Service public & puissance publique

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou
Directrice ajointe du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

204. Si l’on a pu faire le constat, dans l’éditorial de la présente chronique, de la pérennité de la notion de service public, les vicissitudes du couple « mythique »[1] qu’elle forme depuis l’origine avec celle de puissance publique perdurent également. La prédominance de la notion de puissance publique, au détriment de celle de service public ou en combinaison avec celle-ci, continue en effet d’irradier la théorie du droit administratif (I) et son identification jurisprudentielle (II).

  • I) Actualité doctrinale de la puissance publique et du service public

Le débat entre l’Ecole de la puissance publique et l’Ecole du service public continue de nourrir les réflexions doctrinales. Ce sont en particulier les thèses consacrant la notion de puissance publique comme critère déterminant de l’identification du droit administratif ou de la répartition des compétences entre les ordres juridictionnels qui font l’objet de plusieurs rappels.

La critique virulente et systématique faite par Charles Eisenmann de la thèse moniste portée par l’Ecole du service public est ainsi l’objet d’un article de Frédéric Rolin revenant sur la défense du « droit administratif réel » et la « thèse dualiste » développée par cet auteur dans le corpus de ses cours publiés en 1982.

Rolin, « Charles Eisenmann et les doctrines du service public », RDP 2016, p. 403.

C’est également la doctrine du doyen Vedel, mettant à l’honneur la notion de puissance publique comme expression de la souveraineté de l’Etat et s’opposant à l’Ecole du service public, qui est à nouveau analysée. Antoine Faye rappelle ainsi que si l’Ecole du service public masque la « filiation directe du droit administratif et de la Constitution », la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif du doyen Vedel se fonde sur  « la notion de souveraineté, par le truchement de la puissance publique » pour unifier « nécessairement, par son origine constitutionnelle, le droit public, en ce qu’elle constitue le fondement du droit administratif ».

Antoine Faye, « L’unité du droit public dans l’oeuvre du doyen Vedel », RFDA 2016 p. 398.

Egalement, un dossier de l’AJDA du 23 janvier 2017 revient sur les « 30 ans de la décision Conseil de la concurrence » de 1987 qui fait de la notion de puissance publique, le noyau dur de la compétence du juge administratif : « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (Cons. Const., Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, Rec., p. 8, consid. 15).

Ce dossier est l’occasion pour Fabrice Melleray de réaliser un retour sur la théorie des bases constitutionnelles du doyen Vedel, qui place au fondement du droit administratif la notion de puissance publique au détriment de celle de service public. Rappelant l’affirmation de Pierre Delvolvé selon laquelle la décision rendue par le Conseil constitutionnelle est « une confirmation éclatante de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif » (P. Delvolvé, « L’actualité de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif », RFDA 2014, p. 1211), l’auteur constate au contraire que « le principe qu’elle dégage, outre qu’il porte sur le juge compétent et non sur le droit applicable, est à l’évidence trop étroit pour servir de « socle sur lequel se construit le droit administratif » pour reprendre le mot utilisé par Pierre Delvolvé pour caractériser les bases constitutionnelles de la matière ». Par la même occasion, l’auteur remet en cause l’expression « bases constitutionnelles » qui « permet d’entretenir un phénomène que Georges Vedel dénonçait avec vigueur dans ses derniers écrits, celui de la construction « d’un univers juridique sur le fondement d’un impérialisme « constitutionnaliste » dont la Constitution, son juge et ses commentateurs détiendraient toutes les clés et garderaient toutes les voies »[2] ».

Melleray, « En relisant la décision Conseil de la concurrence », AJDA 2017, p. 91.

  • II) Actualité jurisprudentielle et normative du service public et de la puissance publique

La notion de puissance publique, combinée ou non à celle de service public, fait toujours l’objet d’une utilisation jurisprudentielle ou normative comme critère de répartition entre les ordres juridictionnels. Plusieurs exemples en témoignent. D’autres en soulignent les limites.

Dans le dossier de l’AJDA consacré aux 30 ans de la jurisprudence du Conseil constitutionnel Conseil de la concurrence, Charles Froger s’est livré à une analyse de ses suites, pour constater la limitation ou la confirmation du noyau dur de la compétence du juge administratif, et soulever par la même occasion sa critique.

Le législateur a tout d’abord limité ce principe de répartition des compétences entre les ordres juridictionnels dans l’intérêt d’une « bonne administration de la justice » en consacrant des blocs de compétences au profit du juge judiciaire. L’auteur fait notamment référence à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 qui institue au profit des tribunaux de grande instance un bloc de compétence en matière de contentieux d’admission à l’aide sociale (allocation différentielle et prestations de compensation accordées aux personnes handicapées). De même, après le contentieux de l’annulation des décisions administratives d’hospitalisation sans consentement (loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011), c’est celui de l’annulation des décisions de placement en rétention administrative qui est conféré au juge de la liberté et de la détention par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

Mais si ces deux derniers contentieux semblent relever de la compétence naturelle du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle selon l’article 66 de la constitution, l’auteur constate que le législateur a également confirmé le noyau dur de la compétence du juge administratif fondé sur la notion de puissance publique, en soulignant que « ces confirmations peuvent parfois être subversives et jeter le discrédit sur la juridiction administrative ». En effet, les dispositions législatives relatives à l’état d’urgence précisent que les mesures prises dans ce cadre relèvent de la compétence du juge administratif, alors même qu’elles peuvent mettre en cause la liberté individuelle. La loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant et renforçant l’état d’urgence précise ainsi qu’à « l’exception des peines prévues à l’article 13, les mesures prises sur le fondement de la présente loi sont soumises au contrôle du juge administratif » (art. 14). De même, la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste donne compétence au juge administratif des référés pour autoriser l’autorité administrative à exploiter des données informatiques saisies à la suite de perquisitions administratives (art. 5). Et la loi n° 2016-1767 du 19 décembre 2016 prorogeant l’état d’urgence confère au Conseil d’Etat la compétence pour autoriser la prolongation d’assignations à résidence au-delà de douze mois (art. 2). Le Conseil constitutionnel est également venu confirmer la compétence du juge administratif pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l’état d’urgence telles que les assignations à résidence (Cons. const. 22 déc. 2015, n° 2015-527 QPC, consid. 5) ou les perquisitions « y compris lorsqu’elles ont lieu dans un domicile », lesquelles, précise-t-il, « n’affectent pas la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution » (Cons. const. 19 févr. 2016, n° 2016-536 QPC, consid. 4). Dans la même logique, la loi n° 2015-1556 du 30 novembre 2015 relative au renseignement (CSI, L. art. 841-1) confie au juge administratif le contentieux des décisions relatives à l’autorisation et à la mise en oeuvre des techniques de renseignement, qui relèvent, comme le précise le Conseil constitutionnel, de la seule police administrative (Cons. const. 23 juill. 2015, n° 2015-713 DC, consid. 9).

Froger, « Les interventions législatives après la décision Conseil de la concurrence », AJDA 2017, p. 112.

En ce qui concerne la jurisprudence administrative, le nouveau décret n° 2016-1054 du 1er août 2016 relatif au règlement disciplinaire type des fédérations sportives agréées est l’occasion de rappeler l’importance de la notion de prérogative de puissance publique en tant que critère de répartition entre les ordres juridictionnels. Jean-François Lachaume revient sur la distinction entre fédérations agrées et fédérations délégataires lesquelles bénéficient d’un « monopole de droit dans l’organisation des championnats nationaux ou régionaux, dans l’exercice du pouvoir réglementaire fédéral et dans celui de la répression disciplinaire, si bien que ces fédérations font plus que participer à l’exécution d’une mission de service public administratif : elles en assurent, avec la mise en oeuvre de véritables prérogatives de puissance publique et nonobstant leur nature privée, l’exécution même ». Est ainsi rappelée la jurisprudence « bien établie liant service public administratif et prérogatives de puissance publique » selon laquelle le contentieux de la légalité des règlements disciplinaires et des sanctions adoptés par les fédérations délégataires relève du juge administratif (CE 22 nov. 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport, n° 89828, Lebon 577 ; CE 26 nov. 1976, Fédération française de cyclisme, n° 95262), tandis que le contentieux des actes adoptés par les fédérations  simplement agrées, qui participent à l’exécution d’une mission de service public mais ne disposent pas de prérogatives de puissance publique, relèvent du juge judiciaire (CE 19 déc. 1988, Mme Pascau, n° 79962).

J.-F. Lachaume, « Réflexions sur le décret du 1er août 2016 relatif au règlement disciplinaire type des fédérations sportives agréées », AJDA 2017, p. 623.

La notion de puissance publique apparaît également, en combinaison avec celle de service public, comme critère d’identification de l’acte règlementaire dont le contentieux de la légalité revient au juge administratif. Ainsi, le critère de « l’organisation du service public », associant mission de service public et prérogative de service public est l’objet d’un rappel de la jurisprudence du Tribunal des conflits Commune de Clefcy du 13 juin 1969 (n° 76261, Lebon p. 30) par le rapporteur public Jean Lessi dans ses conclusions sur un arrêt relatif à un refus d’agrément ministériel opposé à un institut d’ostéopathie. Selon cette jurisprudence, sont règlementaires les décisions ayant pour objet « l’organisation même d’un service public », ce qui englobe les actes « créant ou supprimant les structures constituant l’ossature ou le cadre du service public », ceux « ayant pour objet de modifier ponctuellement la répartition et la circulation des compétences au sein d’un service », ceux « affectant la consistance du service offert aux usagers et aux modalités de délivrance de ce service » et enfin ceux qui « font participer » ou qui « investissent » un organisme privé d’une mission de service public.

Lessi, « L’organisation du service public comme critère de l’acte réglementaire. Conclusions sur Conseil d’État, section, 1er juillet 2016, Institut d’ostéopathie de Bordeaux, n° 393082 et n° 393524 », RFDA 2016, p. 1107.

La notion de puissance publique comme critère de répartition des compétences juridictionnelles est également parfois remise en cause. Le contentieux relatif aux contrats passés entre les caisses d’assurance maladie et les professionnels de santé est l’occasion pour Jean Lessi de revenir sur cette notion et de constater  qu’elle « a tout à la fois la force, le flou et la plasticité des grands concepts régulateurs du droit » et peut être remise en cause. Ainsi, si les caisses de sécurité sociale, personnes de droit privé, peuvent se voir confier « des pouvoirs « hors du commun » au sens juridique du terme », justifiant la compétence du juge administratif, elles peuvent également mettre en œuvre des prérogatives de « puissance privée » lorsqu’elles prononcent une sanction pour inexécution d’un contrat. C’est ce qu’a affirmé le Conseil d’État concernant le litige opposant une caisse primaire d’assurance maladie et une entreprise de transport sanitaire, en considérant que le recours formé par celle-ci contre la sanction qui lui était infligée ne se détachait pas de ces relations contractuelles de droit privé (CE, 30 déc. 2015, Caisse primaire d’assurance maladie de l’Eure, n° 386720). L’auteur rappelle également que le législateur peut décider de confier au juge judiciaire certains contentieux où sont en cause des prérogatives de puissance publique (ainsi du contentieux du recouvrement des contributions et cotisations sociales confié aux tribunaux des affaires de Sécurité sociale par l’article L. 142-2 du CSS).

Lessi, « Les relations entre professions de santé et assurance-maladie, entre droit public et droit privé », Journal de Droit de la Santé et de l’Assurance Maladie, 01/10/2016, n° 14, pp. 99-101.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 204.

[1] J.-M. Duffau, A. Louvaris, E. Mella (Coord.), Service public, Puissance publique : permanence et variations d’un couple mythique. Mélanges en l’honneur de Monsieur le professeur Alain-Serge Mescheriakoff, Bruylant, 2013.

[2] G. Vedel, Propos d’ouverture, in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), La constitutionnalisation des branches du droit, Economica-PUAM, 1998, p. 13.

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