La portée rétroactive de la domanialité publique virtuelle

Obs. sous T. Confl., 15 nov. 2016,
« Association Mieux vivre à Béziers et son agglomération, tourisme et loisirs », n° 4068

Par Jean Philippe ORLANDINI
ATER – UT1 Capitole – Institut Maurice Hauriou

Art. 136.

La question du statut des immeubles publics destinés à être incorporés dans le domaine public, alors qu’elle avait pu paraître un temps délaissée par une partie de la doctrine[1], vient de connaître certaines précisions qui méritent d’investir à nouveau le sujet.

La jurisprudence récente insiste sur l’importance pour un propriétaire public de manifester sa volonté pour qu’un bien puisse incorporer son domaine public[2]. L’absence d’intention semble donc suffisante pour mettre en échec l’entrée du bien dans le domaine public. L’inverse n’est pas forcément vrai notamment depuis l’entrée en vigueur du code général de la propriété des personnes publiques et de l’article L. 2111-1. On sait que la décision d’affectation d’un bien au service public doit être interprétée à la lumière de la condition d’aménagement. L’appréciation de cette matérialité permet ainsi d’attester de l’utilité publique du bien telle que décidée au préalable par son propriétaire. La logique paraît acquise mais elle est insuffisante pour rendre compte de la difficulté de la détermination du moment précis de l’entrée à venir d’un bien dans le domaine public.

C’est dans cette perspective qu’il convient de s’intéresser à l’arrêt du 16 novembre 2016 rendu par le Tribunal des conflits. L’arrêt marque la suite contentieuse de l’affaire « Association ATLALR »[3] sur laquelle le Conseil d’État s’était prononcé en référé le 8 avril 2013. Cette espèce fut l’occasion pour le juge administratif de réaffirmer, dans un contexte de condamnation presqu’unanime par la doctrine depuis l’entrée en vigueur du CGPPP[4], la survie de la théorie de la « domanialité publique virtuelle »[5], autrement qualifiée de « domaine public par anticipation »[6].

Saisi dans le cadre de la prévention d’un conflit négatif, le Tribunal des conflits est amené à son tour à s’interroger sur le régime domanial de terrains acquis par l’État et destinées à être aménagés afin de permettre le raccordement entre deux autoroutes. Ce projet, suite à la modification du périmètre de la déclaration d’utilité publique, ne s’est finalement jamais concrétisé. Dès lors, l’absence d’affectation de ces parcelles est-elle de nature à remettre en cause cette domanialité publique en devenir ? Autrement dit, la simple prévision, quand bien même fut-elle certaine, d’un aménagement d’une dépendance destinée à être affectée à l’utilité publique est-elle suffisante pour considérer qu’elle est entrée dans le domaine public ? De cette nature domaniale dépend en effet la compétence du juge pour apprécier la légalité du non renouvellement d’une autorisation d’occupation[7].

Le Tribunal des conflits dans son arrêt du 15 novembre 2016 transpose le raisonnement déjà tenu par le Conseil d’État en 2013 pour en déduire la domanialité publique du bien et conclure à la compétence du juge administratif. Il confirme la possibilité d’incorporer un bien dans le domaine public par anticipation et en étend la portée de manière rétroactive (1). Une telle solution accentue la dualité d’appréciation de cette théorie selon que le bien est entré dans le domaine public avant ou après l’entrée en vigueur du CGPPP (2).

I. La rétroactivité de l’incorporation domaniale anticipée

Le Tribunal des Conflits considère dans un premier temps que « jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, une décision certaine d’une collectivité publique d’affecter un immeuble lui appartenant à un service public et de réaliser à cette fin un aménagement spécial (…) avait pour effet de soumettre cet immeuble aux principes de la domanialité publique ». La solution reprend sur ce point celle de l’arrêt « Eurolat » [8]. Faut-il rappeler que selon cette jurisprudence, le bien, tout en continuant d’appartenir au domaine privé, est soumis de manière anticipée aux « principes de la domanialité publique ». Ce régime permet d’empêcher le propriétaire public de délivrer des droits qui deviendraient incompatibles une fois l’incorporation du bien devenue effective[9]. Quant à son incorporation dans le domaine public, elle restait conditionnée par l’effectivité et la matérialité de l’affectation[10]. L’arrêt « ATLALR » opère sur ce point une première rupture. Il retient que ces dépendances soumises par anticipation aux principes de la domanialité publique « appartenaient (…) au domaine public ». Dès lors, comme le fait utilement remarquer Norbert Foulquier, l’expression domaine public « par anticipation » prend tout son sens car « le domaine public n’a plus rien de virtuel » [11]!

Le Tribunal des conflits considère ensuite « que l’État, qui a acquis les parcelles litigieuses à une date antérieure au 1er juillet 2006 sur le fondement d’un décret du 30 mars 2000 déclarant d’utilité publique des travaux d’aménagement d’une autoroute, avait nécessairement prévu de manière certaine la réalisation sur ces parcelles d’un ouvrage destiné à les affecter à l’usage direct du public » avant d’en déduire « que les parcelles ont ainsi été incorporées dans le domaine public dès leur acquisition ». Alors que dans l’arrêt de 2013, le Conseil d’État fait coïncider l’entrée du bien dans le domaine public avec l’adoption d’une décision prévoyant de manière « certaine » de l’aménager et donc de l’affecter, le Tribunal des conflits décide d’étendre la portée de cet acte de manière rétroactive. Le bien est donc incorporé au domaine public dès son acquisition alors même qu’il n’a pas encore fait l’objet d’une quelconque décision en vue de son affectation ou de son aménagement. La formulation retenue a le mérite de lever les incertitudes sur le régime applicable entre l’acquisition du bien par la personne publique et le moment où elle décide de l’affecter, mais elle apparaît d’une excessive rigidité.

Certes, comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions[12], cette solution ne concerne que les biens qui ont fait l’objet d’une décision prévoyant de manière certaine leur affectation avant l’entrée en vigueur du code. Mais on doit admettre qu’elle s’éloigne clairement de la lettre de l’article L. 2111-1 du CGPPP selon lequel « le domaine public d’une personne publique (…) est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ». Christine Maugüe et Gilles Bachelier en relativisent toutefois la portée. Ils précisent que « la rédaction retenue ne rend pas (plus ?) nécessaire un achèvement des aménagements : il suffit qu’ils soient en cours »[13]. La solution était d’ailleurs déjà perceptible dans certaines jurisprudences antérieures à 2006[14].

II. La dualité confirmée de l’incorporation domaniale anticipée

On ne peut que regretter la différence d’appréciation selon que le bien fasse l’objet d’une décision d’affectation avant ou après l’entrée en vigueur du code. Alors que le Conseil d’État avait semblé circonscrire en 2013 la solution « ATLALR » aux biens du « stock », il vient récemment de confirmer qu’elle est toujours bien réelle[15], y compris pour les biens du « flux » [16]. C’est ce qui ressort de l’arrêt « Commune de Baillargues » rendu par le Conseil d’État le 10 avril 2016[17]. Pour le juge administratif, l’incorporation dans le domaine public est conditionnée par l’adoption d’une décision d’affectation sous réserve « que l’aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public (puisse) être regardé comme entrepris de façon certaine, eu égard à l’ensemble des circonstances de droit et de fait, telles que, notamment, les actes administratifs intervenus, les contrats conclus, les travaux engagés »[18]. La situation dans laquelle l’aménagement est « prévu » (« ATLARL ») diffère clairement de celle où il est « entrepris » de manière certaine (« Commune de Baillargues »)[19]. Le Conseil d’État s’inscrit non à l’encontre de la lettre du code, mais dans son esprit. Il interprète la certitude de la réalisation des aménagements non pas en fonction de leur caractère réel, mais actuel[20].

Il est dommage que le Tribunal des conflits ne s’inspire pas plus de cette jurisprudence. D’autant plus que l’arrêt du 15 novembre 2016, tout comme celui du 8 avril 2013, attestent d’une véritable dénaturation de la domanialité publique par anticipation[21]. Le juge relève que « les travaux prévus n’ont pas été réalisés et que les parcelles n’ont pas été incluses dans le périmètre de la déclaration d’utilité publique modificative résultant d’un décret du 16 novembre 2007 » mais que ces circonstances de faits sont sans incidence sur l’appartenance des biens concernés au domaine public. Il importe donc peu pour l’entrée d’un bien dans le domaine public que l’affectation du bien soit devenue effective. Surtout que de tels biens ne remplissent pas non plus les conditions de l’article L. 2111-1. Ils continuent ainsi de faire partie du domaine public car les juges considèrent que « l’entrée en vigueur (du CGPPP) n’avait pas eu pour effet d’entraîner le déclassement de dépendances qui, bien que n’ayant encore fait l’objet d’aucun aménagement, avaient été antérieurement incorporées au domaine public »[22]. En application d’une telle solution, la théorie de la « domanialité publique virtuelle » (« Eurolat ») devenue « domaine public par anticipation » (« ATLALR ») mute en « domaine public virtuel définitif ». La portée du principe est une fois de plus maximale. Le bien public est donc présumé appartenir au domaine public de manière irréfragable !

La solution est une fois de plus extrême car elle maintient inutilement un bien dans le domaine public qui n’y entrera a priori jamais sur le fondement initial ayant motivé son acquisition. La solution présente le mérite de la simplicité, toutefois comme l’a souligné Étienne Fatôme, elle présente l’inconvénient d’étendre très largement la domanialité publique tout en remettant en cause la sécurité juridique des opérations immobilières menées jusqu’alors[23]. Ceci est d’autant plus vrai que cela alourdit inutilement la gestion de tels biens par la personne publique. D’un point de vue conceptuel la solution n’est pas non plus exempte de toute critique. Elle affaiblit la place et le rôle du critère de l’affectation dans la détermination de la domanialité publique. Loin de circonscrire la domanialité publique aux nécessités de l’affectation, elle en révèle les pires travers. Il faut donc espérer que cette solution connaisse une application mesurée, sans quoi elle desservira la gestion et la valorisation des biens publics.

[1] V. la critique d’Etienne. FATÔME in « Le statut des immeubles publics », AJDA 2014, p. 2457.

[2] CE, 2 nov. 2015, « Commune de Neuves-Maisons » ; AJDA 2016, p. 204, note Fatôme ; RDI 2016, p. 286, obs. Foulquier..

[3] CE, 8 avril 2013, « Association ATLALR », AJDA 2013, p. 764, obs. Grand ; RDI 2013, p. 434, obs. Foulquier ; AJCT 2013, p. 347, obs. Defix ; JCP A. 2013, p. 2172, note Chamard-Heim ; DA. 2013, p. 50, note Leleu ; JCP N. 2013, p. 1249

[4] V. par ex. C. MAUGUE, G. BACHELIER, « Genèse et présentation du Code général de la propriété des personnes publiques », AJDA 2006 p. 1073 ; C. CHAMARD-HEIM, « La théorie du domaine public virtuel : le chant du cygne », JCP-A. 2013, comm. n° 2172 ; F. LLorens et P. SOLER-COUTEAUX, « La lente agonie de la théorie de la domanialité publique virtuelle », Contrats-Marchés publ. 2013, repère n° 10 ; C. LAVIALLE, « Remarques sur la définition législative du domaine public », RFDA 2008, p. 491.

[5] E. FATOME, J. MOREAU, note sous l’arrêt du CE du 6 mai 1985, « Association Eurolat-Crédit Foncier de France », AJDA 1985, p. 620.

[6] N. FOULQUIER, « Un nouveau domaine public immobilier : les pistes de ski », RDI 2014, p. 571.

[7] Sur la compétence du juge judiciaire en cas de dépendance du domaine privé, V. T. Confl. 22 nov. 2010, « Société Brasserie du Théâtre c/ Commune de Reims », n° 3764 ; AJDA 2010, p. 2423, chron. Botteghi et Lallet ; RDI 2011, p. 450, obs. Caille ; DA. 2011, n° 20, comm. Melleray ; Contrats et Marchés publ. 2011, n° 26, comm. Deviller.

[8] CE, 6 mai 1985, « Association Eurolat-Crédit Foncier de France », req. n° 41589 et n° 41699, Rec. 1985, p. 141 ; AJDA 1985, p. 620, note Fatôme et Moreau ; LPA, 23 oct. 1985, note Llorens ; RFDA 1986, p. 21, concl. Genevois ; GDDAB 2ème éd., Dalloz, n° 9.

[9] Pour les confirmations V. CE, avis (section sociale) du 22 juin 1993, n° 353205, EDCE 1994, p. 391 ; RDI 1994, p. 429, obs. Auby et Maugüé ; CE, avis (sections de l’intérieur et des travaux publics réunies) du 31 janvier 1995, EDCE 1995, p. 473 ; GACE, Dalloz, 3ème éd., 2008, p. 287, comm. Fatôme et Terneyre ; RDI 1996. 554, obs. Auby et Maugüé ; CE, avis (section de l’intérieur) du 18 mai 2004, n° 370169, EDCE 2005, p. 185 ; AJDA 2006, p. 292, note Fatôme. CE, 1er févr. 1995, « Préfet de la Meuse », req. n° 127969 ; LPA 26 janv. 1996, p. 4, concl. Bachelier ; CE, 1er juin 2005, « Epoux Gayant », req. n° 277092, AJDA 2005, p. 1747 ; CE, 25 janv. 2006, « Commune de La Souche », req. n° 284878 ; Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 88, note Eckert ; AJDA 2006, p. 231 ; CE, 24 juin 2011, « Société Magenta développement », req. n° 337190.

[10] CE, (avis) 18 mai 2004, n° 370169, EDCE 2005, p. 185 ; AJDA 2006, p. 292, note Fatôme.

[11] N. FOULQUIER, « Condamnation ou dénaturation de la domanialité publique virtuelle ? », RDI 2013, p. 434.

[12] F. DESPORTES, concl. sur T. Confl., 14 nov. 2016, disponibles sur le site internet du Tribunal des conflits.

[13] C. MAUGUË, G. BACHELIER, « Genèse et présentation du Code général de la propriété des personnes publiques », préc., p. 1078-1079 ; G. BACHELIER, « Spécial, indispensable, global, virtuel : trop d’adjectifs pour le domaine public immobilier ? », AJDA 2013, p. 960.

[14] CE, 25 janv. 2006, « Commune La Souche », req. n° 28487 ; BJCL 2006, p. 142, concl. Collin, note Poujade ; Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 88, note Eckert. V. égal. CAA Paris, 27 sept. 2001, « Institut de France », RFDA 2003, p. 67 ; CE, 1er oct. 1958, « Hild », req. n° 39090, Rec. p. 463.

[15] L. DUTHELLET DE LAMOTHE, G. ODINET, « Le domaine public virtuel est encore bien réel », AJDA 2016, p. 1171.

[16] Distinction posée par G. BACHELIER, « Spécial, indispensable, global, virtuel : trop d’adjectifs pour le domaine public immobilier ? », préc.

[17] CE, 10 avril 2016, « Commune de Baillargues », req. n° 391431, AJDA 2016, p. 750 et p. 1171, comm. Dutheillet De Lamothe et Odinet ; JCP A. n° 16, 25 avr. 2016, act. 363, obs. Touzeil-Divina.

[18] CE, 10 avr. 2016, « Commune de Baillargues », préc.

[19] C. MAUGUE et G. BACHELIER, « Le CGPPP : bilan d’étape avant de nouvelles évolutions » AJDA 2016, p. 1785.

[20] G. ÉVEILLARD, « La résurrection de la domanialité publique virtuelle », DA. oct. 2016, comm. 53.

[21] N. FOULQUIER, « Condamnation ou dénaturation de la domanialité publique virtuelle ? », RDI 2013, p. 434.

[22] CE, 3 oct. 2012, « Commune de Port-Vendres », req. n° 353915 ; AJDA 2013, p. 471, note Fatôme, Raunet et Leonetti ; AJCT 2013, p. 42, obs. Grimaud. ; T. Confl., 9 déc. 2013, « EURL Aquagol », req. n° 3925.

[23] E. FATOME, « Le statut des immeubles publics », préc.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 136.

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