Les « marchés publics exclus » de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : notion et contours (de quoi sont-ils exclus ?)

par Mme Elise MOURIESSE
Docteur en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas
Qualifiée aux fonctions de maître de conférences
Enseignante contractuelle à l’Université de Bretagne occidentale
Membre associé du Themis-Um (EA4333 – Le Mans Université)

Art. 214. L’ordonnance du 23 juillet 2015 telle que modifiée par la loi « Sapin II » (ci-dessous nommée l’ordonnance « marchés publics ») et leurs décrets d’application définissent les marchés publics et le régime juridique qui leur est applicable. Tous les contrats remplissant les conditions du marché public doivent donc être attribués par les acheteurs publics (que sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices) conformément aux règles prévues par ces textes. L’ordonnance « marchés publics » énumère toutefois des exclusions à son champ d’application. Du latin exclusio, désignant l’action d’éloigner, l’exclusion désigne ici une situation juridique dans laquelle les acheteurs publics sont autorisés à ne pas appliquer les règles prévues par cette ordonnance. L’expression « marchés publics exclus » désigne plus précisément les contrats qui répondent à la définition d’un marché public mais que des justifications particulières permettent d’écarter du champ d’application des normes précitées. Ne sont donc pas désignés comme des « marchés publics exclus » les contrats que l’ordonnance « marchés publics » décrit comme des contrats qui ne remplissent pas les conditions des marchés publics : les transferts de compétences ou de responsabilités, les contrats de subvention et les contrats de travail (art. 7).

Les marchés publics exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » ne sont pas automatiquement exclus du champ d’application d’autres normes qui pourraient à terme être intégrées dans le code de la commande publique que le Gouvernement a été habilité à rédiger par l’article 38 de la loi « Sapin II ». En conséquence, un marché public exclu peut être passé sans appliquer les procédures de passation des marchés publics tout en étant soumis, par exemple, aux exigences du titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance. Il en est de même concernant l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques et de ses dispositions règlementant la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public en vue d’une activité économique, puisque cette ordonnance définit ses propres exclusions (codifiées aux articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du code général de la propriété des personnes publiques).

Il est essentiel pour les acheteurs publics de connaître les contours des marchés publics exclus car tout marché attribué sur le fondement d’une exclusion qui se révèlerait inapplicable constituerait une atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces contours découlent des particularités qui justifient l’exclusion du marché public en cause, lesquelles peuvent être institutionnelles ou matérielles : elles sont institutionnelles quand elles concernent la nature des personnes morales qui concluent le marché public ou la spécificité des relations qu’elles entretiennent entre elles ; elles sont à l’inverse qualifiées de matérielles lorsqu’elles concernent le domaine dans lequel intervient le contrat, que ce soit en raison de son objet ou de son contexte. C’est la raison pour laquelle sont fréquemment distingués deux types d’exclusions au champ d’application des marchés publics : les exclusions matérielles (I) et les exclusions institutionnelles (II), régies par les articles 14 à 20 de l’ordonnance « marchés publics ».

I) Les exclusions matérielles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics »

L’articulation entre les dispositions relatives aux exclusions matérielles n’est pas aisée et mérite d’être expliquée (A). Pour simplifier la compréhension des exclusions matérielles, plusieurs auteurs ont dressé une classification différente de celle de l’ordonnance « marchés publics » : en classant les exclusions en fonction de leur nouveauté (v. notamment : S. de La Rosa, « Les exclussions », RFDA 2016, p. 227 ; R. Noguellou, « Le nouveau champ d’application du droit des marchés publics », AJDA 2015, p. 1789, spéc. p. 1795) ou en distinguant les exclusions matérielles transversales de celles liées à un secteur déterminé (cf. J. Martin, « Les contrats de concession exclus », Contrats et marchés publics 2016, n° 3, p. 14, spéc. pts 10 et s.). Dépassant à notre tour la classification proposée par l’ordonnance « marchés publics », nous présenterons ces exclusions dans cinq catégories thématiques (B), plus proches de la classification des exclusions établie aux articles 7 à 10 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (ci-dessous nommée directive « marchés publics ») et de celle établie par le professeur Clamour (« Les marchés exclus », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 14).

A. Les dispositions relatives aux exclusions matérielles au droit des marchés publics

Les marchés publics exclus du champ d’application matériel de l’ordonnance « marchés publics » sont prévus par ses articles 14 à 16. A l’exception des marchés attribués à des organisations internationales, qui sont énoncés à l’article 14 point 3 et qui seront traités infra en tant qu’exclusion institutionnelle, les articles 14, 15 et 16 sont effectivement consacrés à des marchés publics exclus en raison du domaine dans lequel ils interviennent. L’articulation entre ces articles est toutefois complexe.

L’article 14 de l’ordonnance « marchés publics » contient une liste d’exclusions matérielles ouvertes aux pouvoirs adjudicateurs. Son article 15 présente ensuite celles dont peuvent bénéficier les entités adjudicatrices. Malgré cette présentation différenciée, de nombreuses exclusions sont communes à ces deux types d’acheteurs publics, pour deux raisons. En premier lieu, le premier point de l’article 15 sur les entités adjudicatrices renvoie aux treize premiers points de l’article 14 sur les pouvoirs adjudicateurs. En second lieu, le point 18 de l’article 14 renvoie aux cinq exclusions propres aux entités adjudicatrices. Tous les pouvoirs adjudicateurs peuvent donc mettre en œuvre l’ensemble des exclusions énoncées aux articles 14 et 15, alors que les entités adjudicatrices ne peuvent pas bénéficier de certaines exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs. Du fait de ces renvois entre les articles, la compréhension des exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices n’est pas aisée. Elle peut encore être complexifiée par l’article 16, qui porte sur les marchés publics de défense et de sécurité exclus du champ d’application de l’ordonnance. Cet article, qui opère lui aussi un renvoi à l’article 14, est en effet susceptible de bénéficier à des pouvoirs adjudicateurs et à des entités adjudicatrices car il est applicable à l’Etat et à ses établissements publics autres que ceux qui revêtent un caractère « industriel et commercial ». L’articulation et les renvois entre les trois articles « donne au lecteur une impression de complexification juridique » (P. de Baecke, « Les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance », ACCP 2015, n° 158, p. 33, spéc. p. 34), alors même que l’ordonnance « marchés publics » et la directive « marchés publics » améliorent l’uniformité des exclusions au droit des marchés publics applicable aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices. Ces exclusions peuvent plus précisément être réparties en cinq catégories.

B. Les cinq catégories d’exclusions matérielles au droit des marchés publics

Les cinq catégories d’exclusions matérielles sont : les marchés publics de services exclus (1), les marchés publics exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques (2), les marchés publics exclus parce qu’ils sont relatifs à un « secteur spécial » (3), les marchés publics exclus parce que le régime des marchés publics n’est pas nécessaire à la concurrence entre les opérateurs sur le marché (4) et les marchés publics exclus pour des raisons de secret ou de sécurité (5).

1. Les marchés publics de services exclus

La première catégorie de marchés publics exclus est celles des marchés publics de services exclus. Son unité tient au fait que ce sont certaines prestations de services qui constituent le critère d’exclusion du marché. La notion de « prestation de services » est définie très largement et par défaut : il s’agit de ce qui n’entre ni dans la définition des travaux, ni dans celle des fournitures (ordonnance « marchés publics », art. 5 ; v. notamment : L. Richer, Droit des contrats administratifs, Paris, LGDJ-Lextenso, 2016 (10e éd.), p. 402). Cette définition inclut de nombreuses prestations matérielles, telles que des services de publication ou d’impression, d’archivage ou de bibliothèque, d’entretien ou de réparation du matériel ou encore les services de recherche d’emploi. Elle recouvre également de nombreuses prestations intellectuelles, c’est-à-dire des « services faisant appel exclusivement à des activités de l’esprit » (Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (préambule), tel que publié dans un arrêté du 16 septembre 2009, JORF n° 240 du 16 octobre 2009, p. 16958). Sont par exemple concernées des expertises ou la réalisation de plans d’architecte (pour d’autres exemples, v. J.-M. Peyrical, « Notion de marché public », in Encyclopédie des collectivités locales, Dalloz, folio n° 3007, spéc. pt. 157). Parmi ces prestations de services, certaines justifient des exclusions au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » :

Cette liste de marchés publics de services exclus ne concerne qu’une infime partie de l’ensemble des prestations de services qui peuvent faire l’objet d’un marché public. Les raisons de leur exclusion sont diverses. Elles concernent souvent des particularités propres au domaine concerné. L’exclusion des marchés publics relatifs à l’arbitrage et à la conciliation s’explique par exemple par la volonté de prendre en considération le cadre particulier dans lequel sont souvent désignés les conciliateurs et les arbitres (directive « marchés publics », cons. 24 de l’exposé des motifs). D’autres exclusions sont justifiées par l’incompatibilité entre les procédures de sélection et de publicité relatives aux marchés publics. C’est notamment le cas de celle relative aux titulaires de droits exclusifs. Un titulaire de droits exclusifs étant une personne morale qui a obtenu le droit d’être le seul opérateur à exercer une ou plusieurs prestations de services, il est naturel que les acheteurs publics s’adressent à lui « directement, sans avoir à respecter les obligations de publicité puis de mise en concurrence » pour lui confier des marchés publics de services dans ce domaine (S. de La Rosa, Droit de la commande publique, Bruxelles, Bruylant, 2017, pt. 304).

Parfois, c’est simplement la présence de normes préexistantes qui justifie l’exclusion. Celle liée au transport par chemin de fer ou métro est ainsi due à la présence du règlement (CE) n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, un texte européen d’application directe en France. L’article 5 de ce règlement prévoit dans quelles conditions l’attribution d’un marché relatif à ce type de transport peut être soumis à une procédure de publicité et de sélection préalable, ce qui explique que ces marchés soient exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » (P. de Baecke, « Les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance », préc., p. 36).

Certaines exclusions sont aussi justifiées par une volonté d’encourager le développement d’une activité particulière. L’exclusion concernant la recherche et le développement doit à ce titre inciter les pouvoirs adjudicateurs à rechercher des financements privés dans ce domaine, ce qui explique que cette exclusion puisse bénéficier uniquement aux acheteurs qui n’acquièrent pas la propriété exclusive des résultats ou ne financent pas entièrement la prestation (directive « marchés publics », cons. 35 de l’exposé des motifs). De même, celle concernant la diffusion de programmes vise à empêcher que le développement de prestations revêtant une « importance culturelle et sociale » ne soit freiné par l’application des règles de passation des marchés publics (cons. 23 de l’exposé des motifs). Cette exclusion est toutefois définie de façon plus stricte pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les entités adjudicatrices, conformément à ce qui est prévu par les directives « marchés publics » (art. 10.b) et « secteurs spéciaux » (directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, art. 21.i).

Bien que les dispositions réglementant le contenu des marchés publics de services exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » soit souvent la reproduction fidèle de celles prévues par la directive « marchés publics », le contenu des marchés publics de services juridiques exclus est défini plus étroitement dans l’ordonnance que dans la directive précitée. Outre les prestations de services juridiques actuellement mentionnées à l’article 14 point 10 de l’ordonnance, cette directive permettait en effet d’exclure du régime des marchés publics les marchés publics relatifs à (1) la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’un arbitrage, d’une conciliation ou d’une procédure devant une juridiction ou une autorité publique et (2) au conseil juridique fourni par un avocat en vue de la préparation d’une telle procédure ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure (v. notamment : B. Poujade, « La nouvelle directive ‘‘marchés publics’’ et les prestations juridiques : le changement c’est maintenant ? », BJCP 2014, n° 95, p. 259).

Critiqué par la doctrine, le choix de ne pas inclure la représentation légale et le conseil juridique parmi les prestations de services juridiques exclues du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » a été présenté par ses rédacteurs comme une volonté de « sur-transposition » reposant sur l’absence de motif d’intérêt général (v. notamment : F. Linditch, « Futur code de la commande publique et marchés de prestations juridiques, pourquoi tant de suspicion ? », JCP A 2015, n° 12, p. 34, comm. 2076). Ce choix a également été contesté devant le Conseil d’Etat, qui a considéré que les Etats sont libres de prévoir des règles plus contraignantes que celles qui ont été prévues par la directive « marchés publics », à la condition que ces règles plus contraignantes soient compatibles avec le droit de l’Union européenne (CE, 9 mars 2016, Conseil national des barreaux et autres, n° 393589). Or, la soumission des marchés de représentation légale et de conseil juridique au régime applicable aux marchés publics serait compatible avec le droit de l’Union européenne car aucune règle du droit de l’Union ne s’y oppose et parce qu’elle ne présente pas un caractère discriminatoire (ibid.). Actuellement, ces deux types de marchés font bien l’objet d’une procédure adaptée régie par l’article 29 du décret n° 2016-360 dit « marchés publics » mais ils ne font pas partie des marchés publics de services juridiques exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

2. Les marchés publics exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques

Trois types de marchés publics sont exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques

Rédigés dans les mêmes termes pour les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs, tous reposent sur la volonté, pour l’Union européenne, de ne pas interférer dans l’application de normes supranationales négociées directement par les Etats membres dans le cadre de leurs compétences, avec d’autres Etats membres ou avec une organisation internationale ou un Etat tiers. La définition extensive de la notion « d’accord international » donne un champ d’application large à cette exclusion. Au sens des articles 14 point 2 et 14 point 5 de l’ordonnance « marchés publics », cette notion ne recouvre pas seulement les « traités et accords » passés en vertu de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958. Elle désigne aussi des arrangements administratifs, ces accords passés entre des administrations de différents Etats (sur ces arrangements, v. Fr. Benchendikh, « Le régime juridique des arrangements administratifs », Droit administratif 2005, n° 7, p. 13, spéc. pt. 3). Il en résulte que le régime juridique applicable aux marchés publics peut être écarté grâce à un accord entre un ministère français et un ministère d’un autre Etat membre de l’Union ou d’un Etat tiers visant, par exemple, à promouvoir l’exercice de la langue de ces Etats sur leurs territoires respectifs.

3. Les marchés publics exclus en raison de leur lien avec un « secteur spécial »

Les « secteurs spéciaux » sont les activités en réseau concernant l’eau, les transports (les services de transports, les ports et les aéroports), l’énergie (le gaz et la chaleur, l’extraction de pétrole, de charbon ou d’autres combustibles) et les services postaux. Le Parlement européen et le Conseil leur reconnaissent deux particularités. Premièrement, les autorités nationales « restent en mesure d’influencer le comportement » des entités qui exercent ces activités (directive « secteurs spéciaux », cons. 1 de l’exposé des motifs). Deuxièmement, le marché sur lequel interviennent ces entités est particulièrement fermé car elles se voient attribuer par les Etats membres l’exclusivité de l’approvisionnement, de la mise à disposition ou de l’exploitation des réseaux fournissant le service concerné (ibid.). Concernant les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports, ces particularités découlent du fait que sont en cause des activités qui ne peuvent être exercées que grâce à des infrastructures (ou ressources) dites « essentielles », dont la fabrication est coûteuse et le nombre nécessairement limité, ce qui impose une limitation du nombre d’entités qui les détiennent et de celles qui les utilisent (v. S. Nicinski, Droit public des affaires, Paris, LGDJ-Lextenso, 2016 (5e éd.), pt. 922). L’inclusion des services postaux parmi les secteurs spéciaux depuis 2004 par la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 (portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) repose en revanche sur une volonté d’harmoniser les normes applicables à tous les opérateurs proposant ces services. Avant cette inclusion, les personnes morales à capitaux publics ou mixtes exerçant cette activité étaient qualifiées de pouvoirs adjudicateurs et soumises au droit des marchés publics, alors que les personnes morales de droit privé fournissant les mêmes services n’entraient pas automatiquement dans le champ d’application de ce droit. La qualification de secteur spécial permet d’harmoniser le régime applicable à tous ces opérateurs grâce à la qualification d’entité adjudicatrice (directive n° 2004/17/CE (préc.)), cons. 28 de l’exposé des motifs ; v. aussi : B. Cantier et P. Limousin, « Secteurs spéciaux : marchés des opérateurs de réseaux », JurisClasseur Contrats et marchés publics, fasc. 90, pt. 53).

Afin d’accompagner l’ouverture à la concurrence de ces secteurs spéciaux, ils sont soumis au droit de la commande publique. Cependant, puisqu’ils sont principalement exercés par des personnes morales de droit privé, leur soumission au droit des marchés publics et des concessions est régie par des procédures spécifiques, regroupées dans la directive « secteurs spéciaux » (sur ce point, v. notamment : B. Cantier et P. Limousin, « Secteurs spéciaux : marchés des opérateurs de réseaux », préc., pt. 4). La spécificité de ces secteurs justifie également que plusieurs exclusions leur soient réservées :

Toutes ces exclusions visent à faciliter l’exercice de leurs missions par les acheteurs publics intervenant dans les secteurs spéciaux. Certaines d’entre elles visent directement à mettre sur un pied d’égalité les opérateurs en réseau sur le marché. C’est notamment le cas de l’exclusion liée aux services postaux, qui transpose l’article 7 de la directive « secteurs spéciaux ». Son champ d’application est limité aux pouvoirs adjudicateurs car elle permet d’harmoniser le régime juridique applicable aux opérateurs intervenant dans les secteurs en réseau. Les pouvoirs adjudicateurs spécialisés dans ce domaine sont effectivement qualifiés d’entités adjudicatrices. Exclure les marchés qu’ils attribuent dans le secteur postal du champ d’application des dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs permet de les soumettre uniquement aux dispositions de l’ordonnance « marchés publics » sur le régime applicable aux entités adjudicatrices (S. de La Rosa, « Les exclusions », préc., p. 232). La dernière exclusion de cette liste, qui concerne les marchés publics de revente ou de location de certains produits liés au secteur de l’eau ou de l’énergie dans les mêmes conditions que d’autres opérateurs économiques sur le marché, vise également à égaliser la position des opérateurs sur le marché.

Parallèlement, les marchés publics exclus concernant certains marchés publics passés pour l’achat d’eau, d’énergie et de combustibles permettent aux acheteurs publics de passer librement les marchés publics par lesquels ils se procurent des matières premières qu’ils revendront ensuite dans le cadre de leur activité (ibid.), conformément à l’article 23 de la directive « secteurs spéciaux ».

4. Les marchés publics exclus parce que le régime des marchés publics n’est pas nécessaire à l’existence d’une concurrence entre les opérateurs sur le marché

Il existe actuellement trois types de marchés publics exclus parce qu’une mise en concurrence ne serait pas nécessaire à l’existence d’une concurrence entre les opérateurs sur le marché :

Les deux premières exclusions sont le résultat d’un constat par le Parlement européen et le Conseil : la pression concurrentielle entre les personnes morales susceptibles de candidater à ces deux types de marchés est telle que l’application des procédures de publicité et de sélection n’est plus nécessaire pour assurer l’existence d’une concurrence entre eux. Tel est le cas de l’activité d’exploration des sols dans un but de prospection, qui vise seulement à « déterminer si l’on trouve dans une zone donnée du pétrole et du gaz et, si tel est le cas, s’ils sont commercialement exploitables » (directive « secteurs spéciaux », cons. 25 de l’exposé des motifs) et doit en ce sens être distinguée de l’activité d’extraction de gaz, de pétrole, de charbon ou d’autres combustibles, qui est soumise à la directive « secteurs spéciaux » et donc au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». C’est aussi le cas du secteur des communications électroniques car, ce secteur étant entièrement ouvert à la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs doivent être libres d’y intervenir dans des conditions « substantiellement identiques » à celles des autres opérateurs (art. 8 de la directive 93/38/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux (dite « secteurs »), tel que cité par la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie : « Les exclusions de l’article 14 de l’ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs », disponible à l’adresse https://www.economie.gouv.fr/daj/exclusions-article-14-2016, p. 8 ; sur ces deux exclusions, v. plus largement ibid., p. 8-9 et 12-13).

Un raisonnement similaire justifie la troisième exclusion incluse dans cette catégorie. Celle-ci porte sur les marchés publics exclus parce qu’ils interviennent dans un Etat ou une aire géographique où la Commission européenne a considéré, conformément aux modalités prévues par sa décision 2005/15/CE du 7 janvier 2005, que l’activité liée au marché public était directement exposée à la concurrence. Son contenu est évidemment évolutif, puisqu’il est tributaire des décisions adoptées par la Commission au vu de la situation concurrentielle dans un Etat membre ou dans une aire géographique au sein d’un Etat membre. Énoncée à l’article 34 de la directive « secteurs spéciaux », cette exclusion concerne une procédure qui était déjà prévue par le droit antérieur. La Commission a donc déjà eu plusieurs occasions de faire droit à des demandes formulées par des Etats, notamment concernant la production d’électricité en Autriche, en Angleterre, en Ecosse et aux Pays-Bas (v. P. Sablière, Droit de l’énergie 2014/2015, Paris, Dalloz, 2013, p. 602, pt. 333.17). Plus récemment, elle a répondu favorablement à une demande d’une entreprise publique finlandaise concernant les activités de production de tourbe en Finlande (décision d’exécution (UE) 2017/122 du 23 janvier 2017) et à une demande de l’aéroport de Vienne concernant la mise à disposition d’infrastructures aéroportuaires pour le fret en Autriche (décision d’exécution (UE) 2017/132 du 24 janvier 2017). Pour l’instant, aucune de ses décisions n’a toutefois concerné une aire géographique située sur le territoire français.

5. Les marchés publics exclus pour protéger les intérêts essentiels liés à la souveraineté de l’Etat

L’article 346 du TFUE permet aux Etats membres d’adopter des mesures nécessaires à la sauvegarde de leurs intérêts essentiels. L’expression « intérêts essentiels » implique principalement les intérêts liés à la souveraineté car l’article 346 prévoit plus précisément : que les Etats membres peuvent s’opposer à la divulgation de renseignements qui seraient contraires aux intérêts essentiels de sa sécurité (art. 346 pt. a du TFUE) ; et qu’ils peuvent prendre les mesures qu’ils estiment nécessaires à la protection de ces intérêts essentiels et qui se rapportent à la production d’armes, de munitions et de matériels de guerre, sous réserve que ces mesures n’affectent pas la concurrence entre les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires au sein du marché intérieur (art. 346 pt. b du TFUE). Ces possibilités pour les Etats membres d’invoquer leurs intérêts essentiels ont été précisées dans deux directives relatives aux marchés publics de défense, les directives 2009/43/CE du 6 mai 2009 et 2009/81/CE du 13 juillet 2009, qui prévoient un régime propre aux marchés publics liés aux intérêts essentiels de l’Etat (v. notamment : F. Terpan, « La CJUE et les marchés publics de défense : l’encadrement des intérêts nationaux de sécurité », RTDE 2016, p. 495, spéc. p. 496-497). L’article 13 de la directive 2009/81/CE (préc.) prévoit également des exclusions à son champ d’application. Ces exclusions sont reprises dans la directive « marchés publics » et dans l’ordonnance « marchés publics ». Elles peuvent être présentées comme deux types de marchés exclus pour protéger les intérêts essentiels liés à la souveraineté de l’Etat :

La différence principale entre ces deux exclusions est leur champ d’application. La première exclusion est susceptible de s’appliquer à tous les types de marchés publics, qu’ils concernent des travaux, des fournitures ou des services, si leur soumission au droit des marchés publics s’oppose à certaines exigences de secret, de sécurité ou à la protection des intérêts essentiels de l’Etat. Un marché public dont la publicité révèlerait des informations confidentielles liées aux intérêts de l’Etat peut, par exemple, être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». En revanche, la seconde exclusion de cette liste ne concerne qu’un type particulier de marché public : les marchés publics de défense et de sécurité.

Les marchés publics de défense et de sécurité sont définis à l’article 6 de l’ordonnance « marchés publics », qui prévoit qu’ils ne peuvent être attribués que par l’Etat ou ses établissements publics autres que ceux à caractère industriel et commercial. Ils ont pour objet la fourniture de certains équipements, travaux ou services pour des fins militaires ou liés à des supports ou informations spécialement protégés ou classifiés dans l’intérêt national. Ils peuvent être conclus uniquement avec des opérateurs économiques de l’Union européenne si l’acheteur public le décide (ordonnance « marchés publics », art. 2). La reconnaissance de la spécificité des marchés publics de défense et de sécurité par le droit de l’Union européenne vise à remplir deux objectifs. En premier lieu, elle permet de protéger ces marchés de mesures qui nuiraient à leur bonne réalisation ou aux intérêts souverains de l’Etat concerné. En second lieu, elle constitue un moyen d’identifier ces marchés et d’harmoniser leur régime, afin de décloisonner les marchés nationaux de la défense et de créer un marché européen des équipements de défense (E. Pourcel, « Décret ‘‘défense & sécurité’’ : Quel impact ? », Contrats et marchés publics 2012, n° 1, étude 1, p. 6, spéc. p. 7, pt. 5 ; v. aussi la directive n° 2009/81/CE (préc.), cons. 2 de l’exposé des motifs). Cet objectif explique que les marchés publics de défense et de sécurité ne soient pas automatiquement exclus du champ d’application du droit des marchés publics. La directive 2009/81/CE (préc.) prévoit un régime qui leur est propre. Ce régime avait été transposé en France en 2011 par une modification de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et du code des marchés publics (loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 et décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 ; sur cette transposition, v. G. Fonouni-Farde, « Transposition de la ‘‘Directive défense’’ : Abistis, dulces caricae ? », Revue de l’Union européenne 2012, p. 248, spéc. p. 252). Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance « marchés publics », la spécificité de ce régime a été maintenue, grâce notamment à l’adoption d’un décret d’application spécifique aux marchés publics de défense et de sécurité (n° 2016-361 du 25 mars 2016). Ces marchés publics sont donc en principe soumis au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics », qui leur réserve un régime particulier.

L’article 13 de la directive 2009/81/CE (préc.) prévoit néanmoins des exclusions permettant aux pouvoirs adjudicateurs de soustraire certains de ces marchés publics au régime propre qui leur est applicable. Il énumère une liste de prestations caractéristiques du domaine sensible de la défense et de la sécurité, comme les activités de renseignement ou les activités de recherche et de développement menées conjointement avec un autre Etat membre pour le développement d’armes, de munitions ou de matériel de guerre (art. 13 pt. b et 13 pt. c). L’article 16 de l’ordonnance « marchés publics » reproduit à l’identique cette liste d’exclusions propres aux marchés publics de défense. Par un renvoi à certains points de l’article 14, le premier point de l’article 16 ouvre également aux marchés publics de défense et de sécurité le bénéfice d’exclusions permises pour les marchés publics classiques attribués aux pouvoirs adjudicateurs. Ce renvoi concerne uniquement des marchés publics de services. Lorsqu’un marché public de défense doit être attribué, il convient par conséquent de vérifier systématiquement s’il entre dans la liste de marchés publics exclus énumérés à l’article 16 de l’ordonnance « marchés publics », afin de déterminer s’il faut lui appliquer le régime juridique propre aux marchés publics de défense et de sécurité ou s’il est possible de le soustraire à ce régime. Si ce n’est pas le cas, il est possible de rechercher si le marché en cause entre dans le champ d’application de l’une des exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

II) Les exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics »

Les exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » se justifient par la composition des personnes morales qui concluent le contrat ou par les relations qu’elles entretiennent et non plus sur le domaine dans lequel intervient le contrat. Ces exclusions sont régies par les articles 14 point 13 et 17 à 20 de l’ordonnance « marchés publics ». Il s’agit des exclusions ouvertes à tous les acheteurs publics pour les marchés publics auxquels est partie une organisation internationale (A), des exclusions dites « internes au secteur public », dont le bénéfice est ouvert à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs (B) et des exclusions réservées aux entités adjudicatrices (C).

A. Les marchés publics conclus entre un acheteur public et une organisation internationale

Les marchés publics conclus entre des acheteurs publics et des organisations internationales n’entrent pas dans le champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » en vertu de ses articles 14 point 13 et 15 point 1. Cette exclusion était déjà présente dans l’article 3 du code des marchés publics. Elle découle du champ d’application de la directive « marchés publics ». Celle-ci n’ayant que les Etats membres de l’Union pour destinataires, « elle ne s’applique pas aux marchés passés par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte » (cons. 22). Naturellement liée à l’exclusion matérielle en vertu de laquelle des marchés publics n’entrent pas dans le champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » s’ils sont passés en vertu de procédures propres à une organisation internationale (v. supra, I.B.2), cette exclusion témoigne aussi d’une volonté de respecter la capacité des organisations internationales à contracter « selon un corps de règles qui leur est propre et qui repose sur des principes communément admis par chaque Etat signataire » (J.-D. Dreyfus et B. Basset, « Nouveau code des marchés publics : commentaire du Titre I », RDI 2004, p. 37, spéc. p. 41).

B. Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public

Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public sont ouvertes à tous les pouvoirs adjudicateurs, même lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice. En revanche, elles ne peuvent pas bénéficier à des entités adjudicatrices qui ne seraient pas des pouvoirs adjudicateurs (ordonnance « marchés publics », art. 11 pt. 2 et 11 pt. 3). Deux exclusions appartiennent à cette catégorie : la quasi-régie (1) et la coopération entre pouvoirs adjudicateurs (2).

1. La quasi-régie

La quasi-régie est prévue par l’article 17 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle permet d’exclure de son champ d’application des contrats passés entre des pouvoirs adjudicateurs et une personne morale distincte qu’ils détiennent, appelée « prestataire intégré » ou « opérateur interne » (v. notamment : L. Richer, Droit des contrats administratifs, op. cit., p. 34). Même s’il détient la personnalité morale, ce prestataire intégré entretient des relations si étroites avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent (ses détenteurs) qu’il ne peut pas réellement être considéré comme une personne tierce. Il n’est qu’une forme particulière de démembrement de ses détenteurs et il ne se situe pas réellement en concurrence avec d’autres opérateurs sur un marché concurrentiel. L’appellation originelle de cette exclusion, « contrat in house », permet d’illustrer l’idée sur laquelle elle repose : le prestataire intégré étant un simple prolongement de ses détenteurs, il n’est pas réellement une « maison voisine » mais plutôt l’une des « pièces » de leur « maison ». La conséquence juridique est que les contrats que lui attribuent ses détenteurs peuvent être exclus du champ d’application du droit des marchés publics.

Consacrée par la Cour de justice le 18 novembre 1999 dans un arrêt dit « Teckal » (C-107/98), cette exclusion n’avait pas été intégrée à la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 (relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services), en dépit des propositions de la Commission en ce sens (L. Richer, L’Europe des marchés publics : marchés publics et concessions en droit communautaire, Paris, LGDJ, Lextenso, 2009, p. 42). Son insertion dans l’article 3 du code des marchés publics en 2001 présentait par conséquent quelques particularités cosmétiques, comme la mention parmi les critères d’un contrôle « comparable » à la place du contrôle « analogue » mentionné par la Cour dans l’arrêt Teckal (préc., § 50). La rédaction de l’ordonnance « marchés publics » a été effectuée dans un contexte différent puisque les co-législateurs européens ont décidé de consacrer plusieurs points à la quasi-régie dans l’article 12 de la directive « marchés publics ». L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » transpose presque à l’identique cette disposition concernant les critères (a) et les effets de la quasi-régie (b).

a) Les trois critères de la quasi-régie

La nature de la personne morale qui peut être qualifiée de prestataire intégré ne fait pas partie des critères de la quasi-régie. L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » précise effectivement que le prestataire intégré doit simplement être une personne morale, qui peut être de droit privé ou de droit public. Il peut par exemple s’agir d’une société privée, comme une société publique locale (classique ou spécialisée, telle que la société publique locale d’aménagement à intérêt national créée par la loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain), d’une association ou encore d’un groupement d’intérêt public. Cette personne morale doit néanmoins remplir trois critères pour être considérée comme un prestataire intégré.

Le premier critère concerne le contrôle exercé par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. Ce contrôle doit être analogue à celui exercé sur leurs propres services. La méthode d’examen de ce contrôle varie selon que le prestataire intégré est détenu par un ou par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Lorsque le prestataire intégré est détenu par un seul pouvoir adjudicateur, celui-ci doit démontrer qu’il exerce individuellement une influence décisive les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de son prestataire intégré (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I, dernier al.). Il peut néanmoins exercer ce contrôle indirectement (ibid.). Ceci signifie que la présence d’une quasi-régie peut être reconnue même lorsque le contrôle analogue n’est pas directement exercé par le pouvoir adjudicateur détenteur mais par un prestataire intégré sur lequel ce pouvoir adjudicateur exerce déjà un contrôle analogue. Le contrôle analogue est ici dit « indirect » parce qu’il y a un intermédiaire entre le pouvoir adjudicateur et son prestataire intégré.

Ce contrôle indirect n’est pas envisageable lorsque le prestataire intégré est détenu par plusieurs pouvoirs adjudicateurs conjointement. Dans cette situation toutefois, le contrôle exercé par les détenteurs sur leur prestataire intégré peut être exercé collectivement. Il est donc qualifié de contrôle analogue « conjoint » par l’ordonnance « marchés publics », qui fixe des conditions minimales pour que ce contrôle conjoint ne soit pas le fait d’un seul pouvoir adjudicateur majoritaire au sein du prestataire intégré (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. III.3).

Le deuxième critère de la quasi-régie porte sur les missions exercées par le prestataire intégré. Celui-ci doit exercer l’essentiel de son activité dans le cadre des missions qui lui sont confiées par ses détenteurs, ce qui doit représenter au moins 80 % de son activité (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I.3 et 17 pt. III.3). La Cour de justice a récemment précisé que seules les missions attribuées au prestataire intégré par ses détenteurs entrent dans le calcul de ces 80 % d’activité. Les missions qui lui seraient imposées par un pouvoir adjudicateur qui ne participe pas à son capital ne doivent pas être prises en compte (CJUE, 8 décembre 2016, Undis Servizi Srl, C-553/15).

Le troisième critère de la quasi-régie concerne le financement du prestataire intégré : son capital ne doit comporter aucune participation privée, sauf s’il s’agit de « formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée » (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I.3 et 17 pt. III.3). La possibilité pour les prestataires intégrés de comporter des participations privées est une nouveauté prévue par le Parlement européen et le Conseil car la Cour de justice s’y était fermement opposée (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Recyclingpark Lochau GmbH, C-26/03). Elle a été décrite comme une possibilité étroite pour les sociétés d’économie mixte d’être qualifiées de prestataires intégrés (G. Clamour, « Marchés et concessions ‘‘entre entités dans le secteur public’’ », Contrats et marchés publics 2014, n° 6, p. 25, spéc. pt. 15). Cette nouveauté fait toutefois l’objet d’une interprétation très stricte par la Fédération des entreprises locales, qui considère que les sociétés d’économie mixte ne peuvent en aucun cas être qualifiées de prestataires intégrés (Fédération des EPL, « Position de la FedEPL sur la transposition des directives européennes sur les marchés et les concessions adoptée par le Conseil d’administration du 31 mars 2016 », disponible sur le site internet http://www.lesepl.fr/). La position de la Fédération ayant été remise en cause par une partie de la doctrine en tant qu’elle repose sur une interprétation trop restrictive des conditions posées par l’ordonnance « marchés publics » (M. Karpenschif, « Les Seml peuvent-elles être in house ? », JCP A 2016, n° 39, p. 16 ; J.-F. Sestier, « Seml et in house : le désordre ? », AJDA 2017, p. 262), des précisions par le juge administratif ou par la Cour de justice de l’Union seraient souhaitables.

L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » attribue ensuite trois effets à la quasi-régie.

b) Les trois effets de la quasi-régie

Le premier effet de la quasi-régie est la quasi-régie descendante. Elle permet d’exclure du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » les contrats attribués par un pouvoir adjudicateur à un prestataire intégré qu’il détient seul ou conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs (ordonnance « marchés publics, art. 17 pt. I). Ici, la quasi-régie est descendante parce qu’elle « part » du (ou des) détenteur(s) pour « descendre vers » le prestataire intégré (v. notamment : H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, Paris, Dalloz, 2016, p. 203, spéc. pt. 239).

Elle peut également être ascendante (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. II.1). Sont alors exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » les contrats attribués par les prestataires intégrés qui revêtiraient la qualification de pouvoir adjudicateur à leurs détenteurs (v. notamment W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 20, spéc. pts 12-27). L’adjectif « ascendant » met en avant le fait que le contrat « part » du prestataire intégré pour « aller vers » ses détenteurs. Le pluriel du terme « détenteur » importe ici, parce que l’article 12 point 2 de la directive « marchés publics » semblait n’ouvrir la quasi-régie ascendante qu’aux prestataires intégrés détenus par un pouvoir adjudicateur alors que l’article 17 point I.1 de l’ordonnance « marchés publics » admet aussi cet effet en cas de contrôle conjoint, c’est-à-dire quand le prestataire intégré est détenu conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

La transposition du troisième effet de la quasi-régie a été effectuée dans des termes plus fidèles à ceux de la directive « marchés publics ». Ce troisième effet est la quasi-régie horizontale, qui permet d’exclure du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » des contrats passés entre prestataires intégrés d’un même détenteur. Conformément aux dispositions de l’article 12 point 2 de la directive précitée, cet effet ne peut bénéficier qu’aux contrats passés entre les prestataires intégrés détenus exclusivement par le même détenteur (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. II.2). Ces prestataires intégrés « frères » sont ici considérés comme les démembrements d’un même pouvoir adjudicateur.

L’exclusion des relations internes au secteur public ne concerne pas seulement les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs concluent des contrats avec des personnes morales distinctes dans lesquelles elles détiennent des participations. Elle désigne également la coopération entre pouvoirs adjudicateurs.

2. La coopération entre pouvoirs adjudicateurs

La coopération entre pouvoirs adjudicateurs est régie par l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle concerne des contrats par lesquels plusieurs pouvoirs adjudicateurs décident de s’entendre sur la gestion d’une mission de service public. Peuvent donc être concernées des conventions de mutualisation pure, par lesquelles des personnes publiques décideraient par exemple de se répartir la gestion matérielle d’une mission, en mutualisant leurs services informatiques ou la gestion de leur personnel (v. notamment : Ph. Terneyre, « L’avenir de la coopération entre personnes publiques : un avenir réel mais limité », RFDA 2014, n° 3, p. 407, spéc. p. 410). Une convention de coopération visant à confier à l’un des pouvoirs adjudicateurs l’exécution matérielle du service public tout imposant aux autres pouvoirs adjudicateurs des obligations permettant de distinguer la coopération d’un marché public classique pourrait aussi entrer dans les conditions de cette exclusion. Le simple fait que les parties soient majoritairement des personnes publiques contractant pour l’exécution d’une mission de service public n’est effectivement pas une circonstance permettant d’écarter la qualification de marché public : il fallait une exclusion propre à la coopération. La différence entre cette exclusion et la quasi-régie réside dans l’absence de rapports de contrôle entre les différents pouvoirs adjudicateurs (v. notamment : D. Pouyaud et M. Amilhat, « Contrat entre personnes publiques », JurisClasseur administratif, fasc. 675, pt. 118 ; W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 20, spéc. pt. 38).

Créée en 2009 par la Cour de justice dans un arrêt Commission contre RFA (CJCE, 9 juin 2009, C-480/06), parfois nommé jurisprudence « Hambourg » (L. Richer, « Les contrats entre entités du secteur public », ACCP 2014, n° 143, p. 31, spéc. p. 33), cette exclusion n’avait pas été intégrée au code des marchés publics. Elle avait toutefois été réceptionnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt Commune de Veyrier-du-Lac portant sur une convention d’entente intercommunale (CE, 3 février 2012, n° 353737, concl. B. Dacosta). Depuis lors, la coopération entre pouvoirs adjudicateurs a été intégrée à l’article 12 de la directive « marchés publics », qui porte sur les relations internes au secteur public (plus précisément à son article 12 point 4). Tout en étant présenté de façon différente, l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics » sur la coopération entre pouvoirs adjudicateurs propose un contenu similaire à celui de l’article 12 point 4 de la directive « marchés publics ». Il admet cette coopération pour tous les types de marchés publics (de fournitures, de travaux et de services) et il établit les mêmes conditions pour que l’exclusion soit admise. L’ensemble de ces conditions vise à garantir que la coopération est réelle, partagée et interne au secteur public (v. notamment : L. Ghekière, « Nouveau cadre pour la coopération public-public et les associations pouvoirs adjudicateurs », Juris associations 2016, n° 531, p. 26, spéc. p. 29-30).

Premièrement, la coopération doit concerner un service public dont chacun des pouvoirs adjudicateurs a la responsabilité, pour la réalisation d’objectifs qu’ils ont en commun. Le terme « service public » n’est pas défini par l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics ». Il n’est donc pas précisé si c’est le sens retenu par la jurisprudence française qui s’applique ou celui qui pourrait exister au niveau européen. Une réponse semble toutefois pouvoir être déduite de l’état actuel de la définition de la notion de « service public » en droit de l’Union. Contrairement aux expressions « service universel » ou « service d’intérêt général », l’expression « service public » peut effectivement y revêtir « différentes significations et être ainsi source de confusion » (Commission, Livre vert sur les services d’intérêt général, COM 2003-270 final, JOCE C-76 du 25 mars 2004, p. 16, pt. 19). En revanche, il est notoire que le Conseil d’Etat français a dégagé des critères de reconnaissance permettant d’identifier une mission de service public (CE, 13 juillet 1968, Sieur Narcy, n° 72002 ; CE, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), n° 264541). Il semble par conséquent probable que le juge administratif applique sa propre jurisprudence, même si cela pourrait entraîner des divergences au sein de l’Union si des juges d’autres Etats membres appliquent une définition différente. En revanche, la présence d’intérêts communs semble moins susceptible de faire l’objet d’une particularité française car la Cour a déjà eu l’occasion de préciser cette condition. Dans un arrêt Azienda Sanitaria Locale di Lecce et Università del Salento (CJUE, 19 décembre 2012, C-159/11), elle a effectivement rejeté la qualification de coopération entre pouvoirs adjudicateurs à une convention confiant à une université l’étude et l’évaluation de la vulnérabilité sismique de plusieurs structures hospitalières, au motif que les prestations concernées ne constituaient pas des prestations de recherche scientifique et ne correspondaient pas au « cœur de mission » de l’université (R. Noguellou, « Confirmation de la jurisprudence sur les contrats de coopération entre personnes publiques », RDI 2013, n° 4, p. 213, spéc. p. 214).

Deuxièmement, la mise en œuvre de cette coopération ne doit répondre qu’à des considérations d’intérêt général. Sont par conséquent exclus les intérêts commerciaux et lucratifs qui pourraient être recherchés par un opérateur économique classique ou, comme l’a soulevé le Conseil d’Etat dans son arrêt Commune de Veyrier-du-Lac (préc.), à l’absence de « fins lucratives » (W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », préc., pt. 42).

Troisièmement, seulement 20 % des activités concernées par la coopération peuvent être réalisées sur le marché concurrentiel. Cette restriction vise à éviter que l’exclusion de coopération entre pouvoirs adjudicateurs ne soit utilisée par ces acheteurs publics pour avantager un opérateur économique sur le marché ou pour proposer sur le marché concurrentiel des prestations dans des conditions plus avantageuses que les opérateurs économiques intervenant sur ce marché.

La coopération entre pouvoirs adjudicateurs a récemment été invoquée au cours des discussions devant la Cour de justice dans l’affaire Remondis GmbH (CJUE, 21 décembre 2016, C-51/15), au sujet d’un accord procédant à un transfert de compétences. Ces accords ne sont pas mentionnés parmi les marchés publics exclus mais à l’article 7 de l’ordonnance « marchés publics », qui les présente comme des contrats qui ne revêtent pas la qualité de marché public. Cette solution s’inspire de ce qui est prévu par la directive « marchés publics », raison pour laquelle la Cour a considéré que l’accord en cause dans l’arrêt Remondis ne pouvait pas être qualifié de coopération entre pouvoirs adjudicateurs. Cet arrêt n’apporte par conséquent de précisions sur la coopération entre pouvoirs adjudicateurs que par défaut car il permet de préciser des hypothèses qui ne répondent pas à ses critères.

C. Les exclusions propres aux entités adjudicatrices

Les exclusions institutionnelles propres aux entités adjudicatrices « partagent la même logique » que la quasi-régie (J. Dabreteau, « L’exception de coentreprise : l’inconnue de la commande publique », ACCP 2015, n° 151, p. 58, spéc. p. 59) car elles permettent d’identifier une personne morale tierce qui entretient des relations particulières avec une ou plusieurs autres personnes morales (ici des entités adjudicatrices). Leurs conditions de mise en œuvre sont néanmoins différentes, qu’il s’agisse de celles applicables aux entreprises liées (1) ou aux coentreprises (2).

1. Les entreprises liées

L’exclusion ouverte aux entreprises liées est désormais prévue par l’article 19 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle n’a toutefois été créée ni par cette ordonnance, ni par les directives « marchés publics » ou « secteurs spéciaux » mais par la directive « secteurs », adoptée en 1993. Cette directive n’était applicable qu’aux services et définissait l’entreprise liée comme une entreprise dont « l’activité principale en matière de services est de fournir ses services au groupe auquel elle appartient et non de commercialiser ses services sur le marché » (cons. 32 de l’exposé des motifs). L’entreprise, pour être qualifiée de « liée », doit donc dédier son activité au groupe auquel elle appartient. Sa création a permis de prendre en considération la particularité des entités adjudicatrices. A l’image de la Ratp ou d’anciens établissements publics à caractère industriel et commercial de l’Etat transformés en sociétés privées comme la SNCF, ces entités adjudicatrices sont souvent organisées sur le modèle des groupes industriels qui créent des relations entre entités mères et filiales par le biais de conventions (Fr. Lepron, « Les marchés passés auprès des entreprises liées : illustration de la spécificité du régime des entités adjudicatrices », ACCP 2011, n° 110, p. 39, spéc. p. 40). Nombreuses sont effectivement les entités adjudicatrices qui « sont organisées en tant que groupement économique pouvant comporter une série d’entreprises distinctes [qui jouent] souvent un rôle spécialisé dans le contexte global du groupement économique » (directive « secteurs spéciaux », cons. 39). La notion d’entreprise liée répond par conséquent à un « souci de réalisme économique » (L. Richer, « Les personnes publiques soumises au code des marchés publics, entités adjudicatrices », AJDA 2006, p. 1773, spéc. p. 1775) car elle permet de garantir que les opérateurs qui sont qualifiés d’entités adjudicatrices en raison notamment de leur intervention dans un secteur en réseau ne seront pas privés de la possibilité de passer des conventions entre membres d’un même groupe. C’est pourquoi les effets de l’exclusion dont bénéficient les entreprises liées sont importants au sein du groupe.

Il existe deux types de marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » sur le fondement de la notion d’entreprise liée. Les premiers sont les marchés de fournitures, de services ou de travaux qui sont attribués par des entités adjudicatrices à des entreprises liées sur lesquelles elles exercent une influence dominante. Les seconds sont ceux qui sont attribués par une entreprise liée à une entité adjudicatrice, lorsque cette entreprise liée est susceptible d’exercer une influence dominante sur cette entité adjudicatrice. Le marché n’a donc pas nécessairement à être attribué par l’entité adjudicatrice « mère » pour être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». Les exclusions sont également ouvertes aux entreprises liées sœurs, ce qui permet à une entreprise liée et à une entité adjudicatrice de s’attribuer des marchés publics sans appliquer le régime des marchés publics si elles font l’objet de l’influence dominante d’une même entreprise. En conséquence, tous les marchés publics passés au sein du même groupe sont susceptibles d’être exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

La mise en œuvre de l’exclusion ouverte aux entreprises liées telle qu’elle est définie à l’article 19 de l’ordonnance « marchés publics » nécessite de mener un raisonnement en deux temps. Il faut identifier une entreprise liée, puis vérifier qu’elle remplit bien certaines conditions tenant à l’objet du marché en cause.

L’article 19 point II de l’ordonnance « marchés publics » prévoit d’abord plusieurs possibilités d’identification des entreprises liées. La première possibilité s’appuie sur des données comptables. Elle concerne les entreprises qui ont consolidé leurs comptes annuels. La consolidation des comptes consiste à opérer un « rapprochement de comptes relevant d’entités juridiquement distinctes » en élaborant des documents comptables communs pour l’ensemble des entités du groupe (A. Raynouard, « Banque », Répertoire de droit européen, pt. 79). Les modalités de cette consolidation doivent être conformes à celles prévues par la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, telle que transposée dans le code de commerce et dans le code monétaire et financier par l’ordonnance n° 2015-900 du 23 juillet 2015 relative aux obligations comptables des commerçants. Puisqu’elle est obligatoire pour certaines entreprises mères et leurs filiales en vertu de l’article 22 de cette directive, la consolidation des comptes est un moyen d’identifier les groupes. Elle constitue par conséquent un critère suffisant d’identification d’entreprises liées. Néanmoins, la consolidation des comptes telle qu’elle est prévue en droit de l’Union n’est pas obligatoire pour tous les groupes, notamment lorsque leur taille n’est pas assez importante (directive « secteurs spéciaux », art. 23). C’est pourquoi il existe un critère alternatif permettant de reconnaître des entreprises liées.

Ce critère alternatif est la notion « d’influence dominante ». L’exercice d’une influence dominante peut être identifié lorsqu’une entreprise : détient la majorité du capital d’une autre entreprise ou dispose de la majorité des droits de vote ou de la possibilité de désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise (ordonnance « marchés publics », art. 11). Ce critère de l’influence dominante peut être mis en œuvre tant pour reconnaître une entreprise liée à l’entité adjudicatrice parce qu’elle est susceptible de faire l’objet de l’influence dominante de cette entité (art. 19 pt. II.2), que pour reconnaître une entreprise liée à l’entité adjudicatrice parce qu’elle est susceptible d’exercer une influence dominante sur cette entité adjudicatrice (art. 19 pt. II.3). Dans ces hypothèses, l’appréciation de l’influence dominante est souple car il suffit que cette influence soit susceptible d’être exercée, même de façon indirecte. La notion d’influence dominante peut aussi permettre de reconnaître une entreprise liée « sœur » de l’entité adjudicatrice mais cette fois-ci l’influence dominante ne peut pas être indirecte ou potentielle : il faut établir que les deux entités font l’objet de l’influence dominante d’une troisième entreprise pour qu’elles soient reconnues comme des entreprises liées (art. 19 pt. II.4).

Une fois l’entreprise liée identifiée, il convient de vérifier que le marché concerné peut être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » sur le fondement de son article 19. Cet examen doit être effectué au vu de l’objet du contrat, en vérifiant que l’entreprise liée a bien réalisé au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen dans le domaine concerné par le contrat (fournitures, travaux ou services) avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles elle est liée (art. 19 pt. I). Cette condition vise à garantir que l’entreprise liée dédie son activité principale au groupe et non à des opérateurs économiques sur le marché n’appartenant pas au groupe (directive « secteurs spéciaux », cons. 39 de l’exposé des motifs). Si l’entreprise fournit ses prestations à plusieurs entités du groupe, la part de chiffre d’affaires consacrée à la prestation qui fait l’objet du contrat peut néanmoins être calculée au niveau du groupe (ordonnance « marchés publics », art. 19, pt. I.3, dernier al.), ce qui témoigne une nouvelle fois du contexte intragroupe dans lequel s’inscrit l’entreprise liée.

2. Les coentreprises

L’exclusion applicable aux coentreprises est régie par l’article 20 de l’ordonnance « marchés publics ». Egalement créée par la directive « secteurs », elle fait l’objet de moins d’études doctrinales, ce qui lui confère un statut « d’inconnue de la commande publique » (J. Dabreteau, « L’exception de coentreprise : l’inconnue de la commande publique », préc., p. 58). Pourtant, elle remplit des fonctions différentes de l’entreprise liée et constitue par conséquent une exclusion complémentaire. Elle est une « forme d’entreprise conjointe » qui permet à des entités adjudicatrices qui appartiendraient éventuellement à des groupes différents intervenant dans le même secteur économique de mener des projets communs en créant un organisme tiers pour l’exercice d’une activité en réseau (ibid., p. 59). L’ordonnance « marchés publics » mentionnant simplement le terme « organisme », la coentreprise peut être une personne morale de droit public ou de droit privé (même si elle a vocation à être une personne morale de droit privé puisque la création de cette exclusion visait à répondre à une volonté de donner aux entités adjudicatrices qui ne sont pas des personnes publiques la possibilité de bénéficier d’exclusions institutionnelles au droit de la commande publique). La coentreprise doit néanmoins avoir été créée pour l’exercice d’une activité en réseau telle que définie à l’article 12 de l’ordonnance « marchés publics ». L’exclusion de coentreprise ne peut donc concerner que des organismes créés pour exercer des activités de services relevant des secteurs spéciaux que sont les transports, l’eau, l’énergie et les services postaux.

Les conditions permettant de bénéficier de l’exclusion de coentreprise concernent uniquement la composition de l’organisme et ses modalités de fonctionnement. Outre la spécialisation dans un secteur en réseau, la coentreprise doit être exclusivement détenue par des entités adjudicatrices, ce qui exclut la présence d’opérateurs économiques classiques, comme des sociétés privées qui n’auraient aucun lien avec un secteur en réseau. Elle doit avoir été constituée pour exercer son activité pour une période d’au moins trois ans (ordonnance « marchés publics », art. 20 pt. 1). Pendant cette même période, les statuts de la coentreprise doivent prévoir que les entités adjudicatrices qui l’ont créée devront en être « parties prenantes » (art. 20 pt. 2). L’expression « partie prenante » n’est explicitée ni dans l’ordonnance « marchés publics », ni dans la directive « secteurs spéciaux », mais elle semble impliquer une participation des entités adjudicatrices qui ont créé la coentreprise à ses prises de décision. Une participation des entités adjudicatrices au capital de la coentreprise qu’elles ont créée semble donc être une condition minimale au maintien de la qualification de coentreprise. Une modification de la répartition des parts de capital entre les entités adjudicatrices reste en revanche possible.

Une fois l’existence d’une coentreprise établie, tous les marchés de travaux, de fournitures et de services peuvent être concernés par l’exclusion de coentreprise s’ils sont conclus entre la coentreprise et une entité adjudicatrice, que celle-ci soit « partie prenante » de la coentreprise ou non. Le champ d’application de l’exclusion de coentreprise ne se limite donc pas aux entités adjudicatrices du groupe, ce qui la distingue une nouvelle fois de celle d’entreprise liée.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 214.

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