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Commentaire : CE, 10 février 2016, Fédération nationale des mines et de l’énergie – CGT

par Cédric GROULIER,
Maître de conférences en droit public
Institut d’études politiques de Toulouse – LaSSP EA 4175

Commentaire de
CE, 10 février 2016, Fédération nationale des mines et de l’énergie – Confédération générale du travail (FNME-CGT),
req. n° 383756

Art. 16. La décision rendue par le Conseil d’Etat le 10 février 2016, sur requête de la Fédération nationale des mines et de l’énergie – Confédération générale du travail (FNME-CGT), vient de donner l’occasion à la Haute juridiction de préciser les implications du principe à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit dans le champ particulier de la normalisation.

Celle-ci, régie par le décret n° 2009-697 du 16 juin 2009, consiste en l’édiction de normes techniques, définies comme des « documents de référence élaborés de manière consensuelle par toutes les parties intéressées, portant sur des règles, des caractéristiques, des recommandations ou des exemples de bonnes pratiques, relatives à des produits, à des services, à des méthodes, à des processus ou à des organisations » (art. 1er). Incarnant la pratique de la co-réglementation, la normalisation repose sur des dispositifs de droit souple (v. Conseil d’Etat, « Le droit souple », Etude annuelle 2013, Paris, EDCE n° 64, La Documentation française, 2013, pp. 41-42), sauf à ce que certaines normes jusqu’alors d’application volontaire, se voient dotées d’une portée obligatoire sur décision de l’autorité administrative. L’article 17 du décret de 2009 prévoit en effet que  « les normes sont d’application volontaire » mais qu’elles « peuvent être rendues d’application obligatoire par arrêté signé du ministre chargé de l’industrie et du ou des ministres intéressés ». Telle est précisément l’hypothèse qui a amené le Conseil d’Etat à se prononcer, en l’occurrence dans le domaine de la protection des travailleurs contre les risques électriques.

Cette dernière repose en effet sur deux dispositifs normatifs, qu’il faut au préalable rappeler.

D’une part, les opérations effectuées sur des installations électriques ou dans leur voisinage donnent lieu à l’adoption de normes homologuées par l’Association française de normalisation (Afnor), d’application volontaire, dont les références sont publiées au Journal officiel par arrêté conjoint des ministres chargés du travail et de l’agriculture (art. R.4544-3 du Code du travail). Le contenu de ces normes est accessible auprès de l’Afnor, à titre onéreux. C’est sur ce fondement qu’a été adopté l’arrêté du 26 avril 2012, concernant la norme référencée NF C 18-510 homologuée le 21 décembre 2012.

Pour leur part, les opérations réalisées sur les ouvrages de distribution d’énergie électrique sont régis par la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d’énergie, codifiée en 2011 dans le Code de l’énergie. Sur le fondement de cette loi, a été adopté le décret n° 82-167 du 16 février 1982 relatif aux mesures particulières destinées à assurer la sécurité des travailleurs contre les dangers d’origine électrique lors des travaux de construction, d’exploitation et d’entretien des ouvrages de distribution d’énergie électrique. Son article 4 impose aux employeurs de se « conformer aux prescriptions d’un ou de plusieurs recueils d’instructions générales de sécurité d’ordre électrique correspondant aux travaux à effectuer et à leur mode d’exécution », recueils devant être approuvés par arrêté conjoint du ministre chargé de l’énergie électrique et du ministre chargé du travail. Un arrêté du 17 janvier 1989 avait ainsi approuvé la publication du recueil d’instructions générales UTE C 18-510, éditée par l’Union technique de l’électricité (UTE), un organisme de normalisation créé en 1907, dont les activités de normalisation ont été transférées à l’Afnor à partir du 1er janvier 2014. Un nouvel arrêté du 19 juin 2014, modifiant celui de 1989, tire notamment les conséquences de ce transfert, et prévoit que « le recueil d’instructions générales de sécurité cité à l’article 4 du décret [de 1982] est le recueil UTE C 18-510-1 issu de la norme NF C 18-510 ». Pour le dire autrement, l’arrêté de 2014 a pour effet de rendre d’application obligatoire, s’agissant des opérations réalisées sur les ouvrages de distribution d’énergie électrique, la norme NF C-18-510.

C’est contre cet arrêté de 2014 que la Fédération a formé un recours en annulation, soulevant deux moyens à l’appui de sa requête.

Le premier tenait à un vice d’incompétence. Selon la Fédération, l’arrêté, signé par les ministres chargés du travail et de l’énergie conformément au décret de 1982, aurait également dû l’être par le ministre chargé de l’industrie, en application des dispositions du décret de 2009 sur la normalisation. Le Conseil d’Etat écarte ce moyen, en application du principe Lex specialis derogat legi generali : « les dispositions de l’article 4 du décret du 16 février 1982, en prévoyant la compétence conjointe du ministre chargé de l’énergie électrique et du ministre chargé du travail, dérogent, sur ce point, aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 17 du décret du 16 juin 2009 qui prévoient, outre la compétence des ministres intéressés, celle du ministre chargé de l’industrie ». La logique dérogatoire trouve à jouer dans la mesure où sont en cause deux décrets en Conseil d’Etat, d’autorité égale ; au contraire, dans deux décisions antérieures, la Haute juridiction avait annulé les dispositions d’arrêtés qui n’avaient pas été signés par le ministre de l’industrie ainsi que l’impose le décret de 2009 (CE, 20 novembre 2013, SARL Tekimmo, n° 354752, concl. F. Aladjidi ; CE, 29 janvier 2014, Fédération des entreprises du recyclage, n° 363299, concl. X. de Lesquen).

Le second moyen soulevé par la fédération requérante a conduit le Conseil d’Etat à annuler l’arrêté de 2014. Il tenait à la méconnaissance de l’alinéa 3 de l’article 17 du décret de 2009, qui dispose que  « les normes rendues d’application obligatoire sont consultables gratuitement sur le site internet de l’Association française de normalisation ». Le Conseil écarte ici toute dérogation : le décret de 1982 ne présente en effet aucune disposition spéciale permettant de s’affranchir des prescriptions générales du décret de 2009. Les autorités administratives ne peuvent donc pas rendre obligatoire une norme sans que son accès soit gratuit. En ce sens, le juge confirme une solution retenue dans sa décision SARL Tekimmo (préc.), mais ajoute, en forme d’incise et à l’invitation du rapporteur public, M. Rémi Decout-Paolini, que c’est « dans le respect de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité de la règle de droit » que l’alinéa 3 de l’article 17 impose la gratuité de l’accès aux normes rendues obligatoires.

Cette précision, qui fait l’intérêt de la décision commentée, appelle plusieurs remarques, tant sur le fondement et la portée contentieuse de l’obligation de gratuité d’accès ainsi confirmée (1), que sur ses implications au regard du concept de droit souple (2).

1. L’obligation de garantir la consultation gratuite
des normes rendues obligatoires

Un fondement renforcé. La référence faite par le juge administratif à l’objectif à valeur constitutionnelle dégagé par le Conseil constitutionnel en 1999 (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes), n’est pas en soi une première. Depuis sa décision d’Assemblée du 24 mars 2006, KPMG (n° 288460 ; RFDA 2006, p. 463, concl. Y. Aguila), le Conseil d’Etat en sanctionne le respect, tant par le législateur que par le pouvoir réglementaire. Cependant, le juge administratif comme le Conseil constitutionnel invoquent plus généralement l’objectif dans sa dimension intelligibilité, qui proscrit comme on le sait les dispositions insuffisamment précises et les formules équivoques. Même l’entreprise de codification, à l’occasion de laquelle le Conseil constitutionnel avait consacré l’objectif en 1999, est du reste souvent rapportée à l’exigence d’intelligibilité de la loi (v. not. Catherine Bergeal, « Apports et limites de la codification à la portée de la loi : les enseignements de la pratique française », in Courrier juridique des finances et de l’industrie, numéro spécial « La légistique ou l’art de rédiger le droit », juin 2008, p. 35 et s.), alors que codifier est aussi, et peut-être avant tout, une question d’accès pratique au droit. L’intérêt de la décision commentée tient en tout état de cause au fait que c’est bien l’accessibilité de la règle de droit qui se trouve sanctionnée, à travers la question de la gratuité de sa consultation – d’ailleurs, la décision du Conseil se réfère à cette seule accessibilité, en tronquant si l’on puit dire l’objectif à valeur constitutionnel.

Le Conseil d’Etat fait ainsi écho à la solution récemment dégagée par le Conseil constitutionnel, à propos de la dématérialisation du Journal officiel. Selon la Haute instance, « dès lors que le Journal officiel de la République française est mis à la disposition du public sous forme électronique de manière permanente et gratuite, le législateur organique pouvait, sans méconnaître ni le principe d’égalité devant la loi, ni l’objectif d’accessibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, prévoir [une publication] exclusivement par voie électronique » (décision n° 2015-724 DC du 17 décembre 2015, Loi organique portant dématérialisation du Journal officiel de la République française, cons. 5). Laissant dans l’implicite l’exigence de permanence, et ne se référant pas non plus au principe d’égalité devant la loi, le Conseil d’Etat reprend à son compte l’exigence de gratuité en en faisant une conséquence de l’objectif d’accessibilité de la règle de droit.

En l’espèce, la référence à l’objectif à valeur constitutionnelle vient renforcer l’autorité du décret de 2009, car le juge ne fait pas de l’objectif le fondement direct de l’illégalité de l’arrêté attaqué. Le  raisonnement du juge repose en première intention sur l’argument d’une absence de dérogation : les dispositions du décret de 1982, sur la base desquelles a été adopté l’arrêté litigieux, « ne peuvent […] être regardées comme ayant pour objet ou pour effet de déroger aux dispositions du troisième alinéa de cet article qui prévoit, dans le respect de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité de la règle de droit, que les normes dont l’application est rendue obligatoire doivent être consultables gratuitement ». Le Conseil fait donc primer l’obligation réglementaire, en soulignant seulement – mais nullement sans intérêt – qu’elle respecte l’objectif à valeur constitutionnelle. Il est dès lors permis de penser qu’une disposition réglementaire qui ne respecterait pas ce dernier encourrait la censure, sur un fondement bien plus assuré que l’incertain « principe selon lequel les administrés doivent accéder gratuitement aux textes réglementaires » qui avait pu être évoqué antérieurement dans des circonstances semblables (v. CE, 23 octobre 2013, Association France nature environnement, n° 340550 ; CE, 14 novembre 2014, Société Yprema et a., n° 356205).

Une portée clarifiée. Par ailleurs, la décision du Conseil clarifie la jurisprudence s’agissant des conséquences attachées à l’impossibilité de consulter gratuitement des normes techniques rendues obligatoires. Selon le juge, « en rendant ainsi obligatoire une norme dont l’accessibilité libre et gratuite n’était pas garantie, l’arrêté du 19 juin 2014 a méconnu les dispositions du troisième alinéa de l’article 17 du décret du 16 juin 2009 ». L’acte imposant l’application d’une norme est donc entaché d’illégalité, ce qui vient confirmer la solution retenue par le Conseil d’Etat dans sa décision SARL Tekimmo (préc.). Cette position signifie que s’impose une obligation de gratuité d’accès, et que celle-ci ne saurait être une simple conséquence de la décision de rendre la norme obligatoire : elle en constitue une condition de légalité. Le lien établi entre cette gratuité et l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité du droit commande cette solution qui condamne toute sanction en termes d’inopposabilité de la norme en cause. Dans les deux espèces mentionnées précédemment (France nature environnement et Société Yprema et a.), le Conseil d’Etat avait en effet jugé que le défaut d’accessibilité gratuite à des normes rendues obligatoires était « susceptible de rendre inopposables les normes en cause », mais demeurait « sans incidence sur la légalité de l’arrêté » en imposant l’application. Comme l’indique le rapporteur public, cette solution semblait s’expliquer par « une habilitation législative particulière permettant de déroger à l’ensemble des prescriptions du décret de 2009 » ; désormais, on peut se demander dans quelle mesure les implications nouvelles tirées de l’objectif à valeur constitutionnelle en matière d’accessibilité de la norme pourraient remettre en cause une telle solution…

Sous réserve de ces interrogations, on peut donc considérer que la décision rapportée opère une utile clarification jurisprudentielle. Son intérêt réside sans doute aussi dans le fait qu’elle se trouve à l’articulation du droit dur et du droit souple, et suscite des interrogations quant aux  modalités d’accès à ce dernier.

2. Un accès aux normes de droit souple
particulièrement hétérogène

Une obligation de gratuité limitée au droit dur. Les faits ayant conduit à la décision du Conseil d’Etat mettent en évidence combien droit dur et droit souple s’imbriquent plus qu’ils ne s’opposent. L’idée de « durcissement » de la norme technique rend compte d’une porosité évidente. En l’occurrence, la norme rendue obligatoire – sous la forme du « recueil d’instructions générales » prévu par l’article 4 du décret de 1982 concernant les ouvrages de distribution électrique – n’est autre que la norme NF C 18-510, dont les dispositions spécifiques aux installations électriques continuent d’ailleurs d’être d’application volontaire et de relever du droit souple. Le Conseil l’exprime clairement : les auteurs de l’arrêté de 2014 « ont ainsi imposé le respect par les employeurs de la norme NF C 18-510 […] que les prescriptions du recueil UTE C 18-510-1 d’instructions de sécurité électrique pour les ouvrages […] reprennent purement et simplement ».

Une partie des dispositions de la norme change donc de statut juridique, et c’est précisément du fait de ce nouveau statut qu’est imposée la gratuité de consultation, en application de l’article 17 alinéa 3 du décret de 2009. C’est bien, du reste, en ce sens que le rapporteur public proposait au Conseil d’« indiquer avec la plus grande netteté dans [sa] décision que la transformation du droit souple en droit dur implique nécessairement une exigence de gratuité » [nous soulignons]. La porosité entre droit dur et droit souple trouve donc ses limites. La norme rendue obligatoire a formellement cessé de relever du droit souple et s’appliquent à elle les règles relatives à l’accessibilité du droit dur : les dispositions particulières du décret de 2009, mais aussi les implications de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité de la règle de droit.

Ce raisonnement binaire présente l’intérêt de poser une solution relativement simple, à laquelle le juge n’aurait pu aboutir en admettant que le décret de 1982 puisse sur ce point déroger à celui de 2009. Le cas échéant, on peut penser que l’objectif à valeur constitutionnelle aurait tout de même pu s’imposer au décret de 1982 et garantir l’unité des modalités d’accès aux normes techniques rendues obligatoires. Simplicité et unité, deux caractéristiques qui contribuent  à la qualité du droit envisagée au prisme de son accessibilité, mais dont, par contraste, on ne peut que déplorer l’absence s’agissant de l’accès au droit souple.

Au-delà du désordre, l’incertitude en matière d’accès au droit souple. Nul objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité n’y impose la gratuité, puisque de tels objectifs constituent des normes constitutionnelles de référence opposables aux seules dispositions du droit dur. C’est ce qu’exprime d’une certaine manière la formule « d’accessibilité et d’intelligibilité de la règle de droit » – le droit souple, lui, n’articule pas des règles… En outre, les fondements de cet objectif (art. 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) tissent un ensemble d’exigences qui n’ont de sens qu’au regard de ce qui oblige. Comment concevoir la garantie des droits (art. 16), ou les bornes à la liberté (art. 4), à propos de normes dont la portée seulement facultative empêche l’affirmation de prérogatives juridiquement protégées ? De même, affirmer que « Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas » (art. 5) n’a guère de sens lorsque la norme n’a pas pour effet de distinguer le licite de l’illicite. Au contraire, le droit souple semble même pouvoir se soustraire à de telles exigences : si un dispositif d’accès payant au droit dur semble proscrit par l’égalité devant la loi (art. 6), et difficilement admissible au vu de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité de la règle de droit, il est bien admis en matière de normalisation technique, dont le modèle économique repose précisément sur le caractère onéreux de la consultation des normes homologuées.

Le manque d’unité du droit souple ne favorise pas non plus l’évidence des solutions. En dépit de l’effort de définition fourni par le Conseil d’Etat dans son étude de 2013, le droit souple reste identifié par défaut, en négatif du droit dur. En effet, s’ils cherchent à modifier ou orienter les comportements, s’ils bénéficient d’un certain degré de formalisation et de structuration, les instruments de droit souple ne créent pas par eux-mêmes de droits et d’obligations (Conseil d’Etat, Le droit souple, op. cit., p. 61 et s.). La conséquence en est une évidente hétérogénéité des instruments rattachés au droit souple, et du régime qui leur est associé. Quoi de commun entre des normes techniques – tantôt consultables à titre onéreux, tantôt gratuitement accessibles parce que rendues obligatoires et donc extraites du droit souple – et les instructions et circulaires ministérielles qui, bien que relevant du droit souple, font l’objet d’une publication obligatoire (et gratuite) en vertu du décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 ? Ce simple exemple montre combien la gratuité d’accès au droit souple n’est ni la règle, ni une simple exception, et qu’elle ne saurait a priori constituer une obligation. Si l’on ajoute à cela les dénominations parfois trompeuses que certains actes reçoivent – recommandations, chartes, codes…, qui ne correspondent pas toujours clairement à leur filiation au droit dur ou au droit souple ni au régime de publicité qui s’en suit, l’incertitude devient la règle.

Et pour finir en clair-obscur, rappelons simplement que le Conseil d’Etat lui-même, dans son étude consacrée au droit souple, attirait l’attention sur les risques inhérents à l’accès payant en matière de normalisation : « il convient de veiller à ce que l’Afnor, dans le cadre de sa mission de service public, pratique des tarifs suffisamment modérés pour que les normes restent accessibles à l’ensemble des acteurs concernés » (« Le droit souple », op. cit., p. 170). Peut-on en déduire, dès lors, que les modalités de la tarification de l’accès aux normes techniques pourraient donner prise à l’invocation d’une rupture d’égalité, voire, d’une méconnaissance de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité du droit ? Une telle irruption dans le champ du droit souple, fort incertaine d’ailleurs, ne simplifierait rien.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; Art. 16.

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Droit administratif des collectivités territoriales

par Pauline CHAPLET,
Juriste de droit public, SJ, Ville de Montreuil

Droit administratif
des collectivités territoriales

mars 2016 – 1ère chronique
La présente page est issue de la chronique
collectivités territoriales

Silence vaut acceptation :
simplification ou complexité ?

Art. 54. Depuis le 12 novembre 2015, le principe « Silence vaut acceptation » est applicable aux collectivités territoriales, en vertu de la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens. Simplifier, vraiment ?

La réforme a pour but d’inverser le principe du silence gardé sur une demande pendant plus de deux mois vaut rejet. Désormais, le principe est celui selon lequel le silence de l’administration, sur une demande qui lui est adressée, vaut acceptation. Toutefois, ce principe est assorti de nombreuses exceptions, ce qui atténue la lisibilité et l’applicabilité de cette réforme.

La loi du 12 novembre 2013 prévoit quatre types de demandes entrant dans le champ de l’exception au principe :

– Lorsque la demande ne tend pas à l’adoption d’une décision présentant le caractère d’une décision individuelle (ex : demandes tendant à l’abrogation ou au retrait d’actes réglementaires).

– Lorsque la demande ne s’inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire ou présente le caractère d’une réclamation ou d’un recours administratif (ex : les demandes à caractère fantaisiste, les recours hiérarchiques, gracieux …).

– Si la demande présente un caractère financier, dans un objectif de protection des deniers publics.

– Dans les relations entre l’administration et ses agents, la loi ne concernant que les usagers.

Par la suite, trois décrets ont été publiés au Journal officiel du 11 novembre 2015 venant préciser d’autres exceptions et dérogations au principe du silence vaut acceptation.

Le décret n°2015-1460 du 10 novembre 2015 fixe une liste des procédures pour lesquelles le délai à l’issue duquel le silence gardé par l’administration sur une demande vaut acceptation est différent du délai de droit commun de deux mois. Par exemple, pour les permis de construire, lorsqu’il y a lieu de consulter une commission nationale, le silence gardé dans un délai de 5 mois vaut accord.

Les deux autres décrets (n°2015-1459 et n°2015-1461), prévoient des procédures d’exclusions au principe fondées sur « le respect des engagements internationaux et européens de la France, la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l’ordre public » ainsi que pour « des motifs tenant à l’objet de la décision ou de bonne administration ».

Force est de constater que les hypothèses dans lesquelles le pouvoir réglementaire pourra prévoir un régime de décision implicite de rejet demeurent nombreuses (ex : Autorisation d’occupation du domaine public). Dans ce type de cas aussi, des délais différents du droit commun existent.

Enfin, pour une meilleure mise en œuvre, le gouvernement a également publié un tableau, consultable sur Légifrance, des « procédures pour lesquelles le silence gardé par les collectivités territoriales sur une demande vaut accord ». Ainsi, les procédures répondant au principe seraient consignées sur une liste. Néanmoins, rien n’est dit sur son caractère ou non exhaustif. Ainsi, que devront faire les services s’ils se retrouvent face à une procédure qui ne relèvent pas des décrets précisant les exceptions ou qui n’est pas citée dans le tableau ? Il est permis d’interpréter ces demandes comme des demandes qui seront acceptées au bout de deux mois en cas de silence de l’administration en application du principe.

De même pour les usagers, ces derniers auront quelques difficultés à identifier le régime qui leur est réellement applicable.

Ce dispositif est inscrit dans le nouveau Code des relations entre le public et l’administration, entré en vigueur le 1er janvier 2016. Rien de radicalement nouveau sur le fond, mais cette codification permet à chacun de disposer en un seul texte des dispositions de nature générale et transversale applicables aux relations entre l’administration (Etat, collectivités territoriales, établissements publics, etc.) et le public (personnes physiques et morales), dans un objectif d’accessibilité.

Chronique en droit des Collectivités Territoriales

 sous la direction de M. Pascal TOUHARI
Directeur de l’administration générale, Ville de Montreuil
Chargé d’enseignements à l’Université-Paris-Est-Créteil et Sciences-Po Toulouse

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Chronique Collectivités Territoriales – n°01-1, Art. 54.

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