Questionnaire de Mme Briand (45/50)

Manon Briand
Etudiante en Licence de Droit
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 183.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Lorsque on entend « droit administratif », on peut considérer en premier lieu les rapports sociaux déséquilibrés que constituent les relations entre l’administration (agissant au nom de l’intérêt général) et les administrés (personnes privées agissant pour des préoccupations particulières). Plus largement, le droit administratif est une branche du droit, une branche du droit public ; composée de règles spécifiques à l’activité de l’administration. Ce droit disposerait donc de moyens propres afin de mener à bien sa mission, sa finalité, qui est la gestion d’activités de service public destinées à la satisfaction de l’intérêt général. Ces moyens propres de l’Administration (ensemble d’organes étatiques reliés au Gouvernement ; soit par une relation hiérarchique, soit par une relation de contrôle) seraient des « prérogatives de puissance publique » qu’il est possible de définir comme des pouvoirs exorbitants du droit commun (recours à l’expropriation, prise de décision unilatérale, privilège de l’action d’office etc). Par ailleurs, le droit administratif peut paraitre difficilement envisageable sans faire mention de la grande place de la source jurisprudentielle. Le droit administratif est un droit qui s’adapte, qui vit à travers les phénomènes sociaux (CE, 7 aout 1909 « Winkell », la grève dans la fonction publique est un acte illicite ; CE, 7 juillet 1950 « Dehaene », en l’absence de loi applicable, il appartient aux chefs de service de réglementer le droit de grève des fonctionnaires). Ce droit étant majoritairement prétorien, il ne se fait pas en amont mais au fur et à mesure que les litiges se présentent au juge administratif. Chaque temps a ses préoccupations, ses modes et ses passions ; cela vaut aussi bien pour les particuliers que pour l’administration. De part ces observations, il peut sembler tout à fait légitime de penser le droit administratif comme un droit spécial, dérogatoire au droit commun ; cependant, je ne pense pas qu’il y soit dérogatoire. Je pense qu’il faut le voir comme une sorte de droit commun de l’action administrative (comme le droit privé est celui de l’action privée).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

(…)

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le débat relatif à la définition du droit administratif français peut être constitutif de la singularité de la matière. Absence de clarté, amphibologie, équivoque : voilà ce que peut nous évoquer la définition du droit administratif. Il semble y avoir toujours eu un malaise concernant la définition du droit administratif : Comment le définir ? Sous quel angle ? Sous l’angle des personnes publiques ou sous celui des règles exorbitantes de droit commun (cela paraît obsolète attendu que le Conseil d’Etat dans son arrêt d’Assemblée du 20 décembre 1935 « Société des Établissements Vézia » admet qu’une personne privée puisse se voir investie d’une mission de service public ; et donc de bénéficier des prérogatives de puissance publique) ? Il convient d’analyser les divers courants doctrinaux en la matière afin de rendre compte de la complexité de la problématique. G.Jèze définissait le droit administratif autour du service public qui est pour lui la notion fondamentale de ce dernier : « le droit administratif est l’ensemble des règles spécifiques, relatives au fonctionnement des services publics ». Duguit affirmait également que la notion de service public était la base de la conception du droit administratif, et même plus largement, du droit public. Là encore existe une difficulté ; le terme de « service public » contient un double sens ; celui d’institution et celui d’activité. Pour G.Jèze, le terme de « service public » renvoyait à « une activité se déroulant sous l’empire de règles spéciales, en dehors des règles de droit privé ». Duguit, quant à lui, utilisait alternativement un sens et l’autre. Pour M.Rolland, le droit administratif est « l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des services publics et à leurs rapports avec les particuliers … » ; ici le terme « service public » renvoi aux organismes, aux institutions. Cette définition se rapproche, ipso facto de celle de Duguit et diverge de celle de G.Jèze qui définissait le service public comme une activité, une tâche, une fonction. Dans une toute autre optique, M.Waline définissait dans sont traité le droit administratif comme « l’ensemble des règles qui précisent dans quelles conditions les personnes administratives acquièrent des droits et imposent des obligations aux administrés par l’organe de leurs agents, qui gouvernent l’activité de l’administration … ». Ici, apparaît une définition distincte des précédentes ; le droit administratif est le droit d’un groupe. La notion clef étant ici les agents administratifs et non le service public. M.Waline affirme, par ailleurs, l’autonomie de ce droit : « c’est un régime d’autonomie par rapport au droit privé : les principes fondamentaux du droit privé sont écartés … ». M. de Laubadère mentionne également l’autonomie du droit administratif dans sa définition : « le droit applicable à l’administration … » (on retrouve l’affirmation de cette autonomie dans le célèbre arrêt « Blanco » rendu par le Tribunal des conflits le 8 février 1873 : « … ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier …, elle a des règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privé »). M. de Laubadère va, dans sa définition, faire mention du double sens du terme « administration » qui renvoi à la fois à une organisation et à une activité. Une grande partie de la doctrine insiste sur cette autonomie du droit administratif qui se révèle dans les moyens utilisés par l’administration (prérogatives de puissance publique) ainsi que dans le but de celle-ci (le service public). Chapus, autre pionnier du droit public, définissait le droit administratif par les notions de service public et de puissance publique. Cette conception moderne de la définition du droit administratif s’est avouée réductrice car elle ne prenait pas en compte la « raison d’être » de ce droit : la satisfaction de l’intérêt général (justifie le recours aux prérogatives exorbitantes de droit commun). Hauriou le définissait par les moyens mis en œuvre par l’administration ; Vedel estimait les bases objectives d’une définition de l’administration et du droit administratif dans la Constitution … Tous ont des critères de définition différents. On peut donc en arriver à la conclusion que le droit administratif français a pour singularité de ne pas avoir de définition arrêtée, et que ce débat a et continuera d’intéresser les professeurs de droit public ; « le droit administratif a la particularité d’être à la recherche d’une définition » (René Chapus).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Au cours de recherches, il est possible d’admettre que l’abondance de travaux, de thèses et de courants rendent la discipline complexe. Tout comme la question de sa définition, il semble que la qualification d’un critère principal du droit administratif soit objet à controverse. Mais qu’est ce qu’un critère ? Le dictionnaire Larousse nous indique qu’un critère est un caractère, un principe, un élément auquel on se réfère pour juger, apprécier, définir quelque chose. En l’espèce, il s’agit donc de savoir ce qui permet d’apprécier une situation administrative d’une autre situation. Analogiquement à la question sur la singularité du droit administratif français qui est selon moi l’impossible définition arrêtée de ce dernier, il semble opportun d’étudier cette question en analysant les diverses conceptions en la matière. Il faut pour cela, faire un voyage dans le temps. On peut penser que tout commence avec le fameux arrêt « Blanco » du Tribunal des conflits rendu le 8 février 1873 ; point de départ de la recherche du critère du droit administratif. Arrive en premier le critère du service public, définit par Yves Gaudemet comme une activité d’une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général. Duguit et Jèze se saisissent de la notion de service public et en font le critère du droit administratif, critère de la compétence du juge administratif. De facto, tout service public amène à relever une situation administrative. La jurisprudence va, par la suite, consacrer cette idée que le service public emporte (de manière automatique et radicale) compétence du juge administratif (CE, 1903 « Terrier »; TC, 1908 « Feutry » ; CE, 1910 « Thérond »). Arrive ensuite 1912 avec l’arrêt du Conseil d’État « Société des granits porphyroïdes des Vosges » et les conclusions du Commissaire du gouvernement Blum qui marquent un tournant (l’exécution d’un service public peut comporter plusieurs éléments dont certains peuvent ne pas relever du droit administratif ; de plus, pour qu’un acte soit considéré comme administratif, il faut qu’il contienne des dispositions exorbitantes de droit commun); tournant qui trouve son coup de grâce 9 ans plus tard avec l’arrêt du Conseil d’État de 1921 « Société commerciale de l’Ouest Africain » (si un service public est similaire à une activité privée, alors cela confère compétence au juge judiciaire). Les pavés et le bac viennent rompre avec l’automaticité suivant laquelle tout service public est soumis au droit administratif : c’est la naissance du critère de la puissance publique et des services publics industriels et commerciaux (ces services publics relèvent de la compétence judiciaire du fait qu’ils ne diffèrent pas en eux-mêmes d’une opération classique entre particuliers). 1938, alors qu’auparavant la personne privée n’était qu’un exécutant du service public en ce sens qu’elle était toujours sous contrôle ou sollicitation de la personne publique ; la personne privée a désormais une gestion publique du service, elle peut assumer spontanément un service public (CE, 1938 « Caisse primaire aide et protection » ; CE, 1956 « Époux Bertin »). Le constat est le suivant : la personne privée peut gérer un service public administratif ; et la gestion ainsi que le contrat passé entre la personne publique et la personne privée peuvent n’avoir aucune forme de droit public (ne pas comporter de clause exorbitante) si l’objet du contrat est un service public. J’en arrive donc à la conclusion que le critère du service public donne lieu à de nombreuses difficultés. Apparait le critère de la puissance publique porté par l’école de Toulouse (en opposition à l’école de Bordeaux, dont la figure principale était Duguit, qui estimait qu’il y avait droit administratif dès lors qu’il y avait service public) sous l’impulsion d’Hauriou : il y a droit administratif quand il y a mise en œuvre d’un pouvoir de commandement (techniques juridiques contraignantes face aux particuliers), quand il y a prérogative de puissance publique. C’est donc l’exorbitance du droit administratif qui serait son principal moteur (CE, 1963 « Société coopérative agricole « la Prospérité fermière » » ; CE, 1973 « Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant » ; TC, 1963 « Werling »). Néanmoins, ce critère peut-être critiqué ; il semble essentiel de relever l’absence de prise en compte de deux éléments qui viennent, parfois, limiter la puissance publique : les sujétions de puissance publique (Rivero) ainsi que l’intérêt général (finalité de l’action administrative). Certains auteurs vont alors chercher à refonder le critère de la puissance publique (le précédent étant trop réducteur) en amenant de nouveaux critères : il y a eu Vedel en se basant sur la Constitution, Chapus en estimant que le droit administratif devrait être le contentieux administratif (le critère de compétence devrait être le même que le critère des règles qui s’appliquent), l’apparition du critère de la gestion publique … Je pense, de manière assez similaire à Paul Amselek, que le droit administratif ne peut faire l’objet d’un critère unique. Avec le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit européen (notamment) ; le juge administratif est amené à adopter une attitude symétrique à celle du juge judiciaire. Le juge administratif peut appliquer du droit civil au même titre que le juge judiciaire peut appliquer du droit administratif. Jean Rivero fait la remarque, dans son article « Existe-t-il un critère du droit administratif ? » de 1953, que cette volonté de définir le droit administratif par un seul critère est une spécialité du droit administratif. Les autres branches du droit sont gouvernées par plusieurs grands principes. Je ne pense pas que le droit administratif puisse s’appréhender sous un seul et même moteur, mais plutôt sous plusieurs avec l’intérêt général, les prérogatives de puissance publique et le service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

« Son origine jurisprudentielle a fortement marqué le droit administratif, soit que les textes intervenus ensuite ne soient que la compilation et la systématisation de solutions jurisprudentielles antérieures, soit (…) que ces textes se limitent à des propositions particulières et ponctuelles dans le cadre des principes et directives définis par la jurisprudence » (Yves Gaudemet). Comme le montre l’auteur, l’une des particularités du droit administratif est la prépondérance de la source jurisprudentielle. En effet, le droit administratif n’est pas fondamentalement un droit écrit (fixé sous forme de lois, de textes …). Cette branche du droit se façonne au fur et à mesure que les litiges se présentent au juge administratif, ce sont les faits qui vont créer le droit (alors que le droit écrit se fait en amont). On dit du droit administratif qu’il est un droit jurisprudentiel ; un droit « prétorien ». Toutefois, cette source est abondante, complexe, diversifiée (décision d’espèce, de principe) et difficile à interpréter. En d’autres terme, la jurisprudence ne dispose pas de la clarté et de la sécurité que procure le droit écrit.

Le développement de cette question m’amène à basculer sur la question : comment le droit administratif peut-il être mis à la portée de tout le monde ? Nul n’est censé ignorer la loi. Encore faut-il que la règle de droit soit simple, claire et accessible. Le Conseil constitutionnel, le 16 décembre 1999, a fait de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi un objectif à valeur constitutionnel ; et donne son appui à l’oeuvre de codification (cela vaut pour le droit de manière générale mais spécifiquement pour le droit administratif). Cet objectif à valeur constitutionnel est notamment fondé sur les articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l’Homme dont les dispositions exigent que les citoyens aient une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables et imposent au législateur d’adopter des dispositions précises et des formules ne laissant pas la place à l’ambiguïté. Plusieurs finalités à la simplification du droit : la réduction des délais devant la justice, la sécurité juridique, une meilleure connaissance de la règle applicable, éviter le recours à l’arbitraire … En matière administrative, afin de réagir à cette situation chaotique ; on cherche à réduire la jurisprudence avec, notamment, l’objectif louable de codification du droit administratif. Il n’existe pas en la matière un code, comme le Code civil ; qui regroupe les grands principes essentiels du droit administratif (nombreux d’entre eux se trouvant dans la jurisprudence). Néanmoins, on peut citer le Code de la justice administrative, le Code de la voirie routière, le Code de la sécurité intérieure ; mais aussi le Code général de la propriété des personnes publiques de 2006. Cependant, la codification du droit administratif ne l’a pas encore englobé dans son entièreté (surement du fait de la complexité et de la multiplication des subtilités de la discipline). On peut donc être amené à penser que le droit administratif tend à ne plus être aussi prétorien qu’il a pu l’être dans le passé ; notamment avec l’objectif de simplification et d’accessibilité du droit qui passe, d’après moi, par le relais de la jurisprudence au code.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

« Le droit administratif est l’ombre de l’État éclairé par la lumière du siècle » (Jean Boulouis). Le droit administratif est un droit en perpétuel mouvement, qui se construit au fur et à mesure des évolutions sociétales. C’est en ce sens que je réponds par l’affirmative à la présente interrogation. Au regard des mes éléments de réponse, il m’a semblé évident de lier la présente question à la question : « Le droit administratif français est-il condamné à être globalisé ? ». Il est possible de comprendre la globalisation comme synonyme de mondialisation qui désigne un processus d’intégration des marchés qui résulte de la libéralisation des échanges, de l’expansion de la concurrence et des retombées des technologies de l’information et de la communication à l’échelle planétaire. Il semble que la construction d’un marché unique ainsi que la fluidité des relations juridiques soient les principaux objectifs de la mondialisation, par le biais de règles et de principes imposés (concurrence, transparence, égalité). Les différents aspects de la mondialisation (ouverture économique, développement des échanges internationaux, développement de vecteurs de communication avec internet notamment, développement de valeurs communes comme la protection de l’environnement ou les droits fondamentaux …) ont eu un impact sur le droit en général et donc, par voie de conséquence, sur le droit administratif.

L’internationalisation du droit administratif

A travers de nombreux ouvrages, nous pouvons constater que le droit administratif, depuis plusieurs années, fait face à une intrusion massive de normes externes ainsi que de situations d’extranéité (avec notamment le contentieux des étrangers). Cela est le résultat de la globalisation qui multiplie les situations transnationales et qui exerce une pression sur les droits nationaux dans le sens d’une homogénéité des concepts et des solutions (à titre d’exemple, le droit communautaire ainsi que le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce poussent à une compréhension commune de ce que sont les catégories de contrats publics). Dans le phénomène « d’internationalisation » du droit administratif, il faut également y intégrer le principe de « bonne gouvernance ». La Banque Mondiale, notamment, considère qu’une forme spécifique d’organisation et de fonctionnement des appareils publics est une condition non négligeable du développement économique (cela passe, par exemple, par la lutte contre la corruption des agents publics).

La décentralisation du pouvoir`

L’environnement européen est favorable à ce mouvement de décentralisation (par exemple, avec la Charte européenne de l’autonomie locale du Conseil de l’Europe signée en 1985). En France, et ce depuis les années 1980, s’opère une décentralisation territoriale. Cela revient en fait à déplacer vers les collectivités locales, des compétences importantes ainsi que des moyens financiers adéquats. De plus en plus, les organes locaux vont se voir investis de la mission de faire respecter le droit national (même si ce point est à nuancer du fait du contrôle toujours présent de l’État).  Les autorités administratives indépendantes sont une illustration de la décentralisation du pouvoir administratif ; d’autant plus que ces autorités indépendantes bénéficient de compétences décisionnelles, d’un pouvoir de sanction ainsi que d’un pouvoir réglementaire. Dans la même logique, le droit administratif local a progressivement tendance à se séparer du droit administratif de l’État (par exemple, les modalités de création de droits réels divergent selon s’il est question de domanialité publique locale ou de domanialité publique nationale).

La «désétatisation » du droit administratif

La globalisation entraîne, ensuite, une réduction de l’espace de l’État au profit de celui du marché et des citoyens. Cette réduction passe, notamment, par le phénomène de privatisation (privatisation d’entreprises, fonctions exercées en régie de plus en plus confiées au secteur privé sur la base des contrats de délégation de service public avec la loi Sapin de 1993 …).

L’accroissement du contentieux administratif et sa « subjectivication »

La globalisation a également engendré une « émancipation » des citoyens qui hésitent de moins en moins à affronter la justice administrative (création des Cour administratives d’appel avec la réforme de 1987, pouvoir d’injonction en 1995, transformation des procédures d’urgence en 2000 …). De fait, les rapports administratifs locaux passent de moins en moins par un échange social (arrangements, négociations) ; et par plus de contentieux. Par ailleurs, l’objectivité dont se prévalait le droit administratif a tendance à passer derrière les intérêts privés des particuliers. Pour ne donner qu’un exemple (qui me paraît toutefois parfaitement significatif), l’article L.600-4-1 du Code de l’urbanisme dispose que : « Lorsqu’elle annule pour excès de pouvoir un acte intervenu en matière d’urbanisme ou en ordonne la suspension, la juridiction administrative se prononce sur l’ensemble des moyens de la requête qu’elle estime susceptibles de fonder l’annulation ou la suspension, en l’état du dossier ». Le droit n’exige pas autant de la juridiction administrative ; ce qui prévaut ici est l’information complète du justiciable.

L’identité brouillée du droit administratif : le droit privé gagne du terrain !

Loin de moi l’idée de voir ici une nouveauté, la pénétration du droit privé dans le droit administratif date de plusieurs années. Cependant, l’intrusion est croissante (dans le droit contractuel administratif par exemple, de plus en plus de contrats signés avec une personne de droit privé). De même, la pénalisation du droit administratif va dans le même sens.

Vers un droit administratif global ?

Impossible de parcourir les étagères de la bibliothèque et les revues numériques sans tomber sur le GAL (global administrative law). Ce projet de « global administrative law » (droit administratif globalisé) date de 2005. Il a été proposé par une équipe de chercheurs de la New-York University School of Law. L’objectif est le suivant : analyser l’ensemble des mécanismes, règles et procédés comparables aux droits administratifs nationaux utilisés pour promouvoir la transparence, une participation accrue et la mise en place de mécanismes de responsabilisation (accountability) au sein d’une structure hybride (global administrative space) composée d’organisations internationales et autres. La mondialisation a, notamment, développé une pluralité et une diversification de l’exercice de l’autorité publique par de nouveaux régulateurs (individus, entreprises, ONG) ce qui a inévitablement conduit au recul de l’autorité effective de l’État qui doit désormais partager son monopole avec d’autres participants. Pour reprendre l’analyse de Benedict Kingsbury, le droit administratif global doit être appréhendé comme reflet du rôle croissant d’acteurs privés du type transnational et d’organismes hybrides. Ce projet répondrait alors à la nécessité d’un encadrement juridique par des règles de transparence, de participation, de consultation, de rationalité et de légalité, ainsi que par des mécanismes de contrôle. L’expression « global administrative law » regrouperait en fait les mécanismes ayant « an administrative law character ». On peut penser que outre la volonté d’un mouvement sous-tendant au regroupement de règles, conceptions, solutions communes ; la principale motivation de ce projet est de remédier à l’absence d’imputabilité de ces nouveaux « régulateurs globaux » qui sont souvent soit privés soit « semi-publics ». Dans de nombreux ouvrages, les auteurs parlent de « déficit d’accountability ». Analogiquement à l’étude de David Dyzenhaus sur ladite question, il semble que les contours du droit administratif sont problématiques à l’échelle nationale et que, de facto, cela rend compliqué une appréhension du droit administratif à l’échelle internationale. D’après plusieurs recherches, il peut nous sembler que la création d’un droit administratif globalisé est un objectif louable qui se bute cependant à des obstacles qui restent considérables.

Principe de coopération, droit de la concurrence, transparence, échanges mondiaux, menace du terrorisme, influence déstabilisatrice/modernisatrice du droit communautaire, amoindrissement du rôle du juge administratif avec la place de plus en plus importante d’autres juges et notamment du juge constitutionnel … De part tous ces éléments de réponse, on peut en déduire qu’effectivement il existerait un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain ». Cette évolution serait le fruit des impacts de la mondialisation sur le droit. Comme a pu le souligner Duguit : « le propre du droit administratif et du droit public en général est justement d’être en évolution constante sans pour autant nier son identité, c’est sans doute ce qui fait d’ailleurs sa pérennité ». On peut conclure en affirmant que oui, le droit administratif est contraint à se « globaliser » car c’est un droit vivant, un droit qui s’adapte aux évolutions sociétales et qui, de facto, doit s’adapter aux nouveaux phénomènes mondiaux.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

De part leurs apports en la matière, il paraît difficile de faire un choix. Émile-Victor Foucart qui fut le premier professeur de droit administratif de province, Ducrocq, Firmin Laferrière, Louis Marie de Lahaye de Cormenin, Maurice Hauriou … Voilà les sacerdoces du droit administratif, et plus largement du droit public. Comme exposé plus haut, ils ont tous participé à la construction de la matière, à l’évolution de sa définition, à la caractérisation d’un critère unique …

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Il est compliqué de ne retenir que trois – au plus – décisions juridictionnelles de droit administratif tant elles sont nombreuses. Toutefois, je me suis efforcée d’en retenir trois qui, selon moi, sont fondatrices.

• Il y a tout d’abord la jurisprudence « Blanco» du Tribunal des conflits en date du 8 février 1873. Dans cette affaire il était question d’une enfant renversée et blessée par un wagonnet d’une manufacture de tabac, exploitée en régie par l’État. Le père avait saisi les tribunaux judiciaires pour faire déclarer l’État civilement responsable du dommage, sur le fondement des articles 1382 à 1384 du code civil. Le conflit fut élevé et le Tribunal des conflits attribua la compétence pour connaître du litige à la juridiction administrative. Cet arrêt est fondateur car le tribunal légitime la compétence des juridictions administratives et reconnaît la responsabilité de l’État (auparavant irresponsable) pour les dommages causés aux particuliers par les agents du service. Le Tribunal des conflits explique que pour cela, le droit administratif est un droit spécifique qui s’applique aux activités de l’administration ; ainsi qu’un droit autonome par rapport au droit privé et qui relève de la compétence du juge administratif.
• Il y a ensuite l’arrêt du Conseil d’État rendu en Assemblée le 30 octobre 2009 « Mme Perreux». Ici, l’assemblée du contentieux abandonne la jurisprudence « Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit » du 22 décembre 1978 (un justiciable ne pouvait invoquer, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte individuel, le bénéfice des dispositions d’une directive européenne non transposée, alors même que le délai de transposition était expiré) en jugeant que tout justiciable peut directement se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive non transposée, une fois le délai de transposition expiré. En l’espèce, Mme Perreux, magistrate, contestait devant le Conseil d’État le refus du garde des sceaux de la nommer à un poste pour lequel elle s’était portée candidate. La requérante estimait avoir été victime d’une discrimination liée à son appartenance syndicale, cette dernière avait alors invoqué l’article 10 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 relatif à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Or, la directive n’avait pas encore été transposée en droit interne.
• Et puis, la jurisprudence du Tribunal des conflits « SCEA du Chéneau c/ INAPORC et M.Cherel et autre c/ CNIEL» du 17 octobre 2011. Cette décision revient sur l’arrêt du Conseil d’État de 1923 « Septfonds ». Selon cette ancienne jurisprudence, lorsque un litige relève à titre principal de l’autorité judiciaire ; le juge administratif est le seul compétent pour statuer, le cas échéant par voie préjudicielle, sur la légalité des décisions administratives contestées. Dans sa décision de 2011, le Tribunal des conflits commence par rappeler le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires posé par l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an III afin de réaffirmer la compétence de principe du juge administratif pour statuer sur toute contestation de la légalité des décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, tout en réservant les exceptions légales ou tirées de la nature de la matière concernée. Dans un second temps, le tribunal retient une atténuation du principe en énonçant que : « il appartient à la juridiction de l’ordre judiciaire, compétemment saisie du litige au principal, de se prononcer elle-même, le cas échéant après renvoi à la Cour de justice, sur un moyen tiré de la méconnaissance du droit de l’Union européenne » sur la légalité des actes administratifs en cause.

Ces trois décisions juridictionnelles sont pour moi fondamentales en ce sens qu’elles sont relatives à la compétence de la juridiction administrative, à ses relations avec le droit communautaire, ainsi qu’à ses relations avec le juge judiciaire.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Le droit administratif ne se résume pas seulement au GAJA ; non. Il doit aussi être mis en relation avec la Constitution, les lois, les règlements, les traités internationaux, le droit de l’Union Européenne … Le droit administratif, même si doté de certaines spécificités, est intégré dans le système juridique français ; à ce titre, l’origine de ses règles, de ses sources, n’est pas différente de celle des autres secteurs du droit. Selon moi, et pour les principes qu’elles consacrent ; les sources les plus importantes (or la jurisprudence) en droit administratif sont la Constitution, les traités internationaux et le droit de l’Union Européenne.

• La Constitution est la source essentielle de tout le droit français (englobant, ipso facto, le droit administratif). Vedel parle de « bases constitutionnelles du droit administratif». La « norme suprême » fixe, par exemple, la répartition des pouvoirs entre le Président de la République et les ministres, mais aussi la partition des pouvoirs entre loi et règlement … La Constitution définit les principes fondateurs du droit administratif : l’article 1 relatif au principe d’égalité, l’article 20 précise que le Gouvernement « dispose de l’administration et de la force armée », l’article 72 dispose que « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois », l’article 62 affirmant que toutes les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles … Le préambule de la Constitution de 1946 s’impose également comme source du droit administratif : reconnaissance du droit de grève (CE, ass, 1950 « Dehaene»), du principe d’égalité (interdiction pour l’administration de traiter les citoyens différemment sauf si ils se trouvent dans des situations différentes), des principes de la légalité et de la nécessité des peines (les sanctions administratives ne doivent pas être disproportionnées à la gravité des infractions et ne peuvent pas non plus avoir un caractère automatique), du principe de liberté (CE, ass, 1995 « Koen » ; liberté de croyance et de liberté religieuse) … Enfin, la Charte de l’environnement de 2004 a aussi vocation à s’appliquer en droit administratif. A titre d’exemple, son article 7 dispose : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement » (CE, 2008 « Commune d’Annecy »).
• La force juridique des normes internationales a, tardivement, était admise en droit interne. C’est l’article 26 de la Constitution du 27 octobre 1946 (repris par l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958) qui marque l’évolution en affirmant que : « les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi dans le cas même où ils seraient contraires à des lois françaises, sans qu’il soit besoin pour en assurer l’application d’autres dispositions législatives que celles qui auraient été nécessaires pour assurer leur ratification ». De facto, dans une suite logique, le Conseil d’Etat affirme qu’un acte administratif contraire à un traité international est illégal et doit être annulé (CE, 1952 « Kirkwood»). Le Conseil d’État fait prévaloir les règles internationales sur les actes administratifs, qu’ils soient réglementaires ou individuels ; il a par exemple admis qu’un acte peut-être irrégulier si ce dernier viole une coutume internationale (CE, ass, 97 « Aquarone » ; CE, sect, 2011 « Mme. Om Hashem Saleh et autres ») ou un principe général de droit international (CE, 2000 « Paulin »). Le juge administratif contrôle la signature du traité par la France (CE, 1962 « Compagnie de développement agricole et industriel »), la ratification et la publication régulière (CE, 1961 « Dame Garigou ») ; mais aussi l’application du traité par la ou les parties (CE, ass, 2010 « Mme. Cheriet-Benseghir »). De plus, alors qu’auparavant le juge administratif renvoyait le problème de l’interprétation des traités devant le ministre des affaires étrangères ; il se reconnaît désormais compétent (CE, ass, 1990 « GISTI »). Il semble que le revirement le plus important en la matière soit l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État « Nicolo » en date du 20 octobre 1989 ; dans lequel ce dernier accepte de faire prévaloir sur la loi un traité international même antérieur à cette loi. Ladite solution a été transposée aux règlements (CE, 1990 « Boisdet »), aux directives (CE, ass, 1992 « SA Rothmans international France ») ; ainsi qu’aux décisions du Conseil des communautés européennes (CE, 2001 « Région Guadeloupe »).
• Dans la même logique, le droit de l’Union Européenne trouve sa place en droit administratif. Lorsque le Conseil d’État est saisi à l’occasion de la contestation d’un acte administratif d’un moyen tiré de la méconnaissance de la Constitution, il peut rechercher si le principe constitutionnel invoqué dispose d’un équivalent dans l’ordre juridique communautaire garantissant l’application effective de la norme constitutionnelle en cause. En l’absence de difficulté sérieuse et si il trouve un équivalent dans le droit communautaire, le juge administratif tranche lui-même et annule les dispositions réglementaires ; à défaut, il saisit la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle. Si, a contrario, le juge administratif ne trouve pas de principe équivalent au principe constitutionnel invoqué par le requérant, il examine si le décret est conforme à ce principe, et, dans la négative, annule l’acte pour inconstitutionnalité (CE, ass 2007 « Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres»). Mais encore, le juge administratif retient la responsabilité de l’État en cas de méconnaissance d’un objectif fixé par une directive (CE, ass 1992 « Société Arizona Tabacco Products et SA Philip Morris France »). Le Conseil d’État va aussi se conformer à certains principes généraux du droit de l’Union Européenne (CE, 2009 « Association pour le maintien de l’élevage en Bretagne ») ; mais également à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

A posteriori de ces démonstrations, on peut en conclure que les normes constitutionnelles (en comprenant le préambule de 1946 et la Charte de l’environnement de 2004), ainsi que les normes internationales et communautaires détiennent une place non négligeable en tant que sources du droit administratif.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

J’ai longuement hésité quant à la réponse que j’allais donner ; un hanneton (CE, 13 janvier 1961 « Magnier »), un chien (CE, 4 mars 1919 « Thérond »), un cheval (CE, 6 avril 2012 « Société d’encouragement à l’élevage du cheval français »), un taureau de la commune d’Eyragues, une fouine, un corbeau freux, une corneille noire (CAA de Nancy le 26 septembre 2011), un goéland argenté (CAA de Douai le 2 avril 2008), un flamand rose (CE, 21 janvier 1998 « Ministre de l’environnement c/ Plan ») … Finalement j’ai opté pour le cheval, parce que le cheval c’est trop génial et que le droit administratif aussi !

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si le droit administratif était une œuvre d’art, il pourrait être une œuvre de Jackson Pollock (1912-1956), peintre américain de l’expressionnisme abstrait, mondialement connu de son vivant. Jackson Pollock utilisait la technique du « dripping » qui est un procédé pictural qui consiste à plonger le pinceau dans la peinture pour ensuite projeter celle-ci sur la toile (ou tout autre support). Pour enrichir ses œuvres, Pollock introduisait différentes matières comme des bouts de ficelle, du gravier, des fragments de verre brisé, des cigarettes ou encore des clous avec lesquels il fixait la toile au sol ou sur le mur et qui deviennent parties intégrantes du tableau. Mais pour autant qu’elle coule, gicle, goutte, se superpose ; sa peinture n’est pas désordonnée. Pollock a toujours rejeté avec force toute assimilation au chaos. Il a toujours eu une idée d’ensemble de son œuvre avant de la commencer. « Ainsi, le choix du grand format, la surface plusieurs fois parcourue et couverte avec des réseaux de coulure qui fusionnent la couleur et le trait en une structure interne maîtrisée donnent l’impression que le peintre et la peinture sont sortis de la toile, débordent du cadre, dépassent les frontières du temps et de l’espace … ». Son œuvre « Convergence » en 1952 reste selon moi sa plus belle peinture. Je l’assimile au droit administratif car elle illustre parfaitement la complexité, la technicité, l’abondance des sources, la perpétuelle évolution, ainsi que le large champ d’application de la matière. L’œuvre de Pollock n’a ni début, ni fin ; elle est un perpétuel présent. Le droit administratif, éclairé par la lumière du siècle, est en évolution constante. Le droit administratif n’est pas le fruit du hasard, il répond à une nécessité ; il est le cadre du pouvoir administratif ; dans une toute autre mesure, les peintures de Pollock répondent elles aussi à des phénomènes sociaux et évoluent au fil des événements. Au moment de la peinture « Convergence », les États-Unis ont pris très au sérieux la menace du communisme et de la guerre froide avec la Russie. Ladite peinture est l’incarnation à la fois de la liberté d’expression et de la censure. A travers sa toile, l’artiste se rebelle contre les contraintes des sociétés d’oppressions.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 183.

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