De maux en mots : les premiers temps d’une gestion incertaine du COVID-19

Art. 280.

par Adrien Pech
Doctorant, droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
IRDEIC, membre du comité de rédaction du JDA

Le droit administratif est de toutes les guerres, soit qu’il protège, soit qu’il opprime. Le Président de la République envisage la pandémie internationale du COVID-19 comme une guerre (Le 16 mars, Emmanuel Macron l’a martelé, à  six reprises : « Nous sommes en guerre. ». V. MACRON, E., « Adresse aux français », 16 mars 2020). Or, le droit administratif est le premier moyen juridique classiquement utilisé par les gouvernants afin de tenter d’encadrer les périodes de guerre. Pour l’heure, il ne s’agit d’une guerre « ni contre une armée, ni contre une autre Nation » (MACRON, E., « Adresse aux français », 16 mars 2020). Elle est sanitaire. Dès lors, organiquement, le cabinet du ministre chargé de la santé a été réorganisé, prévoyant la possibilité d’y intégrer un conseiller en charge du COVID-19 (Décret n° 2020-241 du 13 mars 2020 modifiant le décret n° 2017-1063 du 18 mai 2017 relatif aux cabinets ministériels, article 1^er, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n°2). De manière plus générale, depuis le mois de janvier 2020, le bal incessant des arrêtés préfectoraux, municipaux et gouvernementaux semble ne jamais s’arrêter. Le droit est au cœur de la pandémie de COVID-19 (Sur la gestion des crises sanitaires, V. not. RENARD S., L’ordre public sanitaire. Étude de droit public interne, Th. Rennes 1, 2008, https://hal.archives-ouvertes.fr/tel-01525379/document ;  POIROT-MAZERES I., THERON S., LARRIEU J., « La crise sanitaire, curiosité ou paradigme ? » in LARRIEU J. (dir.), Crise(s) et droit, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, L.G.D.J, 2012, pp. 161-178; TABUTEAU, D., « Santé et liberté », Pouvoirs, 2009/3, n° 130, pp. 97-111 ; TRUCHET D., « L’urgence sanitaire », RDSS 2007, pp. 411 et s.). Quand est-ce que pour la dernière fois, en France, le citoyen a eu à se questionner avec tant de régularité et de rigueur sur la légalité de la moindre de ses actions ? La réponse nous replonge dans les heures les plus sombres de notre Histoire. Puis-je sortir ? Avec qui ? A quelle heure ? Dans quelles conditions ? C’est la première fois, dans l’histoire contemporaine française, que le citoyen observe quotidiennement le fait que la santé est la condition première de la liberté (L’expression est attribuée à Corine Pelluchon, professeure de philosophie). La pandémie de COVID-19 a conduit à un déploiement massif de la police administrative, entraînant une atteinte aux libertés individuelles.  

A ce stade de l’évolution de la situation, il est possible d’observer deux temps de gestion de la crise. En effet, si la police administrative d’urgence sanitaire a été marginalisée (I), il n’en reste pas moins qu’elle a rapidement été consacrée par le gouvernement (II).

I. Le temps perdu de la marginalisation de la police de l’urgence sanitaire

La gestion de la crise du COVID-19 a été, dans un premier temps au moins, l’occasion pour le gouvernement d’user du droit souple, se contentant de « consignes » et « recommandations » (RENARD S., « COVID-19 : Mais qu’à fait la police ? », Billets d’humeur, RDLF, 2020, chron. n°8 ; SYMCHOWICZ, N., « Urgence sanitaire et police administrative : la grande confusion », AJDA, 2020, p. 545). L’utilisation de simples instruments de droit souple a eu une double conséquence, tant sur le fondement des actes adoptés par les Préfets (A), que sur les décisions prises par les dirigeants de structures publiques ou privées recevant du public (B).

A. L’adoption d’arrêtés préfectoraux au titre du pouvoir général de police administrative des Préfets

La première conséquence concerne l’adoption d’arrêtés préfectoraux au titre du pouvoir de police générale des Préfets au non au titre de l’exercice de leur pouvoir délégué de police sanitaire. En effet, en l’absence d’habilitation prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 3131-1 du Code de la santé publique, spécifiquement applicable au cas de crises sanitaires, les premiers arrêtés préfectoraux ont été adoptés au visa des articles L. 2212-2 et L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales, c’est à dire, au titre du pouvoir de police générale des Préfets (V. not. l’arrêté préfectoral portant interdiction des rassemblements dans  département du Morbihan en date du 01 mars 2020,  pour une consultation en ligne, V. http://www.larmorbaden.com/images/actualites/Coronavirus_interdiction_des_rassemblements.pdf). Parallèlement, les premières mesures limitant les libertés individuelles  au nom de la protection contre le COVID-19 ont été adoptées sur le fondement du pouvoir général de police administrative des maires (V. Arrêté municipal du 13 mars 2020 de la mairie de Garancières portant fermeture temporaire des locaux et sites communaux à compter du 16 mars 2020 : https://fr.calameo.com/read/001154217b81c60fb28c0; Arrêté municipal du 3 mars 2020 de la mairie de Larmor-Baden portant règlementation d’accès aux bâtiments communaux, http://www.larmorbaden.com/images/actualites/arrete_maire_coronavirus.pdf).

C’est notamment en cela, que certains ont évoqué un phénomène de « marginalisation de la police de l’urgence sanitaire » (RENARD S., « COVID-19 : Mais qu’à fait la police ? », op. cit.).

Il semble d’autant plus surprenant que le ministre de la santé n’ait pas procédé à l’habilitation prévue à l’alinéa 2 de l’article L3131-1 du Code de la santé publique, afin de permettre aux autorités de police déconcentrées de porter atteinte aux libertés individuelles dans le cadre de l’exercice de leurs pouvoirs de police de l’urgence sanitaire, que des actes règlementaires non attentatoires aux libertés individuelles ont été adoptés par le Premier ministre au titre de l’exercice des pouvoirs de l’urgence sanitaire attribués au ministre de la santé (pour une critique sur ce point, V. infra). C’est notamment le cas du décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0054 du 4 mars 2020, texte n° 10, qui prévoit notamment la réquisition des masques de protection (ce décret a été abrogé par le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n° 22, puis modifié par décret n° 2020-281 du 20 mars 2020, JORF n°0070 du 21 mars 2020, texte n°9, qui a été pris sur le même fondement de la police sanitaire d’urgence). Encore, du décret n° 2020-248 du 13 mars 2020 relatif à la mobilisation de la réserve sanitaire, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n°23, notamment adopté au visa de l’article L. 3134-1 du Code de la santé publique.

B. L’adoption de décisions de fermeture des responsables de structures accueillant du public

Stéphanie Renard relève que ce sont les formulations impératives et les préconisations du gouvernement qui ont conduit à des « mesures ponctuelles, éparses » (Ibid.).  Par exemple, suite aux consignes et recommandations du ministère, certains responsables de salles de cinéma ou théâtres ont pris la décision de les fermer, certaines caisses d’assurance maladie ont été fermées, tout comme certains établissements scolaires. Encore, l’interdiction des visites a été instaurée dans certains EHPAD (Ibid.). Ces mesures, prises sur le seul fondement du droit souple sont« extrêmement sévères pour les libertés » (Ibid.), et reviennent, « au moins partiellement, à substituer le droit souple à un cadre légal dont les garanties de procédure et de fond sont ainsi écartées » (Ibid.).

Dès lors, dans ce premiers temps de la gestion de la crise sanitaire, des mesures attentatoires à la liberté individuelle sont adoptées sur le fondement des pouvoirs généraux de police administrative ou de simple recommandations et conseils. Néanmoins, des mesures non attentatoires à la liberté individuelle des personnes ou attentatoires à la liberté individuelle d’un groupe restreint de personnes (Arrêté du 30 janvier, relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019, JO du 31 janvier 2020, texte n° 30; Arrêté du 20 février 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019,  JO du 21 février 2020, texte n° 22), sont adoptées sur le fondement de la police sanitaire d’urgence. Cette situation, relativement incohérente et désordonnée a cependant été rétablie, notamment à compter de l’entrée en vigueur de l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0064 du 15 mars 2020
texte n° 16) (II). Mais cela ne signifie pas pour autant la fin de l’action incohérente et désordonnée de l’exécutif.

II. Le temps retrouvé de la consécration de la police de l’urgence sanitaire

La consécration de la police de l’urgence sanitaire est observable tant du point de vue réglementaire que législatif. S’il convient de s’en réjouir, il n’en reste pas moins que la consécration réglementaire de la police de l’urgence sanitaire souffre d’incohérence (A), tandis que sa consécration législative semble surabondante (B).

A. La consécration réglementaire incohérente de la police de l’urgence sanitaire

Nous le savions, le pouvoir réglementaire, c’est-à-dire le gouvernement est compétent, même en l’absence d’habilitation législative pour édicter des mesures de police à caractère général (CE, 8 août 1919, Labonne, n° 56377, publié au recueil Lebon). Néanmoins, les premières hésitations passées, la crise sanitaire actuelle a permis la mise en œuvre d’une police administrative spéciale : la police sanitaire d’urgence résultant de l’article L3131-1 du Code de la santé publique. C’est notamment sur ce fondement que de nombreux arrêtés ont été adoptés et complétés par des décrets.

L’article 2 de l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, JORF n°0064 du 15 mars 2020, texte n° 16) marque l’entrée de la police de l’urgence sanitaire comme fondement des mesures de nature à limiter les libertés des individus, prises par le pouvoir réglementaire. Après que l’habilitation ait été donnée, en vertu de l’article 2 de l’arrêté du 14 mars 2020, les représentants de l’Etat ont adopté des mesures restreignant les libertés individuelles au titre de la protection contre le COVID-19, sur le fondement dudit arrêté. La police d’urgence sanitaire a ainsi fait sa pleine entrée dans les fondements des mesures prises par les autorités déconcentrées (V. not. Arrêté municipal du 15 mars 2020 de la commune de Riantec portant mesures liées au COVID19, http://www.riantec.com/fileadmin/template/riantec/medias/PDF_divers/2020_03_15_ARRETE_COVID-19__00000003_.pdf;  Arrêté préfectoral du 18 mars 2020 du Préfet du Morbihan  portant interdiction des accès aux plages, sentiers côtiers et cales d’accès aux bateaux,http://www.larmorbaden.com/images/actualites/COVID-19/COVID-19_Arrte_pref_interdiction_plages_18mars20.pdf).

Sur le fond, depuis l’arrêté en date du 14 mars 2020 adopté par le ministre de la santé, l’exercice des libertés individuelles est fortement restreint aux fins de protection de la population contre le COVID-19 et ce, jusqu’au 15 avril 2020. Il s’agit notamment de la fermeture de lieux accueillant du public (article 1), mais aussi l’interdiction de  tout rassemblement, réunion ou activité mettant en présence de manière simultanée plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert jusqu’au 15 avril 2020 (article 2), tout en prévoyant des exceptions, applicables pour les rassemblements, réunions ou activités indispensables à la continuité de la vie de la Nation (Ibid.). Par ailleurs, l’arrêté précise les mesures applicables concernant les établissements d’accueil des enfants et les établissements d’enseignement scolaire et supérieur, concours et examens (chapitre 3), les mesures applicables concernant certaines professions de santé (chapitre 4), les mesures applicables aux transports publics (chapitre 4 bis), enfin, les mesures applicables à la télésanté (chapitre 5 ter. Sur la télémédecine en général dans l’Union européenne, V. DE GROVE-VALDEYRON N., (dir.), E-santé dans l’Union européenne: regards croisés sur la télémédecine. Etudes compares, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, Cahiers Jean Monet, n°2, 2019). Cet arrêté a été complété par les arrêtés du 15 mars 2020, JORF n°0065 du 16 mars 2020, texte n°2, du 16 mars 2020, JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n° 18, du 17 mars 2020, JORF n°0067 du 18 mars 2020, texte n°18, du 19 mars 2020, JORF n°0069 du 20 mars 2020, texte 19, du 20 mars 2020, JORF n°0070 du 21 mars 2020, texte 10, du 21 mars 2020, JORF n°0071 du 22 mars 2020, texte n° 6. 

L’arsenal réglementaire de gestion de crise a été augmenté par le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, adopté par le Premier ministre, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n° 2), instaurant une liste limitative de motifs exhaustifs en vertu desquels il est possible de déroger à l’interdiction de déplacement hors de son domicile fixée jusqu’au 31 mars 2020. Ainsi, il est possible de sortir de son domicile pour les motifs suivants :

• Les trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;
• Les déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par arrêté du ministre chargé de la santé pris sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique;
• Les déplacements pour motif de santé ;
• Les déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfants ;
• Les déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie ;

Puis, en application du décret n° 2020-279 du 19 mars 2020 modifiant le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0069 du 20 mars 2020, texte n° 27), les motifs suivants ont été ajoutés :

• Les déplacements résultant d’une obligation de présentation aux services de police ou de gendarmerie nationales ou à tout autre service ou professionnel, imposée par l’autorité de police administrative ou l’autorité judiciaire ;
• Les déplacements résultant d’une convocation émanant d’une juridiction administrative ou de l’autorité judiciaire ;
• Les déplacements aux seules fins de participer à des missions d’intérêt général sur demande de l’autorité administrative et dans les conditions qu’elle précise.

En tout état de cause, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 prévoit que « les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d’un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l’une de ces exceptions », sous peine de quoi, elles s’exposent à l’amende prévue pour les contraventions de la 4e classe (Décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 portant création d’une contravention réprimant la violation des mesures destinées à prévenir et limiter les conséquences des menaces sanitaires graves sur la santé de la population, JORF n°0067 du 18 mars 2020, texte n° 7).

Il semble qu’au fur et à mesure que la pandémie s’est intensifiée et qu’elle est devenue une préoccupation majeure de chacun, le rôle du Premier ministre a été mis en avant au détriment de celui du ministre de la santé et des dispositions du Code de la santé publique.

En effet,  à l’exception des arrêtés relatifs à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-19 (Arrêté du 30 janvier, relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019, JO du 31 janvier 2020, texte n° 30; Arrêté du 20 février 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019,  JO du 21 février 2020, texte n° 22) et de l’arrêté du 14 mars 2020, qui ont été adoptés, conformément à la lettre de l’article L.3131-1 du Code de la santé publique par le ministre de la santé, ce dernier a souvent été mis à l’écart de l’exercice de son pouvoir de police de l’urgence sanitaire, pour laquelle, le Code de la santé publique prévoit pourtant une véritable concentration des pouvoirs autour de lui.

C’est d’abord le cas du décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0054 du 4 mars 2020, texte n° 10, qui prévoit notamment la réquisition des masques de protection (ce décret a été abrogé par le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n° 22, puis modifié par décret n° 2020-281 du 20 mars 2020, JORF n°0070 du 21 mars 2020, texte n°9, qui a été pris sur le même fondement de la police sanitaire d’urgence). C’est ensuite le cas du décret n° 2020-248 du 13 mars 2020 relatif à la mobilisation de la réserve sanitaire, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n°23, notamment adopté au visa de l’article L. 3134-1 du Code de la santé publique.

C’est enfin le cas du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, adopté par le Premier ministre, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n° 2), particulièrement attentatoire aux libertés individuelles puisqu’il interdit tout déplacement hors de son domicile jusqu’au 31 mars 2020.

Les conditions de l’adoption de ces actes réglementaires, par le Premier ministre, contresignés par le ministre de la santé, interrogent. En effet, l’article L. 3131-1 du Code de la santé, au visa duquel ils ont été adoptés, indique que c’est au ministre de la santé et non au Premier ministre d’adopter de tels actes, sous la forme d’un arrêté motivé et non de décrets.

En revanche, il semble que les circonstances exceptionnelles permettraient de neutraliser l’illégalité externe dont ces actes pourraient être entachés en temps normal. En effet, le Conseil d’Etat a très récemment remis la théorie des circonstances exceptionnelle sur le devant de la scène en estimant que le « Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, comme celle de covid-19 que connaît actuellement la France » (CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Medecins, N° 439674, point 2, souligné par nous).

L’invocation de cette théorie n’est pourtant pas sans interroger. En effet, la théorie des circonstances exceptionnelles (V. CROUZATIER-DURAND F., « Les autres régimes d’exception », Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Dossier 01 « Etat d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina) ; Art. 23 ; MASSOT J., « Le Conseil d’État face aux circonstances exceptionnelles », Les Cahiers de la Justice, 2013/2, N° 2, pp. 27-39) est réservée au pouvoir réglementaire. Admise en matière sanitaire (V. not. CE, 20 mai 1955, Société Lucien, Joseph et compagnie, n°2399, rec. p. 276), elle permet, même sans texte, une extension des pouvoirs de l’exécutif au-delà des frontières de la légalité. (V. CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent,n° 61593, Lebon 208 ; CE 28 juin 1918, Heyriès, n° 63412, Lebon 651). Le commissaire du gouvernement Letourneur (CE, conclusions sur l’arrêt CE, Ass., 16 avril 1948, Laugier, rec. p. 161) précise les conditions dans lesquelles le pouvoir réglementaire peut mettre en œuvre la théorie des circonstances exceptionnelles. D’abord, il convient d’être dans une situation anormale, pouvant consister soit en l’absence des autorités régulières, soit dans l’impossibilité pour elles d’exercer leurs pouvoirs, soit encore dans la survenance brutale d’un ou plusieurs événements graves ou imprévus. Ensuite, il convient que soit reconnue l’impossibilité d’agir légalement. Enfin, il convient que soient prévus des effets limités quant à la durée de la situation anormale. 

Plusieurs facteurs doivent inviter à la prudence quant à la mise en œuvre de la théorie des circonstances exceptionnelles.

Le premier facteur est lié à la survivance même de cette théorie. En effet, deux maîtres des requêtes du Conseil d’Etat, Sophie Roussel et Charline Nicolas ont rédigé un article dans l’AJDA exposant leurs doutes quant à la survivance de la théorie des circonstances exceptionnelles (ROUSSEL S., NICOLAS C., « Mineurs isolés de Calais : quand nécessité fait loi », AJDA, 2017, p. 2408 et s.). En revanche, le Conseil d’Etat semble avoir balayé d’un revers de la manche cet argument (CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Medecins, N° 439674, point 2).

Le second facteur est lié à la nature même de cette théorie. Il est notamment possible d’interpréter la théorie de deux façons.

Soit, il s’agit d’une théorie jurisprudentielle ayant pour objectif de neutraliser a posteriori une illégalité constatée aux termes d’un acte administratif, au motif qu’il a été adopté dans le cadre de circonstances exceptionnelles.  Selon cette conception, il ne s’agirait pas d’un blanc-seing offert à l’administration afin de justifier a priori une mesure dont elle se doute qu’elle sera susceptible de faire l’objet d’une annulation future.

Soit, il s’agit d’une théorie permettant au pouvoir règlementaire de fonder l’adoption d’actes administratifs dont l’illégalité en temps normal est assurée, instaurant ainsi un véritable régime d’exception. Le pouvoir réglementaire semble se retrancher derrière la constatation de circonstances exceptionnelles, notamment indiquée aux termes des visas des actes adoptés, afin de s’immuniser contre une éventuelle annulation future ou de faire un « appel du pied » au juge administratif qui serait emmené à statuer sur la légalité dudit acte afin de l’inciter à mettre en œuvre la théorie des circonstances exceptionnelles (V. Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n°2). La récente ordonnance du Conseil d’Etat semble aller dans le sens de cette seconde interprétation.

Au total, il semble que les deux interprétations soient valides. La théorie des circonstances exceptionnelles étant à la fois un outil de technique jurisprudentielle afin de légaliser a posteriori un acte illégal en temps normal et un outil de technique juridique offert à l’administration pour réguler une crise, par l’adoption d’actes règlementaires.  

B. La consécration législative surabondante de la police de l’urgence sanitaire

Le début de la crise du COVID-19 a été régulé par l’adoption d’actes règlementaires, au moyen d’arrêtés et de décrets. Mais rapidement, le gouvernement a présenté deux projets de loi, l’un organique, l’autre ordinaire.

Le projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19 concerne principalement l’aménagement des délais relatifs à la saisine du Conseil constitutionnel par voie de Question Prioritaire de Constitutionnalité. Son article unique suspend jusqu’au 30 juin les délais dans lesquels le Conseil d’Etat et la Cour de cassation sont tenus de statuer sur la transmission au Conseil Constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité et le délai dans lequel le Conseil Constitutionnel doit statuer sur une telle question. Sur ce point, le Conseil d’Etat n’a « aucune observation particulière » à formuler (V. CE,  17 mars 2020, Avis sur un projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, NOR : PRMX20 :  https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-deux-projets-de-loi-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19).

Le projet de loi ordinaire (Sur une analyse privatiste du projet de loi, V. l’article du Professeur Daniel Mainguy, http://www.daniel-mainguy.fr/2020/03/projet-de-loi-ordinaire-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19-et-droit-prive-apercu.html) quant à lui est relatif à la création d’un état d’urgence sanitaire sur le modèle de l’état d’urgence tel que résultant du droit positif en vigueur. L’Etat d’urgence est un régime d’exception (V. Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Dossier 01 « Etat d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina) ; Art. 07). L’état d’urgence sanitaire est un nouveau régime d’exception. Sur le fond, le projet de loi ordinaire et la loi finalement adoptée au terme de la mise en œuvre de la procédure accélérée,  organise le report du second tour des élections municipales, communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, instaure un dispositif d’état d’urgence sanitaire, détaille les mesures d’urgence économique et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie en donnant au gouvernement de très vastes habilitations afin d’adopter, par ordonnance, des mesures législatives provisoires (V. DE MONTECLER M-C., « Vers la création d’un état d’urgence sanitaire », AJDA, 2020, p. 597).

Nous nous intéresserons principalement à deux points.

Le premier titre du projet de loi (correspondant au titre III de la loi), concerne le report du second tour des élections municipales.  Le Conseil d’Etat estime qu’il s’agit d’une situation « sans précédent dans notre histoire politique contemporaine ».   (CE,  18 mars 2020, Avis sur un projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, NOR : PRMX2007883L, point 5 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-deux-projets-de-loi-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19). Il ajoute qu’une mesure  de suspension et de report d’un deuxième tour de scrutin n’est admissible que dans des cas exceptionnels, pour des motifs d’intérêt général impérieux et à la condition que le report envisagé ne dépasse pas, eu égard aux circonstances qui le justifient, un délai raisonnable.

A ce stade, le Conseil d’Etat, sans y faire référence explicitement malgré tout, semble invoquer, a priori de l’adoption d’un acte législatif, la théorie des circonstances exceptionnelles, afin de justifier une disposition législative qui, adoptée en temps non exceptionnel, n’aurait pas été admise. La référence du Conseil d’Etat à « des cas exceptionnels » et l’établissement de critères afin de l’appliquer, permet de questionner la place de la théorie des circonstances exceptionnelles en tant que régime d’exception applicable par le pouvoir législatif. Il semble que le semble que le Conseil d’Etat dessine les concours d’une théorie législative des circonstances exceptionnelles permettant de fonder a priori la légalité d’une disposition législative dérogeant aux dispositions législatives en vigueur. 

Le deuxième titre du projet de loi (correspondant au premier titre de la loi) précise les modalités de mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire. Il peut concerner tout ou partie du territoire métropolitain et des collectivités et en Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population (nouvel article L. 3131-20 du Code de la santé publique). Il est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Au-delà d’un mois, il ne peut être prorogé que par la loi et après avis du comité scientifique prévu à l’article L. 3131-26 (nouvel article L. 3131-21 du Code de la santé publique). Pour l’heure, il est déjà prévu une dérogation à la durée de principe d’un mois de l’état d’urgence sanitaire. En effet, l’article 4 de la loi dispose que « par dérogation aux dispositions de l’article L. 3131-21 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi ».

En vertu de l’article L. 3131‑23 du Code de la santé publique, lorsque l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre dispose de la compétence de prendre les mesures réglementaires générales suivantes, après rapport du ministre de la santé, en respectant les principes de proportionnalité et de nécessité :

• Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;
• Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;
• Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine des personnes susceptibles d’être affectées ;
• Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées ;
• Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;
• Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens ;
• Rendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ;
• Prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ;
• Pendre toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire ;

En vertu de l’article L. 3131‑24 du Code de la santé publique, le ministre de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures prévues à l’article L. 3131‑23, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire.

Par ailleurs, en vertu de l’alinéa 2 du même article, il dispose de la compétence de prendre les mesures réglementaires individuelles nécessaires à l’application des mesures règlementaires générales adoptées par le Premier ministre.

A l’image de ce que prévoit l’article 3131-1 du Code de la santé publique, le nouvel article L. 3131‑25 du Code de la santé publique prévoit que le Premier ministre ou le ministre de la santé peuvent habiliter le représentant de l’État territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application des mesures réglementaires adoptées.

En cas de déclaration de l’état d’urgence sanitaire, il est réuni sans délai un comité de scientifiques. Par ailleurs, le comité rend périodiquement des avis sur l’état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s’y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme, ainsi que sur la durée de leur application. Ces avis sont rendus publics sans délai. Le comité est dissout lorsque prend fin l’état d’urgence sanitaire (Nouvel article L. 3131-26 du Code de la santé publique).

Les modalités d’instauration de l’état d’urgence sanitaire appellent plusieurs commentaires.

Sur la forme, en vertu de l’article 2 de la loi, le titre III du livre I^er de la troisième partie du code de la santé publique est modifié. Son intitule « menaces sanitaires graves » devient « Menaces et crises sanitaires graves ». Le chapitre I « Mesures d’urgences » devient « Mesures sanitaires » et le premier alinéa de l’article L. 3131-1 est ainsi complété : « Le ministre peut également prendre de telles mesures après la fin de l’état d’urgence sanitaire prévu au chapitre I^er bis du présent titre, afin d’assurer la disparition durable de la situation de crise sanitaire. ». Puis, un chapitre I bis est inséré : « Etat d’urgence sanitaire ». La pandémie de COVID-19 incite le législateur à changer de paradigme. Lorsque n’étaient envisagées que des « menaces sanitaires graves », il est à présent envisagé (et vécu !), en sus des « menaces sanitaires graves », des « crises sanitaires graves ». De la simple potentialité de menaces graves, le législateur consacre la réalité de crises sanitaires graves. Les modifications formelles interpellent quant à la modification du titre du chapitre I. En effet, la police d’urgence sanitaire consacrée aux termes de ce chapitre avant l’entrée en vigueur de la loi, semble devenir une simple police sanitaire, l’urgence étant consacrée aux termes du nouveau chapitre I bis.  Cependant, il est toujours fait référence, aux termes de l’article L3131-1 du Code de la santé publique, sous le chapitre I, à des « mesures d’urgence ».

Les modifications apportées par la loi sur l’état d’urgence sanitaire posent notamment deux questions.

D’une part, le Premier ministre fait son entrée au titre de la police de l’urgence sanitaire. En effet, jusqu’alors, au titre de l’urgence sanitaire, les pouvoirs étaient concentrés dans le chef du ministre de la santé (V. RENARD S., « Coronavirus, urgence sanitaire et police locale », AJ Collectivités Territoriales, 2020, p. 112).

Dans un premier temps, avec l’entrée en vigueur de la loi, le ministre de la santé est en charge de la gestion de la police sanitaire de façon générale (le nouveau chapitre I étant consacré aux « Mesures sanitaires »).

Dans un second temps, il reste en charge de la police sanitaire d’urgence  (l’article L3131-1 du Code de la santé publique, sous le chapitre I, conservant une référence à l’urgence : « En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence (…) »), jusqu’à ce que l’état d’urgence sanitaire ait été décrété (chapitre I bis) ou une fois qu’il y a été mis fin (le nouvel article L3131-1 du Code de la santé publique précisant que « Le ministre peut également prendre de telles mesures après la fin de l’état d’urgence sanitaire prévu au chapitre I^er bis du présent titre, afin d’assurer la disparition durable de la situation de crise sanitaire.»).  

La police de l’urgence sanitaire, jusqu’alors réservée en grande partie au ministre de la santé, voit institutionnaliser l’intervention d’un nouvel acteur, le premier ministre, qui devra coordonner son action avec celle de son collègue de l’Avenue Duquesne. La guerre des ministres n’aura pas lieu.

D’autre part, au regard des dispositions du Code de la santé publique, sur le fondement desquelles toutes les mesures restrictives des libertés individuelles ont déjà été adoptées jusqu’à présent (hormis les incertitudes et incohérences exposées supra), la création d’un état d’urgence était-elle nécessaire ? A ce titre, deux éléments sont frappants à la lecture de la loi.

Dans un premier temps, les mesures réglementaires que le Premier ministre peut adopter sont sensiblement similaires aux mesures déjà adoptées, par lui, notamment en ce qui concerne les mesures limitatives des libertés individuelles telles que résultant du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19. Le visa de ce décret, faisant référence aux « circonstances exceptionnelles » indique, tel que nous l’avons développé supra, que sa légalité est douteuse dans des circonstances normales. L’adoption d’un arrêté similaire par le ministre de la santé aurait été parfaitement conforme aux dispositions du Code de la santé publique.  

Dans un second temps, la coordination des compétences du Premier ministre et du ministre de la santé aux termes de la loi sur l’état d’urgence sanitaire sont semblables à celles existant avant celle-ci. Pour s’en convaincre, deux éléments :

• La répartition des compétences générales au Premier ministre et des compétences spéciales au ministre de la santé rappelle la répartition entre d’une part, les compétences de police générale du Premier ministre, augmentées en cas de « circonstance exceptionnelle » et d’autre part, les compétences de police spéciale du ministre de la santé posées par le Code de la santé publique.   
• La possibilité, pour le Premier ministre ou le ministre de la santé d’habiliter le représentant de l’État territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application des mesures règlementaires adoptées, rappelle le mécanisme prévu aux termes de l’alinéa 2 de l’article L. 3131-1 du Code de la santé.

Par conséquent, il semble que la création de l’état d’urgence sanitaire réponde à une volonté politique de mener une guerre des mots renforçant les pouvoirs de l’exécutif dans le cadre de la police de l’urgence sanitaire. Cela permet au pouvoir politique de montrer que l’exécutif est « au front ». L’ « état d’urgence » est un terme fort et marquant alors que le simple encadrement de cette pandémie sur le fondement des articles L. 3131-1 du Code de la santé publique et suivant tel qu’ils existaient, en se ménageant éventuellement la possibilité de légères modifications législatives précisant par exemple les mesures réglementaires pouvant être adoptées par le ministre de la santé, aurait été politiquement moins visible … mais juridiquement tout autant pertinent et certainement plus cohérent.

La gestion actuelle de la pandémie par l’exécutif invite à rester vigilent quant au fait que sa guerre des mots ne soit pas un combat contre les maux…

C. Les conséquences juridictionnelles des mesures de police d’urgence sanitaire

Les conséquences juridictionnelles des mesures de police d’urgence sanitaire sont observables tant sur le plan structurel, relatif à l’organisation des juridictions (1), que sur le plan matériel, relatif aux litiges portés devant elles (2).  

1. Les conséquences sur le plan structurel

Sur le plan structurel, les conséquences relevées sont de deux types.

D’une part, le virus fonde la fermeture au public et la limitation à certains contentieux des tribunaux français. L’ensemble des juridictions n’a pas pris la mesure, au même moment de l’ampleur de la pandémie. Ainsi, la Cour de justice de l’Union européenne fait office de pionnière en ce qu’il s’agit de modifier son organisation.  Par un communiqué n° 28/20 en date du 11 mars 2020, la Cour indique adapter ses modalités de travail et réserver l’utilisation de ses locaux aux activités qui doivent nécessairement y être effectuées, à savoir les audiences de plaidoiries (COLLIN C., « COVID-19 : la Cour de justice de l’Union européenne prend des dispositions », Dalloz actualité, 16mars 2020. »). Depuis, elle a décidé, ainsi que le tribunal, de limiter son activité aux seules urgences. 

En France, l’aménagement de l’organisation des tribunaux judiciaires est encadré par la Circulaire relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie COVID-19 (CRIM- 2020 -10 E1-13.13.2020 (NOR JUSD2007740C) et par un courrier de la ministre de la justice indiquant la fermeture des juridictions à l’exception du « contentieux essentiel » (V. https://www.cnb.avocat.fr/fr/actualites/covid-19-fermeture-des-juridictions-sauf-contentieux-essentiels). Qu’en est-il des juridictions administratives ? En raison de leur mode de gestion exercé par le Conseil d’Etat, il est compréhensible que le ministère de la justice n’ait pas adopté de mesures visant à organiser l’organisation des juridictions administratives pendant la pandémie. Le Conseil d’Etat, par communiqué en da15 mars 2020 a indiqué des mesures relatives à l’organisation de sa juridiction et a effectué en renvoi aux sites internet des autres juridictions administratives pour connaître de leur mode d’organisation (https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/arret-des-seances-de-jugement-et-des-evenements-publics).Ainsi, concernant le Conseil d’Etat, il est décidé l’annulation des toutes les séances de jument à l’exception de certains référés, la limitation de la présence de personnes (notamment aux journalistes) aux audiences de référé en indiquant que les requérants n’ont pas l’obligation de se présenter à l’audience et que l’accès au public sera restreint (ouvert principalement aux journalistes), que la transmission des requêtes des personnes physiques et morales de droit privé non représentées par un avocat, devront être déposées via le site internet (www.telerecours.fr) par fax ou par courrier, que les événements publics sont annulés ou reportés. Concernant l’organisation des autres juridictions administratives, en dépit du rôle organisationnel que le Conseil d’Etat opère sur elles, il n’est fait mention sur son site internet, que d’un simple renvoi à une carte interactive des juridictions afin d’en connaître les modalités d’organisation (https://www.conseil-etat.fr/tribunaux-cours/la-carte-des-juridictions-administratives). De façon tout à fait coordonnées, l’ensemble des juridictions administratives françaises, de premier instance et d’appel ont fermé leur accès au public et renvoyé l’ensemble des audiences à exception du contentieux de l’urgence (référés et contentieux de la rétention) (V. not. le communiqué de presse du tribunal administratif de Lyon, http://lyon.tribunal-administratif.fr/A-savoir/Vie-du-tribunal/L-accueil-du-tribunal-administratif-est-ferme).

D’autre part, le virus fonde l’aménagement provisoire et circonstancié de l’exercice des droits de la défense lors de l’audience. En effet, le déroulé de l’audience peut se trouver modifié pour cause de COVID-19. Avant même l’accélération des mesures administratives réglementaires adoptées à partir de mi-mars 2020, les juridictions ont été contraintes de modifier leur organisation.  Par exemple, en décembre 2019 déjà, le COVID-19 a justifié que soit requis, avec l’accord de l’avocat de la personne étrangère en situation irrégulière, les services d’un interprète en langue serbe par l’intermédiaire de moyens de télécommunication lorsque l’interprète initialement convoqué à l’audience ne s’est pas déplacé (Cour d’appel de Toulouse, 24 décembre 2019, n° 20/00220). Par ailleurs, la nécessité de prévenir et de lutter contre l’épidémie couplée à la fragilisation des effectifs de la police aux frontières et l’absence d’équipement pour visioconférence de la salle d’audience attenante au centre de rétention « constituent des circonstances insurmontables justifiant l’absence de comparution du retenu. » (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 16 mars 2020, n° 2020/325. Sur l’absence de comparution du détenu justifié par le COVID-19, V. Cour d’appel de Douai, Chambre des Libertés Individuelles, 13 Mars 2020, n° 20/00443 ; Cour d’appel de Colmar, 6e chambre, 12 Mars 2020, n° 20/01098). Un arrêt rendu sur le fondement de la circulaire relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie COVID-19 (CRIM- 2020 -10 E1-13.13.2020 (NOR JUSD2007740C) juge qu’il est fait obligation aux magistrats d’adapter l’audience d’appel statuant sur les rétentions administratives aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie COVID-19, ce qui « justifie la nécessité exceptionnelle de recourir à la viséoconférence pour la tenue des débats » (Cour d’appel de Douai, ch. des Libertés Individuelles, 17 mars 2020, n° 20/00470 ; V. également Cour d’appel de Douai, Chambre des Libertés Individuelles, 15 Mars 2020, n° 20/00461).

2. Les conséquences sur le plan matériel 

Sur le plan matériel, le COVID-19 a déjà au quelques applications pratiques relatives d’une part à la prise en compte du COVID-19 pour fonder une décision et d’autre part, à la naissance de litiges en raison du COVID-19.

D’une part, le virus a permis de fonder le refus de reconduite à la frontière d’une personne étrangère en situation irrégulière en ce que « cela risquerait de provoquer, involontairement, un risque de pandémie dans sa patrie, sachant que les infrastructures sanitaires de son pays sont fragiles, ce qui mettrait en danger également ses ressortissants ». (V. Cour d’appel de Paris, 17 mars 2020, Pôle 02 ch. 11, n° 20/01213.Sur le refus de reconduite à la frontière en raison de la suppression des vols de réacheminement ou la fermeture des frontières, V. Cour d’appel deToulouse, 18 Mars 2020, n° 20/00228; Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 17 Mars 2020, n° 20/00331 ; Cour d’appel de Paris, 16 Mars 2020, n° 20/01173; Cour d’appel de Rouen, Premier président, 16 Mars 2020, n° 20/01209). Par ce motif, le juge français se place, de façon tout à fait intéressante, non seulement en situation de protecteur de l’intérêt de la personne étrangère en situation irrégulière, mais également en protecteur de la santé publique du pays d’origine de ladite personne.

Au contraire, le Premier Président de la Cour d’Appel de Rouen considère que l’épidémie de COVID-19 ne fait pas obstacle à un éloignement du requérant vers la Tunisie, Etat vers lequel les vols sont maintenus au jour du prononcé de la décision, (V. Cour d’appel de Rouen, Premier président, 16 Mars 2020, n° 20/01210).

D’autre part, le Syndicat Jeune Médecin demande au Conseil d’Etat, dans le cadre d’un référé-liberté, d’enjoindre au Premier ministre et au ministre de la santé de prononcer un confinement total de la population par la mise en place de mesures visant à l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical, à l’arrêt des transports en commun, à l’arrêt des activités professionnelles non vitales (alimentaire, eau et énergie, domaines régaliens), et à l’instauration d’un ravitaillement de la population dans des conditions sanitaires visant à assurer la sécurité des personnels chargés de ce ravitaillement et d’enjoindre au Premier Ministre et au ministre des solidarités et de la santé de prendre les mesures propres à assurer la production à échelle industrielle de tests de dépistage et de prendre les mesures réglementaires propres à assurer le dépistage des personnels médicaux.

L’ordonnance rendue par le Conseil d’Etat en date du 22 mars 2020 (CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Medecins, N° 439674) rejette la demande de confinement total en ce qu’il pourrait avoir des implications graves pour la santé de la population (Sur une analyse fouillée de l’ordonnance rendue, V. TOUZEIL-DIVINA M., « Ni oui ni non, ni bravos ni confinements totaux «en l’état» d’urgence sanitaire : l’ordonnance dilatoire du Conseil d’Etat » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 281. En revanche, le Conseil d’Etat considère que la portée de certaines dispositions du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, présente un caractère ambigu au regard en particulier de la teneur des messages d’alerte diffusés à la population. C’est par exemple le cas du motif de dérogation tenant aux « déplacements pour motif de santé » sans précision du degré d’urgence. Le motif dérogatoire lié aux « déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie » apparaît trop large, en rendant notamment possible des pratiques sportives individuelles, telles le jogging. Les magistrats jugent par ailleurs que la seule limitation de l’interdiction des rassemblements de plus de cent personnes, qui permet par exemple aux marches ouverts de se tenir conduit à ce que la règle posée soit transgressée. 

Sur la question relative au dépistage, le Conseil d’Etat considère d’une part que les autorités ont pris les dispositions pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais et d’autre part que la limitation des tests aux seuls personnels de santé présentant des symptômes du virus résulte d’une insuffisante disponibilité des matériels de sorte que la demande est rejetée sur ce point.

Par conséquent, le juge des référés enjoint au gouvernement de prendre dans les 48 heures les mesures suivantes :

• préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé ;
• réexaminer, dans le même délai le maintien de la dérogation pour « déplacements brefs, à proximité du domicile » compte tenu des enjeux majeurs de santé publique et de la consigne de confinement ;
• évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation.

Au total, s’il est déjà possible d’esquisser une réflexion sur ces tout premiers temps de gestion de la pandémie, le « temps d’après » reste à écrire. Humainement, il sera celui du deuil et de la (re)construction tandis que juridiquement, il sera celui de la recherche des responsabilités. En tout état de cause et en tout domaine, il sera celui de la  (ré)invention d’un monde post-COVID-19 …

Article publié le 23 mars 2020 à 17h dans l’attente de la promulgation imminente de la loi ordinaire pour faire face à l’épidémie de COVID-19, pour laquelle nous connaissons d’ores et déjà l’intégralité des dispositions.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Pech Adrien, « De maux en mots : les premiers temps d’une gestion incertaine du COVID-19 » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 280.

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