dans un rapport de la PFA (Professional Footballers’ Association), depuis le début de l’année 2020, près de 10% des 4 000 membres du syndicat de sportifs professionnels le plus ancien au monde ont déjà eu recours à une forme de soutien à ce sujet, dont 42% sont des joueurs actuels et 55% d’anciens joueurs. D’autant plus préoccupant que les chiffres ont quadruplé depuis 2016).

De plus une étude de la Fifpro (Fédération internationale des associations de footballeurs professionnels) a révélé en 2015 que sur un panel de 607 footballeurs professionnels 38% d’entre eux étaient sujets à la dépression. Ce taux est supérieur à celui du reste de la population mondiale dont le taux environne les 15%.

L’intérêt de cette étude apparaît donc à plusieurs égards.

Tout d’abord, celle-ci a pour finalité de sensibiliser aux problématiques sociales et sanitaires que peuvent rencontrer ces hommes et ces femmes exerçant le métier de footballeur professionnel loin de l’image idyllique que les médias et les réseaux sociaux renvois d’une profession en réalité très difficile et très inégalitaire. Ces derniers constateront que malgré les aprioris voir parfois le mépris qu’il suscite, ce sport est un véritable miroir du monde du travail actuel avec ses failles et ses dérives.

L’autre enjeu sera d’étudier les moyens existants et de proposer d’autres solutions institutionnelles et juridiques afin d’endiguer une dégradation de la santé mentale des footballers professionnel qui commence progressivement à interroger tant les acteurs de ce sport que les professionnels de santé.

Partie I.
Etat des lieux d’un secteur professionnel hétérogène dominé par une impitoyable logique de marché

Culte performance, inégalités et industrialisation du football sont étroitement liées. Ces composantes du football professionnel constituent un terreau propice au développement de troubles psychologique et de maladies mentales dont les premiers concernés sont ceux qui sont au cœur de ce système, à savoir les joueurs.

Le terrain de football : terre d’inégalités

A l’instar du personnel hospitalier, le monde du football professionnel se caractérise par l’extrême diversité des membres qui le compose. Il est important de faire la distinction entre les stars du football et le footballeur moyen qui représente la grande majorité de la profession et qui est soumis à des risques de précarités importants.

Si la sphère médiatique fait surtout références à l’activité d’une minorité de joueurs aux salaires mirobolants jouissant de longues carrières, celle-ci passe sous silence le quotidien d’hommes et de femmes qui ne sont que de simples adversaires – voire coéquipiers – de ces stars multimillionnaires, et qui ne partagent avec elles que le titre de footballeur professionnel (pas toujours) car tout ou presque les sépare.

Le maitre mot du marché de l’emploi dans le football professionnel est inégalité.

Ces inégalités sont de nature économique et par conséquent elles peuvent avoir des conséquences sociales désastreuses pour ces individus qui ont tout misé sur le sport et qui disposent d’un capital formation pour la plupart insuffisant afin d’appréhender sereinement une après-carrière.

Richard Duhautois, chercheur du Conservatoire national des arts et métiers (CNAM) spécialiste de l’économie du football professionnel s’est penché en 2018 sur la réalité des rémunérations dans le monde du ballon rond, loin des clichés des joueurs vedettes surpayées[4].

Plusieurs éléments en ressortent :

La grande majorité des footballeurs ont de faibles salaires et une carrière très courte. En effet, une fois cette dernière entamée, le risque qu’elle s’arrête brutalement – pour cause de blessure ou tout simplement parce que le joueur ne trouve pas de club tant la concurrence est rude – est relativement fort. La durée moyenne d’une carrière en première division en Europe est d’environ cinq ans avec de grandes disparités entre les stars et les autres. Les salaires moyens sont plus hétérogènes dans les championnats européens car ils dépendent en grande partie des droits télévisés.

L’hétérogénéité est encore plus grande si on élargit l’analyse au monde. Le chercheur s’est penché sur quelques pays qualifiés à la Coupe du monde 2018 et à une statistique publiée fin 2016 par la Fédération internationale des joueurs professionnels (Fifpro) : la plupart des joueurs rémunérés touche moins de 1000 $ par mois. Dans le monde, 45% des footballeurs professionnels sont dans ce cas, avec un record pour le Ghana (plus de 99%). Ils sont environ 2% pour les grands championnats européens.

Selon le quotidien sportif l’Equipe le salaire brut mensuel touchés en moyenne en Ligue 1 est de 108.422 euros. Toutefois cette somme est faussée par les salaires pharamineux proposé par une minorité de clubs importants. D’après les chiffres donnés par l’UNFP, le syndicat des joueurs professionnels en France, 25% des footballeurs de Ligue 1 toucheraient à eux-seuls 75% du total des revenus bruts distribués.

Autre inégalité qui, à défaut d’être endigué, tend à être de plus en plus médiatisé : le cas du football féminin.

L’article 3 du préambule de la Constitution de 1946 précise que « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ». Malgré tout, « la joueuse doit sans cesse faire ses preuves et sa place reste encore bien marginale au sein d’un football essentiellement masculin »[5].

Cette inégalité apparait tant au niveau du statut juridique qu’au niveau des salaires même si en France celle-ci la différence ne résulte pas d’une discrimination mais de la taille du « gâteau » (le marché) selon les termes avancés par Luc Arrondel et Richard Duhotois économistes et spécialistes du football[6].

En France, d’un point de vue juridique, aucune joueuse n’est considérée comme professionnelle à proprement parler, contrairement aux hommes qui signent un contrat avec leurs clubs respectifs, et sont liés à la Ligue de football professionnel (LFP). Les filles dépendent de la Fédération française de football (FFF) et sont sous « contrat fédéral », similaire à celui des amateurs. Néanmoins, dans les faits et en dépit de cette notion juridique, elles agissent toutes comme si elles étaient professionnelles. Si les meilleures peuvent toucher plusieurs dizaines de milliers d’euros par mois, en France, le salaire mensuel moyen d’une footballeuse est de 2494 euros bruts, indique à LCI la Fédération française de football (FFF).

Des voix s’élèvent afin de lutter contre ces discriminations salariales notamment aux Etats-Unis où le soccer féminin est très médiatisé. La sélection Américaine est considérée comme l’une des plus fortes nations du football féminin sur le plan mondial comme le prouve son palmarès, qui en nombre de trophées lui permet d’être l’équipe la plus titrée au monde. La star et capitaine de l’équipe Mégane Rapinoe est l’une des figures de proue du mouvement contestataire. Avec elle, l’équipe féminine américaine engage notamment un contentieux retentissant fait à la Fédération américaine de football, en raison des différences de traitement de rémunérations entre joueurs et joueuses de l’équipe nationale.

Selon le Huffington post « 50% des footballeurs se retrouvent ruinés au moins 5 ans après la fin de leur carrière ». Le taux de chômage, dans ce milieu, dépasserait les 15% et, à chaque période estivale, 25% des footballeurs commenceraient la saison sans contrat. Cette donnée est d’autant plus prégnante chez les footballeuses beaucoup moins bien payées que les hommes malgré le développement du professionnalisme du football féminin.

Le terrain de football :
une industrie qui « consomme » de l’être humain

Dans la stricte logique du libéralisme économique, la notion de « capitalisme sauvage » développé par Pierre Bourdieu [7]renvoi à un modèle économique « sauvage » c’est-à-dire « non-policé » et parfois cruel.

L’arrêt Bosman[8] rendu par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) le  15 décembre 1995 va jouer un rôle considérable dans ce mouvement d’industrialisation du football.

Le tournant à partir duquel la Communauté européenne s’est occupée du sport et de ses incidences sur la jeunesse porte une date bien précise : 29 mai 1985. 

Ce mercredi soir Liverpool et la Juventus de Turin sont opposés en Finale de la Coupe des Champions. Plus de 60 000 personnes doivent assister à la finale dans l’enceinte du stade du Heysel. Les conditions de sécurité et de confort sont mauvaises, et en raison de nombreuses failles dans le système de contrôle, plusieurs milliers de fans sans billets ont réussi à pénétrer une enceinte déjà pleine à craquer (c’est le cas de le dire).

Suite à un but du club bianconero la violence des hooligans anglais se déchaîne : des spectateurs innocents de la tribune Z, des femmes, des enfants, en grande majorité des italiens, tombent les uns sur les autres. Des scènes de terreur : un mur s’écroule sous la pression humaine, 39 personnes succombent dans des conditions horribles, la plupart asphyxiées.

Le match finira tout de même lieu pour des questions de sécurité car son annulation déclencherait la « vendetta » des tifosi. Le lendemain, Madame Thatcher s’excuse officiellement auprès des italiens pour cet acte de barbarie.

En juillet 1985, un mois et demi seulement après ce drame, le Parlement européen approuve un document sur le vandalisme et la violence dans le sport, qui propose des mesures concrètes pour faire face à ces fléaux à l’intérieur comme à l’extérieur des stades de football.

En même temps, le Conseil de l’Europe adopte une convention à ce sujet qui entre en vigueur dès le mois de novembre.

Ces initiatives, outre que réprimer la violence, poursuivent une stratégie préventive grâce au recours aux campagnes intensives d’information au niveau national.

Mais le véritable déclic est accompli grâce au rapport de Mme Jessica Larive (A3-0326/94) du 29.04.1994. Ce document prévoit tous les problèmes qui caractérisent de nos jours le sport au niveau de l’Union. Il commence par souligner que l’activité sportive est devenue le point de référence centrale de la vie de millions d’Européens et doit faire l’objet d’une attention politique au niveau le plus élevé. Il conclut en proposant d’appliquer au sport la normative communautaire et de combattre, par les moyens appropriés, les dangers qui le menacent car en raison de son succès grandissant et des énormes intérêts en jeu, il risque de devenir l’objet de la convoitise de la criminalité internationale organisée.

Dans ce processus, un rôle notable revient à l’arrêt de la Cour de justice du 15 décembre 1995 en matière de transfert de footballeurs et d’élimination de limites de présence dans les équipes des ressortissants d’autres États membres. L’arrêt 415/93 a produit l’effet d’une véritable révolution ; une large partie de l’opinion publique, des milieux intéressés, des chercheurs l’approuve ne fut-ce que sur la base du principe que « l’homme n’est pas une marchandise ».

En effet cette décision s’inscrit dans la logique de libre circulation des travailleurs posé par le traité de Rome du 25 mars 1957. Le principe de la liberté de circulation est, avec la saine concurrence, un des « piliers » de la construction européenne.

La jurisprudence Bosman n’a fait en réalité que confirmer ce que le juge communautaire avait déjà énoncé deux décennies auparavant, avec l’arret Walrave et Koch (1974), puis Donà (1976). « La primauté du droit communautaire, qui s’exerce à l’encontre des législations nationales, ne pouvait que s’appliquer également aux règles sportives d’origine privée, particulièrement lorsqu’il s’agit de garantir l’exercice des libertés fondamentales reconnues par le traité[9] ».

Mais de nombreux spécialistes et parlementaires sont d’avis qu’il entraînera des conséquences désastreuses. Selon cette thèse, l’arrêt Bosmanrisque d’entraver l’indispensable formation des jeunes, environ 50 % des indemnités de transfert financent les fonds destinés à cette fin et de mettre en danger la survie des petits clubs, tout en entraînant la poursuite des fins commerciales dans le sport. On finirait donc « par couper les liens entre le sport et la vie culturelle et par provoquer le résultat opposé à celui escompté »[10].

En octobre 2011, cette jurisprudence est applicable dans tous les pays de l’Union européenne et concerne tous les ressortissants des États membres de l’Espace économique européen, de Suisse (Accords bilatéraux), de Russie (Accord de Corfou UE-Russie) et des 79 pays ACP (Accord de Cotonou).

L’arrêt Bosman change considérablement le paysage du football européen mais aussi mondiale. Les effets économiques et commerciales redoutées ont été confirmé : multiplication des transferts, la hausse des salaires versés, le renforcement des clubs les plus riches au détriment des moins fortunés, ou le pillage des clubs formateurs qui en résulte…

Le football est devenu une activité économique comme une autre, avec ces exigences de rentabilité et ces règles du calcul économique. Il apparaît comme symptomatiquedes transformations économiques des dernières décennies avec l’accent mis sur la spéculation financière, le caractère irréel de la valeur économique [11] ou l’accroissement des écarts entre les revenus des acteurs.

Cette rationalisation économique du football signifie aussi qu’il existe une industrie des joueurs, la matière première du sport, qui constitue, elle aussi, une diversification des ressources : un joueur n’est pas formé par un club pour porter les couleurs de équipe, « pour l’amour des couleurs », mais parce qu’on doit, par souci de rentabilité, former un produit vendable sur le marché ; outre l’incertitude qui pèse sur l’avenir professionnel de jeunes joueurs mis en concurrence, un joueur change de club selon sa valeur et les moyens et non par fidélité[12].

Si les acteurs du secteur hospitaliers s’insurgent à juste titre contre la tarification à l’activité renvoyant à un fonctionnement des institutions fondé sur le modèle de l’entreprise, les fans de football constatent que cette tendance touche également leurs équipes préférées.

Il est à noter que « bon nombre de supporters « ultras » s’inscrivent en opposition avec les dirigeants du club qu’ils soutiennent, accusés de sacrifier à une « marchandisation » du football qu’ils refusent »[13] pour citer l’ouvrage « Droit(s) du football » rédigé par les Professeurs Thouzei-Divina et Maisonneuve à l’occasion de la troisième édition des « 24h du droit ».

Ce mouvement de contestations entre groupes de supporters historique et direction de club est cristallisé notamment par les politiques commerciales de « merchandising » et de développement des sources de recettes des stades qui poussent à la construction de nouveaux stades ; et, avec ces nouveaux stades, les autorités régulatrices du football semblent attendre un nouveau public, « moins contestataire et « turbulent » – plus spectateur et consommateur »[14].

Les clubs sont donc désormais gérés comme des entreprises ayant le statut sociétés anonymes à but lucratif. Des investisseurs sont à la tête de ces clubs permettant de faire rentrer du capital ou de coter le club en bourse. L’objectif est donc de faire des bénéfices et la matière première de ces entreprises sont les joueurs professionnels.

Cette approche capitaliste du football professionnel s’éloigne de l’époque où les clubs étaient fondés en majorité sous la forme juridique de l’association puisque celle-ci exige un but idéal intrinsèque à l’activité sportive.

Il est possible de remettre en cause l’aspect éthique et moral de ses transitions renvoyant à la question de l’aspect patrimonial du joueur. Les lois bioéthiques de 1994 ont inséré dans le code civil des dispositions protectrice du corps humain.

L’article 16-1 alinéa 3 du Code civil dispose que « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».

De même l’article 16-5 du Code civil prévoit que « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ».

Même si affirmer que ces transitions portent atteintes à l’intégrité corporelle du corps humaine est surement exagéré mais l’approche parfois déshumanisée des joueurs que l’on s’échange comme s’ils étaient de simples monnaies d’échanges interroge toutefois.

L’usage systématique du CDD illustre cette vision pragmatique des clubs qui ne souhaitent se fermer aucune porte.   En effet l’existence d’un contrat de travail à durée déterminée en cours constitue la garantie pour le club employeur de pouvoir monnayer, avec les clubs potentiellement intéressés, la rupture anticipée dudit contrat. C’est le principe même du transfert, qui est juridiquement impossible lorsque le contrat arrive à échéance[15].

Les premières victimes de cette industrie « omnivore » sont les jeunes joueurs qui aspire à devenir footballeur professionnel.

Raffaele Poli chercheur à l’observatoire du football point du doigt cette véritable boulimie des clubs professionnels. « Les clubs achètent beaucoup de joueurs sans avoir un plan spécifique pour chaque joueur, c’est de la consommation. Finalement, peu importe, s’ils arrivent ou pas à percer. Pour les clubs anglais aujourd’hui, quelques centaines de milliers d’euros, ça ne leur coûte pas cher. Pour des jeunes, souvent issus de milieux défavorisés, si on leur offre une prime à la signature pour partir à l’étranger, la tentation est grande… » [16].

L’actualité récente a malheureusement permis d’illustrer ses propos. En effet le 26 octobre 2020, Jeremy Wisten, un garçon de 17 ans natif du Malawi, passé par l’académie de Manchester City s’est donné la mort. Selon la presse anglaise, le jeune défenseur serait tombé en dépression quelques semaines avant son geste, en partie parce qu’il n’avait pas été conservé par le centre de formation des citizens[17].

Ce décès a fait l’objet de vive réaction notamment de la part de joueur professionnel qui se sont retrouvé dans le parcours du jeune Anglais.  Le joueur du FC Nantes Kader qui a connu le chômage et les emplois précaire avant de signer professionnel évoque notamment le manque de qualification de ces jeunes ainsi que le sentiment d’abandon de ceux-ci lorsqu’ils échouent à signer professionnel. 

Afin de protéger le développement personnel du footballeur mineur, le règlement de la FIFA est venu encadrer les transferts des mineurs [18].

Le principe est le suivant : « le transfert international d’un joueur n’est autorisé que si le joueur est âgé d’au moins 18 ans. »

Toutefois larticle 19.2 du Règlement du Statut et du Transfert des Joueurs de la FIFA pose 3 exceptions :

-Si les parents du joueur s’installent dans le pays du nouveau club pour des raisons étrangères au football, par exemple pour des raisons professionnelles. Cependant, il ne faut pas que le ou les parents du joueur soient embauchés par le nouveau club ou qu’il se prévalent d’un faux contrat de travail dont l’unique but est de contourner le règlement FIFA.

-Si le transfert a lieu à l’intérieur de l’UE ou au sein de l’Espace Economique Européen pour les joueurs âgés de 16 à 18 ans.

-Si le joueur vit tout au plus à 50 km d’une frontière nationale et si le club auprès duquel le joueur souhaite être enregistré dans l’association voisine se trouve à une distance de 50 km maximum de la frontière. La distance maximale entre le domicile du joueur et le club doit être de 100 km. Dans ce cas, le joueur doit continuer à habiter chez ses parents et les deux associations concernées doivent donner leur accord exprès.

Ce principe souffre donc de trop nombreuses failles dans lesquelles s’engouffre les clubs professionnels peu scrupuleux.

Le 14 janvier 2016, La FIFA a condamné le Réal Madrid et l’Atlético Madrid à une interdiction de recrutement d’un an, soit pendant 2 mercatos (été 2016 et hiver 2017). Les deux clubs ont été accusés d’avoir violé le règlement FIFA sur les transferts des joueurs mineurs.

Lee Seung Woo joueur coréen du FC Barcelone recruté à l’âge de 5ans (Source site officiel du FC Barcelone).

Les Football Leaks (fuite de documents confidentiels) nous apprenaient que plusieurs clubs, dont l’AS Monaco, contourneraient les règles de transfert de jeunes joueurs. Il serait reproché à l’AS Monaco d’avoir proposé des primes anticipées à la signature à un joueur de 12 ans. A ces primes s’ajouteraient des aides au logement et à la scolarité.

Toujours d’après ces documents, l’AS Monaco aurait versé la somme de 15.000 euros aux parents d’un joueur de 14 ans.

Toutefois affirmer que seuls les jeunes joueurs sont sujets à ces troubles mentaux est une grave erreur qui ne fait qu’accentuer le malaise existant.

Les cas de dépressions et de suicide ne touchent pas uniquement les jeunes joueurs. Ces phénomènes affectent également des joueurs confirmées, rodés et connaissant les rouages du football professionnel. A l’image de la métaphore avancée par le psychopathologue, un déséquilibre affectif personnel combiné à la pression du monde professionnel, peut plonger les plus grands champions au bord de l’abime. 

Le culte de la performance sur et en dehors des terrains

Le milieu du monde du football professionnel est un milieu extrêmement concurrentiel. Les offres d’emplois sont relativement faibles eu égard à une demande toujours plus importante.

Le phénomène de mondialisation et l’apport de l’Arrêt Bosman a étendu le champ de la concurrence.

A titre d’illustration, en 2010 l’équipe italienne de l’Inter de Milan comptais un groupe de 30 joueurs. Sur ces 30 joueurs seulement 4 étaient Italiens.

Par conséquent face à cette forte concurrence, les joueurs se doivent d’être de plus en plus performant quitte à dissimuler leurs failles tant physiques que mentales et ceux dès leur plus jeune âge au sein des centres de formation pilotés par des logiques de performance et de rentabilité[19].

En effet si la blessure physique est fréquente dans le football et abordé sans tabou, ce n’est pas toujours le cas des failles mentales et psychologiques.

Alexandre Le Jeune, psychopathologue du sport au centre médical de Clairefontaine évoque ce constat dans une interview donnée pour le magazine So Foot : « C’est assez paradoxal, car on parle beaucoup de communication, de mental solide, mais ça laisse très peu de place au doute et il est compliqué d’en parler. Ce sont de belles machines qui marchent bien quand tout va bien, mais qui manquent de ressources quand un grain de sable vient l’enrayer ».

Il s’agira d’illustrer cette analyse à travers le cas tragique de Robert Enke.

Capitaine de Hanovre, favori pour garder les buts de la sélection Allemande à la Coupe du Monde 2010, celui-ci s’est jeté sous un train le 10 novembre 2009. Il avait 32ans.

Selon plusieurs journaux sportifs, Robert Enke suivait une thérapie psychologique.

Le gardien de but était suivi depuis 2003 par des psychiatres car il souffrait d’une angoisse aiguë de l’échec.

En Allemagne le drame a ouvert un vaste débat sur la question des maux psychologiques qui peuvent affecter les sportifs de haut niveau. Ainsi à la suite du suicide du portier, il a été décidé de la mise en place obligatoire d’un psychologue au sein de chaque club professionnel Allemand. Décision qui n’a pas empêché Andreas Biermann (33ans) de se donner la mort en 2013.

De plus la performance footballistique à un très haut niveau ne concerne pas uniquement le terrain. L’individus doit pouvoir se frayer un chemin au milieu du public, des médias, dans le vestiaire. Il n’y a donc pas que la performance sportive qui va compter et c’est pourquoi certains trés bon joueurs ne s’imposent pas ou ne réussissent pas à devenir professionnels.

Dans son autobiographie, l’ancienne star allemande Sebastian Deisler qui avait sombré en dépression et qui par conséquent avait pris sa retraite à 27 ans illustre parfaitement cette nécessité de performer sûr mais aussi en dehors du terrain : « au Bayern, tu ne réussis que si tu dis que tu es le meilleur, tu te définis par rapport à ton ego et ta fierté. Je n’ai jamais écrasé les autres, on m’aimait bien pour cela, mais cela m’a aussi valu des problèmes ».

Aujourd’hui, les centres de formation commencent à intégrer ces notions auprès des joueurs. Ils les forment entre autres à la communication avec les médias mais aussi à la pression du public composante du football professionnel.

Le football est, comme chacun le sait, un sport très médiatisé qui alimente les passions du grand public. Cette médiatisation poussée parfois à l’extrême conduit évidemment à de nombreuses dérives.

Les dérives psychologiques dues à l’hypermédiatisation

Dans l’esprit du grand public, les footballeurs sont des privilégiés qui, vulgairement, « gagnent bien leur vie en tapant dans un ballon ». Si bien qu’il est inconcevable pour ce grand public d’entendre que des joueurs soient dépressifs. Les joueurs sont évidemment conscients de cette conception quitte à l’intérioriser et à ressentir un sentiment de culpabilité.

La psychologue du sport Delphine Herblin, qui collabore avec plusieurs joueurs et clubs professionnels s’est expriméesur la question. Selon elle « les footballeurs n’osent pas aller voir des psychologues ou des coachs mentaux. Pour eux, c’est comme si ce n’était pas légitime. Il y a une très forte culpabilité à ne pas aller bien alors qu’ils sont censés aller bien parce qu’ils gagnent beaucoup d’argent et que beaucoup de personnes les envient. Le grand public envie la carte postale. Ils envient la partie visible de l’iceberg et n’imaginent pas la souffrance, la douleur, les doutes que les joueurs vivent au quotidien. Se sentir mal est presque inavouable pour les joueurs. À tel point qu’ils ont complètement intériorisé cela ». [20]

La réflexion de la psychologue met donc en exergue une réalité complexe. Toutefois cette réticence à aller consulter un professionnel tend à être légèrement nuancée dans le sens où les coachs mentaux et les cellules psychologiques se développent progressivement dans la sphère du monde professionnel (Voir plus loin dans le développement).

Ce traitement spécial réservés par les médias et par l’opinion public a tendance à affecter l’estime de soi du joueur. Dans une interview, le footballeur allemand Andre Schürrle, champion du Monde en 2014, avouait que « soit tu es un héros, soit tu es zéro. Il n’y a rien entre ça ». Ce dernier a traversé une profonde dépression après 2014 et a pris sa retraite à 29ans.

Le docteur Herblin compare le traitement accordé au footballeur à celui réservé aux gladiateurs qui « déchaînaient de la ferveur et de la passion de la part d’un public qui tombait en transe et prenait du plaisir à huer, à siffler, à haïr, à acclamer et parfois à voir mourir ces gladiateurs dans l’arène. Ces spectateurs allaient au spectacle et oubliaient qu’ils avaient affaire à des êtres humains derrière leurs tenues de combattants. C’est un peu la même chose avec le football, qui est devenu le sport roi du peuple ».

Le footballeur Sergio Ramos couronne sur la tête célébrant la Undecima du Real Madrid. (source Walfoot)

Cette image relayée par les médias et par l’opinion public peut entrainer de véritables troubles de l’identité. En effet, lorsqu’un joueur est pris pour un héros, ce dernier s’approprie la position du héros tant attendu et il va faire de ces attentes et de cette pression une affaire personnel ce qui constitue un poids énorme sur ses épaules d’autant plus que les joueurs sont souvent très jeunes.

Le risque est donc de s’identifier complètement à l’image relayée par l’opinion public, ce qui peut être dangereux pour leur santé mentale notamment en cas d’échec ou lors de la redouté fin de carrière où les joueurs tombent progressivement et inexorablement dans l’oubli.

En effet la retraite est une véritable petite mort pour ces sportifs qui ont consacré toute leur jeunesse à la pratique intensive de ce sport. Le retour à la vie normale est parfois difficile à encaisser : perte de célébrité, l’absence d’objectifs sportifs, une nécessaire réinsertion professionnelle, des soucis financiers à la suite d’une mauvaise gestion patrimoniale…

Un nombre très important de joueurs choisissent de rester dans le milieu du football à la fin de leur carrière.

A cet égard il existe un véritablement mouvement de solidarité corporatiste dans le monde du football professionnel. La priorité est donnée aux anciens professionnels notamment en ce qui concerne l’octroi de diplôme fédérale permettant d’entrainer à haut niveau mais également au sein des instances dirigeantes du football (Fédération Française de Football, Ligue de Football Professionnel).

La médiatisation implique également de signaler l’évolution du rôle du footballeur professionnel. Certaines stars sont devenues de véritables personnalités publiques au même titre que les hommes politique et par conséquent leurs rôle a progressivement évolué quitte à aller au-delà du simple aspect sportif. Véritable égérie de leur sport certains joueurs se sont vu attribuer un rôle d’exemple, de modèle de réussite impliquant un comportement exemplaire.

Par conséquent les médias font les choux gras des faits divers impliquant les footballeurs ou leurs entourages. Les exemples sont légions. Si la couverture médiatique est souvent pertinente à cet égard et permet de mettre en lumière certaines zones d’ombres concernant la vie et l’entourage de certaines stars du football (confère la mise en examen de Karim Benzema dans l’affaire de la « sex tape » de son co-équipier Mathieu Valbuena), parfois celle-ci se limite à inciter au mépris et à la condescendance (confère les articles de  Ouest France, de la Dépêche, du Figaro couvrant la « dégustation » par le footballeur Ribéry d’une entrecôte recouverte de feuille d’or à Dubai).

Enfin l’hypermédiatisation et la folie collective pousse certains joueurs à vivre reclus dans des lotissements ultra sécurisés, coupés du monde. Des légendes tels que Cristiano Ronaldo ou Leo Messi ne peuvent prendre le risque de sortir dans la rue sous peine d’être littéralement engloutit par la foule. Le génie argentin s’est confié sur ce statut de superstar dans une interview accordée à La Sexta. « C’est vrai que je suis privilégié par rapport à tout ce que j’ai vécu. Mais il y a des moments où j’aimerais être anonyme et pouvoir profiter d’aller au marché, au cinéma ou au restaurant », a avoué l’Argentin. « Je suis toujours reconnaissant, cet amour que je reçois à travers le monde est vraiment spectaculaire. Mais il y a des moments, surtout quand je suis avec mes enfants, où oui, j’aimerais passer inaperçu ».

Lionnel Messi suscite l’hystérie des spectateurs du Camp Nou sur mais aussi en dehors de l’arène (source : Le10sport.com).

Cet enfermement forcé peut évidemment avoir des conséquences néfastes sur la santé de certains footballeurs.

Les conséquences de la crise Covid 19

A l’instar de l’ensemble de la population mondiale civile et professionnelle, la sphère du football professionnel a été touché par l’épidémie de Covid 19 et le virus a marqué les corps mais également les esprits. L’esprit c’est surement ce qu’il fait défaut aux dirigeants de l’Union des associations européennes de football (UEFA) et de la Fédération internationale de football association (FIFA) en cette période de crise sanitaire mondiale.

En effet, malgré les appels répétés et les recommandations des épidémiologistes appelant à la prudence et à la prise de conscience, les instances dirigeantes du football professionnel ont tenté de « dribbler » le covid et les conséquences indésirables ne sont pas faites prier.

En effet l’épidémie cristallise à elle seul l’ensemble des maux du football professionnel : les impératifs économiques ont pris le pas sur les considérations sanitaires et humaines.

Les compétitions se sont déroulées coute que coute quitte à proposer un triste spectacle (interdiction de supporters dans les stades) perdant tout son intérêt au vu du contexte tant pour les spectateurs que pour parfois les joueurs.

C’est le cas notamment de Josip Ilicic parti s’exilé depuis mi-juillet en Slovénie, son pays d’origine, alors même que son équipe concourait en Ligue des Champions (première participation de l’histoire du club) contre le Paris Saint Germain.

Selon le média sportif italien Corriere dello Sport le joueur vit actuellement une dépression étroitement liée aux événements survenus à Bergame ces derniers mois durant l’épidémie du Covid-19. Le Slovène a effectivement eu une jeunesse très difficile, marquée par le décès de son père et de la guerre qui l’avait contraint à fuir le pays.

Rappelons que Bergame a été l’épicentre du virus en Europe. Le déplacement de plus de 40.000 supporters de Bergame à Milan pour assister au match entre l’Atalanta et Valence à constituer d’ailleurs une « véritable bombe biologique » selon Fabiano Di Marco, le responsable du département pneumologie de l’hôpital Papa Giovanni XXIII de Bergame pour qui ce match avait été un accélérateur de la propagation du virus dans la ville.

Supporter de l’Atalanta lors de la rencontre à Milan en plein cœur de l’épidémie de Corona Virus (Source : So foot).

L’autre fait marquant est celui relatif à la quarantaine imposée par le régime aux équipes de la Super League Chinoise.[21]

Les équipes ont été confinées pendant 79 jours (du 19 juillet au 29 septembre), dans le cadre de mesures strictes visant à contrecarrer la pandémie de coronavirus.

Les joueurs, les entraîneurs et les membres des staffs, qui n’était pas autorisé à voir leurs familles et n’étaient autorisés à quitter les hôtels que pour jouer des matches et s’entraîner.

L’objectif était clair : il fallait terminer le championnat.

Cette mise en quarantaine forcée a alerté les médecins Chinois qui ont émis des craintes quant à la santé des joueurs actifs en Chine et plus particulièrement sur leurs santé psychique et mentale.

Le confinement drastique imposé par les pouvoirs publics Chinois a généré des effets secondaires peu surprenant : peur d’être contaminé, solitude en quarantaine, anxiété…Les psychologues chinois ont fait face à un afflux croissant de personnes ayant du mal à surmonter les bouleversements entraînés par l’épidémie de Covid-19.

« Plus la quarantaine est longue, plus les répercussions sur la santé mentale sont importantes », résume un professeur de psychiatrie à l’Université de Melbourne.

En effet selon Franceinfo, plus d’un footballeur sur dix affirme présenter les symptômes d’un état dépressif depuis l’arrêt des compétitions du fait de la pandémie de coronavirus, selon les conclusions d’un sondage dévoilées lundi 20 avril par la Fifpro, le syndicat mondial des joueurs professionnels.

Quelque 1 600 athlètes (1 134 hommes et 468 femmes) évoluant en Angleterre, France, Suisse, Afrique du Sud ou encore aux Etats-Unis – autant de pays où des « mesures drastiques » ont été mises en place pour contenir la propagation du Covid-19 – ont été interrogés entre le 22 mars et le 14 avril. Résultat : « 22% des joueuses et 13% des joueurs ont fait état de symptômes compatibles avec le diagnostic d’une dépression ».

Cet état des lieux des facteurs déterminants peut en partie expliquer ce phénomène de sinistrose qui touche depuis quelques années le monde du football.

Afin de lutter contre la dégradation de la santé mentale du footballeur, une prise en charge des troubles psychosociaux est prévue par le législateur dont l’effectivité incombe en partie comme dans le droit du travail commun à l’employeur.

Bibliographie :

– « Le Premier Homme » publiée en 1994 aux éditions Gallimard.

-«Temps sportif, santé du champion et logique d’urgence » Staps 2012/2-3 (n°96-97), pages 9 à 27

– l’article du Monde du 07/04/2021 « Particuliers, investisseurs, banques : pourquoi la fièvre spéculative se propage ».

-Article du Monde « Les différences salariales entre footballeurs et footballeuses dépendent de la taille du marché » du 25 juin 2019.

-Intervention à la Confédération générale des travailleurs grecs, (GSEE) à Athènes, en octobre 1996. 

-Arrêt de la Cour du 15 décembre 1995 : Union royale belge des sociétés de football association ASBL contre Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA contre Jean-Marc Bosman et autres et Union des associations européennes de football (UEFA) contre Jean-Marc Bosman.

-Jurisport : « Entre dérégulation et recherche de nouvelles règles » – Colin Miège – RJES 2000, n°56, p.81

– « Le sport dans l’Union européenne et l’arrêt Bosman » – Massimo Silvestro – Alessandro Silvestro – RMCUE 1996. 489

-Patrick Mignon « L’argent du Football ».Pouvoirs 2002/2 (n° 101), pages 89 à 104

-V. par ex. F. Buy, « Les transferts de joueurs », in M. Maisonneuve et M. Touzeil-Divina (dir.), Droit(s) du football, L’Épitoge-Lextenso, 2014

-Règlement officiel de la Fifa encadrant les transferts des joueurs.

-Bertrand, J. (2012). La fabrique des footballeurs. La Dispute. coll. « Corps Santé Société »


[1] « Le Premier Homme » publiée en 1994 aux éditions Gallimard.

[2] « Temps sportif, santé du champion et logique d’urgence » Staps 2012/2-3 (n°96-97), pages 9 à 27

[3] Définition du Ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion

[4] Etude publié par Conservatoire Nationale des Arts et Métiers

[5] V. par ex. F. Buy, « Les transferts de joueurs », in M. Maisonneuve et M. Touzeil-Divina (dir.), Droit(s) du football, L’Épitoge-Lextenso, 2014, p. 147

[6] Article du Monde « Les différences salariales entre footballeurs et footballeuses dépendent de la taille du marché » du 25 juin 2019.

[7] Intervention à la Confédération générale des travailleurs grecs, (GSEE) à Athènes, en octobre 1996. 

[8] Arrêt de la Cour du 15 décembre 1995.
Union royale belge des sociétés de football association ASBL contre Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA contre Jean-Marc Bosman et autres et Union des associations européennes de football (UEFA) contre Jean-Marc Bosman.

[9] Cité par Colin Miège Jurisport : « Entre dérégulation et recherche de nouvelles règles »– RJES 2000, n°56, p.81

[10] Cité par Massimo Silvestro « Le sport dans l’Union européenne et l’arrêt Bosman »– Alessandro Silvestro – RMCUE 1996. 489

[11] Cité par l’économiste Gunther Capelle-Blancard dans l’article du Monde du 07/04/2021 « Particuliers,investisseurs,banques : pourquoi la fièvre spéculative se propage ».

[12] Cité par Patrick Mignon « L’argent du Football ».Pouvoirs 2002/2 (n° 101), pages 89 à 104

[13] V. par ex. F. Buy, « Les transferts de joueurs », in M. Maisonneuve et M. Touzeil-Divina (dir.), Droit(s) du football, L’Épitoge-Lextenso, 2014, p. 147

[14] 2 V. Rapport des membres de la Mission Avenir du Football, « Football et société – Le Livre blanc », 2008, p. 41 ; Livre vert du supportérisme… ; op. cit. ; p. 25 : « En somme, les nouveaux stades doivent proposer différents espaces en fonction des attentes de leurs différents publics. Et il importe de s’assurer qu’aucun type de public ne dissuade d’autres types de publics de fréquenter le stade »

[15]  V. par ex. F. Buy, « Les transferts de joueurs », in M. Maisonneuve et M. Touzeil-Divina (dir.), Droit(s) du football, L’Épitoge-Lextenso, 2014, p. 147.

[16] Les jeunes joueurs africains

Des migrants à “forte valeur ajoutée” dans le système productif international des footballeurs professionnels

Bertrand Piraudeau

« Migrations Société » 2011/1 (N° 133), pages 11 à 30

[17] Paris Match « Manchester City pleure la mort tragique d’un ancien jeune joueur de 17 ans »

 Publié le 26/10/2020

[18] Règlement officiel de la Fifa encadrant les transferts des joueurs.

[19] Bertrand, J. (2012). La fabrique des footballeurs. La Dispute. coll. « Corps Santé Société »

[20] Article Foot Mercato publié le 24/07/2020

[21]Article So Foot « Le football Chinois lui aussi en Quarantaine » rédigé par Nicolas Jucha le mardi 4 février 2020

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 335.

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ParJDA

L’accompagnement de la personne en fin de vie & le bénévole

Art. 334.

Le présent article rédigé par Mme Dr. Lucie Sourzat, Maître de conférences en Droit public, Université de Lille, s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

(c) L. Sourzat

Entretien avec Valérie Revol
Présidente de l’Association pour le développement des Soins Palliatifs de Toulouse

Lucie SOURZAT - Maître de conférences en Droit Public - Université de Lille  | LinkedIn

par Lucie Sourzat,
Maître de conférences en Droit public, Université de Lille

La récente célébration des 5 ans de la loi Claeys-Léonetti du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie[1] ainsi que les effets de la crise sanitaire nous ont semblé être l’occasion d’engager une réflexion sur l’état des soins palliatifs en France avec une analyse plus spécifique portée sur l’accompagnement des personnes en fin de vie par le bénévole. 

L’article L.1110-10 du Code de la santé publique mis en place par la loi Kouchner relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé du 4 mars 2002 définit les soins palliatifs comme des « soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile visant à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage ».

Les soins palliatifs apparaissent comme un sujet d’actualité à commencer par l’inégalité d’accès à ces derniers. En effet depuis le début des années 2000, de nombreux rapports et enquêtes ont été rendus à ce propos. On pense notamment au dernier rapport de l’IGAS relatif à l’évaluation du plan national 2015-2018 pour le développement des soins palliatifs et l’accompagnement en fin de vie publié au mois de février 2020 ou encore aux données de l’Atlas 2020 des soins palliatifs du Centre national des soins palliatifs et de la fin de vie.  Or si à la lecture de ces derniers, on note que de nombreux efforts ont été menés pour le développement des soins palliatifs, l’accompagnement de la personne en fin de vie soulève encore de nombreux questionnements. Certains d’entre eux ont été d’autant plus révélés par la crise sanitaire liée à l’épidémie de SARS-CoV-2.

En effet si la personne accède aux soins palliatifs, la question des modalités de sa prise en charge se pose. Hormis celle de la structure qui doit accueillir la personne (unité de soins palliatifs, équipe mobile de soins palliatifs, lit identifié de soins palliatifs, hospitalisation à domicile…), l’article L.1110-11 du Code de la santé publique prévoit aussi un soutien de la personne par des « bénévoles, formés à l’accompagnement de la fin de vie et appartenant à des associations qui les sélectionnent ». Seul bénévolat dont la formation se trouve strictement encadrée par la loi en application de la loi du 9 juin 1999 visant à garantir le droit à l’accès aux soins palliatifs[2], ces bénévoles « peuvent, avec l’accord de la personne malade ou de ses proches et sans interférer avec la pratique des soins médicaux et paramédicaux, apporter leur concours à l’équipe de soins en participant à l’ultime accompagnement du malade et en confortant l’environnement psychologique et social de la personne malade et de son entourage »[3]. Plusieurs associations, quasiment toutes créées dans les années 1980 et réparties sur l’ensemble du territoire, se trouvent aujourd’hui impliquées dans l’encadrement de ces bénévoles comme, par exemple, l’Association pour le développement des soins palliatifs, mais aussi les Petits frères des pauvres, Alliance, Jalmalv, Albatros ou encore Pierre Clément, poursuivant toutes une mission identique : accompagner la personne en fin de vie.

Afin de mieux comprendre le fonctionnement de ce système, nous sommes allés à la rencontre de l’association pour le développement des soins palliatifs (« ASP ») de Toulouse. Une discussion avec la Présidente de l’association, Madame Valérie Revol, nous a permis de mieux comprendre non seulement comment se traduit concrètement la mise en œuvre de l’article L.1110-1 du Code de la santé publique précité, mais aussi comment les soins palliatifs et plus largement la mort se trouvent désormais perçus.

1. L’association pour le développement des soins palliatifs confrontée au rejet la finitude de l’Homme

L’ampleur des missions poursuivies par l’ASP révèle par ailleurs les difficultés auxquelles cette dernière peut se trouver confrontée en raison de la solitude dans laquelle les personnes peuvent se trouver face au deuil.

Une mission de grande ampleur

L’Association pour le développement des Soins Palliatifs de Toulouse est créée le 5 janvier 1988. Elle est membre de l’Union Nationale des Associations pour le développement des Soins Palliatifs dont le siège social se trouve à Paris (UNASP) et qui fédère 70 ASP assez bien réparties sur le territoire français métropolitain et outre-mer pour un total d’environ 5000 bénévoles dont 95 à Toulouse.

Plusieurs objectifs sont décrits par les statuts de l’ASP Toulouse. La diversité de ces derniers révèle l’ampleur de sa mission allant de l’accompagnement de la personne en fin de vie comme de la personne endeuillée jusqu’à la promotion et à la sensibilisation aux soins palliatifs auprès des citoyens comme des professionnels de santé :

  • Développer et faire connaître les soins palliatifs ;
  • Prodiguer l’accompagnement spécifique afin d’améliorer le soutien de toute personne et son entourage en situation de soin palliatif et/ou de deuil ;
  • Promouvoir la culture palliative et/ou l’approche du deuil auprès des professionnels de santé et du grand public ;
  • Dispenser toute formation utile à cet égard ;
  • Organiser tout séminaire, colloque, journée d’étude et de manière générale, toutes activités pouvant concerner les soins palliatifs et/ou l’approche du deuil.

Une mission délicate et difficile

La mission est lourde car les rituels de la société qui portent le deuil s’amenuisent depuis de nombreuses années. La personne se trouve de plus en plus seule avec sa douleur. Le but de l’ASP réside justement dans le fait de pallier cet écueil et de venir soutenir la personne, l’écouter, ne pas nier l’évènement en lui permettant de faire part de sa détresse, de sa colère, de son angoisse, et ce jusqu’à l’acceptation, sans pour autant se substituer à la famille.

Or qu’il s’agisse de l’accompagnement du deuil ou de la personne en fin de vie, les ASP semblent malheureusement souffrir d’un net déficit de notoriété. En effet le rejet par notre société de l’idée de la finitude de l’être humain et de la souffrance qui en résulte en est sûrement l’une des principales explications. D’ailleurs la crise sanitaire liée à l’épidémie de SARS-CoV-2 a été l’un des révélateurs du dit phénomène. Tel que l’énonce la Présidente de l’ASP Toulouse, tout d’un coup « notre société a eu le sentiment de côtoyer la mort alors que celle-ci est habituellement effacée, voire niée, tout en redécouvrant que l’être humain est vulnérable et mortel ».

2. L’action des bénévoles strictement encadrée par la loi : une singularité motivée par la mission de l’association 

Les bénévoles des associations comme l’ASP voient leur intervention « labélisées » par une formation très strictement encadrée ainsi que par un nécessaire conventionnement avec les établissements de santé.

Une formation strictement encadrée par la loi 

Le Code de la santé publique encadre très strictement le bénévolat lié à l’accompagnement de la personne en fin de vie. Il s’agit là du seul cas français de formation obligatoire du bénévolat. Le rôle de l’ASP réside ainsi dans la sélection et la formation des bénévoles. L’article L.1110-11 du Code de la santé publique prévoit notamment le respect d’une charte définissant les principes que les bénévoles sélectionnés doivent respecter dans leur action. Ces principes comportent notamment le respect des opinions philosophiques et religieuses de la personne accompagnée, le respect de sa dignité et de son intimité, la discrétion, la confidentialité et l’absence d’interférence dans les soins. L’ASP Toulouse a bien évidemment adhéré à la charte des soins palliatifs dont la dernière version élaborée par l’UNASP et l’ASP Fondatrice date de 2010.

La formation du bénévole est plus que rigoureuse. D’abord la sélection à l’aide d’un entretien mené par deux bénévoles spécialement formés. Pendant une heure la personne est interrogée à partir de trois grands axes. D’abord sur ses motivations : les raisons de son choix, sa disponibilité, sa connaissance de l’association, l’expérience du bénévolat et du travail en équipe. Puis c’est sur la question de l’accompagnement en lui-même que le candidat est ensuite interrogé : quelle sera sa représentation et son rôle en tant que bénévole d’accompagnement et quelles sont ses réflexions sur la Charte. Enfin c’est plus spécialement sur sa vision de la mort que l’entretien se clôture : quelles sont ses croyances et sa philosophie, quelle est son expérience avec le deuil ou encore a t’il déjà accompagné quelqu’un en fin de vie.

Une fois l’avis des deux « recruteurs » recueilli et uniquement si ce dernier est favorable, le dossier est transmis à un psychologue menant à son tour un second entretien avec le candidat. En cas d’avis défavorable de la part du psychologue, un entretien entre ce dernier et les premiers recruteurs est requis.

Une fois ces deux premières étapes franchies, le candidat bénévole démarre une formation d’une durée d’environ neuf mois dont le programme est arrêté par la Société française d’accompagnement et de soins palliatifs (« SFAP ») imposant une base minimum. C’est au sein d’une seule et même promotion qu’il doit suivre différents modules théoriques et pratiques autour de la fin de vie, des soins palliatifs, de l’écoute, du deuil, de la personne âgée, des groupes de parole sans oublier la mise en place de nombreux jeux de rôle.

À la fin de la formation, le candidat se voit confiée une liste de coordinateurs à consulter en vue de mesurer et de comprendre le fonctionnement de chaque équipe, occasion aussi d’avoir une expérience plus pratique. Puis on lui demande de faire trois choix c’est-à-dire de choisir trois secteurs dans lesquels il souhaiterait intervenir. On note alors que le bassin de recrutement se trouve assez tourné vers les établissements du centre-ville laissant une fois de plus les secteurs périphériques et principalement la ruralité de côté. Un constat qui, malheureusement, ne cesse de se confirmer dès que la question de la fin de vie est envisagée.

Un entretien post, visant à s’assurer des motivations de la personne, valide la candidature. Bien que cela soit rare, il se peut que la formation d’un candidat soit arrêtée en cours de route si son profil ne convient pas.

Enfin au-delà de la formation imposée des bénévoles, l’ASP organise aussi des formations pour les équipes soignantes par des professionnels médecins, psychologues, assistantes sociales, juristes. Toutefois les contraintes liées au dispositif « développement professionnel continu » (« DPC ») initié par la loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires du 21 juillet 2009 ou encore à la certification a malheureusement rendu cette mission marginale. Cet écueil laisse alors la place à la signature de conventions avec des organismes certifiés plus à même de prendre en charge la formation des soignants.

Le nécessaire conventionnement avec les établissements de santé

L’annexe n°5 de la circulaire de la Direction de l’Hospitalisation et de l’Organisation des Soins (DHOS) du 25 mars 2008 relative à l’organisation des soins palliatifs détaille quant à elle les missions et obligations du bénévolat en matière de soins palliatifs et ce quel que soit l’association qui les encadre. Il y est notamment précisé que « les associations d’accompagnements qui organisent l’intervention des bénévoles dans des établissements de santé sont constituées par un ensemble de personnes issues de la société civile et du monde de la santé qui se mobilisent pour améliorer les conditions de vie des personnes en souffrance et de leur environnement, confrontés à la maladie grave, au grand âge, à la mort et au deuil ». Un esprit de partenariat avec les professionnels de santé anime l’action de ces associations.

Afin de respecter au mieux ces obligations, chaque association doit alors signer une convention avec les établissements concernés par leur intervention. La convention type prévue par l’article R.1110-1 du Code de la santé publique renvoyant à l’annexe 11-1 du même code précise que l’association assure la sélection, la formation à l’accompagnement et le soutien continu des bénévoles ainsi que le fonctionnement de l’équipe de bénévoles. Quant à l’établissement d’accueil, ce dernier s’engage à préparer par des actions de sensibilisation son personnel et les intervenants exerçant à titre libéral à l’intervention des bénévoles de l’association.

Si la signature de telles conventions apparait comme la condition sine qua non à l’intervention des bénévoles au sein des établissements de santé, elle se trouve tout autant utile pour ces derniers en vue de remplir le critère pour l’accompagnement en soins palliatifs identifié parmi tous ceux nécessaires à leur certification pour la qualité des soins et nécessaire à l’obtention d’unités de soins palliatifs (« USP ») ou de lits identifiés en soins palliatifs (« LISP »).  Des rencontres entre l’ASP et les inspecteurs, si elles sont rares, sont cependant possibles.

3. Le constat d’un accès encore difficile aux soins palliatifs

L’accès aux soins palliatifs demeure encore difficile et l’une des solutions réside avant tout dans la promotion de la culture palliative.

Des causes multifactorielles

Si la Présidente de l’ASP salue les progrès ayant été faits au niveau des droits des malades ou dans la formation des professionnels à la culture palliative, l’accompagnement de la personne en fin de vie demeure une réalité encore difficile à accepter dans une société prônant le jeunisme et le dynamisme. Les lois Kouchner, Leonetti et Claeyes-Leonetti sont de véritables victoires à ne pas négliger, mais il y a encore beaucoup à faire.

En outre, tel que le souligne l’IGAS dans son dernier rapport publié au mois de février 2020, « en ce qui concerne les 10 000 bénévoles qui seraient regroupés dans 350 associations, plusieurs problèmes se posent. Le personnel des établissements de santé et des établissements médico-sociaux valorise encore insuffisamment l’accompagnement et le bénévolat. Les aides aux associations financées par la CNAM demeurent également d’un niveau modeste : en 2017, 180 associations ont été financées pour un montant de 1 175 485 € qui couvre 50% des dépenses de formation engagées »[4].

Ainsi donc de nombreuses personnes peu entourées demeurent esseulées et n’ont pas accès aux dispositifs que nous venons de présenter. En effet le lien avec les ASP ne s’effectue en général que grâce aux équipes soignantes et aux réseaux comme le réseau de santé Relience. C’est bien souvent l’équipe mobile, ou par le biais des LISP, que le lien est fait et ce principalement entre les services de pneumologie ou de cardiologie et les ASP. Quant aux établissements de santé de très grande envergure comme les CHU, il peut arriver qu’il n’y ait paradoxalement aucun lien entre les associations et les services confrontés à ce type de situation. Finalement cela dépendrait bien souvent de la culture palliative entretenue par le Chef de service préférant développer avant toute chose le curatif au détriment du palliatif.

Des difficultés importantes se trouvent aussi au niveau des EHPAD et de l’accompagnement à domicile. Entre un nombre trop nombreux d’EHPAD et un nombre insuffisant de bénévoles, ces établissements ne bénéficient souvent pas de l’intervention du soutien des ASP. En ce qui concerne l’intervention au domicile de la personne, si cela est théoriquement possible, c’est en réalité délicat et ce en dépit du conventionnement avec le réseau Relience et les HAD. Il faut savoir garder sa distance et être vigilant. Selon les mots de la Présidente « on rentre dans l’intimité mais on n’est pas l’intime de la personne » car seulement des représentants de la société civile. Dans tous les cas, l’intervention d’un binôme est préconisée par l’association.

Enfin l’impact de la crise sanitaire liée à l’épidémie de SARS-CoV-2 a participé à révéler le caractère essentiel de la prise en charge palliative. En effet lors du premier confinement les directeurs d’établissement de santé, parce que dépassés, ont été contraints de fermer les portes aux bénévoles accompagnant habituellement les personnes en fin de vie, accentuant d’autant plus les insuffisances liées à la prise en charge palliative.

Des solutions reposant sur la promotion de la culture palliative

L’ASP continue de poursuivre sa mission de promotion de la culture palliative et des droits des personnes à travers des congrès, des conférences, l’édition de plaquettes mais aussi grâce à sa participation à la Journée mondiale des soins palliatifs. L’organisation de manifestations comme des expositions dans les facultés de médecine, de pharmacie, au sein du pôle de formation des métiers de la santé ou bien en intervenant au sein de DU, de DIU ou encore dans les IFSI et IFRASS sont autant de moyens utiles pour promouvoir l’importance de l’accompagnement de la personne en fin de vie et des soins palliatifs. Le dernier projet en date réside dans l’obtention des fonds pour la mise en place d’un « pallia-truck » avec le soutien de l’Agence Régionale de Santé et de partenaires privés et s’inscrivant dans une opération de communication type hôpital hors les murs.

Finalement si la diffusion de la culture palliative apparait comme indispensable en termes de santé publique, et ce notamment en raison du vieillissement croissant de la population, on constate qu’elle l’est aussi par son apport aux disciplines autres que strictement médicales…


[1] Loi n° 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, JORF n°0028 du 3 février 2016.

[2] Loi n° 99-477 du 9 juin 1999 visant à garantir le droit à l’accès aux soins palliatifs, JORF n°132 du 10 juin 1999.

[3] Article 10 de la loi n°99-477 du 9 juin 1999 dans sa version initiale. Codification à l’article L.1110-11 du Code de la santé publique par l’article 9 de la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, JORF du 5 mars 2002, Texte n° 1.

[4] Rapport IGAS, Évaluation du plan national 2015-2018 pour le développement des soins palliatifs et l’accompagnement en fin de vie, juillet 2019 (publié en février 2020), p.28, n°76.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 334.

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ParJDA

Le métier d’agent des services hospitaliers un métier essentiellement sanitaire ? (I / II)

Art. 333.

par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Le présent article rédigé par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou, s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Avant-propos

« Pour faire face à la 3e vague, qui nécessite des ouvertures de lits et donc du personnel, l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris organise des formations rapides de trois jours en réanimation pour des infirmiers de bloc opératoire, de services de médecine, et des étudiants qui vont être appelés à la rescousse[1] ».  Si l’ensemble des acteurs en santé ; des établissements de santé et en particulier ceux publics ou bien dans les structures du secteur médico-social ont été sollicités pendant le confinement, ils le seront encore durant cette année 2021. Le secteur du médico-social comprend différentes structures[2] :  Maisons d’Accueil Spécialisé (MAS) ; Etablissements ou Services d’Aide par le Travail (ESAT) ; Etablissements d’Hébergement pour Personnes Agées Dépendantes (EHPAD), qui a été au cœur de l’information médiatique quant aux vaccins et de ces résidents.

Aujourd’hui, le secteur du médico-social, en particulier dans les EHPAD, connait des difficultés dans le recrutement du personnel[3]. Cependant, le pourcentage de personnes âgées dans notre population va s’accroitre. A titre d’exemple, le ministère du travail chiffre que « aujourd’hui, la France compte 1,5 million de personnes de 85 ans et plus. A l’horizon 2050, elles seront 4,8 millions[4]». D’autant que ces personnes arrivent de plus en plus âgées et dépendantes dans les établissements. Ainsi, une augmentation des établissements et du personnel semble nécessaire. Pour exemple, la région Occitanie compte « plus de 58.000 personnes âgées en EHPAD et plus de 36.000 salariés en EHPAD[5] ».  Un grand nombre de ces salariés sont les Agents des Services Hospitaliers (ASH).

Ils exercent aussi bien dans les structures privées que publiques. Il convient de préciser d’emblée que nous parlerons d’ASH pour parler de l’ensemble des agents. En effet, une distinction est à opérer avec les ASH du secteur public qui une fois titularisés, appartiennent au corps des Agents du Service Hospitalier Qualifiés (ou ASHQ). Ce corps a fusionné en 2007 avec le corps des aides-soignants[6]. L’ASH peut être sous contrat de droit privé comme les contrats à durée déterminée ou durée indéterminée, en contrat de mission, plus communément appelé « intérim », mais aussi fonctionnaire titulaire de catégorie C et sous CDD ou CDI de droit public. « Les emplois dans les établissements évoluent et font appel à de nouvelles fonctions, spécifiques aux lieux de vie pour personnes dépendantes[7]». Dans un souci d’attractivité, le gouvernement a fait le choix de créer un nouveau titre professionnel d’Agent de Service Médico-Social (ASMS) [8] afin de répondre au mouvement de labélisation des EHPAD.

Nous constaterons que les ASH sont des agents polyvalents, ils ont pour mission essentielle l’hygiène, mais ils participent également à d’autres missions de « conforts ». La nouvelle certification professionnelle d’ASMS reprend des missions des ASH ce qui permet une première reconnaissance de l’ensemble des missions dans le secteur (I).  Néanmoins les ASH vont parfois jusqu’à exercer les missions des aides-soignants à travers le mécanisme de la Valorisation des Acquis d’Expérience (VAE). Cette VAE permettait difficilement aux ASH d’obtenir auprès des Institut de Formation d’Aide-Soignant (IFAS) le diplôme d’aide-soignant. Cependant face à l’urgence actuelle, le gouvernement a fait le choix de mettre en place des formations dites « accélérées » pour les ASH, ce qui pourrait faciliter à postériori l’admission à l’IFAS (II).

Partie 1 : Une nouvelle formation au métier d’ASH soutenue par la labélisation des EHPAD

Un agent polyvalent du secteur médico-social 

Imaginé par beaucoup comme le « personnel de ménage » l’agent des services hospitaliers a pourtant une mission de désinfection nécessaire dans les lieux de soin ou d’hébergement (A). Une nouvelle formation d’ASMS pourrait à terme créer un nouveau métier et une meilleure reconnaissance professionnelle dans le secteur médico-social (B)

A) Une faible reconnaissance du métier multitâche des ASH dans les établissements du médico-social

Le métier d’ASH peut être accessible par un CAP « propreté hygiène », bien qu’il existe de nombreux recrutements sans que l’agent ne possède ce ou d’autres diplômes. Les ASH sont en majorité des femmes (84.8%)[9] dans la fonction publique.

Nous pouvons constater au regard de la fiche Rome[10], que l’agent peut effectuer le service hôtelier, cela se traduit par la mise en place des salles à manger, distribution des repas, desserte, etc… Également, le brancardage et la stérilisation de matériel médicochirurgical[11] quand bien même il existe deux métiers consacrés à ces missions[12]. Ainsi, et toujours selon la fiche Rome, l’agent peut intervenir dans les morgues. Dans la très grande majorité de son temps l’ASH va réaliser des « décontaminations ». Plus précisément, l’agent, afin d’éviter la propagation d’infections nosocomiales, va effectuer un « bionettoyage ». Il s’agit d’un protocole sanitaire strict afin d’éviter toute contamination envers le personnel et les autres patients. A titre d’exemple, l’ASH va parfois effectuer des protocoles de bionettoyage pour des chambres dites « BMR » (Bactérie Moyennement Résistante) ou « BHR » (Bactérie Hautement Résistante).

Dans ces différents cas il respecte le protocole prévu à cet effet et parfois avec du matériel de protection (surblouse, surchaussure, masque etc…). Il faut bien comprendre que l’ASH intervient pendant le séjour du patient et à sa sortie.

 Ces décontaminions ont lieu, la majeure partie du temps, en même temps que les cycles de travail des aides-soignants et des infirmiers. De ce fait, il est parfois nécessaire d’organiser le bionettoyage afin de ne pas interférer avec les autres personnels.

Il est d’autant plus intéressant que ceux-ci sont sous une hiérarchie de fait. Si pour certains, «la chaine de délégation de taches des médecins vers les infirmières et de celles-ci vers les aides-soignants ne descend pas plus bas. Les aides-soignants n’ont aucune catégorie de personnel sur laquelle s’appuyer pour se professionnaliser. Il y a à l’hôpital des ash mais leur définition de poste les cantonne aux taches de manutention et de ménage éloignée des patients[13] ». Pourtant dans les faits l’ASH, tant dans ces taches que dans la manière de les réaliser, est sous une hiérarchie de fait des Aides-soignants et infirmiers. En effet, les chambres contaminées sont signalées par les infirmiers et aide soignants ce qui de facto conditionne la tache de décontamination de ASH.

Cependant, il faut bien comprendre que l’agent ne doit pas interférer avec les protocoles soignants et doit s’adapter au cycle de soins – repas – test médical. Ainsi, des priorisations doivent être effectuées par les agents afin de ne pas entraver le cycle, mais il n’est pas rare que ces priorisations ne soient pas respectées pour diverses raisons : nouveau patient en chambre, sortie immédiate, patient en soins intensifs, BHR finalement découverte et parfois délégation de tâches comme le service hôtelier et la desserte des repas.

Enfin, il est intéressant de constater que la fonction publique hospitalière permet à un ASHQ qui possède huit années d’expérience de rentrer à l’IFAS. En effet, le décret du 3 aout 2007[14] permet après avis de la commission administrative paritaire 25% de recrutements parmi les ASHQ à la formation d’aide-soignant. Ces évolutions sont très peu présentes dans le privé, d’autant plus que le post ASH ne possède pas de formation certifiée ou diplômante. Alors que le médico-social ne bénéficie pas d’une attractivité très forte, notamment dû à des conditions de travail difficiles et peu gratifiantes. Pourtant les besoins dans le secteur médico-social ne vont que s’accroitre.

L’ASH ne bénéficie que de peu de reconnaissance, mais pour améliorer l’attractivité du secteur, le gouvernement a fait le choix d’une nouvelle certification professionnelle et donc par la même occasion une (petite) reconnaissance du travail dans le secteur médico-social.

B) Une formation de l’agent polyvalent renforçant l’attractivité du secteur

La création du titre professionnel d’agent de service médico-social est publiée au journal officiel le 30 juillet 2020[15]. Il est classé niveau 3 du cadre national des certifications professionnelles, c’est-à-dire ancien niveau V[16] et correspond au niveau CAP[17]. La formation est de 3 mois et 455h[18] et s’oriente autour de 3 blocs de compétences :« 1° Réaliser le nettoyage et le bionettoyage des locaux en s’adaptant à la présence des résidents ;2° Contribuer aux prestations du service hôtelier en respectant les standards de qualité de l’établissement ;3° Accompagner le résident dans les gestes de la vie quotidienne en tenant compte du projet d’accompagnement personnalisé [19]». Les semaines de formations théoriques sont accompagnées de semaines de stage en entreprise.

L’agent pourra être employé dans diverses structures du médico-social (EHPAD, petites unités de vies, résidence autonomies, accueils de jour). « La qualification des agents de service en établissements médicaux sociaux est déterminante pour répondre à l’enjeu sociétal d’accompagnement des personnes dépendantes. En offrant un premier niveau de qualification, le titre ASMS peut contribuer à l’attractivité du secteur[20] ».

Il convient de s’intéresser plus précisément aux modules et par conséquent aux compétences des ASMS. D’abord, comme pour l’ASH, l’ASMS réalisera des bionettoyages afin de préserver la santé des patients-résidents et éviter la propagation de virus, avec des protocoles précis. « Le titre professionnel permet de répondre à des exigences croissantes en termes de normes de qualité, d’hygiène et de sécurité en lien avec les démarches de certification des établissements[21]».

Ensuite l’agent contribue au service hôtelier, c’est-à-dire que l’agent va préparer la salle, dresser les plateaux, aider le patient à prendre une collation et nettoyer la salle après usage. Plus important, l’agent effectue le service hôtelier selon les consignes du responsable soignant et en respectant les standards de l’établissement. Comme nous l’avons déjà souligné ces standards ont pour but de répondre à l’objectif de certification de ces établissements. Ici nous avons un exemple de la hiérarchie expliquée supra.

Il faut bien comprendre que cette certification professionnelle ne créée par un nouveau métier d’agent du service médico-social, mais une formation d’agent qui permet de postuler divers postes tels que celui d’ASH ou d’agent du service hôtelier, mais en ayant en plus une formation certifiée et qui comprend des heures d’études sur l’accompagnement du résident.

D’ailleurs, nous constatons que la fiche Rome des ASH est la fiche de rattachement des ASMS[22]. Ainsi, cette nouvelle certification professionnelle bénéficie d’une reconnaissance de ces tâches et cette reconnaissance accompagne bien évidemment ce mouvement de labélisation des lieux d’hébergement. Bien que déjà fortement reconnue et rappelée, cette nouvelle certification renforce, là aussi, les droits des usagers. Pour illustrer ce renforcement, nous constatons dans le référentiel d’évaluation de la formation que l’ASMS accompagne le résident en tenant compte du projet d’accompagnement personnalisé.

Nous rappelons que depuis la loi du 2 janvier 2002[23], il est imposé dans les établissements, service social et médico-social, la conclusion d’un contrat de séjour ou d’un document individuel.  « Le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l’accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d’établissement ou de service[24] ». Ils comportent le projet personnalisé d’accompagnement. Ainsi, Les équipes des établissements réalisent leurs missions dans le cadre d’un projet personnalisé d’accompagnement[25] . Ce projet « […]; 2° Comporte une composante thérapeutique, éducative et pédagogique ; 3° Propose des modalités d’accompagnement diversifiées, modulables et évolutives. [..] 4° Détermine les étapes de la prise en charge, la périodicité des bilans et les modalités du suivi mis en place pour garantir une intervention évolutive et adaptable[26] […] ».

Il est donc logique que l’agent ait d’une part une formation qui étudie les droits du patient et le respect de son autonomie puisqu’il sera intégré dans une équipe pluriprofessionnelle et participera aux transmissions. D’autre part, qu’il exerce ses missions en respectant le projet d’accompagnement personnalisé. Par exemple, cette obligation peut s’illustrer par « la communication de l’agent avec le résident permet de recueillir son adhésion L’accompagnement à l’habillage du résident respecte ses habitudes et son autonomie. Les mouvements constitutifs du déplacement naturel du résident sont favorisés[27]».

L’absence de respect du projet d’accompagnement, peut justifier une faute grave du salarié. En l’espèce, bien que la salariée ait eu connaissance de l’existence du projet et des démarches d’accompagnement à l’égard de la résidente, la salariée « en totale contradiction avec le projet d’accompagnement personnalisé de cette Résidente […]  vous ne l’avez pas aidé à se déplacer et lorsqu’elle est tombée, tout en criant sur la Résidente, vous avez usé de votre force physique en la tirant violemment par le bras gauche pour lui faire prendre sa douche de force[28]».

Finalement, la certification de l’ASMS participe à répondre aux futurs besoins dans les services médico-sociaux et particulièrement EHPAD. Ces nouvelles certifications et formations proposées permettent une meilleure reconnaissance du panel de missions que les agents effectuent dans les EHPAD. On le sait pour le moment l’ASMS n’est qu’un titre pouvant permettre l’accès à l’emploi d’ASH, néanmoins nous pouvons nous demander si un futur métier d’agent du service médico-social n’a pas à terme vocation à être créé mais surtout à remplacer les ASH du médico-social ? En effet, comme nous l’avons vu ASH est un agent polyvalent car il effectue diverses missions (hôtelleries, hygiène, « confort » des patients) et l’ASMS reprend justement ce bloc de compétence à travers la formation certifiée. Nous ne pouvons pas, pour le moment, répondre à cette question, d’autant plus qu’avant l’arrêté du 7 janvier 2020 beaucoup d’ASH étaient employés pour exercer les missions des aides-soignants dans le cadre d’une VAE. Ce qui donnait lieu à des situations précaires et une maigre reconnaissance de l’expérience des « faisant fonction de » dans le médico-social.

            Les ASH n’ont en principe pas vocation à effectuer des soins sur les patients-résidents, mais dans le cadre d’une VAE ils y sont autorisés. Celle-ci les placent dans une situation de précarité avec des « vacs » et souvent employés à un salaire moins élevé. Plus encore, bien qu’effectuant certaines missions des aides-soignants ils n’ont pas bénéficié de prime liée à la situation du Covid19. Pourtant, du fait de la situation sanitaire actuelle le gouvernement vient de faire le choix de créer des formations accélérées à l’intention des ASH pour remplir des missions d’aide-soignant.


[1] JULIA. Véronique « Covid : nous avons assisté à une formation accélérée pour renforts en réa à l’APHP » France Inter 24 mars 2021 6h07.

[2] Article L 312-1 Code de l’action sociale et des familles pour une liste d’établissements médico-sociaux.

[3] BAZIN. Mahel, MULLER. Marianne « le personnel et les difficultés de recrutement dans les EHPAD » https://drees.solidarites-sante.gouv.fr/publications/etudes-et-resultats/le-personnel-et-les-difficultes-de-recrutement-dans-les-ehpad 14 juin 2018.

[4] REFERENTIEL EMPLOI ACTIVITES COMPETENCES DU TITRE PROFESSIONNEL Agent de service médico-social Niveau 3 Ministère du Travail p4.

[5] SELLIEZ. Tonny « Besoins de recrutements immédiats dans les EHPAD et service d’aide à domicile d’Occitanie » France bleue 16 février 2021 15h42.

[6] Décret n°2007-1188 du 3 août 2007 portant statut particulier du corps des aides-soignants et des agents des services hospitaliers qualifiés de la fonction publique hospitalière.

[7] REFERENTIEL EMPLOI ACTIVITES COMPETENCES DU TITRE PROFESSIONNEL Agent de service médico-social Niveau 3 Ministère du Travail P4.

[8] Arrêté du 10 juillet 2020 portant création du titre professionnel d’agent de service médico-social.

[9] DESCAMPS-CROISNIER. Françoise LA FORCE DE L’ÉGALITÉ Les inégalités de rémunération et de parcours professionnels entre femmes et hommes dans la fonction publique, RAPPORT AU PREMIER MINISTRE  27 décembre 2016.

[10] Répertoire Opérationnel des Métiers et Emplois https://www.pole-emploi.org/.

[11] Fiche Rome J1301 Personnel polyvalent des services hospitaliers.

[12] Respectivement le brancardier fiche Raspail 27 et l’agent de stérilisation fiche Raspail 09.

[13] VASSY.Carine et DERBEZ.Benjamin, Introduction à la sociologie de la santé, Armand Colin, 2019 p104.

[14] Article 6 du Décret n°2007-1188 du 3 août 2007 portant statut particulier du corps des aides-soignants et des agents des services hospitaliers qualifiés de la fonction publique hospitalière.

[15] Arrêté du 10 juillet 2020 portant création du titre professionnel d’agent de service médico-social.

[16] Nomenclature approuvée le 21 mars 1969 par le groupe permanent de la formation professionnelle et de la promotion sociale.

[17]https://travail-emploi.gouv.fr/formation-professionnelle/certification-competences-pro/article/cadre-national-des-certifications-professionnelles.

[18] Plus d’informations disponible sur le site https://www.afpa.fr/formation-qualifiante/agent-de-service-medico-social.

[19]Article 3 de l’Arrêté du 10 juillet 2020nportant création tu titre professionnel d’agent de service médico-social.

[20] REFERENTIEL EMPLOI ACTIVITES COMPETENCES DU TITRE PROFESSIONNEL Agent de service médico-social Niveau 3 Ministère du Travail p4.

[21] Idem

[22] Fiche Rome J301.

[23] Article 8 de la LOI n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale.

[24] Article L 311-4 Code de l’action sociale et des familles.

[25] Article D312-59-2 du code de l’action sociale et des familles.

[26] Article D312-59-5 du code de l’action sociale et des familles.

[27] REFERENTIEL D’EVALUATION DU TITRE PROFESSIONNEL Agent de service médico-social Niveau 3 page 8 http://travail-emploi.gouv.fr/ mise à jour le 23/05/2020.

[28] Cour d’appel de Paris – Pôle 06 ch. 9 décembre 2020 n° 18/09409. 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 333.

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3e Chronique en Droit(s) de la Santé (juin 2021)

Art. 331

Le Journal du Droit Administratif avec le soutien du Tribunal administratif de Toulouse ont décidé de proposer, de façon régulière, une chronique jurisprudentielle en droit(s) de la santé, réunissant , en fonction de l’actualité et/ou de l’intérêt juridique du sujet, une ou deux décisions du Tribunal assorties des conclusions du rapporteur public. Elles pourront être accompagnées d’un commentaire ou de propositions doctrinales et parfois même uniquement de présentations académiques.

Depuis 2021, la chronique est également ouverte aux analyses des étudiant.e.s, notamment ceux du Master Droit de la santé de l’Université Toulouse I Capitole,  sous la responsabilité des Professeurs Isabelle Poirot-Mazères et Mathieu Touzeil-Divina.

La deuxième chronique sous l’impulsion de la promotion Gisèle Halimi du Master II en Droit de la Santé comprend à ce jour les sept articles suivants :

par M. Vincent Vioujas, Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), chercheur associé au Centre de droit de la santé (UMR 7268 ADES, AMU/EFS/CNRS)

par Mme Léa Bernard, Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

par Mme Dr. Lucie Sourzat, Maître de conférences en Droit public, Université de Lille

Par M. Gauthier Desfontaine, Etudiant en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021)

Par Mme Marianne Fares, Titulaire du Master 2 Juriste européen et du DU DESAPS, Étudiante à l’Institut d’Etudes Judiciaires de Toulouse

par M. Antoine Herson, étudiant en Master 1 Éthique du Soin et de la Recherche, Université Toulouse 1 Capitole

Par Mme Clarisse Varo-Rueda, Etudiante en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Gisèle Halimi (2020-2021).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 331.

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ParJDA

Actualités du service public hospitalier

Art. 332.

Le présent article rédigé par M. Vincent Vioujas, Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

par M. Vincent Vioujas, Directeur d’hôpital, chargé d’enseignement à la Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix-en-Provence (AMU), chercheur associé au Centre de droit de la santé (UMR 7268 ADES, AMU/EFS/CNRS)

Il ne saurait être question, dans le cadre de cette chronique, de revenir en détails sur la « fabuleuse histoire du service public »[1], à laquelle le Journal du Droit Administratif (JDA) a déjà consacré un article approfondi[2]. Tout au plus rappellera-t-on que celle-ci est marquée par une éclipse législative – mais non jurisprudentielle, le Conseil d’État ayant continué d’utiliser l’expression pendant cette période – de quelques années. La loi HPST du 21 juillet 2009 avait, en effet, supprimé toute référence à la notion dans le code de la santé publique, avant que celle-ci n’y fasse un retour triomphal suite à la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé.

Mais, pour risquer une comparaison avec une pratique très en vogue dans l’univers des séries télévisées, il s’agit davantage d’un reboot, autrement dit d’une nouvelle version, que d’une recréation de l’originale[3]. Alors que la loi Boulin du 31 décembre 1970 privilégiait une approche fonctionnelle du service public hospitalier, celui-ci se définit désormais davantage par un ensemble d’obligations que par une liste de missions spécifiques. En cela, le secteur de la santé n’échappe pas au mouvement fort bien décrit et analysé par Salim Ziani dans sa thèse qui voit progressivement, sous l’influence du droit de l’Union, le service public remplacé par la référence aux obligations de service public[4].

De fait, l’article L.6112-1 du code de la santé publique dispose que le service public hospitalier exerce l’ensemble des missions dévolues aux établissements de santé, auxquelles s’ajoute uniquement l’aide médicale urgente, dans le respect des principes d’égalité d’accès et de prise en charge, de continuité, d’adaptation et de neutralité et conformément aux obligations définies à l’article L.6112-2. Ce dernier comporte ainsi une longue énumération dont émerge nettement la garantie, au bénéfice des personnes prises en charge par les établissements de santé assurant le service public hospitalier, de l’absence de facturation de dépassements des tarifs conventionnels, qui semble en constituer le principal marqueur[5].

Ce bref rappel de la notion étant fait, il est maintenant temps d’examiner, sans prétention à l’exhaustivité, plusieurs éléments d’actualité récente tenant à son régime juridique.

Les accommodements avec les obligations du service public hospitalier

Comme indiqué précédemment, l’approche fonctionnelle privilégiée lors de la refondation du service public hospitalier en 2016 repose sur la définition d’un « bloc d’obligations »[6] considérées comme les sujétions propres à ce dernier. Mais le service public hospitalier ainsi envisagé ne se limite pas aux établissements publics de santé ou aux hôpitaux des armées, qui l’assurent de manière automatique. Il est, en effet, ouvert à tous les établissements privés qui peuvent être habilités, selon des modalités détaillées à l’article L.6112-3 du code de la santé publique, lorsque ces derniers s’engagent à exercer l’ensemble de leur activité dans les conditions prévues à l’article L.6112-2 du même code. Dès lors que celles-ci imposent notamment le respect des tarifs conventionnels, l’habilitation des établissements privés lucratifs est cependant demeurée théorique. Le service public hospitalier n’englobe donc, pour l’essentiel, que les établissements publics de santé et les hôpitaux militaires (par nature) et une grande partie des établissements privés à but non lucratif (par habilitation)[7]. Néanmoins, au sein même de cet ensemble, le bloc d’obligations apparaît moins compact qu’annoncé et comporte deux fissures, récemment confortées, qui constituent autant d’accommodements avec les garanties en principe opposables aux établissements s’agissant de l’absence de dépassements d’honoraires.

La première brèche, et la plus importante, concerne l’activité libérale des praticiens hospitaliers au sein des établissements publics de santé. Sans s’arrêter longuement sur ce dispositif, rappelons simplement qu’il a accompagné la création, en 1958, du temps plein hospitalier dans l’objectif affiché de garantir l’attractivité des carrières. A ce titre, les praticiens hospitaliers, initialement à temps plein[8], sont autorisés à exercer une activité libérale, à la condition de respecter un certain nombre d’exigences, et notamment que la durée de celle-ci n’excède pas 20% de la durée de service hospitalier hebdomadaire à laquelle ils sont astreints[9]. Après une courte période de suppression suite à l’alternance de 1981, l’activité libérale a été réintroduite en 1987[10], sans avoir été remise en cause jusqu’à présent, même si son régime juridique a été modifié à plusieurs reprises afin d’en encadrer davantage la pratique. Bien que concernant un nombre limité de médecins[11], celle-ci est régulièrement critiquée, en particulier au regard de l’ampleur des dépassements d’honoraires appliqués dans ce cadre. Il faut dire que ces derniers peuvent parfois atteindre des niveaux importants, en moyenne plus élevés que dans le secteur privé[12].

Or la décision par laquelle le Conseil constitutionnel a validé les dispositions précitées de l’article L.6112-2 du code de la santé publique à l’occasion de l’examen de la loi du 26 janvier 2016 interrogeait sur la compatibilité du maintien de ces dépassements avec le nouveau cadre du service public hospitalier imposant le respect des tarifs conventionnels. Celui-ci a, en effet, jugé que les dispositions qui prévoient l’absence de facturation de dépassements d’honoraires « s’appliquent identiquement à tous les établissements de santé publics ou privés assurant le service public hospitalier et aux professionnels de santé exerçant en leur sein », écartant de la sorte l’atteinte au principe d’égalité invoquée par les parlementaires à l’origine du recours[13]. Ce faisant, il paraissait s’éloigner de l’argumentaire du gouvernement qui, dans ses observations, estimait que le droit d’exercer une activité libérale constitue « un droit personnel (…), sans rapport avec l’obligation qui s’impose aux établissements publics de santé de proposer à tout patient la possibilité de se faire soigner sans dépassement d’honoraires ».

Une partie de la doctrine en a conclu à l’impossibilité de pratiquer une activité libérale en secteur 2 (« honoraires libres »)[14]. Cette conséquence de la décision du Conseil constitutionnel, en tout point contraire aux intentions du gouvernement qui entendait, tout au plus, mieux réguler son exercice, a rapidement conduit ce dernier à réagir. A l’occasion d’une ordonnance de mise en cohérence, l’article L.6154-2 du code de la santé publique a ainsi été modifié afin de préciser que les dispositions réglementaires fixant les modalités d’exercice de cette activité peuvent, le cas échéant, déroger aux dispositions du 4° du I de l’article L.6112-2 du même code (à savoir le respect des tarifs conventionnels)[15].

Si ces nouvelles dispositions permettent de préserver la situation antérieure de certains praticiens hospitaliers en établissement public de santé, elles aboutissent néanmoins à créer une différence de situation entre ces derniers et les établissements privés qui, pour obtenir une habilitation au service public hospitalier, doivent avoir recours à des médecins conventionnés en secteur 1. Examinées par le Conseil constitutionnel à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) transmise par le Conseil d’État suite au refus d’habilitation opposé par un directeur général d’agence régionale de santé (ARS) à deux cliniques privées, elles ont néanmoins été déclarées conformes à la Constitution au prix d’un raisonnement qui peine à convaincre[16]. Accueillie fraîchement par la doctrine – le professeur Moquet-Anger observant férocement que « présidé par un ancien Premier ministre de François Mitterrand, le Conseil constitutionnel a renforcé le secteur d’activité libérale des praticiens hospitaliers que feux les abolitionnistes de 1982 avaient tant combattu »[17], – la décision du 21 juin 2019 souffre, en effet, de deux biais majeurs.

En premier lieu, afin d’écarter le grief invoqué d’une différence de traitement entre les patients des établissements publics de santé, le Conseil constitutionnel considère que, « lorsqu’ils exercent une activité libérale au sein de leur établissement, les praticiens des établissements publics de santé n’interviennent pas dans le cadre du service public hospitalier » (point 8). Or une telle affirmation s’avère, au mieux, réductrice et, le plus souvent, erronée. Le régime juridique de l’activité libérale à l’hôpital est en réalité bien plus complexe, ce qui n’est d’ailleurs pas sans soulever plusieurs difficultés[18]. Le patient n’est, en effet, placé dans une situation contractuelle de droit privé qu’à l’occasion de ses relations avec le seul médecin, ce qui ne pose pas de problème dans le cas d’une simple consultation externe. En revanche, pour les malades hospitalisés, l’exercice de l’activité libérale suppose une large mobilisation des moyens du service public hospitalier (personnel, prestations logistiques, locaux et matériel…) et son intrication avec ce dernier est donc bien plus étroite que le juge constitutionnel ne semble le penser. De même, dans l’hypothèse, fréquente eu égard à la pratique de l’activité libérale chez les chirurgiens, d’une intervention au bloc opératoire, le médecin anesthésiste, s’il n’exerce pas également dans le cadre d’une activité libérale, agit en tant que personnel hospitalier[19], au même titre que les autres professionnels (infirmiers anesthésistes, infirmiers de bloc opératoire…) qui concourent à la réalisation de l’acte. L’activité libérale ne chasse donc pas systématiquement le service public hospitalier.

En second lieu, le Conseil constitutionnel valide la différence de traitement entre établissements publics de santé et établissements privés habilités au service public hospitalier au prix d’une analyse tout aussi, voire plus, contestable. De manière classique et attendue, il commence, en effet, par rappeler que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différente de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. Dans le cas d’espèce, le Conseil constitutionnel identifie bien une différence de situation à l’origine de cette différence de traitement. Sur ce point, il est exact que les praticiens hospitaliers à temps plein ont l’obligation statutaire de consacrer la totalité de leur activité professionnelle à leurs fonctions hospitalières et, le cas échéant, universitaires et que la possibilité d’exercer une activité libérale ne constitue qu’une exception limitée à cette exigence. A l’inverse, comme l’indique la décision, les médecins libéraux employés dans un établissement de santé privé assurant le service public hospitalier « n’ont pas nécessairement vocation à y consacrer l’intégralité de leur carrière » et peuvent donc cumuler celle-ci avec la pratique d’une activité libérale non soumise à interdiction des dépassements d’honoraires, en ville ou dans un autre type d’établissement.

La validation de la différence de traitement ainsi reconnue au regard de l’objet de la loi prête en revanche davantage le flanc à la critique. Après avoir exposé les conditions encadrant la pratique de l’activité libérale à l’hôpital, le Conseil constitutionnel juge, en effet, que celle-ci vise « à offrir, uniquement à titre accessoire, un complément de rémunération et de retraite aux praticiens statutaires à temps plein des établissements publics de santé » et que ce dernier permet « d’améliorer l’attractivité des carrières hospitalières publiques et la qualité des établissements publics de santé » (point 10). Sans s’arrêter sur l’argument d’une qualité des soins qui ne serait pas garantie à l’hôpital sans l’activité libérale, déjà largement déconstruit par d’autres auteurs[20], force est de constater que les juges transforment subrepticement la question posée. Celle-ci ne portait pas, en effet, sur l’existence de l’activité libérale en elle-même, mais seulement sur la pratique des dépassements d’honoraires dans le cadre de celle-ci. En assimilant les deux, le Conseil constitutionnel travestit d’autant plus la réalité que moins de la moitié des praticiens exerçant une activité libérale appartiennent au secteur 2[21]. L’essentiel des développements est donc consacré à défendre le principe même de l’activité libérale, laquelle semble parfaitement à même d’offrir « un complément de rémunération et de retraite » aux médecins dans le respect des tarifs conventionnels, comme c’est le cas pour plus de la moitié de ceux qui y ont recours !

Certes, il paraissait sans doute politiquement compliqué de remettre en cause la pratique des dépassements d’honoraires. En tout cas, le gouvernement ne le souhaitait pas, pas plus qu’il n’entendait revenir sur le principe, érigé en totem, du respect absolu des tarifs conventionnels conditionnant l’habilitation d’un établissement privé au service public hospitalier. De fait, pour citer une fois encore Marie-Laure Moquet-Anger, « le Conseil constitutionnel a adopté une position qui garantit en même temps les deux objectifs ». Bien qu’acrobatique, elle permet donc la pérennité du secteur 2 à l’hôpital, dans le cadre de l’activité libérale. Jusqu’à présent, comme cela a déjà été indiqué, cette dernière ne concerne qu’un nombre limité de praticiens. La situation est cependant amenée à évoluer suite aux nouvelles dispositions issues de l’ordonnance n°2021-292 du 17 mars 2021[22] qui assouplit les conditions d’exercice de l’activité libérale. Celle-ci n’est notamment plus réservée aux praticiens hospitaliers à temps plein. Ces perspectives d’extension rendent d’autant plus problématique la persistance d’un ilot de liberté tarifaire au sein du service public hospitalier.

La seconde brèche correspond au particularisme de six établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC) mais mérite néanmoins d’être signalée, ne serait-ce qu’en raison de développements législatifs récents sur le sujet. Dans la très grande majorité des ESPIC, les médecins sont salariés mais l’article L.6161-9 du code de la santé public prévoit la possibilité de recourir à des professionnels libéraux, sur autorisation du directeur général de l’ARS. Ces derniers sont alors rémunérés par l’établissement sur la base des tarifs conventionnels, minorés d’une redevance. Les dépassements d’honoraires sont donc en principe interdits, ce qui est conforme aux obligations sur service public hospitalier que les ESPIC assurent également.

Certains d’entre eux étaient toutefois liés par des contrats autorisant de tels dépassements, le plus souvent repris à leur compte à la suite de la fusion avec d’autres établissements. C’est pourquoi le IV de l’article 99 de la loi du 26 janvier 2016 accordait un délai de trois ans aux ESPIC concernés pour réaliser la mise en conformité de ces contrats avec les dispositions précitées, avec retrait de l’autorisation par le directeur général de l’ARS en cas de refus de la part du praticien. Ce délai n’a toutefois pas paru suffisant puisqu’à la date d’échéance, 6 établissements n’avaient toujours pas régularisé la situation d’environ 350 professionnels libéraux. Aussi, le II de l’article 57 de la loi du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé prévoit un nouveau délai de régularisation de trois ans.

L’une des rares modifications introduites par le Sénat et acceptées par le gouvernement et l’Assemblée nationale lors de l’examen de la proposition de loi d’amélioration du système de santé par la confiance et la simplification donne désormais une base pérenne à cette dérogation, à l’origine transitoire[23]. A l’occasion des débats, le secrétaire d’État Adrien Taquet, qui suppléait le ministre de la santé, a ainsi tenté de concilier le souhait réaffirmé de ne pas encourager cette pratique, afin de garantir l’accès aux soins, et le souci de ne pas mettre en difficulté les structures concernées « qui ont déjà du mal à recruter des médecins »[24]. L’argument de l’attractivité reste donc la principale justification apportée aux aménagements opérés par rapport aux obligations du service public hospitalier.

Néanmoins, cette exception, bien que relativement marginale, peut paraître juridiquement fragile. Dans son avis sur le projet de loi relative à l’organisation et à la transformation du système de santé, le Conseil d’État appelait, en effet, l’attention du gouvernement sur la nécessité de maintenir un caractère temporaire à la dérogation[25]. On imagine cependant mal le Conseil constitutionnel avoir laissé passer le chameau de l’activité libérale à l’hôpital pour filtrer ensuite le moustique des dépassements d’honoraires de quelques centaines de médecins en ESPIC[26]

Exercice du service public hospitalier et contrat administratif

Comme l’écrivaient récemment les responsables du centre de recherche et de diffusion juridiques du Conseil d’État dans leur chronique, « que le granite porphyroïde soit, depuis 1912, plus souvent évoqué dans les amphithéâtres des facultés de droit que dans les laboratoires de géologie atteste de la permanence des critères d’identification d’un contrat administratif »[27]. Sans reprendre ici tous les arrêts de principe bien connus, nous nous limiterons à rappeler qu’ils combinent un critère organique, tenant, en principe, à ce qu’une personne publique soit partie au contrat et un critère matériel portant sur le contenu (présence de clauses exorbitantes du droit commun), l’objet (l’exécution de travaux publics ou l’exécution même du service public) ou, parfois, le régime de ce dernier[28].

S’agissant des établissements publics de santé, qui seuls satisfont au critère organique sans avoir à rechercher si l’une des (rares) hypothèses de dérogation est remplie, la question de la qualification du contrat se pose en réalité peu souvent. La plupart des contrats conclus avec des personnes privées sont, en effet, administratifs par détermination de la loi, à l’image des contrats de commande publique (marchés publics ou concession) ou des contrats d’occupation privative du domaine public. S’agissant des contrats de recrutement, même si la mise à contribution des employeurs publics dans le cadre de la politique de lutte contre le chômage par le recours aux contrats aidés laisse subsister des contrats de droit privé[29], ceux-ci restent très minoritaires. De fait, conformément à la célèbre jurisprudence Berkani mettant un terme au critère subtil, voire byzantin, de la participation directe au service public, les personnels non statutaires des personnes morales de droit public travaillant pour le compte d’un service public administratif sont des agents de droit public quel que soit leur emploi[30]. Selon les derniers chiffres de l’INSEE, les contractuels (hors emplois médicaux) représentaient, en 2019, 20,9% des effectifs de la fonction publique hospitalière, soit 248 000 personnes. Leur nombre a augmenté de +3,8% par rapport à 2018, tandis que celui de fonctionnaires continue de diminuer. Quant aux contrats aidés, ils ne concernent que 5 200 personnes, en forte baisse (-25,8%)[31].

Dans ces conditions, les occasions pour le juge administratif de se prononcer sur la nature des contrats passés par les hôpitaux dans le cadre de l’accomplissement du service public hospitalier ne sont pas si fréquentes. Quelques affaires lui ont néanmoins été soumises ces dernières années s’agissant, par exemple, du contrat par lequel un établissement met en relation, via son centre d’appel, un patient avec une société de transport sanitaire privé[32] ou de celui portant sur la mise à disposition de téléviseurs et de moyens de télécommunication aux personnes hospitalisées[33]. Plus récemment, le Conseil d’État a été amené à examiner la nature du contrat de participation à l’exercice des missions de service public (dénomination alors en vigueur) conclu avec un médecin dans le cadre des dispositions de l’article L.6146-2 du code de la santé publique, ce qui constitue, à notre connaissance, une première.

Depuis la loi HPST du 21 juillet 2009, cet article autorise le directeur d’un établissement public de santé à admettre des médecins, sages-femmes et odontologistes exerçant à titre libéral, autres que les praticiens statutaires, à participer à l’exercice des missions de l’établissement. Leurs honoraires, qui doivent respecter les tarifs conventionnels, sont à la charge de ce dernier, minorés, le cas échéant, d’une redevance. Enfin, un contrat, conclu entre le professionnel et l’établissement de santé et soumis à l’approbation du directeur général de l’ARS, fixe les conditions et modalités de leur participation et assure le respect des garanties mentionnées à l’article L. 6112-3 du code de la santé publique, décrites précédemment[34].

En l’espèce, le centre hospitalier de Digne les Bains a conclu un contrat de participation à l’exercice des missions de service public avec un médecin radiologue, pour une durée de cinq ans à compter du 1er octobre 2012. Par décision du 21 janvier 2014, le directeur de l’établissement a résilié ce contrat, décision que l’intéressé demande, sans succès, au tribunal administratif de Marseille, d’annuler. Par un arrêt du 17 avril 2018, la cour administrative d’appel (CAA) déclare n’y avoir pas lieu à statuer sur les conclusions tendant à une reprise des relations contractuelles[35], arrêt contre lequel le praticien se pourvoit en cassation.

Pour rejeter le recours et valider le raisonnement des juges d’appel, le Conseil d’État est donc conduit à se prononcer sur la nature du contrat mentionné à l’article L.6146-2[36]. Celui-ci rappelle que les dispositions en cause permettent la pratique par un professionnel de santé libéral d’une activité de soin au sein d’un établissement public de santé et la rémunération de cette dernière par des honoraires à la charge de l’hôpital, minorés d’une redevance en contrepartie de l’utilisation des moyens du service public hospitalier. La Haute juridiction examine également les exigences réglementaires opposables aux professionnels de santé, qui se limitent à renseigner un état mensuel déclaratif d’activité[37] et à s’engager à respecter un certain nombre de règles ou de documents généraux (recommandations de bonne pratique professionnelle établies par la Haute autorité de santé et les sociétés savantes, projet d’établissement…)[38]. Il en conclut ainsi qu’eu égard « à la nature des liens qu’établit un tel contrat entre l’établissement hospitalier et le professionnel de santé exerçant à titre libéral, sa passation n’a ni pour objet ni pour effet de conférer au praticien en question la qualité d’agent public ». Sans doute faut-il déduire de cette formulation l’absence d’un lien de subordination qui aurait entraîné la reconnaissance d’une telle qualité.

Le contrat visé à l’article L.6146-2 constitue donc bien un contrat administratif, ce qui n’était ni contesté, ni contestable au regard des critères rappelés plus haut, mais ne s’apparente pas à un contrat de recrutement d’un agent public. Cette conclusion semble parfaitement conforme aux intentions des parlementaires et du gouvernement qui, à l’occasion de la loi HPST, entendaient créer un dispositif unique permettant l’intervention de professionnels libéraux au sein des établissements publics de santé, en substitution du mécanisme antérieurement en vigueur dans les hôpitaux locaux et des anciennes « cliniques ouvertes ». Elle ne rompt pas non plus avec la jurisprudence qui s’appliquait à ces dernières. Le Tribunal des conflits avait, en effet, estimé que les examens ou traitements pratiqués par un radiologue dans le service radiologique de l’hôpital au profit d’un malade admis en clinique ouverte le sont en dehors de l’exercice des fonctions médicales hospitalières de ce spécialiste, même si les honoraires y afférents sont soumis par la réglementation à des règles de calcul et de reversement particulières. A ce titre, la juridiction judiciaire était seule compétente pour connaître d’une action en responsabilité formée par un malade admis en clinique ouverte contre le médecin[39].

Mais la qualification retenue, écartant celle de contrat de recrutement d’un agent public, produit surtout des conséquences contentieuses importantes que l’arrêt commenté vient utilement souligner. On sait, en effet, que ces contrats obéissent à un régime spécifique justifié, selon la célèbre formule du président Genevois, par le fait que « derrière le contrat, il y a souvent un statut qui se dessine »[40]. Ainsi, le Conseil d’État admet, de longue date, que ces agents puissent former un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de mesures d’exécution de leur contrat[41]. Il en va de même pour les tiers qui peuvent demander au juge pour l’excès de pouvoir l’annulation du contrat d’engagement d’un agent public depuis l’arrêt Ville de Lisieux[42], solution maintenue après les importantes modifications du contentieux de la légalité des contrats administratifs résultant de la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne[43].

Dans la présente affaire, la CAA de Marseille n’a donc pas commis d’erreur de droit en jugeant que les conclusions du médecin devaient s’analyser non comme un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de la décision du directeur de résilier le contrat d’un agent public, mais comme tendant à la reprise des relations contractuelles. Le lecteur avisé aura immédiatement retenu la formulation issue de la célèbre jurisprudence Béziers II au terme de laquelle, si, en principe, les parties à un contrat administratif ne peuvent pas demander au juge l’annulation d’une mesure d’exécution de ce contrat, mais seulement une indemnisation du préjudice qu’une telle mesure leur a causé, elles peuvent, eu égard à la portée de celle-ci, former un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles[44]. Saisi de conclusions en ce sens, le juge du contrat doit notamment vérifier que cette reprise a encore un objet et prononcer un non-lieu à statuer lorsqu’il résulte de l’instruction que le terme stipulé du contrat est dépassé. Or, en l’espèce, le terme du contrat conclu pour une durée de cinq ans à compter du 1er octobre 2012 avait expiré le 1er octobre 2017. C’est donc à bon droit que la CAA en a conclu qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur la requête dont elle était saisie.

En définitive, même si les contentieux sur le sujet devraient rester rares compte tenu du faible nombre de contrats conclus sur le fondement de l’article L.6146-2 du code de la santé publique[45], l’arrêt du 29 juin 2020 illustre la diversité des contrats existant entre un établissement public de santé et les personnes physiques auxquelles il fait appel pour l’exécution du service public hospitalier : contrat de recrutement d’agent public (le plus souvent), contrat de droit privé (pour certains contrats aidés), et contrat administratif de prestation de services s’agissant des médecins libéraux qui n’ont pas la qualité d’agent public.

Le financement compensatoire du service public hospitalier

La référence aux obligations du service public, davantage qu’au service public, en matière de financement traduit le triomphe d’une approche compensatoire telle que promue par les textes européens, dans un environnement économique concurrentiel[46]. Les établissements de santé français, y compris publics, constituent, en effet, des entreprises en droit de l’Union et leur financement doit respecter un certain nombre d’exigences.

Sans entrer dans le détail[47], l’article 106-2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)[48] prévoit que les entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général (SIEG) sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de celles-ci ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Ainsi, la décision 2012/21/CE du 20 décembre 2011[49] énonce les conditions qu’une aide d’État attribuée sous la forme d’une compensation des obligations de service public pesant sur un SIEG doit remplir pour être considérée comme compatible avec l’article 106-2. Le cas des établissements de santé y est spécifiquement traité[50]. De fait, les aides qui leur sont attribuées sous la forme d’une compensation des obligations de service public disposent d’une présomption de compatibilité avec le traité, quel que soit leur montant, et ne sont donc pas soumises au contrôle a priori que constitue la notification préalable à la Commission. Elles doivent toutefois être accompagnées de la mise en place par chaque État d’un mécanisme de contrôle régulier, au minimum tous les 3 ans, pour s’assurer de l’absence de surcompensation, et respecter les exigences posées aux articles 4 et 5 de la décision. En substance, la gestion du SIEG doit avoir été confiée à l’entreprise concernée au moyen d’un mandat spécifiant notamment la nature et la durée des obligations ou encore les paramètres de calcul de la compensation. De plus, le montant de cette dernière ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts nets occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Ce cadre juridique apparaît désormais bien intégré par les pouvoirs publics français, comme l’illustrent les modalités retenues pour la mise en œuvre du nouveau dispositif de « reprise de dette »[51] de certains établissements de santé. La mesure a été initialement annoncée par Édouard Philippe en novembre 2019, avant le début de la crise sanitaire, alors que le gouvernement s’efforçait de canaliser les mouvements sociaux nés, au départ, dans certains services d’urgence et qui menaçaient de prendre de l’ampleur. Elle est reprise dans les conclusions du « Ségur de la santé », en juillet 2020, et incluse dans le plan de relance de 19 milliards d’euros des investissements en santé. Environ les deux-tiers de cette somme (13 milliards) correspond, en effet, à la reprise de dette des établissements participants au service public hospitalier afin, selon le dossier de presse, de « leur redonner les marges financières nécessaires à l’investissement du quotidien et améliorer les conditions de travail (pose de rails d’hôpital, achat de petit matériel…) »[52]. Le montage financier a ensuite été précisé par la loi du 7 août 2020 qui met à la somme en question à la charge de la Caisse d’amortissement de la dette sociale (CADES)[53]. Sans détailler le circuit, qui ne nous intéresse pas directement ici, ces 13 milliards d’euros ne sont donc pas financés par l’État ou par l’assurance maladie (qui sert uniquement d’intermédiaire), mais immédiatement convertis en dette sociale future. Enfin, l’article 50 de la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2021 fixe les règles permettant la mise en place opérationnelle de cette reprise de dette, tout en manifestant une certaine ambiguïté sur les finalités du dispositif, sur lesquelles il conviendra de revenir[54].

Dès l’examen du projet de loi relatif à la dette sociale et à l’autonomie, le Conseil d’État avait attiré l’attention du gouvernement sur l’utilité d’informer, au plus tôt, la Commission européenne des dispositions organisant le financement et le versement de cette dotation aux établissements de santé[55]. De fait, les travaux préparatoires démontrent la volonté de respecter le cadre applicable aux aides d’État destinées à compenser les obligations de service public, ce que le mécanisme adopté exprime très nettement.

En premier lieu, contrairement à ce qui avait imaginé à l’automne 2019, le nouveau dispositif n’est pas réservé aux établissements publics de santé. Le I de l’article 50 de la LFSS pour 2021 indique ainsi que ce dernier est destiné à « concourir à la compensation des charges nécessaires à la continuité, la qualité et la sécurité du service public hospitalier et à la transformation de celui-ci ». Bien que le terme d’obligations n’y figure pas, l’idée est bien de mettre en place une forme de compensation des charges pesant spécifiquement sur les établissements assurant le service public hospitalier. Un certain nombre d’établissements privés (notamment ESPIC) y auront donc accès. Il est évident qu’un choix différent, conditionnant le versement de l’aide à la nature juridique des établissements et non aux sujétions particulières qu’ils supportent, aurait été contraire aux règles européennes.

En deuxième lieu, le dispositif se réfère expressément à la notion de mandat, dont la jurisprudence a souligné l’importance[56]. Le versement de la dotation est, en effet, soumis à la conclusion d’un contrat avec l’ARS avant le 31 décembre 2021. Ces contrats, signés pour une durée maximale de dix ans, précisent en particulier « le mandat confié à l’établissement, notamment en matière de désendettement, d’investissement, d’amélioration de la situation financière et de transformation », ainsi que les charges dont le financement est assuré par cette dotation[57].

En troisième lieu, les paramètres de calcul de cette dernière sont partiellement détaillés par le texte. La rédaction définitive, qui a sensiblement varié au cours de l’examen parlementaire, indique qu’il est tenu compte des ratios d’analyse financière et des marges nécessaires à l’investissement, sans que ces critères soient limitatifs[58]. Des compléments doivent encore être apportés par voie réglementaire puisque le décret d’application doit définir « les paramètres servant à déterminer les compensations des obligations de service public » ainsi que « les modalités de détermination du montant des dotations »[59].

Enfin, les contrats doivent comporter des indicateurs de suivi et préciser les modalités d’évaluation et de contrôle et le mécanisme de reprise des financements en cas de surcompensation des charges ou de non-respect des engagements[60]. De plus, une articulation est prévue avec les contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens (CPOM) obligatoirement conclus par chaque établissement de santé. Lors du renouvellement de ces derniers, les ARS doivent, en effet, s’assurer qu’ils sont cohérents avec les engagements et les moyens fixés dans le contrat spécifique prévu à l’article 50 de la LFSS pour 2021.

Même si le nouveau dispositif n’est pas encore entièrement finalisé[61], les règles retenues semblent respectueuses des exigences du droit de l’Union qui encadrent aujourd’hui étroitement les conditions de financement du service public hospitalier. Elles ne lèvent toutefois pas une ambiguïté persistante sur les finalités de ce mécanisme, tiraillé en permanence entre objectif de désendettement et financement de nouveaux investissements, comme l’atteste la modification apportée par la LFSS pour 2021 à la loi du 7 août 2020[62]. Au final, le gouvernement paraît avoir choisi…de ne pas choisir. La moitié de la somme de 13 milliards est, en effet, affectée à la relance des investissements tandis que l’autre moitié est destinée « à la restauration des capacités financières des établissements de santé assurant le service public hospitalier »[63].


[1] Selon la formule de S. Boussard, « La fabuleuse histoire du service public hospitalier », RDSS, 2017, p.607.

[2] I. Poirot-Mazères, « Du service public hospitalier en ses contradictions », Journal du Droit Administratif, 2017, chronique Transformation(s) du Service Public,  art. 198.

[3] En matière de séries, les échecs et les déceptions semblent d’ailleurs bien plus fréquents que les réussites. Il faut dire que Magnum sans moustache, ni chemise hawaïenne et Walker Texas Ranger sans Chuck Norris n’ont pas exactement la même saveur. Malgré cela, les chaînes télévisées et les plates-formes de streaming continuent d’annoncer régulièrement de nouveaux projets.

[4] S. Ziani, Du service public à l’obligation de service public, LGDJ, Bibl. de dr. publ., t.285, 2015 : « La notion d’obligation de service public, en se substituant peu à peu au concept de service public, transforme les modes de satisfaction de l’intérêt général en imposant le respect de procédés d’intervention limités, respectueux de l’équilibre du marché » (n°622).

[5] 4° du I de l’article L.6112-2 CSP. Pour davantage de précisions, nous nous permettons de renvoyer à V. Vioujas, « Les obligations du service public hospitalier : quelles spécificités ? », RDSS, 2017, p.644.

[6] La formule est utilisée dans l’étude d’impact du projet de loi et a été régulièrement reprise lors des débats parlementaires.

[7] Est volontairement laissée de côté ici l’hypothèse de l’association au service public hospitalier, prévue à l’article L.6112-5, qui ne concerne pas l’ensemble des activités d’un établissement de santé mais seulement la prise en charge des patients en situation d’urgence ou dans le cadre de la permanence des soins par un établissement privé non habilité (autorisé à exercer une activité de soins prenant en charge des patients en situation d’urgence).

[8] Comme on le verra plus loin, cette limite est appelée à évoluer.

[9] Art. L.6154-2 CSP.

[10] L. n°87-39 du 27 janv. 1987 portant diverses mesures d’ordre social.

[11] Le dernier rapport publié sur le sujet dénombrait seulement 10% des praticiens éligibles, soit 4 581 médecins (dont près d’un quart d’hospitalo-universitaires), D. Laurent, L’activité libérale dans les établissements publics de santé, 2013, p.7.

[12] Ibid, p.12.

[13] Cons. constit., 21 janv. 2016, n°2015-727 DC, Loi de modernisation de notre système de santé.

[14] J.-M. Lemoyne de Forges, « Où va la médecine libérale à l’hôpital public ? », AJDA, 2016, p.281 ; dans le même sens, D. Cristol, « Les habits neufs du service public hospitalier », RDSS, 2016, p.643.

[15] Modification issue de l’article 1er de l’ordonnance n°2017-31 du 12 janvier 2017 de mise en cohérence des textes au regard des dispositions de la loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé.

[16] Cons. constit., 21 juin 2019, n° 2019-792 QPC, Clinique Saint-Cœur et autres.

[17] M.-L. Moquet-Anger, « Sur la conformité à la Constitution du droit à dépassement d’honoraires réservé à l’activité libérale à l’hôpital », RDSS, 2019, p.1043.

[18] J.-M. Auby, « Sur quelques problèmes juridiques posés par l’activité libérale des praticiens hospitaliers à temps plein dans les établissements publics », RGDM, 1999, n°1, p.9.

[19] Trib. confl., 19 févr. 1990, Hervé, n°02594 ; AJDA, 1990, p.556, obs. J. Moreau ; RFDA, 1990, p.457, concl. B. Stirn ; RDSS, 1991, p.242, obs. J.-M. De Forges.

[20] M.-L. Moquet-Anger, op. cit., qui le qualifie de « fallacieux et désobligeant ».

[21] D. Laurent, op. cit., p.12.

[22] Ordonnance n°2021-292 du 17 mars 2021 visant à favoriser l’attractivité des carrières médicales hospitalières.

[23] Article 21 de la loi n°2021-502 du 26 avril 2021 visant à améliorer le système de santé par la confiance et la simplification. Le texte ajoute que « ces professionnels médicaux libéraux fixent et modulent le montant de leurs honoraires à des niveaux permettant l’accès aux soins des assurés sociaux et de leurs ayants droit », ce qui représente une contrainte relativement lâche…

[24] JO AN, Compte-rendu intégral des débats, 2ème séance du 18 mars 2021, p.2753.

[25] « Les trois années supplémentaires accordées doivent permettre de régler de manière définitive les difficultés rencontrées », avis du 7 févr. 2019, p.11.

[26] Selon la formule bien connue de J. Rivero, « Filtrer le moustique et laisser passer le chameau ? », AJDA, 1981, p.275.

[27] C. Malverti, C. Beaufils, « Contrats administratifs : les petits caractères », AJDA, 2021, p.734.

[28] Pour une présentation détaillée, B. Plessix, Droit administratif général, LexisNexis, 3ème éd., 2020, p.1274 et s.

[29] Ce que le Conseil constitutionnel a admis s’agissant des emplois d’avenir professeur en considérant qu’aucun principe de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce que le législateur prévoie que des personnes recrutées au titre de ces emplois participant à l’exécution du service public de l’Éducation nationale soient soumises à un régime juridique de droit privé, Cons. constit., 24 oct. 2012, n°2012-656 DC, Loi portant création des emplois d’avenir ; AJDA, 2013, p.119, note F. Melleray.

[30] Trib. confl., 25 mars 1996, Berkani c/CROUS de Lyon, n°3000 ; AJDA, 1996, p. 355, chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux ; Dr. soc., 1996, p.735, obs. X. Prétot ; RFDA, 1996, p.819, concl. Ph. Martin.

[31] « En 2019, l’emploi augmente dans les trois versants de la fonction publique », INSEE première, 2021, n°1842.

[32] CE, 2 mai 2016, CHRU de Montpellier, n°381370 ; JCP A, 2017, 2063, note S. Harada : le contrat n’a pas pour objet de confier au cocontractant de la personne publique l’exécution même d’une mission de service public et ne comporte pas de clause exorbitante du droit commun ; il ne s’agit donc pas d’un contrat administratif.

[33] CE, 7 mars 2014, CHU de Rouen, n°372897 ; AJDA, 2014, p.1497, note J. Hardy ; Dr. adm., 2014, comm. 32, obs. A. Sée : le contrat constitue une délégation de service public, et non pas un marché public.

[34] Le contenu du contrat, les modalités de calcul des honoraires ou encore les règles d’indemnisation de la participation à la permanence des soins sont décrits aux articles R.6146-17 à R.6146-24 du même code.

[35] CAA Marseille, 17 avr. 2018, n°16MA03270.

[36] CE, 29 juin 2020, M.B., n°421609 ; AJDA, 2021, p.1324 ; AJFP, 2021, p.319.

[37] Art. R.6146-21 CSP.

[38] Art. R.6146-18 CSP.

[39] Trib. confl., 19 mars 1979, Babsky, n°2111, Rec. CE, p.653. Sur le régime de responsabilité dans le cadre des anciennes cliniques ouvertes, v. ég. CE, sect., 4 juin 1965, Hôpital de Pont-à-Mousson, n°61367, Rec. CE, p.361.

[40] B. Genevois, conclusions sur CE, sect., 25 mai 1979, Rabut, n°06436 et 06437, Rec. CE, p.231. Plus proche de nous, v. E. Glaser, « La situation des agents publics contractuels – Conclusions sur CE, sect., 31 déc. 2008, M. Cavallo, n°283256 », RFDA, 2009, p.89 : « Ce qui est réellement contractuel dans le contrat d’un agent public est essentiellement interstitiel et, au fur et à mesure que les statuts se développent, cet espace se rétrécit ».

[41] CE, 9 juin 1948, Sieur Cousin, Rec. CE, p.254.

[42] CE, sect., 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, n°149662 ; AJDA, 1998, p.969, chron. F. Raynaud et P. Fombeur ; RFDA, 1998, p.128, concl. J.-H. Stahl et p.139, note D. Pouyaud.

[43] CE, 2 févr. 2015, Commune d’Aix-en-Provence, n°373520 ; AJDA, 2015, p.990, note F. Melleray, qui confirme que le recours ouvert aux tiers contre un contrat de recrutement d’agent public est un recours pour excès de pouvoir.

[44] CE, sect., 21 mars 2011, Commune de Béziers, n°304806 ; AJDA, 2011, p.670, chron. A. Lallet ; JCP A, 2011, 2171, note F. Linditch ; RFDA, 2011, p.507, concl. E. Cortot-Boucher et p.518, note D. Pouyaud.

[45] Moins de 2 000 au 31 décembre 2018, v. « Les établissements de santé », Panorama de la DREES, 2020, p.39.

[46] V. à nouveau la thèse de S. Ziani, op. cit., spéc. n°92 et s. et n°622 et s.

[47] Nous avons analysé plus longuement ce dispositif dans V. Vioujas, « Le financement des hôpitaux face au droit européen de la concurrence » in Mélanges Clément, LEH, 2014, p.445.

[48] Anciennement art. 86 TCE.

[49] Décision 2012/21/UE  du 20 déc. 2011 relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général (JOEU L 7, 11 janv. 2012, p.3). Ce texte fait partie du « paquet Almunia », qui se substitue au « paquet Monti-Kroes » adopté en 2005. Comme le fait remarquer S. Hennion, « la terminologie exprime de suite la légèreté de cette réglementation » (S. Hennion, « Service public de santé et droit européen », RDSS, 2013, p.45).

[50] « Les hôpitaux et les entreprises assurant des services sociaux, qui sont chargés de tâches d’intérêt économique général, présentent des spécificités qui doivent être prises en considération » (point 11 de la décision).

[51] Comme on va le voir, cette dénomination d’origine a été amenée à évoluer.

[52] Conclusions du Ségur de la santé, juill. 2020, mesure n°9.

[53] Loi n°2020-992 du 7 août 2020 relative à la dette sociale et à l’autonomie. La disposition figure au C du II du septies de l’article 4 de l’ordonnance n°96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale.

[54] Loi n°2020-1576 du 14 déc. 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021.

[55] Avis n°400188 et 400189 du 26 mai 2020.

[56] TPI, 7 nov. 2012, CBI c. Commission, T-137/10 ; RDSS, 2013, p.431, note D. Guinard.

[57] III de l’article 50 de la LFSS pour 2021 précitée.

[58] II de l’article 50 de la LFSS pour 2021.

[59] 1° et 2° du VI de l’article 50 de la LFSS pour 2021.

[60] 4° du III de l’article 50 de la LFSS pour 2021.

[61] Outre le décret en Conseil d’État annoncé, une instruction doit détailler les montants par établissement (les ARS ne disposant que d’une marge de manœuvre limitée en la matière), les modalités de contractualisation et les engagements attendus.

[62] Dans la loi du 7 août 2020, la dotation de 13 milliards d’euros était destinée à couvrir une partie des « échéances d’emprunts contractés par les établissements de santé relevant du service public hospitalier ». Le VII de l’article 50 de la LFSS pour 2021 corrige le texte sur ce point en affectant désormais celle-ci à « un soutien exceptionnel (…) au titre du désendettement pour favoriser les investissements dans les établissements de santé assurant le service public hospitalier ».

[63] Circulaire n°6250/SG du 10 mars 2021 relative à la relance de l’investissement dans le système de santé dans le cadre du Ségur de la santé et de France relance.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 332.

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ParJDA

Une sainte laïque selon le TA de Nîmes : Geneviève & les gendarmes du Gard

art. 330.

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cet article est issu de la 1ère chronique Laïcité(s) du mois de mai 2021.

Observations communes sous
TA de Nîmes, [req. 1900022]
19 février 2021,
Association La libre pensée du Gard ;
[J2021-TA-NIMES-1900022] ;

Sainte Geneviève K., merci(s) !

Si Dieu existe (et on prendra l’hypothèse positive ou négative comme ici non discutée), il aura été singulièrement malicieux en permettant – en hommage à « la » spécialiste des circulaires devenues lignes directrices ainsi qu’aux principes d’Egalité, de neutralité et de laïcité – l’existence du présent contentieux qui mêle non seulement circulaires et principes laïques mais encore le prénom de l’intéressé sanctifié. C’est donc tout naturellement et respectueusement que les présentes observations sont dédiées au professeur Geneviève Koubi qui a su ouvrir tant de portes[1] – parfois fermées ou seulement entrouvertes – sur ces questionnements tant juridiques que républicains.

Sainte laïque Geneviève K., priez donc pour nous en acceptant cette offrande quasi-doctrinale.

Passée la dédicace, venons-en aux faits : comme dans de nombreux corps d’armes et/ou de soldats dits du feu, l’usage (sans que l’on sache toujours à quand il remonte vraiment, ce que l’on ne manquera pas, du reste, de discuter ci-après) a été pris non seulement de choisir un « saint patron » ou en l’occurrence une « sainte patronne » comme l’on choisirait, symboliquement et presque innocemment, une mascotte mais encore de vénérer et de prier ledit personnage sanctifié en y mettant une intention clairement religieuse. Qu’on songe ainsi à la sainte Barbe des sapeurs-pompiers ou, comme en l’espèce, à la sainte Geneviève de plusieurs femmes et hommes d’armes.

Une sainte Geneviève célébrée par des fonctionnaires militaires.

En l’occurrence, c’est la laïque gendarmerie du Gard (dont le siège est à Nîmes, en Occitanie, rue… sainte Geneviève !) qui a décidé d’organiser le 30 novembre 2018 une manifestation placée sous le patronage de « sa » sainte précitée[2] en offrant non seulement un traditionnel moment de convivialité (ce dont on ne saurait la blâmer) mais surtout en le faisant précéder d’un office religieux matérialisé non dans l’enceinte militaire par un aumônier institué mais dans une église, ouverte au public, de Nîmes[3] où un prêtre était chargé du culte et où l’ensemble des agents militaires était convié à participer, sur leur temps de travail et en uniformes.

Y décelant une atteinte aux principes de neutralité et de laïcité mais encore un manquement aux obligations de réserve des fonctionnaires militaires, une association (celle de la Libre pensée du Gard) a cherché – pour l’avenir plus encore que pour le passé[4] – à contester la légalité d’un tel événement dont elle s’était émue (par un recours gracieux daté du 14 novembre 2018). La requérante espérait alors obtenir trois condamnations :

  • qu’il soit rappelé aux agents leur « devoir de réserve » et conséquemment que le rejet qui lui avait été implicitement matérialisé par le chef du groupement départemental de gendarmerie soit annulé ;
  • que l’autorisation, délivrée par ce même chef de service à ces agents, d’assister à l’office religieux soit prohibée ;
  • et que la partie condamnée en supporte les frais (art. L. 761-1 Cja).

Le rejet attendu de la première prétention.

Toutefois, ce fut en vain puisque l’association ne sera suivie sur aucun point par le juge nîmois. Par ailleurs, ainsi que le relèvent très justement les juges du fond dans leurs premiers considérants :

« Par un courrier du 14 novembre 2018 adressé au chef du groupement de gendarmerie du Gard, le président de l’association La Libre Pensée du Gard a contesté la participation des gendarmes à une cérémonie religieuse célébrée en l’honneur de sainte Geneviève et a demandé que soit rappelé aux militaires des compagnies et escadrons du ressort leur devoir de réserve, notamment en matière religieuse ».

Et, même si, « par une lettre du 23 novembre 2018, le chef du groupement de gendarmerie du Gard a » effectivement « rappelé les principes et conditions de la pratique religieuse » selon lui « au sein des forces armées », il n’a pas répondu à l’association requérante mais même si celle-ci a requis « l’annulation du rejet implicite de sa demande ainsi que de l’autorisation donnée par le chef du groupement départemental de gendarmerie du Gard aux gendarmes du Gard d’assister, pendant les heures de service et en uniforme, à la cérémonie religieuse dite de la sainte Geneviève », sur le premier point (seulement), il y avait une difficulté en matière de recevabilité contentieuse.

En effet, « eu égard à son imprécision et à son caractère purement déclaratif », la demande originelle de la requérante en date du 14 novembre 2018 et « tendant à ce que soit rappelé aux militaires des compagnies et escadrons du Gard leur devoir de réserve », n’a pas fait naître de décision implicite de rejet faisant grief. Et d’ajouter par suite qu’à « supposer que l’association requérante ait entendu demander l’annulation du courrier de réponse du 23 novembre 2018 du chef du groupement de gendarmerie du Gard, cette lettre à caractère informatif est pareillement insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ».

Sur ce point, il est vrai, on attendait peu du juge qu’il ouvrît grandes les portes de son prétoire pour accueillir une demande aussi peu précise. En revanche, restait à examiner la légalité même de l’autorisation de participation des gendarmes à la cérémonie du 30 novembre 2018 spécialement dans son versant religieux. Discutons-en donc.

Signet à Sainte Geneviève (circa 1940)

De l’obligation de réserve & de la liberté de d’opinion (et de croyance) des agents publics.

Avant même de se jeter sous les fourches caudines des débats entre pro et ultras laïques, il convient de faire état d’une première obligation applicable à tout fonctionnaire civil ou militaire : celle d’être mesuré, réservé dans ses expressions et ce, plus particulièrement encore en service (même si cela peut aussi avoir des répercussions sur la vie personnelle, hors service, de certains agents). Cette obligation de mesure trouve sa source dans de nombreuses normes (et l’on citera ci-après celles spécialement applicables aux gendarmes) et se décline en plusieurs sous catégories d’obligations qui vont s’appliquer (ou non) selon les fonctions.

Ainsi, d’aucuns devront respecter un strict devoir de secret quand d’autre devront « seulement » faire état de discrétion professionnelle. Surtout, quand on envisage le devoir de réserve des agents publics, on met d’abord en avant leur mode d’expression plus encore que le contenu potentiellement exprimé. En effet[5], et tout énoncé normatif ou doctrinal en matière de Laïcité commence invariablement par ce rappel : les agents, même publics, ont des droits parmi lesquels non seulement celui de croire ou de ne pas croire (en ce qu’ils veulent) mais encore d’exprimer et de pratiquer tout culte de leur choix, à titre personnel, hors du service. Exceptionnellement, cela dit, quelques exceptions sont reconnues à la pratique – en service – de certains cultes et ce, en particulier lorsque les agents ou les usagers ne sont pas ou plus libres de leurs mouvements (comme en prison, dans un établissement scolaire, hospitalier ou encore militaire). Cette dérogation est explicite dès l’art. 02 de la Loi dite Briand de séparation des Eglises et de l’Etat :

« Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons ».

Toutefois, il s’agit bien (et par exception) d’une pratique cultuelle en service et dans l’établissement public. Hors cette hypothèse et en conséquence, est prohibée toute discrimination en faveur ou au détriment d’un agent du seul fait de sa croyance religieuse réelle ou présumée et ce, tant lors du recrutement[6] que lors du déroulement de sa carrière[7].

Même militaire, il est heureux que tout agent ait le droit au respect de ses opinions.

En revanche, en service, le prosélytisme religieux est prohibé aux noms des principes de Laïcité et de neutralité du service et des agents publics.

Si l’agent public est donc libre de croire et qu’il ne peut le lui être reproché ou qu’il en subisse des discriminations, en service en revanche – et à plus forte raison encore – en présence d’usagers, l’agent incarnant le service public doit traduire la stricte séparation des Eglises et de l’Etat et conséquemment ne témoigner d’aucune croyance religieuse que ce soit par ses vêtements, ses attitudes ou encore ses écrits et ses mots. Le principe dit constitutionnel[8] de Laïcité implique donc, par ricochet, une absolue neutralité religieuse des services publics ce qui comprend les lieux qui les abritent[9] ainsi que les agents qui les font vivre. Dès lors, les agents publics ne peuvent-ils faire état de leur foi.

Puisqu’ils incarnent la fonction et le service publics, ils doivent faire disparaître, en service, leur identité et leurs croyances religieuses au seul profit de l’action publique et de l’intérêt général neutres et laïques. Tout comportement prosélyte d’agent public en est conséquemment sanctionné ce qui est l’application même de l’art. 25 de la Loi statutaire du 13 juillet 1983 pour les fonctionnaires civils ou encore de l’avis CE, 03 mai 2000, Julie Marteaux [req. 217017] l’ayant inspiré. Est ainsi prohibé le fonctionnaire qui fait publiquement usage de son adresse électronique professionnelle (engageant ainsi et a minima l’image de son employeur public laïque) dans un cadre associatif religieux[10]. Il en est de même de ceux distribuant en service des écrits religieux sur supports matériels[11] ou numériques[12]. S’applique également en la matière le contentieux fourni du port – interdit – des habits sacerdotaux ou religieux par des agents publics en service ce qui est, par exemple, le cas du hidjab et ce, non seulement dans des services publics gérés par des personnes publiques[13] mais encore – même – par des personnes privées[14]. Il n’en est en revanche, heureusement, pas de même s’agissant du seul port de la barbe contrairement à ce que d’aucuns – y compris en jurisprudence – avaient estimé[15].

De l’obligation renforcée de réserve des agents militaires.

Contrairement à ce qu’une actualité récente a cru démontrer (on fait ici référence à la tribune dite des Généraux[16] émise, à l’initiative de M. Fabre-Bernadac aux côtés de nombreux militaires depuis le média Valeurs actuelles), les militaires sont spécialement soumis à une obligation renforcée de réserve. Ce n’est effectivement pas pour rien que l’armée a longtemps été surnommée de « Grande muette » : plus encore que pour les fonctionnaires civils, il est demandé aux militaires, dont les gendarmes selon l’art. L 4145-1 du Code de la Défense, de n’exprimer leurs opinions politiques comme religieuses strictement en dehors du service.

Certes, le militaire jouit au titre de l’art. L 4121-1 du Code préc. « de tous les droits et libertés reconnus aux citoyens » mais « l’exercice de certains d’entre eux est soit interdit, soit restreint ». En l’occurrence, précise l’art. L 4121-2 suivant :

« Les opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques, sont libres. Elles ne peuvent cependant être exprimées qu’en dehors du service et avec la réserve exigée par l’état militaire. Cette règle s’applique à tous les moyens d’expression. Elle ne fait pas obstacle au libre exercice des cultes dans les enceintes militaires et à bord des bâtiments de la flotte ».

Ainsi, est-il clairement spécifié :

  • que les militaires dont les gendarmes se voient certes reconnaître « le droit pour tout individu de croire ce qu’il veut et de se rattacher à la religion qu’il préfère ». Et « le » spécialiste de la fonction publique militaire d’en conclure qu’effectivement[17] :

« tout militaire (…) quel que soit son grade, a droit au respect de ses opinions religieuses ou politiques et nul ne peut être puni (…) en raison de ses idées ».

  • « Cependant la manifestation de ces opinions ne peut avoir lieu qu’en dehors du service, sous la condition de ne pas manquer à la réserve imposée par les fonctions » et l’auteur de citer en ce sens la célèbre décision CE, 03 mai 1950, Institutrice Jamet (req. 98284 ; Rec. 247) qu’il applique également à l’état militaire.
  • Il est donc possible aux militaires de croire et même de pratiquer un culte mais ce, hors du service ou – en service – dans les espaces dédiés des « enceintes militaires » et des « bâtiments de la flotte ».

Hors ces lieux et ces moments, le gendarme – singulièrement en uniforme et en public – n’exprime pas son opinion y compris religieuse. Et si l’art. L 4121-2 que cite portant explicitement le juge nîmois précise que le culte peut être exercé « dans les enceintes militaires » cela signifie bien qu’il ne peut pas l’être collectivement et en uniforme à l’extérieur du cadre militaire : dans une église civile et religieusement consacrée.

Plus spécialement, à propos des seuls gendarmes, énonce explicitement le Code de la défense en son art. R 434-32 : « Les militaires de la gendarmerie ne peuvent exprimer des opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques qu’en dehors du service et avec la réserve exigée par l’état militaire ». Le gendarme est même qualifié à l’art. suivant de « soldat de la loi » et non de soldat de la Religion.

Aussi, en organisant elle-même un office suivi d’un moment convivialité, la gendarmerie matérialise-t-elle une atteinte à l’état militaire même mais encore à l’obligation de réserve ainsi qu’à d’autres principes qu’il s’agit maintenant d’évoquer.

Des obligations de Laïcité & de neutralité.

L’affaire en cause soulève un certain nombre d’interrogations relatives au principe constitutionnel de laïcité et de ce qu’il implique, notamment à l’égard des services publics, à travers les deux premiers articles de la loi de 1905.

Le Tribunal administratif rappelle alors que cette dernière « crée, pour les personnes publiques, des obligations », dont celle de « veiller à la neutralité des agents publics et des services publics à l’égard des cultes, en particulier en n’en reconnaissant ni n’en subventionnant aucun ». Dès lors, les juges admettent que ce sont les personnes publiques elles-mêmes qui sont les gardiennes du respect de la laïcité, et notamment de la neutralité de leurs services, mais aussi de leurs agents. De plus, il est rappelé que la Séparation implique outre le non-financement des cultes, leur non-reconnaissance[18]. Ce dernier principe vise précisément à supprimer le régime concordataire des cultes reconnus, consistant à accorder une place privilégiée et officielle à certains cultes ou à un culte en particulier. En somme, depuis 1905, toutes les convictions quelles qu’elle soient (religieuses, politiques, philosophiques) sont mises sur le même pied. Tous les cultes, passés, présents, futurs, sont considérés également, sans faveur ni défaveur. Un service public, et a fortiori ses agents, ne sauraient par conséquent montrer un attachement particulier à une conviction en particulier : la neutralité en tant qu’équidistance – on dirait même de distanciation – religieuse, serait alors nécessairement violée.

Il a été rappelé que la laïcité n’interdit aucunement à ses agents d’avoir de quelconques convictions. Ce qui leur est prohibé est l’extériorisation de ces convictions, ce qui est totalement différent. Si la croyance est libre et entière, sa manifestation peut nécessairement faire l’objet de restrictions. Ici, pour les agents, c’est l’extériorisation de toute conviction pendant le service, c’est-à-dire pendant le temps de travail, sur le lieu de travail, ou avec la tenue de travail, qui est interdite.

L’obligation de stricte neutralité impose alors que, dans l’exercice de leurs fonctions, les agents ne se livrent à aucune forme de propagande, ainsi qu’il ressort de l’arrêt Dlle Pasteau[19], le but étant évidemment de préserver le service et l’Etat, que les agents représentent et dont ils sont finalement les démembrements. Cette obligation concerne tous les services publics, et aucune dérogation ne saurait être admise, puisque le principe même de laïcité serait affecté et perdrait de sa substance.

C’est donc bien à tout agent public que s’impose ce respect de la neutralité, ainsi qu’il en fut précisé dans l’avis Julie Marteaux[20].

Désormais, les principes de laïcité et de neutralité sont non seulement associés, mais aussi assimilés[21] ; l’accent est alors mis sur une conception de la laïcité entendue comme égalité.

Est ainsi énoncée une règle stricte et claire, il n’y aurait donc aucunement besoin de tenir compte de la nature, du degré du caractère ostentatoire – ou ostensible du reste – du signe arboré, des fonctions occupées, ou des intentions de l’agent : quels que soient le statut de l’agent – titulaire ou non –, son poste, qu’il soit en contact ou non avec les usagers, le signe religieux qu’il porte, sa forme ou sa couleur, il lui est interdit de manifester ses convictions, religieuses, politiques, ou philosophiques.

Carte postale (non voyagée – circa 1900) n° 861 coll. FTN ; Ste Geneviève, patronne de Paris et protectrice de l’enfance (coll. perso. MTD)

Ce ne sont pas les convictions qui sont condamnées, mais bien les actes qui sont censurés :

c’est-à-dire l’extériorisation des convictions, comme le seul fait de porter un signe religieux, d’avoir des comportements prosélytes[22], voire troublant le fonctionnement normal du service (qui compromettraient par exemple la sécurité, la santé des autres agents ou des usagers, ou encore qui consisteraient à jeter le discrédit sur le service) ou, comme en l’espèce, de participer à une cérémonie religieuse[23]. C’est d’ailleurs dans ce sens que semble aller le Tribunal administratif en relevant que

« le principe de laïcité fait obstacle à ce que [les militaires de la gendarmerie] manifestent leurs croyances religieuses dans le service public ».

Pourtant, les mêmes principes, indiquent les juges, ne s’opposent pas à ce que ces mêmes agents

« soient invités et autorisés, durant le service, à assister à un office religieux dans une église, lorsque cette invitation présente un caractère facultatif et s’inscrit dans le cadre d’une manifestation annuelle, traditionnelle et festive participant à la cohésion et à la représentation de l’institution ».

De l’exception prétorienne de la manifestation « traditionnelle et festive participant à la cohésion et à la représentation de l’institution »

En l’occurrence, pour justifier ce caractère traditionnel et festif, la décision relève que la cérémonie de la Sainte Geneviève est organisée par la gendarmerie nationale « depuis de nombreuses années ». Dès lors, le fait pour les agents d’y participer ne peut « à lui seul » être regardé comme la « manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service public ni comme relevant de l’exercice d’un culte ».

Plusieurs commentaires s’imposent : tout d’abord, on peut se demander ce qui relève alors de l’exercice d’un culte, si ce n’est de participer notamment à des cérémonies religieuses, dans un lieu de culte. La liberté de religion implique entre autres l’exercice du culte, qui consiste en la participation collective à des rites ; il s’agit pour les croyants d’entrer en communion et d’extérioriser leurs croyances. Ici d’ailleurs, la cérémonie ayant lieu dans une église, il ne faisait aucun doute sur le caractère religieux de la manifestation. Rappelons d’ailleurs que les édifices du culte catholique qui sont la propriété d’une personne publique bénéficient de l’exclusivité de l’affectation cultuelle[24] : tout usage de l’édifice pour un but autre que cultuel est conditionné par l’accord préalable du desservant[25]. En l’occurrence, tel n’était pas le cas, on était bien en présence d’une manifestation religieuse, se tenant dans un édifice religieux. Le Tribunal va cependant dans le sens totalement opposé.

Facultatif ?

Ensuite, quant au caractère facultatif de l’évènement, on ne peut que louer le fait que tel fût le cas. En effet, l’article 31 de la loi de 1905 crée le délit d’atteinte à la liberté de conscience dans l’ordre religieux en punissant ceux qui,« soit par voies de fait, violences ou menaces contre un individu, soit en lui faisant craindre de perdre son emploi ou d’exposer à un dommage sa personne, sa famille ou sa fortune, l’auront déterminé à exercer ou à s’abstenir d’exercer un culte, à faire partie ou à cesser de faire partie d’une association cultuelle, à contribuer ou à s’abstenir de contribuer aux frais d’un culte ».

Par cette disposition, les libertés de cultes et de conscience sont garanties : toute personne pourra exercer le culte qu’elle aura librement choisi, sans subir aucune pression. Si nul ne peut contraindre autrui à croire ou à pratiquer un culte, il est évident qu’un service public ne peut davantage le faire.

Traditionnel & festif ?

Enfin, au sujet du caractère traditionnel et festif reconnu à la célébration, on constate que les juges se sont a priori inspirés de la jurisprudence du Conseil d’Etat relative aux crèches[26]. Assurément, il peut être délicat de dissocier totalement le cultuel du culturel : une certaine répétition de rites, de traditions religieuses, font partie d’une culture, et les renier définitivement pourrait conduire à un certain appauvrissement, voire à une dénaturation de la réalité.

Carte postale (voyagée ; 1906) série La Voie douloureuse (photographie non colorisée) ; n° 09 : « Le Gendarme » (coll. perso. MTD)

Mais toute la difficulté consiste alors à déterminer ce qui fait partie de la tradition : quels en sont les critères, et à partir de quand un évènement le devient[27] ?

La question s’est par exemple posée au sujet de la légalité de délibérations de collectivités territoriales accordant des subventions afin d’organiser des « Ostensions limousines ». Il avait ici été jugé que bien que les manifestations de ces traditions locales, consistant en diverses cérémonies dont la reconnaissance de reliques, associent autorités civiles, militaires, et religieuses, elles n’avaient pas pour autant perdu « leur caractère de cérémonies du culte de la religion catholique ». Dès lors, les subventions étaient contraires à l’article 2 de la loi de 1905[28].

En l’occurrence, le caractère cultuel de la manifestation avait été reconnu, et peu importe alors qu’elle ait acquis, avec le temps, une dimension traditionnelle ou populaire, et qu’elle ait également une portée économique, culturelle et touristique[29]. Le problème s’était posé en des termes identiques au sujet des sonneries de cloches : ainsi dans une affaire en 2004, un maire avait refusé de réduire les sonneries civiles ponctuant les heures ; le Tribunal administratif lui donna tort estimant qu’il n’existait aucun usage dans la commune justifiant leur emploi, même si cette pratique avait été « rétablie voici quelques années ». Il écarta en revanche toute contestation des sonneries à 12 heures et 19 heures, parce qu’elles correspondent à l’Angélus[30]. En revanche, en appel la Cour administrative annula le jugement, en estimant que ces nuisances sonores de cloches ne pouvaient être considérées comme portant atteinte à la tranquillité publique, et donc ne justifiaient aucune intervention du maire[31]. Les juges d’appel finalement furent ici en contradiction avec la jurisprudence du Conseil d’Etat[32], selon laquelle le maire peut décider des sonneries de cloches, justifiées par la tradition, ou les usages locaux (c’est-à-dire antérieurs à 1905). En l’espèce, nul usage local n’était avancé, ou alors un usage effectif, mais pas ancien.

Pour qu’un évènement devienne traditionnel, il ne suffit donc pas, comme le relèvent les juges au sujet de Sainte Geneviève, qu’il soit organisé « depuis de nombreuses années » (et on peut d’ailleurs souligner l’absence totale de précisions à ce sujet). Encore faut-il une continuité temporelle, et même que la pratique existât avant 1905 : ainsi elle deviendra culturelle.

Tel est en effet le sens et l’esprit de la loi de 1905. Ainsi, A. Briand, au sujet de l’article 28, précisait que « les emblèmes religieux déjà élevés ou apposés demeurent et sont régis par la législation actuelle. L’article ne dispose que pour l’avenir[33]».  La loi souhaitait respecter le passé, et l’interdiction ne pouvait valoir que pour la postérité. Aussi le législateur entendait clairement préserver ce qui relevait du culturel, donc ce qui était antérieur à la loi. Incidemment, il l’intégrait dans le patrimoine national, ce qui revient à inclure le cultuel dans le culturel. Mais pour Briand, le cultuel, s’il est bien « une catégorie du culturel » n’en est plus désormais, à compter de la loi de Séparation, qu’un des composants parmi d’autres, car la culture laïque peut s’ouvrir à d’autres catégories.

Dans l’affaire de Sainte Geneviève, non seulement aucune précision n’est donnée sur le nombre d’années depuis lesquelles la cérémonie est organisée par le service public, mais il est, de plus, fort probable que celle-ci n’existe pas de façon continue et interrompue antérieurement à 1905. En effet, c’est par un décret du 18 mai 1962 que le Pape Jean XXIII établit Sainte Geneviève comme patronne « des gendarmes français, gardiens de l’ordre public… ».

Du port réglementé de l’uniforme.

Par ailleurs, qu’il nous soit permis ici de rappeler qu’en insistant sur l’usage et le port de l’uniforme de cérémonie à l’office religieux, la gendarmerie du Gard a clairement manifesté (ce qui n’était plus douteux) que les agents devraient ici être considérés en service et non comme des citoyens privés se rendant à un office tout aussi privé.

En effet, comme le rappelle en son préambule l’instruction[34] n°5000/GEND/DSF du 10 février 2016 relative à l’habillement des personnels militaires servant dans la gendarmerie, le port de l’uniforme est une « prérogative de l’état militaire (…) obligatoire pour l’exécution du service ». Selon l’art. 06-1 de la même norme, 6.1., il est précisé qu’en « règle générale, le personnel revêt :- l’une des tenues de soirée ou de cérémonie lors des manifestations publiques ou privées, les prises d’armes, les cérémonies civiles ou militaires ». Rien n’est évidemment en revanche mentionné à propos des cérémonies religieuses puisqu’elles doivent être privées. Il est même spécifié et rappelé dans de nombreuses notes de service et même actes réglementaires[35] que le port de l’uniforme militaires est proscrit dans toute activité ou manifestation syndicale ou politique.

En conséquence, en invitant non seulement les agents à revêtir leur uniforme mais encore celui dit de cérémonie, la gendarmerie a souligné l’importance de l’événement à ses yeux et l’a considéré non comme une activité privée mais bien comme un temps de service. Cela signifie – très simplement – qu’une administration laïque a invité ses agents à participer, en service et en uniforme, à prier Dieu et sainte Geneviève (mais qu’elle ne voit pas pour autant l’atteinte aux principes préc. de neutralité et de laïcité).

Du caractère collectif des autorisations individuelles non sollicitées d’absence.

Il a récemment été donné à l’un des co-auteurs du présent article[36] de revenir sur les autorisations d’absences de service pour motif religieux et sur leur régime juridique. Il en ressort plusieurs éléments ici importants :

  • d’abord, l’autorisation est une demande nécessairement individuelle et préalable actionnée par l’agent ;
  • ensuite, il s’agit d’une « bienveillance » du chef de service selon les termes employés par plusieurs lignes directrices en la matière.

En conséquence, il est impossible ici d’imaginer un seul instant que l’autorisation et l’invitation collectives de la gendarmerie adressée à ses agents est similaire aux telles autorisations. En effet, une autorisation d’absence pour motif religieux est le fruit d’une démarche individuelle. Or, dans cette affaire, c’est la gendarmerie qui a incité, même si cela est facultatif, ses agents à pratiquer un culte.

De la rupture d’égalité envers les autres cultes.

Ne pourrait-on pas alors arguer par suite de ce que les agents non catholiques (les protestants, juifs, arméniens, musulmans ou encore bouddhistes pour ne citer que les principaux cultes quantitativement pratiqués en France) se trouveraient ici placés dans une situation d’inégalité en ce que personne ne les invite à célébrer leur religion ?

De nouvelles « missions » & significations pour le service public de la Gendarmerie ?

En guise de conclusion, qu’il nous soit permis d’énoncer l’art. L. 4111-1 du Code de la défense. Il rappelle que :

« L’armée de la République est au service de la Nation. Sa mission est de préparer et d’assurer par la force des armes la défense de la patrie et des intérêts supérieurs de la Nation ».

Telle est la seule et unique mission de service public que sert la fonction publique militaire. Elle n’est pas là comme le reconnaît pourtant expressément le juge nîmois en ses considérants 07 et 08 une organisatrice d’événement religieux placé sous son commandement. C’est la Nation que l’armée sert et non la religion quelle qu’elle soit et quelles que soient les traditions historiques des corps d’armes et des fonctions publiques. Sinon, cela impliquerait que demain on puisse demander à l’armée d’organiser la bar-mitsva du petit dernier ou après-demain l’Aïd El Kébir de fin de ramadan. Si ces deux événements paraissent impensables à l’avenir, alors le premier aurait dû être interdit.

En outre, qu’il nous soit aussi autorisé d’énoncer l’étonnement qui est le nôtre à constater la multiplication des doctrines (dites autorisées ou non) qui affirment que les normes laïques ou leurs interprétations juridictionnelles ont admis l’existence d’une pluralité de significations des éléments et des symboles religieux. Ainsi, sous prétexte qu’un élément religieux donné aurait acquis, au fil des années, une autre signification supplémentaire (et non substituée), d’aucuns en tirent la conséquence que la nouvelle signification effacerait l’originelle.

Ainsi, l’argument selon lequel un individu pourrait arborer un foulard ou un turban, sans être de confession musulmane ou sikhe, avait déjà pu être avancé[37]. Or il ne saurait satisfaire, puisque la valeur des signes est connue, et un non musulman n’arborera pas un signe d’appartenance à cette religion[38]. Il serait incongru alors que l’Administration – ou le juge – se permette de demander à l’individu s’il est bien de la confession dont il porte le signe. Cela constituerait évidemment une immixtion dans l’intimité de l’individu ; l’Administration, comme les autres élèves du reste, n’ont pas à connaître la religion ni à demander des précisions, si l’appartenance est réelle ou supposée.

En ce sens également se sont exprimés celles et ceux justifiant les crèches de la nativité dans les espaces publics car les fêtes de noël seraient devenues des fêtes de fin d’année dissimulant la célébration de la naissance du Christ. Non ! Même si Noël a pris un autre sens, cette seconde signification n’a pas effacé la première. Noël est toujours, à titre premier, la célébration du Christ rédempteur et confié aux soins des hommes et des femmes de foi[39]. Oser prétendre que le sens religieux en a disparu est singulièrement et précisément faire acte de mauvaise foi. Sur cette lancée, semble pourtant se diriger un auteur estimé des co-auteurs de cette contribution[40] lorsqu’il sous-entend à mi-mots que pour certains des militaires ici concernés « assister à cet office ne constitue sans doute pas (…) la manifestation d’une conviction religieuse et ne marque pas forcément une préférence religieuse ». Très respectueusement, nous ne pouvons y souscrire car cela pourrait ensuite donner lieu à l’interprétation suivante : la messe ou encore la prière ne sont pas des matérialisations de la religion. Cette justification de la non-sanction d’une atteinte manifeste aux principes de neutralité et de laïcité au prétexte qu’une ou deux personnes seraient là par hasard, pour faire plaisir aux copains ou encore pour boire un verre à l’issue de l’office est d’une mauvaise foi particulière. Que l’on soutienne qu’un agent à titre privé puisse visiter et admirer un lieu saint sans être pratiquant s’entend mais qu’il participe activement à un office, même s’il n’y prie pas, n’ôtera pas à cet office sont éminent et originel caractère religieux.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 330.


[1] De l’auteur, on lira avec grand profit sa « somme » sur les circulaires ainsi que ces deux articles déterminants, selon nous, pour la compréhension du phénomène laïque en Droit : Koubi Geneviève, Les circulaires administratives ; Paris, Economica ; 2003 ; « Autorisation d’absence et liberté de conscience des fonctionnaires » in Rev. Adm. ; 1987 ; n° 236 ; p. 133 et s. ; « Le juge administratif et la liberté de religion » in Revue Française de Droit Administratif (Rfda) ; 2003 ; p. 1055 et s.

[2] Il ne s’agit plus ici du pr. Koubi mais de Genovefa dite Geneviève (de Paris) (circa 420 ; circa 500).

[3] Peut-être, comme en 2016, dans l’église de Bethléem située au bout de la rue sainte-Geneviève…

[4] L’événement eu lieu à Nîmes le 30 novembre 2018 et la requête, au fond, fut déposée le 04 janvier 2019.

[5] Qu’il soit ici permis au pr. Touzeil-Divina de reprendre un court paragraphe en cours de parution dans un article consacré aux autorisations d’absence pour motif religieux (in AJCT ; juin 2021).

[6] Est ainsi annulé le concours d’officiers de police au terme duquel le jury avait interrogé un candidat sur ses pratiques confessionnelles familiales : CE, 10 avril 2009 ; M. El Haddioui, n° 311888, Rec. 158.

[7] De jurisprudence constante, est ainsi prohibé tout refus d’évolution de carrière (comme en l’espèce la titularisation d’une institutrice suppléante) du seul fait des croyances religieuses de l’agent : CE, 03 mai 1950, Demoiselle Jamet ; req. 98284 ; Rec. 247. Plus récemment, le juge de cassation a même très étonnamment validé le fait qu’un prêtre devienne même Président d’une Université laïque ce qui n’est pourtant pas une évolution de carrière mais une élection comme administrateur (CE, 27 juin 2018, Syndicat national de l’enseignement supérieur Snesup-Fsu (req. 419595) avec obs. Touzeil-Divina in Jcp G ; 09 juillet 2018 ; n° 27, p. 07 et s.).

[8] Sur sa remise en question(s), on se permettra de renvoyer au chapitre premier de nos Dix mythes du droit public ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 53 et s.

[9] Il en est ainsi de la neutralité des bâtiments et des espaces publics dans lesquels, malgré une étonnante jurisprudence permissive et créatrice du juge administratif, l’apposition d’emblèmes et de symboles religieux devrait toujours être strictement prohibée. A contrario, CE, Ass., 09 nov. 2016, Commune de Melun ; Fédération de libre pensée de Vendée ; req. 395122 & 395223 ; obs. Touzeil-Divina Mathieu, « Ceci n’est pas une crèche ! » in Jcp A n°45 ; 14 novembre 2016 ; p. 02 et s.

[10] CE, 15 oct. 2003, Odent ; req. 244428 ; Rec. 402.

[11] CE, 19 février 2009, Bouvier ; n° 311633 ; Rec. T. 813.

[12] CAA de Versailles, 30 juin 2016, C. c. Commune de Sceaux ; req. 15VE00140.

[13] En ce sens : CAA de Lyon, 27 nov. 2003, Najet Ben Abdallah ; req. 03LY0192 ou TA de Toulouse, ord., 17 avril 2009, Sabrina T. c. Université Toulouse III Paul Sabatier ; req. 091424. C’est aussi ce qu’a confirmé le juge européen des droits de l’Homme : Cedh, 26 nov. 2015, Christiane Ebrahimian c. France ; req. n°64846/11 et qu’a rappelé le Conseil d’Etat dans sa formation consultative (à la demande et sur saisine du Défenseur des droits) dans son étude datée du 19 déc. 2013 ; spéc. p. 28.

[14] Cass., Soc., 19 mars 2013, Cpam de Seine-Saint-Denis ; req. 12-11.690. La jurisprudence de la même chambre et dite Baby-Loup (du même jour ; req. 11-28.845) a même étendu cette obligation de neutralité à des organes non expressément qualifiés de services publics mais dont le règlement intérieur le permet (ce qu’a repris explicitement l’art. L 1321-2-1 du Code du travail modifié à la suite de la Loi dite El Khomri du 08 août 2016).

[15] En ce sens : CE, 12 févr. 2020, M. B. c. Centre hospitalier de Saint-Denis ; req. 418299 ; avec obs. Touzeil-Divina : « Au nez et à la barbe des juges du fond, le Conseil d’Etat rappelle (enfin) qu’en soi porter la barbe n’est ni illégal ni contraire au principe de Laïcité » in Jcp A ; 24 février 2020 ; n° 08 ; p. 03 et s.

[16] « Pour un retour de l’honneur de nos gouvernants » in Valeurs actuelles ; 21 avril 2021.

[17] Coutant Pierre, La fonction publique militaire ; Paris, Lavauzelle ; 1960 ; p. 92.

[18] Ce principe de non-reconnaissance, issu de l’article 02 de la loi de 1905, ne doit pas s’entendre comme une méconnaissance ou une négation des cultes par l’Etat. Il s’agit plutôt, selon les termes du doyen Hauriou, d’une « fiction d’ignorance légale » (Hauriou Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, Paris, 6e édition, 1907, p. 846). En somme, il est question de supprimer le régime des cultes reconnus, c’est-à-dire de leur donner un statut officiel.

[19] CE, 8 décembre 1948, Demoiselle Pasteau, Rec. 464 ; S., 1949, 3, p. 41, 2ème espèce, note J. Rivero ; Rdp, 1949, p. 73, note M. Waline.

[20] CE, Avis, 3 mai 2000, préc.

[21] D’ailleurs, le Conseil d’Etat fit référence au « principe de laïcité et à l’obligation de neutralité qui s’impose à tout agent public », CE, 15 octobre 2003, Odent, préc.(nous soulignons).

[22] CE, 19 février 2009, Bouvier ; Ajfp, 2009, p. 253, concl. B. Bourgeois-Machureau : le fait pour un agent public d’utiliser ses fonctions pour remettre aux usagers du service public de La Poste des imprimés à caractère religieux dans le cadre de son activité de guichetier constitue une faute.

[23] Relevons d’ailleurs que cette obligation de neutralité a été consacrée par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie des fonctionnaires. Le nouvel article 25 de la loi du 13 juillet 1983 dispose désormais : « Dans l’exercice de ses fonctions, [le fonctionnaire] est tenu à l’obligation de neutralité (…), exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité (…) « s’abstient notamment de manifester, dans l’exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses ». Il doit par ailleurs traiter de « façon égale toutes les personnes et respecte[r] leur liberté de conscience et leur dignité ». Par conséquent, l’ancrage de la neutralité n’est plus seulement jurisprudentiel, il est également textuel, et a reçu l’onction de la Cour européenne des droits de l’homme.

[24] Loi du 02 janvier 1907 concernant l’exercice public du culte : « A défaut d’associations cultuelles, les édifices affectés à l’exercice du culte, ainsi que les meubles les garnissant, continueront, sauf désaffectation dans les cas prévus par la loi du 9 décembre 1905, à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion » ; et Loi du 13 avril 1908 modifiant les titres II et III (articles 6, 7, 9, 10, 13 et 14) de la loi du 09 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat.

[25] CE, ord., 25 août 2005, Commune de Massat, Rec. 386.

[26] En effet, depuis 2016, est à la fois reconnue à ces dernières une dimension religieuse et une dimension non religieuse, donc culturelle. Dès lors, la Haute juridiction considère que si la crèche est culturelle, en raison notamment du contexte, elle sera autorisée ; si en revanche elle est accompagnée « d’élément de prosélytisme », ou s’il n’y a pas d’usages locaux, elle sera interdite. De même, le Conseil d’Etat distingue selon les lieux : dans l’enceinte des bâtiments publics, sauf circonstances particulières, le caractère culturel sera difficilement admis. En revanche, dans d’autres emplacements publics, « eu égard au caractère festif », la crèche peut être autorisée.

[27] Voir Benelbaz Clément, « La distinction entre cultuel et culturel » in Mouannès Hiam (dir.), La territorialité de la laïcité, Actes du colloque organisé le 28 mars 2018 à l’Université Toulouse 1 Capitole, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, coll. Actes de colloque de l’IFR, 2018, p. 83-126.

[28] TA de Limoges, 24 décembre 2009, M. Geirnaert, Ajda 2010, p. 738, concl. J. Charret, et CE, 15 février 2013, Association Grande confrérie de Saint Martial et autres, Ajda 2013, p. 375 ; Rfda, 2013, p. 375, concl. E. Cortot-Boucher, note M. Comte-Perrier ; Ajda  2013, p. 1529, note M. Le Roux ; DA, n°7, juillet 2013, comm. 53, note G. Eveillard.

[29] Voir CE, 03 décembre 1954, Sieur Rastouil, évêque de Limoges, Rec.639 ; D., 1955, J., p. 31, note, dans lequel le Conseil d’Etat admettait que des cérémonies, « consacrées par les habitudes et les traditions locales », ne perdaient pas pour autant leur caractère cultuel.

[30] TA de Lille, 15 janvier 2004, M. et Mme Duavrant, BJCL, n°7/05, p. 452, concl. J. Lepers, obs. B.P. ; Ajda, 2004, p. 778, note N. Wolff.

[31] CAA de Douai, 26 mai 2005, Commune de Férin, Jcp G 2005, II, 10127, note M.‑F. Delhoste ; DA, août-septembre 2005, p. 32, note P. Türk.

[32] CE, 9 mars 1929, abbé Dumas, Rec. 286.

[33] Briand Aristide, La séparation des Eglises et de l’Etat, rapport fait le 4 mars 1905 au nom de la commission relative à la séparation des Eglises et de l’Etat et de la dénonciation du Concordat chargée d’examiner le projet de loi et les diverses propositions de loi concernant la séparation des Eglises et de l’Etat, n°2302, Chambre des députés, annexe au procès-verbal de la deuxième séance du 4 mars 1905, Paris, E. Cornély éd., p. 334.

[34] NOR : INTJ1600160J.

[35] Dont l’arrêté MinDef/Daj du 14 décembre 2007 in Jorf n° 229 du 26 décembre 2007 (texte n° 70).

[36] Voyez supra en note 05.

[37] En ce sens, Dieu Fréderic, « Le Conseil d’Etat et la laïcité négative », Jcp A., 2008, 2070 ; ou encore Garay Alain et Tawil Emmanuel, « Tumulte autour de la laïcité », D., 2004, pp. 225-229.

[38] Sauf s’il a perdu le sens commun qui associe tout signifiant à un signifié.

[39] Selon Charles Sanders Peirce (Ecrits sur le signe, Editions du Seuil, 1978), il est possible de distinguer l’indice, l’icône et le symbole. L’indice tout d’abord est un signe immédiat, il ne représente pas une chose ou un phénomène mais les manifeste (une fumée désigne par exemple un feu). L’icône ensuite est un objet dynamique dont la qualité est reliée à son signe descriptif par une similarité qualitative ou une ressemblance. L’icône est donc pour Peirce le signe dont le signifiant a une relation de similarité avec ce qu’il représente, son référent. Par exemple, un tableau, une statue ou une photographie (pour Le Petit Robert, l’icône est un « signe qui ressemble à ce qu’il désigne, à son référent ». Il confond donc l’objet et sa représentation). Enfin, le symbole distingue l’objet et sa représentation. La relation du symbole avec l’objet qu’il représente est donc arbitraire, c’est-à-dire non causale (comme dans l’indice : par exemple la fumée est l’indice d’un feu, parce que celui-ci en est la cause), elle est aussi arbitraire parce que non analogique (comme dans l’icône) : en fait cette relation est d’ordre culturel.

Ainsi, chez les chrétiens, le symbole du Christ était l’agneau. Ils nomment le Christ comme « l’agneau de Dieu » (parole de saint Jean-Baptiste) et en plus de cela les douze apôtres se symbolisaient par douze agneaux. Mais en 692, un concile s’est réuni à Istanbul et a décidé d’utiliser la croix comme symbole chrétien à la place de l’agneau. Ainsi on voit que les symboles peuvent varier dans la même culture, au gré des choix arbitraires qui s’opèrent.

Dès lors, le crucifix est l’icône de la croix sur laquelle Jésus a été crucifié, une représentation en bois, en métal ou en ivoire etc. de la croix de la crucifixion sur laquelle est de surcroît représentée la victime crucifiée (« croix sur laquelle est figuré Jésus crucifié », selon Le Petit Robert). Quant à la crèche, elle est également un icone quand on considère qu’il s’agit de figurines placées dans un décor servant de « représentation de l’étable de Bethléem et de la Nativité » (Le Petit Robert). Il y a là une relation d’analogie, créée du reste par une intention de ressemblance de la part de leurs auteurs ou de leurs utilisateurs. Mais dans les deux cas, il est possible de parler de symboles, parce qu’arbitrairement, par une intention culturelle, on fait d’un élément particulier de la vie de Jésus le symbole de sa vie entière et de son enseignement. La relation entre le signe devenu symbolique et l’objet représenté qu’est le christianisme est ici un rapport d’inclusion : un fragment de la vie sert à désigner la vie entière (et plus encore, ce qu’elle implique religieusement). C’est ce qu’en rhétorique on appelle une synecdoque. En somme, que l’on considère le crucifix et la crèche comme des icones, ou comme des symboles, il paraît impossible de disjoindre ces deux signes de leur signifié religieux, ou pour le dire autrement de leur référent religieux. La sémiotique de Pierce est ici moins opérante que la définition de Saussure qui fait essentiellement du signe un rapport entre un signifiant et un signifié.

[40] Deliancourt Samuel, « Les gendarmes peuvent assister durant leur service à la messe de sainte Geneviève dans une église » in Jcp A ; 29 mars 2021 ; n° 13 ; p. 29 et s.

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ParJDA

D’une laïcité à l’autre : réflexion sur le principe de laïcité et son évolution

art. 329.

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cet article est issu de la 1ère chronique Laïcité(s) du mois de mai 2021.

par Vincent CRESSIN,
Juriste, attaché principal d’administration

Laïc, du latin laicus qui signifie « commun, ordinaire, qui est du peuple »,
et qui par définition transcende sa condition particulière pour accéder à l’universel.

nb : Les propos tenus dans cet article relèvent de la responsabilité de son auteur et ne sauraient engager l’institution à laquelle il appartient.

Chronique rédigée
avec le concours du JDA & du LAIC

La laïcité, qui n’est pas une idée neuve dans notre République, ne cesse de soulever des débats passionnés, et passionnants, comme en témoigne de manière récurrente l’actualité en la matière. Les controverses parfois bavardes dont elle fait l’objet semblent occulter aussi bien les questions juridiques et politiques qu’elle suscite que les enjeux de société qu’elle renferme. Les positions différentes adoptées tant par la Cour européenne des droits de l’homme que par le Comité des droits de l’homme des Nations Unis sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public et qui, loin s’en faut, n’en favorisent pas une certaine unité doctrinale, peuvent à tout le moins être l’occasion d’éclairer à nouveau ses fondement, de rappeler ses caractéristiques et ses limites ainsi que, modestement, les questions qu’elle suscite ou les perspectives d’évolution qu’elle dessine.

1-Par un arrêt en date du 11 décembre 2020, la plus haute juridiction administrative a jugé qu’il n’est ni obligatoire ni interdit pour les collectivités territoriales de proposer aux élèves des repas différenciés leur permettant de ne pas consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses[1]. Si la solution possède le mérite de clore le sujet, les développements contentieux qui ont animé la question n’ont cessé de mettre en relief des conceptions divergentes de la laïcité, qui demeure ainsi investie de significations politiques très différentes[2]. Du reste, si la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État est restée inchangée dans ses grands principes, il convient de rappeler que cette dernière a connu des réactualisations historique et politiques variées : de la laïcité de fer ou de combat des origines dirigée contre le catholicisme à l’âge de la « neutralité polie » ou de « l’indifférence cordiale », la laïcité se doit aujourd’hui d’accueillir l’expression du pluralisme démocratique et, sous certaines limites, le fait religieux dans l’organisation des services publics, preuve s’il en fallait une de la plasticité de ses dispositions à la racine parfois de la mésinterprétation, voire de l’instrumentalisation dont elle fait preuve[3]. L’évolution pour ne pas dire la mutation de la liberté de conscience en France, interrogée voire nourrie par l’émergence de pratiques religieuses manifestant sinon revendiquant une certaine inscription dans l’espace public, est en réalité puissamment alimentée par la dynamique des droits de l’homme, lesquels font de la subjectivité individuelle le sol et l’horizon indépassables des libertés contemporaines. À la vérité, c’est ce nouveau paradigme culturel, pour paraphraser Alain Touraine, qui contribue à redéfinir les contours de la laïcité, cette dernière se cherchant finalement à n’être qu’un principe à la fois organisateur et régulateur de notre vie démocratique et sociale destiné à concilier l’épanouissement des libertés fondamentales reconnues par la République et les enjeux qu’elles engagent : libertés, citoyenneté, dignité, égalité entre les sexes. Mais en a-t-elle les moyens[4], et ces interrogations légitimes ne débordent-elles pas le champ d’application strict de la laïcité, ou alors peut-on ou doit-on parler de laïcité ou des laïcités[5] ?. C’est d’ailleurs pourquoi elle fait l’objet de tant de controverses à la fois politiques et juridiques. Par ailleurs, que nous dit encore la laïcité qui ne figure pas déjà aux grandes proclamations nationales et internationales, telles qu’interprétées et éclairées par la jurisprudence constructive des juridictions chargées d’en assurer l’effectivité, en particulier de la Cour européenne des droits de l’homme, et à laquelle les juridictions nationales suprêmes se réfèrent de sorte qu’il faut également compter avec l’influence croissante de ce contexte juridique supra-étatique à partir duquel la laïcité se laisse en partie tout du moins saisir et redéfinir. 

Aussi, si le droit de la liberté de religion trouve son fondement dans notre tradition juridique nationale, ses prolongements s’inscrivent dans un cadre juridique autonome bien plus large qui tend à en dessiner les multiples expressions (I), lesquelles peuvent néanmoins connaître des restrictions tirées de la protection d’un ordre public principalement matériel dont la consistance ne laisse pas d’interroger (II).   

Le droit des libertés  

2-Un cadre juridique national et supranational convergent  ….

Promulguée le 9 décembre 1905, la loi de séparation des Églises et de l’État est le fruit d’un long processus de laïcisation et de sécularisation engagé bien avant la Révolution française, mais dont les ferments sont sans doute présents dans la théologie chrétienne[6], même si d’aucuns semblent relativiser cette dette intellectuelle et considérer qu’au lieu que la laïcité plonge ses racines dans la religion, elle procède de part en part d’une démarche d’affranchissement par rapport aux prétentions des Églises à fonder l’ordre social et politique[7], et aux dissensions qu’elles suscitent et exacerbent dans son sillage. En cela, et au soutien incontestable d’une telle justification, les guerres de religion ont indubitablement constitué un fait séminal dans la genèse d’un pouvoir politique transcendant, indépendant et arbitral.

Cette loi de séparation proclame deux principes fondamentaux : celui de la liberté de conscience et du libre exercice des cultes d’une part, et de la neutralité de l’État d’autre part. Sur ce dernier versant, la laïcité rompt avec le régime concordataire qui faisait de la religion catholique « la religion de la majorité des français ». Il n’y a plus de religion légalement consacrée et tous les cultes doivent être traités de manière égale. Comme l’a magistralement expliqué le professeur RIVERO[8], la laïcité renferme un versant négatif car en affirmant que la République ne reconnaît aucun culte, la loi n’a pas entendu dire que la République se refusait à en reconnaître l’existence, mais a fait simplement disparaître la catégorie juridique des cultes reconnus, et un aspect positif dans la mesure où l’État assure la liberté de conscience et son corollaire indissociable qu’est l’exercice des cultes.

La portée de cette dernière proposition n’est pas simplement déclarative mais, et tout au contraire, créatrice d’une véritable obligation à l’encontre des personnes publiques lorsque l’on songe notamment à la présence des services d’aumônerie dans certains services publics.

La laïcité impose de la sorte à l’État une certaine réserve d’intervention et proscrit toute ingérence, tant dans la promotion que dans la restriction des pratiques religieuses dans la sphère publique, aux fins notamment d’assurer dans les meilleurs conditions la conciliation des différentes croyances (religieuses ou non). Si la neutralité de l’État désigne ainsi cette attitude d’abstention absolue et permanente des pouvoirs publics en matière de religion, elle ne signifie nullement comme nous aurons l’occasion d’y revenir que l’espace public soit tenu ou mis à distance des faits religieux.

Composante à part entière de l’identité républicaine figurant au préambule de la Constitution de 1958[9], elle est aujourd’hui constitutionnalisée à son article 1er qui affirme que « la France est une République laïque« . Pour le Conseil d’État, elle entre au rang des droits et libertés que la Constitution garantit et implique notamment le respect de toutes les croyances[10]. La construction européenne n’ignore bien évidemment pas ces principes qui, figurant à l’article 10 de la Charte des droits fondamentaux désormais incorporée suite à l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TUE), constituent une obligation juridiquement contraignante[11] pour ses États membres. La liberté de conscience est par ailleurs assurée au moyen d’engagements internationaux, en particulier par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et auquel le Conseil d’État donne une portée certaine qui déduit l’observation de prescriptions alimentaires de la manifestation directe de croyances et de pratiques religieuses[12].

Pour aller plus loin en la matière, et notamment dans ses constatations du 23 octobre 2018 sur la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public sur lesquelles il n’est pas inintéressant de revenir rapidement, le Comité des droits de l’homme des Nations Unis, qui veille à la mise en œuvre des dispositions incluses au Pacte, a très sévèrement critiqué la loi française qui prévoit en son article premier que “nul ne peut porter, dans l’espace public, des vêtements destinés à dissimuler le visage”. En cause, la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 qui a notamment pour effet d’interdire le port du voile islamique intégrale en public couvrant tout le corps, y compris le visage, et ne laissant qu’une petite ouverture pour les yeux. Le Comité considère en effet que les dispositions de l’article 18 du Pacte[13] qui sanctuarisent, ou plutôt devrait-on sanctifient le droit à la liberté de religion, impliquent la liberté de porter la burqa qui relève comme telle de l’accomplissement d’un rite et de la pratique d’une religion dont la liberté de manifestation est garantie. Ces mêmes principes sont enfin, et surtout, affirmés et mis en œuvre par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, entrée en vigueur en 1953, applicable en France depuis le 4 mai 1974, et qui se donne également pour objectif de garantir un certain nombre de droits et libertés individuels dans les États l’ayant ratifiée. Elle se réfère notamment à la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et pose en son article 9 « le droit pour toute personne à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ».

3-Par conséquent, ce sont de ces dispositions textuelles convergentes que l’expression contemporaine des religions tire sa forme et sa force, et ce d’autant plus aisément que le protocole n°16 à la Convention, applicable depuis août 2018, prévoit dorénavant la possibilité pour les plus hautes juridictions des États parties d’adresser des demandes d’avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’homme sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles. Nul doute, si ce n’est déjà le cas, qu’un tel mécanisme de coopération juridictionnelle contribuera tout à la fois à harmoniser les législations nationales et unifier les mœurs et styles de vie dans les États. C’est dire aussi l’arsenal juridique protégeant et garantissant la liberté de religion et qui à bon droit s’inscrit à rebours d’une vision offensive ou laïciste selon laquelle la laïcité serait totalement confondue à la neutralité au point d’oblitérer toute aspérité religieuse dans l’espace public[14]. Si l’État est neutre la société ne saurait l’être et ce en vertu de l’existence et la prééminence même de la liberté de conscience posée à l’article 1 de la loi de 1905. L’État laïque n’engage ni n’implique la laïcisation de la société civile aussi bien que le lieu de sa représentation et de son déploiement : l’espace public.

4-… et propice à l’affirmation de la liberté de conscience.

À l’aune de ces dispositions et de la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme, la liberté de conscience qui est au fondement même des idées et des convictions logées au plus intime de l’individu apparaît, dans son contenu, comme absolue. En effet, sauf à renouer avec des périodes anciennes qui restent très vivaces dans notre mémoire collective et héritées en partie du gallicanisme d’État que nous avons connu où le pouvoir temporel revendiquait un magistère spirituel sur les esprits, les opinions religieuses sont tout autant inassignables qu’indéfinissables. Éclairé ou non, l’individu contemporain est ainsi libre de donner l’adhésion intellectuelle à la religion qu’il souhaite, comme il peut tout autrement demeurer agnostique ou athée. Ne pouvant donner lieu par nature à des atteintes à l’ordre public, la liberté de religion échappe donc à toute restriction qui la rend ainsi absolue[15]. C’est notamment parce que les libertés fondamentales en général, nouvelle religion civile des États laïcs, et la liberté de conscience en particulier demeurent aussi sacralisées que les pouvoirs publics ne sauraient porter quelque jugement de valeur que ce soit sur les doctrines ou les croyances en tant que telles, ni définir ce qu’est une secte, et encore moins en dresser une liste sans méconnaître ce principe. Une telle attitude, dont on ne peut que s’enorgueillir, n’apparaît pas possible dans une société authentiquement libérale et démocratique, même si les morales privées qui en découlent ne peuvent être totalement séparées de la morale publique. Et il n’est pas exagéré d’affirmer que ce refus principiel signe en quelque sorte la fondation des États modernes. Conséquemment, les autorités constituées ne peuvent s’intéresser qu’aux manifestations qui en résultent (manipulation ou déstabilisation mentale, troubles à l’ordre public, atteintes à l’intégrité physique…) et qui, quant à elles, peuvent être saisies par le droit commun, en particulier pénal, pour caractériser notamment une éventuelle dérive sectaire. Plus récemment, le Comité interministériel de prévention de la délinquance et de la radicalisation (CIPDR), dans son plan d’action national et son ambition de développer un contre discours républicain, s’est également trouvé confronté à l’exercice périlleux de devoir toujours préserver cet équilibre nécessaire entre d’un côté la neutralité axiologique de l’État au sens large et de l’autre la liberté de religion. Partant, le radicalisme religieux ne peut qu’être rigoureusement défini et circonscrit, qui comprend indissociablement deux éléments à la fois distinctifs et cumulatifs que sont d’une part une idéologie extrémiste et d’autre part la volonté implacable de la mettre en œuvre par la violence. Aussi, une conception même native et fondamentalisme d’un texte religieux tendant à un retour aux sources de ses fidèles, sans doute anachronique dans la société actuelle, n’est pas punissable en droit pénal. Autrement dit, c’est parce que le radicalisme ajoute la violence à un système de croyance qu’il devient répréhensible.

5-La liberté religieuse qui implique d’adhérer ou non à une religion implique, par extension, celle de la pratiquer et donc de la possibilité d’extérioriser sa foi. Aussi, la libre manifestation des convictions religieuses donnant forme sensible aux croyances s’infère-t-elle tout naturellement de la liberté de religion, sans laquelle cette dernière demeurerait inachevée. Il s’ensuit notamment que le port d’un vêtement, d’un couvre-chef ou d’un insigne exprimant un consentement public à une religion se rattache indissolublement à la liberté de religion. La liberté de religion entretient ainsi des liens étroits avec la liberté vestimentaire qui, bien qu’elle ne constitue pas une liberté fondamentale, affleure en réalité derrière celle-ci et sous laquelle elle doit être en réalité subsumée ou déduite. Une telle ostentation ne saurait au surplus s’apparenter, encore moins se réduire, à un acte de prosélytisme qui réside dans la volonté d’imposer à autrui ses convictions par la violence, la pression ou le harcèlement. Il est donc entendu de manière extrêmement stricte, bien qu’il s’agisse réciproquement de protéger la liberté de conscience d’autrui qui ne saurait également et, tout aussi légitimement, être violée. Dit autrement, et sous ces limites, la liberté religieuse comporte le droit d’essayer de convaincre son prochain, sans lequel la possibilité pour chacun de changer de religion qui en participe resterait lettre morte[16]. Au-delà des codes vestimentaires, la publicisation du religieux peut emprunter des formes autrement plus variées. C’est le cas des prières, individuelles ou collectives, sur la voie publique. Si les premières ne souffrent d’aucune contestation juridique, les secondes en revanche relèvent du régime de la déclaration préalable à l’autorité de police compétence qui peut en interdire la tenue en cas de troubles à l’ordre public[17]

Absolue dans son contenu, la liberté de religion, parce qu’elle engage l’être mais aussi l’agir d’un individu en particulier, s’accompagne inévitablement de l’adoption de pratiques rituelles qui s’accomplissent en public. Ces démonstrations de foi peuvent toutefois connaître des limitations justifiées par les nécessités de l’ordre public qui rendent ses expressions plus relatives. 

Des restrictions limitées à une conception essentiellement matérielle de l’ordre public qui interroge au regard de l’évolution actuelle du fait religieux dans l’espace public

6-Un ordre public principalement matériel.

L’expression plurielle des libertés se situe au confluent de multiples situations juridiques. Par conséquent, elle est susceptible d’être encadrée tant par l’exercice du pouvoir de police administrative, générale ou spéciale[18], que par l’adoption de règles portant organisation des services publics dans ses relations avec les usagers, voire encore par l’édiction de règlements intérieurs régissant l’admission de ces derniers dans les équipements publics, de sorte qu’elle reste toujours sujette à des tempéraments pouvant en limiter ses manifestations[19].

L’ordre public, cher à Maurice HAURIOU, « est l’ordre matériel et extérieur (…) la police n’essaie point d’atteindre les causes profondes du mal social, elle se contente de rétablir l’ordre matériel ».

Le triptyque constitutif de l’ordre public trouve sa formulation canonique, pour rester dans le lexique religieux, à l’article L.2212-2 du Code général des collectivités territoriales qui charge le Maire d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques. Plus précisément, il s’agit de prévenir les risques de santé publique ainsi que les atteintes aux biens et aux personnes. L’expression des convictions religieuses peut en conséquence connaître des limitations tirées de ces justifications, qui autorisent de la sorte des mesures de police toujours nécessaires et proportionnées au but poursuivi, c’est-à-dire circonscrites dans le temps et l’espace.

Des interdictions générales et absolues sont dès lors proscrites sur lesquelles pèse ce faisant un contrôle maximal de proportionnalité[20]. Suivant l’adage « une mesure de police n’est légale que si elle est nécessaire », l’office du juge est extrêmement poussé qui veille à l’adéquation de la mesure de police à la réalité et la gravité des risques qui la motivent. Toutefois, en pratique, pour valables qu’elles puissent être, les atteintes à la liberté de religion qui en découlent sont rarement reçues par la juridiction administrative, comme en témoignent les arrêtés « anti-burkini » annulés par le Conseil d’État[21], qui considère que faute de risques avérés à l’ordre public ces interdictions ont porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales qu’est notamment la liberté de conscience. La prévention des risques à l’hygiène publique dans les piscines municipales pourrait en revanche constituer un moyen susceptible d’être valablement accueilli pour servir de fondement à une réduction des manifestations religieuses. En effet, ces lieux de baignade fermés et traités au chlore sont soumis en application du code de la santé publique[22] à des normes drastiques qui obligent plusieurs fois par jour à un contrôle régulier du taux de chloramine provoqué par le contact de tout étoffe ou fragment de tissu avec l’eau, lequel s’avérant au-delà d’un certain seuil nocif tant pour la santé des baigneurs que des agents en charge de la surveillance du bassin peut conduire à la fermeture de la piscine.

7-Par où l’on aperçoit que la préservation de l’espace public reste dominée par des impératifs essentiellement matériels et très peu encore pénétrée de considérations morales. Pourtant, la morale publique a très tôt fait irruption dans notre bloc de légalité et tout étudiant en droit a déjà au moins une fois ânonné les principes dégagés dans la décision du Conseil d’État dans l’espèce des films Lutétia[23]. Elle connaîtra un retentissement certain et une vigueur nouvelle avec l’interdiction du tristement célèbre « lancer de nains » qui, au nom de la dignité de la personne humaine, en renouvellera les propositions[24]. La dignité de la personne humaine qui connaîtra aussi en matière de religion un prolongement intéressant et s’enrichira d’une épaisseur nouvelle lors de la tristement célèbre affaire de « la soupe au cochon » au cours de laquelle une association entendait proposer aux sans-abris une soupe populaire cuisinée avec des morceaux de porc. Le juge des référés du Conseil d’État[25], prenant acte du caractère provocateur et surtout discriminatoire du rassemblement qui faisait de la consommation de porc un préalable obligatoire à l’accès aux œuvres dispensées par l’association aux nécessiteux et contrevenant à certaines prescriptions religieuses, interdira la manifestation en censurant l’ordonnance du juge des référés de première instance qui avait annulé l’arrêté préfectoral d’interdiction. Le respect de l’identité religieuse, dont la méconnaissance est ainsi constitutive d’une discrimination, fait désormais partie intégrante de la dignité de la personne humaine. Composante de l’ordre public dont tout trouble doit pouvoir être réprimé, elle peut par suite valablement justifier une restriction à la liberté fondamentale de réunion. Dans le même registre, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise[26] pouvait légalement annuler l’interdiction municipale d’organiser un défilé de prêt-à-porter pour femmes musulmanes voilées et interdit aux hommes. En effet, et selon la commune, la prévention de la discrimination entre les femmes et les hommes, en tant que le rassemblement d’une part visait à banaliser le port du voile islamique et d’autre part était réservé aux femmes, n’est pas une finalité nouvelle de l’ordre public. Mais plus fondamentalement, un tel principe allégué par le Maire de la commune en raison notamment des significations qui pourraient entourer le port du voile et en découler dans la perception de la femme en général n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité entre les sexes. Sauf à ce que le port du voile soit imposé par la contrainte, peut-on finalement protéger quelqu’un contre lui-même et limiter ainsi sa liberté individuelle au nom de la défense d’une certaine représentation de ce que devrait être la femme dans une société démocratique ? C’est l’interrogation sous-jacente qu’un État libéral pluraliste se refuse légitimement à envisager, renvoyant tout à chacun au tribunal intérieur de sa conscience. L’idée en quelque sorte selon laquelle « chacun est le meilleur juge de ce qui ne regarde que lui-même », au fondement de notre humanisme juridique qui fait du primat de la volonté individuelle le ressort même de notre libéralisme politique. C’est à cette tradition juridique et libérale que fait écho l’avis du Conseil d’État portant sur l’interdiction du voile intégral[27]. Ce dernier souligne en effet que la laïcité ne saurait difficilement fonder une limitation générale à l’expression des convictions religieuses dans l’espace public. Plus spécifiquement, il estime qu’invoquer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine comme fondement à une interdiction du port du voile intégral présente certaines fragilités juridiques dans la mesure où la conception de la dignité que l’on se fait recouvre la protection même du libre arbitre en tant qu’élément consubstantiel de la personne humaine et de sa dignité dont tant Pic de la Mirandole, Rousseau ou Kant en fourniront la justification philosophique. Par conséquent, la liberté et la dignité de la personne humaine apparaissent comme étant coextensives.

Pourtant, à y regarder d’un peu plus près, l’interdiction de protéger l’individu contre sa propre volonté connaît certaines dérogations tirées de la reconnaissance d’exigences supérieures au point que le principe perd l’unité doctrinale qu’on voudrait bien lui prêter. L’évolution des lois de bioéthique ou du droit des malades montre par exemple à quel point les consensus d’hier ne sont plus ceux d’aujourd’hui. En réalité, comme l’admet au demeurant le Conseil d’État, le principe de dignité fait l’objet d’acceptions diverses susceptibles sinon de s’opposer du moins de se limiter mutuellement : celle de l’exigence morale collective de la sauvegarde de la dignité, le cas échéant, aux dépens du libre-arbitre de la personne, nous y reviendrons et qui pourrait fonder des tempéraments nécessairement limités et proportionnés à l’extériorisation du fait religieux, et celle de la protection du libre arbitre comme élément consubstantiel de la personne humaine, qui a la faveur dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, y compris en se mettant physiquement ou moralement en danger, dès lors que cette attitude ne porte pas atteinte à autrui. Cette distinction se double en France d’une question métajuridique[28] pour ne pas dire politique particulièrement aigüe qui a au demeurant motivé le projet de loi confortant le respect par tous des principes de la République et de lutte contre les séparatismes et en cours d’examen par la Représentation Nationale. En effet, si les communautés d’appartenance sont naturelles en ce qu’elles répondent à la nature irrépressiblement tout autant qu’irréductiblement sociale de l’homme, si les affinités électives ou les affiliations choisies, à l’inverse des assignations subies ou héritées, sont tout aussi légitimes, le communautarisme qu’une différence de nature et non pas de simples degrés sépare de l’inscription dans une communauté quelle qu’elle soit, et notamment religieuse, s’inscrit en rupture contre les principes d’unité et d’indivisibilité de la République. Cette dernière n’ignore effectivement pas les communautés qui peuvent valablement se poser en instance de médiation des particularismes individuels mais rejette tout autrement le communautarisme par lequel l’individu ne cesse plus de se représenter et de se déterminer à l’aune de ses enracinements religieux qui le conduisent à adopter les normes et pratiques de sa communauté en lieu et place de celles scellant notre pacte laïque et républicain[29]. À vrai dire, c’est autant à un conflit de légitimité ou de loyauté auquel nous sommes potentiellement confrontés et qui se donne manifestement à voir dans l’espace public : la révérence à la Nation ou l’allégeance à sa communauté, l’obéissance scrupuleuse aux lois de la cité ou la soumission résolue aux normes de la communauté, l’idéal d’émancipation républicain ou la chaleur utérine de sa communauté ?

8-L‘élargissement de l’ordre public immatériel, dont les prémices ont été esquissées, supposerait d’en dégager les ressources intellectuelles et juridiques qui le sous-tendent.

Il s’ensuit que si l’on peut comprendre les incompréhensions parfois bruyantes voire les crispations confuses dont la laïcité fait l’objet dans l’espace public à mesure que certains souhaitent étendre peut-être dangereusement les nécessités d’un nouvel ordre public immatériel à l’édification d’un vivre ensemble renouvelé, inséparable selon d’aucuns d’une certaine conception de la citoyenneté républicaine, un tel changement de paradigme mériterait sans aucun doute d’être questionné à nouveaux frais. En d’autres termes, c’est sa justification nomologique qu’il conviendrait aujourd’hui d’élucider en dépit de la difficulté à circonscrire cette notion polysémique « d’espace public[30] », désignant plusieurs réalités tant juridique que sociologique ou tout simplement physique dont la signification prend une acuité particulière pour au moins deux raisons. Comme l’observe à très juste titre Anne-Violaine HARDEL[31], les termes et enjeux du débat de la loi de séparation s’agissant de l’articulation entre l’espace public et l’espace privé étaient d’une autre nature et engageaient davantage la régulation des démonstrations collectives du croire, comme les processions ou les sonneries de cloches[32], que les signes individuels d’appartenance, si l’on excepte le port des soutanes proscrits par arrêtés communaux. Il y a eu en la matière un contentieux abondant qui acheva d’apaiser les tensions. D’ailleurs, le succès de la loi n’aurait-il pas en quelque sorte éclipsé son ambition générale lors même que la laïcité ne se donne pas à voir comme un hapax juridique ou du moins comme une idée ou un concept qui se laisserait enfermer dans une forme achevée et donnée une fois pour toute. La question affleure aujourd’hui de nouveau en même temps que ses conséquences tardives qui se renouvellent pleinement sous l’effet convergent de l’internationalisation du phénomène religieux et de son corollaire, l’importation de certaines pratiques issues d’un terreau culturel différent de notre héritage intellectuel, le tout sur fond d’un régime post-national surplombé par les impératifs conjoints du droit et du marché qui semblent n’offrir que peu d’alternative entre l’uniformisation des modes de vie et sa réaction agonistique prenant les trais et le visage d’une affirmation religieuse radicale quand cette dernière n’est pas instrumentalisée à des fins politiques. À ce titre, on ne peut qu’opiner à l’embarras, croyons-nous, formulé par certains membres du Conseil d’État manifestant les limites d’une publicisation absolue de la liberté de conscience[33] revêtant notamment un témoignage vestimentaire susceptible de questionner nos principes communs. Depuis, l’espace public est devenu une catégorie juridique de notre droit avec la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, lequel est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public et affectés à un service public[34]. Au sein de cet espace public, l’expression des convictions religieuses a tout naturellement et pleinement vocation à s’épanouir et leurs manifestations ne sauraient être refoulées dans une sphère minimaliste qui se réduirait au domicile ou à la stricte vie intime ou familiale[35]. En définitive, comme Catherine KINTZLER l’a magistralement théorisé[36], il est le lieu de cette topographie tant mentale que juridique vers lequel fait signe la laïcité laquelle ne cesse de s’efforcer de construire un espace a priori qui soit la condition de possibilité d’une coexistence du pluralisme des croyances ou du polythéisme des valeurs.

9-Sauf qu’une telle coexistence ne semble pas ou plus aller de soi et des dissonances sinon des dissidences semblent se cristalliser avec vigueur dans l’espace public où leur harmonie réciproque et présupposée est loin, tant s’en faut, d’être préétablie. Ses conditions théoriques de possibilités ne coïncident pas toujours nécessairement avec ses conditions effectives de réalisation. L’espace public est-il cet espace commun où l’on impose sans réserve à autrui son espace privé ? S’y confond-t-il sans reste ?

L’extension de l’ordre public immatériel pourrait-il mutatis mutandis s’inspirer et s’ordonner notamment au principe de l’égalité entre les sexes, que le Conseil d’État a pu exemplairement convoquer pour s’opposer à l’acquisition de la nationalité française d’une ressortissante étrangère en raison de la pratique radicale d’une religion jugée insoluble dans notre modèle politique et incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française[37]. La solution, rendue au visa de l’article 9 de Convention européenne des droits de l’homme, renferme des prolongements susceptibles de donner lieu à de nouvelles réflexions, et a priori neutres de toute inflexion ou induration en la matière. Dans l’étude précitée du Conseil d’État[38], ce dernier avait au contraire estimé que le principe de l’égalité entre les femmes et les hommes n’est pas opposable à la personne elle-même, c’est-à-dire à l’accomplissement de sa liberté personnelle, laquelle peut la conduire à adopter volontairement un comportement contraire à ce principe.

Pourtant, il serait tout d’abord et pour le moins contradictoire d’attendre des candidats à la naturalisation française des dispositions certaines d’assimilation que l’on cesserait ensuite d’exiger une fois la nationalité obtenue, de sorte que de telles valeurs ne peuvent pas simplement apparaître comme conditionnelles et temporaires. Bien au contraire, de tels engagements ne peuvent qu’être par suite réitérés pour ne pas dire « plébiscités », selon le mot de Renan[39], qui nous invitait ainsi inlassablement à cultiver un héritage indivis, un patrimoine culturel et spirituel qui forme le ciment d’une Nation. La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt de Grande Chambre[40], a d’ailleurs jugé à rebours de la position adoptée par le Comité des droits de l’homme des Nations Unies que l’interdiction de porter une tenue destinée à dissimuler son visage dans l’espace public n’est pas constitutive d’une atteinte à la liberté de religion. Elle admet que la préservation des conditions du vivre ensemble est un objectif légitime à la restriction de manifester ses convictions religieuses et, surtout, au regard de la marge d’appréciation dont les États disposent sur une question de politique générale, que l’interdiction ainsi posée par la loi n’est pas contraire à la Convention. Cette solution s’inscrit dans le droit fil des limitations prévues par la Cour qui considère que la liberté de manifester sa religion peut toujours faire l’objet de restrictions qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires à la protection notamment de la morale  publique ou des droits et libertés d’autrui. Certes, la Cour prend soin au passage et non sans contradiction d’évider le mot de la chose puisqu’elle écarte les interdictions qui seraient fondées sur le double respect de l’égalité entre les hommes et les femmes et de la dignité de la personne humaine, et sans lesquels on peine effectivement à imaginer un vivre ensemble tant ce dernier semble priver des principes qui lui sont en réalité consubstantiels. Ou alors faut-il n’y voir qu’une réserve rhétorique ou purement théorique quand on connaît la marge de manœuvre dont disposent les États membres qui peuvent fixer des restrictions à la liberté de religion tirées des motifs ci-avant énumérés au 2ème alinéa de l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et sous le contrôle conciliant de la Cour européenne des droits de l’homme. Et il n’est pas inutile de rappeler que la loi du 15 mars 2004[41] qui interdit aux élèves de manifester ostensiblement une religion se donnait également pour ambition, suite aux constatations de la commission Stasi[42], de lutter incidemment pour la protection des droits et libertés des mineurs scolarisés en particulier des jeunes femmes musulmanes souvent contraintes de porter le voile. Dit autrement, la visibilité sans frein du religieux dans l’espace public ne risque-t-elle pas de s’accompagner d’une forme de conformisme plus ou moins diffus mais bien réel visant à normer et codifier les relations sociales, une espèce larvée d’enrégimentement du corps social qui ne dit pas son nom et remodèle les rapports hommes-femmes sinon, pour tout dire, un prosélytisme de fait visant à instruire l’imaginaire mental collectif en vue de préparer l’avènement d’une recomposition de la société sur des bases religieuses. C’est en conséquence nous le pensons essentiellement autour de la proportionnalité de l’ingérence d’État dans le champ de la liberté de religion que le contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme s’exerce avec toute sa rigueur, l’interventionnisme publique en la matière et pour autant qu’il ne soit pas discriminatoire devant être strictement motivé par des motifs légitimes et limité aux principes qu’il entend promouvoir et faire respecter.

10-En tout état de cause, et quelles que soient les formes qu’elle pourrait revêtir, la limitation de la liberté religieuse assise sur le respect d’un socle minimum de valeurs nécessaire à une société démocratique ne laisse pas d’interroger. L’espace public est effectivement le lieu par excellence de la vie sociale où la personne est amenée à entrer en relation avec d’autres. Or, dans cette interaction, le visage joue un rôle éminent dans la mesure où il constitue la partie du corps où se reconnaît l’humanité de l’individu partagée avec son interlocuteur. On retrouve ici notamment l’éthique lévinassienne, au cœur de la phénoménologie moderne, qui a renouvelé en profondeur la métaphysique du sujet. Le visage, plus largement la corporéité sont la souche identitaire de l’individu et manifestent la présence au monde de l’Autre que moi.  Je n’ai pas un corps mais je suis mon corps disait Merleau-Ponty, ce corps qui, relevant tout autant du registre de l’être que de l’avoir, ne laisse pas d’engager des représentations symboliques et normatives capables de transformer sourdement et en profondeur nos mentalités collectives et contre lesquelles il convient de lutter toutes les fois qu’elles heurtent notre morale commune où l’égalité ontologique entre les hommes et les femmes doit rester un principe fermement acquis. L’orthopraxie rituelle peut ainsi s’avérer grosse d’une sémiologie susceptible de questionner nos principes communs. Si la dignité de la personne humaine possède une valeur, et le vivre ensemble un fondement juridique, sur quoi se fondent-ils sinon sur l’existence d’un ensemble de règles objectives qui, par définition, doivent transcender les aspirations individuelles. Il pourrait ainsi s’agir de retrouver en quelque sorte l’inspiration initiale du Conseil d’État qui l’a conduit à interdire le lancer de « personnes de petite taille ». La laïcité se veut-elle un principe qui nous arrache à nos particularismes identitaires de toute sorte, fussent-ils choisis et non plus subis, creuse-t-elle un lieu vide de toute croyance où l’on éduque encore à l’universel ou se veut-elle comme le cadre axiologiquement neutre d’une manifestation des libertés fondamentales où l’individualisme contemporain ne laisse pas parfois de forger un espace public où les individus n’ont plus finalement que peu de choses en commun. Notre tradition de pensées s’était efforcée de construire un équilibre en la matière et notre filiation intellectuelle en porte la trace qui, de Saint Augustin et de Montaigne pour prendre un croyant et un sceptique, ne cessèrent jamais de parler des autres en parlant d’eux-mêmes. Un tel idéal nous habite encore aujourd’hui et semble étrangement faire écho aux débats qui entourent les évolutions du principe de laïcité. Aussi, toute vérité personnelle ne doit-elle pas revêtir une part d’universalité qui, permettant ma liberté, fonde aussi celle d’autrui[43]. Dans l’espace public, l’hétéronomie qu’entraîne l’adhésion inconditionnelle à une vérité révélée pourrait ainsi céder la place à l’autonomie, comme l’affirmait déjà Rousseau qui considérait que la liberté ne consiste jamais qu’à obéir à la loi commune que l’on s’est prescrite ». C’est le legs de notre héritage légicentriste garant d’un intérêt général qui, dans sa formulation républicaine, ne se réduit pas additionner les volontés individuelles mais, et tout au contraire, à les transfigurer dans un but d’utilité publique. Plus largement, la tolérance, condition du vivre ensemble, est une vertu qui, bien comprise, part aussi de soi. Si elle est cette exigence que l’on assigne à autrui, elle demeure également une obligation que l’on impose à soi-même. Dans l’espace public, j’accepte de m’autolimiter pour que l’autre puisse advenir. « L’enfer ce n’est pas les autres », contrairement à ce que pensait Sartre, mais peut-être bien plutôt l’absence de l’autre qui, se soustrayant à mon regard, abolit également jusqu’à ma présence même. Historiquement, la tolérance est d’ailleurs née d’une pratique multiséculaire de la sociabilité qui a contribué à forger nos mentalités collectives et dessiner un espace commun habitable par tous. Sans radicaliser la séparation entre la sphère publique et la sphère privée, la liberté des anciens et celle des modernes chères à Benjamin Constant suivant l’aphorisme de Rousseau qui, prophétisant qu’il convient d’opter entre l’homme et le citoyen car on ne peut faire les deux, déclamait contre les droits subjectifs de l’individu, il faut au contraire se garder d’oublier que les droits de l’homme sont consacrés en même temps que ceux du citoyen. Les libertés publiques ne cessent ainsi jamais de refléter les équilibres qu’une société démocratique doit assurer entre les aspirations des individus et les exigences minimales de la vie collective. Cette question prend une sensibilité accrue en regard de l’évidente croissance morale qui meut et agite les sociétés contemporaines autour du renforcement ou de l’affirmation de nouveaux droits à mesure, et c’est heureux, que les inégalités en question, notamment de sexe, s’avèrent de moins en moins tolérées. Dans l’espace public, l’individu adopte un comportement commun qui ne sera pas reçu négativement par autrui, seule condition d’une coexistence apaisée[44]. En définitive, une conception de la laïcité que nous ferons nôtre qui s’avère être tout sauf une essence figée et absolue indifférente aux nouveaux enjeux politiques et sociétaux croissants réclamant tout autrement des remaniements sinon des accommodements de son régime[45]. C’est assurément dans ce cadre que s’inscrivent certains amendements parlementaires tendant à proscrire le port de tenue pour les mineurs[46] car il ne faut jamais se déprendre de l’idée sinon de l’exigence que la liberté de conscience suppose la conscience d’être libre.

D’ouverture ou de fermeture, d’intégration ou d’exclusion, de raison ou de conviction, de quoi la laïcité, qui demeure bien une passion française, est-elle aujourd’hui le nom. Poser la question est y répondre, et un chemin de crête reste envisageable pour réaffirmer possiblement un destin collectif autour des principes d’unité et d’indivisibilité de la République dont la laïcité est la condition.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 329.


[1] CE, 11 décembre 2020, Ligue de défense judiciaire des musulmans, n°426483

[2] Pour le professeur de droit public  Xavier Bioy, la doctrine peine à dégager une définition univoque du principe de laïcité, Montchrestien, éd. 2013, p. 499

[3] Pour 67% des français la laïcité est dévoyée et mise au service d’intérêts partisans, rapport annuel 2018-2019 du rapport annuel de l’Observatoire de la laïcité, p3

[4] Dans ce même rapport annuel 2018-2019, l’Observatoire de la laïcité souligne qu’il convient de distinguer la laïcité, employée parfois à tort et à travers, du nécessaire respect des exigences minimales de la vie en société

[5] Pour reprendre le titre d’un ouvrage de Jean-Michel DUCOMTE, laïcité, laïcité(s) ?, Privat, 2012

[6] Le message évangélique, pour ne prendre que deux de ses préceptes « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu ; mon royaume n’est pas de ce monde » qui tendent à déconstruire toute prétention politique de la religion, la fin par avance du théologico-politique par lequel cette dernière cesse de déterminer l’organisation religieuse des sociétés.

[7] Collectif, sous la direction de Jacques Myard, La Laïcité au cœur de la République, Paris/Budapest/Torino, L’harmattan, 2003, p29

[8] Jean RIVERO Les libertés publiques t II PUF 2003 p 156

[9] Article 10 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi »

[10] CE, 27 juin 2018, SNESUP-FSU, n°419595

[11] L’article 6 du TUE par lequel « L’Union   reconnaît   les   droits,   les   libertés   et   les   principes   énoncés   dans   la   Charte   des   droits   fondamentaux  de  l’Union  européenne  du  7  décembre  2000,  telle qu’adoptée  le  12  décembre  2007  à  Strasbourg,  laquelle  a  la  même  valeur  juridique  que  les  traités », et  son alinéa 3 qui prévoit que « les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne        de  sauvegarde des  droits  de  l’Homme  et  des  libertés  fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions  constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux »

[12] CE, 10 février 2016, M. A.B, n° 385929 

[13] Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu’en privé, par le culte et l’accomplissement des rites, les pratiques et l’enseignement

[14] Cité  P. Delvolvé, « Entreprise privée, laïcité, liberté religieuse – l’affaire Baby Loup», RFDA 2014, p. 954

[15] CEDH, 15 février 2001, Dahlab/Suisse, n°42393/98

[16] CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, n° 14307/88

[17] Article L.211-1 du code de la sécurité intérieure

[18] La police des baignades figurant aux articles L.2213-23 et suivants du CGCT

[19] Nous laissons volontairement de côté les autres questions soulevées par l’application du principe de laïcité, notamment la neutralité des agents du service publics ou des bâtiments publics, qui appellent un traitement à part entière

[20] CE, 1933, Benjamin, 19 mai 1933, n° 17413 et 17520

[21] CE, 26 août 2016, association de défense des droits de l’homme – collectif contre l’islamophobie en France (ADDH-CCIF), n°402742

[22] Article D-1332-3 et suivants du code de la santé publique

[23] CE, 18 décembre 1959, société « Les films Lutétia », n°36385 et 36428

[24] CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence, n°136727 et 143578

[25] Conseil d’État, 5 janvier 2007, association « Solidarité des français » (SDF), n°300311

[26] TA Cergy-Pontoise, 21 juillet 2005, Société Jasmeen, n° 0409171

[27] Étude du Conseil d’État relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, 30 mars 2010, p19

[28] Hans Kelsen, théoricien de la hiérarchie des normes, a toujours reconnu que le droit posé obéisse en dernier ressort à des principes qui étaient quant à eux supposés a priori

[29] La laïcité en question, Gérard Bouchet, l’Harmattan 2018, p 55

[30] Frédéric DIEU, laïcité et espace public, RDP, 1er mai 2013, n°3, p566, qui relève que l’espace public a longtemps été juridiquement inexistant ou inconsistant 

[31] Anne-Violaine HARDEL, signes religieux et ordre public, édition du Cerf Patrimoines, 2018, p119

[32] L’article 27 de la loi de 1905 réglait alors l’intrusion du religieux dans l’espace public

[33] Auditions de la mission d’information de l’Assemblée nationale, 4 décembre 2003, rapport n°1275, tome II, 1ère partie, p 62-63

[34] Sa circulaire interprétative du 2 mars 2011, JO du 3 mars 2011 qui en explicite le contenu : plages, jardins publics, théâtres, cinémas, gares, établissements … et qui rejoint peu ou prou la définition qu’en donnent les juridictions judiciaires comme étant les lieux accessibles à tous, sans autorisation spéciale de quiconque, que l’accès en soit permanent et inconditionnel ou subordonné à certaines conditions.

[35] Catherine KINTZLER ? penser la laïcité, éditions Minerve, 2014, p 90

[36] Catherine KINTZLER, professeur à l’université Lille III, la laïcité, Archive de philosophie du droit, Dalloz, tome 48, 2005, p43

[37] CE, 27 juin 2008, n°286798. Pour une autre espèce sur la difficile conciliation entre le droit français de la nationalité fondé sur l’article 21-4 du Code civil d’une part et la liberté religieuse d’autre part – CE, 11 avril 2018, n° 412462 à propos du refus de serrer la main à un représentant de l’État lors de la cérémonie d’accueil

[38] Étude du Conseil d’État relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, 30 mars 2010, p20

[39] Qu’est-ce qu’une Nation ?, conférence donnée par Ernest Renan à la Sorbonne en 1882, et la réponse souvent lapidairement énoncée « un plébiscite de tous les jours »

[40] S.A.S c. France, requête n°43835/11

[41] LOI n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

[42] Rapport Stasi de la commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République, 11 décembre 2003, p 102

[43]La liberté de chacun s’arrête là où commence celle d’autrui, comme le recueille l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen

[44] La laïcité en questions (s), Gérard BOUCHET, l’Harmattan, 2018, p 102

[45] Laïcités sans frontières, Jean BAUBEROT, Micheline MILOT, seuil 2011, p 80

[46] On pense à l’amendement qui complète l’article 1er de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public par deux phrases ainsi rédigées : « le port de signes ou tenues par lesquels des mineurs manifestent ostensiblement une appartenance religieuse y est interdit. Il y est également interdit le port par les mineurs de tout habit ou vêtement qui signifierait l’infériorisation de la femme sur l’homme. »

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ParJDA

Laïcité(s) : 1ère chronique (mai 2021)

art. 328.

par MM. Clément Benelbaz, maître de conférences de droit public, Université de Savoie
& Mathieu Touzeil-Divina, professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole

Le Journal du Droit Administratif, fondé en 1853 à Toulouse puis refondé en ligne en 2015, propose, en partenariat avec le Laboratoire d’Analyse(s) Indépendant sur les Cultes (LAIC) – Laïcité(s), une nouvelle chronique régulière (à vocation mensuelle) placée sous la direction commune des drs. et enseignants-chercheurs Clément Benelbaz & Mathieu Touzeil-Divina.

Cette chronique proposera a minima et ce, tous les mois ou deux mois :

  • la mise en avant d’une jurisprudence (administrative, constitutionnelle, judiciaire ou internationale ou étrangère) en matière de laïcité ;
    • soit parce qu’elle témoigne d’une actualité récente ;
    • soit parce que l’on en célèbre l’anniversaire.
  • L’objectif est alors de nourrir le catalogue (dit bréviaire prétorien) laïque des décisions réunies sur le sujet tout en offrant quelques éléments de contextualisation / commentaire.
  • En outre, la chronique pourra y ajouter & intégrer :
    • des commentaires et/ou des propositions doctrinaux :
    • des éléments d’actualité(s) ;
    • des iconographies détaillées (toujours avec pour thème la laïcité) ;
    • des comptes-rendus, etc.

Pour la 1ère chronique du 03 mai 2021, le JDA & le LAIC-Laïicté(s) vous proposent, en ouverture du site Internet du LAIC :

On y a ajouté pour l’ouverture du LAIC-Laïcité(s) :

Les éléments doctrinaux de la chronique (commentaires, observations, propositions, compte-rendus, etc. ) sont publiés parallèlement sur les deux sites partenaires.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Laïcité(s) ; Art. 328.

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ParJDA

Annulation partielle du Fichier Gendnotes : quand le Conseil d’État censure le calepin du gendarme

par Me Dr. Marc Sztulman
Avocat au Barreau de Toulouse
Docteur en droit public, Institut Maurice Hauriou

Art. 327.

Avertissement : L’auteur a eu le plaisir et l’honneur d’aider deux des requérants dans la contestation de la légalité du fichier de gendarmerie GendNotes.
Pour autant, il s’est efforcé d’être le plus objectif possible dans le commentaire ci-après.

« L’information, c’est tout, à la guerre comme pendant la paix,
dans la politique comme dans la finance.
[C’est] uniquement la connaissance des choses qui, gouverne la France. »[1]

Le fichier GendNotes fut conçu comme la réponse pour la gendarmerie au besoin de moderniser le carnet de notes du Gendarme. Cette évolution fut l’occasion pour le ministre de l’Intérieur de proposer de mettre à jour ce dispositif en proposant une série de fonctionnalités présentées comme faites pour faciliter l’activité du militaire.

Dans une France où le nombre de fichiers de police est inconnu, la création de cette application mobile fut l’occasion pour le ministre de l’intérieur, d’essayer une approche plus intégrée des mises en relation et interconnexions des fichiers de police, afin de rendre plus transparente et accessible la consultation de ces bases de données par l’agent habilité.

À cet égard, ce fichier poursuivait comme finalité de faciliter le recueil et la conservation, en vue de leur exploitation dans d’autres traitements de données, notamment par le biais d’un système de prérenseignement, des informations collectées par les militaires de la gendarmerie nationale à l’occasion d’actions de préventions, d’investigations ou d’interventions nécessaires à l’exercice des missions de polices administrative et judiciaire. Ainsi que faciliter la transmission de comptes rendus aux autorités judiciaires.

Malgré les alertes de la CNIL[2] sur la légalité d’un « tel couteau suisse », le ministre de l’Intérieur prit le 20 février 2020 le décret n° 2020-151 portant autorisation d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « application mobile de prise de notes » (GendNotes).

Plusieurs associations dont l’Internet Society France, Homosexualités et socialisme, la Ligue des droits de l’Homme ou le Conseil National des Barreaux contestèrent devant le Conseil d’Etat, la légalité de ce décret.

Par un arrêt en date du 13 avril 2021 le Conseil d’État fit droit à une partie des demandes en censurant notamment l’interconnexion automatique du fichier GendNotes avec d’autres fichiers de Gendarmerie.  Pour autant, la diversité des moyens soulevés par les requérants a été l’occasion pour la haute juridiction administrative de rappeler ou de préciser ses positions jurisprudentielles tant au regard des moyens accueillis que des moyens rejetés.

Ainsi, si l’apport jurisprudentiel majeur de cet arrêt porte sur l’obligation de lister dans l’acte réglementaire les fichiers mis en relation ou interconnectés (I), force est de constater que le juge administratif s’est refusé de s’intéresser au fonctionnement, « dans la pratique » du fichier et aux dérives possibles pour se cantonner à une interprétation textuelle des dispositions contestées (II).

I. De l’obligation pour les fichiers de police de préciser les mises en relations entre traitements

L’apport jurisprudentiel majeur de cet arrêt tient en l’obligation pour le pouvoir réglementaire de préciser et lister les fichiers mis en relation avec le traitement qu’il souhaite créer. Cette précision doit être présente dans le décret de création du fichier et ne peut se déduire des avis de la CNIL ou de tout autre élément.

Pour autant, dans l’étude de la motivation qui a présidé à cet apport, montre un choix tactique du juge de privilégier comme norme de référence la loi informatique et libertés (A) que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme (B).

A. Une motivation à l’aune de la loi informatique et libertés

Tout d’abord, alors que l’étendue des finalités pouvait laisser planer un doute, le Conseil d’État exclut des normes de référence de son contrôle le RGPD au profit d’une Directive spéciale[3].

Partant de ce constat, il considère,  calque de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme[4], dans la droite ligne  de sa jurisprudence antérieure[5] : «que l’ingérence dans l’exercice du droit de toute personne au respect de sa vie privée que constituent la collecte, la conservation et le traitement, par une autorité publique, de données à caractère personnel, ne peut être légalement autorisée que si elle répond à des finalités légitimes et que le choix, la collecte et le traitement des données sont effectués de manière adéquate et proportionnée au regard de ces finalités ».

C’est ainsi dans les dispositions communes à tous les traitements de la loi informatique et libertés et notamment à son article 4 al. 2 que le Conseil d’État trouve le fondement juridique à l’annulation partielle du décret.

Ce dernier prévoit que les données doivent être « collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne pas être traitées ultérieurement d’une manière incompatible avec ces finalités ». Or, l’article 1er du décret attaqué en précisant que la finalité consistait en une « exploitation ultérieure dans d’autres traitements » et ne peut être regardée comme déterminée, explicite et légitime, d’autant que cette dernière était quasi-automatique par le recours à un système de préenregistrement.

L’absence de précision quant à la nature, le nombre, ou la dénomination des « autres traitements » entraîne l’indétermination de la finalité. En effet, d’un point de vue théorique, l’interconnexion peut être considérée comme un changement de finalité des données, puisque ces dernières sont alors traitées au regard des finalités du fichier interconnecté et non pour celles qui ont justifié leurs captations.

Les juges du palais royal ont ainsi censuré la mention « en vue de l’exploitation dans d’autres fichiers », à cause de l’imprécision de la formulation retenue.

Ce n’est pas le principe même de la finalité d’interconnexion qui est battu en brèche, mais simplement l’imprécision qui ne permet guère de connaître les fichiers interconnectés. Ainsi, dans une autre espèce, le Conseil d’État avait considéré comme satisfaisant les dispositions de l’article 4 al. 2 de la loi informatique et liberté la finalité d’interconnexion d’un traitement avec sept autres traitements[6]. À la différence que, dans la jurisprudence, ces derniers étaient limitativement énumérés dans le décret attaqué[7]

Ainsi en l’absence de la liste dans le décret des mises en relations du traitement, le Conseil d’État ne cherche pas à déduire cette liste des avis de la CNIL. Dans le silence du décret, elle considère les conditions de licéité du traitement comme manquantes.

B. Une motivation qui fait fi de la Convention européenne des droits de l’Homme

De manière assez surprenante, si tous les requérants ont cité comme norme de référence pour obtenir l’annulation du décret l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, force est de constater que le Conseil ne l’utilise guère dans sa motivation. Et pourtant, l’application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme au cas d’espèce aurait été une source féconde de réflexion.

Contrairement à ce que prévoyait le décret attaqué, dès lors que le régime juridique des données, notamment au regard des finalités, est conditionné par les interconnexions et les mises en relation de ce fichier, le gouvernement ne pouvait passer outre  “l’impératif de prévisibilité de la loi”. Ce dernier prévu, notamment, aux  articles  8§2 et 9§2 de la Convention et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, rendait nécessaire la mention expresse dans le décret des fichiers avec lesquels l’interconnexion ou la mise en relation était envisagée.

En effet, en droit européen des droits de l’Homme, concernant les atteintes aux droits garantis par la Convention, les impératifs de prééminence du droit et de prévisibilité de la loi impliquaient notamment que la disposition soit suffisamment précise pour permettre raisonnablement au citoyen de prévoir les conséquences pouvant dériver d’un acte déterminé et que la disposition juridique est accessible au citoyen.

Ainsi, de manière classique, comme le relevait dès 1984 la Cour européenne[8] les dispositions  “prévues par la loi”  au sens de l’article 8 al. 2 de la Convention ne se bornent pas à renvoyer au droit interne, mais concernent aussi la qualité de la loi. Cela « implique ainsi (…) que le droit interne doit offrir une certaine protection contre des atteintes arbitraires de la puissance publique aux droits garantis par le paragraphe 1 (art. 8-1) (…). Or le danger d’arbitraire apparaît avec une netteté singulière là où un pouvoir de l’exécutif s’exerce en secret »[9]

Or, en se refusant à préciser dans le texte du décret les interconnexions envisagées, le rédacteur du décret a rendu impossible pour le citoyen de prévoir les conséquences qui peuvent dériver de l’enregistrement de ses informations, violant ainsi l’impératif de prééminence du droit.

D’ailleurs cette argumentation se trouvait renforcée par la question de l’accessibilité de l’information pour le citoyen .

Comme la Cour le précise : « Il faut d’abord que la « loi » soit suffisamment accessible : le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné »[10].

Dès lors, ce droit à l’information comme condition d’accessibilité de la norme, ne peut guère être regardé comme satisfait dès lors que le citoyen ne dispose pas dans l’acte qui crée le fichier de la liste des interconnexions envisagées. 

Pour autant, si cette motivation alternative conduisait au même dispositif, et à l’annulation des dispositions, force est de constater que le juge a privilégié le droit de l’Union européenne transposé en droit interne, que l’approche par le droit à la vie privée tel que précisé par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme.

II. Le rejet de la « privacy by design »  

Dans cet arrêt le raisonnement du Conseil d’État, défenseur de son office, se refuse à connaître des utilisations ou des risques d’utilisation de Gendnotes et partant à y intégrer des garde-fous dès la conception, ce que les Anglo-saxons ont popularisé sous l’expression « privacy by design ».

Ce refus de s’intéresser au fonctionnement « pratique » de ce fichier a pour conséquence que le juge du Palais Royal se refuse à contrôler les mises en relation en cascade de fichiers (A) et de refuser de considérer la zone de commentaire libre comme justement « libre » (B).

A. Le refus d’encadrer les mises en relation en cascade

Au-delà de la position de principe, la Cour ne se prononce guère sur la question des mises en relation en cascade. En effet, dans le silence du décret, était-il possible de trouver dans l’avis de la CNIL[11], l’indication que le Gouvernement souhaitait interconnecter, dans un premier temps, le fichier attaqué au logiciel de rédaction des procédures de la gendarmerie nationale (LRGPN)[12] et au traitement de données dénommé « messagerie tactique ».

Il est à noter que ce dernier, ne dispose à l’heure actuelle d’aucune base légale.

Or, ces interconnexions ou mises en relations purement indicatives et non contenues dans un acte normatif pour l’administration, entraînaient en cascade d’autres interconnexions. Ainsi, et la liste est non exhaustive, les mises en relation envisagées entraînaient des mises en relation avec les traitements suivants : le système national des permis de conduire, l’application de gestion des ressortissants étrangers en France, le traitement des antécédents judiciaires, ou le fichier des personnes recherchées. Il ne s’agit là que de l’étape 1 de cette mise en abîme des données.

A titre d’illustration ce dernier fichier se trouve aussi interconnecté avec le Système d’information Schengen ou le fichier des passagers aériens. Autant de fichiers dont l’interconnexion n’était ni prévue ni organisée dans le décret attaqué.  Or, la Cour dans son arrêt ni ne mentionne ni ne précise sa jurisprudence relative à cette problématique.

B. le refus de considérer la « zone de commentaire libre » comme libre.

Le dernier alinéa de l’article 2 du décret attaqué autorise le traitement de données sensibles au sens du I de l’article 6 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Sont ainsi considérées les données « relatives à la prétendue origine raciale ou ethnique, aux opinions politiques, philosophiques ou religieuses, à l’appartenance syndicale, à la santé ou à la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle ».

Les informations de ce type, aux termes du dernier alinéa de l’article 2 du décret, ne peuvent être enregistrées que dans la zone de commentaire libre. Il est à noter que par l’emploi du pluriel, l’annexe du décret semble prévoir l’existence de plusieurs zones de commentaire libre, alors même que l’article 2 du décret n’encadre qu’une zone relative aux données sensibles. Il pourrait donc y avoir plusieurs zones de commentaires libres, mais une seule régie par l’article 2 du décret et donc susceptible de recevoir des données sensibles. Au-delà de coquetterie orthographique se cachait tout de même un problème de régime juridique important que le Conseil d’État n’a pas souhaité analyser.

Quant au régime juridique attenant à ces données, il est essentiellement constitué, dans ce même article, par un rappel des principes de nécessité et de finalité dans la collecte des données « de nécessité absolue pour les seules fins et dans le strict respect des conditions définies au présent décret, dans les limites des nécessités de la mission au titre de laquelle elles sont collectées ».

Face à cela le Conseil d’État se borne à rappeler que les données sensibles que les militaires pourraient enregistrer, ne peuvent l’être qu’en cas de nécessité absolue. Tout en refusant de considérer dans son contrôle les possibilités de détournement des finalités de ces zones libres. Ainsi, le contrôle du Conseil d’État se limite à une analyse textuelle, laissant à l’agent une grande latitude, présumant de la légalité de l’action du gendarme.

Pour autant, cette position du juge administratif est dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure, qui fait fi, des mouvements contemporains de « privacy by design », ou de limitation des possibilités laissées à l’utilisateur pour empêcher le détournement de finalité, au profit d’une analyse plus abstraite et textuelle du décret.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique administrative ; Art. 327.


[1] S, Zweig, Fouché, lgf, p. 42.

[2] CNIL, Délibération n° 2019-123 du 3 octobre 2019 portant avis sur un projet de décret portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « application mobile de prise de notes » (GendNotes) (demande d’avis n° 17021804)

[3] DIRECTIVE (UE) 2016/680 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil.

[4] Voir notamment pour les décisions les plus récentes : CEDH, Cour (Grande Chambre), 17 oct. 2019, n° 1874/13;8567/13 , CEDH, Cour (Troisième Section), 19 juin 2018, n° 35252/08. CEDH, Cour (Grande Chambre), 27 juin 2017, n° 931/13.

[5] CE, 10e – 9e ch. réunies, 18 oct. 2018, n° 404996. / CE, 10-9  chr, 24 oct. 2019, n° 422583.

[6] CE, 10e – 9e ch. réunies, 11 juill. 2018, n° 414827. 0

[7] Décret n° 2019-1074 du 21 octobre 2019 modifiant le décret n° 2017-1224 du 3 août 2017 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Automatisation de la consultation centralisée de renseignements et de données » (ACCReD)

[8] CEDH, 2 août 1984, Malone, n° 8691/79

[9] CEDH 24 avr. 1990, Kruslin c/ France, §30

[10] CEDH, Sunday Times c. RU du 26 avril 1979, 6538/74, §40

[11] CNIL, Délibération n° 2019-123 du 3 octobre 2019 portant avis sur un projet de décret portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « application mobile de prise de notes » (GendNotes) (demande d’avis n° 17021804)

[12] Décret n° 2011-111 du 27 janvier 2011 autorisant la mise en œuvre par le ministère de l’Intérieur (direction générale de la gendarmerie nationale) d’un traitement automatisé de données à caractère personnel d’aide à la rédaction des procédures (LRPGN)

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