Liberté chérie, liberté à tout prix

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Liberté chérie, liberté à tout prix

Art. 273. Note sous l’ordonnance du tribunal administratif de Lille du 26 novembre 2019, n°1909415, M.Dendievel et M.François.

Liberté chérie, liberté à tout prix :
à propos de la liberté d’expression
des conseillers n’appartenant pas
à la majorité municipale
en période préélectorale

par François Abouadaou,
Doctorant à l’Université de Lille, CRDP (EA n°4487), ERDP

 « L’histoire ne se répète pas, mais ses rendez-vous se ressemblent » (G. DE BROGLIE, L’Orléanisme : La ressource libérale de la France, Perrin, 1981, p.321). Cette formule caractérise assez bien les fonctions du juge administratif en période préélectorale en ce qu’il est amené à juger d’un camaïeu de cas relativement similaires mais souvent différents.

Classiquement, le juge administratif est compétent pour connaitre des litiges relatifs à l’élection des conseillers municipaux (art. L248 et s. du code électoral) et par conséquent des litiges concernant l’application des règles relatives à la propagande pour la durée de la période préélectorale de 6 mois (art. L52-1 du code électoral). Le temps électoralet le temps des activités municipales se chevauchent parfois avec le temps des activités municipales, et c’est précisément sur ce chevauchement que le tribunal administratif de Lille a eu à se prononcer dans cette ordonnance de référé-suspension.

Dans cette affaire, le Maire de la commune de Béthune avait adressé, en juillet 2019, un courriel aux requérants, conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale. Celui-ci les informait de la suppression, à compter du 1er septembre 2020,  des espaces qui leur sont normalement réservés au sein du magazine municipal, en raison de la période préélectorale aux élections municipales du 22 mars 2020. Le Maire motivait sa décision par un accord conclu par les candidats lors des élections municipales de 2014 afin de ne pas utiliser les moyens de la commune à des fins de propagande électorale conformément aux dispositions du code électoral. Mécontents de cette décision, qui les privait de toute possibilité d’expression dans le bulletin d’information municipal, même dans des hypothèses qui ne relèvent pas de la propagande électorale, les conseillers municipaux formèrent devant le Tribunal administratif de Lille un recours en excès de pouvoir complété par un référé‑suspension, sur le fondement de l’article L.521-1 du Code de justice administrative (CJA).

La loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a introduit l’article L.2121-27-1 au sein du Code général des collectivités territoriales (CGCT) afin de protéger l’expression des conseillers municipaux d’opposition dans le bulletin d’information municipal. A ce titre, les juridictions administratives sont intervenues de manière récurrente. Ainsi, le juge administratif a précisé la notion de bulletin d’information municipal (v. O. COUVERT-CASTERA, « Le droit d’expression des élus locaux dans les bulletins d’information », AJDA, 2004, p.1801) et ceux qui peuvent y être assimilés (À propos d’un magazine dédié uniquement à une partie de la population et comportant un édito du Maire v. CAA de Versailles, 17 octobre 2013, Commune d’Asnières-sur-Seine, n°11VE03920). Il en va de même pour les espaces réservés aux conseillers n’appartenant pas à la majorité (en ce qui concerne la nécessité d’un espace minimal v.CAA de Versailles, 18 octobre 2018, n°17VE02810 ; Sur l’appartenance à l’opposition municipale v. CAA de Lyon, 7 mars 2013, Commune d’Annemasse, n°12LY01424) tant dans la version papier que numérique du bulletin (CAA de Versailles, 17 avril 2009, n°06VE00222, Ville de Versailles c/ Lesquen, ADJA 2009, p.1712, note B.Jarreau)  mais aussi dans sa version télévisuelle (TA de Lyon, 15 février 2007, Nardonne, n°0404876 ;  LEBON p. 589 ; AJDA 2007, p.932). Pourtant,  l’utilisation de ce support en période préélectorale dans le cadre de l’exercice de prérogatives des élus et non sous le prisme du contentieux électoral (CE, 17 juin 2015, n°385204, Elections municipales de Bron (Mme Brissy-Queyranne), LEBON Tables, p.692 ; ADJA 2015, p.1846, note G.Odinet ; AJCT 2016, p.88, note M.Yazi-Roman) a donné lieu à peu de décisions jurisprudentielles (V. néanmoins à propos d’un règlement intérieur d’un conseil municipal antérieur à la loi du 27 février 2002, TA de Versailles, 28 juin 2007, Marquaille, Maubres, n°0101799 ; AJDA 2008, p.250, note J. Alzamora).

L’ordonnance du Tribunal administratif de Lille fournit donc un nouvel éclaircissement puisque la question posée au juge était de savoir si les règles électorales doivent primer sur l’exercice des prérogatives des conseillers municipaux en matière de liberté d’expression. Plus précisément, deux questions se posaient en l’espèce. Le maire d’une commune peut-il se fonder sur un accord conclu par les candidats à une élection antérieure afin de justifier la suppression des espaces réservés aux conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale pour la durée de la période préélectorale ? De même, peut-il procéder à la suppression de ces mêmes espaces réservés en se fondant sur la prohibition de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale durant cette période ?

Alors que les élections municipales se rapprochent, cette décision permet d’opérer un rappel utile des garanties offertes aux conseillers municipaux d’opposition en faisant prévaloir de façon forte leur liberté d’expression sur les restrictions liées à la période préélectorale (I). Pour autant, le tribunal administratif de Lille va se contenter d’une stricte application de son office en matière de référé‑suspension sans faire preuve d’une audace garantissant l’effectivité de la protection offerte dont d’autres juridictions avaient pu faire preuve en la matière (II).

I. Une liberté d’expression sacrée des conseillers municipaux d’opposition sans restriction même en période préélectorale

Tout d’abord, en matière de référé-suspension, le juge administratif, qui doit se livrer à une « instruction succincte » (CE, Sect., Avis,  12 mai 2004, Commune de Rogerville, n°265184 ; AJDA 2004, p.1354, chron. C. Landais et F. Lenica; D. 2004, p.1561 ; Ibid. 2005, p.26, obs. P.-L. Frier ; Ibid., p.1182, chron. P. Cassia ; RFDA 2004, p.723, concl. E. Glaser), reconnait sans développement substantiel qu’un courriel peut être une décision administrative faisant grief puisque celui-ci vient à apporter une restriction aux prérogatives des conseillers municipaux.

Néanmoins, l’argumentaire de la Commune est intéressant car il tend à faire reconnaître une forme de « coutume municipale » qui aurait justifié l’irrecevabilité de la demande en ce que le courriel ne procédait qu’à un rappel d’une pratique mise en place lors d’élections municipales antérieures,  en 2014. Pourtant la répétition, l’un des éléments constitutifs de la coutume, n’est pas présent ici.  De plus, le juge administratif n’a pas manqué de refuser de soumettre des élus de la mandature actuelle à un consensus acquis avant le dernier renouvellement de l’assemblée locale délibérante quant bien même il aurait été formulé par des candidats élus par la suite. Finalement, le juge de l’urgence, par application du principe de légalité, ne fait que garantir qu’il ne puisse être dérogé aux dispositions du CGCT par la simple volonté de candidats à une élection.

En l’espèce, s’agissant de l’appréciation de l’urgence, le juge des référés maintient son approche protectrice des droits des conseillers municipaux. Il se place directement sur le terrain de l’intérêt général en retenant une composante double, puisqu’il importe que ce droit d’expression « soit respecté  afin de garantir une information pluraliste des administrés, notamment en période pré-électorale, et alors que cette expression concourt de manière directe à l’exercice de la démocratie locale».

Ainsi, l’intérêt général en présence se trouverait désormais renforcé par une seconde composante : auparavant, l’information pluraliste des administrés n’était pas retenue. Alors même que le Conseil d’Etat a déjà précisé que, contrairement au référé-suspension,  le référé-liberté n’est, par principe, pas justifié en la matière (CE, ord. référé, 6 avril 2007, Commune de Saint-Gaudens, n°304361 ; LEBON p.1015 ; JCP admin 2007 p.2215, note J.Moreau ; Voir néanmoins TA de Toulouse, ord. référé, 20 octobre 2003, n°03/3573 et TA Versailles, ord. référé, 9 mars 2007, Marquaille c/ Maire du Plessis‑Robinson, n° 070152 ; AJCT 2013, p .280 obs. M.Yazi‑Roman), la qualification retenue par le juge lillois marque un rapprochement avec les conditions du référé-liberté de l’article L.521-2 du CJA qui consacre déjà le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion comme étant une liberté fondamentale (CE, ord. référé, Tibéri, 24 février 2001, n°23061 ; RFDA 2001, p.629 note B.Maligner ; AJDA 2014, p.1162, obs.B.Maligner ; D.2001, p.1748, note R.Ghevontian).

Le juge des référés en tire ici toutes les conséquences puisqu’il considère qu’il existe une urgence tenant au rôle important que jouent les conseillers municipaux d’opposition dans la démocratie locale et plus largement dans une société démocratique. Il est clair que ce droit d’expression est l’un des moyens d’action les plus importants pour les conseillers municipaux d’opposition, ce qui conduit à une nécessité fondamentale de préserver ce droit. Pour autant, le rapprochement des référés n’est que partiel. En effet, en l’espèce, parce qu’il se situe dans le cadre du référé-suspension, le juge considère que l’urgence ne nécessite pas une réponse sous 48 heures puisqu’un référé-suspension peut atteindre des effets analogues dans un délai raisonnablement bref.

Plus largement, ce positionnement apparaît cohérent avec la protection toujours plus grande accordée à la liberté d’expression des conseillers municipaux d’opposition tant par le Conseil d’Etat, qui a affirmé que « « l’exercice de la liberté d’expression est une condition de la démocratie et l’une des garanties des autres droits et libertés » (CE, ord. référé, 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, n°387726 ; LEBON, p.55 ; AJDA 2015, p.1658 ; Ibid. p.2508, concl. A.Bretonneau ; D. 2015, p.544), que par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, n° 84-181 DC, §37 ; JORF du 13 octobre 1984, p.3200) ou par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 23 avril 1992, Castells c/ Espagne, n°11798/85, §42 ; Et plus particulièrement, CEDH, 5ème section, 12 avril 2012, De Lesquen du Plessis-Casso c/ France, n°54216/09, §39).

Si un débat avait pu naître (Sur ce point v. P. BLUTEAU, « Tribunes libres de l’opposition : le juge du référé-suspension étend avec audace et précaution ses pouvoirs », AJCT, 2014, p.319) sur la différence lorsque la condition d’urgence est « regardée comme remplie » (TA de Nice, ord. référé, , Commune de Menton c/ Mme P Gérard et Menton démocratie, 15 décembre 2008, n°0806670 ; JCP A 2009, p.2185, note R.Poesy) » ou lorsqu’elle est « réputée remplie » (TA de Cergy-Pontoise, 25 octobre 2013, Paillon c/ Commune de Malakoff, n°1308096), celui-ci semble clos avec cette décision de synthèse. La formulation retenue par le TA de Cergy-Pontoise en 2013 est reprise mais en considérant que l’urgence est « regardée comme remplie ». Il y a donc tout lieu de penser qu’il ne s’agit finalement que de deux formulations qui s’assimilent l’une et l’autre. L’urgence est donc présumée en la matière mais cette présomption reste, bien entendu, réfragable.

Surtout, cette décision est l’occasion pour le juge des référés de réaffirmer la primauté de la liberté d’expression des conseillers municipaux, au sein des espaces qui leur sont réservés, sur l’application des règles électorales en période préélectorale. Ainsi, pour statuer sur l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision de suppression des espaces réservés à l’opposition dans le bulletin municipal, le juge des référés va faire une application stricte de la loi en rappelant que les dispositions de l’article L.2121-27-1 du CGCT ne sont susceptibles d’aucune exception. La juridiction confirme l’existence d’une protection forte des droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale puisqu’elle pose une interdiction absolue pour le maire et pour le conseil municipal de restreindre ce droit en dehors du cas où une tribune serait manifestement injurieuse ou diffamatoire sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 (CE, 27 juin 2018, Mme Colomer, n°406081 ; LEBON p.577 ; AJDA 2018, p.135 ; Ibid p.2295, note M-C de Montecler ; AJCT 2018, p.576).  Au-delà de cette exception, la prévalence de la liberté d’expression est totale. Dès lors,  l’invocation de la période préélectorale, pas plus que le fait que l’ensemble des tribunes politiques et l’édito du Maire soient concernés par la décision  ne peuvent justifier la décision du maire de supprimer ces espaces réservés à l’opposition.

Néanmoins, alors même que le maire ne dispose d’aucun moyen pour contrôler le contenu des tribunes, le juge de l’urgence précise que les requérants ne comptaient pas utiliser les tribunes à des fins autres que l’information des administrés. Cette précision suscite une interrogation : en cas d’usage de ces tribunes à des fins politiques, le juge pourrait‑il rejeter la demande de suspension ? Une solution en ce sens parait peu probable eu égard au régime d’irresponsabilité du maire, en sa qualité de directeur de la publication, du fait des tribunes d’opposition publiées (CE, 7 mai 2012, Elections cantonales de Saint-Cloud, n°353536 ; LEBON p.190 ;  AJDA 2012, p. 975 ; Ibid., p.2072, note M. Long ; AJCT 2012, p.436, obs. D. Dutrieux). En effet, la position du Conseil d’Etat en la matière conduit à exclure des pouvoirs du maire l’appréciation de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale, en laissant cette charge au juge de l’élection.

La seule manière d’opérer une parfaite dissociation entre les garanties liées à l’exercice du mandat municipal et les obligations électorales serait que le législateur décide que le mandat des élus locaux est clos au commencement de la période préélectorale, comme c’est le cas au Royaume-Uni où la chambre des communes est dissoute 25 jours ouvrés avant les élections (Section 3 du Fixed-term Parliaments Act 2011 (c.14)). Mais en réalité, cette solution ne pourrait pas prospérer dans la mesure où cela ne concernerait que les élections municipales et que l’on sait que le contentieux relatif aux espaces réservés à l’opposition concerne parfois d’autres élections, notamment départementales ou législatives. De même, il serait impossible de gérer l’administration municipale sans élus locaux.

La solution n’est donc pas parfaite mais parait être la plus à même de concilier les garanties des élus municipaux et les règles électorales.

Pour autant, si la prévalence de la liberté d’expression semble totale, sa mise en œuvre reste timorée et limite sa portée réelle.

II. Une liberté d’expression sacrée mais cantonnée par un manque d’audace du juge de l’urgence

L’effet utile de la décision de référé-suspension en période préélectorale ne peut être que souligné. Cette procédure d’urgence prend en l’espèce tout son intérêt puisque la décision ne produira probablement plus d’effet d’ici le jugement au fond du tribunal administratif. En tout état de cause, celui-ci devrait en effet intervenir après les élections municipales. Nul doute que les requérants n’auraient que peu d’intérêt à se voir autoriser la publication de tribunes au sein du journal municipal sur des éléments datant de plusieurs mois voir de plus d’une année.

De plus, le renouvellement de l’assemblée locale dans l’intervalle conduirait à une situation d’autant plus ubuesque qu’il serait possible qu’un conseiller municipal d’opposition qui n’aurait pas été réélu voit sa publication néanmoins paraître dans le magazine. Il en irait de même dans un cas, un peu plus heureux pour le requérant, où celui-ci appartiendrait à la nouvelle majorité, voir serait élu maire, et verrait paraître une de ses tribunes dans la rubrique réservée aux conseillers municipaux d’opposition. Encore une fois, le référé-suspension permet de superposer, même provisoirement, le temps de la justice sur le temps de la réalité politique. 

Pour autant, alors que des juridictions du fond ont pu reconnaître la possibilité de formuler des injonctions tendant à la publication des tribunes, le juge de l’urgence a ici entendu respecter son office sans en faire une appréciation large. Néanmoins, le prononcé d’injonction dans ce cas aurait pu paraître légitime eu égard à la période dans laquelle la suppression des tribunes s’inscrit. D’ailleurs, le TA de Lille n’aurait pas véritablement innové dans la mesure où le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déjà pu faire droit à des demandes d’injonction similaires en dehors de la période préélectorale (BLUTEAU Philippe, op.cit.,, p.321) sans que le Conseil d’Etat n’y trouve à redire (CE, 26 février 2014, n°373229).

Il y a finalement, un déséquilibre assez criant entre l’affirmation par le juge administratif de la nécessité d’une forte protection de la liberté d’expression des conseillers municipaux, d’autant plus lorsqu’ils ne font pas partie de la majorité, et les moyens dont celui-ci se dote pour garantir l’effectivité de celle-ci. Ici encore, il  ne peut qu’être regretté, non la consécration par le juge administratif de ce principe,  mais bien les modalités de sa pleine effectivité qui font encore défaut.

Ce regret trouve une maigre consolation, sorte de contrepartie de l’absence d’injonction : le juge n’a pas manqué de rappeler le caractère obligatoire de l’ordonnance en comptant sur la bonne volonté de l’administration pour se soumettre à la décision provisoire (CE, Section, 7 octobre 2016, Commune de Bordeaux, n°395211 ; LEBON p.409 ; RFDA 2016, p.1177, concl. X.de Lesquen ; AJDA 2016, p.1895, Ibid. p.2155, chron. L.Dutheillet de Lamothe et G.Odinet). Cet ersatz est une précision habituelle mais qui revêt quasiment les apparences d’une excuse.

Surtout, une interrogation persiste et une affirmation se profile.

Si cette décision éclaircit les droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale en période préélectorale, elle interroge sur ceux du maire au sein du journal municipal et sur sa faculté de maintien de son édito politique en ouverture du magazine. Par conséquent la question demeure , même s’il est probable que la réponse soit positive dès lors qu’il est soumis à la même contrainte que les membres de l’opposition dans les propos écrits.

Enfin, il est possible d’affirmer que les questions relatives au droit d’expression des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale concerneront à l’avenir de plus en plus de communes puisque la loi NOTRe du 7 août 2015 modifie le champ d’application de l’article 2121‑27‑1 du CGCT à compter des prochaines élections de mars 2020. Après ce scrutin, toutes les communes de plus de 1000 habitants, contre 3500 actuellement, seront soumises à cette disposition, ce qui correspond à plus de 6 700 communes nouvellement concernées. De plus, la nouvelle rédaction de cet article du CGCT propose également une nouvelle définition du bulletin municipal et des bénéficiaires. Ainsi, et pour reprendre les propos de Marie-Christine de Montecler au sujet de ces nouveautés, « il y a fort à parier qu’elles devront à leur tour être interprétées par le juge» (M-C DE MONTECLER, « l’expression des élus d’opposition dans le bulletin municipal, nouveaux développements », AJDA, 2018, p.2295).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 273.

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