par Camille CUBAYNES,
Doctorante contractuelle en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

201. On sait que, à défaut de qualification législative directe ou indirecte, le contrat dont il faut déterminer la nature, doit être ausculté au regard des critères jurisprudentiels afin de savoir si sa connaissance relèvera du juge administratif (1) ou judiciaire (2).  Pour ce qui est de la qualification de contrat administratif, outre la présence directe ou indirecte d’une personne publique, qui est le critère organique impératif, on note l’existence de trois critères matériels alternatifs que sont : le régime exorbitant du droit commun (CE, Section, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, n° 82338), la clause exorbitante du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges) et le lien avec le service public (CE, 4 mars 1910, Thérond). C’est ce dernier critère qui a parfois donné lieu à des appréciations divergentes, justifiant la saisine du Tribunal des conflits qui a, en outre, rendu certaines décisions contraires à l’avis de son rapporteur. L’appréciation de l’importance du cocontractant privé dans l’exécution du service public est donc délicate.

1. Compétence administrative.

• Reconnaissance de la qualité de contrat constituant une modalité d’exécution du service public.

Le contrat de location d’un terrain de camping conclu entre la Commune et une association, destiné à permettre d’accueillir les campeurs de passage non adhérents à l’association propriétaire du terrain, est un contrat administratif. Les termes du contrat stipulent en effet que le tarif est proposé à la Commune par l’association et que le règlement intérieur du camping est arrêté « d’un commun accord par les parties ». Le Tribunal des conflits juge, sur conclusions contraires de son rapporteur, que ce contrat a dès lors pour conséquence d’associer la personne privée bailleuse à la gestion du camping organisée par la Commune ; cette exploitation, lorsqu’elle est menée par la Commune, étant de longue date reconnue comme constituant une activité de service public^[1]. Il revient donc à la juridiction administrative d’en connaître.

Pour sa part, Bénédicte Farthouat-Danon^[2] estimait dans ses conclusions que ces circonstances étaient insuffisantes pour que le cocontractant soit regardé comme « participant à l’exécution du service public ». Elle rappelait pour cela diverses décisions dans lesquelles le Tribunal des conflits avait conclu à la nature privée du contrat, au motif que celui-ci « avait été conclu pour les besoins du service public mais n’avait pas pour objet de faire participer les propriétaires du bien à l’exécution même du service public »^[3]. Ce désaccord illustre donc le caractère casuistique de cette opération de qualification d’une activité. TC, 6 juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

• Le changement de statut de l’opérateur public ne modifie pas la nature des contrats conclus antérieurement.

Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits fait application de la jurisprudence ancienne selon laquelle la nature d’un contrat s’apprécie au jour de sa conclusion (TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de Réassurance, n° 3506). Peu importe donc, que, par la suite, l’opérateur public ait été privatisé. Le contrat en cause conclu par GDF lorsqu’il était un EPIC avec des sociétés privées, et par la suite cédé avec effet rétroactif  à la date de sa signature à une personne privée (la filiale Fosmax de la société GDF privatisée) est un contrat administratif. Lorsqu’il a été conclu, en effet, celui-ci, mettait en présence une personne publique et avait pour objet de lui permettre de satisfaire à ses obligations de service public de fourniture de gaz naturel et la sécurité des approvisionnements. Il visait à la réalisation de travaux immobiliers dans un but d’intérêt général et constitue à ce titre un contrat public relevant de la compétence de la juridiction administrative. La privatisation de l’opérateur ainsi que la cession du contrat à une de ses filiales avec effet rétroactif ne viennent en modifier la nature. TC, 11 Avril 2016, Société Fosmax Lng, n° 4043.

• Compétence de la juridiction administrative pour connaître de l’action en garantie engagée par une personne publique contre une personne privée avec laquelle elle est liée par contrat.

Condamné à indemniser sur le fondement du régime de la responsabilité hospitalière sans faute,  les préjudices d’un patient consécutifs à l’implantation d’une prothèse défectueuse, le CHU de Chambéry avait vu son appel en garantie engagé contre son fournisseur rejeté par la Cour administrative d’appel. Saisi à son tour et estimant être confronté à une question de compétence présentant une difficulté sérieuse, le Conseil d’État décide de surseoir à statuer et d’interroger le Tribunal des conflits. Par cette décision, ce dernier décide d’unifier le contentieux au profit du juge administratif. L’action en responsabilité du patient contre le CHU et l’action en garantie du CHU (établissement public) contre son fournisseur (personne privée) sur le fondement des (anciens) articles 1386-1 à 1386-18 du Code civil (régime de responsabilité des produits défectueux), relèvent donc du juge administratif. Cette décision est motivée par le souci d’unifier les contentieux dans un souci de bonne administration de la justice et justifiée sur le régime d’exécution du contrat. Le contrat de fournitures conclu entre le CHU et son fournisseur étant un contrat administratif (qualification législative en vertu du Code des marchés publics), le contentieux de son exécution relève de la compétence de la juridiction administrative. Avant cette décision, sauf disposition légale contraire, l’action en responsabilité engagée par une personne publique contre une personne privée relevait de la compétence de la juridiction judiciaire (rappel récent : TC, 13 avril 2015, Province des Îles Loyauté c/ Cie maritime des Îles, n° 3993). Une telle solution morcelait donc le contentieux, l’action du patient contre le CHU relevant du juge administratif, tandis que l’appel en garantie de ce dernier contre son fournisseur privé relevait pour sa part du juge judiciaire. Désormais donc, le juge administratif pourra connaître et trancher l’intégralité du litige résultant d’un produit défectueux. TC, 11 Avril 2016, Centre hospitalier de Chambéry, n° 4044.

2. Compétence judiciaire.

• Lorsque la détermination de la nature de l’activité permet de déterminer le statut du domaine qui en est l’assiette.

Avant l’entrée en vigueur du CG3P de 2006, pour que le bien d’une personne publique non affecté directement à l’usage du public, appartienne au domaine public, celui devait être affecté à un service public (condition 1) et être spécialement aménagé pour ce faire (condition 2). La parcelle considérée n’étant pas directement affectée à l’usage du public, il convient de déterminer si les deux conditions relatives à son appartenance au domaine public sont réunies. Le Conseil d’État constate en l’espèce que si l’activité exercée par le titulaire présentait un caractère d’intérêt général, rien ne démontre dans la convention le liant à la Commune, la manifestation de la volonté de faire de cette activité un service public. Dès lors, la parcelle n’étant ni directement affectée à l’usage du public ou à celle d’un service public, celle-ci n’appartient pas au domaine public. Il incombe donc au juge judiciaire de connaître des litiges relatifs à la demande d’indemnisation de la société organisatrice de cette activité.

Le présent arrêt, très classique quant à la méthode d’identification du service public (non reconnu en l’espèce), peut être relevé car la non reconnaissance de la nature d’activité de service public contribue ce faisant à la qualification d’un bien du domaine (en l’espèce, refus de reconnaître que le site appartient au domaine public de la Commune). Ici, comme en matière de contrat, le service public n’est pas une fin en soi. C’est l’élément dont l’identification permet de déterminer le juge compétent et de résoudre ainsi le litige. CE, ss 8 et 3 réunies, 15 Février 2016, Société Cathédrale d’Images c./ Commune des Baux-de-Provence, n° 384228.

• Un contrat répondant aux besoins du fonctionnement d’un service public sans associer le cocontractant à son exécution même, n’est pas administratif.

Dans cette affaire, la région Ile-de-France avait conclu un contrat de bail avec l’association propriétaire de lieux afin d’y installer un établissement public local d’enseignement. En contrepartie de cette occupation, la personne publique payait un loyer principalement constitué par la réalisation de travaux. Saisi d’une demande d’indemnisation et de résiliation par l’association le Tribunal de grande instance de Paris a estimé que le contrat était administratif car il faisait participer l’association au service public. Le Tribunal administratif refusant cette qualification saisit préventivement le Tribunal des conflits.

De façon classique, ce dernier adopte un raisonnement en trois temps. Il constate d’abord que ce contrat n’est pas conclu en vertu du Code des marchés publics. Il n’est donc pas administratif par détermination de la loi. Il constate ensuite que celui-ci ne comporte pas de clause exorbitante du droit commun, c’est-à-dire de clause « impliquant dans l’intérêt général qu’[il] relève d’un régime de droit public » selon la nouvelle définition de cette clause posé par la jurisprudence SA Axa France IARD^[4]. Enfin, il note que l’association n’est aucunement associée à la définition ou l’organisation du service public de l’enseignement mais se borne à mettre à la disposition de la Région des locaux. Il s’agit dès lors d’un simple contrat de droit privé relevant de la compétence de la juridiction administrative. TC, 14 Novembre 2016, Association professionnelle des hôteliers, restaurateurs, limonadiers (APHRL) c./Région Ile-de-France, n° 4065.

À ce titre, cette décision peut être rapprochée de la décision rapportée plus haut^[5], dans laquelle le propriétaire privé du camping loué par la personne publique disposait d’un droit de regard sur le règlement intérieur des lieux et sur les tarifs appliqués ce qui justifiait selon le Tribunal la reconnaissance de son association au service public (sur conclusions contraires de son rapporteur toutefois…).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 201.

[1] TC, 14 janvier 1980, Mme Le Crom c./ Commune de Saint-Philibert, n° 02141.

[2] Farthouat-Danon (B.), Conclusions sur TC, 6 Juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

[3] Parmi ceux-ci : TC, 17 octobre 2011, Mme Schwartz-Didier et  Varraud c./ Centre hospitalier de Laragne, n° 3809 (nature privée du contrat de bail conclu entre une personne privée et un établissement public hospitalier), TC, 15 novembre 2004, Société Loxxia Bail Slibail  c./ Lycée régional Hélène Boucher, n° 3431 (nature privée du contrat de location conclu entre par un établissement d’enseignement secondaire, d’appareils  de reprographie), TC, 23 novembre 1998, Bergas, n° 03124 (nature privé du contrat de location de téléviseurs aux détenus d’une prison).

[4] TC, 13 octobre 2014, SA Axa France IARD c./ MAIF, n° 3963.

[5] TC, 6 juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

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