TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse

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TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse

Art. 313.

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Imh,
Président du Collectif L’Unite du Droit, Directeur du Journal du D
roit Administratif

TA de Toulouse, 18 février 2016,
Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse
Du Spa lyrique & de l’un de ses Cdi de droit public

On dénombre à Toulouse de nombreuses « institutions » non seulement au sens juridique du doyen Hauriou mais évidemment aussi, au sens plus commun, de célébrités emblématiques. Parmi celles-ci citons le Stade Toulousain[1], le cassoulet, Jean Jaurès[2], l’accent chantant, la chocolatine[3], les briques roses, la Garonne et le canal du midi, le canard, Airbus, Jean-Pierre Mader, la haine des Bordelais et la place du Cap’ comprenant sa mairie mais aussi son théâtre lyrique éponyme : le Capitole au cœur duquel s’illustra notamment Michel Plasson[4]. Précisément, bien qu’appréhendé comme entreprise au sens concurrentiel et libéral du droit de l’Union européenne, le Capitole a, lui aussi, donné lieu à un important contentieux administratif du fait de la reconnaissance multiple de l’opéra comme Service Public à caractère Administratif (Spa) (I). Plusieurs célèbres affaires ont ainsi émaillé l’éclat du théâtre lorsque des différends se sont révélés entre la direction (et parfois la mairie) et les artistes lyriques (II). En dernier lieu, il faut citer l’un des premiers contentieux mis en avant par le Journal du Droit Administratif : l’affaire dite Nanette Glushak (III).

I. L’opéra[5] à Toulouse, service public administratif en régie
depuis le Toulousain Gheusi

Qui se souvient encore, à Toulouse, de Pierre-Barthélémy Gheusi (1865-1943) pourtant étudiant en Droit puis avocat dans la « ville rose » et qui y naquit le 21 novembre 1865 ? L’homme qui fut journaliste (et même un temps directeur du Figaro), librettiste, écrivain, fut également associé à la direction de plusieurs grandes maisons lyriques dont l’Opéra National de Paris et l’Opéra-Comique. C’est, du reste, à son nom qu’est associée la reconnaissance officielle en jurisprudence du caractère de service public du genre lyrique et ce, au terme de la jurisprudence éponyme CE, 27 juillet 1923, Gheusi (Rec. p. 369). Dans cet arrêt, en effet, le requérant contestait son renvoi de la direction de la salle Favart déjà reconnue comme « Théâtre National » et public. Au terme du contentieux, le juge administratif qualifia explicitement le contrat d’engagement de Gheusi de « contrat de concession de service public » et ce, au regard d’indices témoignant non seulement de l’intérêt général de la mission lyrique mais encore d’éléments organiques (la forte présence de la puissance publique et son contrôle) et matériels (notamment exprimés dans un épais cahier des charges).

Cette reconnaissance de l’opéra comme service public va profondément émouvoir un autre toulousain : le doyen Hauriou dont chacun se souvient qu’il avait expliqué, dans sa note[6] sous l’arrêt CE, 07 avril 1916, Gabriel Astruc & société du Théâtre des Champs-Elysées (Rec. p. 163), que le théâtre (lyrique ou non) ne pouvait ni ne devait se voir reconnaître la qualification de service public. En effet, selon le professeur de droit administratif, l’inconvénient du genre était « d’exalter l’imagination, d’habituer les esprits à une vie factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse, et d’exciter les passions de l’amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance ».

Quoi qu’il en soit, s’il est devenu acquis depuis plus d’un siècle non qu’un Opéra[7] est toujours un service public mais qu’un Opéra dans lequel la puissance publique est investie peut être considéré comme service public, il existe plusieurs façons ou modes de gestion de tels services. Ainsi, l’Opéra National de Paris est-il (pour Garnier et Bastille) considéré comme un établissement public (doté de la personnalité morale) lorsqu’un festival international lyrique comme celui d’Aix-en-Provence est encore assuré par une association certes considérée comme la continuité de plusieurs personnes publiques[8]. A Toulouse, le choix (contesté de façon contemporaine et manifestement en voie d’évolution sinon de transformation annoncées) est celui d’assurer en régie (sans personnalité morale ni budget propres) le service public lyrique. Autrement dit, c’est la commune même de Toulouse qui est l’employeur et le directeur stratégique du service public lyrique du capitole. Eu égard aux conditions de ressources et de fonctionnement du théâtre, il s’agit même d’un Spa et non d’un Spic (comme le sont pourtant qualifiés de nombreuses maisons d’opéra) ce qui implique que son contentieux relève principalement de la juridiction administrative.

II. Une tradition de contentieux entre artistes et directions
sous le spectre de la Veuve Mazerand

La qualification de Spa en régie du Théâtre du Capitole est ainsi au cœur de nombreuses décisions juridictionnelles telles que les deux décisions du Tribunal des Conflits suivantes : TC, 15 janvier 1979, Dames Le Cachey et Guiguere et Sieur Fegele contre ville de Toulouse (Rec. p. 561) et TC, 22 novembre 1993, Nicola Martinucci contre ville de Toulouse (req. n° 2879).

Dans ces deux espèces, nous sommes avant la décision TC, 25 mars 1996, M. Berkani contre Crous de Lyon-Saint-Etienne (Req. n°3018) et donc sous l’empire de la jurisprudence TC, 25 novembre 1963, Dame veuve Mazerand (Rec. p. 792) selon laquelle lorsqu’un contractuel est engagé dans le cadre d’un Spa, il faut observer les caractéristiques concrètes de son emploi afin de déterminer si les fonctions litigieuses mettent en œuvre une participation directe au service public considéré. Dans cette hypothèse, seulement, le contrat était estimé public et relevait de la compétence juridictionnelle administrative. En cas contraire, il revenait à la juridiction judiciaire du travail.

Or, dans les deux décisions précitées Le Cachey et Martinucci, le Tribunal des Conflits s’est précisément prononcé en affirmant que « le personnel artistique engagé (…) pour assurer les activités de ces théâtres et orchestre participe directement à l’exécution [du] service public ». Au préalable, il a même été souligné (en 1979 comme en 1993) que « la ville de Toulouse qui, par l’organisation et la gestion du théâtre municipal et de l’orchestre régional du Capitol, assume une mission de service public, la remplit dans des conditions exclusives de tout caractère industriel et commercial ».

Furent ainsi considérées agents du Spa lyrique des danseuses du Ballet toulousain comme madame Le Cachey, des musiciens à l’instar de monsieur Fegele et des chanteurs lyriques dont le ténor spinto Nicola Martinucci. Ce dernier (objet du contentieux précité de 1993) avait été engagé par le Capitole (la mairie comme le théâtre finalement !) pour participer à trois représentations d’une des œuvres de Verdi mais le maire avait refusé (pour des motifs que l’on ignore) de signer son contrat d’engagement. Y compris dans cette dernière hypothèse, le juge des conflits affirme : « que les artistes engagés » par le Théâtre du Capitole (et donc par la ville de Toulouse) « participent directement à l’exécution du service public, même si [leur] engagement est limité à quelques représentations et quel que soit leur mode de rémunération ».

L’affaire[9] Nanette Glushak s’inscrit dans cette « tradition » contentieuse.

III. Un licenciement abusif « dans l’intérêt du service » : le cas Glushak

Rendu sur les très belles conclusions du rapporteur public Damien Dubois, le jugement du 18 février 2016 (TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak contre ville de Toulouse (req. n°1203445)) était attendu des administrativistes comme des Toulousains et des amateurs du genre lyrique.

Au Journal du Droit Administratif, il a d’ailleurs fait l’objet d’un des premiers « dossiers en ligne » du média comprenant non seulement (outre le présent commentaire chronologiquement postérieur) la publication du jugement rendu par la 5e chambre de la juridiction[10] mais encore (et avec l’autorisation de la requérante et du Tribunal) des conclusions[11] précitées.

Pourquoi le jugement était si attendu ? Tout simplement parce qu’il venait acter des choix politiques ainsi que d’une nouvelle direction artistique du Ballet du Capitole engagés en 2011 à la suite des élections municipales ayant conduit Pierre Cohen, élu socialiste, à la tête de la municipalité et ce, après un premier mandat de Jean-Luc Moudenc (pour l’Union pour un Mouvement Populaire) et avant que ce dernier ne soit de nouveau élu (en 2014). Les choix ici opérés en matière lyrique ne cachent pas (au détriment du genre opéra et de la danse) leur fondement politique.

Très concrètement, la nouvelle municipalité avait décidé dès 2009 outre d’importants travaux, d’imprimer « sa » marque pour « moderniser » le Capitole. Pour se faire – il fut fait appel à de nouveaux directeurs artistiques (Frédéric Chambert pour remplacer l’extraordinaire Nicolas Joel) et la ville réussit même à faire venir l’une des « Etoiles » de l’Opéra National de Paris, élève du grand Rudolf Noureev, Kader Belarbi, toujours (en 2020) comme directeur de la danse de l’Institution. Evidemment, ces choix entraînaient des départs et l’un d’entre eux (au niveau du Ballet) fut singulièrement compliqué et – disons-le – peu élégamment accompli.

A la tête de la Compagnie toulousaine des danseurs du Capitole avait été placée, depuis 1993 la chorégraphe et danseuse américaine, Nanette Glushak, disciple de Georges Balanchine. Cette dernière avait été recrutée, par contrat à durée déterminée, et avait toujours été renouvelée dans ses fonctions ce qui impliqua qu’en 2005 on lui appliqua les bénéfices de l’article 15-II de la Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique. Concrètement, du fait de son engagement continu de 1993 à 2005, son contrat renouvelé à durée déterminée (Cdd) fut transformé en contrat à durée indéterminée (Cdi) mais ce, de droit public puisqu’au cœur d’un Spa. Notons par ailleurs que cette présence continue d’un Cdi de droit public au cœur d’un service public contrarie le principe selon lequel ne sont a priori engagés sur de tels emplois permanents que des fonctionnaires (et non des contractuels). Toutefois, c’est le statut républicain de fonction publique, lui-même[12], qui prévoit cette possibilité d’exception contractuelle[13] puisqu’il n’existe pas de « cadres d’emploi » de fonctionnaires pour assurer les missions concernées.

Concrètement, c’est en 2012, après avoir donc déjà engagé M. Belarbi que le Capitole décida de se séparer de Mme Glushak à la suite d’un entretien préalable à son licenciement présenté comme réalisé « dans l’intérêt du service ». Il s’agit là évidemment d’une des prérogatives du directeur stratégique d’un service public que de pouvoir décider des matérialisations et des actions principales dudit service et personne ne conteste, à la ville de Toulouse, la faculté qu’elle a de réorganiser « son » service y compris en supprimant des emplois estimés superfétatoires par exemple. Il est même loisible à l’employeur public de licencier « dans l’intérêt du service » un agent qui aurait démontré son inadaptation traduisant, ou non, des fautes disciplinaires. Il en irait ainsi par exemple d’une soprano refusant délibérément de chanter.

C’est cette dernière « voie » (et non voix) qu’a choisi d’interpréter l’employeur public local en reprochant à la chorégraphe de ne pas avoir « su » s’adapter aux nouveaux objectifs de la municipalité traduisant la revendication d’une « modernité » dans le Ballet. Il était par ailleurs critiqué le fait que Mme Glushak, outre ses fonctions principales toulousaines, demeurât « maîtresse de Ballet accréditée auprès du Balanchine Trust » ce qui créerait un cumul d’activités prohibé au détriment du Capitole. Comme le démontre avec rigueur le rapporteur Dubois cet argument doit cependant vite être écarté puisque non seulement Toulouse avait accepté cette seconde fonction (qu’elle n’ignorait pas mais cautionnait) et qu’en l’espèce ce rattachement prestigieux à la troupe Balanchine servait manifestement le Capitole devenu, grâce à Nanette Glushak, l’un des fleurons français du Ballet classique et néo-classique mais encore qu’à aucun moment ce cumul ne fut, en vingt années, officiellement reproché à l’intéressée.

Le jugement ici commenté de 2016 est alors intéressant parce qu’il va précisément interroger la matérialité du licenciement au regard de l’intérêt du service.

Alors, comptant le nombre de ballets réalisés, les refus éventuellement concrétisés par la chorégraphe aux demandes de la nouvelle direction, le juge va estimer que « les motifs avancés par la commune pour justifier la cessation des fonctions de l’intéressée et tirés notamment de la réorganisation du service et de l’inaptitude de Mme Glushak à s’adapter aux évolutions en cours ne sont pas fondés ». En effet, comprend-t-on, la décision de se passer des services de la chorégraphe est purement politique et, même si on a voulu (pour économiser peu élégamment de l’argent) lui reprocher plusieurs griefs, ceux-ci ne sont que des paravents masquant le simple désir (non illégitime par ailleurs) de choisir une nouvelle direction artistique de la danse.

Même, argument principal au fond, le fait que la requérante n’ait prétendument pas « souhaité engager sa troupe de ballet dans un répertoire autre que néoclassique » manque en fait.

Quant à l’indemnisation de la requérante, en revanche, le jugement est bien moins intéressant pour elle car il va s’avérer que sa demande a mal été formulée. En effet, considère le Tribunal administratif :

« il résulte de ce qui précède que, en procédant au licenciement de Mme Glushak dans l’intérêt du service, la ville de Toulouse a commis une illégalité constitutive d’une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard de la requérante ; qu’ainsi la requérante est fondée à demander la réparation des préjudices subis ; que, toutefois, en l’absence de précisions au dossier sur les revenus perçus par Mme Glushak depuis la date de son licenciement irrégulier, son préjudice financier ne peut être regardé comme établi » (sic).

Concrètement, affirme la juridiction : « Mme Glushak ne démontre pas que l’impossibilité de retrouver un poste équivalent à celui qu’elle occupait avant son licenciement, dont elle se prévaut, ait un lien de causalité direct avec la rupture anticipée de son contrat alors que la ville de Toulouse fait valoir, à bon droit, que la difficulté de retrouver un emploi similaire ne résulte pas du licenciement mais de la spécificité de l’emploi en cause ; qu’il suit de là que le préjudice allégué ne revêt pas un caractère certain et que la demande de Mme Glushak ne peut sur ce point qu’être écartée ; qu’il résulte en revanche de l’instruction que celle-ci a subi, du fait de ce licenciement, un préjudice moral, dont il sera fait une juste appréciation, dans les circonstances de l’espèce, et compte tenu des particularités de la fonction de directeur de la danse, en en fixant la réparation à 20 000 euros ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 313.


[1] A son égard : Lemaire Serge, Le stade toulousain ; une institution, Paris, Hugo & Cie, 2015 et Touzeil-Divina Mathieu, « A Toulouse, entre Droit & Rugby : Ernest Wallon (1851-1921) » in Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020, Tome I, p. 420 et s.

[2] Touzeil-Divina Mathieu, Combes Clothilde, Espagno-Abadie Delphine & Schmitz Julia (dir.), Jean Jaurès & le(s) droit(s) ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020.

[3] Et quiconque parlerait de « pain au chocolat » en serait honni.

[4] Le célèbre chef d’orchestre a dirigé l’Orchestre National du Capitole de 1968 à 2003 et a associé durablement son nom au Théâtre toulousain.

[5] On se permettra, à propos d’opéra, de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, Stirn Bernard & Rousset Christophe (dir.), Entre Droit(s) & Opéra(s) ; interprétations lyriques & juridiques ; Paris, LexisNexis ; 2020.

[6] Hauriou Maurice, note au Rec. Sirey 1916-III-41.

[7] Rappelons que le genre lyrique prend une minuscule lorsque l’institution « maison d’opéra » revêt une majuscule.

[8] Cf. CE, Sect., 06 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence (req. n°284736) et Touzeil-Divina Mathieu, « La « rencontre imprévue » du droit et de l’opéra au cœur d’un « établissement public virtuel » » in Gaz. Pal. ; 2007 ; n°238 ; p. 07 et s.

[9] Une autre « affaire » a récemment défrayé la chronique toulousaine au cœur du Capitole lorsque le 28 janvier 2015, lors de la représentation du Tristan & Isolde de Wagner, un morceau du décor (un rocher !) a failli s’effondrer en totalité sur le ténor américain Robert Dean Smith qui a manifestement échappé à la mort à la suite d’un potentiel sabotage intentionnel (non encore jugé).

[10] Http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=590.

[11] Http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=595.

[12] Art. 03 de la Loi statutaire n°84-53 du 26 janvier 1984.

[13] Depuis 2007, le nombre de ces « exceptions » a tellement cru qu’il est possible (notamment depuis l’entrée en vigueur de la Loi de transformation de la fonction publique du 06 août 2019) de se demander si les tempéraments ne tendent pas à devenir « la » règle contractuelle au détriment des fonctionnaires. En ce sens et avec un point de vue critique assumé :

http://unitedudroit.org/FP/TFP1-MTD.pdf.

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