De la régularisation en marché public

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De la régularisation en marché public

par Mme Pauline GALLOU

Doctorante en droit public à l’université Toulouse 1 Capitole
membre de l’Institut Maurice Hauriou (EA 4657)

S’interroger sur les liens qu’entretiennent la régularisation et les marchés publics peut sembler surprenant. Il est en effet très souvent reproché aux marchés publics d’être caractérisés par la grande rigidité de leurs procédures et un formalisme excessif. D’ailleurs, quel juriste n’a jamais entendu que l’efficacité économique de l’achat public était sacrifiée sur l’autel de sécurité juridique ? Cette affirmation doit cependant être relativisée. La preuve en est avec la possibilité offerte à l’acheteur public, sous certaines conditions, de procéder à des régularisations en matière de marché public. Par cette action, il opère une mise en conformité a posteriori d’un acte de procédure ou d’un acte juridique (le contrat). Or, opérer une régularisation en marché public implique que l’acheteur public prenne le risque d’amoindrir la sécurité du processus d’achat ou, tout au moins, qu’il prenne le risque d’une contestation de celui-ci. Pourtant, il convient de démontrer que la balance entre l’appréciation de la légalité et la stabilité du processus d’achat ne penche pas toujours en faveur d’une orthodoxie de la légalité. Parfois, le pragmatisme de l’acheteur motive une régularisation de l’achat public. Aussi, il n’est pas toujours aisé pour l’acheteur de déterminer avec certitude les contours d’une irrégularité.

Néanmoins, le mécanisme de régularisation bénéficie d’un espace limité en matière de marché public. Auparavant, l’article 52 du code des marchés publics donnait la possibilité à l’acheteur public de régulariser les candidatures pour lesquelles il constatait que des pièces réclamées étaient absentes ou incomplètes. Le terme de régularisation était uniquement employé concernant les candidats n’ayant pas justifié de leur capacité juridique. L’acheteur, s’il optait pour une régularisation des candidatures (lato sensu), devait demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique et n’excédant pas dix jours. Alors que la régularisation des candidatures pouvait être mise en œuvre pour toutes les procédures, le code des marchés publics ne permettait pas de régulariser les offres en procédure d’appel d’offre. En vertu de l’article 59 du code des marchés publics, l’acheteur public pouvait uniquement demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre lors d’un appel d’offre. L’offre irrégulière devait être éliminée sans être analysée, ni classée. Le juge avait cependant admis la régularisation d’erreurs purement matérielles (CE, 21 septembre 2001, Département des Hauts-de-Seine, n° 349149, Rec.). Lorsqu’à la suite d’un appel d’offres ou dialogue compétitif, seules des offres irrégulières ou inacceptables étaient proposées, le pouvoir adjudicateur qui était tenu de les rejeter pouvait relancer la procédure avec un marché négocié après publicité préalable et mise en concurrence (I, 1° art. 35 du code des marchés publics).

En revanche si l’acheteur avait lancé un appel d’offres pour lequel aucune candidature ou aucune offre n’avait été déposée ou pour lequel seules des offres inappropriées ont été déposées, la procédure pouvait être relancée par un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence (II, 3° art. 35 du code des marchés publics). En procédure adaptée, la régularisation des offres irrégulières était admise lors de la négociation, à condition toutefois de préserver l’égalité entre les candidats et de ne pas neutraliser un critère (CE, 27 avril 2011, n° 344244, T.). Alors que la doctrine administrative semblait exclure de la régularisation les offres inappropriées, c’est-à-dire sans rapport avec le marché public (Rép. du Min. de l’économie à la QE n° 70215 de D. Fidelin, JO AN du 4 mai 2010, p. 5009), le juge n’avait semble-t-il pas retenu cette limitation. Ainsi, l’acheteur public pouvait admettre les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables à négocier et ne pas les éliminer d’emblée. Si, à l’issue de la négociation, l’offre conservait son caractère irrégulier, inacceptable ou inapproprié, l’acheteur devait la rejeter sans la classer (CE, 30 novembre 2011, n° 353121, T.). En revanche, le V de l’article 66 du code des marchés publics imposait pour les procédures négociées que les offres inappropriées au sens du 3° du II de l’article 35 du code des marchés publics soient éliminées.

Ainsi, une distinction était opérée en matière de régularisation selon d’une part la procédure de passation et d’autre part la nature de l’irrégularité.

De son côté, la nouvelle réglementation des marchés publics emploie expressément le mot « régularisation » à deux reprises. Tout d’abord, l’article 45 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics énonce pour certaines exclusions aux marchés publics la possibilité dans certains cas pour le soumissionnaire de régulariser sa situation (hypothèses du 4° et 5° de l’art. 45) et d’éviter que sa candidature ne soit rejetée conformément au IV de l’article 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Ensuite, l’article 59 du décret du 25 mars 2016 envisage la régularisation des offres. Les acheteurs identifient cependant d’avantage de cas de régularisation que ceux expressément qualifiés par la législation. Si la régularisation en marché public reste en théorie marginale, on ne peut toutefois nier son existence. Étudier la régularisation en matière de marché public nécessite de s’intéresser à la polysémie du mot et à la grande diversité des mécanismes pouvant être utilisés par les acheteurs publics. Pour avoir une photographie d’ensemble, il pourrait être nécessaire d’élargir l’étude à d’autres hypothèses que celles expressément visées par les textes et développées ci-après. Seule sera abordée ici la régularisation utilisée par l’acheteur lors de la passation du marché public.

Il conviendra alors de rappeler dans un premier temps le raisonnement de l’acheteur conduisant à une possible régulation et les caractères de cette dernière (I) avant d’étudier les deux principales régularisations pouvant être utilisées par l’acheteur public au stade de la passation (II).

I) Le raisonnement de l’acheteur et les caractéristiques de la régularisation

A) Le raisonnement juridique menant à une possible régularisation

La régularisation peut être regardée comme l’aboutissement du raisonnement juridique de l’acheteur public. La première étape du raisonnement de l’acheteur en matière de régularisation vise à déterminer si le fait qu’il observe peut-être qualifié d’irrégularité. Cela nécessite d’opérer une qualification juridique du fait. Ce fait est ensuite confronté à une règle de droit afin de déterminer sa légalité. La nature et la source de cette dernière peuvent être multiples puisqu’il peut s’agir d’une norme extrinsèque (une norme internationale, législative, réglementaire) ou d’une règle intrinsèque, définie dans les pièces du marché ou de la consultation visant à traduire le besoin de l’acheteur public.

Cette étape cruciale de qualification juridique n’est pas toujours aisée en matière de marché public car elle implique notamment que la définition des besoins soit parfaitement réalisée en amont et qu’elle soit ensuite fidèlement traduite dans les pièces du marché. Un arrêt du tribunal administratif de Paris du 4 septembre dernier illustre cette difficulté (TA Paris, 4 septembre 2018, n° 1815042/3-5). En l’espèce le ministère de la défense avait lancé un accord-cadre mono-attributaire pour l’acquisition d’appareils portatifs de radiographie avec générateur de rayons X. Conformément à une recommandation de l’Autorité de sûreté nucléaire, le ministère désirait acheter un équipement pouvant être déclenché à distance. Pour traduire cette exigence technique, l’acheteur a introduit dans son cahier des charges une référence à une norme technique (NF C 74-100) en pensant que cette norme contenait cette exigence. Lors de l’examen des offres, l’acheteur a rejeté une offre d’un candidat comme irrégulière car ce dernier proposait le déclenchement de l’équipement au moyen d’un retardateur et non pas un déclanchement à distance. Or, la norme visée par le cahier des charges n’imposait qu’un dispositif de commande sans préciser son emplacement.

Ainsi, un appareil présentant un déclanchement à distance ou un appareil se déclenchant à retardement pouvaient être admis. La mauvaise définition du besoin a conduit le ministère à commettre une erreur de droit en rejetant une offre irrégulière d’un candidat qui ne l’était pas au regard de la norme visée dans le cahier des charges. Cette jurisprudence illustre le risque de contestation qu’encourt le rejet d’une offre pour irrégularité. Le juge administratif a pu encourager le pragmatisme de l’acheteur public en jugeant que l’utilisation du mauvais BPU n’entraîne pas nécessairement l’irrégularité de l’offre (CE, 16 avril 2018, Collectivité de Corse n° 417235, inédit).

La deuxième étape du raisonnement mené par l’acheteur consiste à se demander si l’irrégularité identifiée est susceptible d’être régularisée. Si tel est le cas, l’acheteur doit choisir la méthode la plus appropriée. Si la régularisation n’est pas possible ou qu’il ne la souhaite pas, l’acheteur public détermine et applique la sanction appropriée. Cette sanction se manifeste par le rejet de la candidature ou de l’offre.

B) Les caractères communs de la régularisation

La régularisation implique une action de l’acheteur réalisée a posteriori du dépôt des plis des candidats. La régularisation est une initiative de l’acheteur public qui bénéficie au candidat. Cependant, la mise en œuvre de la régularisation est une simple faculté laissée à l’appréciation de l’acheteur public (CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 415929, inédit ; CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 417072, inédit). L’acheteur n’a donc pas l’obligation de régulariser une offre irrégulière, ni ne doit motiver sa décision.

S’il choisit d’opter pour une régularisation, celle-ci doit respecter les principes de la commande publique et notamment les principes d’égalité entre les candidats et de transparence. L’acheteur doit donc inviter l’ensemble des candidats irréguliers à régulariser leur situation dans des conditions identiques et appropriées. C’est ensuite au candidat d’agir, l’acheteur ne peut procéder seul à une régularisation.

Voyons plus précisément les différences entre une régularisation intervenant lors de la phase de candidature et une régularisation au stade de l’offre.

II) La régularisation des candidatures et des offres

A) Le maintien de la faculté de régularisation des candidatures

L’article 55 du décret du 25 mars 2016 dispose que « l’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous ». L’acheteur n’a qu’une alternative : tout ou rien.

En effet, soit il demande à tous les candidats concernés de fournir les pièces ou informations manquantes, soit il ne leur demande pas et élimine leurs candidatures après les avoir jugées irrecevables. Si à l’issue de la demande effectuée par l’acheteur une candidature demeure incomplète ou irrégulière, le candidat est éliminé.

Par ailleurs, il est intéressant de noter que le décret du 25 mars 2016 ne qualifie pas de régularisation ce mécanisme, contrairement aux acheteurs publics. S’il ne bouleverse pas l’état du droit antérieur concernant ce mécanisme, il allège l’obligation de l’acheteur. En effet, il ne prévoit plus l’obligation pour l’acheteur public d’informer les candidats dont la candidature est régulière lors de la mise en œuvre de la régularisation. À côté de la suppression de cette obligation contribuant à la transparence de la procédure, les candidats ne bénéficient plus de la possibilité de compléter leur candidature complète.

En outre, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou l’analyse des offres, le candidat ou le soumissionnaire pressenti qui ne peut fournir les éléments demandés dans le délai imparti est éliminé. Le décret du 25 mars 2016 prévoit que l’acheteur décline ce mécanisme en cascade tant qu’il reste des offres qui ne sont pas sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

La nouvelle règlementation établit la possibilité de régulariser les offres.

B) L’extension de la régularisation au stade de l’analyse des offres

Le décret du 25 mars 2016 consacre la possibilité de régulariser les offres des candidats sans toutefois faire de cette possibilité le principe (art. 59 du décret du 25 mars 2016). Il transpose ainsi l’opportunité offerte par les directives européennes de 2014 (art. 56.3 de la directive 2014/24/UE ; art. 76 de la directive 2014/25UE) sous réserve de respecter les principes d’égalité de traitement et de transparence. Cette évolution vient mettre fin à des situations dans lesquelles des oublis ou des erreurs mineures conduisaient notamment l’acheteur à exclure des offres économiquement avantageuses.

Le texte rappelle tout d’abord que les offres arrivées hors délais sont éliminées et que l’acheteur vérifie ensuite que les offres reçues sont régulières, acceptables et appropriées. Le décret du 25 mars 2016 définit ensuite les typologies d’irrégularités :

« Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. / Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. / Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation ».

Comme sous le code des marchés publics, le principe reste celui de l’élimination des offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables, quel que soit la procédure. La grande nouveauté se situe dans l’introduction de la régularisation en matière d’appel d’offre. Lors des procédures d’appel d’offres et des procédures adaptées sans négociation, les acheteurs peuvent, s’ils le souhaitent, régulariser les offres irrégulières stricto sensu. La régularisation ne peut donc s’étendre pour ces procédures aux offres inappropriées ou inacceptables. Pour les autres procédures, l’acheteur peut choisir de régulariser les offres irrégulières ou inacceptables. Les offres anormalement basses et les offres inappropriées ne peuvent donner lieu à régularisation. À noter que l’acheteur dispose également toujours en appel d’offre ouvert (art. 67 du décret du 25 mars 2016) et restreint (art. 70 du décret du 25 mars 2016) de la faculté de demander aux candidats des précisions sur la teneur de leur offre.

En revanche, la mise en œuvre de la régularisation n’est pas sans limite. Le IV de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 dispose que « la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ». La jurisprudence donnera très certainement un éclairage sur les éléments pouvant donner lieu à régularisation et ceux ne pouvant être régularisés. La dématérialisation des offres à compter du 1er octobre 2018 qui a d’ores et déjà suscité de nombreuses questions sur la possible régularisation des offres papiers en sera peut-être une illustration.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 244

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