Les notions du droit de la commande publique (2)

Art. 190.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les notions du droit de la commande publique : des clarifications attendues…et en attente !

La notion même de commande publique reste difficile à saisir. Si l’on considère que sont des contrats de la commande publique ceux qui seront intégrés dans le futur code éponyme, seuls les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession seraient concernés. Dans une approche plus large, d’autres catégories de contrats sont susceptibles d’être considérés comme tels, à commencer par les conventions d’occupation du domaine public. L’idée de commande pose néanmoins certaines difficultés dans la mesure où elle implique que le contrat conclu le soit à la demande d’une personne publique ou de la sphère publique, voire même que ce contrat soit conclu pour répondre aux besoins de cette même personne.

La loi Sapin 2 permet d’opérer une certaine clarification en précisant que le futur code regroupera « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Il est donc possible de considérer que les marchés publics et les contrats de concession constituent ensemble une catégorie propre, celle des contrats de la commande publique soumis au code, laquelle doit être distinguée des autres contrats publics. Le droit des contrats publics continue donc d’être un droit multiple reposant sur des catégories hétérogènes. La simplification annoncée dans le cadre de la réforme permet d’isoler les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession mais elle reste imparfaite, surtout lorsque l’on tient compte du fait que les notions européennes de marché public et de concession sont des notions extensives.

Quoi qu’il en soit, il est désormais nécessaire de se familiariser avec le nouveau découpage opéré entre les notions et de définir quelles sont les frontières qui se dressent entre elles. L’actualité législative et jurisprudentielle a notamment permis de mieux cerner trois notions essentielles à la détermination du champ d’application du futur code de la commande publique : celle de concession de services, celle de transfert de compétence, et celle de convention d’occupation du domaine public. D’autres notions moins indispensables à la détermination de ce champ d’application ont également été précisées. Les notions de concession d’aménagement, de délégation de service public, ou encore d’activités exercées essentiellement pour le compte du ou des pouvoirs adjudicateurs seront donc également abordées.

Une première réception jurisprudentielle de la notion de concession de service

L’inspiration européenne du droit de la commande publique est désormais clairement actée : les rédacteurs de la réforme ont choisi de consacrer la distinction binaire entre les marchés publics et les contrats de concession. La loi Sapin 2 confirme ce choix en précisant que le futur code de la commande publique regroupera les dispositions applicables à ces deux catégories de contrats.

Parmi les nouveautés introduites par la réforme, la notion de contrat de concession revêt donc une place particulièrement importante. Elle se décompose elle-même en deux sous-catégories de contrats, en fonction de l’objet du contrat : les concessions de travaux et les concessions de services. L’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession calque les définitions de ces deux catégories de contrats sur celles retenues par la directive 2014/23. Or, si les concessions de travaux préexistaient au travers de l’ordonnance de 2009 qui leur était consacrée, les concessions de service constituent une catégorie inédite, qui était jusqu’alors inconnue en droit français. Ainsi que cela a pu être souligné, leur reconnaissance vient reléguer la notion de délégation de service public au second plan, cette dernière n’étant désormais qu’une sous-catégorie de concession de service (Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 104 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1155).

Encore fallait-il que le juge administratif prenne acte de ces évolutions et fasse sienne la notion de concession de service. C’est désormais chose faite avec l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 14 février 2017 (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert).

Etait en cause en l’espèce une convention de terminal conclue le 19 décembre 2014 entre le Grand port maritime de Bordeaux, qui est un établissement public administratif, et la société Europorte en application de l’article R. 5312-84 du Code des transports. Par cette convention, le Grand port maritime de Bordeaux confiait à la société l’exploitation du port du Verdon. Parmi les missions confiées, la société devait exploiter le port, développer ses activités, entretenir les biens présents et réaliser les investissements nécessaires à l’exploitation. En contrepartie, la convention prévoyait que l’exploitation du port donnerait lieu au versement d’une redevance par le Grand port maritime à la société, celle-ci étant composée d’une part fixe et d’une part variable en fonction du trafic portuaire.

Si l’affaire a été portée devant le Conseil d’Etat, c’est que cette convention n’a pas reçu d’exécution de la part de la société. Après l’échec d’une procédure de médiation, le Grand port maritime de Bordeaux a donc décidé de confier l’exécution de cette convention à la société SMPA, sous-traitante de la société Europorte. Le Grand port maritime a donc décidé de conclure avec cette société une convention de mise en régie, comme le permettait la convention de terminal. Or, la conclusion de cette nouvelle convention a été contestée par un autre opérateur, la société Sea Invest Bordeaux. Elle a saisi le Tribunal administratif de Bordeaux d’un référé contractuel en considérant qu’une procédure de mise en concurrence aurait dû être mise en œuvre. Ce dernier a fait droit à sa demande et a annulé la convention de mise en régie.

Le Grand port maritime de Bordeaux et la SMPA se sont pourvus en cassation contre l’ordonnance du juge des référés. La question posée au Conseil d’Etat était ici celle de savoir si la convention litigieuse pouvait ou non être contestée dans le cadre d’un référé contractuel. En effet, l’article L. 551-1 du Code de justice administrative précise que l’exercice d’un référé précontractuel n’est possible que lorsque le contrat contesté est un « contrat administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ». Ce champ d’application matériel est le même lorsque le recours intenté est un référé contractuel.

Pour répondre à cette question, le Conseil d’Etat va successivement qualifier la convention de terminal et la convention de mise en régie de concessions de services au sens de l’Ordonnance du 29 janvier 2016. Cette qualification lui permet d’apporter certaines précisions.

Tout d’abord, la notion de concession de service est indépendante de celle de service public, ce qui signifie qu’il existe désormais des concessions de services qui ne sont pas des services publics et des concessions de services publics. Le Conseil d’Etat le confirme en ne recherchant pas l’existence d’une activité de service public ; il concentre son analyse sur l’existence « d’une prestation de services rémunérée par une contrepartie économique constituée d’un droit d’exploitation, et qui transfère au cocontractant le risque d’exploitation ». Conformément à la définition européenne, le Conseil d’Etat semble retenir une conception assez large de la notion de concession de service : il ne la limite pas aux contrats ayant pour objet de confier la gestion même d’un service mais intègre également ceux qui se contentent de confier la réalisation de certaines prestations de services, sans confier la gestion du service lui-même (sur ce point, v. F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « A propos de la reconnaissance jurisprudentielle des concessions de services, Contrats-Marchés publ. 2017, repère 4).

Par ailleurs, le juge administratif précise quel est le critère de distinction à utiliser pour différencier les « simples » conventions d’occupation du domaine public et les concessions de services. Depuis l’adoption de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, l’article L. 2122-6 du CGPPP les autorisations d’occupation du domaine public ne peuvent plus « avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante soumise à l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ». Le Conseil d’Etat confirme ici que l’objet du contrat est au cœur de la distinction entre les « simples » conventions d’occupation et les concessions. Si, comme en l’espèce, le contrat a pour objet de « répondre au besoin » d’une autorité concédante en confiant la réalisation de prestations de services à un cocontractant, celui-ci doit être qualifié de concession de service indépendamment du fait qu’il confie également au cocontractant « la gestion et la valorisation du domaine ». C’est donc la réponse aux besoins exprimés par une personne qualifiable d’autorité concédante en termes de travaux ou de services qui permet d’identifier l’existence d’un contrat de concession (à condition que la contrepartie du contrat réside dans l’existence d’un droit d’exploitation faisant peser un risque sur le cocontractant car, à défaut, le contrat serait qualifié de marché public).

Enfin, cet arrêt est l’occasion pour le juge administratif de préciser que la mise en régie d’un contrat en cas de faute grave du cocontractant fait partie « des règles générales applicables aux contrats administratifs ». Le Conseil d’Etat confirme ainsi que l’existence de ce pouvoir de sanction n’est plus rattachée au principe de continuité du service public (en ce sens, v. déjà en matière de marchés publics : CE, ass., 9 novembre 2016, n° 388806, Sté Fosmax : Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 25, obs. P. Devillers) mais concerne l’ensemble des contrats administratifs. Le principe de continuité du service – qui n’est pas un service public – justifie quant à lui que la convention de mise en régie soit conclue sans mise en concurrence, lorsque l’urgence le justifie.

Le Conseil d’Etat prend donc acte de la place centrale de la notion de concession – notamment de services – au sein du droit de la commande publique. Surtout, en taisant toute référence au service public, il confirme que cette notion n’a plus vocation qu’à occuper une place marginale à l’intérieur du droit des contrats publics.

Une distinction attendue : marché public vs. transfert de compétences

La définition du champ d’application du droit européen des contrats publics est une question épineuse, renforcée par le fait que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices des Etats membres rivalisent d’imagination pour pouvoir y échapper. Le droit de l’Union admet cependant des exceptions qui évitent raisonnablement que certains contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices ne soient passés après une procédure de publicité et de mise en concurrence.

C’est sur l’une de ces exceptions que la Cour de justice a dû se prononcer dans son arrêt Remondis du 21 décembre 2016 (CJUE, 21 décembre 2016, aff. C-51/15, Remondis GmbH c/ Région de Hanovre en présence du Syndicat de collectivités Région Hanovre ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 36, note G. Eckert ; JCPA 2017, comm. 2067, note S. Brameret ; Europe 2017, comm. 62, note D. Simon ; AJCT 2017, p. 159, note J.-D. Dreyfus). Il lui revenait d’établir une distinction claire entre la notion de marché public et celle de transfert de compétences.

Le juge européen était saisi de deux questions préjudicielles par un Tribunal régional supérieur allemand à l’occasion d’un litige opposant la société Remondis à la région de Hanovre à propos de l’activité d’enlèvement et de traitement des déchets sur les territoires de l’arrondissement de Hanovre et de la ville de Hanovre. En effet, jusqu’en 2002 la région et la ville de Hanovre étaient compétentes et géraient elles-mêmes ces activités. Au cours de cette année 2002, la ville de Hanovre a transféré sa compétence en la matière à la région de Hanovre puis, ensemble, elles ont créé un syndicat de collectivités auquel elles ont transféré certaines de leurs compétences, notamment l’enlèvement des déchets. Ce syndicat exerce les activités d’enlèvement et de traitement des déchets depuis le 1er janvier 2003

La société Remondis a saisi les juridictions allemandes car elle considérait que « l’opération globale ayant consisté en la fondation de ce syndicat et le transfert concomitant de missions à celui‑ci par les collectivités territoriales qui en sont membres constitue un marché public » (pt. 24). Elle soutenait en effet que, si les relations entre ce syndicat et les collectivités membres pouvaient initialement être considérées comme relevant de l’exception « in house », ce n’est plus le cas depuis 2013 car le syndicat ne réalise plus l’essentiel de ces activités avec ses membres. A l’inverse, la région de Hanovre et le syndicat considéraient que l’opération constituait un transfert de compétences et ne pouvait donc pas être qualifiée de marché public.

La question posée à la Cour était donc de déterminer si un transfert de compétence à une entité juridique distincte peut et doit être considéré comme un marché public. Ainsi que le relève l’avocat général Paolo Mengozzi dans ses conclusions, cette question avait été évoquée par la Cour dans deux affaires précédentes sans être « spécifiquement » traitée, la qualification de marché public ayant été systématiquement retenue (CJCE, 20 octobre 2005, aff. C-264/03, Commission c/ Rép. française : Rec. CJCE 2005, p. 883 ; CJUE, 13 juin 2013, aff. C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH c/ Kreis Düren : Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 213, note W. Zimmer).

Se prononçant en application des directives de 2004, la Cour opère un choix clair en distinguant les notions de marché public et de transfert de compétences. Pour étayer son argumentation elle se réfère également aux nouvelles directives de 2014, notamment au considérant 4 et à l’article 1er de la directive 2014/24. Or, cet article prévoit explicitement que « Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive ». Les évolutions textuelles du droit européen des contrats publics invitaient donc à la Cour à admettre que les transferts de compétences entre pouvoirs adjudicateurs ne constituent pas des marchés publics.

La Cour commence par préciser que l’objet des activités transférées ne saurait à lui seul permettre de retenir la qualification de marché public en précisant que « le fait qu’une activité relevant de la compétence d’une autorité publique constitue un service visé par ladite directive ne suffit pas, à lui seul, à rendre celle‑ci applicable, les autorités publiques étant libres de décider de recourir ou non au marché pour l’accomplissement des tâches d’intérêt public qui leur incombent » (pt. 39). Elle renvoie sur ce point à sa jurisprudence antérieure (CJCE, 9 juin 2009, aff. C-480/06, Comm. CE c/ Rép. fédérale d’Allemagne ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 226, note H. Hoepffner). Cette précision peut paraître superflue mais elle permet de rappeler que le droit de l’Union européenne n’impose pas aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices de faire réaliser l’ensemble des activités qualifiable de travaux, de fournitures ou de services dans le cadre de marchés publics ou de contrats de concession. Lorsqu’une personne de la sphère publique exerce des activités relevant de ses compétences, sa liberté première reste en effet de les réaliser elle-même !

Ce premier rappel effectué, la Cour va en effectuer un second qui va servir de fondement à la solution retenue. Elle précise en effet « que la répartition des compétences au sein d’un État membre » relève de « l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles », laquelle est protégée par l’article 4§2 du TUE (pt. 40). Or, la Cour considère que cette protection s’étend également aux « réorganisations de compétences à l’intérieur d’un Etat membre » (pt. 41). Elle consacre ainsi la spécificité de la notion de transfert de compétences, afin de pouvoir la distinguer de la notion de marché public.

La différence entre les deux résulte de la définition de la notion de marché public. La Cour rappelle en effet que le marché public se définit comme un contrat conclu à titre onéreux, ce qui implique que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui passe le marché reçoive « une prestation devant comporter un intérêt économique direct », moyennant une contrepartie. La caractéristique essentielle d’un marché public » est donc son « caractère synallagmatique » (pt. 43). Or, contrairement à ce qui se passe dans le cadre d’un marché public, le transfert de compétences conduit l’autorité publique à se décharger d’une activité qu’elle exerçait précédemment et à ne plus avoir d’ « intérêt économique » dans la réalisation de cette activité (pt. 44). En l’absence de ce caractère synallagmatique, le fait que l’autorité qui transfère sa compétence « s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence » est sans incidence sur la qualification de l’opération et ne peut pas être considérée comme une rémunération (pt. 45). Il existe donc une véritable différence de nature entre un marché public et un transfert de compétences.

Néanmoins, afin de ne pas permettre aux Etats membres d’échapper trop facilement aux règles applicables en matière de marchés publics, une opération ne sera analysée comme un transfert de compétences que si « l’autorité publique nouvellement compétente » exerce ces compétences « de manière autonome et sous sa propre responsabilité » (pt 51).

Trois conditions sont nécessaires ; elles sont clairement identifiées par l’avocat général dans ses conclusions (pts. 53 à 57 des conclusions) et reprises en substance par la Cour (pts 48 à 54). Tout d’abord, il faut que le transfert de compétences soit un transfert global, ce qui implique un dessaisissement total de la part de l’autorité initialement investie de ses compétences. Il se distingue ainsi du simple transfert ponctuel de compétences, même s’il n’est pas nécessaire que le transfert soit irréversible. Ensuite, l’entité attributaire de la nouvelle compétence doit pouvoir agir « en pleine autonomie » (concl., pt. 55). Cela signifie que l’autorité transférante ne doit plus pouvoir « interférer dans l’exécution de la mission transférée » (concl., pt. 55), elle peut seulement conserver un « contrôle de type politique » (concl., pt. 56). Enfin, l’entité qui se voit transférer cette nouvelle compétence doit bénéficier d’une « autonomie financière dans l’accomplissement de la mission publique pour laquelle les compétences lui sont transférées ». Cette autonomie financière suppose que l’entité « ne doit pas dépendre financièrement de l’autorité transférante » : elle doit bénéficier des ressources nécessaires, ce transfert de ressources étant défini comme « le nécessaire corollaire du transfert de compétences » (concl., pt. 57). Lorsque ces différentes conditions sont réunies, l’opération doit s’analyser comme un véritable transfert de compétences et n’est donc pas soumise aux règles européennes applicables en matière de marchés publics ou de contrats de concession.

La Cour identifie donc ici une ligne de partage assez claire entre les notions de marché public et de transfert de compétences qui permet de mieux cerner le sens de l’exception désormais prévue aux articles 1ers des directives de 2014, reprise aux articles 7 des ordonnances marchés publics et contrats de concession. Elle semble ainsi confirmer, après une période d’extension continue, que le droit de l’Union européenne cherche désormais à circonscrire les notions de marché public et de contrat de concession.

Des précisions nécessaires quant aux conventions d’occupation du domaine public

A l’intérieur du droit des contrats publics, la question de la place des conventions d’occupation du domaine public et de leur soumission à des procédures de mise en concurrence a fait couler beaucoup d’encre (voir, par exemple : F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « L’attribution des conventions domaniales », Contrats-Marchés publ. 2005, repère 8 ; S. Nicinski, « Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges E. Fatôme, Bien public, bien commun, Dalloz, 2011, p. 377 ; Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats-Marchés publ. 2012, étude 8).

Sur cette question, le Conseil d’Etat avait retenu une solution discutée et discutable dans son célèbre arrêt Jean Bouin (CE, 3 déc. 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin ; Contrats et Marchés pub. 2011, comm. 25 obs. G. Eckert ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; Dr. adm. 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Melleray) en précisant « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Cette solution était manifestement contraire au droit de l’Union européenne mais avait pour effet de préserver les droits de la personne publique propriétaire sur son domaine.

C’est donc de manière heureuse que la Cour de justice a initié une clarification de la situation par son arrêt Promoimpresa de juillet 2016 (CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14 et aff. C-67/15, Promoimpresa Srl Mario , Melis e.a. ; Contrats-Marchés publ. 2016, repère 11 et comm. 291, note F. Llorens ;  AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou). Saisie par le tribunal administratif régional de Lombardie et par son homologue de Sardaigne, la Cour de justice devait se prononcer sur la conformité au droit de l’Union européenne de règles permettant le renouvellement ou l’attribution de concessions domaniales. Le juge européen va ainsi préciser que trois séries de règles sont susceptibles de s’appliquer lors de la délivrance d’autorisations domaniales.

Premièrement, si l’autorisation repose sur un contrat qui est qualifiable de concession de service au sens du droit de l’Union, il convient d’appliquer les dispositions de la directive 2014/23 et notamment les règles de publicité et de mise en concurrence qu’elle prévoit.

Deuxièmement, si l’autorisation ne repose pas sur un contrat ou si elle repose sur un contrat qui n’est pas qualifiable de concession de service car l’activité de services exercée n’a pas été déterminée par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice, il faut vérifier si cette activité relève du champ d’application de la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Si tel est le cas, l’article 12 de ce texte prévoit que « l’octroi d’autorisations, lorsque leur nombre est limité en raison de la rareté des ressources naturelles, doit être soumis à une procédure de sélection entre les candidats potentiels, laquelle doit répondre à toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment de publicité adéquate ». Dans la mesure où la plupart activités économiques relèvent du champ d’application de ce texte, la quasi-totalité des décisions autorisant ou renouvelant une occupation domaniale doivent être considérées comme devant être soumises à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Troisièmement, si l’autorisation est une concession qui ne relève du champ d’application d’aucune des deux directives, c’est-à-dire s’il s’agit d’une concession de service inférieure aux seuils européens, son attribution et son renouvellement ne peuvent être effectués qu’en respectant « les règles fondamentales du traité FUE en général et le principe de non-discrimination en particulier » (pt. 64 de l’arrêt). Il convient alors de vérifier si cette attribution ou ce renouvellement présentent un « intérêt transfrontalier certain ». Si tel est le cas, des règles minimales de publicité et de mise en concurrence s’imposeront.

En ce sens, la solution retenue par la Cour de justice peut être considérée comme « l’épilogue du feuilleton Jean Bouin » (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1385). Elle a eu pour conséquence l’adoption de l’article 34 de la loi Sapin 2 habilitant le gouvernement à réformer le droit de la domanialité publique par ordonnance.

C’est désormais chose faite avec l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (sur cette question, v. J.-M. Pastor, « Obligation de publicité pour les autorisations domaniales », AJDA 2017, p. 836 ; G. Clamour, « Une nouvelle donne pour l’occupation domaniale », Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 114). Les nouvelles règles ne concernent que le domaine public, alors même que les commentateurs s’accordent pour considérer que les obligations européennes sont indifférentes à la distinction française entre le domaine public et le domaine privé des personnes publiques.

A compter du 1er juillet 2017 la délivrance des titres d’occupation du domaine public devra en principe passer par une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, en application du nouvel article L. 2122-1-1 du CGPPP. Des exceptions sont cependant d’ores et déjà prévues. D’abord, cet article prévoit que des dispositions législatives contraires peuvent déroger à cette réglementation. Ensuite, il prévoit qu’une publicité préalable à la délivrance du titre suffit « lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité ». Enfin, les articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 prévoient des exceptions plus précises : si une procédure de mise en concurrence a déjà eu lieu, si le titre est conféré par un contrat de la commande publique, si l’urgence le justifie, s’il est « impossible ou non justifié » de mettre en œuvre la procédure prévue…

Les autorisations d’occupation du domaine public, lorsqu’elles ne sont pas conférées par un marché public ou par un contrat de concession, doivent donc être considérées comme ne relevant pas du droit de la commande publique au sens du futur code. Néanmoins, leur soumission à des règles de publicité et de mise en concurrence confirme que ces autorisations, lorsqu’elles sont effectuées par contrat, relèvent du régime général du droit européen des contrats publics.

Des éclaircissements complémentaires : concessions d’aménagement et commande publique, « in house » et activités exercées pour des personnes publiques tierces, et notion de délégation de service public

L’actualité de ces derniers mois s’agissant des notions du droit de la commande publique permet de faire état de trois affaires qui se dégagent du point de vue de leurs apports.

C’est d’abord la Cour administrative d’appel de Versailles qui, le 1er décembre 2016, est venue préciser que tous les contrats conclus dans le cadre d’opérations d’aménagement ne sont pas des concessions d’aménagement et ne relèvent donc pas du droit de la commande publique (CAA Versailles, 1er déc. 2016, n° 15VE02822, Cts E. et SARL Le Viking : JurisData n° 2016-028943 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 37, note G. Eckert).

La solution est bien connue : les concessions d’aménagement sont des contrats de la commande publique. Le code de l’urbanisme suppose en effet qu’elles constituent soit des marchés publics soit des contrats de concession. Cette solution est acquise depuis que le décret du 22 juillet 2009 a pris acte de la solution retenue par la Cour de justice dans son arrêt Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux c/ Cne Roanne ; Rec. CJCE 2007, I, p. 385 ; AJDA 2007, p. 1124, chron. E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 38, note W. Zimmer). Les articles R.300-4 à R.300-9 s’appliquent aux concessions d’aménagement transférant un risque économique, tandis que les articles R.300-11-1 à R.300-11-3 fixent la procédure applicable aux concessions d’aménagement ne transférant pas un risque économique. Les premières correspondent à des contrats de concession et obéissent en grande partie aux règles fixées par l’ordonnance du 29 janvier 2016, tandis que les secondes sont des marchés publics et relèvent de la même manière de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Dans les deux cas, des règles spécifiques sont prévues pour tenir compte des particularités de ce type de contrats. Néanmoins, la Cour administrative d’appel de Versailles a eu l’occasion de préciser que toutes les conventions conclues dans le cadre d’opérations d’aménagement ne sont pas concernées.

Se prononçant sous l’empire de l’ancienne réglementation, elle considère que les conventions de participation au financement des équipements publics réalisés dans le cadre d’une opération d’aménagement en application de l’article L. 311-4 du code de l’urbanisme et qui ont pour objet de prendre en charge la part de ceux-ci excédant les besoins des habitants de la zone ne sont pas qualifiables de marchés publics au sens du code. Cette solution trouvera à s’appliquer dans le cadre de la nouvelle réglementation, de tels contrats ne pouvant être qualifiés ni de marchés publics, ni de contrats de concession.

C’est ensuite la Cour de justice qui a apporté des éclaircissements sur les conditions du « in house », bien que se prononçant à propos d’une situation antérieure relevant des directives de 2004 (CJUE, 8 déc. 2016, aff. C-553/15, Undis Servizi Srl c/ Comune di Sulmona ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 38, note M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2017, p. 1127, note S. Brameret).

Elle commence par rappeler que le droit européen des marchés publics et des concessions s’applique dès lors qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice « envisage de conclure par écrit, avec une entité juridiquement distincte, un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non » (pt. 28). Néanmoins, en application d’une jurisprudence désormais classique (CJCE 18 nov. 1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano, Rec. CJCE I-8121), la Cour admet que les règles de publicité et de mise en concurrence n’ont pas à s’appliquer lorsque le contrat conclu peut s’analyser comme une attribution « in house ». Deux conditions doivent alors être réunies : le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doit exercer sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services, et cette entité doit réaliser l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent.

En l’espèce la Cour devait se prononcer sur la seconde condition, à savoir le fait que l’entité contrôlée exerce l’essentiel de ses activités pour le compte du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. Elle devait déterminer comment prendre en compte des activités exercées par l’entité contrôlée mais pour le compte de collectivités publiques différentes de celles qui la contrôlent, la difficulté provenant du fait que l’exercice de ces activités lui est imposé par une autre collectivité. La société concernée dans cette affaire ne réalise en effet que 50% de ses activités pour le compte des collectivités qui la contrôlent, tandis que la plupart de ses autres activités sont réalisées au profit d’une région italienne en application de dispositions spécifiques du droit national. La Cour de justice va toutefois considérer que le fait que ces activités soient imposées et soient réalisées au bénéfice de collectivités publiques est sans incidence sur l’appréciation des conditions du « in house ». Par ailleurs, la Cour a pu préciser que dans le cadre d’un pluri-contrôle public, les activités exercées avant que ce contrôle conjoint ne soit effectif peuvent être prises en compte pour déterminer si l’entité réalise l’essentiel de son activité pour les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

Bien qu’elle raisonne sous l’empire des directives de 2004, la solution retenue par la Cour devrait trouver un écho dans le cadre de la nouvelle réglementation. Les directives de 2014 codifient en effet l’exception « in house » en excluant de leur champ d’application les marchés publics et les contrats de concession passés entre entités appartenant au secteur public. Or, parmi les conditions exigées pour que cette exception s’applique, il est désormais prévu que « plus de 80 % des activités de (la) personne morale contrôlée (doivent être) exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ». Il ne fait dès lors pas de doute que, pour apprécier cette condition reformulée, la Cour retiendra une interprétation identique à celle formulée dans son arrêt du 8 décembre 2016 : pour déterminer si le seuil de 80% des activités exercées est atteint, seules les activités réalisées pour le compte des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices contrôlant l’entité doivent être prises en compte. Les activités réalisées pour le compte d’autres personnes de la sphère publique ne doivent donc pas être prises en compte, même lorsqu’elles sont imposées.

Enfin, l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 décembre 2016 mérite une attention particulière lorsque l’on s’intéresse aux notions du droit de la commande publique (CE, 9 décembre 2016, n° 396352, Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 52, note G. Eckert ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 02 ; Art. 109 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1191). Dans cette affaire, le juge administratif applique sa jurisprudence désormais classique en matière de service public (CE, sect., 22 février 2007, n° 264241, APREI ; rec. p. 92, concl. C. Vérot ; AJDA 2007, p. 793, chron. F. Lenica et J. Boucher ; RFDA 2007, p. 802, note C. Boiteau) pour déterminer si le contrat par lequel une commune confie l’exploitation d’un site touristique à une personne privée constitue ou non une délégation de service public.

Retenant une interprétation stricte de la jurisprudence APREI, les juges du palais royal refusent la qualification de service public en relevant « l’absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause » (cons. 3). Le fait que la commune définisse les jours d’ouverture et impose le respect du caractère historique et culturel des sites n’est pas suffisant pour faire apparaître son intention de faire de cette activité un service public. De plus, la personne privée cocontractante pouvait « révoquer la convention à tout moment », ce qui n’est possible que lorsque le contrat « n’a pas pour objet l’exécution même du service public » (CE, 8 octobre 2014, n° 370644, Sté Grenke location ; AJDA 2015, p. 396, obs. F. Melleray ; BJCP 2015, p. 3, concl. G. Pellissier ; Dr. adm. 2015, comm. 12, note F. Brenet ; JCP A 2014, comm. 2327, obs. S. Ziani ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 329, note G. Eckert). Le Conseil d’Etat en conclut fort logiquement que la convention en cause ne constitue pas une délégation de service public et qu’elle n’avait donc pas à respecter l’ancien article L. 1411-2 du CGCT.

Cet article ayant été abrogé par l’ordonnance du 29 janvier 2016, le problème soulevé dans l’arrêt du 9 décembre pourrait paraître caduque. Il n’en reste pas moins révélateur du caractère restrictif de la notion de délégation de service public par opposition à celle de concession de service. Il y a en effet fort à parier que la convention litigieuse serait qualifiée de concession de service dans le cadre de la nouvelle réglementation. Or, l’article 31 de l’ordonnance du 29 janvier étend désormais l’obligation de justifier dans le contrat les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances à l’ensemble des contrats de concession, nonobstant la qualification de délégation de service public. Le Conseil d’Etat nous donne donc une occasion supplémentaire d’affirmer que la notion de contrat de concession devrait progressivement effacer celle de délégation de service public !

Les réformes textuelles et les évolutions jurisprudentielles confirment ainsi le grand chambardement du droit de la commande publique. La clarification attendue devrait donc rester longtemps incomplète, à moins que le futur code n’aille au-delà de nos espérances.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190.

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