Les évolutions du droit de la commande publique : entre (r)évolutions textuelles et précisions jurisprudentielles

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Art. 236.

Le droit de la commande publique a connu des changements importants au cours de l’année 2018. Parmi ces changements, ce sont les évolutions textuelles qui focaliseront l’attention des observateurs lors des prochains mois. Trois changements d’importance inégale sont en effet survenus. Tout d’abord, la loi de programmation militaire est venue modifier les règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité afin de mieux tenir compte de la spécificité de ces contrats et des potentialités offertes par le droit de l’Union à ce sujet. Ensuite, la dématérialisation imposée par les directives de 2014 est entrée en vigueur le 1er octobre 2018 – après une période d’adaptation fixée par les textes de transposition. Il est difficile de déterminer si cette dématérialisation permettra d’atteindre les bénéfices escomptés : facilitera-t-elle notamment l’accès des opérateurs économiques aux procédures de passation en entraînant un accroissement de la concurrence ? Permettra-t-elle vraiment aux acheteurs de réaliser des économies ? Enfin et surtout, le code de la commande publique a été publié le 5 décembre 2018 pour une entrée en vigueur le 1er avril 2019. Cette publication éait attendue depuis l’adoption de la loi Sapin 2 mais la consultation publique organisée au printemps 2018 permettait de s’interroger sur le contenu exact de ce code. Comme pour la dématérialisation, ce sont les mois voire les années à venir qui permettront de saisir véritablement l’impact de la codification opérée. De plus, une analyse plus détaillée du contenu du code devrait être proposée avant son entrée en vigueur. Malgré tout, quelques remarques initiales méritent d’être formulées dès à présent.

Au-delà des révolutions textuelles, la jurisprudence de ces derniers mois mérite elle aussi l’attention des observateurs. Elle permet, notamment, de mieux saisir le contenu des textes adoptés lors de la réforme de la commande publique de 2015 et 2016 et d’anticiper certaines interprétations qui seront données des dispositions du code lorsqu’il entrera en vigueur. Les décisions rendues permettent par ailleurs, comme à leur habitude, de croiser les points de vue des juges français et européen et de mesurer la convergence progressive des solutions retenues.

Première (r)évolution : des modifications substantielles pour les règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité

La loi de programmation militaire est venue modifier – entre autres dispositions – un certain nombre de règles fixées par l’Ordonnance du 23 juillet 2015 (L. n° 2018-607, 13 juill. 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense : JO 14 juill. 2018, texte n° 1 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 206, note G. Clamour). Les réformes introduites s’agissant des marchés publics de défense et de sécurité poursuivent une double logique : la volonté de remettre en cause les sur-transpositions opérées par l’Ordonnance et la recherche de davantage de souplesse pour les acheteurs qui passent de tels marchés. Parmi les changements introduits, la loi modifie la définition organique des marchés publics de défense ou de sécurité fixée par l’article 6 de l’Ordonnance pour permettre la prise en compte des marchés passés par les établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat. Auparavant, les seuls acheteurs susceptibles de passer de tels marchés étaient l’Etat et ses établissements publics administratifs, ce qui signifiait que les établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat passaient en principe des marchés publics « ordinaires », y compris lorsque ces marchés portaient sur la défense ou la sécurité. Cette distinction parmi les établissements publics de l’Etat n’étant pas imposées par les directives, la loi corrige la définition sur ce point. De la même manière, la loi modifie l’article 47 de l’Ordonnance. Cet article, qui concerne les dérogations possibles aux interdictions de soumissionner, envisageait de la même manière les marchés publics « ordinaires » et les marchés publics de défense et de sécurité en fixant trois conditions cumulatives. Or, les directives européennes n’imposaient ces trois conditions que pour les marchés publics « ordinaires » : il faut que l’admission de l’opérateur économique normalement exclu soit justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics. A l’inverse, les textes européens n’exigent qu’une seule condition pour les marchés de défense et de sécurité. Cette distinction est désormais reprise et l’article 47 permet aux acheteurs d’admettre des dérogations aux interdictions de soumissionner sans exiger d’autres conditions que des raisons impérieuses d’intérêt général pour les marchés de défense et de sécurité. La sur-transposition est, sur ce point également, gommée par la loi. De plus, la loi est venue introduire de nouvelles exclusions spécifiques pour les marchés publics de défense ou de sécurité à l’article 16 de l’Ordonnance (16, 3° et 16, 4° de l’Ordonnance). Ces exclusions sont prévues par les directives européennes mais elles avaient été « oubliées » lors de la transposition en 2015 et 2016… Enfin, la loi supprime l’obligation de communiquer les données essentielles fixée par l’article 56 de l’Ordonnance s’agissant des marchés publics de défense et de sécurité car les textes européens n’imposaient cette communication, là encore, que pour les marchés publics « ordinaires ». Ces différentes modifications assurent une simplification des règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité mais elles permettent aussi de mesurer à quel point les opérations de transposition peuvent conduire à adopter des règles contraignantes en avançant des exigences européennes, y compris lorsque ces dernières n’existent pas. Espérons donc que le législateur français continuera d’œuvrer en ce sens, les rapports avec le droit de l’Union ne s’en porteront que mieux.

Deuxième (r)évolution : la dématérialisation entre en vigueur !

Longtemps annoncée, la dématérialisation des marchés publics est devenue une réalité depuis le 1er octobre 2018. La direction des affaires juridiques de Bercy propose deux guides complets, l’un à destination des acheteurs (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/20180601_Guide-MP-dematerialisation-2018-A.pdf ), l’autre pour les opérateurs économiques ( https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/20180601_Guide-MP-dematerialisation-2018-OE.pdf ). Pour les acheteurs, l’entrée en vigueur de la dématérialisation implique tout d’abord de se doter d’un « profil d’acheteur ». Ils doivent en effet utiliser cette plateforme pour publier les documents de la consultation de tous leurs marchés publics dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT. Les communications et échanges d’informations doivent également être effectués par voie dématérialisée. Toutes ces obligations n’admettent que des dérogations limitées. Pour les opérateurs économiques, en-dehors là aussi de quelques exceptions, la dématérialisation impose que les candidatures et les offres soient communiquées par voie dématérialisée. Par ailleurs, il faut souligner que la signature électronique n’est – pour l’heure – pas encore imposée. Les guides semblent toutefois indiquer que la signature électronique de l’offre finale s’impose en quelque sorte lorsque la procédure de passation est dématérialisée dans la mesure où toutes les communications et les échanges d’information sont dans ce cas dématérialisés. Les acheteurs et les opérateurs économiques ont donc tout intérêt à suivre ces conseils et ils devront, pour signer électroniquement, utiliser une signature avancée reposant sur un certificat qualité (Arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique ; JO 20 avril 2018, texte n° 30). Enfin, au-delà des obligations liées à la dématérialisation, les acheteurs sont également tenus depuis le 1er octobre de transmettre par voie électronique les informations concernant leurs marchés de plus de 90 000 € HT à l’Observatoire économique de la commande publique (OECP). Une application dénommée « REAP » (Recensement économique de l’achat public) a été créée pour permettre ces transmissions (https://www.reap.economie.gouv.fr/reap/servlet/authentificationAcheteur.html ).

Troisième – et véritable – (r)évolution : adoption du « nouveau » code de la commande publique !

Le code de la commande publique vient enfin d’être publié (Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique ; JORF du 5 décembre 2018). Il entrera en vigueur le 1er avril 2019 ce qui signifie que, jusqu’à cette date, ce sont les règles des ordonnances de 2015 et de 2016 relatives aux marchés publics et aux contrats de concession, ainsi que leurs décrets d’application, qui continueront de s’appliquer. Parmi les arguments avancés par la Direction des affaires juridiques (L. Bédier, « Une boîte à outils organisée selon la vie du contrat », AJDA 2018, p.2364) pour justifier la codification, le principal est le souci de simplifier une matière dont les effets économiques sont particulièrement importants. En effet, « les marchés publics et les concessions représentent environ 200 Md€ par an, soit 8 % du PIB et un débouché très important pour les PME » (ibidem).  Pour atteindre cet objectif de simplification, la DAJ s’est appuyée sur des experts et sur les praticiens du droit de la commande publique, ainsi que sur la consultation publique organisée au printemps 2018. La question principale reste de savoir si le code atteint ses objectifs : permet-il vraiment une simplification de la matière ? Va-t-il permettre une meilleure concurrence et, notamment, un accès facilité des PME à la commande publique ? Il n’est pas possible, dans l’immédiat, de répondre de manière tranchée à ces questions. L’adoption du code méritera en effet de faire l’objet d’une chronique spéciale ou d’un dossier spécial au sein du Journal du droit administratif. Pour autant, plusieurs remarques peuvent d’ores et déjà être formulées.

Tout d’abord, le code de la commande publique n’introduit pas d’innovations qui bouleversent la matière par rapport aux textes de 2015 et 2016. Ce constat est tout à fait logique dans la mesure où la codification a été effectuée à droit constant : les auteurs du code ne pouvaient donc pas aller au-delà du droit existant.

Par ailleurs, le code adopté a tenu compte des suggestions effectuées lors de la consultation publique ainsi que des modifications suggérées par le Conseil d’Etat. Il ne correspond donc pas exactement au projet de code de la commande publique tel qu’il avait été soumis à la consultation. Parmi les changements principaux, il faut noter la rédaction d’un titre préliminaire qui fait la part belle aux principes fondamentaux de la commande publique, là où le projet de code ne faisait que les intégrer parmi les dispositions spécifiques applicables aux marchés publics et aux contrats de concession. Il en ressort donc que tous les contrats de la commande publique sont soumis à ces principes fondamentaux, y compris lorsqu’il s’agit de « contrats exclus » tels qu’ils sont désignés par le code. Ce champ d’application étendu paraissait évident si l’on tient compte de l’ascendance européenne des principes fondamentaux de la commande publique et de leur application au-delà des contrats intégrant strictement le droit de la commande publique. La Cour de justice avait eu l’occasion de nous le rappeler très clairement dans son arrêt Promoimpresa qui a conduit aux évolutions que l’on connaît en matière de passation des conventions d’occupation du domaine public (CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 : JurisData n° 2016-015812 ; AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou ; Contrats-Marchés publ. 2016 comm. 291 et repère 11 par F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; sur ce sujet, v. Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1385 ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869 ). Malgré tout, l’intégration de ce titre préliminaire constitue une avancée et la question du régime juridique des contrats exclus est d’ores et déjà posée (G. Clamour, « Les marchés exclus », Contrats-Marchés publ. 2015, dossier 3 ; S. de la Rosa, « Les exclusions », RFDA 2016, p. 227 ; H. Hoepffner et F. Llorens, « Dans quoi les contrats exclus des ordonnances marchés publics et concessions sont-ils inclus ? », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 4 ; G. Eckert, « Quelle place pour les principes de la commande publique », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 10 ; M. Ubaud-Bergeron, « Champ d’application du code de la commande publique », Contrats-Marchés publ. 2019, dossier 5) .

Il faut aussi relever qu’un certain nombre de règles jurisprudentielles ont été intégrées dans le code, tant en matière de marchés publics que pour les contrats de concession. Tout d’abord, en matière de marchés publics, la jurisprudence relative à la notion d’offre anormalement basse a été intégrée à l’article L. 2152-5 du code.  Par ailleurs, s’agissant des contrats de concession, l’article L. 3121-2 codifie la possibilité d’attribuer sans publicité ni mise en concurrence des concessions en cas d’urgence et pour une durée limitée, tandis que les articles L. 3132-4 et L. 3132-5 reprennent la jurisprudence relative au sort des biens de retour ! Enfin, quel que soit le contrat de la commande publique concerné, le code rappelle à l’article L. 6 certains pouvoirs reconnus aux autorités contractantes lorsque leurs contrats sont des contrats administratifs : le pouvoir de contrôle, ainsi que les pouvoirs de modification et de résiliation unilatérale. Ce même article codifie également la théorie de la force majeure en matière de contrats administratifs et précise que « les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité du service public ».  

Enfin, il faut d’ores et déjà préciser que l’adoption du code ne signifie pas que nous assisterons, après lui, à une forme de stabilité normative. Preuve en est : la secrétaire d’Etat auprès du ministre de l’économie et des finances, Delphine Gény-Stephann, a présenté les grands axes de la stratégie du gouvernement en matière de commande publique le 1er octobre 2018. Or, ces grands axes appellent des réformes importantes qui vont, dans le courant de l’année 2019, venir modifier le code de la commande publique ( https://www.economie.gouv.fr/grands-axes-reforme-commande-publique ). Parmi les réformes annoncées, on trouve pêle-mêle : l’abaissement de la durée d’archivage des pièces justificatives des marchés publics ; la possibilité de recourir librement à un avocat lors d’une procédure juridictionnelle sans passer un marché public ; l’amélioration de la trésorerie des PME pour faciliter leur accès à la commande publique (augmentation du taux des avances pour les marchés de l’Etat, diminution du taux de la retenue de garantie, expérimentation de la procédure de gré à gré pour les achats innovants de moins de 100000 euros, recours à l’affacturage inversé) ; obligation d’insérer des clauses de révision des prix dans les marchés de matières premières agricoles et alimentaires ; suppression des ordres de services à zéro euros dans les marchés publics de travaux. Certaines de ces réformes étaient annoncées pour le mois de décembre mais il n’est pas certain qu’elles puissent toutes être intégrées au Code de la commande publique avant son entrée en vigueur… Les commentateurs n’ont donc pas fini de s’intéresser à ce droit qui reste, on le voit bien, extrêmement mouvant !

Contrats de mobilier urbain : des concessions de services ?

La qualification des contrats de mobilier urbain continue de susciter des interrogations qui mériteraient davantage d’attention de la part du législateur. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 25 mai 2018 bouleverse la jurisprudence antérieure et renforce les incertitudes liées à la qualification de tels contrats (CE, 25 mai 2018, n° 416825, Société Philippe Védiaud Publicité  ; AJDA 2018, p. 1725, note M. Haulbert ; JCP A 2018, act. 495 ; JCP A 2018, 2260, note J.-B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 165, note G. Eckert). Il y a cependant un élément que le Conseil d’Etat confirme dans cet arrêt : la jurisprudence sur cette question est loin d’être fixée !!! La question de la qualification des contrats de mobilier urbain se pose depuis un certain temps. En 1980, déjà, le Conseil d’Etat rendait un avis dans lequel il qualifiait ces contrats de « marchés publics […] assortis d’une autorisation d’occupation du domaine public » (CE, sect., avis, 14 octobre 1980, n° 327449 ; EDCE 1981, n° 32, p. 196 ; GACE, Dalloz, 3e éd., 2008, 142, comm. L. Richer). A l’époque, il refusait que ces contrats soient qualifiés de délégations de service public en l’absence de redevances perçues sur les usagers. C’est donc en quelque sorte « par défaut » que la qualification de marché public était retenue ! Elle a toutefois été confirmée en 2005, mais avec une argumentation différente (CE, ass., 4 novembre 2005, n° 247298, Société Jean-Claude Decaux ; AJDA 2006, p. 120, étude A. Ménéménis ; RFDA 2005. 1083, concl. D. Casas ; DA 2006, comm. 25, note J.-M. Auby). Pour le Conseil d’Etat, les contrats de mobilier urbain devaient être considérés comme des marchés publics car ils répondent à un besoin de la personne publique et prévoient le versement d’un prix négatif : l’autorisation d’exploiter à titre exclusif une partie du mobilier urbain à des fins publicitaire et l’exonération de redevance pour occupation domaniale. A cette époque, les contrats de mobilier urbain devaient donc respecter les procédures de passation prévues pour les marchés publics, c’est-à-dire les règles de passation les plus contraignantes parmi celles applicables aux différents contrats publics. Or, en 2013, le Conseil d’Etat est en partie revenu sur cette solution dans un arrêt plus que discutable (CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de ; JCP A 2013, 2180, obs. J.-F. Giacuzzo ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 199, obs. G. Eckert ; DA 2013, comm. 63, obs. F. Brenet ; RJEP 2013, comm. 39, concl. B. Dacosta ; RDP 2013, p. 1403, note C. Roux ; RDI 2013, p. 367, note S. Braconnier ; LPA, 2 oct. 2013, p. 6) où il considère qu’un contrat de mobilier urbain qui ne prévoit pas le renoncement de la personne publique au versement de la redevance d’occupation et qui ne fait qu’imposer des obligations réglementaires – et non des obligations contractuelles – est une simple convention d’occupation du domaine public. Ainsi, un tel contrat relevait de la jurisprudence Jean Bouin (CE, sect., 3 décembre 2010, n° 338272-338527, Association Paris Jean Bouin ; rec. p. 472, concl. N. Escault ; AJDA 2010, p. 2343 ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 25, note G. Eckert ; DA 2011, comm. 17, note F. Brenet et F. Melleray) et échappait aux règles de publicité et de mise en concurrence. Cette solution était toutefois critiquable dans la mesure où le contrat en cause semblait pouvoir être qualifié de concession de service au sens de la réglementation européenne… Or, c’est justement la solution retenue par le Conseil d’Etat dans son arrêt Société Védiaud Publicité. En l’espèce, la commune de Saint-Thibault-des-Vignes avait lancé une procédure de passation d’un contrat de mobilier urbain, à l’issue de laquelle la société Philippe Védiaud Publicité avait été désignée comme attributaire. Un concurrent évincé, la société Girod Médias, a toutefois saisi le juge du référé précontractuel pour demander l’annulation de la procédure de passation. Le tribunal administratif de Melun a fait droit à sa demande, qualifiant le contrat en cause de marché public conformément à la jurisprudence Jean-Claude Decaux de 2005 en considérant « qu’il confiait à titre exclusif l’exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire ». Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat qui considère qu’en procédant ainsi le juge des référés du tribunal administratif de Melun n’a pas suffisamment vérifié si un risque était transféré à l’attributaire du contrat. Or, le transfert d’un risque d’exploitation constitue désormais le critère essentiel pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession (CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen ; JCP A 2005, 1021, p. 141, note D. Szymczak; Contrats-Marchés publ. 2005, comm. 306, obs. G. Eckert ; CE, 7 novembre 2008, n° 291794, Département de la Vendée; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 296 , obs. G. Eckert ; AJDA 2008, p. 2454, note L. Richer ; BJCP 62/2009, p. 55 , concl. M. Boulais ; CJUE, 10 septembre 2009, aff. C-206/08, Eurawasser ; Contrats-Marchés publ. 2010, repère 1 , note F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; CJUE, 21 mai 2015, aff. C-269/14, Kansaneläkelaitos ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 180, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2015, comm. 264 , obs. A. Bouveresse). Ce critère est désormais expressément repris par les textes, comme le précise le Conseil d’Etat en rappelant la définition des contrats de concession telle qu’elle est posée par l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 (définition reprise à l’article L. 1121-1 du code de la commande publique). En l’espèce, le juge administratif relève deux éléments qui lui permettent de conclure que le titulaire du contrat allait être soumis à un réel risque d’exploitation. Tout d’abord, il précise que le contrat de mobilier urbain passé « ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire ». Or, on le sait, le versement d’un prix est l’un des critères d’identification des marchés publics – même si le versement d’un tel prix n’empêche pas systématiquement l’existence d’un risque d’exploitation. Ensuite, et surtout, le Conseil d’Etat précise que le titulaire du contrat « est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ». Il en déduit donc que l’attributaire du contrat « se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer », ce qui justifie que ce dernier soit qualifié de contrat de concession. La solution retenue par le Conseil d’Etat permet donc de considérer qu’un tel contrat de mobilier urbain doit respecter les procédures de passation prévues pour les contrats de concession, lesquelles sont moins contraignantes que celles applicables aux marchés publics tout en assurant le respect d’un minimum d’obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle confirme par ailleurs que la solution rendue en 2013 n’est plus d’actualité dans le cadre de la nouvelle réglementation et que les contrats publics passés dans le secteur concurrentiel n’échappent que rarement à l’application des principes fondamentaux de la commande publique. Pour autant, si  « la dimension concessive de la grande majorité des contrats de mobilier urbain est […] reconnue par le Conseil d’État » (G. Eckert, note sous l’arrêt, préc.), la solution retenue n’est pas totalement satisfaisante. Elle confirme en effet le caractère incertain de la qualification des contrats de mobilier urbain et, partant, des règles de publicité et de mise en concurrence qui doivent être respectées lors de leur passation. L’appréciation du risque d’exploitation mériterait en effet d’être davantage explicitée et certains commentateurs critiquent d’ores et déjà l’analyse retenue par le juge. Il s’agit en effet d’une analyse purement juridique, qui se contente de constater l’absence de stipulations prévoyant la prise en charge des pertes par la commune, sans effectuer une analyse économique du contrat en cause (M. Haulbert, « La qualification des contrats de mobilier urbain ou le mythe de Sisyphe revisité », note sous l’arrêt, préc.). En toutes hypothèses, et même si la notion de concession de service permet de dépasser les limites antérieurement posées par la notion de délégation de service public, la qualification des contrats de mobilier urbain devrait continuer à susciter un nombre important de décisions et de commentaires qui permettront – peut-être – de sécuriser davantage les procédures de passation de ces contrats.

Application des principes européens : le critère reste l’intérêt transfrontalier certain

La Cour de justice (CJUE, 19 avr. 2018, aff. C-65/17, Oftalma Hospital Srl ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 153, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2018, comm. 229, note F. Peraldi-Leneuf) est venue rappeler et préciser le champ d’application des règles fondamentales et des principes généraux posés par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Ce rappel est particulièrement important car il permet d’éclairer le droit français à ce sujet, notamment s’agissant de la prise en compte des principes fondamentaux de la commande publique. En l’espèce, le juge devait se prononcer sur une question préjudicielle transmise par la Cour de cassation italienne à propos d’un contrat conclu entre la commission des établissements hospitaliers vaudois – qui est un organisme de droit public au sens des directives européennes –, la région Piémont, et la société Oftalma Hospital Srl. L’exécution de ce contrat a fait naître un litige financier devant les juridictions italiennes lesquelles, après avoir identifié le contrat passé comme un marché public de services sanitaires relevant de l’annexe I,B de l’ancienne directive 92/50, se sont interrogées sur le fait de savoir si la passation de ce contrat n’était pas illégale en application du droit de l’Union européenne. C’est en effet la solution retenue par la Cour d’appel de Turin qui a considéré que le marché public de services sanitaires aurait dû être précédé d’une publicité et d’une mise en concurrence. Cette solution interroge la Cour de cassation car la directive de 1992 prévoyait que les marchés relevant de l’annexe I,B – qui sont aujourd’hui des marchés publics passés selon une procédure adaptée en raison de leur objet – n’étaient soumis qu’au respect de certains articles de la directive. Or, parmi ces articles, aucun ne prévoit l’obligation de procéder à publicité et à une mise en concurrence préalables. En réalité, comme le révèle l’arrêt, la Cour d’appel de Turin a retenu cette solution conformément à « la jurisprudence des juridictions administratives italiennes selon laquelle les marchés de prestations de services sanitaires, bien que ne relevant pas directement de la réglementation applicable en matière de marchés publics de services, n’en demeurent pas moins soumis à un appel préalable à la concurrence, même informel, en application des règles générales de droit interne et des principes de droit de l’Union découlant des articles 49, 56 et 106 TFUE » (cons. 26). C’est donc cette jurisprudence des juridictions administratives italiennes qui justifie la question préjudicielle posée à la Cour de justice de l’Union européenne. On retrouve ici la particularité du droit italien des contrats publics dont le contentieux est réparti entre les juridictions administratives – chargées de contrôler la passation – et les juridictions judiciaires, lesquelles demeurent les véritables juges du contrat et donc de son exécution. En réalité, la Cour de cassation se demandait si elle était tenue de consacrer une solution identique à celle retenue par les juges administratifs ou non. Or, pour trancher cette question, il lui fallait déterminer si le respect de règles de publicité et de mise en concurrence est imposé par le droit de l’Union ou par le seul droit national. La Cour de justice devait donc préciser si un pouvoir adjudicateur qui attribue un marché public portant sur des services sanitaires ou sociaux peut se contenter de respecter les seuls articles dont l’application est expressément prévue par les directives ou s’il est « également tenu de se conformer aux règles fondamentales et aux principes généraux du traité FUE, en particulier aux principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de la nationalité ainsi qu’à l’obligation de transparence qui en découle » (cons. 31). En réalité, c’est la question du champ d’application des principes fondamentaux du droit européen des contrats publics qui est posée : est-ce que le TFUE impose leur respect pour tous les contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices ou est-ce qu’ils ne s’appliquent qu’aux seuls contrats soumis aux directives, c’est-à-dire à des réglementations sectorielles. La réponse de la Cour est sans ambigüité et conforme à sa jurisprudence traditionnelle en la matière : les principes qui découlent du TFUE ne s’appliquent pas uniquement au travers des réglementations sectorielles et possèdent un champ d’application beaucoup plus large. En principe, tous les contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices doivent respecter ces principes. Pour autant, ce principe rencontre certaines exceptions dont une exception classique: le droit de l’Union européenne n’impose l’application de ces principes que pour les contrats qui présentent un intérêt transfrontalier certain. Or, comme la Cour le relève, en excluant l’application de la plupart des règles relatives aux marchés publics aux marchés de services sanitaires et sociaux, « le législateur de l’Union a présumé que » ces marchés « ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier suffisant susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d’une procédure d’appel d’offres censée permettre à des entreprises d’autres États membres de prendre connaissance de l’avis de marché et de soumissionner » (cons. 35 ; la Cour renvoie également à CJUE, 17 mars 2011, Strong Segurança, C‑95/10). Il ne s’agit toutefois que d’une présomption qui peut être renversée lorsque le marché présente un intérêt transfrontalier certain. Dans une telle hypothèse, un appel d’offres ne s’impose pas mais le principe de transparence « implique de garantir un degré de publicité adéquat permettant, d’une part, une ouverture à la concurrence et, d’autre part, le contrôle de l’impartialité de la procédure d’attribution » (cons. 36). La Cour de justice confirme donc que les principes européens, notamment la transparence et la non-dsicrimination, s’appliquent au-delà des règlementations sectorielles et y compris aux exceptions prévues par de telles réglementations dès lors que le contrat en cause présente un intérêt transfrontalier certain. Cette solution éclaire le droit français de la commande publique car les principes en cause ne sont rien d’autre que ceux qui ont justifié l’identification de principes fondamentaux de la commande publique par le Conseil constitutionnel à la suite de la jurisprudence Telaustria. Elle permet de justifier la solution retenue dans le nouveau code de la commande publique et qui consiste à appliquer ces principes fondamentaux à l’ensemble des marchés publics et contrats de concession, y compris les « autres marchés publics » relevant du livre V de la deuxième partie du code. Elle rejoint également la solution retenue pour les conventions d’occupation du domaine public qui justifie que les principes fondamentaux de la commande publique s’appliquent à des contrats qui ne relèvent pas à proprement parler de la « commande » publique : ces principes sont avant tout des principes européens qui sont indifférent à la notion française de commande publique. Pourtant, la Cour de justice n’ignore pas les droits nationaux et l’affaire en cause l’illustre parfaitement. Elle ne précise pas si le contrat en cause présente un intérêt transfrontalier certain qui imposerait le respect d’obligations de transparence : elle renvoie cette appréciation à la Cour de cassation italienne ce qui signifie que, dans la mise en œuvre des principes, les juges nationaux ont toujours un rôle fondamental à jouer.

Accès des PME aux marchés publics en outre-mer

Le décret du 31 janvier 2018 (D. n° 2018-57 pris pour l’application du troisième alinéa de l’article 73 de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique : JORF du 2 février 2018, texte n° 31 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 55, note G. Clamour) est venu préciser le dispositif expérimental mis en place par la loi du 28 février 2017 pour favoriser l’accès des « petites et moyennes entreprises locales » aux marchés publics passés par certaines collectivités d’outre-mer. Ce dispositif doit s’appliquer jusqu’au 31 mars 2023 et favoriser la relance de l’économie locale en permettant aux acheteurs de réserver à ces entreprises une partie de leurs marchés publics (la part des marchés réservés peut atteindre au maximum un tiers des marchés passés à condition que le montant total de ces marchés ne dépasse pas 15% du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné conclus par l’acheteur). Ce dispositif prévoit également que, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics dont la valeur estimée est supérieure à 500 000 euros hors taxes, les soumissionnaires doivent produire dans leurs offres un plan de sous-traitance indiquant « le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales ». Le décret du 31 janvier est cependant décevant au regard des attentes qui pouvaient être placées dans la loi. Outre le fait qu’il donne une définition des petites et moyennes entreprises locales dans son article 3 – en combinant la définition classique des petites et moyennes entreprises avec une définition du caractère local –, le décret précise surtout quel doit être le contenu du plan de sous-traitance. Or, sur ce point, les exigences sont loin des attentes escomptées : le décret ne fixe pas une part minimale à sous-traiter et il permet aux soumissionnaires de ne pas prévoir cette sous-traitance en le justifiant. Ainsi, « au slogan de l’égalité réelle répondent ainsi des mécanismes peinant à embrasser l’étendue des réalités politiques et économiques locales » (G. Clamour, préc.).

Pour la Cour de justice, la procédure de délivrance d’un agrément n’est pas un marché public…même si elle répond à la définition !

Il n’est pas toujours facile de savoir si l’on se trouve ou non face à un marché public. Au-delà de la question de la distinction entre les marchés publics et les contrats de concession – qui repose sur l’existence ou non d’un risque d’exploitation – la Cour de justice de l’Union européenne a dû se prononcer sur la qualification à retenir pour des agréments délivrés par une agence finlandaise (CJUE, 1er mars 2018, aff. C-9/17, Maria Tirkkonen ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 101, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2018, comm. 191, note S. Cazet). Dans l’absolu, la question de la qualification ne devrait pas se poser : un agrément ne devrait pas pouvoir être qualifié de marché public. Pourtant, les conditions de délivrance de l’agrément posaient de sérieuses difficultés de qualification.

En l’espèce, l’Agence finlandaise pour les affaires rurales a lancé une procédure d’appel d’offres par un avis de marché publié le 16 septembre 2014. Cette procédure a pour objet la conclusion de contrats portant sur des services de conseil, dans le cadre du système de conseil agricole Neuvo 2020, pour la période s’étendant du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2020. Ces contrats s’inscrivent dans le cadre du programme de développement de la zone rurale de la Finlande continentale pour la période 2014-2020, pour lequel l’Agence. Cette procédure prévoit que tous les candidats participant à la procédure d’appel d’offres et démontrant qu’ils sont qualifiés, régulièrement formés et expérimentés en qualité de conseillers dans les domaines dans lesquels ils entendent fournir des conseils seront sélectionnés comme conseillers et pourront prodiguer des conseils aux agriculteurs avec, en contrepartie, le paiement d’une rétribution par l’Agence pour les affaires rurales.

Telle qu’elle est présentée cette procédure semble aboutir à la conclusion de contrats qualifiables de marchés publics. En effet, les marchés publics sont définis par les directives comme « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services » (article 2 de la directive 2014/24). La procédure d’appel d’offres aboutissant à la délivrance des agréments semblait donc répondre à cette définition : la procédure est lancée par un pouvoir adjudicateur, elle doit aboutir à la conclusion de contrats avec des opérateurs économiques. Ces contrats ont pour objet des prestations de services et remplissent la condition d’onérosité dans la mesure où il est prévu que les prestataires conseillers seront rétribués par l’Agence pour les affaires rurales. La Cour de justice retient toutefois une solution différente et refuse de qualifier la procédure de procédure de passation de marchés publics.

Le raisonnement retenu par la Cour repose sur le fait que la procédure d’appel d’offre n’a pas pour objet de procéder à une sélection parmi les offres recevables en classant ces dernières. La procédure doit en effet permettre à l’agence de retenir tous les candidats qui répondent aux exigences posées et de leur délivrer l’agrément nécessaire afin de disposer d’un vivier suffisant de conseillers auprès des agriculteurs. Or, sur ce point, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle qu’elle a déjà eu l’occasion de préciser « que le choix d’une offre, et donc d’un adjudicataire, constitue un élément intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics […] et, par conséquent, à la notion de « marché public » ». Elle renvoie sur ce point à son arrêt Falk Pharma de 2016 (CJUE, 2 juin 2016, aff. C-410/14, Falk Pharma : Europe 2016, comm. 285, obs. A. Bouveresse, point 38). En effet, la Cour considère que « l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée a pour conséquence qu’il n’existe pas de nécessité » d’appliquer les directives relatives aux marchés publics car il n’y a pas de risque que le pouvoir adjudicateur favorise les opérateurs nationaux. Le juge en déduit donc que le système de conseil agricole mis en place ne constitue pas un marché public…au sens des directives ! Et c’est bien là toute la nuance.

En effet, cela a été relevé, les contrats conclus répondent à la définition de la notion de marché public. Ainsi que le relève Marion Ubaud-Bergeron « il y a une différence significative entre un contrat qui ne relève pas des directives parce qu’il n’est pas un marché public, et un marché public qui ne relève pas des directives parce qu’il est conclu dans des circonstances particulières : un marché public exclu ou dispensé des procédures de passation prévues par les directives n’échappe pas à tout le droit des marchés publics ! » (M. Ubaud-Bergeron, « Précisions sur la distinction entre l’agrément et le marché public : la qualification suit la procédure ? », note sous l’arrêt, préc.). En l’espèce les contrats passés sont donc des marchés publics mais qui ne sont pas soumis aux règles spécifiques prévues par les directives en l’absence de risque d’atteintes au principe de non-discrimination selon la nationalité (car la procédure ne vise pas à effectuer un choix). On retrouve ici toute la limite de la réglementation européenne qui peut se trouver écarter lorsqu’il n’existe pas de risques d’atteintes à la concurrence sur le marché de l’Union. Il s’agit de la même logique que celle mise en œuvre lorsque la Cour cherche à déterminer si un marché public présente ou non un intérêt transfrontalier certain pour savoir si les directives lui sont applicables. Et c’est ce qui lui permet ici de conclure au fait que la procédure d’agrément n’est pas assimilable à la procédure de passation d’un marché public au sens des directives.

Une question reste toutefois en suspens : est-ce que le juge français pourra retenir une solution identique et sur quel fondement ? En effet, la Cour de justice justifie sa solution par le fait ques directives européennes n’ont pas vocation à régir des situations dans lesquelles il n’y a pas de risques de discriminations au détriment des opérateurs provenant d’autres Etats membres de l’Union. Certes, mais du point de vue français, le droit de la commande publique ne s’applique pas uniquement lorsque des discriminations sont susceptibles de se produire vis-à-vis des opérateurs économiques étrangers. Ainsi, si « la CJUE se heurte ici aux mêmes interrogations que le droit français » avec « l’épineuse question des contrats exclus » (M. Ubaud-Bergeron, ibidem), ces interrogations ne se posent pas de la même manière et la question reste ouverte sur le fait de savoir si de telles procédures de délivrance d’agréments ne peuvent pas être assimilées à la passation de marchés publics. En tout cas, le droit de l’Union européenne ne s’opposerait pas à une telle solution !

Clauses Molières : le retour ?

Ce n’est pas le Conseil d’Etat mais la Cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 13 mars 2018, n° 17PA03641 ; concl. J.-F. Baffray, JCP A 2018, 2132 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 107, obs. H. Hoepffner) qui a dû se prononcer à propos de ce que l’on qualifie injustement de « clauses Molière » ( sur cette question, v. notamment : Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 228 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2282 ). En l’espèce, la Cour devait se prononcer à propos d’une procédure d’appel d’offres lancée le 22 juin 2016 par le syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne (SIAAP). Cette procédure devait permettre au syndicat de sélectionner l’actionnaire opérateur économique de la société d’économie mixte à opération unique créée par le syndicat pour l’exploitation de l’usine d’épuration de Seine-Amont. C’est la société Véolia Eau – Compagnie générale des eaux qui a été sélectionnée pour un montant de 397 253 586 euros HT sur une période de douze ans. Ce choix a été validé par une délibération du syndicat en date du 6 juillet 2017. A la suite de cette procédure, le président du syndicat a signé l’acte d’engagement du marché d’exploitation de l’usine Seine-Amont le 7 septembre 2017. Le préfet de la région de la région d’Ile-de-France a saisi le Tribunal administratif de Paris d’un déféré tendant à l’annulation de ce contrat.  Il s’agissait ici d’un recours au fond en contestation de la validité du contrat, c’est-à-dire d’un recours Tarn-et-Garonne que le préfet a assorti d’un référé-suspension afin que l’exécution du contrat ne se poursuive pas en attendant l’examen de l’affaire au fond. Mécontent de la solution retenue par le tribunal administratif dans son ordonnance, le Préfet et la société Suez – concurrent évincé dont la demande d’intervention avait été rejetée – ont interjeté appel auprès de la CAA de Paris. La question posée à la Cour, outre celle de savoir s’il fallait admettre l’intervention de la société Suez, portait sur le fait de savoir si le contenu du règlement de la consultation justifiait ou non la suspension de l’exécution du marché. Plus précisément, il s’agissait pour la Cour de se prononcer à propos de l’article 8.5 du règlement de la consultation, intitulé : « Langue et rédaction de propositions et d’exécution des prestations », selon lesquelles : « La langue de travail pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution est le français exclusivement » afin de déterminer si la contrariété potentielle avec les libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne créait un doute sérieux sur la validité du contrat qui était susceptible de justifier une suspension de son exécution dans le cadre de la procédure de référé. Les conclusions du rapporteur public sont, sur ce point, particulièrement éclairantes. Après s’être référé à la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 4 déc. 2017, n° 413366, Ministre d’État, ministre de l’Intérieur c/ Région Pays de la Loire ; Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1, repère F. Llorens, et P. Soler-Couteaux), Jean-François Baffray souligne que « la clause du marché litigieux est extrêmement discriminatoire et contraignante, à la fois à l’égard des opérateurs de l’UE non francophones, mais aussi pour les sociétés françaises qui peuvent légalement recourir à des travailleurs non francophones » (préc.). Il considère également que le vice n’est pas régularisable et qu’il n’existe pas de motifs d’intérêt général justifiant la poursuite de l’exécution du contrat. Sur tous ces points, la Cour administrative d’appel va suivre le rapporteur public et prononcer la suspension de l’exécution du contrat. Surtout, si cet arrêt de Cour administrative d’appel est intéressant, c’est parce que cette dernière semble retenir une approche plus stricte des « clauses Molière »  que le Conseil d’Etat. Espérons que, poussé par les juges du fond, ce dernier fera évoluer sa jurisprudence sur ce point afin de la rendre plus conforme aux exigences du droit de l’Union européenne !

Notion de pouvoir adjudicateur : les comités d’entreprise et les CHSCT des pouvoirs adjudicateurs ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs !

Il n’est pas toujours facile de déterminer si certaines entités relèvent ou non de la notion de pouvoir adjudicateur. C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt concernant les CHSCT (Cass. soc., 28 mars 2018, n° 16-29.106, FS-P+B ; JCP Social 2018, 1169, note L. Dauxerre) et un avis concernant les comités d’entreprise (Cass. soc., 4 avr. 2018, n° 18-70.002, avis n° 15005, FS-P+B ; Contrats-Marchés publ. 2018, note M. Ubaud-Bergeron). Les questions posées étaient proches dans les deux cas car il ne s’agissait pas de n’importe quels CHSCT ou comités d’entreprises : les structures en question relevaient de pouvoirs adjudicateurs et il fallait donc déterminer si elles pouvaient être elles-mêmes qualifiées de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 10, 2° de l’Ordonnance du 23 juillet 2015, c’est-à-dire en tant qu’organismes de droit public (article 2, 4° de la directive 2014/24/UE). Dans le premier cas – l’arrêt rendu le 28 mars 2018 – il était question du recours à un expert par le CHSCT d’un établissement public de santé, le Centre hospitalier de Chartres. Mécontent de la décision du CHSCT de recourir à un expert, le centre hospitalier avait saisi le président du TGI d’un référé afin qu’il annule cette décision au motif que le CHSCT aurait dû respecter les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, et notamment les principes fondamentaux de la commande publique. Selon le requérant, le CHSCT d’un établissement public de santé peut être qualifié de pouvoir adjudicateur. Il considère en effet qu’une telle entité fait partie des « personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, dont l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis à la réglementation des marchés publics ». La Cour de cassation ne suit cependant pas le centre hospitalier dans son raisonnement et vient réitérer une solution déjà consacrée avant la réforme du droit de la commande publique (Cass. soc., 14 déc. 2011, n° 10-20.378; JCP Social 2012, 1102, note J.-B. Cottin ; RJS 2012, n° 258). Ainsi elle ne rejette pas l’argument selon lequel le CHSCT d’un acheteur public est bien une personne morale de droit privée dont l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur qui relève du droit de la commande publique, mais elle justifie le rejet de la qualification d’organisme de droit public au regard de la mission du CHSCT. La Cour de cassation relève en effet que la mission du CHSCT telle qu’elle est définie par le code du travail est « de contribuer à la prévention et à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l’établissement et de ceux mis à disposition par une entreprise extérieure ». Or, une telle mission ne constitue pas – selon elle – une mission d’intérêt général, ce qui implique de considérer que le CHSCT n’est pas un organisme créé « pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ». Dès lors, les CHSCT ne sont pas des organismes de droit public qualifiables de pouvoirs adjudicateurs et leurs contrats ne peuvent donc pas être considérés comme des marchés publics. Cette solution peut paraître désuète si l’on considère que les CHSCT ont vocation à disparaître mais l’avis rendu le 4 avril permet d’assurer « sa pérennité » (L. Dauxerre, « L’expertise décidée par le CHSCT d’un centre hospitalier public n’est pas soumise à l’obligation d’appel d’offres », note sous l’arrêt du 28 mars, préc.). En effet, un même raisonnement se retrouve dans l’avis rendu le 4 avril de cette année. Dans cette seconde espèce, la Cour de cassation devait se prononcer sur une demande d’avis transmise par le TGI de Nanterre à propos d’une instance opposant un comité d’établissement – le comité d’établissement des Etablissements FCES de Perpignan, de Salle d’Aude et de Gruissan – à la fondation Partage et Vie. La question posée à la Cour de cassation était ainsi formulée : « Un comité d’entreprise d’une personne morale, soumise à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics en qualité de pouvoir adjudicateur, est-il considéré comme ayant été créé pour satisfaire spécifiquement à des besoins d’intérêt général au sens de l’article 10 de ladite ordonnance ? ». Pour y répondre, la Cour va reprendre le même raisonnement que celui retenu pour refuser de qualifier les CHSCT de pouvoirs adjudicateurs. En effet, elle ne s’intéresse pas à la question de savoir si les comités d’entreprise sont des personnes dont « Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur » (article 10, 2° de l’Ordonnance du 23 juillet 2015). Elle se contente de rappeler qu’ « aux termes de l’article L. 2323-1, alinéa 1, du code du travail, alors applicable, le comité d’entreprise a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production » et que, par conséquent, « eu égard à la mission du comité d’entreprise définie par cette disposition, le comité d’entreprise ne relève pas des personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général au sens de l’article 10 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, quand bien même il exerce sa mission au sein d’une personne morale visée audit article ». L’argumentation retenue apparaît ainsi comme suffisamment claire : les missions des CHSCT et des comités d’entreprise empêchent purement et simplement de les envisager comme des pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils exercent leurs missions au sein d’une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur… « Lapidaire » (M. Ubaud-Bergeon, « Les comités d’entreprises sont-ils des pouvoirs adjudicateurs ? », note sous l’avis du 4 avril 2018, préc.), le raisonnement de la Cour de cassation nous semble surtout lacunaire. Comme le rappelle Marion Ubaud-Bergeron (ibidem), la Cour de justice de l’Union européenne retient une définition large de la notion de « besoins d’intérêt général » (v. notamment : CJCE, 10 nov. 1998, aff. C-360/96, BFI Holding : Rec CJCE 1998, I, p. 6846, pt 29 ; BJCP 1999, p. 155 ; CJCE, 10 mai 2001, aff. C-223/99, Agorà et Excelsior : Rec CJCE 2001, I, p. 3626, pt 26. – CJCE, 27 févr. 2003, aff. C-373/00, Adolf Truley, pt 34 : Contrats Marchés publ. 2003, comm. 94, note G. Eckert ; CJCE, 22 mai 2003, aff. C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy et autres, point 32 : Contrats Marchés publ. 2003, comm. 168, note G. Eckert). Il est donc possible de considérer que, si la question lui était posée, la Cour de justice de l’Union européenne ne rejetterait pas si fermement toute possibilité de qualifier ces entités de pouvoirs adjudicateurs. Surtout, au-delà de la question de savoir quel serait l’avis de la Cour de justice sur ce point, les solutions retenues interrogent la notion de « besoins d’intérêt général ». En effet, en refusant de qualifier les entités en cause de pouvoirs adjudicateurs, la Cour de cassation affirme en substance que la prévention et la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs ne constituent pas des besoins d’intérêt général, pas plus que la prise en compte des intérêts collectifs des salariés. Or, en procédant ainsi le juge judicaire met l’accent sur la notion de « besoin » en retenant une interprétation restrictive et erronée de la jurisprudence de la Cour de justice. Dans son avis, elle considère en effet, citant la décision Adolf Truley comme justification (préc.), que « constituent des besoins d’intérêt général des besoins que l’État choisit de satisfaire lui-même ou à l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante » (Cass. soc., 4 avr. 2018, n° 18-70.002 (avis n° 15005, FS-P+B), préc.). Or, la question de l’influence déterminante est réglée par la seconde partie de l’article 10, 2 de l’Ordonnance et consiste à vérifier si l’organisme est « contrôlé » par un pouvoir adjudicateur soit parce que son activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; soit parce que sa gestion est soumise à un contrôle de la part d’un pouvoir adjudicateur ; soit parce que l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de cet organisme est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Pour rappel, la Cour de cassation n’envisage ces questions ni dans l’arrêt ni dans l’avis car elle considère que les entités envisagées n’ont pas été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général. En réalité, ce qui importe dans la notion de « besoins d’intérêt général » ce n’est pas la notion de besoins mais celle d’intérêt général. Or, sur ce point, il est plus que surprenant de constater que les solutions retenues par la Cour de cassation amènent à considérer que la prévention et la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs ainsi que la prise en compte des intérêts collectifs des salariés ne constituent pas des activités d’intérêt général. Il s’agit d’une interprétation particulière de la notion d’intérêt général qui pourrait laisser à penser que le juge judiciaire envisage de manière extrêmement restrictive (pour ne pas dire rétrograde) les motifs d’intervention des personnes publiques. Fort heureusement il s’agit à n’en pas douter de solutions d’opportunité visant uniquement à éviter que les structures envisagées échappent aux règles contraignantes de la commande publique !

Impartialité : une appréciation concrète s’impose !

Le Conseil d’Etat est venu rappeler le contenu exact du principe d’impartialité, envisagé comme un principe consubstantiel aux principes fondamentaux de la commande publique (CE, 12 septembre 2018, n° 420454, Syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse ; JCP A 2018, 2316, note F. Linditch ; AJDA 2018, p. 2246, note S. Agresta et S. Hul ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 241, note M. Ubaud-Bergeron). En l’espèce, le syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour attribuer un marché public ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés. A l’issue de la procédure, le syndicat a informé la société Otus, titulaire d’un précédent marché ayant le même objet, du rejet de son offre pour le lot n°1 et de l’attribution de ce lot à la société Sepur. La société Otus a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Versailles. Ce dernier a annulé la procédure de passation en estimant que la procédure faisait apparaître des manquements au principe d’impartialité. Pour bien comprendre le raisonnement retenu, il faut préciser certains faits de l’espèce. Le syndicat intercommunal avait en effet fait appel à une société pour l’accompagner dans la rédaction et la passation du marché en cause en lui confiant une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage en avril 2017. Or, le chef de projet qui avait été affecté au projet du syndicat intercommunal a quitté cette société en décembre 2017 pour rejoindre la société Sepur, qui a finalement été retenue comme attributaire du lot n°1. Le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a considéré que ces faits faisaient naître un doute sur l’impartialité de la procédure et justifiaient son annulation. Saisi d’un pourvoi contre l’ordonnance rendue, le Conseil d’Etat retient une solution beaucoup plus nuancée qui le conduit à annuler l’ordonnance du juge du référé précontractuel et rejeter la demande d’annulation de la procédure. Pour cela, le juge commence par rappeler toute l’importance accordée au principe d’impartialité en indiquant « qu’au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». Il rappelle en cela sa jurisprudence récente qui semble faire de ce principe l’un des principes cardinaux du droit de la commande publique (CE, 14 octobre 2015, n° 390968, Région Nord-Pas-de-Calais ; BJCP 2016, p. 34, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 279, note G. Eckert). Pour autant, l’application qu’il en fait ensuite démontre que ce principe n’emporte pas des conséquences trop strictes pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. En effet, l’impartialité doit s’apprécier de manière concrète en fonction des faits de chaque espèce. Ainsi, le Conseil d’Etat sanctionne le raisonnement extrêmement strict retenu par le juge des référés en l’espèce alors même que ce dernier avait également relevé que le chef de projet débauché  « n’avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises, que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l’élaboration de ce dossier, qu’il avait quitté (la) société à la mi-juin 2017 et n’avait rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017 ». En réalité, c’est une appréciation concrète qui s’impose aux juges en matière d’impartialité (dans le même sens, à propos de la concession du service de restauration de la Tour Eiffel : TA Paris, ord., 22 août 2018, n° 183709/4, Sté Excelsis ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 252, note G. Eckert). En l’espèce, le Conseil d’Etat rejette l’argument lié au manque d’impartialité en deux temps. Tout d’abord, il précise que l’impartialité de l’acheteur ne pouvait être remise en cause qu’à condition de prouver que la société à laquelle il avait fait appel avait elle-même manqué d’impartialité dans l’établissement des documents de la consultation, ce que le juge des référés n’a pas fait en l’espèce. Ensuite, et surtout, il précise que l’impartialité de l’acheteur public s’apprécie en tant que telle. Dès lors, le fait que l’employé débauché ait pu faire bénéficier son nouvel employeur d’informations avantageuses n’indique pas un manque d’impartialité de l’acheteur public. En somme, pour le Conseil d’Etat, l’acheteur n’y est pour rien et la situation ne doit donc pas pouvoir lui être reprochée ! Le respect objectif de la concurrence ne s’impose donc pas de manière systématique et les acheteurs restent relativement protégés lorsqu’ils mènent de bonne foi leurs procédures de passation.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; chronique contrats publics 04 ; Art. 236.

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