Du « contrat » au « marché » de partenariat : une réforme pertinente ?

par Mme Camille CUBAYNES
Doctorante contractuelle en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

Art. 215. Institué par l’ordonnance du 17 juin 2004 (ordonnance n° 2004-559 sur les contrats de partenariat), le contrat de partenariat est le contrat par lequel une personne publique intervenant en qualité d’acheteur, s’associe à un tiers, qui peut être public, mais sera la plupart du temps, privé. Cet opérateur privé se voit ainsi confier une mission globale de financement, de construction, d’exploitation et de maintenance. Sa rémunération est assurée par l’acheteur public qui bénéficie quant à lui d’un ouvrage pour lequel il verse des loyers. Ces versements commencent à la mise à disposition, et se poursuivent jusqu’au terme du contrat, où l’acheteur récupère l’infrastructure en état de livraison. Les coûts sont donc lissés puisque l’acheteur n’a pas à payer immédiatement et en une seule fois le prix du contrat. Il y procède par annuités tout le temps du contrat, qui est de longue durée. L’intérêt principal de ce partenariat réside donc dans la mobilisation de capitaux privés au service de besoins publics.

Intéressant dans son principe, la mise en œuvre du contrat de partenariat a suscité de nombreuses critiques. Objet d’études, de rapports (Rapport public annuel de la Cour des comptes, 2015) et de colloques (pour ne citer que les toulousains : le colloque de l’IEJUC des 2 et 3 juin 2005 sur le contrat de partenariat public-privé et celui de l’IDETCOM des 25 et 26 septembre 2014 : « Du contrat au marché de partenariat »), le nombre de ses détracteurs n’a cessé de croître. Son utilisation avait en effet révélé de nombreuses dérives, spécialement budgétaires : surdimensionnement, endettement de l’acheteur public au-delà de ses capacités, surcoûts, rigidification des budgets, éviction corrélative des dépenses, etc. Réformé en 2008 (loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat), il a finalement été abrogé par l’ordonnance du 23 juillet 2015 (ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics) et son décret d’application (décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatif aux marchés publics ci-dessous appelés ordonnance et décret « marchés publics ») transposant en droit interne la directive « marchés publics » (directive 2014/24/UE du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics). Il ne s’agit cependant pas d’une disparition pure et simple puisque c’est le choix de la rénovation qui a été acté. Cette démarche témoigne ainsi de la reconnaissance de l’utilité de ce montage contractuel.

En même temps qu’il habilitait le Gouvernement à transposer les directives européennes, le législateur donnait mandat au pouvoir exécutif, de rationaliser « l’ensemble des contrats de la commande publique qui sont des marchés publics au sens du droit de l’Union européenne ». La rationalisation concernait spécifiquement les « marchés globaux », au premier rang desquels le contrat de partenariat (art. 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives). C’est chose faite puisque l’article 67 de l’ordonnance « marchés publics » institue le nouveau marché de partenariat. Objet de consultations et de nombreuses discussions (notamment au travers des différentes versions de l’ordonnance qui se sont succédé tout au long de l’année 2015), le nouveau marché de partenariat acte, sans conteste, des évolutions. Il est alors intéressant de s’interroger sur la pertinence des corrections adoptées et sur la nature des évolutions opérées.

Une « évolution » est un « changement progressif de position ou de nature » (Dictionnaire en ligne du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales). A cet égard, une évolution est d’abord matérialisée par le changement d’appellation. Le « contrat » est désormais explicitement qualifié de « marché » au terme de l’article 4 de l’ordonnance « marchés publics » qui, après avoir défini les « marchés », et les « accords-cadres », prend soin de préciser que « les marchés de partenariat définis à l’article 67 sont des marchés publics au sens du présent article ».

Moins qu’une évolution pourtant, il s’agit simplement de la reconnaissance, au niveau législatif de la véritable nature de ce contrat. En effet, bien que l’ordonnance institutrice du 17 juin 2004 avait retenu le terme générique de « contrat » de partenariat, sa qualification de « marché » ne faisait pas de doute et avait d’ailleurs été affirmée tant par la doctrine que par le juge lui-même (CE, 29 octobre 2004, Sueur et autres, n° 269814). Le nouveau marché de partenariat intègre donc désormais pleinement le régime des « marchés publics ». Inclus au sein de l’ordonnance qui leur est consacrée, il bénéficie de dispositions spécifiques, dérogatoires (art. 66 à 90 de l’ordonnance « marchés publics »).

On ne peut donc pas véritablement parler de « changement de nature ». Quant au caractère « progressif » du changement, il faut souligner que si cette rénovation est inédite de par son ampleur, le contrat de partenariat avait déjà été réformé quatre ans après son institution par une loi de 2008 (précitée). Cette dernière fait cependant plus figure de toilettage au regard des changements opérés par l’ordonnance « marchés publics ». Cette appellation, peu descriptive était dénoncée mais ce n’est pas elle qui cristallisait les critiques.

L’évolution décrit également le « fait d’exécuter un mouvement circulaire, de tourner » (Dictionnaire en ligne du CNRTL). Au regard de cette seconde définition, un autre axe d’étude apparaît alors. Il consiste à s’interroger sur l’efficience des modifications apportées au marché de partenariat en réaction aux critiques formulées contre son prédécesseur. On identifiait en effet deux axes majeurs de critiques : les premières étant relatives au dévoiement du caractère dérogatoire du recours au contrat de partenariat et les secondes, au contenu et à l’insécurité juridique en cas d’annulation.

La lecture des vingt-autre articles de la partie 2 de l’ordonnance « marchés publics », spécialement consacrée au marché de partenariat, laisse apparaître que des réponses ont été apportées sur deux éléments, qui touchent, pour l’un, au processus de choix et de passation du contrat et pour l’autre au contenu et à l’exécution de celui-ci. Ces réponses sont-elles pertinentes ? Les évolutions ainsi opérées sont-elles efficaces, viennent-elles avec succès pallier les difficultés rencontrées postérieurement, ou s’agit-il d’un « coup pour rien » ; pour reprendre la seconde définition du mot « évolution » : tourne-t-on en rond ? En une phrase : Le marché de partenariat est-il une réponse pertinente aux insuffisances du contrat de partenariat ?

Les évolutions adoptées emportent notre approbation. Le caractère dérogatoire du contrat semble être rétabli (I), son contenu diversifié et son exécution plus sécurisée (II). Si le chemin n’est pas achevé, l’intervention des praticiens et du juge étant nécessaire pour appliquer, préciser, interpréter les dispositions législatives, la réforme du contrat de partenariat n’est pas une impasse.

I) Le rétablissement du caractère dérogatoire du contrat

L’institution du contrat de partenariat avait été reconnue comme conforme à la Constitution sous réserve que celui-ci reste dérogatoire (CC, n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, cons 18 ; P. Delvolvé, « Le partenariat public-privé et les principes de la commande publique », RDI 2003, p. 481). Au terme des exigences posées par les sages de la rue Montpensier, le recours au contrat de partenariat était encadré. Il ne pouvait en effet y être recouru qu’à une double condition. Le projet justifiant le recours au contrat de partenariat devait, d’une part, présenter les caractéristiques de l’un des trois critères de recours ; cette condition devait, d’autre part, être démontrée dans l’« évaluation préalable ».

Ces deux « filtres » s’étant révélés largement défaillants, il convenait de les réformer afin de circonscrire l’utilisation de ce contrat. C’est chose faîte au travers de la clarification des critères de recours qui sont réduits au seul critère du bilan (A). La rénovation de l’évaluation préalable, désormais axée sur le volet budgétaire doit également être saluée (B).

A. La réduction des critères de recours au seul bilan avantageux

Les critères de recours au contrat de partenariat, fortement critiqués (1) ont été rénovés. Ne reste plus que le critère du « bilan » (2).

1. Des critères jugés non dirimants faisant l’objet d’une interprétation erratique de la jurisprudence

Initialement au nombre de deux (complexité et urgence), un troisième critère de recours (bilan coût-avantage), avait été introduit par la loi du 28 juillet 2008 (précitée), ce, afin « d’élargir les conditions du recours au contrat de partenariat tout en assouplissant son régime juridique (…) pour en faciliter l’usage » (L. Rapp, « Partenariats public-privé », in Ph. Malinvaud (dir.), Droit de la Construction, Paris, Dalloz (6e éd.), p. 1137). Jusqu’alors en effet, le contrat de partenariat n’était que peu utilisé, jugé trop complexe et dont les conditions de recours semblaient trop restrictives. Moins de dix ans plus tard, c’est le constat d’un contrat banalisé car insuffisamment circonscrit qui sera dressé. Afin de juger de l’opportunité de la réforme des conditions de recours, un bref retour sur l’appréciation des trois conditions de recours est nécessaire.

  • Le critère de la complexité

Le critère de la complexité était le plus utilisé pour justifier le recours au contrat de partenariat (pour des exemples jurisprudentiels de l’utilisation de ce critère, v. S. Palmier, « Contrat de partenariat : appréciation de la condition de complexité », La Gazette des communes, des départements, des régions 2015 (8 mars)). En effet, sa démonstration permettait, en même temps qu’elle justifiait le recours au contrat de partenariat, de fonder le recours à la procédure de dialogue compétitif. En effet, le législateur interne a défini la complexité par référence au texte européen fondant le recours à cette procédure (cf. directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004). Pourtant, ainsi que le note la Cour des comptes dans son rapport, « le critère de complexité est très largement privilégié, mais rarement établi » (Rapport public annuel, 2015, précité, p. 158).

En outre, l’appréciation de la jurisprudence sur ce critère a varié. Dans son arrêt, Commune de Biarritz (CE, 30 juillet 2014, n° 363007) en effet, le Conseil d’Etat rappelle que le critère de complexité, vise non pas la seule complexité technique du projet mais aussi la complexité qui met l’acheteur public dans l’impossibilité de définir seul et à l’avance les moyens d’y faire face. Cela signifie qu’un même projet est susceptible de présenter une complexité suffisante pour justifier le recours au contrat de partenariat pour un acheteur, eu égard à sa taille et aux compétences de son personnel, et pas pour un autre, pour les mêmes raisons. Il était donc impossible de définir, dans l’absolu, la condition de complexité.

Le recours au contrat de partenariat pouvait encore être justifié par le critère de l’urgence.

  • Le critère de l’urgence

Initialement mentionné sans plus de précisions, ce critère a, par la suite, été élargi à l’occasion de l’affaire dite du « Collège de Villemandeur » dans laquelle le Conseil d’Etat admettra que l’urgence soit le fait de la personne publique (CE, 23 juillet 2010, M. A et Syndicat national des entreprises de second œuvre du bâtiment, n° 326544). Le critère de l’urgence a donc lui aussi connu des fluctuations : après avoir retenu une approche restrictive de l’urgence, une « approche plus pragmatique de l’urgence, plus en phase avec les réalités et contraintes de l’action publique » (S. Braconnier, « Introuvables conditions de recours aux contrats de partenariat… », JCP E 2014 (décembre 2014), com. 1285) a été adoptée.

Le recours au contrat de partenariat peut enfin être fondé sur le critère du bilan coût-avantage.

  • Le critère du bilan coûts-avantages

Celui-ci requiert la démonstration du fait que, « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique » (art. 2 II 3° de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) dans sa version modifiée par la loi du 28 juillet 2008 (précitée), et art. L. 1414-2 II, 3° du code général des collectivités territoriales dans sa version antérieure au 1er avril 2016). Fondé sur la jurisprudence Ville nouvelle Est (CE, 28 mai 1971, n° 78825), ce critère était le moins utilisé. C’est en effet le critère le plus incertain et le plus contestable devant le juge.

Chacun des trois critères de recours disposait donc de trois acceptions. La première correspond à la portée qu’avait voulu lui assigner le législateur. La deuxième à la façon dont les acheteurs publics le mettait en œuvre. La troisième à la façon dont le juge décidait de l’interpréter. Force est de constater que ces interprétations ont été fluctuantes (v. notamment D.-A. Camous, « ‘‘Le juge administratif m’a tuer’’ – Bilan de 10 ans de jurisprudences relatives à l’évaluation préalable des contrats de partenariat », Contrats et marchés publics 2015, n° 7, étude 8), donc source d’une forte insécurité juridique particulièrement préjudiciable au contrat de partenariat. Le professeur Braconnier notait à ce titre que : « Le contrat de partenariat est, en effet, le seul contrat public d’affaires dont la légalité peut être mise en cause au titre de ses conditions de recours. Or, c’est également celui qui, compte tenu du financement privé qu’il mobilise, requiert, en amont de la signature, un degré de sécurité juridique maximal » (S. Braconnier, op. cit., p. 13)

C’est pour pallier ces difficultés que les critères de recours ont été réformés par l’ordonnance « marchés ».

2. Le choix d’un critère unique

Contre toute attente, les versions successives du projet ont acté l’abandon des critères « phares » du contrat de partenariat. Ce choix a pu surprendre en ce que l’ensemble des recommandations visaient à « préciser » les critères de la complexité et de l’urgence et à « supprimer » celui du bilan (en ce sens, les propositions 1, 2 et 3 du rapport de J.-P. Sueur et H. Portelli : Les partenariats publics-privés, Rapport d’information du Sénat 2014 (16 juillet), n° 733, spécifiquement p. 11 à 15).

L’article 75 de l’ordonnance « marchés publics » ne fait désormais plus référence qu’au seul critère du bilan plus favorable et dispose que : « La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que, (…) le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet ».

Il faut noter que la version finale de l’ordonnance réintroduit une disposition qui avait été supprimée dès la première version du projet, à savoir la mention du fait que « le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage » (art. 2 II 3° de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) désormais abrogée). Cette disparition actait une ouverture notable de l’exception au paiement différé par le biais du marché de partenariat. En effet, a contrario, l’on était amené à penser que, désormais, le critère du paiement différé était susceptible de constituer par lui-même un avantage justifiant le recours au marché de partenariat sur critère du bilan. Le recours à ce contrat aurait donc été largement facilité et nul doute que les opposants à celui-ci auraient plus encore critiqué la réforme.

Les appréciations divergent sur ce critère. Alors que les professeurs Llorens et Soler-Couteaux se réjouissaient de la proposition du Sénat de supprimer ce critère en ce que celui-ci « permet, il est vrai, de justifier à peu près tout » (« Le partenariat public-privé dans la tourmente », Contrats et marchés publics 2014, n° 10, repère 9), d’autres, à l’instar de la Cour des comptes estimaient que le critère du bilan est le plus difficile à établir. C’était également le sentiment de M. Camous qui considère que « si le juge administratif, saisi de la notion d’efficience, se montre aussi sévère dans son interprétation que pour le critère de complexité, il ne fait aucun doute que la publication de son jugement sera aussi celle l’avis de décès du contrat de partenariat » (op. cit., § 36 à 41). Il faudra voir sur le long terme, mais selon les derniers chiffres disponibles sur le site de l’organisme expert (site de la MAPPP (mai 2017) : <https://www.economie.gouv.fr/ppp/suivi-l%E2%80%99ensemble-des-contrats-partenariat>), on recense tout de même quatorze avis d’appel public à la concurrence (AAPC) relatifs au lancement de nouveaux projets de marché de partenariat depuis le 1er janvier 2016, date d’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation.

L’ordonnance introduit également un seuil minimal de recours au marché de partenariat (art. 75 II de l’ordonnance « marchés publics » et art. 151 du décret « marchés publics »). Si cette mesure vise prioritairement à protéger les PME, souvent exclues de ces montages globaux complexes, elle contribue à renforcer le caractère dérogatoire de ce contrat.

Dans le même temps, l’évaluation préalable à la passation du marché de partenariat est entièrement rénovée.

B. La rénovation de l’évaluation préalable par le renforcement du volet soutenabilité budgétaire

L’évaluation préalable est rénovée et fait désormais une large place aux critères financiers (1). Par ailleurs, l’organisme expert habilité à en connaître voit ses missions évoluer (2).

1. Une évaluation financière plus exigeante

Prenant acte des travers de l’évaluation préalable telle que pratiquée jusqu’alors, le Gouvernement a doté le marché de partenariat d’une évaluation rénovée.

  • Des lacunes de l’évaluation préalable

Le but de l’évaluation préalable est de sélectionner les projets les plus adéquats au contrat de partenariat. Elle a ainsi pu être comparée au processus de « due diligence mené par les établissements de crédits avant de s’impliquer dans le financement de sociétés » (F. Marty et J. Spindler, « L’évaluation préalable des contrats de partenariats : contrainte juridique ou outil de pilotage de l’action publique ? », Gestion et finances publiques 2009, n° 7, p. 585). Celle-ci a donc été conçue comme devant répondre aux demandes légitimes de transparence notamment au regard de la prévisibilité de l’engagement de long terme souscrit par la personne publique. Le manque de professionnalisation des équipes publiques et une disposition favorable des personnes publiques au contrat de partenariat ont pourtant conduit à une « évaluation préalable dévoyée » (S. Braconnier, « Les contrats de partenariat et les collectivités territoriales locales : entre mythe et réalités », BJCP 2004, n° 36, 340-347).

La multiplicité des enjeux sous-tendus par le contrat de partenariat (économiques, politiques, juridiques) requiert du côté de la personne publique, des équipes aptes à négocier puis à suivre de tels contrats. Or, la pratique a mis à jour l’absence d’ingénierie publique (Rapport du Sénat (précité), spéc. p. 28). Cette carence est d’autant plus préoccupante que les personnes publiques sont amenées à négocier avec des soumissionnaires disposant pour leur part de ressources expertes en ce domaine. Le phénomène d’asymétrie informationnelle, théorisé par O. Williamson engendre dès lors d’importants déséquilibres entre les acteurs de la passation. Le manque de rigueur dans la rédaction des clauses engendre des conséquences substantielles sur la répartition des risques, clé de voûte de la réussite du contrat. Le rapport de la Cour des comptes (précité) déplore ainsi la rupture de l’équilibre contractuel en raison « de clauses financières imprécises et incohérentes », dénonce la présence de « clauses contractuelles [qui] paraissent peu opérantes » et alerte sur le fait que « l’imprécision des clauses financières peut avoir des conséquences négatives pour la collectivité territoriale » (p. 167). C’est en effet sur une répartition optimale des risques que repose tout l’équilibre contractuel, sa solidité et donc sa « bancabilité » aux yeux des financeurs.

Dans le même temps, il est apparu que l’évaluation préalable a été envisagée par les acteurs publics comme une simple procédure de légitimation d’un choix opéré en amont. Dès lors, l’étape, pourtant essentielle de l’étude de la soutenabilité budgétaire (entendue comme la capacité de la personne publique contractante à faire face à l’ensemble des engagements budgétaires futurs liés à la réalisation du contrat) était éludée, engendrant la passation de contrats de partenariat pour des projets non adaptés et avec des collectivités qui n’étaient pas armées. On a alors dénoncé la « fuite en avant budgétaire » (F. Marty, « Les partenariats public-privé sont-ils réellement des instruments de maîtrise des risques budgétaires ? », in L. Rapp et S. Regourg (dir.), Du contrat de partenariat au marché de partenariat, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 37), le contrat, entraînant, du fait de la sanctuarisation des dépenses, une rigidification des budgets et l’éviction corrélatives de certaines dépenses (Rapport de la Cour des comptes (précité), p. 173).

Les lacunes de l’évaluation préalable menée en contrat de partenariat tenaient encore dans des raisons intrinsèques. Celle-ci engendrait une confusion entre les critères de recours (de nature juridique) et les raisons économiques et financières justifiant le recours au contrat. Devant être démontrées au sein de la même étude, les considérations juridiques ont très vite pris le pas sur les considérations économiques, pourtant essentielles à la réussite d’un tel contrat.

  • A une étude de soutenabilité budgétaire plus exigeante

Outre le fait que le terme d’« évaluation préalable » n’est plus utilisé, l’évolution substantielle réside dans l’ajout d’une « étude de soutenabilité budgétaire ». Celle-ci « apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits » (art. 74, al. 2 de l’ordonnance « marchés publics »). Cette mesure, espérée de longue date, était préconisée par les rapports successifs du Sénat (recommandation n° 11, p. 45-46) et de la Cour des comptes (en ce sens également : S. Braconnier, « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI 2015, p. 8). Cette réforme corrige donc le « péché originel » de l’évaluation préalable très tôt mis en lumière par le professeur Braconnier qui déplorait que « sous la contrainte du Conseil constitutionnel, les rédacteurs de l’ordonnance [aient] déplacé les fondements primaires du contrat de partenariat du terrain économique, qui aurait dû être privilégié, sur le terrain juridique, qui aurait dû, à ce stade rester subsidiaire. Alors que la limite principale au recours à ces contrats aurait dû se situer sur le terrain financier, notamment la capacité de la personne publique à assumer financièrement et structurellement le contrat sur toute sa durée, l’ordonnance a privilégié les limites purement juridiques » L’on salue donc cette mesure.

Il faut d’ailleurs souligner que cette étude de soutenabilité budgétaire est imposée indistinctement aux marchés de partenariat, quelle que soit la qualité de l’acheteur. Jusqu’alors en effet, cette évaluation n’était réalisée que pour les contrats de partenariat de « l’Etat ou par un établissement public de l’Etat doté d’un comptable public » (art. 1er du décret n° 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics (sous réserve du III du même article)).

Outre cette étude de soutenabilité budgétaire, le marché de partenariat, est également assujetti à la réalisation d’une « évaluation du mode de réalisation du projet ». Cette évaluation impose à l’acheteur public de réaliser, avant le lancement de la procédure, « une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. [Elle] comporte notamment une analyse en coût complet ainsi que tout élément pertinent permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet » (art. 40 ordonnance « marchés publics »).

On avait souligné la volonté affichée du Gouvernement de développer la « culture de l’évaluation au sein de l’administration française » (P. Lignières, Partenariats public-privé, Paris, LexisNexis, 2005 (2e éd.), p. 57). En effet, cette évaluation était pour la première fois imposée à l’ensemble des marchés publics supérieurs à 100 millions d’euros et plus seulement réservée aux seuls marchés de partenariat. Cet élargissement a cependant été supprimé par la Loi Sapin II (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et son décret d’application n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique) venant ratifier l’ordonnance « marchés publics ». Les parlementaires ont, en effet, estimé que le coût et le temps de mise en œuvre de ce dispositif étaient disproportionnés au regard de ces avantages.

En plus d’être rénovée, cette évaluation préalable sera portée à la connaissance d’un organisme expert réformé.

2. La soumission obligatoire à un organisme indépendant délié de sa mission de promotion

  • Saisine obligatoire de l’organisme expert rénové

Chargée de contrôler les évaluations préalables, l’ancienne Mission d’appui aux partenariats public-privé (MAPPP) voit ses missions rénovées. Celle-ci était en effet fortement critiquée (J.-M. Joannès, « La mission d’appui aux PPP à nouveau dans le collimateur », La Gazette des communes, des départements, des régions 2015 (8 mars)). On mettait en cause l’impartialité de son contrôle sur la régularité de l’évaluation préalable au regard de la mission de promotion du contrat de partenariat qui lui était également confiée.

Finalement, c’est encore le choix de la rénovation qui a été acté. La MAPPP laisse donc place à la mission d’appui au FINnancement des INFRAstructures (dite « Fin-Infra ») instituée par le décret du 27 avril 2016 (décret n° 2016-522 relatif à la mission d’appui au financement des infrastructures). Délié de sa mission de promotion, ce service à compétence nationale est donc « chargé de contrôler l’évaluation préalable de tous les projets de marchés de partenariat », c’est-à-dire également ceux des collectivités territoriales et non plus seulement ceux de l’État et de ses établissements publics comme c’était le cas jusqu’alors. Il s’agit cependant pour elles d’un avis obligatoire mais non conforme (Rép. min. n° 74592, JOAN Q. 12 mai 2015, p. 3668).

L’organisme expert ne sera saisi que de la seule évaluation en mode de réalisation du projet, l’étude de soutenabilité budgétaire étant, pour sa part, « soumise pour avis au service de l’Etat compétent » (art. 76 de l’ordonnance « marchés publics ») ce, conformément aux préconisations du rapport sénatorial (recommandation n° 13, p. 47). Recentré sur son cœur de métier, Fin-Infra a donc spécialement pour mission de contrôler « la structuration juridique et financière du projet ainsi que la répartition et les modalités de maîtrise de ses principaux risques, au regard notamment de l’optimisation du coût global de l’opération ». Outre ce contrôle, Fin-Infra pourra désormais apporter son expertise et ses conseils aux services de l’État et surtout aux collectivités territoriales, à leur demande. Elle est donc susceptible d’intervenir à tous les stades de la passation du contrat (choix du contrat, lancement procédure de passation, exécution, pré-contentieux ou contentieux) et voit, en outre, son domaine élargi puisqu’elle connaîtra de tout projet d’investissement public important, quelle que soit la formule contractuelle envisagée (marchés de partenariat, concessions, marchés globaux).

Si ces évolutions doivent être saluées, il faut pourtant constater que près d’un an après son décret d’institution, le chantier ne semble pas avoir avancé. Par ailleurs, ce changement de philosophie, clairement acté dans les textes qui disposent que cet organisme a été créé « afin de prendre en compte les évolutions apportées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics », n’est pas acté par un changement d’hommes puisque le président de Fin-Infra n’est autre que celui de l’ancienne MAPPP dont les équipes seront renforcées mais conservées. Espérons que la continuité du personnel, qui s’explique par l’expertise de ses agents, n’empêche pas le renouveau des pratiques.

Nombreuses et substantielles, les réformes épousent globalement les recommandations qui avaient été formulées et l’on peut à ce titre porter un regard positif sur leur teneur bien que la pertinence de certaines soit conditionnée à leur efficacité.

Le périmètre du marché de partenariat et son exécution ont également été rénovés.

II) La sécurisation de l’exécution du contrat

Le périmètre du contrat de partenariat a été modifié et unifié (A). La problématique essentielle de son « financement » et de sa sanctuarisation n’est pas oubliée (B).

A. L’élargissement du périmètre du contrat

Le marché de partenariat peut désormais confier la gestion du service public dont l’infrastructure sert de support à son titulaire (1). Par ailleurs, l’unification des formules contractuelles autour du marché de partenariat entraîne un recentrage des autorisations d’occupation du domaine sur leur vocation initiale (2).

1. Un objet élargi à la gestion du service public mais des missions modulables

L’élargissement de l’objet du contrat de partenariat à la gestion du service public était attendu. L’ordonnance interroge cependant au regard de la modulation des missions à confier au partenaire qu’elle autorise.

La lettre de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) ne permettait pas de confier au titulaire du contrat de partenariat la gestion du service public. Ces positions n’empêchaient pas une grande partie des praticiens comme de la doctrine de souhaiter une évolution au regard de l’opportunité de confier cette gestion : « Dans l’absolu, devrait-on pouvoir confier l’exploitation du service public au titulaire d’un contrat de partenariat ? Assurément oui ! Il suffit de l’écrire (le texte, toujours le texte…) » (P. Delelis, « Contrat de partenariat et exploitation du service public », AJDA 2010, p. 2244). C’est désormais chose faite au terme de l’article 67 de l’ordonnance « marchés publics » qui dispose que « le marché de partenariat est un marché public qui permet de confier (…) la gestion d’une mission de service public ».

Ce nouveau mode de délégation de service public est particulièrement intéressant pour les services déficitaires ou pour ceux pour lesquels il ne paraît pas possible ou opportun de faire payer les usagers (éducation, justice, transports collectifs).

Le marché de partenariat devient donc un marché public de service public. Celui-ci existait déjà mais cette institutionnalisation témoigne de l’achèvement de l’évolution de la conception française autrefois centrée sur une répartition binaire entre les travaux et fournitures effectués en marchés et le service public géré en délégation de service public. Cette évolution est à ce titre actée par la directive 2014/23/UE (directive du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession) qui procède à un alignement du critère matériel des concessions sur l’objet des marchés publics. Il en va désormais de même pour le marché de partenariat qui « pourrait ne plus se distinguer des contrats de concession par son objet » (M. Guillerm, « Contrat de partenariat et transport collectif », Contrats publics 2015, n° 154, p. 42). A l’image du professeur Kaflèche, l’on pense qu’il ne faut pas s’émouvoir de ce rapprochement mais plutôt y voir l’occasion d’étendre les exigences relatives aux « Lois » de Rolland à tout contrat qui entraîne une dévolution du service public, que celui-ci soit une concession ou un marché (G. Kalflèche, « Les concessions : faut-il avoir peur du rapprochement avec les marchés ? », Contrats et marchés publics 2014, n° 6, dossier 4). Loin de devoir susciter la crainte, ce rapprochement permettrait ainsi de mieux protéger des marchés publics de service public qui ne disposent pas aujourd’hui d’un régime d’exécution aussi protecteur des spécificités de l’activité de service public qu’ils organisent (en ce sens, v. N. Symchowiz, « Pour un code des contrats de la commande publique », Contrats et marchés publics 2007, n° 4, étude 4, spéc. § 38). Si cette évolution semble faire l’unanimité (à l’exception notable du professeur Braconnier qui déplore l’assimilation « regrettable » de l’objet des marchés publics et des concessions : « Regards sur les nouvelles directives marchés publics et concessions. – Première partie : un cadre général renouvelé », JCP E 2014, n° 19, doctr. 567), elle soulève cependant des interrogations, notamment quant à la part de risque qui serait transférée au titulaire du marché de partenariat gérant un service public et donc sur le risque de requalification de ce dernier en concession (A.-L. Debono, « Les incertitudes du droit quant aux outils juridiques de gestion contractuelle du service public », Contrats et marchés publics 2015, n° 4, étude 4). Celles-ci ne semblent toutefois pas insurmontables et devraient trouver des réponses dans la pratique (en précisant dans le contrat et en faisant en sorte par exemple que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée au résultat d’exploitation). L’on ne peut que saluer une mesure cohérente au regard des besoins exprimés par les praticiens.

En plus de permettre de confier la gestion du service public au partenaire, le marché de partenariat organise une modulation des missions susceptibles d’être confiées.

L’ordonnance « marchés publics » distingue désormais les missions principales obligatoires (art. 67 I 1° et 2°) des missions optionnelles (art. 67 II 1°, 2° et 3°). La fiche d’impact de la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy dispose sur la question qu’il s’agit « de mieux répondre aux besoins des acheteurs publics » et de permettre « d’adapt[er] » le marché de partenariat à chaque projet (Fiche d’impact projet de texte réglementaire du Projet d’ordonnance relative aux marchés publics (version concertation), décembre 2014, p. 68). Cependant, la clé de répartition retenue interroge puisque les missions relatives à la conception ou à l’aménagement, l’entretien et la maintenance, deviennent optionnelles. A ce titre, l’on est en mesure de penser à la lecture de cet article, que le marché de partenariat pourrait, en fonction de la volonté de l’acheteur, se résumer à un marché de travaux avec paiement différé et sans loi MOP (M. Ubaud-Bergeron, « Le caractère global du contrat de partenariat n’est pas une option », Contrats et marchés publics 2015, n° 6, comm. 137). Cette hypothèse était jusqu’alors impossible en contrat de partenariat, ainsi que l’avait confirmé le Conseil d’Etat en sanctionnant un contrat de partenariat divisé en tranches et dont la tranche ferme ne portait pas sur des missions globales, se limitant à de simples prestations d’études (CE, 29 avril 2015, Société Urbaser Environnement, n° 386748).

Cette modulation met donc fin aux trois éléments de globalité du contrat de partenariat qui, jusqu’alors, comportait nécessairement trois missions relatives au financement, à la construction et à l’entretien. L’on regrette sur ce point l’instauration d’un contrat « à la carte » qui, sous prétexte d’introduire plus de souplesse, sacrifie ce faisant l’originalité du contrat de partenariat, dont le caractère global responsabilise le titulaire qui doit penser en coût complet de fonctionnement et non seulement de construction (J.-M. Peyrical et M. Scialom, « Point de vue – PPP : l’évaluation préalable à la croisée des chemins », Le Moniteur 2015 [en ligne]). Ces auteurs soulignent, en outre, que cette modulation rend plus périlleuse encore la comparaison et la valorisation monétaire des risques de l’évaluation préalable.

La possibilité offerte de confier la gestion du service public au titulaire du marché de partenariat est également liée à l’absorption par ce contrat, de différents montages contractuels domaniaux tels que le bail emphytéotique administratif (BEA).

2. Mise en place d’un véritable PPP et recentrage corrélatif des autorisations d’occupation du domaine sur leur vocation initiale

Aux termes de l’ordonnance « marchés publics », les montages domaniaux complexes dont l’usage initial avait été détourné, sont absorbés par le marché de partenariat.

La loi d’habilitation pour la transposition des directives donnait mission au Gouvernement de rationaliser « le cadre juridique applicable aux contrats globaux, y compris sectoriels, afin d’harmoniser les règles relatives à ces contrats » (art. 42 I, 2° b de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014). Les experts de la DAJ ont vu là une « occasion rêvée » de réorganiser l’architecture des partenariats public-privé. Cette expression est utilisée pour désigner l’ensemble des conventions ou montages contractuels permettant un financement privé d’infrastructures publiques en confiant à leur titulaire une mission de construction et d’exploitation.

En effet, alors que certains contrats sont spécifiquement dédiés à cet office, tel le contrat de partenariat, d’autres contrats ont été détournés de leur objet. Initialement destinés à la valorisation du domaine, les contrats d’occupation domaniale tels les BEA ou les autorisations temporaires (AOT), ont été utilisé pour la construction d’ouvrages. Cette utilisation a été diversement appréciée, les uns parlant de détournement (N. Symchowiz, « Pour un code des contrats de la commande publique », Contrats et marchés publics 2007, n° 4, étude 4, § 32), les autres y voyant une marque d’ingéniosité. Si elle témoigne du pragmatisme des opérateurs au travers d’une « utilisation ingénieuse du régime de l’usage des sols, de celui de la construction des ouvrages ou équipements, et partant, du régime de leur propriété » (L. Rapp, « Partenariats public-privé », op. cit., p. 1156), cette pratique n’était cependant pas sans poser de questions. Elle était en effet périlleuse, ces montages, souvent complexes, se révélant peu transparents et non sécurisés (P. Lignières, Partenariats public-privé, op. cit., p. 47).

Face à la multiplication de montages contractuels à la légalité litigieuse et au régime juridique incertain, nombreux étaient donc ceux qui appelaient à une intervention législative afin de fixer un cadre à ces pratiques. Ces attentes se sont ainsi spontanément renforcées à l’heure de la transposition des directives marchés, la doctrine appelant de nouveau à ce que le marché de partenariat devienne « le droit commun des partenariats public-privé englobant les autres formules contractuelles créées pour satisfaire des besoins sectoriels (BEH, BEA sectoriels LOPSI-LOP, JO, AOT-LOA) » (C. Frackowiak et G. Delaloy, « Pour une rationalisation de l’architecture du droit français de la commande publique », BJCP 2014, n° 95, p. 241-242).

C’est désormais chose faite. L’ordonnance « marchés publics » procède en effet à l’insertion des montages contractuels complexes : BEA/contrat de partenariat sectoriel, au sein du marché de partenariat et donc, au sein de la commande publique.

De façon corrélative, les autorisations d’occupation du domaine sont recentrées sur leur vocation première – à savoir la seule occupation du domaine – et ne peuvent en tout état de cause « avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante » (art. 101 de l’ordonnance « marchés publics »).

L’un des problèmes essentiels du contrat de partenariat résidait enfin dans la sécurisation du financement privé en cas de contentieux.

B. La (tentative) de sanctuarisation du financement

Le caractère économique du contrat/marché de partenariat le singularise au sein de la commande publique. Il en fait un contrat spécialement sensible aux risques contentieux et plus largement à l’insécurité juridique. Les incertitudes liées à la jurisprudence Rouveyre (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, Rouveyre, n° 1105079 et CAA Bordeaux, 17 juin 2014, Rouveyre, n° 13BX00564) menaçaient donc gravement ce caractère (1). L’ordonnance tente sur ce point de sécuriser le dispositif en sanctuarisant les dispositions de l’accord autonome (2).

1. Les incertitudes consécutives à la jurisprudence Rouveyre

Le financement du marché de partenariat (vaste question qui ne sera ici abordée qu’au regard du mécanisme de la cession « Dailly » et des problématiques de l’accord autonome) repose en grande partie sur des fonds externes, en particulier sur le mécanisme de la cession de créance. Il consiste pour le titulaire à céder à ses financeurs les créances futures (loyers) dont il dispose sur la personne publique. En consentant à cette cession, la personne publique s’engage à payer directement les prêteurs, sans pouvoir leur opposer les exceptions tirées du rapport entre elle et son partenaire privé. Les risques financiers sont alors neutralisés pour l’organisme prêteur. C’est le mécanisme de la cession « Dailly ». Néanmoins, en vertu de l’article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, l’acceptation de cette cession ne peut intervenir qu’au moment de la livraison des ouvrages. Précisément, celle-ci est « subordonnée à la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat » (article L. 313-29-1 du code monétaire et financier). Les risques antérieurs liés à la phase de construction ne peuvent donc être garantis par ce biais. Ceux-ci sont pourtant réels. Les recours contentieux sont en effet nombreux (en raison du caractère politiquement sensible de ces contrats, mais encore de la multiplication des requérants recevables à engager de tels recours (sur ce point, v. : L. Robert, « L’accord autonome, nouveau symbole des dérives des contrats de partenariat ? », JCP A 2014, n° 48) et multiplient d’autant les risques d’annulation du contrat. Parallèlement, les établissements bancaires sont sollicités pour procéder au tirage de la dette dès le commencement d’exécution du contrat. En effet, c’est au cours de la phase de conception-construction que le partenaire engagera le plus de dépenses, sans percevoir aucun paiement de l’administration. Cette dernière n’effectue en effet son premier versement qu’« à compter de l’achèvement des opérations » (art. 83 de l’ordonnance « marchés publics ») de construction. Il faut noter toutefois que la nouvelle réglementation précise que le marché de partenariat peut « donner lieu à des versements à titre d’avances et d’acomptes » ce qui n’était pas le cas jusqu’alors. Les modalités de ces versements éventuels sont fixées contractuellement, ce contrat n’étant pas soumis au régime réglementaire des marchés « simples » (cf. art. 66 de l’ordonnance « marchés publics »).

Constatant l’insuffisance du mécanisme de la cession « Dailly », les praticiens ont mis en place l’accord autonome ou convention tripartite. Par celui-ci, la personne publique garantit aux créanciers « que, en cas d’annulation du contrat, l’indemnité due par la personne publique au titulaire couvrira bien tous les postes, en particulier le capital restant dû, les frais financiers, les coûts de rupture et de réemploi des instruments de dette » (S. Braconnier, « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI 2015, n° 1, p. 8). Cet accord est dit « autonome », c’est-à-dire autonome du contrat de partenariat. Parce qu’il doit en prévenir l’annulation, il paraissait plus judicieux de l’en distinguer matériellement afin que la nullité ou l’annulation du premier ne contamine celle du second. L’établissement de cette « cloison étanche » (L. Robert, « L’accord autonome, nouveau symbole des dérives des contrats de partenariat ? », JCP A 2014, n° 48) entre l’accord autonome et le contrat de partenariat n’a pas résisté à l’application contestable par le juge administratif de la théorie de l’indivisibilité.

La remise en cause des sécurités ainsi établies est le fait du juge à l’occasion de l’affaire dite « Rouveyre ». Dans cette espèce, était attaquée la délibération autorisant le maire à signer l’accord autonome au contrat de partenariat. Saisi de l’affaire, le tribunal administratif de Bordeaux (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, Rouveyre, n° 1105079) a déclaré que l’accord autonome était « accessoire au contrat de partenariat ». Il annihile ce faisant le fondement même de l’accord. En effet, en sa qualité d’« accessoire », celui-ci ne peut survivre à la nullité de son « principal », le contrat de partenariat. Privé de fondement contractuel, le partenaire de l’administration ne peut se fonder que sur des bases extra-contractuelles : or l’assiette de celles-ci ne leur garantit pas un remboursement de l’intégralité de leurs frais, financiers notamment.

Cette jurisprudence a fortement mis en péril ce mécanisme en introduisant le doute et donc le risque. Cela se traduit nécessairement par l’augmentation des coûts et une crainte des investisseurs à utiliser ce type de contrats.

Loin de rester inerte, la doctrine avait commencé à imaginer de nouveaux outils de sécurisation en réaction à ce premier assaut jurisprudentiel (réinternalisation de l’accord autonome, pratique des signatures anticipées, transaction). Bien qu’audacieuses, celles-ci n’étaient pas exemptes de lacunes. En ce sens, les dispositions de l’ordonnance « marchés publics » ayant acquis une valeur législative depuis leur ratification par le Parlement, celles-ci sont plus sécurisantes pour les cocontractants.

2. Premier pas vers le renforcement de la bancabilité

L’article 89 de l’ordonnance « marchés publics » introduit la disposition tant attendue et dispose sans ambiguïté que « lorsqu’une clause du contrat du marché de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat ». La rédaction de cet article a évolué au fil des projets d’ordonnance successifs jusqu’à la loi Sapin II qui en a modifié la rédaction en même temps qu’elle a ratifié l’ordonnance marché.

La version du projet d’ordonnance soumis au Conseil d’Etat prenait soin de préciser l’étendue de l’indemnisation. Elle faisait ainsi explicitement référence aux « dépenses que [le titulaire] a engagées conformément au contrat et qui ont été utiles à l’acheteur, parmi lesquelles les frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire ainsi que, le cas échéant, les coûts liés à la rupture des emprunts et des instruments de couverture de taux mis en place en accord avec l’acheteur » (art. 87 du projet d’ordonnance relatif aux marchés publics (NOR EINM1506103R/Rose-1), version soumise pour avis au Conseil d’Etat).

La version définitive de l’ordonnance en revenait à une définition plus ramassée. Celle-ci faisait référence, parmi les dépenses utiles engagées par le titulaire, aux seuls « frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire ». La mention des « coûts liés à la rupture des emprunts et des instruments de couverture de taux mis en place en accord avec l’acheteur » avait disparu. Bien que ces précisions ne constituaient que des exemples, en témoigne l’utilisation de la préposition « parmi lesquelles » et n’actent donc sans doute pas une réduction des frais indemnisables, elles n’en sécurisaient cependant pas le caractère. Réagissant à l’ordonnance, certains avait déjà regretté cette absence en estimant que « sur ce point, le texte a donc manqué l’occasion de grandement faciliter le financement des investissements publics » (A. Troizier, « Point de vue – Réforme des PPP : objectifs remplis ? », Le Moniteur 2015, [en ligne]). La lacune est cependant désormais comblée puisque la loi Sapin II est venue modifier la formulation de l’article en incluant explicitement l’indemnisation des « coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat ». Ce faisant, la loi Sapin II aligne strictement ces dispositions sur celles prévues en matière de concession (art. 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession).

Il faudra voir à l’usage si ces sécurités sont jugées suffisantes par les investisseurs. Interrogés sur le sujet, certains praticiens et universitaires (notamment le professeur Richer lors du colloque consacré à L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIe siècle ?, organisé les 27 et 28 avril 2017 sous la direction de V. Bouhier et D. Riccardi (actes du colloque à paraître)) ont cependant précisé que la tendance actuelle était à la passation de concessions pour des projets pourtant adaptés au marché de partenariat. Il semblerait que celui-ci souffre auprès des opérateurs d’une image écornée : ses conditions de recours étant jugées trop restrictives et sa passation trop perméable au contentieux. Espérons que ces ajustements permettront de réhabiliter cette formule contractuelle qui permet seule, aux côtés de la concession, de contourner la règle du paiement différé. La passation automatique de concessions dans le seul but de bénéficier du paiement différé sans passer par le marché de partenariat n’est pas non plus exempte de difficultés puisqu’il convient dans ce cas de trouver suffisamment de « risque » à transférer au titulaire, sous peine de voir le contrat requalifié…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 215.

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Une réflexion au sujet de « Du « contrat » au « marché » de partenariat : une réforme pertinente ? »

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