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Commande publique & collectivités territoriales

par Philippe BIGOURDAN (PB)
Responsable du Service Achat et Commande Publique (SACOP), Ville de Montreuil

Nicolas HOUDART (NH)
Responsable du Service juridique (SJ), Ville de Montreuil

Hortense TRANCART (HT)
Juriste Marchés publics – Acheteur, SACOP, Ville de Montreuil

Commande publique
& collectivités territoriales

mars 2016 – 1ère chronique

Art. 55. La présente page issue de la chronique
collectivités territoriales
contient trois articles (numérotés de 01 à 03)
dont les auteurs sont PB (01), NH (02) & HT (03).

01. Code de la commande publique :
tout change mais rien ne change !

Le projet décret relatif aux marchés publics pris sur le fondement de l’ordonnance n°2005-899 du 23 juillet 2015 vise à achever les travaux de transposition des nouvelles directives européennes 2014/24/UE et 2014/15/UE sur la passation des marchés publics.

A l’instar de l’ordonnance, le décret tente d’unifier les règles juridiques de tous les contrats constituant des marchés publics au sens du droit de l’Union Européenne. Cette logique parfaitement compréhensible ne permet pas pour autant d’amoindrir les difficultés auxquelles se heurtent l’Etat qui cherche à garantir une certaine souplesse dans les procédures, à ménager les PME face au maelstrom administratif que peut représenter un contrat d’un montant de quelques dizaines de milliers d’euros tout en respectant la liberté de la concurrence et l’indispensable obligation de transparence lorsqu’une collectivité manipule de l’argent public.

La récente concertation publique effectuée sur le fondement de l’article 16 de la loi du 17 mai 2011 n°2011-525 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit fait déjà apparaître un retour à la souplesse pour les organismes actuellement soumis aux dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005 et pour les offices publics de l’habitat.

Plus spécifiquement, on peut d’ailleurs se poser la question des changements que va constituer la publication du décret (prévue au 1er avril) sur les pratiques des collectivités moyennes et petites. Et ce, d’autant plus que l’office du juge administratif sur le décret va aussi venir affiner, censurer ou interpréter certains de ces articles. Il est déjà sollicité sur l’ordonnance du 23 juillet 2015, saisi d’un recours en annulation au motif que la France a choisi de soumettre les prestations de service juridique au jeu concurrentiel par l’intermédiaire d’une procédure adaptée (article 42-2 de l’ordonnance) alors même que la directive laisse la possibilité de les exclure de ce champ.

De même, si on peut saluer que le sourçage soit consacré (article 3 du projet), on imagine difficilement ce qu’en pratique une telle disposition va changer pour des collectivités qui manquent avant tout de compétences dans ce domaine et ce que juridiquement un juge pénal ferait d’une mention telle que « les résultats de ce sourçage peuvent être utilisés par l’acheteur à condition qu’ils n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes [fondamentaux de la commande publique] ».

On peut encore relever la paradoxale et soudaine souplesse dans la régularisation des offres. Ainsi, l’article 56 du projet permet à l’acheteur de sauver des offres dont l’erreur matérielle (absence de signature, ligne manquante dans un bordereau des prix volumineux, etc.) était susceptible de lui faire perdre une proposition compétitive. En autorisant la régularisation des offres en procédure formalisée et de manière plus simple qu’actuellement en procédure adaptée – c’est-à-dire sans être dans une phase de négociation -, la flexibilité offerte paraît cohérente. Mais le décret propose de très flous garde-fous (impossible pour une offre anormalement basse, ne doit pas modifier les caractéristiques substantielles de l’offre) et une procédure qui tend le bâton pour se faire battre (obligation de prévenir l’ensemble des candidats) dont on devine aisément la conséquence : une prudence des acheteurs qui resteront sur les pratiques précédentes, soit réservées et prudentes. Sur ce dernier point, Bercy s’est engagé à revoir sa copie à la suite de la consultation.

Plus globalement se pose la question des mesures en faveur des PME. On le sait, le décret de 2006 avait vu les dispositions des articles 60, 65 et 67 du code des marchés publics qui autorisaient le pouvoir adjudicateur à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre se faire annulées par le Conseil d’État (décision du 9 juillet 2007 n°297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238, SYNDICAT EGF-BTP et autres) en ce qu’elles conduisaient nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Aussi, le législateur se garde bien d’imposer des obligations qui auraient pour effet de porter atteinte à la concurrence, mais il durcit les conditions de recours à la sous-traitance via le contrôle du maître d’ouvrage public sur les prix des sous-traitants (article 45), renforce la détection des offres anormalement basses (article 57). Pour autant, il reste encore du chemin à faire en baissant par exemple le seuil de l’avance obligatoire ou en encadrant le recours par le pouvoir adjudicateur à la co-traitance solidaire susceptible de mettre les petites entreprises en difficulté en cas de défaillance du principal membre du groupement. Remarquons sur ce dernier point que le juge européen rappelle qu’un acheteur public ne peut pas imposer n’importe quel type de groupement pour l’exécution des prestations du marché (CJUE, 14 janvier 2016, « Ostas Celtnieks SIA », aff. C-234/14).

Au-delà du décret, les solutions se trouvent également dans les pratiques des collectivités. Peu d’entre elles maîtrisent les techniques de négociation (l’apparition de la très encadrée « procédure concurrentielle avec négociation » va-t-elle susciter l’intérêt des acheteurs ?), elles recourent avec parcimonie aux marchés publics simplifiés qui permet à une entreprise de ne fournir que le numéro de SIRET pour justifier de ses capacités (technique franco-française qui se heurte à la mise en place du DUME – voir infra – et qui donne lieu à des règlements de la consultation volumineux) et entrent difficilement dans une phase de dématérialisation. Cette modernisation de la vie publique est essentielle, mais elle intervient dans un contexte financier particulièrement lourd pour les collectivités territoriales. C’est d’ailleurs l’argument financier qui a fait renoncer à Bercy d’imposer la publication systématique d’un avis d’attribution pour toutes les marchés supérieurs à 25 000 € HT. Mesure qui permettait une plus grande visibilité sur les dépenses mais dont le coût prévisionnel de publication s’avérait conséquent.

02. Prestations juridiques
& mise en concurrence

Par ordonnance du 16 octobre 2015 (N° 393588), le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté la requête en référé suspension introduite par le Conseil National des Barreaux, la Conférence des Bâtonniers et l’Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris à l’encontre de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relatives aux marchés publics.

Si la teneur même de cette décision revêt peu d’intérêt, le rejet étant fondé sur l’absence d’urgence (l’entrée en vigueur de l’ordonnance n’interviendra pas avant le 1er avril 2016), elle est l’occasion de mettre en lumière les importants débats et controverses qui agitent la sphère juridique publique à propos de la mise en concurrence des prestations de services juridiques, dont la partie contentieuse est loin d’être close avec un REP pendant contre cette même ordonnance.

Pour mémoire, la directive européenne 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics exclut de son champ d’application les services de représentation légale et de conseil fournis en vue d’une procédure contentieuse. Ne restent soumises à l’obligation de mise en concurrence que les prestations de conseil pur, soit en pratique une part très résiduelle des prestations juridiques effectivement commandées par les collectivités publiques. Néanmoins, l’ordonnance de transposition du 23 juillet 2015 ne reprend pas cette distinction et soumet de manière générale les prestations juridiques à une obligation de mise en concurrence, qu’elles soient ou non réservées à la profession d’avocat.

Si l’on comprend naturellement l’intérêt légitime des avocats à vouloir, au même titre que d’autres professions, que leurs services soient exonérés de mise en concurrence, ne s’agit-il pas finalement d’un débat en trompe-l’œil ?

En effet, sous l’empire des textes précédents, qui soumettaient déjà les services d’avocat à une obligation de mise en concurrence, certes allégée, force est de constater que cette obligation n’avait qu’une portée relativement réduite, les services préfectoraux du contrôle légalité et le Trésor Public n’étant pas excessivement regardants en la matière, et qu’un grand nombre de collectivités ne la respectaient pas, sans pour autant que cela génère un important contentieux.

Le fond de la problématique ne serait-il alors pas plutôt à rechercher dans l’évolution de la profession, ainsi et surtout que dans celle des besoins des collectivités en général et en matière de services juridiques en particulier ?

Côté sombre, les collectivités publiques sont actuellement confrontées pour la plupart, à des réductions budgétaires drastiques, leur imposant une nécessaire maîtrise de leurs dépenses, y-compris en matière juridique. En revanche, elles ont eu tendance à se professionnaliser en matière juridique par la création de compétences internes intégrées, ce qui a nécessairement une influence sur la nature de leurs besoins, réduisant ainsi la part d’un besoin juridique global d’essence « politique », au profit d’un besoin plus spécialisé, voire morcelé, d’essence plus « gestionnaire ». Autrement dit, pour reprendre la formule très juste du renommé Me Didier Seban : « L’avocat n’est plus seulement l’avocat du maire, mais d’abord celui de la collectivité ».

On peut tout à fait regretter une telle évolution mais il n’en reste pas moins que, suivant le fameux adage populaire, « le client est roi » et les personnes et collectivités publiques resteront libres, même en l’absence de toute obligation, de mettre en concurrence ce type de prestations. D’ailleurs, au regard des perspectives économiques et budgétaires actuelles, la tendance à une concurrence élargie s’inscrit parfaitement dans l’air du temps, ce que les avocats ont bien compris, à en juger notamment par l’évolution de leurs offres tarifaires ces dernières années…

03. Le DUME,
tout ça pour ça !

Dans une procédure de marché public, le Document Unique de Marché Européen (DUME), est un formulaire type à compléter au moment de la phase candidature. Il a pour objectif de simplifier la candidature aux marchés publics en supprimant l’obligation de fournir les certificats et attestations et en la remplaçant par une attestation sur l’honneur sous la forme d’un formulaire type. Il peut ainsi être réutilisé pour un autre marché soumissionné.

Prévu à l’article 59 de la directive 2014/24/UE publiée au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) le 6 janvier 2016, son utilisation est autorisée depuis le 26 janvier 2016 pour les procédures formalisées. Il pourra être utilisé dès l’entrée en vigueur de l’ordonnance et du décret Marchés publics c’est-à-dire au plus tard le 1er avril 2016.

Obligatoire pour les procédures formalisées, liberté est laissée aux acheteurs publics pour les procédures adaptées, qui, de plus, peuvent faire le choix français de ce que l’on appelle le Marché Public Simplifié (MPS).

Le DUME est divisé en six parties. La première recense les « Informations concernant la procédure de passation de marché et le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ». Lorsque le formulaire est saisi en ligne, les informations sont automatiquement remplies si la procédure de consultation fait l’objet d’une publication au JOUE.

La seconde concerne les informations relatives à l’opérateur économique. La partie trois traite des motifs d’exclusion de la commande publique, au regard des éventuelles condamnations pour les délits listés à l’article 57 de la directive précitée, pour irrégularité des cotisations sociales et fiscales, pour insolvabilité, conflit d’intérêt ou encore faute professionnelle. La quatrième partie relative aux critères de sélection permet d’apprécier la satisfaction des soumissionnaires aux critères de sélection déterminés par l’acheteur public, notamment leur capacité professionnelle, technique et financière. La partie cinq dite « Réduction du nombre de candidats qualifiés » est à renseigner uniquement dans le cadre de procédures restreintes, en fonction des éléments demandés par l’acheteur public dans son avis d’appel public à la concurrence (AAPC) ou documents de la consultation. Enfin, la sixième partie relative aux déclarations finales constitue l’attestation sur l’honneur que toutes les informations fournies dans les parties II à V sont exactes et correctes et que les déclarants sont en mesure de communiquer à tout moment à l’acheteur public toutes les pièces justificatives qu’il demandera.

Bien que le DUME puisse être rempli manuellement jusqu’au 18 janvier 2018, l’intérêt réside essentiellement dans sa version électronique. En effet, cette dernière permet de pré-remplir certaines parties du document en assurant un lien avec les avis de publicité au JOUE et en rapatriant certaines données contenues dans les coffres forts électroniques ou autres services du Marché Public Simplifié. Une fois rempli le formulaire pourra être actualisé et utilisé par les soumissionnaires pour différentes consultations.

Pour autant, l’allègement des formalités côté entreprise engage les acheteurs publics à une plus grande rigueur et à un nombre accru d’opérations nécessaires à la vérification de l’exactitude des informations déclarées. Ainsi, l’acheteur public doit désormais consulter les sites internet des entreprises, les coffres-forts électroniques et si cela s’avère insuffisant, il doit d’adresser aux candidats une demande écrite.

Le DUME pourra être réutilisé par le candidat pour un autre marché si les informations contenues sont toujours d’actualité afin qu’il n’ait plus à établir un dossier complet pour chaque consultation.

Le DUME peut être fourni pour chacun des sous-traitants ce qui représente ici une véritable simplification administrative pour l’acheteur public. L’acheteur peut à tout moment de la procédure demander au candidat de fournir les documents qu’il atteste détenir. S’il s’avère que les attestations étaient fausses, le candidat peut être exclu de la procédure. Les acheteurs acceptaient à la remise de la candidature que les candidats remettent des attestations sur l’honneur. Dans le cas où le marché était attribué à un candidat, il lui était demandé de fournir les attestations et justificatifs dans le délai imparti.

Se pose alors la question de savoir si l’innovation du DUME en est vraiment une. De la même façon qu’en est-il de la compatibilité du DUME, dispositif européen, et du MPS, dispositif national, qui permet aux entreprises de candidater seulement avec leur seul numéro SIRET. Quelle est la pertinence de la coexistence de ces deux systèmes sachant que le MPS rencontre un succès important. N’y a-t-il pas là un sérieux risque de confusion des deux documents par les entreprises candidates ?

Si à compter du 18 avril 2018, le Dume ne pourra être fourni que sur support électronique, il y a fort à parier que cela provoquera sans nul doute certaines réticences de la part des entreprises peu habituées au « tout dématérialisé » à répondre aux appels d’offres.

Aussi, et au-delà du bilan qui sera effectué en avril 2017 par la Commission européenne sur la mise en œuvre du dispositif, nous pouvons dores et déjà l’affirmer, le DUME ne constituera une réelle simplification que pour l’entreprise au détriment de l’acheteur public qui devra, lui, demander à nouveau les attestations et justificatifs afin d’éviter d’attribuer le marché à une entreprise qui ne présenterait pas la solidité financière espérée. En d’autres termes, le DUME présentera pour seul véritable intérêt d’offrir un cadre légal à une pratique déjà acquise par les acheteurs.

Chronique en droit des Collectivités Territoriales

 sous la direction de M. Pascal TOUHARI
Directeur de l’administration générale, Ville de Montreuil
Chargé d’enseignements à l’Université-Paris-Est-Créteil et Sciences-Po Toulouse

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Chronique Collectivités Territoriales – n°01-02, Art. 55.

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