Le régime de la modification des contrats de concession et des marchés publics : La mutabilité des contrats et la logique concurrentielle

par M. Mathias AMILHAT
Maître de conférences en droit public
Université Lille 2 – EA 4487 – CRDP – Centre « Droits et perspectives du droit »
ERDP – « Equipe de recherches en droit public »

Art. 220. La liberté contractuelle voudrait que la modification des contrats en cours d’exécution dépende de la seule volonté des parties. Ce n’est cependant pas le cas et, depuis un certain temps déjà, « la logique concurrentielle s’est (…) diffusée de la phase de la passation du contrat à celle de son exécution » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », RFDA 2016, p. 280). Les règles applicables aux modifications en cours d’exécution se révèlent ainsi consubstantielles à celles régissant la passation.

Or, c’est la prise en compte de ce lien étroit avec la passation qui explique le sens de la réforme du droit de la commande publique s’agissant des modifications en cours d’exécution. Les ordonnances relatives aux marchés publics et aux contrats de concession – ainsi que leurs décrets d’application – confirment l’existence de règles impératives qui s’imposent tout au long de la vie de ces contrats. Elles transposent fidèlement les directives européennes de 2014 en encadrant de manière identique ce qu’il convient désormais de désigner comme des « modifications en cours d’exécution » (F. Linditch, « Nouveau Code des marchés publics : projet de décret soumis à consultation publique », Contrats et marchés publics 2016, alerte 1).

La logique des nouveaux textes est relativement simple et repose sur un raisonnement binaire : sont autorisées les modifications qui ne mettent pas en cause les principes fondamentaux de la commande publique imposées lors de la passation, tandis que sont interdites les modifications qui contreviennent à ces mêmes principes. Ce sont donc les règles appliquées lors de la phase de passation – les principes fondamentaux relevant de l’ordre public concurrentiel – qui conditionnent le régime juridique des modifications en cours d’exécution. La question est alors de savoir si ces règles « nouvelles » modifient véritablement la réglementation préexistante et si elles peuvent être considérées comme bienvenues, tant pour les acheteurs et les autorités concédantes que pour les opérateurs économiques.

En réalité, le nouveau cadre fixé a pour avantage de préciser le régime juridique applicable aux modifications, conformément aux exigences européennes. Il doit ainsi permettre de renforcer la sécurité juridique en garantissant le respect de l’ordre public concurrentiel. Pourtant ces règles nouvelles laissent place à un certain nombre d’incertitudes et conduisent à s’interroger sur les contours de la mutabilité des contrats de la commande publique.

I) Un nouveau cadre : le renforcement des règles concurrentielles

Les modifications en cours d’exécution font l’objet de développements importants dans les directives européennes de 2014. Ces derniers permettent de comprendre l’étendue exacte du régime mis en place par les textes français. Les considérants 75 à 79 de la directive 2014/23 du 26 février 2014 et les considérants 107 à 111 de la directive 2014/24 du même jour précisent ainsi la logique qui sous-tend le régime des modifications en cours d’exécution.

Le nouveau cadre fixé a ainsi pour objet de « clarifier » / « préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées » à une concession en cours d’exploitation ou à un marché en cours d’exécution « imposent une nouvelle procédure (…), en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière » (considérants 75 de la directive 2014/23 et 107 de la directive 2014/24).

Au niveau européen, ce cadre est fixé par l’article 43 de la directive concessions et par l’article72 de la directive « marchés publics ». Ces articles sont transposés en droit français par les articles 55 et 65 des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, et par les articles 36 et 37, et 139 et 140 de leurs décrets d’application respectifs. Il convient toutefois de préciser que le contenu de ces textes est quasiment identique et que ce sont donc les textes européens qui doivent servir de référentiel pour apprécier le sens de ces dispositions. Le régime mis en place fait ainsi apparaître à la fois quelques « innovations » formelles et, surtout, des innovations plus substantielles.

A. Des innovations formelles : la « modification » comme critère d’identification de la mutabilité

D’un point de vue formel, les nouveaux textes semblent moins contraignants que l’ancienne réglementation. Le code des marchés publics applicable jusqu’au 1er avril 2016 (articles 20 et 118) n’envisageait que deux procédés permettant d’opérer des modifications en cours d’exécution : l’avenant et la décision de poursuivre.

En principe, avenants et décisions de poursuivre sont distincts car les premiers renvoient à des procédés contractuels tandis que les secondes constituent des actes unilatéraux manifestant le pouvoir de direction et de contrôle de l’administration. La décision de poursuivre apparaît ainsi comme « la seule modification unilatérale envisagée » par le code « comme alternative à l’avenant », mais elle « doit être prévue expressément dans le marché » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, Paris, LGDJ, Bibl. de droit public, t. 260, p. 358). Il était néanmoins admis que, « de facto », l’ordre de service soit utilisé comme « un instrument modificatif » (ibid., p. 259). Enfin, sans qu’il ne s’agisse formellement d’une modification du contrat initial, le code prévoyait la possibilité de passer des marchés complémentaires sous certaines conditions (art. 35, II).

Cette typologie relativement stricte des supports utilisables pour procéder à des modifications en cours d’exécution ne se retrouvait pas véritablement dans les textes applicables aux délégations de service public. L’article 40 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 venait encadrer la prolongation des délégations de service public en cours d’exécution mais sans préciser quels étaient les supports utilisables. Seul l’article L. 1411-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT) précisait que les projets d’avenants devaient faire l’objet d’un vote par l’assemblée délibérante et que, lorsque ces projets avaient pour conséquence d’entraîner une augmentation du montant global de plus de 5%, la Commission d’appel d’offres était tenue de se prononcer au préalable sur cette modification par un avis. Finalement, c’est surtout la jurisprudence qui était venue étendre le régime des avenants du droit des marchés publics aux délégations de service public (sur ces questions, v. H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, Paris, Dalloz 2016, p. 392-393 ; « La modification des contrats », préc.). Le formalisme mis en place par l’ancienne réglementation restait donc relatif, d’autant qu’il avait été démontré que « l’opposition classique entre l’acte modificatif contractuel et l’acte modificatif unilatéral n’est pas suffisante à elle seule pour rendre compte de la diversité des instruments mis à disposition des cocontractants pour modifier leur contrat administratif » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc., p. 274).

Il n’en demeure pas moins que – en application du droit de l’Union – ce formalisme disparaît dans le cadre de la nouvelle réglementation. Désormais, « les règles applicables sont identiques quel que soit l’instrumentum » utilisé pour modifier le contrat (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 386). La question des supports utilisés n’est donc plus au cœur des modifications en cours d’exécution.

Ainsi, les décisions de poursuivre et les avenants disparaissent purement et simplement de la réglementation applicable aux marchés publics, tandis que le nouveau droit des concessions ne les évoque pas. La seule exception notable réside dans l’article L. 1411-6 du CGCT qui maintient les règles procédurales antérieures concernant les avenants conclus dans le cadre des seules conventions de délégation de service public (qui ne sont qu’une sous-catégorie de contrat de concession, v. Journal du droit administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 104 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1155). Cette disparition ne signifie cependant pas qu’il n’est plus possible de conclure des avenants ou de prendre des décisions de poursuivre. En réalité, ceux-ci – ainsi que tous les instruments modificatifs qui peuvent être utilisés – sont désormais envisagés comme des modifications en cours d’exécution du marché.

Dans le même temps, les marchés complémentaires de l’article 35 du code des marchés publics laissent place aux marchés complémentaires de fournitures et aux marchés de travaux ou de service ayant pour objet des prestations similaires au marché initial. Ces derniers sont désormais envisagés par l’article 30 du décret « marchés publics », lequel fixe les hypothèses dans lesquelles les acheteurs peuvent recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. Seuls les marchés complémentaires de fournitures restent désignés comme tels, tandis que « les marchés complémentaires de travaux ou de services disparaissent et sont remplacés par des marchés ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché public précédent passé après mise en concurrence » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », JurisClasseur Contrats et marchés publics fasc. 56). Le régime des marchés complémentaires de fournitures est ainsi maintenu de manière quasi-identique, tandis que les marchés de travaux ou de service ayant pour objet des prestations similaires au marché initial se distinguent des anciens marchés complémentaires de travaux ou de services, notamment parce qu’il est désormais exigé que le marché initial ait « indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires » (art. 30, I, 7° du décret « marchés publics »). Les marchés complémentaires ne disparaissent donc pas complètement mais sont envisagés sous une autre forme et répondent à des règles quelque peu différentes.

Le recul du formalisme qui transparaît au travers des nouveaux textes ne devrait donc pas entraîner de changements notables du point de vue des pratiques mises en œuvre par les acheteurs et les autorités concédantes. Parmi les supports disponibles pour modifier les contrats en cours d’exécution, l’avenant devrait donc continuer à être le plus utilisé. En réalité, l’abandon de toute référence à l’instrumentum utilisé traduit davantage un changement de paradigme qu’une véritable transformation des procédés mis en œuvre. Il démontre en effet que les nouveaux textes ont comme préoccupation première la bonne application des principes fondamentaux de la commande publique, quel que soit le support utilisé.

Or, cette logique de protection de l’ordre public concurrentiel permet également – et même davantage – de comprendre le sens des innovations substantielles de la réforme.

B. Des innovations substantielles : la nature globale comme limite à la mutabilité

L’encadrement des modifications en cours d’exécution ne constitue pas une nouveauté. Ainsi, « à partir de la fin du XIXe siècle, la jurisprudence a encadré le pouvoir de modification unilatérale de l’Administration, afin de protéger son cocontractant » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 391). Les changements ne proviennent donc pas de l’existence de limites au pouvoir de modification du contrat mais de la nature de l’encadrement mis en place.

Avant la réforme, « il était (…) établi que, quel que soit le contrat de la commande publique et quelle que soit la forme que revêtait la modification, celle-ci ne pouvait pas porter sur des prestations dissociables du contrat initial ou qui, en raison de leur ampleur, bouleversaient son économie initiale » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). La limite fixée était alors résumée par la formule jurisprudentielle suivante : il est « interdit de ‘‘modifier substantiellement un élément essentiel du contrat’’ » (ibid., v. également H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc., p. 145 et s.). Son objectif était déjà de préserver l’ordre public concurrentiel, notamment en ne remettant pas en cause les conditions de publicité et de mise en concurrence initiales.

Ce même objectif est au cœur du nouveau régime des modifications en cours d’exécution mais il s’exprime d’une manière différente. La limite est désormais formulée de la façon suivante : les modifications – quelles qu’elles soient – ne doivent pas changer « la nature globale » des contrats concernés (articles 55 de l’ordonnance « contrats de concession » et 65 de l’ordonnance « marchés publics »). Son origine est européenne mais elle n’est pas formulée comme une limite « générale » dans les directives 2014/23 et 2014/24. L’interdiction de changer la « nature globale du contrat » fait ainsi partie des conditions exigées dans les différentes hypothèses où des modifications en cours d’exécution sont admises. C’est donc le « législateur » français (les ordonnances ayant été ratifiées…) qui a choisi de faire de la préservation de la nature globale du contrat la limite générale au pouvoir de modification, unilatéral ou contractuel, des contrats de la commande publique. Il est donc possible de considérer que, dans le cadre du nouveau régime mis en place, la modification se définit d’un point de vue conceptuel comme « une adaptation du contrat en cours qui ne change pas sa nature globale » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.).

Cette définition reste très large, ce qui explique que le nouveau régime mis en place fasse déjà l’objet de critiques en raison de son manque de lisibilité (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc. ; Droit des contrats administratifs, préc., p. 395). Ainsi, « la nature d’un contrat peut d’abord s’entendre de sa qualification (marché public/ concession) ou même de sa ‘‘sous-qualification’’ (marché de travaux, de services, de fournitures ; concession de travaux ou de services ; délégation de service public) », mais elle peut également « désigner sa contexture, ses caractéristiques : son objet, sa durée, son montant » (H. Hœpffner, ibid.). Pour autant, l’interdiction de modifier la nature globale du contrat ne doit pas être envisagée de manière isolée. Elle constitue une limite générale dont les contours sont utilement précisés par les dispositions des décrets « marchés publics » et « contrats de concession ». Il est alors possible de nuancer les critiques formulées à l’égard du caractère large de cette définition.

Les décrets envisagent six hypothèses dans lesquelles des modifications en cours d’exécution peuvent être opérées. Toutes répondent à un objectif commun : protéger l’ordre public concurrentiel en ne remettant pas en cause les conditions initiales de publicité et de mise en concurrence.

La première hypothèse admise est celle des modifications opérées par la mise en œuvre de clauses de réexamen. Les décrets prévoient en effet que les contrats de la commande publique peuvent être modifiés en cours d’exécution « lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et sans équivoque » (art. 36, 1° du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession et 139, 1° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Lorsque l’on se place sous le prisme du respect des obligations concurrentielles, il n’est pas surprenant que les textes admettent de telles modifications en cours d’exécution. Le raisonnement est logique : si les modifications ont été prévues au moment de la procédure de passation, elles ont été intégrées par les opérateurs économiques lors de la formulation de leurs offres et peuvent donc avoir lieu sans que la concurrence ne soit faussée. Ces modifications semblent donc pouvoir concerner tous les éléments du contrat. Elles « permettent » même « d’envisager que des modifications importantes/substantielles interviennent » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 399).

Cependant, de telles modifications restent soumises à conditions. Au-delà de l’interdiction générale de modifier la nature globale du contrat, les décrets précisent que les clauses de réexamens doivent indiquer « le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ». Les acheteurs et les autorités concédantes ne bénéficient donc pas d’une liberté totale au moment de la rédaction de ces clauses. Même s’il n’est pas certain qu’elles soient « activées » lors de l’exécution du contrat, elles doivent permettre une certaine prévisibilité. Ainsi, il convient de conseiller aux rédacteurs des contrats de ne prévoir que des clauses au contenu « raisonnable », la difficulté étant alors de déterminer quelles catégories de clauses sont susceptibles d’être considérées comme telles. Un point d’ombre demeure sur ce point, que seule la jurisprudence permettra d’éclairer.

La deuxième hypothèse de modifications admises prévues par les textes concerne la réalisation de prestations supplémentaires. Il peut s’agir de travaux ou de services supplémentaires dans le cadre des contrats de concession (art. 36, 2° du décret « contrats de concession ») et de travaux, de fournitures ou de services supplémentaires dans le cadre des marchés publics (art. 139, 2° du décret « marchés publics »). Néanmoins, le principe reste que de telles prestations doivent donner lieu à la conclusion d’un nouveau contrat afin de préserver la concurrence.

La possibilité de modifier le contrat initial pour faire réaliser des prestations complémentaires par le cocontractant est donc conçue comme une dérogation dont la mise en œuvre ne doit être admise qu’exceptionnellement. Ceci explique que des conditions strictes soient exigées.

Parmi celles-ci, les textes prévoient que les prestations doivent être devenues nécessaires et ne devaient pas figurer dans le contrat initial. Il doit donc pouvoir être à la fois démontré qu’il n’était pas possible de prévoir la nécessité de réaliser ces prestations au moment de la passation du contrat, et que leur réalisation constitue une nécessité. Par ailleurs, la réalisation de ces prestations supplémentaires par le titulaire du contrat initialement conclu ne sera possible qu’« à la double condition qu’un changement de titulaire : (…) soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité » et « présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts » pour l’autorité concédante ou l’acheteur. Le principe reste donc celui d’une mise en concurrence des prestations supplémentaires. De plus, lorsque l’autorité concédante ou l’acheteur est un pouvoir adjudicateur, le montant des modifications ne peut pas être supérieur à 50 % du montant du contrat initial. De manière assez surprenante du point de vue de la logique concurrentielle, il est cependant prévu que « lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification », étant toutefois précisé que « ces modifications successives ne peuvent avoir pour effet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ». Enfin, lorsque le contrat qui doit être modifié est un contrat de concession passé selon une procédure « formalisée » (en application du 1° de l’article 9 du décret « contrats de concession ») ou un marché passé selon une procédure formalisée, les modifications doivent faire l’objet d’un avis de modification au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

Retenant une logique similaire, les textes admettent comme troisième hypothèse que des modifications soient réalisées lorsqu’elles sont nécessaires et ne pouvaient pas être raisonnablement prévues. Ces modifications doivent résulter de « circonstances qu’un » acheteur ou une autorité concédante « diligent(e) ne pouvait pas prévoir » (art. 36, 3° du décret « contrats de concessions » et 139, 3° du décret « marchés publics »).

Les conditions de mise en œuvre de cette hypothèse restent cependant relativement incertaines. Les seules précisions apportées concernent le montant des modifications qui, comme en matière de prestations supplémentaires, ne doivent pas conduire à une augmentation du prix supérieure à 50 % de la valeur du contrat initial lorsqu’il a été passé par un pouvoir adjudicateur. De la même manière, il est prévu que « lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification », étant entendu que « ces modifications successives ne peuvent avoir pour effet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ». Enfin, lorsque le contrat a été passé selon une procédure formalisée, les modifications doivent également faire l’objet d’un avis publié au JOUE.

Bien qu’elles soient utiles, ces indications ne permettent pas de définir ce que sont des circonstances qu’un acheteur diligent ou une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. Elles permettent seulement de considérer que « contrairement aux apparences, cette hypothèse ne renvoie pas, en droit français, à la théorie de l’imprévision » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 401). A l’inverse, « elle pourrait être rapprochée de la théorie des sujétions imprévues » (ibid.) telle qu’elle était prévue par l’article 20 du code des marchés publics, avec comme limite nouvelle la préservation de la nature globale du contrat.

La question reste donc de savoir comment déterminer ce que recouvre la prévisibilité pour une personne diligente. Les juges considèreront-ils que seules les situations qui ne pouvaient nullement être prévues lors de la conclusion du contrat initial pourront donner lieu à de telles modifications ou accepteront-ils que de telles modifications soient autorisées face à des situations qui étaient prévisibles mais dont la réalisation était très peu probable ? Dans la mesure où il agit d’une exception à l’application des règles de publicité et de mise en concurrence, il est probable que seules les situations imprévisibles seront considérées comme autorisant de telles modifications. Mais encore faudra-t-il s’entendre sur le niveau de connaissance dont est supposé disposer un acheteur ou une autorité concédante diligent : sera-t-il le même pour tous ou pourra-t-il varier, notamment en fonction de la taille du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice en cause ? Plus précisément, la question sera par exemple de savoir si les exigences en termes de prévisibilité seront les mêmes pour un Etat ou une collectivité territoriale de taille importante que pour une « petite » collectivité territoriale comme une commune de moins de 1000 habitants ?

La lecture des considérants qui précèdent les directives européennes permet de mieux comprendre les conditions dans lesquelles de telles modifications devraient être admises. Il y est en effet indiqué que ce sont des « circonstances extérieures » qui peuvent justifier de telles modifications, à conditions qu’elles aient été « imprévisibles ». Or, les circonstances imprévisibles sont définies comme correspondant « à des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation de l’attribution initiale, n’aurait pu anticiper compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre dûment en cohérence les ressources employées pour préparer l’attribution » du contrat « avec sa valeur prévisible » (cons. 76 de la directive 2014/23 et 109 de la directive 2014/24). Les textes européens ne définissent donc pas davantage la notion de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice « diligent » mais ils expriment clairement la nécessité d’une différenciation entre les acheteurs ou autorités concédantes en fonction de différents facteurs liés notamment à leur taille ou à leurs capacités.

La quatrième hypothèse admise par la nouvelle réglementation concerne les modifications qui entraînent un remplacement (art. 139, 4° du décret « marchés publics ») ou une substitution (art. 36, 4° du décret « contrats de concession ») du cocontractant initial par un nouveau cocontractant. De telles modifications doivent également rester exceptionnelles dans la mesure où elles permettent de changer l’un des termes essentiels du contrat initialement conclu. Du point de vue du respect des principes fondamentaux de la commande publique, une telle modification pose des difficultés évidentes car elle permet la cession du contrat, c’est-à-dire un remplacement du titulaire choisi à l’issue de la procédure de publicité et de mise en concurrence par un nouveau titulaire qui n’a, quant à lui, pas été choisi à l’occasion d’une telle procédure. Sur ces questions, les textes reprennent en partie les limites apportées par la jurisprudence de la Cour de justice s’agissant des changements de titulaires en matière de marchés publics (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH : Contrats et marchés publics 2008, repère 9, note F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; Contrats et marchés publics 2008, comm. 186, note W. Zimmer ; Dr. adm. 2008, comm. 132, note R. Noguellou) et abandonnent « le régime antérieur de la cession des marchés » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », préc.).

Afin que la cession de contrat reste exceptionnelle, les textes n’admettent le remplacement du titulaire que dans deux situations. En premier lieu, et de manière logique si l’on se réfère à l’esprit général du régime des modifications en cours d’exécution, les modifications peuvent entraîner un changement de titulaire en cours d’exécution lorsque cette possibilité était prévue dans le cadre du contrat initial, au travers d’une clause de réexamen ou d’une option. Dans une telle situation, le régime juridique des clauses de réexamen sera appliqué (conformément aux articles 36,1° du décret « contrats de concession » et 139, 1° du décret « marchés publics »). En second lieu, le remplacement du titulaire est admis en cas de cession du contrat mais uniquement si cette cession résulte « d’opérations de restructuration » du cocontractant initial, et à condition que la cession « ne soit pas effectuée dans le but de soustraire » le contrat « aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». De plus, les textes prévoient des conditions quelque peu différentes par leur formulation s’agissant des marchés publics et des contrats de concession. En ce qui concerne les marchés publics, l’article 139, 4° précise également que la cession ne doit pas entraîner « d’autres modifications substantielles » et que « le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial », tandis que, pour les contrats de concession, l’article 36,1° exige que « le nouveau concessionnaire justifie des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l’autorité concédante ». Il semble toutefois possible de considérer que ces conditions seront interprétées de manière identique pour l’ensemble des contrats de la commande publique.

La cinquième hypothèse envisagée concerne ce que les textes désignent comme des modifications non substantielles (art. 36, 5° du décret « contrats de concession » et 139, 5° du décret « marchés publics »). La difficulté provient ici du fait que les décrets, à l’image des directives, n’offrent pas une définition positive de la modification non substantielle. Ils se contentent de préciser qu’une modification substantielle est une modification qui « change la nature globale » du contrat. De plus, quatre situations sont envisagées comme constituant « en tout état de cause » des modifications substantielles. Est ainsi considérée comme substantielle toute modification :

– introduisant « des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue»,

– modifiant « l’équilibre économique » du contrat en faveur du cocontractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial,

– qui « étend considérablement le champ d’application du contrat de concession » ou « modifie considérablement l’objet du marché public»,

– ou ayant « pour effet de remplacer» le cocontractant par un nouveau cocontractant, en dehors des hypothèses admises de remplacement ou de substitution.

De telles modifications sont par principe interdites en ce qu’elles « remettent en cause les principes fondamentaux de la commande publique, et notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats déclarés ou potentiels lors de la procédure de passation initiale » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », préc.).

Néanmoins, cette liste manque de précision. Il est en effet difficile de déterminer si elle est exhaustive ou si elle permet d’intégrer d’autres hypothèses, la question étant alors de savoir si une modification de la nature globale du contrat peut résulter d’autres changements que ceux évoqués par cette liste. De plus, ainsi que le relève H. Hœpffner, « ces dispositions introduisent des incertitudes. Qu’est-ce qu’un élargissement considérable du champ d’application du contrat initial ? (…) Comment peut-on apprécier, pour un contrat de longue durée, si une modification intervenue à mi-parcours, aurait permis la candidature d’autres candidats ou la présentation d’autres offres ? » (Droit des contrats administratifs, préc., p. 400).

A défaut de définir clairement la notion de modification non substantielle, les textes invitent donc les juridictions françaises et européennes à venir la préciser. Dans l’attente de ces précisions, les incertitudes qui demeurent invitent cependant à conseiller aux acheteurs et aux autorités concédantes de ne pas faire jouer cette hypothèse pour modifier leurs contrats en cours d’exécution. De plus, lorsque de telles précisions seront apportées, il conviendra de s’assurer que les juridictions françaises retiennent une définition identique – ou du moins compatible – à celle retenue par les juges européens.

Enfin, la dernière hypothèse envisagée est celle des modifications qui ne représentent qu’une faible part du montant du contrat initial (art. 36, 6° du décret « contrats de concession » et 139, 6° du décret « marchés publics »). L’idée est ici de considérer que, lorsque les conditions de publicité et de mise en concurrence ont été correctement respectées lors de la passation du contrat, son exécution nécessite que certaines adaptations soient admises tant qu’elles demeurent enserrées dans des limites raisonnables. A ce sujet, les considérants 75 de la directive 2014/23 et 107 de la directive 2014/24 précisent qu’« il devrait toujours être possible d’apporter » au contrat « des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain niveau, sans devoir recourir à une nouvelle procédure ».

Les modifications ne seront considérées comme mineures que si elles restent inférieures à deux seuils. Tout d’abord, elles doivent être inférieures à 10 % du montant du contrat initial pour les contrats de concession et pour les marchés publics de services et de fournitures et à 15 % de ce montant pour les marchés publics de travaux. Sur ce point, les nouveaux textes retiennent des seuils « plus faibles que ceux traditionnellement retenus par la jurisprudence en matière d’avenant : celle-ci, sans fixer de seuil précis, retenait généralement un seuil aux alentours de 15-20 % du montant du contrat initial » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 399). Il convient ensuite, et dans le même temps, que le montant de ces modifications soit inférieur aux seuils européens imposant le recours à une procédure « formalisée », tant en ce qui concerne les marchés publics que les contrats de concession. Néanmoins, les textes restent silencieux sur le fait de savoir si de telles modifications – cumulées au montant du contrat initial – peuvent entraîner un dépassement des seuils des différentes procédures de passation. De telles modifications étaient interdites sous l’empire du code des marchés publics et devraient être considérées comme correspondant à des modifications substantielles du contrat dans le cadre de la nouvelle réglementation. La prudence s’impose donc aux acheteurs et aux autorités concédantes sur ce point. Il convient enfin de préciser que lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent prendre en compte le montant cumulé des modifications.

Au travers de ces différentes hypothèses, les nouveaux textes fixent donc un cadre relativement précis concernant les modifications en cours d’exécution. Si l’interdiction générale de modifier la nature globale du contrat reste difficile à appréhender, les décrets permettent de comprendre davantage quelles sont les modifications autorisées et, surtout, quelles sont celles qui sont interdites. Le nouveau cadre permet ainsi d’établir un lien consubstantiel et indiscutable entre le régime de la modification des contrats et celui de leur passation. Plus contraignant, et probablement plus précis que l’ancienne réglementation, ce nouveau cadre interroge s’agissant de la liberté réelle reconnue aux acheteurs et aux autorités concédantes pour modifier leurs contrats.

II) Une nouvelle inconnue : quelle mutabilité pour les contrats de la commande publique ?

Les marchés publics et les contrats de concessions sont passés par des personnes publiques ou de la sphère publique pour répondre à leurs besoins. Ceux-ci visent à satisfaire, de manière directe ou indirecte, l’intérêt général. Or, parce que l’intérêt général est une notion évolutive, il suppose que les contrats puissent évoluer au cours de leur exécution. De plus, et de manière plus concrète, il n’est pas toujours possible de prévoir de manière suffisamment précise quelles seront les conditions exactes dans lesquelles les contrats passés seront exécutés. Il est ainsi indispensable de pouvoir opérer des modifications pour tenir compte de changements de circonstances.

L’existence d’une forme de mutabilité apparaît donc comme une nécessité pour permettre une bonne exécution des contrats publics. Néanmoins, la mutabilité telle qu’elle est mise en place par les nouveaux textes ne peut pas et ne doit pas être analysée comme le prolongement du principe de mutabilité applicable aux contrats administratifs. Parce que ces textes concernent des contrats qui peuvent indifféremment être qualifiés de contrats administratifs ou de contrats de droit privé, ils développent une nouvelle approche des modifications en cours d’exécution.

A. La fin de la mutabilité des contrats publics administratifs ?

La mutabilité fait partie des grands principes applicables lors de l’exécution des contrats administratifs, au même titre que les pouvoirs de sanction, de résiliation, ou de direction et de contrôle.

Elle trouve son fondement à la fois dans la nature administrative du contrat administratif et dans sa nature contractuelle, le pouvoir de modification étant à la fois un « pouvoir inhérent au contrat administratif » et un « pouvoir inhérent au contrat » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 387).

En effet, la mutabilité découle en premier lieu de la nature administrative du contrat administratif. Elle est reconnue comme faisant partie des « règles générales applicables aux contrats administratifs » (CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, n° 34027 ; RFDA 1984, p. 45, note F. Llorens ; RDP 1984, p. 212, note J.-M. Auby) et est élevée au rang de « principe » (CE, ass., 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737 ; Contrats et marchés publics 2009, comm. 164, note G. Eckert ; DA 2009, comm. 85, note F. Melleray). A l’image des autres pouvoirs reconnus à l’administration dans le cadre de l’exécution des contrats, elle permet d’assurer la prévalence de l’intérêt général sur les intérêts particuliers, et notamment sur les intérêts des cocontractants de l’administration. C’est donc parce que le contrat administratif est envisagé comme un contrat au service de l’intérêt général que sa modification va être possible et va constituer un droit pour la personne publique cocontractante. Cette qualification induit une relation déséquilibrée entre les cocontractants, propre au droit administratif et bénéficiant uniquement aux personnes publiques.

En ce sens, la mutabilité fait partie des caractéristiques qui permettent normalement de distinguer les contrats administratifs et les contrats de droit privé. Elle a souvent été présentée comme constituant une « différence irréductible entre les deux disciplines » en ce qu’elle fonde le pouvoir de modification unilatérale reconnu au profit des personnes publiques : elle est rattachée à « la logique unilatéraliste du droit administratif » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. p. 393).

Par ailleurs, et en second lieu, la mutabilité découle de la nature contractuelle du contrat administratif. Au-delà du pouvoir qui permet aux personnes publiques de modifier unilatéralement les contrats administratifs au cours de leur exécution, la liberté contractuelle permet également de fonder la mutabilité. De manière traditionnelle, il est en effet admis que « la commune intention des parties » doit être placée « au premier rang des notions qui dominent l’exécution du contrat » (A. de Laubadère, F. Moderne, P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 1983 (2e éd.), t. 1, p. 699). Comme dans le cadre de n’importe quel contrat, la liberté contractuelle suppose que les cocontractants soient libres d’opérer des modifications s’ils sont d’accords pour le faire. Cette faculté relève « de l’évidence » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 387) et elle est même présentée comme constituant « un élément de la (sur)vie du contrat : adapter un contrat, c’est sauvegarder sa stabilité en le faisant échapper à l’anéantissement » (ibid., p. 381).

Néanmoins cette mutabilité n’est pas absolue. Alors que le Conseil d’Etat considérait initialement qu’« aucune disposition de la loi ou du règlement ne fait obstacle à ce qu’au point de vue des rapports entre les parties contractantes, les clauses d’un marché soient modifiées d’un commun accord en cours d’exécution » (CE, 22 novembre 1907, Sieur Coste, Rec. 849), il est admis depuis un certain temps que des textes et la jurisprudence encadrent cette mutabilité. Il n’y a rien de plus normal dans la mesure où la liberté contractuelle ne saurait dispenser les cocontractants du respect de la réglementation, quelle que soit la qualification – administrative ou de droit privé – du contrat. La limitation du pouvoir de modification des contrats administratifs en cours d’exécution a alors été conçue comme permettant de trouver « un équilibre entre adaptabilité nécessaire du contrat administratif et respect des conditions de concurrence initiale » (M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, Paris, LexisNexis 2015, p. 342). Il est alors apparu « logique d’encadrer la liberté des parties de modifier le contrat afin que la modification ne devienne pas un instrument de contournement des règles de publicité et de mise en concurrence » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. p. 45). C’est donc sur ce fondement que la jurisprudence (française comme européenne) et les textes sont venus encadrer les possibilités de modification en cours d’exécution (sur ces questions, v. notamment H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. ; Droit des contrats administratifs, préc., p. 391 et s. ; M. Ubaud-Bergeron, Droits des contrats administratifs, préc., p. 347 et s. ; La mutabilité du contrat administratif, thèse Montpellier 2004). La prise en compte croissante des exigences concurrentielles a ainsi conduit à un recul du principe de mutabilité dans le cadre de l’exécution des contrats administratifs.

Or, au-delà de ce recul constaté, le nouveau cadre mis en place amène à s’interroger sur la pérennité du principe de mutabilité applicable aux contrats administratifs tel qu’il est traditionnellement envisagé. En tant que principe spécifique aux contrats administratifs, la mutabilité renvoie en effet à « certaines théories jurisprudentielles françaises classiques du droit des contrats administratifs permettant de faire face aux aléas contractuels : la force majeure mais aussi l’imprévision et la théorie des sujétions imprévues » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). Or, les différentes hypothèses envisagées par les nouveaux textes applicables aux marchés publics et aux contrats de concession ne semblent pas permettre la mise en œuvre de ces théories (ibid.). Est-il alors possible et souhaitable de continuer d’évoquer l’existence d’un principe de mutabilité des contrats administratifs ou convient-il de considérer que « les nouvelles dispositions risquent de le condamner » (ibid.) ?

La réponse à apporter ne saurait résulter d’un choix clair entre ces deux propositions. La réalité des faits conduit à retenir une réponse nuancée mais qui – espérons-le ! – n’aura de Normand que l’aspect. Il convient en effet de continuer à faire état de l’existence d’un principe de mutabilité des contrats administratifs tout en considérant, dans le même temps, que les nouveaux textes équivalent pour ce principe à une véritable condamnation à mort.

Ainsi, il convient en premier lieu d’affirmer clairement que le principe de mutabilité des contrats administratifs ne disparaît pas sous l’effet de la nouvelle réglementation applicable aux marchés publics et aux contrats de concession. En effet, les nouveaux textes ne s’attaquent pas frontalement au principe de mutabilité ; ils se contentent d’encadrer les modifications en cours d’exécution pour les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession. Le principe de mutabilité des contrats administratifs devrait ainsi continuer à s’appliquer pour tous les contrats administratifs qui ne sont ni des marchés publics, ni des contrats de concession. En ce sens, il est possible d’affirmer que les nouveaux textes n’empêchent pas une certaine permanence du principe de mutabilité des contrats administratifs.

Néanmoins, et en second lieu, il est nécessaire de constater que le principe de mutabilité des contrats administratifs est condamné, si ce n’est à disparaître, au moins à devenir un principe résiduel. Cette disparition progressive s’explique par le champ d’application extrêmement large du droit européen des contrats publics et est à mettre en relation avec la perte d’utilité de la notion de contrat administratif (v. notre thèse : La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2014).

La spécificité du principe de mutabilité des contrats administratifs trouve en partie son fondement dans la nature administrative du contrat passé : elle est intrinsèquement liée à cette qualification. Historiquement, ce sont « les besoins auxquels un service public doit satisfaire » qui ont justifié la reconnaissance du pouvoir de modifier unilatéralement le contrat en cours d’exécution (L. Blum, concl. sur CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, Rec. 216 ; D. 1912.3.49 ; S. 1911.3.1, concl., note M. Hauriou ; RDP 1910, p. 270, note G. Jèze ; GAJA n° 20). De manière plus large, « le pouvoir de modification unilatérale (…) trouve son fondement et ses limites dans l’intérêt général » (commentaire au GAJA de l’arrêt précité ; pour une illustration récente de ce lien entre intérêt général et pouvoir de modification unilatérale, v. CE, 3 mars 2017, Commune de Clichy-sous-Bois, n° 398901 ; Contrats et marchés publics 2017, comm. 140, note G. Eckert). Or, ce n’est que si le contrat en cause est un contrat administratif passé par une personne publique que la mutabilité pourra éventuellement permettre de reconnaître un tel pouvoir de modification unilatérale. Actuellement les contrats de droit privé, même lorsqu’ils participent à la satisfaction de l’intérêt général, ne justifient jamais qu’un pouvoir de modification unilatérale soit reconnu au profit de l’un des deux cocontractants (en-dehors de l’hypothèse dans laquelle ce pouvoir est reconnu par le contrat lui-même). De la même manière, les – rares – contrats administratifs conclus entre deux personnes privées ne peuvent pas non plus permettre la reconnaissance d’un pouvoir de modification unilatérale au profit de l’un des cocontractants dans la mesure où ce dernier est réservé aux seules personnes publiques.

Le principe de mutabilité, dans sa dimension spécifique aux contrats administratifs, dispose donc d’un champ d’application relativement restreint. Or, s’agissant des contrats de la commande publique, les évolutions jurisprudentielles et textuelles ont progressivement conduit à empêcher la mise en œuvre de ce principe. Dans la mesure où, pour une part non négligeable, les contrats qualifiables d’administratifs sont également des contrats de la commande publique, le champ d’application du principe de mutabilité des contrats administratifs se trouve donc sensiblement réduit. De la même façon, il y a fort à parier que les conventions d’occupation du domaine public, désormais soumises à procédure de passation, devraient se voir progressivement appliquer des règles identiques à celles des marchés publics et des contrats de concession.

Ce n’est donc que de manière marginale que le principe de mutabilité des contrats administratifs pourra continuer à s’appliquer. Le remplacement/dépassement progressif de la notion de contrat administratif par une notion plus large de contrat public invite donc à considérer, qu’en tant que tel, ce principe de mutabilité pourrait être amené à disparaître. En ce sens, il est donc possible d’affirmer que les nouveaux textes entraînent une remise en cause du principe de mutabilité des contrats administratifs.

L’encadrement des modifications en cours d’exécution au nom de l’impératif concurrentiel conduit ainsi à la remise en cause de l’une des caractéristiques premières des contrats administratifs. L’idée sous-jacente consiste à considérer que la continuité du service public ou la poursuite de l’intérêt général ne justifient pas des modifications qui seraient contraires à cet impératif. La concurrence tend ainsi à l’emporter sur d’autres considérations, pourtant fondatrices, du droit administratif.

Ces changements s’expliquent en grande partie par l’origine européenne du dispositif mais ne doivent pas être envisagés comme un abandon total de la mutabilité. En réalité, le pouvoir de modification existe toujours mais s’applique dans un cadre renouvelé et répond à une logique différente de celle du contrat administratif.

B. La reconnaissance de la mutabilité des contrats publics ?

La nouvelle réglementation impose de raisonner au travers d’un nouveau cadre et de ne pas rester arc-bouté sur une approche dépassée des notions et de la matière. Afin d’effectuer une transposition correcte des directives européennes, les ordonnances et leurs décrets d’application retiennent les notions de marché public et de contrat de concession telles qu’elles sont consacrées par les directives européennes. De la même façon, la loi Sapin II prévoit que le futur code de la commande publique devra regrouper et organiser « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Cet alignement du droit français sur le droit de l’Union européenne conduit alors à retenir clairement la logique et les notions de ce dernier.

Ainsi, la notion de contrat administratif doit être délaissée pour lui substituer celle de contrat public. Celle-ci peut être définie comme regroupant l’ensemble des contrats passés par des personnes publiques ou de la sphère publique, c’est-à-dire l’ensemble des contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices (v. notre thèse, préc., p. 127 et s.). Parmi eux, les contrats de la commande publique occupent une place importante mais n’épuisent pas la notion. La distinction entre les contrats publics de la commande publique et les autres contrats publics dépend alors du fait de savoir si le contrat en cause répond à des besoins exprimés par une personne publique ou de la sphère publique en termes de travaux, de fournitures ou de services.

Ce choix étant effectué, il est alors possible de s’interroger sur l’existence d’un régime juridique commun à l’ensemble des contrats publics, qui concernerait aussi bien leur passation que leur exécution. En ce sens, il est utile de chercher à identifier un principe de mutabilité applicable à l’ensemble des contrats publics.

Tout d’abord, il convient d’affirmer qu’il existe un principe de mutabilité qui découle de la nature contractuelle des contrats publics, à l’image du raisonnement retenu s’agissant des contrats administratifs. La liberté contractuelle suppose en effet de reconnaître une certaine faculté d’adaptation aux cocontractants lors de l’exécution de leurs contrats. La modification doit alors résulter d’un accord entre ces cocontractants ou de la mise en œuvre de clauses prévues ab initio par le contrat. Néanmoins, cette affirmation n’a que peu d’intérêt car elle revient à considérer qu’il existe un principe de mutabilité applicable aux contrats publics comme à l’ensemble des contrats.

Il est donc nécessaire, ensuite, d’envisager l’existence d’un principe de mutabilité spécifique aux contrats publics, par opposition au régime juridique applicable lors de l’exécution des contrats de droit privé. Actuellement, un tel principe n’existe pas. L’exécution des contrats publics n’a pas permis la reconnaissance de principes communs à l’ensemble de ces contrats. Il est toutefois possible d’envisager une telle reconnaissance sur le fondement de l’intérêt général attaché à ces contrats. En effet, parce qu’ils sont passés par des personnes publiques ou de la sphère publique, les contrats publics visent à satisfaire, de manière plus ou moins directe, l’intérêt général. Il est donc possible d’imaginer que des règles spécifiques soient reconnues sur ce fondement. Il ne s’agira là que d’une extension du raisonnement retenu en matière de contrats administratifs et qui a permis d’étendre à ces derniers un ensemble de règles initialement réservées aux seules concessions.

Si un principe de mutabilité spécifique aux contrats publics était reconnu, il serait néanmoins limité par le respect nécessaire de l’ordre public concurrentiel. Il s’agit là d’une limite essentielle mais qui s’inscrit dans la logique du droit des contrats publics. Elle découle plus largement de l’approche retenue par le droit de l’Union européenne s’agissant de l’action publique : celle-ci poursuit des objectifs d’intérêt général mais se doit également, et dans le même temps, de respecter la concurrence. Les contours d’un éventuel principe de mutabilité applicable aux contrats publics devraient donc intégrer cette limite, comme le fait déjà le droit des contrats de la commande publique.

Pour l’heure, en l’absence d’un principe de mutabilité des contrats publics, il convient en effet de préciser qu’il existe un principe de mutabilité des contrats de la commande publique qui découle de la nouvelle réglementation. Les limites apportées au principe de mutabilité lors de l’exécution des marchés publics et des contrats de concession ne sont pas absolues et ne doivent donc pas être analysées comme traduisant l’existence d’un principe « d’immutabilité » des contrats de la commande publique.

Lorsqu’il est nécessaire qu’un contrat de la commande publique soit adapté en cours d’exécution, plusieurs possibilités demeurent. Le contrat peut tout d’abord être modifié en mettant en œuvre l’une des six hypothèses prévues par les textes, sans que le support utilisé importe. Il est donc possible de tenir compte des aléas qui peuvent affecter l’exécution du contrat.

De plus, même lorsque les modifications envisagées ne font pas partie de celles admises par les textes, une solution reste envisageable pour permettre une « adaptation » du contrat face à la situation. Les textes prévoient en effet que « lorsque l’exécution » du contrat « ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance », le contrat « peut être résilié » par l’acheteur ou par l’autorité concédante (art. 55 de l’ordonnance « contrats de concession » et 65 de l’ordonnance « marchés publics »). Ils reconnaissent ainsi la possibilité, « pour l’acheteur ou pour l’autorité concédante, de résilier le contrat et de relancer une procédure de passation aux fins de désigner un cocontractant chargé de réaliser l’ensemble des prestations demandées » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). Le régime de l’exécution des contrats de la commande publique permet donc des adaptations en cours d’exécution, que celles-ci passent par des modifications autorisées ou par la conclusion d’un nouveau contrat.

Ainsi, si la liberté contractuelle ne permet pas de considérer que la modification des contrats en cours d’exécution dépend de la seule volonté des parties, le cadre concurrentiel mis en place n’est pas si rigide qu’il n’y paraît. Il permet même une conciliation acceptable de l’intérêt général et de l’objectif de protection de la concurrence. En réalité, la véritable difficulté de ce nouveau cadre consiste à ne plus envisager les contrats de la commande publique sous le prisme du droit des contrats administratifs mais dans une approche plus large et plus réaliste.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 220.

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