L’état d’urgence sanitaire aux temps du déconfinement

Art. 315

commentaire de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire
et complétant ses dispositions
et du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020
prescrivant les mesures générales nécessaires
pour faire face à l’épidémie de covid-19

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a créé un nouveau régime d’exception en France fortement inspiré dans son mécanisme de l’état d’urgence de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 : l’état d’urgence sanitaire. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 85-187 du 25 janvier 1985 sur l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie, avait considéré que l’existence de régimes de crise dans la Constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur en crée de nouveaux. Il a donc conformé sa jurisprudence à propos de l’état d’urgence sanitaire (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 17).

Ce nouveau régime a démontré son utilité : dans un contexte de pandémie et de pénurie de masques de protection et de tests de dépistage du Covid-19, il a permis au Premier ministre d’imposer un confinement du 17 mars au 11 mai 2020 (art. 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020). Celui-ci s’est révélé efficace : le nombre de cas de Covid-19 diagnostiqués était en augmentation d’à peu près 20 % par jour pour tomber à moins de 1% au jour du déconfinement, le nombre de personnes diagnostiquées étant toutefois passé 3 000 à 140 000 dont plus de 26 000 sont décédées (statistiques www.santepubliquefrance.fr). Dans son avis du 20 avril 2020, le conseil de scientifiques indique que « grâce au confinement, le taux de transmission de SARS-CoV-2 dans la population française a été réduit d’au moins 70 % ». Mais le confinement ne pouvait être prolongé indéfiniment au risque de provoquer un effondrement de l’économie française et des finances publiques. Le 28 avril, le Premier ministre a présenté devant l’Assemblée nationale sa stratégie de déconfinement fondée sur le triptyque « Protéger, tester, isoler », concrétisé dans le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020. Toutefois, la loi du 23 mars ne permettait pas d’organiser et de gérer de manière optimale cette seconde phase de lutte contre la pandémie.

Une seconde loi d’adaptation s’avérait donc nécessaire : la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020. Il s’agit encore d’un texte voté dans l’urgence, sinon la précipitation, pour pouvoir être publiée le 11 mai, date du déconfinement. Le Conseil d’Etat a rendu son avis sur le projet de loi le 1^er avril 2020 (n° 400104). Le lendemain, il était présenté en Conseil des ministre, déposé au Sénat et examiné par sa commission des lois. Le texte a été discuté en séance les 4 et 5 mai puis a été transmis à l’Assemblée nationale le jour suivant. L’examen du projet a été réalisé le 7 en commission des lois puis le 8 dans l’hémicycle. Le lendemain, la commission mixte paritaire trouvait un compromis voté dans la foulée par les deux chambres et le Conseil constitutionnel était saisi par le président de la République et le président du Sénat. Le 10 mai, deux nouvelles saisines étaient déposées par 60 députés et 60 sénateurs. La décision était rendue le 11 mai au soir pour permettre la promulgation immédiate de la loi puis sa publication au Journal officiel du 12 mai. Douze jours pour travailler et contrôler une loi aussi importante : c’était amplement suffisant.

Très classiquement, cette loi prolonge l’état d’urgence sanitaire et élargit les pouvoirs d’exception du Premier ministre. En outre, il crée un nouveau fichier informatique de collecte de données personnelles médicales afin de surveiller l’évolution de la pandémie et lutter contre celle-ci. Lors de son contrôle, le Conseil constitutionnel a classiquement mis en balance la nécessité d’assurer la protection de la santé, qui constitue un objectif à valeur constitutionnelle (CC n° 90-283 DC du 1^er janvier 1991 ; n° 93-325 DC du 13 août 1993 ; n° 2019-823 QPC du 3l janvier 2020) avec « l’exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis » et, en particulier, la liberté individuelle, la liberté d’aller et venir et le droit au respect de la vie privée.

I. La Prolongation de l’état d’urgence sanitaire

Selon les nouveaux articles L. 3131‑12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire national par décret motivé en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre de la santé « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». L’article L. 3131-19 précise que l’état d’urgence sanitaire s’accompagne de la mise en place d’un comité de scientifiques qui rend régulièrement des avis qui sont rendus publics. Lors de la discussion de la loi du 23 mars, les députés avaient longuement bataillé, demandant que celui-ci soit réuni avant le déclaration d’état d’urgence sanitaire afin de rendre un avis public sur la nécessité de cette déclaration. Cela semblait peu compatible avec l’urgence de la déclaration, puisque ce comité comprend deux personnalités qualifiées respectivement nommées par le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat, ainsi que des personnalités qualifiées nommées par décret, le président du comité étant désigné par décret du Président de la République (voir notamment les décrets du 3 avril 2020 portant nomination de douze membres du comité de scientifiques et de son président). En compromis, les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la déclaration de l’état d’urgence sanitaire doivent être rendues publiques.

La durée de l’état d’urgence sanitaire

Sur le modèle de l’état d’urgence, le projet initial du Gouvernement prévoyait une déclaration pour douze jours. Le Conseil d’Etat avait cependant observé qu’il était peu probable qu’une crise sanitaire se résolve en un délai aussi court et avait proposé de l’étendre à un mois (CE, avis du 18 mars 2020, n° 399873). Cette durée initiale avait été fortement discutée mais confirmée par les majorités des deux chambres. La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà d’un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques. Toutefois, au vu de la gravité de la pandémie actuelle, sur amendement du Sénat, l’article 4 de la loi du 23 mars a disposé que l’état d’urgence sanitaire était déclaré pour une durée de deux mois.

Il est évident que, deux mois après, la crise sanitaire n’est toujours pas éteinte et que l’état d’urgence sanitaire doit être prolongé. Le projet du Gouvernement prévoyait une prolongation de deux mois, jusqu’au 23 juillet. Toutefois, un amendement du rapporteur de la commission des lois au Sénat a ramené cette date au 10 juillet 2020, terme définitivement retenu au 1° de l’article 1^er de la loi du 11 mai. Il peut toutefois être mis fin à l’état d’urgence par décret en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé par la loi (art. L. 3131‑14). L’article 2 de la loi du 11 mai précise que ce décret intervient après avis du comité scientifique. Avec la fin de l’état d’urgence, les mesures prises en application de celui-ci cessent et le comité est dissous.

Le régime de l’état d’urgence sanitaire a été rendu applicable à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna par l’ordonnance n° 2020-463 du 22 avril 2020. L’article 12 de la loi du 11 mai prévoit de même l’application de ses nouvelles mesures à ces mêmes territoires.

Notons enfin que les dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire de la loi du 23 mars sont provisoires, pour une période d’une année jusqu’au 1^er avril 2021. À l’issue de ce délai, il appartiendra au Parlement de dresser un bilan de l’application du dispositif et, si son utilité est établie, de le pérenniser, le cas échéant en le modifiant.

Le droit pénal provisoire d’adaptation à la crise sanitaire

La loi du 23 mars prévoit de très nombreuses mesures d’adaptation du droit à la situation de crise sanitaire. Cela passe notamment par des habilitations du Gouvernement à prendre pas moins de quarante-trois ordonnances ! Notons que sur amendement du Gouvernement, les projets d’ordonnance sont dispensés de toute consultation obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire.

En matière pénale, le d) du 2° du I de l’article 11 de la loi du 23 mars habilite le Gouvernement à prolonger la durée de la détention provisoire ou de l’assignation à résidence avec surveillance électronique afin d’éviter que ces mesures de sureté n’arrivent à leur terme avant que l’audience de jugement n’ait pu être organisée. Ces prolongations jusqu’à deux ou trois mois pour les délits et jusqu’à six mois pour les procédures criminelles (art. 16 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020) ont été jugées justifiées (CE, ord. du 3 avril 2020, Syndicat des avocats de France, n° 439894). L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-303 précise que ces dispositions sont applicables jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire. La prolongation de ce dernier conduisait donc à prolonger certaines détentions jusqu’au 10 août sans décision de justice.

La commission des lois du Sénat a proposé de modifier le champ de l’habilitation afin d’interdire que, par ordonnance, le Gouvernement puisse à nouveau allonger les détentions provisoires et mesures d’assignation en cours. La justice a toutefois été très ralentie pendant la période de confinement et le retour à une activité normale sera progressive. L’Assemblée nationale a donc préféré une solution intermédiaire : elle a abrogé la possibilité de prolonger la détention sans passer par un juge et sans débat contradictoire. Si la détention doit s’achever avant le 11 juin, la juridiction compétente dispose d’un mois à compter de cette échéance pour se prononcer sur sa prolongation, sans qu’il en résulte une remise en liberté. Les délais d’audiencement, peuvent être prolongés jusqu’à deux, trois ou six mois comme auparavant, ce qui aura pour effet d’allonger la durée maximale totale de la détention jusqu’à la date d’audience. Lorsque la détention provisoire au cours de l’instruction a été prolongée de plein droit pour une durée de six mois, cette prolongation ne peut maintenir ses effets jusqu’à son terme que par une décision prise par le juge des libertés et de la détention au moins trois mois avant son terme. Si une décision de prolongation n’intervient pas avant cette date, la personne est remise en liberté. Enfin, la chambre de l’instruction pourra être directement saisie d’une demande de mise en liberté lorsque la personne n’aura pas comparu dans les deux mois suivant la prolongation de plein droit de sa détention provisoire. De plus, l’avocat pourra demander par courrier électronique au juge d’instruction la mise en liberté si celle-ci est motivée par l’existence de nouvelles garanties de représentation de la personne.

II. Les atteintes aux libertés d’aller et venir et de réunion

Le projet initial de la loi du 23 mars était particulièrement imprécis quant aux mesures pouvant être prises dans le cadre de l’état d’urgence. Le Premier ministre pouvait limiter la liberté d’aller et venir, d’entreprendre, de réunion, réquisitionner biens et services. Le ministre de la santé pouvait prendre toute autre mesure générale ou individuelle. La commission des lois du Sénat avait estimé que les compétences attribuées au ministre de la santé apparaissent mouvantes et susceptibles d’empiéter sur celles du Premier ministre, elles-mêmes trop imprécises. Elle avait donc fait un important travail en dressant, à l’article L. 3131‑15 du code de la santé publique, la liste des mesures que le Gouvernement peut édicter. Si la loi du 11 mai vient compléter certains pouvoirs, elle vise surtout à encadrer les mesures de mise en quarantaine ou à l’isolement. En outre, l’article 1^er du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020, étonnement pris avant l’entrée en vigueur de la loi, impose des mesures d’hygiène et de distanciation sociale, son article 2 classant les départements en zone verte ou rouge au regard de leur situation sanitaire.

La limitation des transports et des réunions

Le Premier ministre dispose de vastes pouvoirs, mais aux seules fins de garantir la santé publique. Il peut restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules. L’article 3 1° de la loi du 11 mai ajoute, dans la perspective du déconfinement, la possibilité de réglementer la circulation des personnes et des véhicules afin notamment de permettre la mise en place de restrictions d’accès aux transports publics ou d’y imposer des mesures d’hygiène. Ainsi, l’article 3 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit aux personnes de sortir de leur département et limite leurs déplacements à 100 Km autour du domicile, sauf motif professionnel, scolaire, sanitaire, familial impérieux ou judiciaire (voir l’arrêté du ministre de l’intérieur du 20 mai 2020 fixant le modèle de déclaration de déplacement). L’article 4 à tout navire de croisière de mouiller en France, impose le port du masque aux passagers des navires, voire, à la demande du transporteur, une déclaration sur l’honneur attestant ne pas présenter de symptôme d’infection au covid-19. Selon l’article 5, cette déclaration sera obligatoire pour les transports aériens, tout comme le port du masque. Surtout, le recours au transport public aérien entre la métropole et les outre-mer et la Corse est interdit, sauf motif impérieux d’ordre personnel, familial, sanitaire ou professionnel. Enfin, l’article 6 impose le port du masque dans les transports terrestres. Les transports interrégionaux ne seront accessibles que sur réservation et seront limités à 60 % de leur capacité maximale. La crise sanitaire ne saurait cependant justifier l’interdiction de la circulation à bicyclette et la fermeture des pistes cyclables (CE, ord. du 30 avril 2020, Fédération française des usagers de la bicyclette, n° 440179) qui, au contraire, sont promus en période de déconfinement.

Le Premier ministre peut ensuite interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé, ce qui est bien connu sous le nom de « confinement ». Cette réglementation de la circulation doit être adaptée « aux impératifs de la vie privée, professionnelle et familiale » des personnes, ce qui explique les exceptions relatives aux impératifs professionnels, familiaux, sanitaires ou tout simplement pour les achats de première nécessité ou la pratique individuelle du sport (sur cette exigence, voir notamment CC n° 2017-684 QPC du 11 janvier 2018 ; n° 2017-691 QPC du 16 février 2018 § 35 ; n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018 § 31), justifiant que le confinement ne soit pas « total » (CE, ord. du 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, n° 439674). En particulier, la dérogation pour la pratique individuelle du sport pendant une heure par jour et jusqu’à un kilomètre du domicile n’a pas été jugée trop restrictive au vu de la crise sanitaire (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Dujardin, n° 439839). En revanche, le Conseil d’Etat, s’il reconnaît la nécessité de mettre à l’abri les personnes sans abri ou en habitat de fortune, a estimé que les efforts de l’Etat en matière d’hébergement sont déjà importants et n’appellent pas de mesures supplémentaires (CE, ord. du 2 avril 2020, Fédération nationale Droit au logement, n° 439763).

Le Premier ministre peut également ordonner la fermeture provisoire de catégories d’établissements recevant du public et des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité. Ainsi, l’article 9 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit en zone rouge l’accès du public aux parcs, jardins et espaces verts ainsi qu’aux plages, lacs et plans d’eau. L’article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 imposait la fermeture des établissements scolaires et universitaires, des musées, salles de spectacle, bars, restaurants et équipements ou salles de sport, et des marchés, sauf autorisation préfectorale accordée pour certains marchés alimentaires après avis du maire (fermeture imposée par CE, ord. du 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, préc. et confirmée comme nécessaire par CE, ord. du 1^er avril 2020, Fédération française des marchés de France, n° 439762). Cette prérogative a cependant posé la même difficulté que pour les transports : plus que la fermeture, le déconfinement implique une règlementation des conditions d’ouverture, ce que permet donc l’article 3 2° de la loi du 11 mai. L’article 10 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ordonne ainsi la fermeture au public des salles de spectacles, des bars et restaurants, des musées ou des établissements sportifs couverts. De plus, il maintient les lieux de culte ouverts mais y interdit toute réunion à l’exception des cérémonies funéraires dans la limite de 20 personnes, ce qui empêche la pratique des cultes religieux. Mais au vu de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil d’Etat a estimé que cette interdiction ne crée pas une situation d’urgence en période de confinement (CE, ord. du 30 mars 2020, M. Pellet, n° 439809). Avec le déconfinement, cette interdiction est jugée disproportionnée, la pratique des cultes pouvant être réglementée (CE, ord. du 18 mai 2020, Association Civitas, Parti chrétien-démocrate et autres, n° 440366), ce qui a été effectué par le décret n° 2020-618 du 22 mai 2020. Enfin, selon l’article 11 du décret, l’accueil des enfants en crèche doit être assuré en groupes autonomes de dix enfants maximum. L’articles 12 rouvre les écoles, collèges et lycées avec des mesures d’hygiène et de distanciation sociale, mais laisse les universités closes.

Le Premier ministre peut de même limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique et les réunions de toute nature. Ainsi, l’article 7 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit tout rassemblement ou réunion de plus de dix personnes sur la voie publique, dans un lieu public ou un établissement recevant du public, l’article 8 interdisant tout évènement réunissant plus de 5 000 personnes jusqu’au 31 août 2020.

Les mesures de fermeture de lieux ouverts au public et de restriction de la liberté de réunion avaient déjà été admises par le Conseil constitutionnel dans le cadre de l’état d’urgence classique (CC n° 2016-535 QPC du 19 février 2016) et l’ont donc été dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 23), mais à la réserve d’interprétation près que la règlementation des « lieux de réunion » ne saurait comprendre celle des locaux à usage d’habitation afin de protéger le droit à une vie privée et familiale (§ 22).

Le régime spécifique des mesure d’isolement et de mise en quarantaine

La loi du 23 mars permet au Premier ministre d’ordonner des mesures de quarantaine et des mesures d’isolement. Il a été fait usage de ces dispositions à l’arrivée dans les collectivités ultramarines en vertu de l’article 5-1 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020. Le placement à l’isolement des personnes porteuses du virus, dans le but de casser les chaînes de transmission, est l’une des principales préconisations formulées par le conseil de scientifiques dans son avis du 20 avril 2020 portant sur la sortie du confinement. Or, la loi du 23 mars n’encadrait pas ces mesures. Ce vide législatif face à une atteinte importante à la liberté individuelle était à l’évidence inconstitutionnel. Les articles 3 5° et 5 de la loi du 11 mai ainsi que les décret n° 2020-610 et n° 2020-617 du 22 mai 2020 y remédient.

La commission des lois du Sénat a limité le placement en quarantaine ou à l’isolement aux personnes ayant séjourné dans une zone d’infection dans le mois précédant leur arrivée en France. Pour cela, elle a imposé que la liste des zones de circulation de l’infection soit définie par un arrêté du ministre de la santé. Ainsi, l’arrêté du 22 mai 2020 définit ces zones à l’ensemble des pays du monde ! De même, elle a introduit une obligation de transmission, par les entreprises de transport ferroviaire, aérienne et maritime, des données de réservation correspondant aux passagers susceptibles de faire l’objet d’une mesure de quarantaine ou d’isolement. Un amendement gouvernemental en séance à l’Assemblée nationale y a toutefois substitué la communication des données « relatives aux passagers », prévue par exemple à l’article 232-4 du code de la sécurité intérieure, bien plus fiables.

La quarantaine ou mise à l’isolement se déroule, au choix des personnes, au domicile ou dans un lieu d’hébergement adapté. Il peut alors être interdit à la personne de sortir, sous réserve des déplacements qui lui sont spécifiquement autorisés par le préfet, ou de fréquenter certains lieux. En cas d’isolement complet, il lui est garanti un accès aux biens et services de première nécessité ainsi qu’à des moyens de communication téléphonique et internet (art. R. 3131-19 du code de la santé publique).

La mesure est prise par décision individuelle motivée du préfet de département au vu d’un certificat médical constatant l’infection de la personne et sur proposition du directeur de l’agence régionale de santé. La durée initiale de l’isolement ou de la quarantaine ne peut excéder quatorze jours et ne peut être renouvelée qu’après avis médical en établissant la nécessité. Au total la mesure ne peut excéder un mois. Il y est mis fin avant terme lorsque l’état de santé de l’intéressé le permet. Le Conseil constitutionnel a jugé que ces mesures poursuivent l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 34) et sont, au vu de leur conditions restrictives d’application, nécessaires et proportionnées (§ 40).

Le projet de Gouvernement prévoyait que les mesures autorisant des sorties relèveraient du juge administratif tandis que les mesures interdisant toute sortie relèveraient du juge judiciaire. La commission des lois du Sénat a heureusement unifié le contentieux : les mesures initiales peuvent à tout moment faire l’objet d’un recours devant le juge des libertés et de la détention qui statue dans un délai de soixante-douze heures par une ordonnance motivée immédiatement exécutoire, l’appel devant le premier président de la cour d’appel n’étant pas suspensif (art. R. 3131-20 et 21 CSP). Lorsque la mesure interdit toute sortie de l’intéressé, son renouvellement nécessite une autorisation du juge des libertés et de la détention préalablement saisi par le préfet. L’interdiction totale de sortie constitue évidemment une atteinte à la liberté individuelle qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, exige l’intervention de l’autorité judiciaire. Le Conseil constitutionnel a ainsi validé cette intervention pour l’isolement total, comme il l’avait fait pour la prolongation au-delà de quinze jours des hospitalisations sans consentement (CC n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S.). Mais il a relevé qu’une obligation de demeurer en isolement plus de douze heures par jour constitue également une atteinte à la liberté individuelle (§ 43), ce qui est cohérent avec la qualification d’atteinte à la liberté individuelle donnée aux assignations à résidence de plus de douze heures par jour en période d’état d’urgence (CC n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, M. Cédric D.). Le Conseil a donc imposé par une réserve d’interprétation qu’une mesure imposant un isolement plus de douze heures par jour ne puisse être renouvelée qu’après autorisation du juge judiciaire (§ 43), ce que reprend l’article R. 3131-23 du code de la santé publique.

Ces régimes nouveaux réclament des décrets d’application prévus par la loi. En attendant leur publication et au plus tard jusqu’au 1^er juin 2020, l’article 13 de la loi du 11 mai prévoyait que les dispositions de la loi du 23 mars relatives aux mesures de quarantaine et d’isolement s’appliquaient. Or, cette loi n’encadre ces mesures d’aucune garantie. Le Conseil constitutionnel estime donc que l’article 13 méconnaît la liberté individuelle (§ 83-87) qui, notamment, exige que le juge judiciaire intervienne dans les plus brefs délais (§ 41 ; n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, M. Abdellatif B.). Par suite, il faudra attendre les décrets ou le 1^er juin pour prononcer des mises en quarantaine ou à l’isolement.

Il a également été relevé par la commission des lois du Sénat que, hors état d’urgence sanitaire, des mesures de quarantaine et de placement à l’isolement peuvent être mises en œuvre par le préfet, en application de l’article L. 3115-10 du code de la santé publique dans le cadre du franchissement des frontières et par le ministre de la santé, en vertu de l’article L. 3131-1 du même code. C’est sur ce fondement que la ministre de la santé a, par un arrêté du 30 janvier 2020, prescrit la mise en quarantaine des personnes ayant séjourné dans la région de Wuhan, en Chine. Les sénateurs ont alors relevé un paradoxe : ces régimes de droit commun sont moins protecteurs des libertés que celui de l’état d’urgence sanitaire. Aussi, l’article 8 de la loi du 11 mai aligne les garanties entourant le prononcé des mesures de quarantaine et d’isolement de droit commun sur celles de l’état d’urgence sanitaire.

Notons enfin que le confinement a été le malheureux prétexte à une recrudescence des violences familiales. Par amendement de gauche au Sénat et à l’Assemblée, les personnes victimes de violences ne peuvent être mises en quarantaine ou isolées avec l’auteur de ces violences ou être amenées à cohabiter avec celui-ci lorsqu’il est mis en quarantaine ou en isolement, y compris si les violences sont alléguées. Un relogement leur est donc garanti.

III. Les mesures matérielles de gestion de l’épidémie

Il s’agira d’examiner ici les autres mesures pouvant être prises par le Premier ministre ainsi que l’instauration d’un système informatique de collecte de données personnelles afin de surveiller l’épidémie du Covid-19.

Les atteintes au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre

Le Premier ministre peut également ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens, ce qui a été fait par exemple l’article 13 du décret n° 2020-293 du 23 mars qui a réquisitionné les stocks de masques de protection et le décret n° 2020-344 du 27 mars 2020 qui a réquisitionné les matières premières nécessaires à la fabrication de masques ainsi que les aéronefs civils et leurs personnels pour l’acheminement de produits de santé et d’équipements de protection. Ces réquisitions ont été jugées suffisantes, ne nécessitant pas d’en enjoindre de nouvelles (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439693), ni de faire augmenter la production nationale d’appareils de ventilation artificielle (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Michel, n° 439870) ou de nationaliser des sociétés produisant de la chloroquine ou des bouteilles de gaz médicaux (CE, ord. du 29 mars 2020, Debout le France, n° 430798). L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense. La loi du 23 mars subordonnait la réquisition de personnes à celles de biens ou de services. L’article 3 3° de la loi du 11 mai permet pour plus de souplesse la réquisition directe des personnes. On peut s’interroger sur l’utilité de cette disposition, puisque le pouvoir de réquisition relève des « pouvoirs de police administrative » en cas d’urgence, notamment de circonstances exceptionnelles (CC n° 2005-513 DC du 14 avril 2005) et peut s’exercer même sans texte (CC n° 2003-467 DC du 13 mars 2003).

Lors de la discussion de la loi du 23 mars, cette liste de prérogatives est apparue insuffisante au Gouvernement qui souhaitait y ajouter une catégorie « toutes mesures utiles », ce qui aurait ruiner les efforts d’énumération et d’encadrement des sénateurs. Selon le Gouvernement, « le propre des grandes crises sanitaires contemporaines est d’être inédites et imprévisibles, et d’appeler en conséquence des réponses inédites et souvent imprévisibles. » Deux nouvelles catégories de mesures ont donc été ajoutées en séance. D’une part, la possibilité de prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits, ce qui a par exemple été fait dès le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 dont l’article 11 règlemente le prix des gels hydro-alcooliques. Il est en effet possibilité de limiter le principe de la liberté des prix de certains produits, dès lors que ces limitations sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (CC n° 2013-670 DC du 23 mai 2013). Ainsi, l’article 16 du décret du 11 mai règlemente les prix des gels ou solutions hydro-alcooliques et l’article 17 ceux des masques de protection.

D’autre part, le Sénat a ajouté la possibilité de prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments. A ce titre, le décret n° 2020-314 du 25 mars 2020 permet que l’hydroxychloroquine et l’association lopinavir / ritonavir soient prescrits et administrés aux patients atteints par le covid-19, ce que reprend l’article 19 du décret du 11 mai 2020. De même, le décret n° 2020-360 du 28 mars 2020 dispose que les spécialités pharmaceutiques à base de paracétamol sous forme injectable peuvent être dispensées par les pharmacies à usage intérieur et que la spécialité pharmaceutique Rivotril® sous forme injectable peut être dispensée par les pharmacies d’officine, ce que reprend l’article 20 du décret du 11 mai 2020. Ces mesures ont été jugées suffisantes (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439765). Dans la même logique, le décret n° 2020-393 du 2 avril 2020 permet, en cas de pénurie d’un médicament en hôpital, de prescrire un médicament à usage vétérinaire à même visée thérapeutique, de même substance active, même dosage et même voie d’administration, ce que reprend l’article 21 du décret du 11 mai 2020. Le décret n° 2020-466 du 23 avril 2020 substitue l’Etat aux établissements de santé pour les contrats d’achats de certains médicaments pour en assurer la répartition entre établissements selon leurs besoins, ce que reprend l’article 22 du décret du 11 mai 2020. Enfin, le décret n° 2020-447 du 18 avril 2020 facilite l’importation de médicaments et autorise l’agence nationale de santé publique à approvisionner les services publics de soins et de secours, ce que reprend l’article 24 du décret du 11 mai.

Mais cette liste était encore apparue insuffisante au Gouvernement. Devant l’assemblée nationale, le Premier ministre avait plaidé pour une « clause de compétence générale » et le ministre de la santé pour une « clause de sauvegarde ». Mais le Gouvernement n’a obtenu qu’un dernier pouvoir : limiter la liberté d’entreprendre. Ainsi, les décrets n° 2020-384 du 1er avril 2020 et n° 2020-497 du 30 avril 2020 ainsi que l’article 25 du décret du 11 mai limitent l’activité et les prestations des entreprises de pompes funèbres.

On ne peut que constater la multiplication des recours en référé-liberté, généraux ou catégoriels, afin d’exiger des autorités publiques de délivrer plus de masques, de médicaments ou de tests de dépistage. Dans un contexte de pénurie, donc de rationnement et de commandes d’approvisionnement d’urgence, le juge ne peut se substituer au pouvoir politique ou lui demander l’impossible. Ainsi, ces demandes contentieuses sont-elles rejetées au vu des difficultés de fourniture et des actions déjà menées par les autorités (par exemple : CE, ord. du 20 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Marseille et Ordre des avocats au barreau de Paris, n° 439983 ; CE, ord. du 18 avril 2000, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT, n° 440012 ; CE, ord. du 15 avril 2020, Union nationale des syndicats FO Santé privée, n° 440002 ; CE, ord. du 4 avril 2020, CHU de la Guadeloupe, n° 439904 ; CE, ord. du 28 mars 2020, Le syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726). A l’inverse, avec le déconfinement, il devient nécessaire de fournir des masques aux détenus de la prison de Ducos en Martinique qui doivent rencontrer une personne extérieure (CE, ord. du 7 mai 2020, Garde des Sceaux, n° 440151).

Un futur système informatique de surveillance de la pandémie

Lors de la présentation de sa stratégie de déconfinement, le Premier ministre a indiqué qu’il entendait mobiliser sur le terrain des « brigades sanitaires », afin d’identifier et tester. Le Gouvernement a souhaité les faire bénéficier d’outils informatiques permettant d’automatiser le traitement des informations recueillies. L’article 11 de la loi du 11 mai 2020 crée donc de nouveaux traitements de données dans le seul but de lutter contre la pandémie de Covid-19 pour une durée au maximum de six mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire. Ces traitements visent à identifier les personnes infectées, par la prescription et la réalisation d’examens de biologie ou d’imagerie médicale ainsi que par la collecte de leurs résultats, y compris négatifs, à identifier les personnes présentant un risque d’infection, par la collecte des informations relatives aux contacts des personnes infectées, à orienter ces personnes vers des prescriptions médicales d’isolement, à surveiller l’épidémie aux niveaux national et local, et à contribuer à la recherche sur le virus. Le futur système constitue donc une dérogation au secret médical protégé par l’article L. 1110-4 du code de la santé publique.

Les professionnels de santé participeront obligatoirement à la collecte des données (sur la liste de ces données, voir le décret n° 2020-551 du 12 mai 2020). Un amendement de M. Houlié en commission des lois de l’Assemblée nationale avait prévu que cette collecte ne pouvait faire l’objet d’aucune rémunération liée au nombre et à la complétude des données recensées pour chaque personne enregistrée. En séance, le ministre a précisé qu’il y aurait une rémunération forfaitaire de 55 euros, soit 30 euros de plus que le tarif de la consultation d’un médecin généraliste. Mais il a ajouté par amendement la possibilité d’un complément par cas contact recensé. Toutefois, la loi adoptée en commission mixte paritaire est revenue à l’amendement Houlié pour prohiber la rémunération au résultat qui pouvait poser des questions de déontologie. La commission des lois du Sénat a limité la collecte aux données médicales sur le statut virologique ou sérologique à l’égard du covid-19. Ces données ne peuvent être conservées que pendant trois mois. Les personnes concernées bénéficieront des droits d’accès, d’information, d’opposition et de rectification. Par contre, à la suite d’un amendement de M. Mesnier en commission de l’Assemblée, les données d’identification des personnes infectées ne peuvent être communiquées, sauf accord exprès, aux personnes ayant été en contact avec elles. Ces dernières, une fois inscrites, se voient prescrire et rembourser des tests de biologie médicale et la délivrance de masques en officine. Les données peuvent être traitées et partagées sans le consentement des personnes intéressées.

La commission des lois du Sénat a établi la liste très large des personnes autorisées à consulter ces données, notamment, le service de santé des armées, les communautés professionnelles territoriales de santé, les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, les maisons ou centres de santé, les services de santé au travail, les médecins, les pharmaciens, les laboratoires d’analyse et les services d’imagerie médicale. Ce champ a été estimé particulièrement étendu mais nécessaire par le Conseil constitutionnel (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 69), à l’exception des organismes qui assurent l’accompagnement social des intéressés et qui n’ont donc pas à avoir accès à des données médicales (§ 70).

Enfin, un Comité de contrôle et de liaison covid-19 a été créé par la commission des lois du Sénat, qui comprend notamment deux députés et deux sénateurs désignés par leurs présidents de chambre (sur sa composition complète, voir décret n° 2020-572 du 15 mai 2020), afin d’évaluer l’utilité de ces outils et de vérifier le respect du secret médical et la protection des données personnelles. De plus, à la suite d’un amendement en commission de M. Houlié, le Gouvernement adressera au Parlement un rapport détaillé de l’application de ces mesures tous les trois mois

Le Conseil constitutionnel, lors du contrôle de la loi, a rappelé qu’au nom du droit au respect de la vie privée, la collecte, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif. (§ 61 s’inscrivant dans la continuité de CC n°2012-652 DC du 22 mars 2012 ou n°2019-797 QPC du 26 juillet 2019). Lorsque sont en cause des données à caractère personnel de nature médicale, une particulière vigilance doit être observée (CC n° 99-416 DC du 23 juillet 1999 ; n° 99-422 DC du 21 décembre 1999 ; n° 2004-504 DC du 12 août 2004). Le juge de la rue Montpensier relève que cette collecte poursuit l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, qu’elle est restreinte aux seules données strictement nécessaires, celles-ci étant conservées pour un temps limité (§ 76) et anonymisées pour la surveillance épidémiologique et la recherche contre le virus (§ 66-67). Le Conseil précise toutefois que le pouvoir réglementaire devra définir des modalités de collecte, de traitement et de partage des informations permettant d’assurer leur confidentialité, notamment par une habilitation spécifique des agents chargés d’y participer et par la traçabilité des accès (§ 73). Le juge constitutionnel valide donc globalement le système. La loi prévoyait toutefois un décret d’application pris après avis public conforme de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Or, l’article 21 de la Constitution attribue au Premier ministre le pouvoir réglementaire à l’échelon national. La loi ne peut donc subordonner ce pouvoir à l’avis conforme d’une autorité administrative indépendante (CC n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006 ; n° 2015-751 du 5 août 2015). Le Conseil constitutionnel a donc censuré le caractère conforme de l’avis de la CNIL (§ 77).

IV. Les mesures d’application

Les décisions du Premier ministre font l’objet de mesures d’application. Au niveau national, le ministre de la santé peut prendre, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé. Il a par exemple autorisé, par arrêté du 23 mars 2020, la fabrication de gel hydro-alcoolique par les pharmacies et la distribution de masques de protection aux professionnels de santé. Ce même arrêté organise la prise en charge par télésanté des patients suspectés d’infection ou reconnus covid-19 et prévoit la possibilité d’utiliser les structures médicales et moyens de transport militaires. De même, un arrêté du 31 mars 2020 prolonge la durée de validité des ordonnances médicales ; un arrêté du 1^er avril facilite l’admission en hospitalisation à domicile. Plus récemment, un arrêté du 20 mai adapte le dispositif d’évaluation des tests de dépistage du Covid-19. Le ministre peut également prendre toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre (art. L. 3131-16 CSP).

Les mesures de l’état d’urgence sanitaire vont également être déclinées au niveau local par les préfets et parfois les maires, leur inobservance pouvant entraîner des sanctions.

Mesures locales

Le Premier ministre et le ministre de la santé peuvent habiliter les préfets de département à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de leurs dispositions. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République (art. L. 3131-17). De telles habilitations sont données par le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 afin d’interdire ou restreindre les déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence (art. 3 II et 27 I), de limiter le nombre maximal de passagers transportés sur les bateaux (art. 4 II), de limiter l’accès aux transports publics aux heures d’affluence (art. 6 III), d’interdire ou restreindre les rassemblements, réunions ou activités (art. 7), d’interdire, après avis du maire, l’ouverture des marchés ou des commerces et centres commerciaux de 40 000 m² (art. 9 et 10 II), de fermer des établissements recevant du publics (art. 27 II et III), d’autoriser, après avis du maire, l’ouverture des musées, monuments, parcs zoologiques, plages, (art. 9 et 10 I 3°), de restreindre ou interdire toute activité et d’ordonner, après mise en demeure restée sans suite, la fermeture des établissements recevant du public qui ne respectent pas les mesures d’hygiène (art. 10 VII), d’adapter l’ouverture des écoles (art. 12 V), de réquisitionner les établissements et professionnels de santé, les matières premières pour la fabrication de masques, les lieux d’hébergement ou d’entreposage, les opérateurs de pompes funèbres, les laboratoires d’analyses, leurs équipements et personnels (art. 18).

Les préfets ont déjà fait usage des prérogatives qui leur ont été attribuées sur ce fondement par le décret du n° 2020-293 du 23 mars 2020. Au 20 avril 2020, la commission des lois du Sénat a recensé 5 086 mesures préfectorales (rapport de la mission de suivi de l’état d’urgence sanitaire : www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/commission/lois/MI_Covid19). Plus de 80 % d’entre elles, soit 4 080 mesures, sont des mesures d’autorisation de marchés. Mais on compte également 389 mesures restreignant la liberté d’aller et venir, dont 60 arrêtés de couvre-feu et 329 mesures portant interdiction d’accès à certains lieux, notamment les parcs, plages et forêts (pour les plages des Pyrénées-Orientales : TA Montpellier, ord. du 7 avril 2020, Mme G., n° 2001660). Par exemple, le préfet de police de Paris, par arrêté n° 2020-00280 du 7 avril 2020, a interdit les sorties de domicile pour la pratique du sport entre 10h et 19h. 229 mesures restreignent ou interdisent l’ouverture des établissements recevant du public. Le préfet de l’Hérault a ainsi interdit l’ouverture des commerces entre 20h et 7h (TA Montpellier, ord. du 3 avril 2020, Sas G., n° 2001599). Les mesures de réquisition ont majoritairement concerné le personnel de santé (265 mesures sur 363).

Les arrêtés préfectoraux attaqués ont presque tous été confirmés par la justice administrative. Par exemple, en décidant de placer en quatorzaine les personnes entrant par voie aérienne sur en Guadeloupe, le préfet n’a pas pris une mesure excessive (CE, 5 mai 2020, Ordre des avocats au barreau de la Guadeloupe, de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy, n° 440288). A l’inverse, l’arrêté du préfet des Vosges du 8 avril, interdisant les rassemblements statiques sur la voie publique « quelle que soit leur importance ou leur durée, qu’ils soient fortuits ou organisés » a été jugé manifestement excessif (TA Nancy, ord. du 21 avril 2020, Ligue des droits de l’homme, n° 2001055).

Les maires, en vertu de l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, doivent « prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, (…) les maladies épidémiques ou contagieuses ». Ils ont donc pris des mesures, parfois redondantes (arrêtés municipaux fermant des équipements culturels ou sportifs), parfois plus contraignantes. Le Conseil d’Etat a jugé que la loi d’urgence du 23 mars 2020 a institué, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, une police spéciale attribuée au Premier ministre, au ministre de la santé et, par délégation, aux préfets (CE, ord. 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n° 440057). Or, la police générale locale ne peut aggraver la police spéciale de l’Etat qu’en cas de péril grave et imminent (CE, 22 janvier 1965, Consorts Alix, n° 56871 ; CE, 29 septembre 2003, Houillères du bassin de Lorraine, n° 218217 ; CE, 2 décembre 2009, Commune de Rachecourt-sur-Marne, n° 309684), de « raisons impérieuses liées à des circonstances locales ». Ces arrêtés municipaux ont donc une très faible espérance de vie, qu’il s’agisse d’obliger les personnes de plus de dix ans à porter un masque lors de leurs déplacements dans l’espace public (CE, ord. du 17 avril 2020, Commune de Sceaux, préc.) ou d’interdire la circulation des personnels sur l’ensemble de la commune entre 22 heures et 5 heures (TA Caen, ord. du 31 mars 2020, Préfet du Calvados, n° 2000711 ; TA Amiens, ord. du 30 avril 2020, M. Léger, n° 2001346) ou entre 21 heures et 5 heures (TA Nantes, ord. du 28 avril 2020, Ligue des droits de l’homme, n° 2004501).

Le déconfinement a également pour effet la réouverture de services publics et notamment des écoles, faisant craindre aux élus locaux l’engagement de leur responsabilité pénale en cas de mesures de sécurité insuffisantes conduisant à des contaminations au covid-19. L’article L. 121-3 du code pénal dispose qu’« il n’y a pas de crime et délit sans intention de le commettre. Toutefois, il peut y avoir délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ou si l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. » A l’initiative de la commission des lois du Sénat, l’article 1^er II de la loi du 11 mai 2020 ajoute un article L. 3136-2 au code de la santé publique précisant qu’il doit être tenu « compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions. » On ne peut qu’être sceptique devant l’utilité de cette disposition, puisque l’article L. 121-3 du code pénal prenait déjà en considération les compétences, pouvoirs et moyens de la personne. Le scepticisme s’amplifie quand l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales prévoit déjà que le maire ne peut être pénalement condamné pour « des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie ». Le Conseil constitutionnel l’a au fond confirmé : ces nouvelles dispositions « ne diffèrent donc pas de celles de droit commun » et ne sauraient donc méconnaître le principe d’égalité (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 13).

Contrôle et sanctions

Selon la loi du 23 mars 2020, le fait de ne pas respecter les mesures de réquisition est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende. La violation des autres interdictions ou obligations est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, soit 135 euros. Un amendement surprise de la garde des sceaux pendant la discussion de la loi du 23 mars en séance à l’Assemblée nationale visait à créer un délit en cas de première récidive, puni de de 3 750 euros d’amende et de six mois de prison. Les députés se sont émus face à cette sanction manifestement disproportionnée (sur ce principe, voir notamment : CC n° 93-325 DC du 13 août 1993 § 39 ; n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 § 10 ; n° 2010-604 DC du 25 février 2010 § 14-15 ; n° 2010-66 QPC du 26 novembre 2010 § 4-6 ; n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011 § 4-6). Un accord a heureusement été trouvé en suspension de séance : si la violation est constatée à nouveau dans un délai de quinze jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Si les violations sont verbalisées plus de trois fois en trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement, de 3 750 euros d’amende et de la peine complémentaire de travail d’intérêt général (art. L. 3136‑1 du code de la santé publique).

Lors de la discussion de la loi du 23 mars, le Sénat avait adopté un amendement conférant, en plus des officiers de police judiciaire, aux agents de police municipale, gardes-champêtres, agents de la ville de Paris chargés d’un service de police, contrôleurs de la préfecture de police et agents de surveillance de Paris, la compétence pour constater ces contraventions. Le Gouvernement a encore souhaité étendre le nombre de ces agents en y adjoignant les agents de la police nationale qui n’ont pas la qualification d’agent de police judiciaire, les adjoints de sécurité, les membres de la réserve opérationnelle de la gendarmerie nationale, les contrôleurs de la SCNCF, de la RATP et de SNCF Gares et connexions, pour les seules violations des obligations édictées en matière de transports et enfin les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes pour les violations des mesures prises en matière de contrôle des prix ou de limitation à la liberté d’entreprendre. Le Sénat n’estimait pas souhaitable d’étendre les pouvoirs de constat d’infractions à des catégories d’agents disposant d’une qualification judiciaire moindre ou à des agents de la filiale Gare et connexions de la SNCF qui ne bénéficient pas du pouvoir de relever l’identité des personnes. A l’inverse, des députés souhaitaient ajouter les gardes particuliers assermentés, c’est-à-dire les garde-chasse et les garde-pêche. Au final, l’article 9 de la loi du 11 mai a retenu le vœu du Gouvernement.

Enfin, pour être complet sur la loi du 11 mai 2020, un amendement de M. Pupponi à l’Assemblée nationale avait proposé de reporter la fin de la trêve hivernale, déjà reportée au 31 mai 2020, jusqu’à la fin du mois d’octobre 2020. Le Gouvernement s’y est opposé, la majorité parlementaire préférant inscrire dans l’article 10 de la loi une prolongation de la trêve jusqu’au 10 juillet en Métropole et jusqu’au 10 septembre en outre-mer.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Jobart Jean-Charles, « L’état d’urgence sanitaire
aux temps du déconfinement »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 315.

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