procédures de passation (concession) (2)

Art. 193.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Procédures de passation (concession) : Une stabilité textuelle et (quelques) nouveautés jurisprudentielles

La loi Sapin 2 ne modifie pas l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. L’actualité jurisprudentielle permet toutefois de noter quelques évolutions ou précisions concernant les procédures de passation de ces contrats.

  • Sous-traitance

La Cour de justice de l’Union européenne a précisé sous quelles conditions il pouvait être possible de limiter le recours à la sous-traitance dans le cadre des concessions de transport. En principe, elle considère comme que les limitations du recours à la sous-traitance sont illégales dans le cadre des marchés publics comme des concessions (CJUE, 10 oct. 2013, aff. C-94/12, Swn Costruzioni de Mannochi Luigino, pt 31 ; CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-406/14, Wroclaw-Miasto Na Prawach Powiatu ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 13, obs. F. Llorens). Il n’en va autrement que lorsque les sous-traitants sont chargés de réaliser des parties essentielles du marché ou de la concession sans que le pouvoir adjudicateur n’ait pu vérifier leurs capacités au moment de la sélection des candidatures ou des offres (CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom et Partner : Contrats-Marchés publ. 2004, comm. 85, note Ph. Delelis).

La Cour de justice a néanmoins admis une autre exception limitée aux concessions de transports, en application de l’article 4 du règlement n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (CJUE, 27 oct. 2016, aff. C-292/15, Hörmann Reisen Gmbh ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 6, note M. Ubaud-Bergeron). Ce texte prévoit en effet que l’opérateur « est tenu d’exécuter lui-même une partie importante du service public de transport de voyageurs ». Ces solutions ont été dégagées en application de l’ancienne réglementation mais les directives de 2014 ne devraient pas les remettre en cause.

  • Dérogation possible aux règles de publicité et de mise en concurrence en cas de mise en régie

L’arrêt Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ne se contente pas d’opérer la réception de la notion de concession de services (v. supra les développements dans la partie de la chronique consacrée aux notions du droit de la commande publique), il précise également les conditions dans lesquelles une mise en régie peut être effectuée sans avoir à respecter une procédure de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 février 2017, n° 405157 ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert).

Après avoir indiqué que la mise en régie d’un contrat en cas de manquement du cocontractant initial « résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs », le Conseil d’Etat considère qu’ « qu’en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance ».

Les règles de publicité et de mise en concurrence cèdent ainsi – de manière toute relative – le pas devant le but d’intérêt général que constitue la nécessité d’assurer la continuité du service lorsque l’urgence le justifie.

La jurisprudence permet donc d’éclairer les règles applicables aux procédures de passation des contrats de concession. La mise en œuvre des règles consacrées par l’Ordonnance de 2016 reste sujette à de nombreuses interrogations ; les juridictions administratives devraient donc être amenées à les préciser dans les mois à venir.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 193.

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