les crèches de noël & les tables de la loi de 1905

Henri Bouillon
Docteur en droit public,
Enseignant contractuel à l’Université de Rennes I

Notes sous CE, ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun et
Fédération de libre pensée de Vendée, n° 395122 et n° 395223

Art. 189. L’article 28 de la loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905 « interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Cette interdiction de principe est assortie de quelques exceptions, comme les signes ou emblèmes présents avant l’adoption de cette loi, ceux qui figurent dans les musées ou expositions et ceux qui sont placés sur les édifices servant au culte, les terrains de sépulture dans les cimetières ou les monuments funéraires.

Dans cette optique, se posa récemment la question des crèches de Noël installées par les personnes publiques (communes et conseils départementaux notamment) durant les fêtes de fin d’année. Le problème des crèches est en effet leur qualification juridique. A priori, elles sont pleinement soumises à l’article 28 précité, en raison de leur caractère religieux. Toutefois, elles ont aussi une dimension culturelle, qui a pu incliner certains juges à moduler l’application de la loi de 1905. Cette double qualification – cultuelle ou culturelle – explique en effet les décisions divergentes des juges administratifs. Interrogés sur la possibilité pour les personnes publiques d’installer des crèches de Noël dans des lieux publics, certains juges mirent l’accent sur le caractère cultuel de la crèche et la jugèrent incompatible avec la loi de 1905 (CAA de Paris, 8 octobre 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 15PA00814), tandis que d’autres considérèrent que la loi de 1905 ne s’opposait pas à l’installation de crèches de la Nativité compte tenu de leur caractère culturel (CAA de Nantes, 13 octobre 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 14NT03400).

Saisi des décisions rendues par les Cours administratives d’appel de Paris et Nantes, le Conseil d’État fut amené à se prononcer sur ce délicat point de droit par deux décisions du 9 novembre 2016 (CE, ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun et Fédération de libre pensée de Vendée, n° 395122 et n° 395223). Il lui revenait en effet de se prononcer sur la légalité de l’installation de crèches dans la cour intérieure de l’hôtel de ville de Melun et dans le bâtiment du Conseil départemental de Vendée. Adoptant une solution intermédiaire entre les deux décisions des Cours administratives d’appel contestées devant lui, le juge administratif suprême a cherché un équilibre entre le « mirage » d’une interdiction complète et « l’excès » d’une autorisation généralisée, pour reprendre la formule employée par Jean-Marc Sauvé, devant la presse, à l’issue des cinq décisions du 19 juillet 2011, également relatives à l’application de la loi de 1905 et dont on dira un mot ci-dessous.

Avant toute analyse juridique, on peut indiquer que cet équilibre témoigne de l’opportunité de la décision. En effet, une juridiction a aussi pour rôle d’assurer la pacification juridique des relations sociales ; en technicisant les différends qui lui sont soumis et en tenant ainsi à distance les passions par leur analyse au prisme du droit, il peut apaiser les tensions, notamment celles que suscite la politisation de certaines questions. Le rapporteur public Aurélie Bretonneau avait d’ailleurs prôné, en concluant sur ces affaires, une dimension pragmatique et « pacificatrice de la laïcité ». Tel a sans doute été l’effet de ces décisions médianes. La lettre de la loi de 1905 semblait certes difficilement conciliable avec des installations illimitées de crèches de Noël. Mais passer de l’absence d’interdiction (puisque la loi de 1905 a été appliquée 111 ans sans s’opposer à l’installation de crèches de Noël) à une interdiction totale, du jour au lendemain, aurait été difficile. Avec cette solution intermédiaire, avec cette « interprétation apaisée de la laïcité »[1], « le droit a permis d’éviter la « guerre des crèches » »[2].

Quoique socialement opportunes, ces décisions n’en soulèvent pas moins d’intéressantes interrogations juridiques. Au-delà de la solution d’espèce elle-même, qui ne s’impose pas avec la force de l’évidence et qui mérite sans doute quelques éclaircissements, c’est la définition même de la laïcité qui peut être interrogée : car cette décision, en n’interdisant pas uniment l’installation de crèches de Noël, peut laisser planer quelques questionnements sur l’articulation de cette autorisation conditionnelle avec la laïcité. Exposer le raisonnement du juge, qui s’articule autour de la nouvelle définition qu’il donne du signe ou emblème religieux (I), permettra de montrer quelle conception de la laïcité il paraît retenir ici (II). Précisons en effet qu’il s’agit ici, non d’apprécier la pertinence juridique ou extra-juridique de ces décisions, mais simplement de comprendre la logique du raisonnement tenu par le juge.

Un raisonnement articulé autour de la définition du signe ou emblème religieux

La question soulevée devant le Conseil d’État était de savoir si l’installation de crèches de Noël par des personnes publiques se heurte à l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, qui « interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Après avoir défini le signe ou emblème religieux (A), le Conseil d’État indique comment l’identifier et, donc, dans quels cas la crèche peut être définie comme un tel signe ou emblème et tomber de ce fait sous le coup de l’article 28 de la loi de 1905 (B). Par cette définition inédite du signe ou emblème religieux, le Conseil d’État donne une vraie cohérence à ses décisions, qui échappent de ce fait à bon nombre des critiques qui les ont frappées.

Le cœur du raisonnement : la définition du signe ou emblème religieux

Le point de départ du raisonnement du juge est la définition qu’il donne du signe ou emblème religieux. Bien qu’elle ait peu retenu l’attention des commentateurs, « la définition ainsi donnée du signe religieux prohibé par l’article 28 est cruciale ; elle emporte toute la suite du raisonnement. »[3]

Le Conseil d’État appréhende le signe ou emblème religieux comme le « signe ou emblème manifestant la reconnaissance d’un culte ou marquant une préférence religieuse » (point 3). La définition est tout aussi intéressante que subtile. En effet, elle ne définit pas le signe ou emblème religieux par le fait qu’il représente figurativement ou métaphoriquement une divinité, une scène ou un symbole religieux, comme on aurait eu spontanément tendance à le penser. Repoussant toute approche objective, la définition est subjective : est religieux le signe ou emblème qui témoigne de la volonté de la personne publique de reconnaître un culte ou de marquer sa préférence pour l’un d’eux. Un signe ou emblème n’est pas religieux par nature : il l’est par la coloration que lui donne la personne publique. Il suffit que la personne publique aménage le contexte dans lequel elle appose ce signe ou emblème, afin de témoigner qu’elle n’accorde aucune préférence à un culte pour que l’objet religieux ne soit plus contraire à l’article 28 de la loi de 1905.

Par cette interprétation, l’article 28 se trouve placé sous le patronage de l’article 2 de la même loi. L’article 2 interdit en effet aux personnes publiques de reconnaître ou de promouvoir un culte. L’interprétation de l’article 28 ici retenue en fait une simple déclinaison de l’article 2 : les personnes publiques ne doivent reconnaître ni promouvoir aucun culte (article 2), notamment par l’apposition de signe ou emblème religieux, lesquels s’appréhendent précisément comme étant les signes ou emblèmes témoignant d’une telle reconnaissance ou promotion (article 28). Cette imbrication de l’article 28 dans l’article 2 est mise en relief dans le point 3 des décisions. Après avoir mentionné l’article 2, le Conseil d’État introduit l’article 28 en disant : « pour la mise en œuvre de ces principes », ce qui montre que cet article 28 se subsume sous l’article 2.

La question posée au juge se trouve donc implicitement reformulée par cette définition. Elle consiste ainsi à savoir dans quels cas la crèche est un signe ou emblème religieux, c’est-à-dire dans quelles hypothèses les personnes publiques, en installant une crèche, ont entendu marquer leur préférence pour la religion chrétienne.

Dans une deuxième phase de son raisonnement, le juge admet la « pluralité de significations » de la crèche de Noël. Il reconnaît qu’elle « fait partie de l’iconographie chrétienne et […], par là, présente un caractère religieux ». Cependant elle dépasse cette seule signification : « il s’agit aussi d’un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année. » (point 4) La crèche est polysémique : elle possède, en elle-même, objectivement, un caractère cultuel et un caractère culturel.

Aussi, après avoir rappelé la pluralité de significations objectives de la crèche, le juge considère-t-il, dans un troisième temps, que l’installation d’une crèche par une personne publique « n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. » (point 5) La crèche ne peut être installée que si son caractère culturel prévaut sur son caractère religieux. Comment l’un peut-il prévaloir sur l’autre, alors que la crèche possède objectivement ces deux caractères ? Le Conseil nous dit qu’il faut que la crèche possède « un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse ». Cette affirmation est à relever avec intérêt, car on retrouve ici la formule exacte par laquelle le juge a défini le signe ou emblème religieux. En effet, dès lors que la crèche n’exprime pas la reconnaissance d’un culte et ne marque aucune préférence religieuse, elle n’entre plus dans la définition du signe ou emblème religieux dégagée par le Conseil d’État. Celui-ci semble ainsi procéder à une assimilation entre le caractère culturel de la crèche et sa qualification de signe ou emblème religieux : la crèche est juridiquement culturelle quand elle n’est pas un signe ou emblème religieux, c’est-à-dire quand elle ne marque aucune reconnaissance ou promotion de la religion chrétienne ; a contrario, le caractère religieux de la crèche prévaut juridiquement si elle est qualifiée de signe ou emblème religieux, tel que la notion est ici définie.

La crèche a certes, par nature, les deux significations – cultuelle et culturelle –, mais elle perdrait juridiquement l’un ou l’autre en fonction de sa qualification juridique (signe ou emblème religieux ou non), qui tient à la volonté de la personne publique de faire prévaloir subjectivement l’un ou l’autre. Bref, faute d’une signification univoque, ce n’est pas la signification intrinsèque de la crèche qui révélera sa compatibilité avec l’article 28 de la loi de 1905 ; et le Conseil n’a pas entrepris ici une distinction impossible entre des crèches religieuses et des crèches culturelles. Ce qui sera déterminant est le sens qu’entend faire prévaloir la personne publique en l’installant au moment de la fête de Noël. Si les personnes publiques entendent promouvoir un culte, la crèche est un signe ou emblème religieux, sa signification cultuelle prévaut alors (dans l’esprit de l’administration) et l’article 28 de la loi de 1905 s’oppose à son installation. S’il n’est pas établi que l’installation de la crèche vise la reconnaissance ou la promotion d’un culte, la crèche ne sera plus qualifiée de signe ou emblème religieux au sens donné à ce terme par le Conseil d’État : juridiquement, elle ne conserve alors qu’une dimension culturelle, et elle devient parfaitement compatible avec la loi de 1905. La qualification juridique de la crèche en « signe ou emblème religieux », déduite de l’intention de l’administration, permet à son tour d’apprécier son caractère culturel ou cultuel et sa compatibilité avec la loi de 1905.

La logique du raisonnement : l’identification du signe ou emblème religieux

Toute la difficulté est alors de percer à jour l’intention de la personne publique, d’apprécier le sens que l’administration entend faire prévaloir, pour déterminer concrètement si la personne publique a entendu « exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse » (point 5). Or, après avoir affirmé que la mise en place d’une crèche « n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse », le Conseil ajoute immédiatement : « pour porter cette dernière appréciation » (sous-entendu : sur le fait que la crèche exprime la reconnaissance d’un culte ou marque une préférence religieuse) et il énonce les critères sur lesquels la doctrine s’est penchée avec minutie. Il en résulte que ces critères servent à déterminer la volonté de la personne publique : ils permettent de savoir si la crèche témoigne de la reconnaissance et de la promotion d’un culte par la personne publique, c’est-à-dire si la crèche est ou non un signe ou emblème religieux au sens conféré ici à l’article 28 de la loi de 1905.

Quels sont ces critères ? Il s’agit, selon le point 5 des deux décisions : 1° du contexte de la mise en place de la crèche (absence de tout élément de prosélytisme), 2° des conditions particulières de cette installation (« inscription dans un environnement culturel, artistique ou festif », point 11 de l’arrêt Commune de Melun), 3° de l’existence ou de l’absence d’usages locaux, ainsi que 4° du lieu de cette installation. Quant à ce dernier critère, le juge distingue selon que la crèche est placée dans un « bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public » ou dans un autre emplacement public. Sur ce point, « la solution retenue est la suivante : interdiction à l’intérieur des bâtiments publics (sauf exceptions visées, tenant à un usage local et à l’environnement de la crèche) / liberté au dehors, sur tout autre emplacement public (mais uniquement pendant les fêtes de fin d’année et en l’absence de toute signification religieuse). »[4]

Dans le premier cas, si la crèche est mise en place dans un lieu qui abrite un service public, une interdiction de principe est posée ; la seule exception est le cas où « des circonstances particulières permettant de lui reconnaître [à la crèche] un caractère culturel, artistique ou festif » (point 6). En effet, « les bâtiments publics sont ceux où siège la collectivité, où elle s’incarne comme institution et où les administrés se rendent pour établir une relation avec elle : ils en constituent la personnification matérielle. »[5] Dès lors, la proximité de l’installation de la crèche avec le service public tendrait à indiquer la volonté de la personne publique de marquer la reconnaissance du culte chrétien et de l’associer à l’exécution du service public, puisqu’elle l’a installé au cœur même de son activité, témoignant par là de son attachement à la crèche. Seules des circonstances particulières, comme les usages et traditions locaux, peuvent alors justifier que la personne publique procède à cette installation, sans y attacher de l’importance ; on pense spontanément aux Santons de Provence. Appliquant cette solution, le Tribunal administratif de Lille a ainsi déclaré illégale l’installation d’une crèche dans la mairie d’Hénin-Beaumont : « composée de sujets sans valeur historique ou artistique particulière », la crèche n’avait pas un caractère artistique et ne se rattachait pas à une « tradition minière spécifique » ; elle ne s’enracinait pas « dans une tradition locale préexistante » ; elle ne pouvait davantage être considérée comme le prolongement du marché de Noël qui se tenait à « l’extérieur du bâtiment et sans proximité immédiate avec celui-ci » ; son installation était donc irrégulière (TA Lille, 30 novembre 2016, n° 1509979, point 4). De même, la Cour administrative d’appel de Marseille a considéré qu’une crèche installée dans le hall de la mairie de Béziers « ne résultait d’aucun usage local et n’était accompagnée d’aucun autre élément marquant son inscription dans un environnement culturel, artistique ou festif » et était par conséquent illégalement installée (CAA Marseille, 3 avril 2017, Ligue des droits de l’homme, n° 15MA03863).

Dans le second cas, c’est-à-dire pour les autres emplacements publics, le principe est la liberté pour les personnes publiques d’y installer une crèche de Noël, « eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année notamment sur la voie publique » (point 7). À l’inverse de la première hypothèse, le lien avec le service public et l’institution administrative est beaucoup plus distendu. Une crèche peut en principe être librement installée. Cette liberté se heurte toutefois à une double limite : elle ne doit être faite qu’à l’occasion des fêtes de fin d’année (limitation temporelle) et elle ne doit pas constituer un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse, sans quoi elle serait bien un signe ou emblème religieux au sens ici donné par le juge à cette expression. Noël étant une fête que beaucoup célèbrent, même sans dévotion religieuse, et la crèche demeurant la représentation la plus significative de cette fête, on comprend ici que la crèche est associée aux décorations dont les communes agrémentent les rues pour les fêtes de fin d’année. Hors le cas où elle est instrumentalisée en vue d’un prosélytisme évident, c’est-à-dire le cas où elle sert manifestement à reconnaître ou promouvoir un culte (conformément à la définition du signe ou emblème religieux), la crèche de Noël ne revêt là qu’un caractère culturel et festif, « elle s’inscrit dans le cadre d’une tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël » (CAA de Nantes, 13 octobre 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 14NT03400). « L’installation d’une crèche de Noël est ici englobée, en quelque sorte, dans l’ensemble des installations et décorations liées aux fêtes de fin d’année. Si bien que, prise dans cet ensemble, elle est présumée elle aussi festive. Et cette présomption ne sera renversée que si l’installation constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse. »[6] À l’inverse de la première hypothèse donc, la crèche placée dans un lieu public avec les autres décorations de fin d’année, et sauf si la personne publique affiche par là un net prosélytisme, ne revêt pour la personne publique qu’une dimension culturelle : elle n’est plus un signe ou emblème religieux et redevient compatible avec l’article 28 de la loi de 1905.

Tous ces éléments, et notamment la localisation de la crèche, sont donc destinés à déterminer si la personne publique a entendu reconnaître ou promouvoir un culte et, donc, si la crèche doit être juridiquement qualifiée de signe ou emblème religieux au sens donné ici à cette notion.

Le juge parvient ainsi à trouver une solution mesurée. Soit la crèche de Noël est qualifiée de signe ou emblème religieux parce que la personne publique a entendu reconnaître ou promouvoir la religion chrétienne, elle est juridiquement une crèche cultuelle et, tombant sous le coup de l’article 28, son installation s’avère illégale. Soit elle ne manifeste aucune intention de la personne publique de reconnaître ou promouvoir un culte : n’étant alors pas qualifiée de signe ou emblème religieux, n’étant juridiquement qu’une décoration culturelle, artistique ou festive, elle n’entre pas dans le champ d’application de l’article 28 et peut être légalement installée. Il ne semble donc pas que le Conseil d’État ait érigé une nouvelle exception à l’article 28 de la loi de 1905. Il a simplement modulé son champ d’application par la définition qu’il donne du signe ou emblème religieux : soit la crèche reçoit la qualification juridique de signe ou emblème religieux et elle est frappée d’interdit par la loi de 1905 ; soit elle n’en est pas juridiquement un, et la loi n’a pas lieu de s’appliquer.

Cette analyse paraît toutefois peu satisfaisante. Elle satisfait peut-être la logique formelle, puisque tout dépend de la qualification juridique de la crèche en « signe ou emblème religieux », ce qui est logique pour déterminer si l’article 28 de la loi de 1905 s’applique. Mais le jeu sur la qualification juridique, s’il permet de distinguer des crèches juridiquement culturelles et des crèches juridiquement cultuelles, dissimule mal le fait que la crèche est, en toutes hypothèses, la plus belle représentation de la fête de Noël et présente, toujours et tout en même temps, la nature religieuse de cette fête chrétienne et le caractère culturel que l’histoire a conféré à de nombreux symboles chrétiens en France ; le changement de qualification juridique n’y change rien et n’efface pas la pluralité de significations que le Conseil d’État a lui-même admise. Aussi cette solution impose-t-elle de sonder le non-dit de la décision, à savoir la conception de la laïcité qui sous-tend ce raisonnement.

Le non-dit du raisonnement : une conception resserrée de la laïcité

Les deux décisions du Conseil d’État du 9 novembre 2016 ne font aucune référence à la conception qu’elles retiennent de la laïcité, quoiqu’elles se réfèrent explicitement à l’article 1^er de la Constitution qui consacre constitutionnellement ce principe. Déplorant ce silence, certains auteurs ont donc cherché à lire cette définition entre les lignes[7]. Délicat, l’exercice paraît en effet nécessaire pour saisir pleinement la résonnance de ces décisions. À cet égard, deux éléments, d’ailleurs indissociables, peuvent être retenus : la définition de la laïcité qui transparaît dans ces décisions est limitée à son noyau dur (A), ce qui explique sa souplesse (B).

Une décision recentrée sur le noyau dur de la laïcité

Les décisions du 9 novembre 2016 reposent sur la volonté de concilier, dans certaines conditions limitatives, la laïcité, en ce qu’elle interdit l’apposition de signes ou emblèmes religieux (article 28 de la loi de 1905), et l’installation de crèche de Noël par des personnes publiques, de façon à obtenir une solution équilibrée qui n’interdise ni n’autorise uniment cette installation.

Mais la conciliation qu’entend opérer le juge n’est, de prime abord, pas évidente. Si la laïcité est l’obligation de neutralité religieuse des personnes publiques, il peut sembler que l’installation d’une crèche de Noël rompe cette obligation de neutralité. Au-delà de la question de l’application de l’article 28 de la loi de 1905, que le Conseil d’État résout par sa définition du signe ou emblème religieux et le recours à la qualification juridique de la crèche, la question, plus générale, de la laïcité peut perdurer. Certes l’article 28 n’est formellement pas violé, puisque la crèche peut n’être pas un signe ou emblème religieux si les personnes publiques n’entendent pas lui conférer ce caractère. Mais cette installation n’est-elle pas susceptible de violer d’autres composantes de la laïcité que cet article 28, à commencer par le principe de neutralité religieuse lui-même ?

Une explication paraît pouvoir être avancée en considérant l’insistance avec laquelle le Conseil d’État distingue le lieu d’emplacement de la crèche de Noël et qui a pu sembler un critère curieux[8] : le juge distingue en effet « l’enceinte des bâtiments publics, sièges d’une collectivité publique ou d’un service public » et, d’autre part, les autres emplacements publics. Cette typologie et son importance ne sont certainement pas anodines.

Rappelons en effet que la jurisprudence administrative indique que la laïcité est avant tout la neutralité religieuse des services publics (gérés par des personnes publiques ou privées) et qu’elle est destinée à garantir aux citoyens une liberté de conscience : la neutralité est d’abord négative, elle vise l’absence de motivation religieuse des agents publics et des services publics ; mais l’objectif positif de cette neutralité est d’assurer aux citoyens la liberté religieuse et la certitude de ne pas voir leurs situations jugées sur le fondement de critères religieux[9]. Les deux décisions font d’ailleurs explicitement mention de cette double composante (point 3). C’est pourquoi quand le service public est en cause (enceinte des bâtiments où les services publics sont exercés), l’incompatibilité avec la laïcité est présumée et ne peut être démentie que de façon restrictive, en cas de « circonstances particulières » : le lieu est trop intimement lié au service pour que le juge admette qu’une manifestation religieuse quelconque en altère la neutralité. À l’inverse, si le service public n’est pas directement concerné, lorsque la crèche est installée sur la voie publique par exemple, le juge admet plus facilement l’installation de la crèche, reconnaissant une certaine latitude aux personnes publiques, sous réserve qu’elles n’entendent pas manifester par là la reconnaissance d’un culte ou faire preuve d’un prosélytisme particulier, ce qui serait alors contraire à leur obligation de neutralité religieuse puisque la crèche serait alors un signe ou emblème religieux[10]. Comme le fait remarquer M. Clément Benelbaz, « la neutralité des services publics passe par leur apparence, et l’image qu’ils donnent aux usagers »[11] : la distinction des lieux s’explique ainsi par la nécessité que l’usager du service public n’ait aucun doute sur la neutralité du service.

Lorsque la crèche est installée hors d’un bâtiment accueillant un service public, l’idée du juge n’est donc pas tant que le caractère culturel de la crèche efface ou supprime son caractère cultuel, comme on a pu l’avancer ; cela n’aurait effectivement pas de sens, puisque le Conseil d’État admet au contraire la pluralité de significations intrinsèque à la crèche de Noël[12]. L’idée du juge est plutôt que la laïcité, comprise comme neutralité du service public, n’est pas directement en cause ici, pas plus que ne l’est l’article 28 de la loi de 1905. En effet, si la crèche n’est pas ici qualifiée de signe ou emblème religieux, la personne publique ne manifeste aucun attachement particulier à la religion chrétienne en l’installant, mais procède simplement à la mise en place d’une décoration traditionnelle symbolisant la fête de Noël : elle ne viole donc aucunement son obligation de neutralité religieuse, pour la simple et bonne raison que, juridiquement, le fait d’installer cette crèche n’a pas de coloration religieuse. Puisque la laïcité vise à préserver la neutralité des personnes publiques, il n’y a pas de raison d’interdire l’installation d’une crèche de Noël si celle-ci ne traduit aucune entorse à la neutralité religieuse de ces personnes ; tel est le cas si, en suivant les indices donnés par le Conseil d’État, on est amené à conclure au caractère purement culturel de l’installation.

Cette explication, dont les limites apparaissent immédiatement lorsque l’on confronte la technique juridique aux propriétés objectives d’une crèche, montre que le juge retient une conception souple de la laïcité.

Une décision inscrite dans une conception souple de la laïcité

Cette interprétation du raisonnement tenu par le juge s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle, qui retient une acception souple de la laïcité. « Désormais semble s’affirmer une laïcité-neutralité destinée non à lutter contre toutes les expressions religieuses qui ont leurs places dans la Cité mais – seulement – à prohiber toute manifestation – par la puissance publique – d’un quelconque lien (d’amitié ou d’animosité, de complaisance ou de rejet) envers les religions. »[13]

La définition retenue du signe ou emblème religieux témoigne de cette souplesse. En effet, le Conseil d’État adopte, par cette définition, une conception resserrée de l’article 28 de la loi de 1905 et restreint ainsi son champ d’application : il juge que l’article 28 ne prohibe pas, sous l’expression de signe ou emblème religieux, tous les objets qui représentent objectivement un symbole, scène ou figure religieux ; selon son interprétation, l’article 28 ne censure que les objets auxquels la personne publique confère elle-même, subjectivement, une dimension religieuse, ce qui restreint considérablement le champ d’application de l’article 28, comme l’atteste le cas des crèches.

Le juge admet donc une conception « minimaliste »[14] de la neutralité religieuse. Par opposition à une conception maximaliste qui refuse toute intervention de l’État dans le domaine religieux et entend cantonner ce domaine à la sphère privée, la conception minimaliste n’interdit pas les immixtions a-religieuses (neutres) dans la sphère religieuse, mais elle prohibe celles qui seraient effectuées en faveur ou défaveur d’une religion et manifesteraient ainsi un parti-pris religieux ou athée. Mais tant qu’elles n’ont pas d’opinion ou de motivation religieuses, les personnes publiques peuvent intervenir dans la sphère du religieux sans violer leur obligation de neutralité. Le fait religieux est de toute façon trop présent dans les sociétés pour que l’État puisse les ignorer purement et simplement ; mais il doit les traiter sans mobile partisan. Telle est l’idée sous-jacente à cette définition stricte du signe ou emblème religieux et de la conception qui gouverne les décisions du 9 novembre 2016. Les personnes publiques peuvent contribuer, par l’installation de crèche, aux fêtes de Noël, mais elles doivent le faire sans mobile religieux. La solution inverse, que n’a pas retenue le Conseil d’État, « conduirait à envisager la République française comme une entité entièrement extérieure à la population dont elle est censée constituer l’émanation, en tout cas ne partageant pas ses traditions et les considérant comme des questions strictement privées dont elle n’a pas à tenir compte. »[15]

Cette vision souple de la laïcité paraît maintenant bien assise dans la jurisprudence administrative. Cinq décisions du 19 juillet 2011 l’illustrent. Elles montrent que le juge admet une intervention des personnes publiques en matière religieuse si cette intervention est justifiée par un intérêt public local et reste neutre, c’est-à-dire ne manifeste aucun soutien partisan à un culte. Le juge a ainsi pu admettre des travaux sur un édifice cultuel (le financement d’un ascenseur pour faciliter l’accès des personnes handicapées à la basilique de Fourvière) si les travaux présentent un intérêt public local, lié notamment à l’importance de l’édifice pour le rayonnement culturel ou le développement touristique et économique de son territoire (CE, ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817)[16]. Le juge a admis également le prêt de locaux à une association cultuelle pour permettre à ses membres de se réunir, si la personne publique respecte le principe de neutralité et l’égalité de traitement des cultes[17], si ce prêt n’est pas une libéralité, si la location est temporaire et si le prêt résulte d’une nécessité d’intérêt général, comme c’est le cas de la création d’un abattoir temporaire pour ovins à l’occasion de la fête musulmane de l’Aïd-el-Kebir en vue de préserver la salubrité et la santé publiques (CE, ass., 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans – Le Mans Métropole, n° 309161 ; CE, ass., 19 juillet 2011, Commune de Montpellier, n° 313518) ; le Conseil d’État a même jugé illégal le refus d’un maire de louer à une association musulmane une salle communale pour des réunions ponctuelles pendant le mois du ramadan (CE, 26 août 2011, Commune de Saint-Gratien, n° 352106 et 352107). Semblablement, le juge admet qu’une personne publique prête un bien meuble à une association cultuelle, tant que ce prêt a un autre objectif que l’aide au culte et répond à un intérêt public local : une commune peut ainsi installer un orgue dans une église « afin notamment de développer l’enseignement artistique et d’organiser des manifestations culturelles dans un but d’intérêt public communal » (CE, ass., 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, n° 308544).

Au regard de ces décisions, qui admettant une forte intervention, notamment financière, des personnes publiques en matière religieuse, l’autorisation d’installer une crèche dans un lieu public sans lien direct avec un service public, sans prosélytisme religieux et pour la brève période des fêtes de fin d’année paraît être une décision logique, inscrite dans la lignée des décisions antérieures. L’atteinte à la laïcité est moins forte, ce qui justifie que l’intérêt public (culturel) que les collectivités peuvent invoquer soit moins évident. Mais il est aussi à craindre qu’une telle autorisation, largement conditionnée par l’intention de la personne publique, renforce le sentiment d’une « « laïcité latitudinaire« , c’est-à-dire à géométrie variable »[18].

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 189.

[1] Alexandre Ciaudo, « Les crèches de Noël dans les bâtiments publics : la messe est dite », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 118.

[2] Paul Lignères, « le droit a permis d’éviter la « guerre des crèches » », DA, 2017, n° 1, repère 1.

[3] Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375.

[4] Nicolas Chifflot, « L’affaire des crèches de Noël devant le Conseil d’État. Rendre à César ce qui est à César », JCP A, 2016, n° 48, 2309.

[5] Gweltaz Eveillard, « Laïcité : la crèche de Noël, mode d’emploi… », DA, 2017, n° 4, comm. 18.

[6] Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375.

[7] « Ce que l’on peut surtout regretter, c’est le refus du Conseil d’État de définir plus explicitement la conception de la laïcité qui paraît pourtant à l’œuvre dans ces deux importantes décisions et que la seule référence aux dispositions de la loi de 1905 ne permet guère de saisir. À savoir, sans doute, une laïcité ouverte qui peut impliquer, le cas échéant, une forme de reconnaissance des cultes et la possibilité – même strictement conditionnée – d’une participation à certaines de leurs manifestations. À savoir, aussi, la prise en compte de traditions qui correspondent toujours à un fait social majeur et plus encore, peut-être, à la situation singulière d’une religion dont l’histoire fut longtemps liée à celle du pays. » (Nicolas Chifflot, « L’affaire des crèches de Noël devant le Conseil d’État. Rendre à César ce qui est à César », JCP A, 2016, n° 48, 2309)

[8] « L’on voit mal les raisons pour lesquelles l’élément d’appréciation du lieu, non seulement se trouve systématiquement chargé de sens, mais encore pèse davantage que les autres dans la balance du juge – quand le caractère festif ou religieux de l’installation de la crèche sera le plus souvent manifesté par d’autres éléments de contexte. » (Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375)

[9] Henri Bouillon, « Quelles obligations imposent la laïcité ? », La revue administrative, n° 399, 2014, pp. 315-323.

[10] « La distinction entre les lieux d’installation refléterait les degrés de la neutralité exigée des pouvoirs publics, plus forte dans les bâtiments sièges d’une collectivité publique ou d’un service public, moins marquée dans d’autres emplacements publics et notamment sur la voie publique, lieu de pluralisme. » (Jean Morange, « Les crèches de Noël, entre cultuel et culturel. Note sous CE, ass., 9 novembre 2016 », RFDA, 2017, n° 1, p. 127)

[11] « En effet, l’obligation de neutralité des services publics passe par leur apparence, et l’image qu’ils donnent aux usagers. Vus de l’extérieur ou de l’intérieur, les services ne doivent donner l’impression ni de favoriser, ni de défavoriser aucun culte, aucune croyance. Sur le plan organique, il est clair que les locaux des services publics doivent être neutres, et une administration ne peut servir à un quelconque prosélytisme religieux. Il s’agit d’une condition indispensable à l’égalité de traitement entre les usagers, et à l’impartialité du service dont on ne doit pas douter. » (Clément Benelbaz, « Quelques interrogations sur la laïcité : regards sur son interprétation originelle », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 116)

[12] « Affirmer que la crèche n’est pas seulement religieuse est réaliste (le juge évoque une « pluralité de significations ») mais cela ne fait pas pour autant disparaître l’aspect religieux originel. […] Affirmer que la crèche « présente un caractère religieux » et donc que l’on devrait la bannir de l’espace public en application de l’article 28 précité mais qu’elle représente également aujourd’hui « sans signification religieuse particulière les fêtes de fin d’année » est assez paradoxal. Le Conseil d’État semble dire que soit la crèche est religieuse soit elle ne l’est plus (et elle serait donc acceptable dans l’espace public). Or, la crèche est – par définition – toujours religieuse même si elle s’accompagne d’autres significations. […] Le fait qu’il y ait une pluralité – indéniable – de sens à un symbole religieux ne fait pas disparaître le religieux. Au pire, elle le dilue mais ne l’efface pas. Or, en affirmant l’inverse, il nous semble que le Conseil d’État se fourvoie. » (Mathieu Touzeil-Divina, « Ceci n’est pas une crèche », JCP A, 2016, n° 45, act. 853)

[13] Mathieu Touzeil-Divina, « Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël. La crèche de la Nativité symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? », JCP A, 2015, n° 23, 2174.

[14] Henri Bouillon, « Le contenu et la valeur juridique du principe de laïcité. Notes sous Cons. const., 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité », Les annales de droit, n° 8, 2014, pp. 9-31.

[15] Gweltaz Eveillard, « Laïcité : la crèche de Noël, mode d’emploi… », DA, 2017, n° 4, comm. 18.

[16] L’arrêt jugeait que, de surcroît, les travaux ne devaient pas être destinés au culte, mais cette condition a été abandonnée par la décision Région Rhône-Alpes (CE, 17 février 2016, n° 368342).

[17] « Tous les cultes devront pouvoir utiliser les mêmes locaux et dans les mêmes conditions. Il s’agit d’une application classique du principe de neutralité, dans sa dimension négative, qui impose de ne faire aucune distinction entre les usagers du service public en fonction, notamment, de leurs opinions religieuses. » (Jean-Baptiste Chevalier, « La mise à disposition d’une salle municipale pour la célébration d’une fête religieuse », AJDA, 2016, n° 2, p. 108)

[18] Brigitte Esteve-Bellebeau et Mathieu Touzeil-Divina, « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité. D’un singulier nouveau au pluriel contemporain ? », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 112.

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