Art. 336.
Le présent article rédigé par Mme Marianne Fares, Titulaire du Master 2 Juriste européen et du DU DESAPS, Étudiante à l’Institut d’Etudes Judiciaires de Toulouse, s’inscrit dans le cadre de la 3e chronique en Droit de la santé du Master avec le soutien du Journal du Droit Administratif.
Extraits du 7e bulletin de la Chaire du Diplôme en Droit européen – Santé et Produits de Santé (DESAPS) de l’Université Toulouse 1 Capitole : La vente en ligne de médicaments non soumis à prescription : Recherche de compromis entre activité commerciale et protection de la santé publique ; commentaire sous CJUE, 1er octobre 2020, aff. C-649/18, A contre Daniel B e.a., ECLI:EU:C:2020:764.
« La nature de l’activité pharmaceutique, par elle-même complexe car dotée d’un caractère dichotomique, nécessite une recherche d’équilibre associant ces deux forces dissemblables »[1] : c’est ce qui ressort de l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 1er octobre 2020[2], au sujet d’un service de vente en ligne de médicaments non soumis à prescription médicale.
En effet, au terme du présent arrêt, la Cour de justice a, d’une part, admis qu’un Etat membre puisse, dans un souci de protection de la santé publique et de la dignité de la profession de pharmacien, interdire, au prestataire de services établi dans un autre Etat membre, une certaine forme de publicité ainsi que certaines offres promotionnelles et imposer l’insertion d’un questionnaire de santé dans le processus de commande de médicaments en ligne, et, d’autre part, refusé qu’un Etat membre prohibe, vis-à-vis de ce même prestataire de service, le recours au référencement payant.
Cet arrêt préjudiciel, portant sur l’interprétation de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, concerne « un litige opposant A, une société de droit néerlandais exploitant une pharmacie d’officine établie aux Pays-Bas et un site Internet ciblant spécifiquement la clientèle française, à plusieurs exploitants de pharmacies d’officine et associations représentant les intérêts professionnels des pharmaciens établis en France »[3], ces derniers reprochant à la société de droit néerlandais le recours à une large campagne de publicité massive ainsi que le manquement à leur obligation « de faire remplir par chaque patient un questionnaire de santé avant la validation de sa première commande »[4].
Tel qu’il ressort des conclusions présentées le 27 février 2020 par l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe sous la présente affaire, la Cour de justice a été amenée à se prononcer, d’une part, sur la possibilité pour un État membre de prendre des mesures visant à limiter ou à interdire la publicité faite pour le site Internet de vente en ligne de médicaments non soumis à prescription d’une pharmacie établie dans un autre État membre (I), et, d’autre part, sur les obligations pesant sur les pharmaciens dans le processus de commande en ligne de ces mêmes médicaments (II).
Sur la marge de manœuvre des États membres en matière de limitation de la publicité dans le domaine de la vente en ligne de médicaments non soumis à prescription
À titre liminaire, il est nécessaire de rappeler que « le domaine de la santé figure parmi ceux pour lesquels l’Union ne dispose que d’une compétence dite « d’appui », ou, au mieux, d’une compétence « partagée » avec les Etats membres »[5].
En outre, il convient de noter qu’en France, « la promotion des médicaments, nécessaire à leur diffusion […] est [cependant] très encadrée afin d’éviter que des comportements promotionnels ne puissent avoir des conséquences négatives sur la santé individuelle ou publique »[6].
Dans le présent arrêt, la Cour de justice a admis qu’une réglementation nationale interdise le recours à une certaine forme de publicité massive (A), en revanche, elle a refusé qu’une telle réglementation prohibe le recours au référencement payant dans des moteurs de recherche ou des comparateurs de prix (B).
Admission par la Cour de justice de l’interdiction du recours à une certaine forme de « publicité massive »
La Cour rappelle qu’en l’espèce « le prestataire en cause au principal effectue une campagne de publicité multiforme et de large ampleur pour ses services de vente en ligne, tant au moyen de supports physiques, tels que notamment des courriers postaux ou des tracts, que par l’intermédiaire de son site Internet » (point 48).
Il est intéressant de noter, à cet égard, que la Cour semble étendre, dans le cas d’espèce, le champ d’application du domaine coordonné[7], qui ne couvre en principe que les services fournis par voie électronique (dont la publicité en ligne), à la publicité physique, dans la mesure où la publicité réalisée par le prestataire apparaît, dans son ensemble, « comme un élément accessoire et indissociable de son service de vente de médicaments en ligne duquel elle tire tout son sens économique » (point 56).
Ainsi, selon la Cour, la réglementation française interdisant le recours à une telle publicité, qu’elle soit physique ou en ligne, constitue « une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information » (point 62), susceptible, néanmoins, d’être justifiée au regard, d’une part, de l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien (1), et, d’autre part, de l’objectif de prévention contre la surconsommation de médicaments (2).
- Publicité physique : justification de l’interdiction du recours à l’asilage au regard de l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien
La campagne publicitaire menée par la société de droit néerlandais exploitant une pharmacie d’officine « comprenait l’insertion de prospectus publicitaires dans des colis expédiés par d’autres acteurs de la vente à distance (méthode dite de « l’asilage ») ainsi que l’envoi de courriers postaux publicitaires » (point 21), afin de promouvoir, sur le territoire français, son activité de vente en ligne de médicaments.
À cet égard, il convient de noter que l’Avocat général, dans ses conclusions sous la présente affaire, relève le fait que « la campagne de publicité déployée par [la pharmacie de droit néerlandais] visait à inciter non pas l’achat de médicaments déterminés, mais bien le recours aux services de vente en ligne proposés par cette société pour toute une gamme de médicaments et de produits de parapharmacie », précisant, de surcroît, que ce constat n’est pas remis en cause par « le fait que les prospectus publicitaires distribués aient […] représenté à titre illustratif l’un ou l’autre médicament communément utilisé »[8].
Autrement dit, l’Avocat général semble faire une distinction entre la « publicité pour des médicaments » et la « publicité pour une officine de pharmacie déterminée ou pour des services de vente en ligne qu’elle fournit », considérant, ainsi, que l’harmonisation opérée par la directive 2001/83 ne concerne que « les conditions dans lesquelles les États membres peuvent limiter la publicité pour des médicaments », ce qui signifie donc que les États membres restent libres de réglementer « la publicité pour une officine de pharmacie déterminée ou pour des services de vente en ligne qu’elle fournit »[9].
La Cour de justice reconnaît que, bien que la mesure en cause constitue une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information, « une réglementation interdisant au prestataire […] de faire une campagne de publicité massive et intensive, y compris en dehors de l’officine et au moyen de supports physiques […], apparaît comme apte à atteindre l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien et, en définitive, l’objectif de protection de la santé publique » (point 69). Sur ce point, il apparaît intéressant de noter que la Cour de justice semble faire de l’objectif de protection de la dignité de la profession de pharmacien une composante de l’objectif, plus large, de protection de la santé publique.
La Cour de justice affirme, à ce titre, qu’« une telle pratique présente un risque d’assimilation des médicaments à des biens de consommation ordinaires, tels que ceux concernés par l’asilage auquel il est fait recours » (point 70). Sur ce point, il convient de noter que la Cour de justice a eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises la spécificité inhérente aux médicaments, en soulignant leur « caractère très particulier », notamment en raison de leurs effets thérapeutiques qui les distinguent « substantiellement des autres marchandises »[10].
La Cour précise, par ailleurs, que « la distribution à grande échelle de prospectus publicitaires véhicule une image commerciale et mercantile de la profession de pharmacien susceptible d’altérer la perception par le public de cette profession » (point 70). À cet égard, il apparaît intéressant de relever que l’exercice de la profession de pharmacien a pu être considéré comme possédant un « statut hybride […] situé à un croisement, entre santé et commerce »[11], dans la mesure où « une partie de son métier repose […] sur des compétences techniques liées à la connaissance des médicaments, leur délivrance et le conseil aux patients et l’autre sur des compétences managériales liées à la distribution de produits »[12]. La doctrine a également pu relever que « trois groupes professionnels sont particulièrement hostiles à la publicité », parmi lesquels figurent les médecins et les pharmaciens, avec, comme justification, le fait que « c’est contre la dévalorisation de leur métier que ces trois professions […] se battent »[13].
- Publicité en ligne : justification de l’interdiction du recours à certaines offres promotionnelles au regard de l’objectif de prévention contre la surconsommation de médicaments
« L’enjeu commun à tous les produits de santé est celui de sécuriser leur usage »[14]. C’est particulièrement au regard de cet enjeu que la Cour de justice a admis une réglementation visant à interdire certaines offres promotionnelles, dans la mesure où l’usage inapproprié ou excessif de médicaments est susceptible de comporter des risques pour la santé. En effet, la Cour a déjà pu rappeler, auparavant, que les effets thérapeutiques des médicaments « ont pour conséquence que, si les médicaments sont consommés sans nécessité ou de manière incorrecte, ils peuvent gravement nuire à la santé »[15].
Effectivement, en plus de la publicité physique, la société de droit néerlandais « a également procédé à la publication, sur [son] site Internet, d’offres promotionnelles consistant à octroyer un rabais sur le prix global de la commande de médicaments lorsque celui-ci dépasse un certain montant » (point 21).
Sur ce point, bien que la Cour considère que l’interdiction, posée par la réglementation française, de telles offres promotionnelles « doit être considérée comme impliquant une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information » (point 62), elle estime néanmoins que l’objectif invoqué par le gouvernement français, visant « à prévenir la consommation excessive ou inappropriée de médicaments » (point 79), est apte à justifier une telle interdiction et « contribue à la réalisation d’un niveau élevé de protection de la santé publique » (point 80), dans la mesure où ces pratiques « sont susceptibles d’inciter les intéressés à acheter et, le cas échéant, à surconsommer des médicaments » (point 81).
À ce titre, il est en effet possible de s’interroger quant au message véhiculé par de telles promotions relatives à des médicaments non-soumis à prescription médicale, notamment en ce qu’elles pourraient être de nature à encourager l’automédication. À cet égard, il a pu être observé que « les campagnes en faveur de l’automédication vont également dans ce sens d’une plus grande consommation de médicaments pour des pathologies bénignes aux frais des consommateurs »[16], alors susceptibles de conduire à une surconsommation de médicaments.
La Cour de justice pose toutefois une condition à l’interdiction des offres promotionnelles telles que celles en cause au principal. En effet, la Cour précise qu’une telle interdiction doit être « suffisamment encadrée, et notamment ciblée sur les seuls médicaments et non sur de simples produits parapharmaceutiques » (point 84). Sur ce point, la société de droit néerlandais considère que la réglementation française est disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi, à savoir la lutte contre la surconsommation de médicaments, et ce, « dans la mesure où elle s’applique même lorsque la commande ne comprend que des produits de parapharmacie »[17]. Or, il ressort des conclusions de l’Avocat général que « le dossier soumis à la Cour ne permet pas de déterminer si l’article R. 4235-64 du code de la santé publique interdirait également de telles promotions lorsque le montant de la commande pris en compte pour déterminer l’obtention d’un rabais couvre uniquement des produits de parapharmacie, à l’exclusion de tout médicament »[18].
La Cour de justice renvoie donc à la juridiction nationale le soin d’apprécier « si une telle application va, le cas échéant, au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger la santé publique » (point 83).
Refus par la Cour de justice de l’interdiction du recours au référencement payant
Parmi les questions adressées à la Cour de justice de l’Union européenne, se posait celle de savoir si la réglementation européenne permettait à un Etat membre d’interdire à des pharmaciens ressortissants d’autres Etats membres le recours au référencement payant dans des moteurs de recherche et des comparateurs de prix.
Le gouvernement français avance, comme justification à l’interdiction de recourir au référencement payant, le « risque d’une incidence de celui-ci sur la répartition équilibrée des officines de pharmacie sur l’ensemble du territoire national », dans la mesure où « un tel référencement [serait] de nature à concentrer la commercialisation des médicaments entre les mains des officines de taille importante » (point 107). En effet, il a été à plusieurs reprises admis que « la répartition géographique des officines conditionne la qualité de l’approvisionnement de la population en médicaments »[19] et que « l’aménagement du territoire est donc un enjeu majeur »[20] dans la mesure où il permet d’assurer « la pérennité de la profession grâce à une répartition équilibrée des officines et donc, de la concurrence qu’elles se livrent »[21].
La Cour considère cependant qu’une telle interdiction « est de nature à restreindre l’éventail des possibilités pour une pharmacie de se faire connaître auprès de la clientèle potentielle résidant dans un autre État membre et de promouvoir le service de vente en ligne qu’elle propose à cette dernière » (point 104), qualifiant alors cette interdiction de « restriction à la libre prestation des services de la société de l’information » (point 105), et rappelant qu’une telle restriction ne peut être justifiée que dans la mesure où elle serait apte à garantir la réalisation de l’objectif de protection de la santé publique invoqué, sans aller « au-delà de ce qui est nécessaire à cette fin » (point 106), la preuve du respect de ces conditions pesant sur l’Etat membre à l’origine de la mesure. Or, en l’espèce, la Cour a relevé « que le gouvernement français n’a étayé son affirmation générale […] par aucun élément de preuve particulier » (point 112).
Toutefois, le refus de la Cour de justice d’admettre la validité de la réglementation nationale interdisant le recours au référencement payant n’apparaît pas comme étant un refus absolu, dans la mesure où la Cour admet qu’une telle réglementation puisse être justifiée dans le cas où la France parviendrait à établir dûment « devant la juridiction de renvoi qu’une telle réglementation est apte à garantir la réalisation d’un objectif de protection de la santé publique et qu’elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que cet objectif soit atteint » (point 114).
Sur ce dernier point, et de manière similaire à son raisonnement dans l’arrêt Deutsche Parkinson Vereinigung[22], le fait pour la Cour de faire peser une telle exigence de preuve sur le gouvernement français apparaît comme « un rappel à l’ordre à l’attention des Etats qui ne peuvent se contenter d’estimer que leur réglementation est proportionnée sans arguments solides à l’appui de leur affirmation »[23].
Sur l’obligation d’insérer un questionnaire de santé dans le processus de commande en ligne
Dans la présente affaire, il ressort des faits que « la réglementation nationale concernée subordonne la validation de la première commande de médicaments effectuée par un patient sur le site Internet d’une officine au remplissage préalable d’un questionnaire de santé en ligne » (point 86), dans la mesure où, s’agissant de la vente en ligne de médicaments, qui ne permet pas de rencontre physique entre le pharmacien et le patient, un tel questionnaire permettrait au pharmacien d’assurer au patient « la dispensation de médicaments la plus appropriée », notamment « en décelant d’éventuelles contre-indications » susceptibles d’apparaître au travers des réponses apportées par le patient par le biais dudit questionnaire (point 96).
Autrement dit, la France justifie sa réglementation en invoquant « l’objectif d’assurer un conseil personnalisé au patient en vue de le protéger contre une utilisation inappropriée de médicaments » (point 92), composante de l’objectif plus large de protection de la santé publique, dans la mesure où la Cour a considéré qu’une telle réglementation était restrictive en raison de l’« effet dissuasif » qu’elle produirait sur les patients souhaitant acheter des médicaments en ligne (point 90).
La société de droit néerlandais invoque néanmoins le caractère disproportionné d’une telle réglementation, en faisant valoir non seulement l’existence d’un « échange interactif à distance » entre le patient et le pharmacien, mais également la mise en œuvre d’un contrôle au cas par cas « sur la base de divers paramètres, parmi lesquels l’historique des commandes faites par l’intéressé », vérifications qu’elle considère « suffisantes afin de prévenir le risque d’une utilisation inappropriée de médicaments » (point 98).
Sur ce point, la Cour de justice, au titre du contrôle de proportionnalité lui imposant de « vérifier s’il n’existe pas de mesures moins restrictives que celles prévues par la réglementation en cause »[24], affirme que la réglementation française est « moins attentatoire à la liberté de circulation des marchandises qu’une interdiction de vente en ligne de médicaments » (point 99).
La Cour admet ainsi la validité de la réglementation visant à imposer l’insertion d’un questionnaire de santé dans le processus de commande en ligne pour la validation de la première commande.
Il est, à cet égard, possible d’établir un parallèle avec l’arrêt Ker Optika[25] concernant la législation hongroise qui interdisait la vente de lentilles de contact sur internet, en prévoyant que « cette vente ne pouvait avoir lieu que dans un magasin spécialisé dans la vente de dispositifs médicaux ou par livraison à domicile à des fins de consommation finale »[26]. La Cour avait alors relevé le caractère disproportionné d’une telle législation, estimant que « si les prestations d’un personnel qualifié s’avèrent utiles lors d’une première prestation, elles ne s’imposent en principe plus lors des livraisons ultérieures »[27].
Il semblerait donc découler de cet arrêt une volonté de la Cour de justice de prendre en considération tant les spécificités liées à la vente en ligne que celles liées aux médicaments, en adaptant ainsi les obligations qui pèsent sur les pharmaciens aux exigences particulières que soulève la vente de médicaments en ligne. En effet, « les médicaments doivent pouvoir trouver leur place dans la société de l’information qui est promue par le droit de l’Union européenne et les obligations déontologiques des pharmaciens devraient trouver une déclinaison numérique adaptée »[28].
[1] Olivier Debarge, « La distribution au détail du médicament au sein de l’Union Européenne : un croisement entre santé et commerce. La délimitation des règles appliquées à l’exploitation des officines », Revue internationale de droit économique, vol. t.xxv, no. 2, 2011, pp. 193-238.
[2] CJUE, 1er octobre 2020, A contre Daniel B e.a., aff. C-649/18, ECLI:EU:C:2020:764.
[3] Conclusions de l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe présentées le 27 février 2020 sous l’affaire C-649/18.
[4] Ibid.
[5] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit européen de la santé, LGDJ, 2e édition, p. 9.
[6] Jacques Raimondeau, « Chapitre 7. Les produits de santé », in Jacques Raimondeau, L’épreuve de santé publique, Presses de l’EHESP, 3e édition, Rennes, 2018, pp. 157-182.
[7] La Cour de justice a rappelé la définition du « domaine coordonné », telle que prévue par la directive 2000/31/CE, qui vise « les exigences prévues par les systèmes juridiques des États membres et applicables aux prestataires des services de la société de l’information ou aux services de la société de l’information, qu’elles revêtent un caractère général ou qu’elles aient été spécifiquement conçues pour eux » (point 7 du présent arrêt).
[8] Conclusions de l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe présentées le 27 février 2020 sous l’affaire C-649/18 (point 51).
[10] CJUE, 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes, aff. C‑171/07 et C‑172/07, ECLI:EU:C:2009:316 (point 31).
[11] Olivier Debarge, « La distribution au détail du médicament au sein de l’Union Européenne : un croisement entre santé et commerce. La délimitation des règles appliquées à l’exploitation des officines », op. cit.
[12] Grégory Reyes, « Le métier de pharmacien titulaire d’officine face à l’incertitude du marché de la santé », RIMHE : Revue Interdisciplinaire Management, Homme & Entreprise, vol. 8, no. 4, 2013, pp. 88-104.
[13] Karine Berthelot-Guiet, « Chapitre 2. Quel contexte pour le discours publicitaire ? », in Karine Berthelot-Guiet (dir.), Analyser les discours publicitaires, Armand Colin, 2015, pp. 49-83.
[14] Jacques Raimondeau, « Chapitre 7. Les produits de santé », op. cit.
[15] CJUE, 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C‑171/07 et C‑172/07, EU:C:2009:316 (point 32).
[16] Marie-Paule Serre et Déborah Wallet-Wodka, « Chapitre 4. Le consommateur de santé », in Marie-Paule Serre et Déborah Wallet-Wodka (dir.), Marketing des produits de santé, Dunod, 2014, pp. 145-176.
[17] Conclusions de l’Avocat Général Henrik Saugmandsgaard Øe présentées le 27 février 2020 sous l’affaire C-649/18 (point 99).
[18] Ibid.
[19] Olivier Debarge, « La distribution au détail du médicament au sein de l’Union Européenne : un croisement entre santé et commerce. La délimitation des règles appliquées à l’exploitation des officines », op. cit.
[20] Ibid.
[21] Ibid.
[22] CJUE, 19 octobre 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, aff. C-148/15, ECLI:EU:C:2016:776.
[23] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit du marché intérieur européen, LGDJ, 5e édition, p.88.
[24] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit européen de la santé, op. cit.
[25] CJUE, 2 décembre 2010, Ker Optika, aff. 108/09, ECLI:EU:C:2010:725.
[26] Nathalie De Grove-Valdeyron, Droit européen de la santé, op. cit.
[27] Ibid.
[28] « Focus », Les Tribunes de la santé, vol. 38, no. 1, 2013, pp. 11-20.
Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2021 ;
Chronique Droit(s) de la Santé ; Art. 336.
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