L’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : une préservation ambiguë de la notion de délégation de service public

par M. Vincent SEMPASTOUS
Doctorant en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)
Attaché temporaire d’enseignement et de recherche

Art. 216. La directive 2014/23/UE du 26 février 2014 adoptée par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne rénove le cadre juridique des régimes des concessions de travaux et des concessions de service qui faisaient auparavant l’objet de dispositions distinctes. Le but visé par le législateur européen est une meilleure harmonisation du droit européen avec le droit interne des Etats membres afin d’offrir une plus grande sécurité juridique.

Cette directive revêt une importance toute particulière puisque dès l’annonce de la Commission européenne d’une initiative concernant le domaine des concessions de service, certains Etats, dont la France, se sont montrés inquiets à l’idée d’une modification du régime des conventions de délégation de service public. Il apparaît alors nécessaire de se demander ce qu’il reste de cette notion de délégation de service public.

Malgré son but affiché de simplifier la commande publique, cette directive n’apporte qu’un progrès limité en matière de sécurité juridique. La directive consent à la survie de la spécificité de la délégation de service public en droit français (I) mais reconduit les difficultés rencontrées notamment par le juge administratif pour l’identifier (II). Bien que le Gouvernement ait souhaité préserver son existence, elle n’est désormais plus qu’une variété de concession de service. Si préservation il y a, elle ne semble être que le maintien d’une notion en déclin (III).

I) La survie de la délégation de service public au sein de la catégorie des contrats de la commande publique

La directive précitée du 26 février 2014 ignore la notion spécifique de concession de service public et ne vise la concession de service qu’au sens large. C’est l’ordonnance de transposition du 29 janvier 2016 qui ménage une place particulière à la délégation de service public. Selon l’article 6 de cette ordonnance, « les contrats de concession de service ont pour objet la gestion d’un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public ». Selon son article 5, « les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».

L’ordonnance reprend ainsi la définition classique de la délégation de service public forgée par les jurisprudences française et européenne. En harmonie avec cette dernière, la directive ainsi que son ordonnance de transposition font du critère du risque d’exploitation le critère central d’identification des contrats de type concessif (CJUE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, C-458-03). A ce stade, l’impact de la directive précitée du 26 février 2014 n’apparaît que très faible sur le régime actuel des délégations de service public, le Conseil d’Etat ayant lui aussi, depuis 2008, fait du critère du risque d’exploitation le critère central d’identification de cette catégorie particulière de contrat concessif (CE, 7 avril 2008, Département de la Vendée).

II) L’apport limité de l’ordonnance du 29 janvier 2016 quant à l’identification de la logique concessive

Le juge administratif français, avant de faire du risque d’exploitation le critère d’identification des délégations de service public, se référait aux conditions de rémunération du concessionnaire (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône). La délégation de service public était définie comme un contrat dans lequel « la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Depuis 2008, le Conseil d’Etat s’est affranchi de cette conception pour affirmer qu’une « rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation » manifeste un transfert du risque d’exploitation. Il y a donc aujourd’hui un lien étroit entre les notions de risque et de rémunération : la variabilité de la rémunération est un indicateur du risque que doit assumer le concessionnaire.

La nouveauté majeure proposée par le directive précitée du 26 février 2014 est une définition plus stricte de ce qu’il faut admettre comme un risque d’exploitation. L’article 5 de l’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 dispose que le risque d’exploitation consiste en « une réelle exposition aux aléas du marché » de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le risque d’exploitation s’entend comme un risque de moindre rémunération mais aussi comme un risque de perte pour le concessionnaire. Auparavant, il existait une incohérence entre la jurisprudence du Conseil d’Etat selon lequel le risque lié à l’exploitation était présent dès lors qu’existait un risque de moindre gain (CE, 30 juin 1999, SMITOM Centre Ouest Seine-et-Marnais) et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui considérait que le risque d’exploitation consistait en un risque non seulement de moindre gain mais aussi de perte.

Si cette précision devrait permettre une harmonisation de la jurisprudence, le critère du risque d’exploitation ne constitue toujours qu’un critère imparfait d’identification de la concession de service. Du fait de sa contingence, la définition du risque économique peut fluctuer selon les cas d’espèce. Ainsi, le Conseil d’Etat a pu qualifier de marché public un contrat dans lequel l’exploitant ne supportait pas de risque d’exploitation malgré des redevances versées par les usagers du service (CE, 5 juin 2009, Société Avenance-Enseignement et Santé). Pourtant, il a ensuite admis qu’une délégation de service public puisse être conclue même si le risque transféré au délégataire est inexistant (CE, 14 février 2017, Société de manutention portuaire d’Aquitaine).

III) La préservation fragile d’une notion en déclin

En plus de ces difficultés d’identification du risque, l’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 ne règle en rien la problématique de la définition du service public qui constitue l’essence même de la délégation de service public. Dans un avis rendu le 7 avril 1987, le Conseil d’Etat préconisait d’adopter une conception matérielle de la délégation de service public en la définissant comme un contrat prévoyant le transfert de l’exploitation d’un service public. Toutefois, le flou entretenu par la jurisprudence administrative autour de la définition du service public a conduit à l’abandon de cette conception. L’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 prend acte de cette évolution et fait de la délégation de service public une simple catégorie de concession de service. Peu importe que le service délégué soit public ou non puisqu’il obéira désormais au régime général des concessions de service.

Ce déclin de la spécificité de la délégation de service public semble être acté par la jurisprudence récente du Conseil d’Etat. Dans sa décision du 14 février 2017, il fait sienne la conception extensive de la concession de service proposée par la directive précitée du 26 février 2014 et requalifie une convention d’occupation domaniale en concession de service sans se demander si, en l’espèce, il s’agissait ou non d’un service public. De cette façon, il étend aux « simples » concessions de service la possibilité, en cas d’urgence, de conclure à titre provisoire un contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites au nom de la « continuité du service » qu’il soit public ou non.

Mots-clefs : Délégation – Concession – Risque d’exploitation – Service public

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 216.

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