Les « nouvelles » procédures de passation des contrats de concession

Art. 107.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

A la différence des changements observables en matière de marchés publics, la réforme de la commande publique marque une véritable rupture avec le droit antérieur en ce qui concerne les contrats de concession. Ces situations disparates au sein même de la réforme ne s’expliquent pas tant par les règles nouvelles qui sont mises en place par l’Ordonnance du 29 janvier 2016 (Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, JORF du 30 janvier 2016, texte n° 66) et son décret d’application (Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, JORF du 2 février 2016, texte 20), mais par le fait que ces textes reposent sur une catégorie de contrats qui était jusque-là une quasi-inconnue pour le droit administratif français.

Il est vrai que ce dernier envisage depuis longtemps un certain nombre de concessions qui vont de la concession de service public à des concessions plus spécifiques, telles que les concessions de plage, d’endigage ou de mines. Pour autant, si la notion de concession peut être considérée comme une notion traditionnelle du droit administratif français, sa définition évolue sous l’effet des nouveaux textes (cf. article de la chronique consacré aux nouvelles notions du droit de la commande publique). Ainsi, l’Ordonnance définit les contrats de concession comme « les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix » (art. 5). Certes, il n’est pas question des « concessions » en tant que telles mais des « contrats de concession », mais il n’en demeure pas moins que la définition retenue est inédite en ce qu’elle consacre une nouvelle notion majeure du droit des contrats publics à côté de celle de marché public.

Pour autant, l’évolution des catégories et des notions n’épuise pas à elle seule les changements apportés par ces textes. En effet, bien qu’elle s’inscrive dans la logique générale du droit de la commande publique, la nouvelle réglementation applicable aux contrats de concession constitue – en tant que telle – une innovation et mérite donc une attention particulière.

L’ensemble des règles applicables ne pouvant pas raisonnablement être présentées ici, seules certaines d’entre elles seront abordées en distinguant les évolutions affectant la phase préalable au lancement de la procédure et le déroulement de la procédure de passation. Il convient néanmoins d’ores et déjà de préciser que le caractère novateur de ces règles n’est pas exactement le même pour tous les contrats de concession, dans la mesure où ces derniers étant auparavant soumis à des textes épars. Dans la plupart des hypothèses, l’Ordonnance et son décret d’application conduisent donc à une rigidification des procédures. Celle-ci concerne bien évidemment les délégations de service public anciennement soumises aux dispositions de la loi Sapin 1 (Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, JORF du 30 janvier 1993 p. 1588), mais également d’autres contrats à l’image des contrats de concession de travaux publics qui relevaient de l’Ordonnance de 2009  (Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics, JORF du 16 juillet 2009 p. 11853). Pour autant, si les procédures applicables sont largement inspirées du droit des marchés publics, elles doivent être considérées comme mettant en place une réglementation « allégée » par rapport à celle issue de l’Ordonnance « marchés publics » et de son décret d’application.

Les nouvelles règles de la phase préalable à la passation

Avant le lancement de la procédure de passation, les autorités concédantes doivent procéder à une définition préalable de leurs besoins (Ordonnance, art. 27 et 28).

Cette phase était déjà imposée depuis 2009 pour les contrats de concession de travaux mais elle ne concernait pas les délégations de service public. De plus, elle ne remplace pas les obligations spécifiques qui existent en matière de délégations de service public, à l’image du vote obligatoire des assemblées délibérantes sur le principe de toute délégation d’un service public local. En outre, les textes exigent désormais que la définition des besoins par l’autorité concédante soit effectuée en faisant référence à des spécifications techniques et/ ou en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles (Ordonnance, art. 30 ; Décret, art. 2). Il s’agit d’une évolution notable par rapport à loi Sapin 1 qui « restait sur ce point très minimaliste » (F. Linditch, « Les contrats de délégation de service public après l’ordonnance du 29 janvier 2016 », Contrats-Marchés publ. 2016, dossier 6), mais également par rapport à l’Ordonnance de 2009. Enfin, comme en matière de marchés publics, cette définition préalable des besoins doit se poursuivre par une estimation de la valeur de la concession (Décret, art. 7 et 8) afin, notamment, de déterminer quelle sera la procédure de passation applicable.

Par ailleurs, le contenu des contrats de concession fait désormais l’objet d’un encadrement au travers de dispositions générales (Ordonnance, art. 30 à 34). Celles-ci permettent notamment d’interdire la prise en charge de prestations étrangères à l’objet de la concession, d’imposer la définition des tarifs à la charge des usagers, ou encore de limiter la durée des contrats de concession.

Enfin, les autorités concédantes se voient reconnaître de nouvelles possibilités inspirées elles aussi du droit des marchés publics. Ces autorités peuvent ainsi décider de constituer des groupements entre elles ou avec des personnes morales de droit privé pour passer conjointement leurs contrats de concession (Ordonnance, art. 26). De plus, elles peuvent également choisir de réserver leurs contrats aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés (Ordonnance, art. 29).

La réforme permet ainsi la mise en place d’une phase complète antérieure au lancement de la procédure de passation. Celle-ci se trouve renforcée par rapport aux obligations qui prévalaient avant l’entrée en vigueur des nouveaux textes. Néanmoins, cette phase reste en retrait par rapport à celle imposée en matière de marchés publics, ce qui s’explique par la liberté accrue dont disposent les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices lorsqu’ils agissent en tant qu’autorités concédantes plutôt qu’en tant qu’acheteurs.

Les nouvelles règles de la procédure de passation

Ces nouvelles règles, même si elles s’inscrivent dans le prolongement de la réglementation antérieure et de la jurisprudence du Conseil d’Etat, encadrent assez strictement la procédure de passation des contrats de concession, en dépit de la réaffirmation du principe de la liberté de l’autorité concédante dans l’organisation de cette procédure (Ordonnance, art. 36).

La principale nouveauté résulte de la distinction entre les contrats de concession d’un montant supérieur au seuil européen de 5 225 000 € HT et ceux définis à l’article 10 du décret. Ces derniers correspondent aux contrats de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen ou qui, quelle que soit leur valeur, répondent à des objets spécifiques. Il convient donc désormais de distinguer les contrats de concession passés selon une procédure formalisée et ceux passés selon une procédure adaptée. L’alignement sur le droit des marchés publics est, de ce point de vue, particulièrement frappant. Il est d’ailleurs renforcé par la reconnaissance d’une troisième catégorie de contrats de concession : ceux pouvant être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables (Décret, art. 11).

Ces distinctions entraînent la reconnaissance d’obligations de publicité et de mise en concurrence différenciées en fonction de la catégorie à laquelle les contrats de concession passés appartiennent. Des règles minimales – parfois qualifiées de « communes » (O. Didriche, « Les nouvelles règles en matière de passation des contrats de concession au lendemain de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 », AJCT 2016, p. 243) – sont ainsi rendues obligatoires pour les contrats de concession passés selon une procédure adaptée, tandis que des règles plus strictes sont imposées pour les contrats passés selon une procédure formalisée. Enfin, seuls les contrats de concession qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. Cette possibilité est néanmoins étendue – sous conditions – aux hypothèses dans lesquelles aucune candidature ou aucune offre n’a été reçue, ou dans lesquelles seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été déposées (Décret, art. 11).

Par ailleurs, il convient de souligner qu’au-delà de l’application de règles différentes en fonction de la procédure applicable, d’autres nouveautés inspirées du droit des marchés publics sont consacrées. Parmi celles-ci, et à défaut d’exhaustivité, il est possible d’évoquer la mise en place de mesures plus contraignantes s’agissant des documents de la consultation (Décret, art. 4 et 5), ou encore la distinction entre les interdictions obligatoires et les interdictions facultatives à propos des interdictions de soumissionner (Ordonnance, art. 39 à 42). Ces évolutions permettent davantage encore d’observer le mouvement de rapprochement à l’œuvre du droit des concessions vers le droit des marchés publics.

Ainsi, si la rupture avec le droit antérieur résulte principalement de la consécration de la notion européenne de contrat de concession, le renouvellement ne se limite pas à cet aspect. Il existe en effet bel et bien un nouveau droit des contrats de concession, lequel repose sur un régime juridique précis, proche du droit des marchés publics mais bien plus souple que ce dernier.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 107.

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