Questionnaire du Pr. Touzeil-Divina (42/50)

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 180.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Dans un dictionnaire (Dictionnaire de droit public interne ; LexisNexis ; 2017), nous en avons donné une définition (cf. infra) mais le plus simple serait hélas sûrement de reprendre et de transposer la belle expression du professeur Marcel Waline à propos du service public ; expression selon laquelle il est peut-être aussi facile de définir le « droit administratif » que de « récupérer le mercure échappé d’un vieux baromètre » ! En effet, ce dernier est désormais en tout cas tout aussi mouvant. Essayons cependant de nous résumer avec les mots suivants :

Ensemble de règles (et souvent de normes) et « branche » académique du Droit qui n’est pas, contrairement à ce qu’on lit encore parfois, synonyme du Droit applicable à l’administration publique (qui comprend des éléments de droit public mais aussi de droit privé). Le droit administratif, également marqué comme d’autres branches juridiques par la globalisation, stricto sensu, concerne en effet seulement les règles, propres au droit public et distinctes a priori du droit commun qui s’appliquent aux administrations, collectivités territoriales, Etat et à leurs démembrements ainsi qu’aux citoyens et administrés dans leurs rapports avec ces entités. Le droit administratif est alors lui-même une subdivision du droit public (interne) et il a pour moteur principal le service public et la recherche de l’intérêt général au moyen de procédés dits exorbitants du droit privé à l’instar des prérogatives de puissance publique. A priori, le contrôle et la sanction éventuels des règles de droit administratif échouent à la Juridiction administrative.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

A priori, le Droit administratif d’hier est celui des certitudes et de la summa divisio évidente entre droits public et privé. Celui d’aujourd’hui – et / ou – de demain, nous semble plus flou sinon plus hybride (ne niant pas les influences multiples non seulement des droits privé et public entre eux mais encore des droits internationaux, étrangers, etc.).

Il était autrefois possible d’enseigner le droit administratif avec certitudes. Aujourd’hui, même si des principes demeurent (et / ou apparaissent), il faut – croyons-nous – avancer à pas plus hésitants.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le recours à la notion de service public et ou d’intérêt général.

Il nous semble qu’en effet ce qui est la magie – et le moteur – de tout droit administratif ou public est précisément cette opposition entre des droits communs (privés) mus par des intérêts personnels / collectifs, et le droit administratif qui justifie ses exorbitances, ses inégalités parfois – précisément – au nom de cette légitimité – désormais politique et parfois démocratique – de l’intérêt général interprété et mis en œuvre a priori et au moins par les services publics.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Nous ne surprendrons personne (eu égard aux réponses aux questions précédentes) en répondant que le principal moteur du droit administratif est (et doit être) le service public comme réponse à l’intérêt général. Nous entendons bien cependant qu’il n’en est pas – en droit français positif – le ou le seul critère évident. Toutefois, il est certainement encore l’une des traces les plus manifestes de sa matérialisation.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

L’idée d’un droit « mis à la portée de tout le monde » est le sous-titre même du premier comme du second Journal du Droit Administratif. C’est là une vocation essentielle pour tout Droit que d’être compris par tous et toutes. Trois pistes nous semblent aller en ce sens :

  • La multiplication des cours de droit public non seulement à l’Université mais aussi (et surtout) en collèges et lycées ; c’est-à-dire lors de la formation des citoyen(ne)s ;
  • L’obligation pour un certain nombre de normes d’être accompagnées de circulaires compréhensibles par un citoyen titulaire du brevet des collèges ou du baccalauréat ;
  • La pratique par les Facultés de Droit et leurs enseignants – parallèlement aux enseignements théoriques – d’exercice plus « pratiques» à l’instar de rédaction d’actes ou encore de procès fictifs, cliniques, etc.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Condamné ? non ! Mais il en prend manifestement la direction. Il restera vraisemblablement toujours un « pré carré » étatique traditionnel (on aurait dit autrefois régalien) autour des services de police ou encore de défense et de Justice mais il apparaît que la plupart des autres frontières (vers l’international, vers le droit privé du travail, vers un droit hybride et ou commun des biens, des contrats, etc.) évoluent et tendent vers des formes de globalisations.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

A titre personnel, nous ne croyons pas que le droit administratif français ait toujours été prétorien. Nous pensons qu’il s’agit là d’un des nombreux mythes du droit public et, partant, que le droit administratif français a d’abord été doctrinal (notamment entre 1789 & la Seconde République au moins) avant d’avoir été effectivement dominé (1860-1960 notamment) par la figure tutélaire du Conseil d’Etat. Il ne faut pas oublier pour autant que le droit administratif est, avant toutes choses, la création des administrations et des pouvoirs exécutifs. Le droit administratif est donc avant tout – selon nous – une création de l’administration elle-même et ce, même si – pendant la période 1860-1960 au moins – le Conseil d’Etat a bien fortement inspiré, corrigé et parfois guidé cette même administration. En même temps, rien d’étonnant à cela lorsque l’on se rappelle qu’originellement c’était notamment là le premier rôle (et unique) du Conseil d’Etat que de … conseiller l’Etat administratif. En tout état de cause, le droit administratif demeure – croyons-nous – très influencé par « son » magistrat qui incarne pour lui une forme de continuité lorsqu’il s’emballe un peu trop vite.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Nous n’étonnerons personne en citant le premier d’entre eux ?

  • le doyen Emile-Victor-Masséna Foucart (1799-1860), l’un des premiers théoriciens du service public (ou plutôt de l’intérêt général) comme critère du droit administratif. Nous y ajouterons les deux suivants :
  • Louis-Marie Lahaye de Cormenin (1788-1868), particulièrement sous la 2nde République, nous semble avoir rempli, à la Constituante, comme député, mais surtout comme auteur et comme « homme » du Conseil d’Etat l’un des pères fondamentaux du droit et du contentieux administratif avant qu’Edouard Laferrière après lui l’incarne encore davantage ;
  • Léon Hauriou et / ou Maurice DuguitJ ! Le but étant, on l’aura compris, d’en citer deux et non un à travers les deux doyens Hauriou (1856-1929) & Duguit (1859-1928), tous deux aussi complexes mais si riches, pour les droits public et administratif français qu’ils essayaient encore de systématiser.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Nous choisirions a priori les suivantes :

  • CE, Ass., 07 février 1947, D’aillières: car elle démontre non seulement l’intelligence, la finesse et le pouvoir – très créateur – qu’a parfois su incarner le Conseil d’Etat en y mettant en avant non seulement les droits de la défense mais aussi son propre pouvoir juridictionnel (PGD) en matière de cassation ;
  • CE, 19 mai 1933, René Benjamin: car cette jurisprudence rappelle toujours à la puissance publique qu’elle ne peut sombrer dans l’arbitraire et que tous ces interdits, toutes ces mesures de police doivent être nécessaires et proportionnées ;
  • C., 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence: parce que le Conseil y met solennellement un terme à la recherche d’un critère du droit administratif en consacrant se faisant les notions de service et de puissance publiques (et parce que l’on y entend le doyen Vedel et y constitutionnalise conséquemment la juridiction administrative qui n’avait pas eu cette chance formelle) !

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Constitution et son « bloc » de constitutionnalité ;
  • le nouveau « Code des relations entre le public et l’administration» (parce qu’il doit « mettre l’administration à la portée de tous ») ;
  • le code de Justice administrative (car il permet d’encadrer tous les autres en recourant au juge).

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une licorne ! Chacun sait ce que sait et peut la décrire mais existe-t-elle vraiment ? non ! Elle n’existe que parce que nous le décidons !

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le Don Quixote de Cervantes pour des raisons identiques que la licorne ! Car il s’agit d’une extraordinaire fiction qu’heureusement le juge (Sancho ?) et la doctrine (Rossinante ?) protègent.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le plafond de l’Opéra Garnier par Marc Chagall ; allez-y vous comprendrez !

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 180.

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