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Transplantation d’un organe humain et infection nosocomiale, quand l’ONIAM tente vainement, de ne pas indemniser la victime

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR,
Université d’Aix-Marseille

Art. 233.

Transplantation d’un organe humain et infection nosocomiale,
quand l’ONIAM tente vainement, de ne pas indemniser la victime
note sous CE, 30 juin 2017, n°401497

En 1837, la société de médecine de Lyon s’émouvait de constater que « la responsabilité médicale n’est écrite nulle part dans les lois françaises », et qu’il « fallut pour l’établir remonter au droit romain »[1]. Il faut dire que le milieu du XIXe siècle était une période relativement critique pour les praticiens qui se voyaient régulièrement attraire devant les juridictions pour répondre des dommages qu’ils avaient causés à leurs patients.  Cette période où le silence de la loi était une source d’incertitude et d’inquiétude pour l’ensemble de la communauté médicale, semble aujourd’hui révolue. Au titre des symboles, on pourra, par exemple, relever que l’occurrence « responsabilité », prise dans son acception la plus large, se retrouve dans environ 340 articles du seul Code de la santé publique. Le nombre exponentiel de lois et de textes règlementaires traitant de la responsabilité médicale pourrait laisser à penser que l’état du droit est aujourd’hui relativement complet. De là à dire qu’il est achevé, il n’y a qu’un pas qu’il serait malvenu d’effectuer. L’insuffisance des lois, en ce domaine, a laissé place à une surabondance de celles-ci, qui, a priori, n’est pas toujours plus sécurisante sur le plan juridique.

Malgré des avancées significatives, ces dernières années, le droit de la responsabilité médicale se caractérise par ses aspects mouvants et évolutifs. Les raisons de ce phénomène sont plurales mais se retrouvent essentiellement dans la relation, qu’entretiennent, en ce domaine, le droit et la science médicale. L’amélioration des moyens servant à l’expertise des dommages et l’innovation thérapeutique influent, à n’en pas douter, sur l’évolution régulière des règles juridiques applicables en la matière. Cette réalité « médico-juridique » est de nature à créer des situations complexes dans lesquelles l’intérêt du patient doit se concilier avec un système institutionnel d’indemnisation, dont les rouages ne sont pas toujours évidents à appréhender pour les victimes. Il suffit d’ailleurs, pour abonder en ce sens, de constater le nombre toujours plus important de décisions juridictionnelles qui viennent fixer, modifier ou expliciter l’état du droit sur ce point. Certains dommages médicaux, comme ceux résultant des maladies nosocomiales, semblent particulièrement sensibles à cette tendance[2].

La décision du Conseil d’Etat du 30 juin 2017 mérite, à ce titre, une attention particulière. Affecté d’une insuffisance rénale, Monsieur L, a bénéficié le 21 novembre 2012- dans un hôpital public marseillais- d’une greffe du rein droit. Suite à cette opération, une infection a été décellée d’où s’en sont suivis de lourds traitements et deux nouvelles interventions chirurgicales. L’équipe médicale a dû finalement se résoudre à explanter l’organe, en pratiquant une opération qui, de l’avis de la communauté médicale, est jugée complexe. Il résulte de ces faits, tragiques, que le patient doit désormais vivre avec de graves séquelles. Suivant une procédure devenue classique en la matière, le requérant décide de saisir la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI), dont l’expertise ne fait qu’acter la situation et conclut que les dommages subis résultent d’une contamination du liquide ayant servi à conserver le greffon avant la greffe. La succession de ces événements devait entraîner, pour le patient, « un taux de déficit fonctionnel permanent évalué à 30 % ». La gravité des dommages subis, jointe à leur supposée nature nosocomiale, poussait donc le patient – en toute logique contentieuse- à saisir les juridictions administratives dans le cadre d’un référé provision, afin que l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), l’indemnise -dans un premier temps de façon provisionnelle- au titre de la solidarité nationale. Le requérant entendait que soient mises en œuvre les dispositions de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique (CSP), qui ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale, pour « les dommages résultant d’infections nosocomiales dans les établissements, … correspondant à un taux « d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % ».

Alors que le tribunal administratif refusait de faire droit à la demande au motif de son caractère infondé, la cour administrative d’appel de Marseille, pour sa part, allouait au requérant une provision de 81 000 euros. L’ONIAM, qui conteste le bien-fondé de l’arrêt d’appel, décide de se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat.

A priori dramatiquement anodine, cette affaire n’en reste pas moins d’un intérêt certain pour le juriste, qui y trouva d’utiles explications sur l’étendue de l’indemnisation au titre de la solidarité nationale. Indépendamment de l’aspect procédural (qui ne retiendra pas, ici, notre propos), l’arrêt du Conseil d’Etat mérite une attention particulière en ce qu’il permet de clarifier la compétence de l’ONIAM lorsque l’infection nosocomiale est le résultat d’une transplantation d’organe. Une telle problématique renvoie à une réalité complexe où le régime de responsabilité doit considérer les souffrances des victimes, mais aussi les contraintes d’un régime d’indemnisation fondé sur la solidarité nationale. Le Conseil d’Etat devait donc s’atteler à démêler cet enchevêtrement de questions, il devait aussi et surtout faire face à la stratégie d’évitement de l’ONIAM qui souhaitait, par diverses interprétations juridiques, voir sa compétence exclue.

Bien que l’Office déniât la qualification juridique de l’infection comme revêtant un caractère nosocomial, en raison de l’origine du dommage, de l’infection, que le Conseil d’Etat décida d’aller dans le sens contraire de la position soutenue par l’ONIAM (I.). Alors que l’état du droit en vigueur pouvait sur ce point laisser planer des doutes, la Haute juridiction précise l’étendue de l’indemnisation au titre de la solidarité nationale en matière de maladie nosocomiale (II.). Une telle précision est d’autant bienvenue que les contentieux ne cessent de voir le jour et mettent en jeu une conception claire du statut des greffes et des greffons.

La tentation pour l’ONIAM de décliner sa responsabilité

L’enjeu premier du présent arrêt était de définir la nature de l’infection. Dans cette affaire, comme dans tous les contentieux similaires, la nature du dommage est d’une importance capitale. Selon que l’origine du dommage est d’origine nosocomiale ou non, le régime d’indemnisation va grandement différer. Conscient de ce fait, l’ONIAM s’est efforcé de démontrer que l’origine du dommage résultant d’une greffe, ou de son liquide de conservation, ne présente pas les caractéristiques d’une infection nosocomiale (A.). En refusant d’abonder en ce sens, le Conseil d’Etat apporte une précision utile et refuse, de facto, d’engager la responsabilité sans faute de l’établissement public de santé dans lequel l’intervention a été pratiquée (B.).

La stratégie contentieuse de l’ONIAM pour contester sa responsabilité

L’institution de l’ONIAM, par l’intermédiaire de la désormais célèbre loi du 4 mars 2002, a pu être jugée comme une véritable innovation pour l’indemnisation des victimes de certains dommages de santé. Bien que ce caractère novateur mériterait d’être longuement discuté, il n’en demeure pas moins vrai que depuis sa création l’Office joue un rôle, qui ne cesse de s’accroitre, dans l’indemnisation des dommages qui relèvent de sa compétence. Pour la seule année 2016, les indemnisations versées représentent 103,14 millions d’euros[3], chiffre en augmentation régulière depuis 2002.

L’importance du chiffre évoqué s’explique, entre autres, par l’accroissement grandissant du champ de compétence de l’Office. Indépendamment des nouvelles attributions souhaitées par le législateur, l’Office doit continuer à indemniser les victimes de dommages qui dès sa création entraient dans son giron et qui n’en sont jamais sortis. Tel est notamment le cas des infections nosocomiales.

A ce titre, l’ONIAM est seul tenu d’assurer la réparation des dommages résultant d’une maladie nosocomiale, « l’établissement de santé dans lequel l’infection a été contractée peut uniquement, en cas de faute, être appelé à indemniser l’ONIAM, au titre d’une action récursoire ou subrogatoire, de tout ou partie des sommes ainsi mises à sa charge »[4]. Lorsque l’ONIAM « a indemnisé la victime ou ses ayants droit, celui-ci ne peut exercer une action en vue de reporter la charge de la réparation sur l’établissement où l’infection s’est produite ou sur un professionnel de santé »[5].

Les juridictions administratives et judiciaires sont largement enclines, une fois que la solidarité nationale a joué son rôle, à ce que l’Office exerce une action subrogatoire pour récupérer les sommes versées. Ainsi, les juges entendent autant préserver les intérêts de la victime, en favorisant une indemnisation rapide, que les intérêts financiers de l’Office. Enfin, cette approche permet de ne pas déresponsabiliser les acteurs du monde de la santé.

La présente affaire est sur ce point extrêmement intéressante. Alors que l’on aurait pu légitimement s’attendre à ce que l’Office indemnise la victime, et s’engage par la suite dans une action subrogatoire à l’encontre de l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille, elle a décidé de contester dès le départ la mise en cause de sa responsabilité et donc le versement de la créance réclamée.

Bien que le principe de l’action subrogatoire soit, au plan de l’équité, relativement satisfaisant, il présente de sérieux inconvénients pour l’Office. En effet, dans ces hypothèses, l’Office s’expose non seulement au risque de ne pas récupérer l’intégralité des sommes versées, mais il s’engage également dans des procédures longues et à l’issue toujours incertaine.

Pour toutes ces raisons, on peut donc légitimement comprendre que les responsables de l’établissement public se montrent particulièrement attentifs quant au montant et la nature des demandes indemnitaires qui lui sont soumises. Dans une conjoncture où le nombre d’indemnisations est mécaniquement amené à augmenter, la vigilance sur les cas où la solidarité nationale doit intervenir semble être de vigueur.

Pour atteindre son objectif, l’ONIAM trouvait dans les faits de l’espèce deux possibilités lui permettant de soutenir la mise hors de cause de sa responsabilité et donc de ne pas indemniser la victime. Soit il tentait de démontrer que les critères ouvrant droit à la prise en charge des dommages au titre de la solidarité nationale n’étaient pas satisfaits, soit il démontrait qu’en raison de son origine, le dommage ne pouvait pas être qualifié d’infection nosocomiale. La première hypothèse a, semble-t-il, été rapidement écartée par la défense. Face au rapport de la CRCI, qui avait conclu à un taux d’incapacité fonctionnel du patient de 30%, alors que l’indemnisation est légalement ouverte dès 25%, l’Office ne pouvait guère espérer voir cet argument prospérer. Même si la tendance, générale est à la remise en cause, par l’ONIAM, du fonctionnement et des avis de la CRCI[6], cette solution n’a pas été en l’espèce retenue, car probablement vouée à l’échec.

C’est donc avec un certain pragmatisme que l’Office tente de démontrer que la contamination d’un organe transplanté, ou de son liquide de conservation, doit conduire à ce que soit retenue la seule responsabilité de l’établissement dans lequel l’acte a été pratiqué.

La vaine recherche de la responsabilité de l’Etablissement transplanteur

Pour aboutir à cette conclusion, il fallait démontrer que l’organe et son liquide de conservation sont des « produits de santé », de la sorte, en avançant cette hypothèse, l’Office espérait voir s’appliquer le régime de responsabilité des produits défectueux. Cette vision des choses qui a été retenue, en première instance, par le Tribunal administratif de Marseille aurait eu pour conséquence de faire peser sur le seul service public hospitalier l’intégralité de la réparation, et surtout d’éviter à l’ONIAM d’indemniser la victime. L’argumentaire reposait sur une équation dont les éléments pris isolément pouvaient laisser à penser que la solidarité nationale n’aurait pas à jouer.

De jurisprudence constante, les juridictions administratives admettent, que « le service public hospitalier est responsable, même en l’absence de faute de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu’il utilise »[7]. Cette position prolonge celle de la Cour de cassation qui considère, pour sa part, que les médecins ou établissements de santé relevant du droit privé sont soumis à une obligation de sécurité et de résultat des appareils de santé qu’ils utilisent[8].

En ce sens, pour les juridictions nationales ainsi que pour la Cour de justice de l’Union européenne, les mécanismes de responsabilité énoncés par la directive du 25 juillet 1985, relatifs aux produits défectueux, ne font pas « obstacle à l’application du principe selon lequel, sans préjudice des actions susceptibles d’être exercées à l’encontre du producteur, le service public hospitalier est responsable, même en l’absence de faute de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu’il utilise »[9].

Le maintien d’une responsabilité sans faute, à la charge de l’utilisateur professionnel du produit, présente classiquement un réel avantage pour les victimes. Outre la simplicité et la visibilité de la procédure, les demandeurs bénéficient, dans ce cas, du régime de prescription décennale à compter de la date de consolidation du dommage -tel que prévu par l’article L. 1142-28 du Code de la santé publique-, alors que l’action contre le producteur est prescrite par trois ans (à compter de la connaissance de l’identité du producteur ou de la connaissance du dommage). Au reste, assimiler l’organe à un produit de santé n’aurait en théorie soulevé aucune difficulté indemnitaire pour la victime, puisqu’ auraient été préservées toute ses chances d’indemnisation. Ces deux conséquences auraient pu constituer des arguments solides pour  décider de ne pas mettre, en l’espèce, l’indemnisation du dommage à la charge de l’Office.

Toutefois, si cette option ne présentait pas un désavantage pour le requérant, celui-ci n’en aurait pour autant tiré aucun bénéfice procédural. D’abord, parce qu’en l’espèce la question des délais de recours ne faisait pas débat. Ensuite, parce qu’en extrapolant à d’autres litiges similaires, et en les anticipant, une telle solution n’aurait pas eu d’utilité contentieuse dans la mesure où, en cas d’indemnisation au titre de la solidarité nationale, les délais de prescription sont également de dix ans. Cette projection, sur des cas similaires à venir, n’est pas dénuée de sens tant on sait que pour la société et pour le juge, le souci d’indemnisation des victimes de dommages est une préoccupation majeure. Dans ce cadre, les juridictions n’hésitent pas à s’accommoder de certains arguments si l’intérêt des patients le justifie. Or, ici, rien de tel n’aurait pu être retenu, le seul vrai bénéficiaire aurait été l’Office.

En élargissent notre propos, nous aurions pu nous demander, au regard des récents rapports mettant en cause la politique de l’Office et ses nombreuses défaillances, si les victimes sont réellement gagnantes à solliciter l’ONIAM[10] ? Cependant, envisager ces critiques dans le cadre de la présente affaire aurait conduit à déresponsabiliser juridiquement et politiquement l’Office et ses représentants. Il aurait été extrêmement condamnable que la remise en cause du régime d’indemnisation, mettant en jeu la solidarité nationale, ait pour conséquences de conduire le juge à reporter vers d’autres acteurs du monde de la santé la charge de l’indemnisation du dommage subi par la victime.

Le Conseil d’Etat, en soulignant, en l’espèce, « qu’une infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d’un patient et qui n’était ni présente, ni en incubation au début de cette prise en charge présente un caractère nosocomial », coupe court à toute tentative visant à reporter l’indemnisation du requérant sur l’établissement de santé dans lequel l’infection a été contractée.

La spécificité de l’organe transplanté ne fait nullement obstacle à l’indemnisation au titre de la solidarité nationale

D’un point de vue de la stratégie contentieuse, la position de l’Office n’était pas incongrue et cela même si elle a échoué. Indépendamment de la volonté de se dessaisir de  la charge de l’indemnisation, la proposition de l’Office était habile. En proposant de qualifier l’organe ou son produit de conservation de produits de santé, elle entendait démontrer que les spécificités des organes transplantés justifient que le régime d’indemnisation au titre de la solidarité nationale soit exclu (A.). Néanmoins, le Conseil d’Etat en refusant cette solution opte, comme il a pu le faire par le passé, pour une approche bienveillante à l’égard des victimes (B.).

L’organe une greffé n’est pas un produit de santé

Les juridictions administratives ont pu se montrer hésitantes sur la qualification juridique qu’il fallait retenir pour les organes humains dans le cadre de transplantations. Cette question recouvre un vaste enjeu philosophique et métaphysique : tout organe composant le corps humain doit-il, ou non, avoir la même nature juridique que ce corps lui-même ? Peut-on dissocier la nature d’un ensemble et celle de ses sous-ensembles le composant alors que ni les uns ni les autres ne peuvent exister sans solidarité organique entre les uns et les autres ? Au terme d’un bras de fer entre les juridictions du fond, preuve de l’importance et de la gravité de l’enjeu, le Conseil d’Etat a dû trancher définitivement entre  les différentes interprétations. En 2006, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé « qu’un organe transplanté doit être regardé comme un produit de santé » à la réserve que cet organe ait été « infecté antérieurement à la transplantation »[11]. De son côté, la Cour administrative d’appel de Paris avait retenu la solution inverse, en estimant, pour sa part, que la contamination d’un greffon ne peut avoir comme conséquence la mise en œuvre « du régime général de responsabilité du fait des produits défectueux »[12].

Ces différences d’interprétations, voire de considérations sur la nature juridique et donc sur le statut de l’organe humain, devaient conduire le Conseil d’Etat à trancher en direction de la dernière hypothèse. Les juges du Palais-Royal estiment que les organes de transplantation ne peuvent pas être assimilés à un produit défectueux, au sens de la directive de 1985[13].

Le choix opéré par la Haute juridiction n’était pourtant pas marqué par l’évidence. La lecture de certaines dispositions législatives aurait parfaitement pu militer pour une solution inverse. Par exemple, l’article L.5311-1 du CSP indique que les organes humains entrent dans les missions de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, ce qui devrait ou pourrait impliquer que les organes sont des produits de santé. Par ailleurs, l’article 1245-11 du Code civil, qui refuse l’exonération de la responsabilité du producteur « lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci », aurait lui aussi pu justifier que les organes utilisés dans le cadre des greffes soient assimilés à des produits de santé.

Pourtant, selon la solution retenue par le Conseil d’Etat il n’en est rien. En se détachant des textes en vigueur, ou plutôt en les interprétant finement, les juges du Palais-Royal ont clairement entendu protéger l’activité médicale de la greffe et la protection de la dignité, à la fois, du corps humain considéré, in globo, que chacun de ces organes pris ut singuli. Ils ont, au passage, distingué dans la grande catégorie des organes humains, celle des organes vitaux qui se singularise notamment par l’extrême difficulté, pour ne pas dire impossibilité, de les reproduire. Faire d’un organe vital un produit de santé aurait complétement bouleversé l’idée que l’on peut se faire de ces produits. Ces derniers sont avant tout la conséquence de l’action de l’homme et non celle de la nature comme cela est le cas pour les organes humains. En poussant le raisonnement jusqu’à ses conséquences ultimes, toute autre solution que celle retenue aurait soulevé des difficultés quant à l’identification de critères permettant de juger de la défectuosité d’un organe. « Les greffes et les transplantations (qui) nous ont appris qu’on pouvait arracher la vie à la mort »[14], demeurent des pratiques médicales, éminemment, complexes. Les rejets des organes, les défauts non visibles de ceux qui ont été transplantés, ne sont pas toujours scientifiquement identifiables. Reconnaitre la défectuosité d’un organe et en tirer les conséquences juridiques est une pratique bien trop incertaine pour qu’elle s’impose comme une règle.

Il s’agit alors d’un « choix de politique jurisprudentielle destinée à envoyer un signal positif à l’égard du monde de la greffe qu’il convient de soutenir plutôt que de déstabiliser, compte tenu du nombre insuffisant de greffons et de la dérive gestionnaire de cette ressource rare qui risquerait, à terme, de se manifester »[15]. Il est évident que, par cette interprétation, le Conseil d’Etat entend faire primer, en ce domaine, les considérations éthiques et pratiques sur la construction de catégories légales, qui, si elles étaient interprétées littéralement en matière de greffe, soulèveraient à n’en pas douter de nombreuses et surtout de graves difficultés.

Malgré son intérêt indéniable, la jurisprudence traditionnelle et la solution de principe qui en découle, reposent sur des faits antérieurs à la création de l’Office, ce qui pouvait laisser présager d’une possible évolution en ce domaine. Évolution souhaitée et espérée par l’Office.

Néanmoins, sur le fond du problème ici exposé -à savoir celui de l’assimilation d’un organe à un produit de santé- l’instauration d’une indemnisation par la solidarité nationale devait rester sans effet. Il aurait été surprenant que le Conseil d’Etat revienne sur sa position initiale fondée sur des arguments solides et pérennes. De plus et de façon très prosaïque, il faut aussi relever qu’une autre solution aurait eu pour effet de pousser la victime à devoir réorienter sa demande, ce qui, corrélativement, aurait eu pour conséquence de retarder son indemnisation. Or, les exigences de célérité qu’impose ce type de situation et les objectifs mêmes du référé, n’étaient pas favorable pour que la solution de l’espèce soit autre que ce qu’elle est en définitive.

Le Conseil d’Etat par un syllogisme implacable, reposant sur sa jurisprudence, traditionnelle, vient rappeler que si l’action de transplantation est bien susceptible de relever de la responsabilité d’un établissement de santé, en revanche, n raison de sa nature, l’organe transplanté ne peut pas être considéré comme un produit de santé, ce qui revient à exclure la responsabilité de ce dernier sur ce fondement. En conséquence de quoi, en l’absence de cause exonératoire, l’Office devait indemniser seul la victime du dommage.

Une position jurisprudentielle favorable à la victime

Alors que le choix de qualifier un organe de produit de santé paraissait, in fine, aller dans la logique des choses, on aurait pu s’attendre à ce que la solution soit nuancée concernant le liquide de conservation. En effet, de l’aveu du Conseil d’Etat, à l’origine le germe infectieux était, « soit (…) déjà présent dans l’organisme du donneur avant le prélèvement, soit s’est développé, en raison d’un défaut d’asepsie, dans le liquide de conservation de l’organe prélevé ».

Curieusement, et par un raccourci dont la rapidité était certainement préméditée, la Haute juridiction n’a pas opéré, dans sa décision, de distinction entre les deux causes possibles du dommage, étant précisé que la CRC, lors de son expertise, avait conclu que le dommage résultait d’une contamination du liquide.

 D’un point de vue juridique, ce silence peut surprendre, car les conséquences qui lui sont attachées auraient pu être importantes pour l’issue du litige. Admettre que la défectuosité du liquide de conservation ait été le fait générateur du dommage aurait, probablement, induit la responsabilité de l’Hôpital. Dans pareille situation, il est beaucoup plus compliqué pour les juridictions de dénier l’application du régime de la responsabilité en raison des produits défectueux. A cet égard, la CJCE[16] retient la responsabilité d’un établissement de santé, en raison de la défectuosité d’un liquide de perfusion lors d’une transplantation rénale.

Alors que la nature juridique de l’organe et les conséquences indemnitaires en découlant, prêtaient à débat, et ont focalisé l’attention des juges, la question de la contamination du liquide de conservation a tout simplement été tue. Un tel constat, qui peut juridiquement surprendre, s’avère, dans les faits, particulièrement bienveillant pour la victime et pour ses ayants droit.  Le Conseil d’Etat[17] a, par le passé, indiqué que « seule une infection survenant au cours ou au décours d’une prise en charge et qui n’était ni présente ni en incubation au début de la prise en charge peut être qualifiée de nosocomiale ».  Ce critère lapidaire, permet d’identifier la maladie nosocomiale de manière très large. Cette dernière peut donc survenir à propos de tout événement infectieux subi à l’occasion de soins auprès d’un professionnel ou dans un établissement de santé.

En formalisant sa solution comme il l’a fait, le Conseil d’Etat fait clairement prévaloir le soucis d’indemnisation de la victime sur toute autre considération. Le système d’indemnisation, comme nous le montre cette espèce, est souvent d’une complexité folle pour les spécialistes et, a fortiori, pour les victimes qui sont, la plupart du temps, profanes en la matière. Il est inutile de rajouter à la douleur un contentieux qui s’avère pesant pour les protagonistes.

Dans un système de responsabilité où le patient cumule les souffrances, il serait mal venu de lui faire subir, outre ses douleurs physiques et morales, un combat juridique pour qu’il obtienne réparation. La bienveillance des juges, même si elle est, sur un strict plan juridique, critiquable, est sur un plan humain et moral à saluer. Le droit, auquel il est régulièrement reproché son manque d’humanisme, rappelle, par l’intermédiaire du présent arrêt, que l’Humain en est bien la première motivation. En outre, au-delà de ces problématiques indemnitaires, le présent arrêt doit inviter à s’interroger sur la complexité de notre système indemnitaire, et surtout sur la nécessité de réformer urgemment les mécanismes de solidarité nationale, dont l’inefficacité devient de plus en plus criante. Une telle conclusion est facile dans un contexte où l’Office est attaqué et remis en cause de toutes parts. Toutefois, n’oublions pas que derrière le constat de carence institutionnelle, se dissimule la souffrance de victimes, qu’il est essentiel de protéger, ce que fait, à notre sens, parfaitement bien le présent arrêt….

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; Art. 233.

 

[1] Rapport sur une question de responsabilité médicale, fait à la Société de médecine de Lyon, Lyon Louis Perrin, 1837, p.7

[2] Voir pour des exemples récents : CE 9 décembre 2016, n° 390892 ; Civ. 1re, 8 févr. 2017, n° 15-19.716

[3] ONIAM, Rapport d’activité pour 2016, p.63

[4] Civ. 1re, 19 juin 2013, no 12-20.433

[5] Civ, 1ère 28 septembre 2016, n°15-16-17

[6] Cour des comptes, Rapport public annuel 2017, p.75

[7] CE, 9 juillet 2003, Assistance publique – Hôpitaux de Paris c/ Mme M…, req. n°220437, Rec. p. 338

[8] Civ. 1re, 9 nov. 1999, n° 98-10.010, D. 2000. 117, JCP 2000. II. 10251, note Brun

[9] CE, 12 mars 2012, req. n° 327449 , CHU de Besançon, RDSS 2012. 716, note Peigné

[10] Cour des comptes, Rapport public annuel 2017, op. cit. ; Un rapport de l’IGAS de fin 2017, non publié se montre lui aussi extrêmement critique sur l’organisation et le fonctionnement de l’Office.

[11] Voir également, le tribunal administratif de Lyon a indiqué dans un jugement du 28 mai 2006, Consorts Juhel, qui n’a pas jamais été frappé d’appel, que « la transplantation d’un organe infecté engage la responsabilité de l’établissement hospitalier même en l’absence de faute de sa part ».

[12] CAA Paris, 18 octobre 2006, Véronique X., req. n° 03PA00636

[13]  CE, 27 janvier 2010, Hospices civils de Lyon et CHU de Besançon, req. n° 313568

[14] RUSS (J.) LEGUIL (C.), « La bioéthique : comment faire vivre ? Comment laisser mourir ? », in, La pensée éthique contemporaine, Presses Universitaires de France, 2012, p. 65

[15] PEIGNE (J.), « l’inapplicabilité de la jurisprudence M…. (n°220437) à la réparation des dommages résultant de la transplantation d’un organe contaminé », RDSS, 2010, p.501

[16] CJCE 10 mai 2001, Veedfald, aff. C-203/99, D. 2001. Jur. 3065, note P. Kayser

[17] CE 21 juin 2013, Centre hospitalier du Puy-en-Velay, req. n°347450

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Note sous TA Besançon, 27 novembre 2017, N° 1701724

par Jonas Guilbert
Doctorant en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 232.

Oui, on peut encore négocier avec la nourriture des enfants…[1]

La commune de Besançon propose un certain nombre de services périscolaires, notamment l’accueil des enfants le matin et l’après-midi, avant et après la classe, ainsi qu’un service de cantine scolaire. La requérante, qui voulut profiter de tels services pour son fils, vit sa demande d’inscription rejetée par la commune en raison d’un manque de places disponibles tant à la cantine qu’aux services d’accueil du matin et de l’après-midi. Le tribunal administratif de Besançon[2] fut alors saisi d’une demande d’annulation de ces décisions de refus, il lui était demandé également d’enjoindre à la commune d’inscrire le fils de la requérante aux services périscolaires de restauration scolaire et d’accueil ou, subsidiairement, que celle-ci réexamine la situation de l’enfant dans un délai de sept jours à compter de la notification du jugement. L’article L. 551-1 du code de l’éducation prévoit notamment que « des activités périscolaires prolongeant le service public de l’éducation, et en complémentarité avec lui, peuvent être organisées dans le cadre d’un projet éducatif territorial ». Ces services sont donc purement facultatifs pour les personnes publiques compétentes. Cependant, en ce qui concerne le service public de la restauration scolaire, le droit applicable se complexifie.

Effectivement, outre des moyens tenant à la légalité externe, il était soutenu par la requérante que le règlement des accueils périscolaires de la commune de Besançon pour l’année 2017/2018, sur le fondement duquel a été pris la décision refusant l’inscription de son fils à la cantine, méconnaissait les dispositions de l’article L.131-13 du Code de l’éducation issu de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté.

Cet article prévoit que « l’inscription à la cantine des écoles primaires, lorsque ce service existe, est un droit pour tous les enfants scolarisés. Il ne peut être établi aucune discrimination selon leur situation ou celle de leur famille ». La principale problématique posée au tribunal était donc de savoir dans quelle mesure le droit d’être inscrit à la cantine des écoles primaires, si ce service existe, peut-il être subordonné à l’existence de places disponibles.

Contrairement aux autres activités périscolaires, le juge administratif a décidé que le service de restauration scolaire des écoles primaires institue, pour chaque élève, le droit d’y être inscrit. Concrètement, la requérante est fondée à invoquer, par la voie de l’exception, l’illégalité de l’article 10 du règlement d’accueil en tant qu’il limite le nombre de places disponibles dans les cantines. La décision par laquelle le maire de Besançon a refusé d’inscrire le fils de la requérante au service de restauration scolaire est annulée par le tribunal. En ce qui concerne l’inscription aux accueils du matin et de l’après-midi, en vertu de l’article L. 551-1, il s’agit de services purement facultatifs qui n’instituent pas un droit à être inscrit pour chaque élève, la commune peut à bon droit rejeter les demandes d’inscription à de tels services lorsque la capacité d’accueil, qu’elle a elle-même fixée, est atteinte. Par ailleurs, les critères de priorité d’accueils des enfants, prévus par le règlement des accueils périscolaires de la commune, ne trouvent à s’appliquer, selon le tribunal, que lorsque des places sont disponibles. Or, à la date de la réception de la demande par la commune, la limite de places était atteinte. Les critères de priorité n’étant pas applicables en l’espèce, le juge administratif ne contrôle pas leur conformité au principe d’égalité.

La décision du tribunal administratif de Besançon est particulièrement intéressante du point de vue du droit affirmé, pour les élèves, à être inscrit à la cantine des écoles primaires, si ce service existe. Ce service public administratif facultatif institue un droit nécessairement conditionné (I), entretenant un rapport complexe avec l’un des éléments constitutifs du service public, le principe d’égalité (II).

I. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit conditionné

L’inscription à la cantine des écoles primaires constitue, au terme d’un énoncé législatif paradoxal (A), un véritable droit conditionné par l’existence d’un service public administratif à caractère facultatif (B), lequel garantit ce droit en plus de l’instituer.

A. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit résultant d’un énoncé législatif paradoxal

La disposition législative prévue à l’article L.131-13 du Code de l’éducation est apparemment contradictoire. D’une part, elle prévoit que « l’inscription à la cantine des écoles primaires, lorsque le service existe, est un droit pour tous les enfants scolarisés ». L’énoncé ne semble souffrir d’aucune difficulté d’interprétation, ce droit ne fait l’objet d’aucun aménagement et vise effectivement l’ensemble des enfants scolarisés dans une école primaire. Pourtant, d’autre part, la disposition précise « qu’il ne peut être établi aucune discrimination selon leur situation ou celle de leur famille ». Or, l’inscription étant un droit reconnu pour chaque enfant, comment une discrimination pourrait-elle être opérée entre eux quant à la jouissance de cette faculté ? Cela suppose-t-il que ce droit pourrait être en fait aménagé, notamment en raison de difficultés matérielles insurmontables, à la condition que le choix des élèves au regard des places disponibles ne se fasse pas sur la base d’un critère discriminatoire tenant à leur situation ou à celle de leur famille ? Telle est, en tout cas, l’interprétation de la commune de Besançon.

Au contraire, le tribunal, reprenant en ce sens les conclusions du rapporteur public[3], retient que ces dispositions « éclairées par les travaux parlementaires[4] ayant précédé l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté dont elles sont issues, impliquent que les personnes publiques ayant choisi de créer un service de restauration scolaire pour les écoles primaires dont elles ont la charge sont tenues de garantir à chaque élève le droit d’y être inscrit ». En conséquence, selon le juge administratif, les personnes publiques ayant choisi de créer un tel service « doivent adopter et proportionner le service à cette fin et ne peuvent, au motif du manque de place disponible, refuser d’y inscrire un élève qui en fait la demande ». Ces prescriptions prétoriennes indiquent clairement que la commune ne peut invoquer des arguments référant à des contraintes matérielles ou financières. Néanmoins, le tribunal administratif de Besançon n’enjoint pas la commune à inscrire le fils de la requérante à la cantine. Effectivement, son jugement est fondé sur l’illégalité d’une disposition réglementaire – l’article 10 du règlement des accueils périscolaires de la commune de Besançon pour l’année scolaire 2017/2018 en tant qu’il subordonne l’inscription à la cantine à l’existence de places vacantes. Or, « ce motif d’annulation n’implique pas nécessairement que la commune procède à cette inscription, mais seulement qu’elle réexamine la demande de l’intéressée ». Le rapporteur public avait proposé au tribunal d’enjoindre la commune à procéder directement à l’inscription en ce que le refus initial violait directement l’article L. 131-13 du code de l’éducation. Ses conclusions se justifiaient par le caractère « absolu » du droit à l’inscription, tel que prévu par cette disposition législative. Au regard de l’argumentation du tribunal, il n’y aurait, en tout état de cause, d’autres possibilités pour la commune que de procéder à l’inscription du fils de la requérante à la cantine municipale.

Sans le nommer, la décision approuve la conception d’un droit absolu. Une conception qui, ne se confondant pas immédiatement avec la fondamentalité tout en reprenant sa fonction de légitimation performative, semble bien saugrenue s’agissant d’un droit conditionné, a priori, par l’existence d’un service public facultatif.

B. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit conditionné par l’instauration d’un service public facultatif

« Le service de la restauration scolaire fournie aux élèves des écoles maternelles et élémentaires, des collèges et des lycées de l’enseignement public constitue un service public administratif à caractère facultatif, dont la gestion peut être assurée directement par les collectivités territoriales qui en sont responsables dans le cadre d’une régie, confiée à la caisse des écoles ou déléguée à une entreprise privée dans le cadre de la passation d’une convention de délégation de service public »[5].

Le caractère facultatif de ce service public n’est absolument pas remis en cause. Dans sa décision du 26 janvier 2017, mentionnée dans les visas du jugement du tribunal, le Conseil constitutionnel affirme que l’article L. 131-13 du code de l’éducation issu de la loi du 27 janvier 2017 n’a ni pour effet ni pour objet de rendre obligatoire la création d’un service public de restauration scolaire[6]. La juridiction constitutionnelle précise bien que cette disposition prévoit que tous les enfants scolarisés en école primaire ont le droit d’être inscrits à la cantine, mais cette obligation législative ne vaut qu’à la condition que ce service existe. La collectivité locale reste entièrement libre de créer ou non un tel service, seulement si elle le fait, elle doit prévoir les conditions matérielles et financières pour assurer l’inscription de l’ensemble des élèves scolarisés en école primaire. Les sénateurs avaient saisi le Conseil constitutionnel sur cette disposition, soutenant qu’elle entraînait, à la charge des collectivités territoriales, des dépenses nouvelles qui ne font l’objet d’aucune compensation financière, en méconnaissance de l’article 72-2 de la Constitution. Or, le Conseil constitutionnel le rappelle, cet article n’est pas applicable dans le cas du service public de restauration scolaire, puisqu’il ne vise que les créations et extensions de compétences qui ont un caractère obligatoire.

L’article L. 131-13 ne prévoit donc pas un droit ex nihilo, mais un droit conditionné par une compétence facultative de la collectivité territoriale. En l’occurrence, la mise en place de politiques publiques volontaristes à l’échelon local, matérialisées par l’instauration d’un service public, ne permet pas seulement de garantir l’effectivité d’un droit, elles le créent de manière réflexive. Selon le rapporteur public, « dès lors qu’un service de restauration scolaire a été créé, tous les enfants scolarisés dans une école primaire ont un droit absolu à être inscrits à la cantine si leurs parents le demandent »[7].

Quelle est la nature de ce droit absolu dont l’existence même dépend a priori d’institutions facultatives de concrétisation ? La relativité induite de son conditionnement ne peut que rappeler la contingence de la rhétorique fondamentaliste[8]. D’ailleurs, les débats parlementaires[9] ayant précédé l’adoption de la loi laissent supposer que ce droit se rattacherait aux droits fondamentaux de l’enfant à la santé et au bon développement[10].

Le lien supposé avec de tels droits fondamentaux paraît pour le moins distendu d’autant que le conditionnement a priori du droit à être inscrit à la cantine rend son effectivité extrêmement aléatoire à l’échelle du territoire national. D’ailleurs, devant le Conseil constitutionnel, les parlementaires requérants reprochèrent à l’article L. 131-13 de méconnaître le principe d’égalité devant la loi dès lors que le droit des élèves de l’enseignement primaire à être inscrits à la cantine est subordonné à l’existence préalable d’un service de restauration scolaire.

II. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit à l’épreuve du principe d’égalité

Devise de la république, le principe d’égalité est un principe constitutionnel[11] véritablement matriciel en ce qui concerne le régime juridique du service public, que ce soit dans l’accès ou dans le fonctionnement du service. Au-delà de son importance du point de vue du lien social, l’égalité dans le service public est somme toute un démembrement de l’égalité générale et abstraite des citoyens devant la loi[12]. Si une disposition législative prévoit un droit, le service public le concrétise dans le respect du principe d’égalité. Or, si le droit est créé par un service public de proximité, l’égalité abstraite devant la loi et à l’échelle du territoire se trouve inévitablement mise à mal (A). Suivant les limites de l’égalité abstraite dans l’application du droit et donc de son effectivité, le bénéfice concret d’un tel droit doit être relativisé (B).

A. L’inscription à la cantine des écoles primaires et la différence de traitement entre les élèves de différentes communes

Le principe d’égal accès aux services publics trouve à s’appliquer autant pour les services publics obligatoires que pour ceux facultatifs[13]. S’agissant du droit à l’inscription à la cantine prévu à l’article L. 131-13 du code de l’éducation, dans sa décision précitée, le Conseil constitutionnel avait dû se prononcer sur le moyen tiré de la rupture d’égalité devant la loi entre les élèves inscrits dans une école dont la commune instaure un service public de restauration scolaire et ceux dont la commune n’en dispose pas. Ce moyen fut écarté par le juge constitutionnel sans souci de véritable motivation. À l’aune de l’article 6 de la DDHC, il énonce sans explication que de tels élèves connaissent une différence de traitement du fait d’une différence de situation objective et alors même que la différence de traitement est en rapport direct avec la loi. On a du mal à comprendre la rationalité de l’argumentation qui postule que l’objet de la loi est de constater la différence de situation. Au regard de cette déduction monologique, il devient difficile de savoir si la différence objective de situation fonde la différence de traitement ou si la différence de traitement n’est que le seul référent rationnel, bien que tautologique, d’une différence de situation. Il apparaît alors que le lien auto-constituant entre différence de traitement et différence de situation se trouve être en rapport direct avec l’objet de la loi, raison pour laquelle cette disposition législative est conforme à la Constitution. Il est vrai qu’en matière d’attribution d’un droit pour les enfants, le Conseil constitutionnel ne pouvait sortir de son chapeau le motif d’intérêt général pour justifiait une telle différence de traitement. Le droit des enfants à être inscrit à la cantine scolaire dans une école primaire dépend donc étroitement de la politique d’aménagement du territoire et de la répartition géographique des services publics. Elle dépend aussi, concrètement, de la liberté dont peut jouir la commune dans la gestion de son service public facultatif.

B. L’inscription à la cantine des écoles primaires, une égalité abstraite au risque de l’inefficacité du droit proclamé

Le service public de restauration scolaire, tout comme sa tarification[14], relève de la compétence réglementaire de la commune. Celle-ci pouvait auparavant limiter le nombre d’inscrits sur le fondement de la capacité d’accueil du service[15].  La loi faisant de l’inscription à la cantine un droit lorsque ce service existe, elle précise que les élèves ne peuvent être discriminés selon le critère des ressources familiales. Bien que le moyen fût écarté par le Conseil constitutionnel, cette disposition législative semble bien constituer une limite pratique dans la liberté de gestion du service public par la collectivité compétente. En l’espèce, la commune arguait que la création d’un service de restauration scolaire étant facultatif, il ne saurait lui être imposé de faire fonctionner un service public qui soit capable d’accueillir l’ensemble des élèves scolarisés souhaitant s’inscrire à la cantine. Il est évidemment contraignant et coûteux d’instaurer un tel service public, qui plus est, non obligatoire. Il ne paraît donc pas aberrant de corréler la capacité d’accueil de ce service aux propres capacités financières et matérielles de la commune. Or, à travers la prescription faite aux communes, de proportionner le service aux fins de garantir à chaque élève le droit d’y être inscrit, le juge administratif, suivant sans doute l’intention du législateur, semble paradoxalement aller à l’encontre d’une égalité concrète et d’une véritable solidarité sociale par le service public. L’affirmation ainsi faite d’une égalité abstraite est louable, mais cette jurisprudence peut-elle décourager les collectivités locales à créer un tel service public, notamment pour ceux qui en ont effectivement besoin – incapacité financière, sociale ou matérielle des familles – en faisant peser sur elles la nécessité impérative de pouvoir accueillir l’ensemble des enfants[16]. Cette obligation risque d’aggraver la différence entre les collectivités riches et pauvres et, de manière générale, de rendre difficile l’effectivité du droit à l’inscription dans les cantines des écoles primaires, dans la mesure où les petites communes n’auront pas les moyens d’assumer un tel service tandis que les grandes pourront être découragées devant le nombre d’enfants susceptibles d’en bénéficier. La situation objective et personnelle de l’enfant risque de ne pas être prise en compte[17] puisque, finalement, il est erroné d’affirmer que tous les enfants ont le droit d’aller à la cantine, cette faculté dépendra de la politique de la collectivité compétente. Oui, on peut encore négocier avec la nourriture des enfants.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2018 ; chronique administrative ; Art. 232.

[1] Référence à Mme Marie-Anne Chapdelaine (parti socialiste), rapporteur thématique de la commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi « égalité et citoyenneté » qui avait déclaré lors de la séance de l’Assemblée nationale du 23 novembre 2016 : « Tous les enfants ont le droit d’aller à la cantine ! s’il ne devait rester qu’un seul budget, ce serait celui- la ! On ne peut négocier avec la nourriture des enfants »[1].

[2] TA Besançon, 27 novembre 2017, N° 1701724

[3] Conclusion de Madame Isabelle Marrion, rapporteur public, audience plénière du 27 novembre 2017, Mme G c. Commune de Besançon

[4] Le juge administratif peut, sans commettre d’erreur de droit, se référer aux débats parlementaires précédant son adoption aux fins de l’interpréter : CE, 27 octobre 1999, commune de Houdan ; CE, 14 janvier 2004, Couderc ; CE, 30 janvier 2013, Société Ambulances de France

[5] CE, 3ème/8ème SSR, 11 juin 2014, 359931, publié au recueil Lebon. Aussi, CE S. 5 octobre 1984, Commissaire de la République de l’Ariège contre Commune de Lavelanet, req. n° 47875 ; CAA Versailles 28 décembre 2012, Commune de Neuilly-Plaisance, req. nos 11VE04083 et 11VE04121.

[6] Décision n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017 concernant la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté, §122

[7] Conclusion de Madame Isabelle Marrion préc.

[8] E. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France » AJDA 1998 p.6

[9] M. Razzy Hammadi, rapporteur général de la commission spéciale de l’’Assemblée nationale chargée d’examiner le texte, déclare au cours de la première séance le 22 novembre 2016 : « le retour du texte à l’Assemblée nationale constitue pour tous les enfants de France le droit absolu à l’école primaire d’être inscrit à la cantine ». Selon lui, « aucune contingence matérielle ou financière ne peut justifier que l’on refuse de nourrir les enfants ».

[10] Articles 3, 5 et 18 de la Convention internationale des droits de l’enfant. Il s’agit aujourd’hui sans doute aussi de protection sociale de l’enfant, voir les conclusions d’E. Geffray sous CE, 23 octobre 2009, FCPE du Rhône, req. n°329076

[11] Décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973 relative à la loi de finances pour 1974 ; principe général du droit (CE sect. 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire)

[12] Articles 1 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; article 1 de la Constitution de 1958

[13] CE, 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, Rec.,p.151

[14] L’article R. 531-52 du code de l’éducation : « les tarifs de la restauration scolaire fournie aux élèves des écoles maternelles, des écoles élémentaires, des collèges et des lycées de l’enseignement public sont fixés par la collectivité qui en a la charge ».

[15] CE 27 février 1981, req. nos 21987 et 21988 , CE 2 juin 1993, req. nos 64071, 64157 et 71986, CE (ord.) 25 octobre 2002, req. n° 251161

[16]  A la déclaration de Mme Marie-Anne Chapdelaine (citée plus haut), Mme Marie-Christine Dalloz (parti Les Républicains) répondra : « L’intention est louable mais aucune compensation financière n’est prévue pour les communes qui devront donc supporter de nouvelles charges financières importantes alors qu’elles sont déjà financièrement étranglées ».

[17] Le juge administratif avait pu favoriser cette prise en compte, voir CAA Versailles (2ème ch.), 18 décembre 2014, Commune d’Aubervilliers, et les conclusions sous cet arrêt du rapporteur public, Mme H. lepetit-Collin

 

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Procédures de passation (concession) : Une stabilité textuelle et (quelques) nouveautés jurisprudentielles

Art. 231.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les textes organisant le droit des concessions sont plus souples que ceux applicables aux marchés publics. Or, cette souplesse apparente pourrait se révéler contreproductive. En effet, les contentieux relatifs aux contrats de concession commencent déjà à apparaître et le juge, contraint de statuer au regard des principes fondamentaux de la commande publique, tend à aligner les règles imposées dans le cadre de ces contrats sur celles applicables en matière de marchés publics. Comme pour ces derniers, c’est l’actualité jurisprudentielle qui retient donc le plus l’attention mais il convient, avant tout, d’évoquer le rehaussement des seuils de procédure.

Application des nouveaux seuils aux contrats de concession

Comme pour les marchés publics (voir les développements dans cette même chronique), l’avis du ministère de l’économie et des finances relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié le 31 décembre 2017 (JORF du 31 déc. 2017, texte 171) fixe de nouveaux seuils applicables à la passation des contrats de concession depuis le 1er janvier 2018. Désormais, doivent être passés selon une procédure que l’on peut qualifier de « formalisée » tous les contrats de concession dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure à 5 548 000 euros hors taxes.

Comme en matière de marchés publics, les textes procèdent à un rehaussement des seuils qui ne devrait cependant pas conduire à davantage de souplesse. Or, s’agissant de cette souplesse, la jurisprudence confirme qu’elle n’est pas absolue en ce qui concerne les contrats de concession.

Chronique (choisie) de jurisprudence
concernant les contrats de concession

La jurisprudence de ces derniers mois est plus riche concernant les contrats de concession : plusieurs précisions ont ainsi été apportées.

Modification des conditions de mise en concurrence en cours de procédure

A l’intérieur du droit de la commande publique, le nouveau droit des concessions est sans doute celui qui va impliquer le plus de nouveautés dans les années à venir. Au-delà du fait que les anciennes délégations de service public aient partiellement disparues et aient été supplantées par les nouveaux contrats de concession de services, le régime juridique de ces nouveaux contrats implique de nombreux changements. Le droit des délégations de service public n’était en effet, jusqu’alors, que peu réglementé par les textes et faisait montre d’une souplesse importante par rapport au droit des marchés publics. Les nouveaux textes perpétuent cette logique mais seulement en partie. Le droit des contrats de concession reste un droit beaucoup plus souple que le droit des marchés publics. Pour autant, cette souplesse est en recul par rapport à celle qui prévalait pour la passation des délégations de service public sous l’empire de la loi Sapin de 1993.

Cet accroissement des contraintes est justement mis en avant par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 24 mai 2017 (CE, 24 mai 2017, n° 407431, SAUR ; AJDA 2017, p. 1145 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 194, note M. Ubaud-Bergeron). Le Conseil d’Etat était ici saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue par le tribunal administratif de Montpellier dans le cadre d’un référé précontractuel. Le recours concernait la procédure de passation d’une délégation de service public passée par la commune de Limoux afin de déléguer le service public de l’eau potable. La question posée au juge administratif suprême concernait l’étendue de la négociation qui peut être engagée par une autorité concédante avec les différents soumissionnaires.

En l’espèce, la commune avait indiqué les critères de sélection des offres aux candidats avant d’engager des négociations avec certains d’entre eux. A l’issue de cette négociation, elle leur avait demandé de formuler une offre finale puis, dans un courrier ultérieur, elle leur avait demandé de formuler une nouvelle offre finale tenant compte de la possibilité de se voir attribuer dans le même temps un autre contrat. En effet, parallèlement à la procédure de passation engagée par la commune, le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) de la station d’épuration du Limouxin avait lancé une procédure de délégation du service public de l’assainissement. C’est ce qui a conduit la commune à demander aux candidats admis lors des négociations de présenter une nouvelle offre « compte tenu de l’unicité de facturation des services de l’eau potable et de l’assainissement ». Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si, en procédant de la sorte, la commune n’a pas dépassé les frontières du champ de la négociation telles qu’elles sont définies dans le cadre du droit des concessions.

Cette question était d’autant plus pertinente que, dans le cadre de la réglementation antérieure, le juge administratif retenait une conception libérale de la négociation dans le cadre des délégations de service public (CE, 18 juin 2010, n° 336120 et n° 336135, Communauté urbaine de Strasbourg et Sté Seche Eco Industrie ; Dr. adm. 2010, comm. 128, obs. F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 293, obs. G. Eckert). Le Conseil d’Etat avait toutefois posé certaines limites en considérant notamment que l’autorité concédante ne pouvait « apporter des adaptations à l’objet du contrat » qu’à condition que ces adaptations soient « d’une portée limitée, justifiées par l’intérêt du service et qu’elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire » (CE, 21 juin 2000, n° 209319, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise ; Rec. p. 283 ; RFDA 2000, p. 1031, concl. C. Bergeal ; CE, 21 févr. 2014, n° 373159, Sté Dalkia France : Lebon T., p. 740 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 111, note G. Eckert). L’arrêt rendu le 24 mai 2017 permet de considérer que cette approche libérale mais encadrée est définitivement abandonnée dans le cadre de la nouvelle réglementation.

Dans son arrêt, le juge prend soin de rappeler les dispositions de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 qui encadrent désormais le pouvoir de négociation des autorités concédantes lorsqu’elles décident de passer de tels contrats. Ainsi, l’article 46 de l’Ordonnance rappelle la liberté dont disposent ces autorités dans le choix de recourir ou non à la négociation, tout en indiquant que celle-ci ne peut jamais « porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Par ailleurs, l’article 47 précise que « le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution » et que ces critères « n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ». C’est donc un nouveau cadre – davantage contraignant que celui qui s’appliquait antérieurement aux négociations dans le cadre des délégations de service public – qui s’impose aux autorités concédantes lorsqu’elles ont recours à la négociation.

Or, c’est ce nouveau cadre qui est utilisé par le Conseil d’Etat pour se prononcer sur la négociation menée par la commune de Limoux. Il considère « qu’il résulte de ces dispositions qu’une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure les éléments d’appréciation des candidatures ou des offres en remettant en cause les conditions de la mise en concurrence initiale », mais également « qu’elle ne peut non plus, sans méconnaître l’objet de la concession qu’elle entend conclure et l’obligation de sélectionner la meilleure offre au regard de l’avantage économique global que présente pour elle cette offre, demander aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante ou prendre en compte, pour choisir un délégataire, des éléments étrangers à ce contrat ». C’est donc l’offre économiquement la plus avantageuse qui doit systématiquement être retenue, celle-ci étant définie selon des critères liés au contrat et sans que la négociation ne puisse modifier les conditions de la mise en concurrence initiale.

S’agissant du cas d’espèce, le juge relève que « la commune de Limoux a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante, portant sur la délégation d’un service public dont tant l’objet que le périmètre géographique étaient différents du service public en cause ». Il considère donc que la commune a déterminé quel était l’avantage économique global des différentes offres en se fondant « sur des éléments étrangers au service public concédé et sans lien avec cet avantage économique global », c’est-à-dire sans lien avec l’objet du contrat de concession. Ce faisant, la commune a « méconnu les règles qu’elle avait elle-même fixées en vue de l’attribution du contrat de délégation du service public de l’eau potable », ce qui signifie qu’elle a modifié les conditions de la concurrence initiale. Par conséquent, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi introduit par la commune et confirme l’ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Montpellier décidant de l’annulation de la procédure de passation.

Dans son arrêt du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat effectue donc une application logique des dispositions de l’Ordonnance du 29 janvier 2016. Il confirme ainsi que le nouveau droit des concessions met en place des règles plus contraignantes que celles qui existaient auparavant pour les seules délégations de service public et que le cadre concurrentiel mis en place se rapproche de plus en plus de celui applicable aux marchés publics.

Possibilité de prendre en charge une activité économique

La cour administrative d’appel de Douai a eu à se prononcer sur la question de la prise en charge d’un service de téléassistance aux personnes âgées par le département du Nord (CAA Douai, 30 mars 2017, n° 14DA01579, Sté SEDECA , Dpt Nord ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 174, obs. H. Hoepffner). La cour applique ici la jurisprudence classique du Conseil d’Etat en la matière en rappelant « que les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; qu’à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; qu’une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ». Il convient donc de vérifier successivement l’intérêt public à intervenir, le respect de la liberté du commerce et de l’industrie du point de vue du principe de l’intervention, et le respect de la concurrence au travers des modalités de l’intervention (CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris ; RFDA 2006, p. 1048, concl. D. Casas).

En l’espèce, la solution retenue est la même que celle adoptée par le Conseil d’Etat dans son arrêt Département de la Corrèze, rendu également à propos de la prise en charge d’un service de téléassistance (CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze, n° 306911 : AJDA 2010, n° 17, p. 957, concl. N. Boulouis et n° 22, p. 1251, chron. E. Glaser ; Contrats – Marchés publ. 2010, n° 4, comm. 146, G. Eckert ; Rev. Lamy dr. conc. 2010, n° 24, p. 30, note G. Clamour ; JCP G 2010, n° 28, p. 1476, chron. B. Plessix). La prise en charge d’un tel service par un département est justifiée par un intérêt public local et ne contrevient pas à la liberté du commerce et de l’industrie. Elle peut donc avoir lieu si, par ses conditions de mise en œuvre, elle ne fausse pas la concurrence.

Cet arrêt, rendu à propos de la passation d’un contrat de délégation de service public, est l’occasion de préciser qu’une solution identique doit s’appliquer dans le cadre des concessions de services : avant même de déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence à respecter, l’autorité concédante doit s’assurer qu’elle peut effectivement prendre en charge l’activité économique concernée. Heureusement pour les personnes publiques, l’intérêt public pour intervenir reste assez largement admis tout comme le respect de la liberté du commerce et de l’industrie. Il convient donc surtout de s’assurer que les conditions de prise en charge de l’activité ne faussent pas la concurrence, ce qui est rarement le cas du point de vue des juges administratifs.

Annulation de la procédure lorsqu’une clause d’un contrat de concession est contraire à la réglementation en vigueur

Confirmant que la jurisprudence tend à nuancer la souplesse attendue du droit des concessions, le Conseil d’Etat est venu préciser le régime juridique de certaines offres irrégulières dans le cadre du droit des concessions conformément aux solutions retenues en matière de marchés publics (CE, 18 sept. 2017, n° 410336 , Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 261, note M. Ubaud-Bergeron). En effet, l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics distingue les offres irrégulières, les offres inacceptables et les offres inappropriées pour déterminer celles qui doivent nécessairement être éliminées et celles qui peuvent faire l’objet d’une régularisation sur proposition de l’acheteur ou à l’issue d’un dialogue ou d’une négociation. Or, le nouveau droit des concessions ne connaît pas un triptyque identique. Au stade de l’examen des offres, l’article 25 du décret du 1er février 2016 se contente en effet d’imposer l’élimination des offres inappropriées (l’article 23 de ce texte prévoyant quant à lui l’élimination des candidatures incomplètes ou irrecevables). Il n’envisage donc ni les offres irrégulières, ni les offres inacceptables. Or, dans son arrêt du 18 septembre 2017, le Conseil d’Etat a eu connaître d’offres irrégulières. Il devait en effet se prononcer à propos d’une procédure de passation d’une concession de services relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité engagée par la ville de Paris. Après l’examen des offres, la Somupi – filiale de JC Decaux – a été désignée comme attributaire de cette concession de services et deux sociétés – Clear Channel France et Extérion Média France – ont alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris afin qu’il annule la procédure de passation. Le problème posé en l’espèce concernait le contenu de l’avis de concession et, par conséquent, du futur contrat. Cet avis et le règlement de la consultation prévoyaient le recours à la publicité lumineuse sur les mobiliers urbains objets du contrat de concession alors que le règlement local de publicité adopté par la ville de Paris, en application des dispositions du code de l’environnement. L’avis de concession ne respectait donc pas la réglementation en vigueur et conduisait nécessairement les soumissionnaires à proposer des offres contraires à cette réglementation, c’est-à-dire des offres irrégulières du point de vue de la réglementation applicable aux marchés publics. En effet, le décret relatif aux marchés publics définit l’offre irrégulière comme « une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». La question se posait alors de savoir si les juges allaient retenir une qualification identique en matière de concessions. Or, sur ce point, le Conseil d’Etat a validé le raisonnement retenu par le tribunal administratif de Paris. Ce dernier a en effet considéré que le non-respect du règlement local de publicité dans les documents de la consultation par la ville de Paris « a conduit à retenir une offre irrégulière en tant qu’elle propose de la publicité numérique pour 15 % des mobiliers urbains à mettre en place ». Si elle semble tout à fait logique dans la mesure où il est juridiquement inconcevable qu’une autorité concédante impose le non-respect de la législation applicable au travers des procédures de passation des contrats de concession qu’elle décide de lancer, « cette solution montre, s’il en était besoin, que la plus grande liberté laissée par les textes relatifs aux concessions en matière de choix des offres n’est pas illimitée et que la convergence vers certaines solutions du droit des marchés publics est inévitable » (M. Ubaud-Bergeron, note précitée).

Encadrement de l’indemnisation des biens de retour non amortis dans le cadre des contrats de concession passés entre personnes publiques

Dans son arrêt Commune de Douai (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Commune de Douai ; Lebon, p. 477, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 42, obs. G. Eckert ; RFDA 2013, p. 25, concl. ; AJDA 2013, p. 457, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. adm. 2013, comm. 20, comm. G. Eveillard ; JCP A 2013, 2044, obs. J.-B. Boda et Ph. Guellier ; JCP A 2013, 2045, obs. J.-B. Vila), le Conseil d’Etat a précisé quelles doivent être les conditions d’indemnisation des biens de retour qui n’ont pas pu être totalement amortis en cas de résiliation d’une concession avant son terme normal. Il distingue ainsi deux situations. Tout d’abord, « lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan ». Par ailleurs « dans le cas où leur durée d’utilisation était supérieure à la durée du contrat, l’indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat ». Enfin, le Conseil d’Etat a précisé dans le même considérant de principe « que si, en présence d’une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l’indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus ». Or, c’est cette possibilité que le Conseil d’Etat est venu encadrer dans son arrêt du 25 octobre 2017 (CE, 25 oct. 2017, n° 402921, Commune du Croisic ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 281, note G. Eckert ; repère 11 par F. Llorens et P. Soler-Couteaux) . Il précise ainsi que la dérogation envisagée par l’arrêt Commune de Douai ne peut pas « être prévue par le contrat lorsque le concessionnaire est une personne publique ». Dès lors, le Conseil d’Etat confirme qu’en cas de résiliation du contrat pour un motif d’intérêt général, « la fixation des modalités d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour dans un contrat de concession obéit, compte tenu de la nature d’un tel préjudice, à des règles spécifiques », tout en précisant que celles-ci diffèrent selon la nature du cocontractant.

Ces différentes affaires permettent de considérer que le droit des concessions n’est encore qu’un droit en devenir, qui devrait progressivement se calquer sur le droit des marchés publics (en se basant, a minima, sur les règles applicables aux marchés passés en procédure adaptée). Les évolutions observées en augurent donc de nouvelles, qu’il conviendra de ne pas rater !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 231.

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Procédures de passation (marchés publics) : peu de nouveautés textuelles mais des éclaircissements jurisprudentiels !

Art. 230.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

L’actualité du droit des marchés publics confirme le sentiment préexistant : les textes n’ont pas vraiment simplifié la situation ou, pour le moins, ils n’enlèvent pas son utilité à la jurisprudence. C’est cette dernière qui retient en effet l’essentiel de l’attention même si, pour l’essentiel, les décisions rendues n’apportent que des précisions sans bouleverser les règles applicables. Il convient toutefois, et avant tout, de relever une nouveauté textuelle : la publication de nouveaux seuils de passation ! Certaines précisions seront ensuite apportées quant au contenu des profils d’acheteur et s’agissant de la maîtrise d’œuvre dans les marchés publics globaux, avant de présenter une chronique de jurisprudence couvrant l’actualité de ces derniers mois.

De nouveaux seuils de passation pour les marchés publics

La Commission européenne a publié de nouveaux seuils de procédure pour les marchés publics et les contrats de concession au travers de quatre règlements délégués publiés au Journal officiel de l’Union européenne le 19 décembre 2017. Ces règlements mettent les directives « marchés publics » et « contrats de concession » en conformité avec l’amendement apporté à l’accord sur les marchés publics dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

Ces seuils ont été repris par un nouvel avis du ministère de l’économie et des finances relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié le 31 décembre 2017 (JORF du 31 déc. 2017, texte 171). Depuis le 1er janvier 2018, les nouveaux seuils imposant le recours à une procédure formalisée de passation sont les suivants :

  • 144 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales. L’avis du 31 décembre 2017 reprend la liste de ces autorités : il s’agit de l’Etat, des établissements publics administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, des autorités administratives indépendantes (AAI) dotées de la personnalité juridique, de la caisse des dépôts et consignations, de l’ordre national de la Légion d’honneur, de l’Union des groupements d’achats publics (UGAP), de la fondation Carnegie et de la fondation Singer-Polignac.
  • 221 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par d’autres pouvoirs adjudicateurs (ainsi que pour certains marchés publics de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales dans le domaine de la défense sans être des marchés publics de défense ou de sécurité)
  • 443 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des entités adjudicatrices, ainsi que pour les marchés publics de défense ou de sécurité portant sur des fournitures ou des services
  • 5 548 000 euros HT pour les marchés publics de travaux

Ces nouveaux seuils sont un peu plus élevés que leurs prédécesseurs, ce qui étend un peu plus le champ d’application de la procédure adaptée dans le cadre des marchés publics. Pour autant, si l’on admet que la procédure adaptée n’est rien d’autre qu’une procédure « semi-formalisée » (M. Amilhat, « La nouvelle procédure adaptée : le maintien d’une singularité en trompe l’œil, Contrats-Marchés publ. 2017, étude 5), les nouveaux seuils ne doivent pas être analysés comme facteurs de davantage de souplesse !

Au-delà de cette (légère) évolution textuelle, l’accent doit en réalité être mis sur un certain nombre de précisions jurisprudentielles.

Des précisions sur le contenu des profils d’acheteur

La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession est au cœur de la nouvelle réglementation afin, notamment, de faciliter les candidatures des opérateurs économiques et l’ouverture à la concurrence des contrats de la commande publique. Or, parmi les nouveautés introduites, l’utilisation obligatoire des profils d’acheteurs – que cela soit par les acheteurs au sens strict dans le cadre des marchés publics ou par les autorités concédantes dans le cadre des contrats de concession – apparaît comme l’évolution la plus notable. La publication de la fiche de la DAJ à ce sujet est l’occasion d’apporter certaines précisions (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/fiche_profil_acheteur.pdf ).

En effet, le principe est désormais que, dans le cadre des procédures de passation, « les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie » (art. 39 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Actuellement, cette obligation ne concerne pas l’ensemble des marchés publics : seuls sont concernés ceux passés par des centrales d’achat, les marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements s’ils répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 90 000 euros HT, ainsi que tous les marchés passés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée. Elle sera néanmoins applicable à l’ensemble des acheteurs à compter du 1er octobre 2018, ce qui explique l’adoption de l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs (JORF n°0099 du 27 avril 2017 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 153, obs. G. Clamour).

Cet arrêté entrera en vigueur le 1er octobre 2018 mais l’utilisation du profil d’acheteur ne concernera pas les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000€ HT (article 107 du Décret relatif aux marchés publics, modifié par le Décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique, JORF n°0087 du 12 avril 2017).

Ce texte précise quelles sont les fonctionnalités que le profil d’acheteur doit offrir à la fois à l’acheteur et aux opérateurs économiques (art. 1er). Outre la possibilité de s’identifier et de s’authentifier, de nombreuses fonctions sont imposées. Du côté des acheteurs et des autorités concédantes, il est possible de relever que ce profil doit notamment permettre la publication des avis d’appel à la concurrence, la mise à disposition des documents de la consultation, la réception et la conservation des candidatures et des offres (y compris lorsque les candidatures passent par l’utilisation du DUME, document unique de marché européen). Du côté des opérateurs économiques, le profil d’acheteur doit notamment leur permettre de s’assurer que les moyens techniques utilisés sont compatibles avec ce profil, mais également d’effectuer des recherches leur permettant d’accéder aux avis d’appel à la concurrence, aux consultations et aux données essentielles, de consulter et de télécharger gratuitement et librement les documents de la consultation, les avis d’appel à la concurrence et leurs éventuelles modifications, d’accéder à un espace permettant de simuler le dépôt de documents, de déposer leurs candidatures et leurs offres, mais aussi de consulter et de télécharger les données essentielles relatives aux marchés publics. Le contenu de ces dernières est défini par un autre arrêté du 14 avril 2017 (A. du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique : JO 27 avr. 2017, texte n° 25 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 154, obs. G. Clamour). Par ailleurs, afin de s’assurer que l’utilisation de l’outil numérique ne soit pas un facteur de discrimination à l’égard des opérateurs économiques peu habitués à ce genre de dispositifs, le profil d’acheteur doit prévoir une assistance ou un support utilisateur afin d’apporter des réponses aux problématiques techniques ainsi que la possibilité de formuler des questions à l’acheteur. Dans le même sens, l’article 2 de l’arrêté précise que le profil d’acheteur doit respecter les exigences fixées dans les référentiels généraux de sécurité, d’interopérabilité et d’accessibilité (prise en charge des différents formats de fichiers communément utilisés, horodatage standardisé, interopérabilité avec les autres outils et dispositifs de communication électronique et d’échanges d’informations utilisés dans le cadre de la commande publique…). Le profil d’acheteur doit aussi assurer la sécurité des informations échangées. Ainsi, il est précisé que ce profil doit garantir « la confidentialité des candidatures, des offres et des demandes de participation » en ayant recours « à des moyens de cryptologie ou à un outil de gestion des droits d’accès et des privilèges ou à une technique équivalente » (art. 1er ).  Enfin, les droits des opérateurs économiques sont protégés au travers de l’obligation d’envoyer un accusé réception automatique avec certaines mentions obligatoires à chaque dépôt de documents sur le profil d’acheteur (art. 2, III).

Les fonctionnalités du profil d’acheteur sont sensiblement les mêmes pour la passation des contrats de concession (art. 3). Dans tous les cas, les profils d’acheteurs doivent être déclarés auprès d’un portail unique interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition librement l’ensemble des informations publiques (art. 4).

A en croire la Direction des affaires juridiques, l’utilisation des profils d’acheteurs et l’accès aux données essentielles des marchés publics devrait favoriser la transparence et permettre de mener des études sur la commande publique afin d’offrir, en retour, des conseils aux acheteurs et aux autorités concédantes. La révolution numérique est donc « en marche » concernant la passation des contrats de la commande publique, mais il reste à savoir si le seuil minimal de 25 000 € HT sera suffisant pour rassurer les acheteurs et les autorités concédantes, notamment lorsqu’il s’agit de collectivités territoriales de « petite taille ».

Marchés publics globaux : le retour de la maîtrise d’œuvre ?

Dans sa version initiale, l’Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics n’envisageait pas la question de la maîtrise d’œuvre dans le cadre de la passation des marchés publics globaux. Ce silence signifiait donc que les candidats à l’attribution de marchés publics globaux n’étaient pas tenus d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre à l’appui de leur candidature. Il s’agissait donc d’une dérogation à l’article 7 de la loi MOP qui précise que « pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur » (Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, JORF du 13 juillet 1985, p. 7914).

Cette situation ne pouvait satisfaire les maîtres d’œuvres. Leurs revendications ont été entendues et la loi du 7 juillet 2016 (Loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, JORF n°0158 du 8 juillet 2016) est venue modifier l’Ordonnance en intégrant un nouvel article « 35 bis » qui intègre « l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation » au travers des conditions d’exécution des marchés publics globaux. Ce même article précise que la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre doit être définie par voie réglementaire, ce que fait précisément le décret du 7 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux (D. n° 2017-842, 5 mai 2017, portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux : JO 7 mai 2017, texte n° 134 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 151, note G. Clamour).

En réalité, les obligations imposées par ce nouveau texte ne rejoignent qu’en partie celles imposées dans le cadre de la loi MOP. En effet, le décret impose aux candidats à l’attribution d’un marché public global d’identifier, à l’appui de leurs candidatures, l’équipe de maîtrise d’œuvre qui sera chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation (art. 1 du décret). Néanmoins, cette obligation n’implique pas nécessairement que la candidature prévoit qu’une entreprise réalisera les travaux et qu’une autre, distincte, sera chargée de la maîtrise d’œuvre. Ainsi que cela a pu être relevé, « rien n’interdit […] à une entreprise d’identifier, à l’appui de sa candidature ou dans les conditions d’exécution du marché, une équipe de maîtrise d’œuvre qui lui est intégrée et sur laquelle – au moins de facto – elle exerce son pouvoir » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Marchés globaux et maîtrise d’œuvre : derniers développements de relations tendues », Contrats-Marchés publ. 2017, repère 6). De ce point de vue, le décret ne fait que se rapprocher du dispositif de la loi MOP en incitant les candidats à distinguer clairement les fonctions d’entrepreneur et de maître d’œuvre, sans que cela ne constitue une obligation pour eux. Les intérêts défendus par les maîtres d’œuvres ne sont donc que partiellement protégés.

Or, une même problématique se retrouve s’agissant des missions qui doivent être confiées à l’équipe de maîtrise d’œuvre en application du décret. En effet, les missions qui doivent nécessairement être confiées à l’équipe de maîtrise d’œuvre sont moins nombreuses que celles prévues par le décret de 1993 en application de la loi MOP (D. n° 93-1268, 29 nov. 1993, relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé, JORF 1er déc. 1993, p. 16603), même si elles vont plus loin que ces dernières par certains aspects. Le décret du 7 mai 2017 prévoit ainsi que « la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre identifiée dans le marché public global comprend, au minimum, quelle que soit la valeur estimée du besoin », les études d’avant-projet définitif, les études de projet, les études d’exécution, le suivi de la réalisation des travaux et, le cas échéant, de leur direction, ainsi que la participation aux opérations de réception et à la mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement (art. 2 du décret). Les études d’esquisse et la réalisation de l’avant-projet sommaire peuvent également être confiées au maître d’œuvre mais il ne s’agit que d’une simple faculté alors qu’il s’agissait d’une obligation dans le cadre du dispositif résultant de la loi MOP.

En définitive, les nouveaux textes permettent un retour de la maîtrise d’œuvre dans le cadre des marchés publics globaux mais les obligations imposées par le décret du 7 mai 2017 ne vont pas aussi loin que ce qui pouvait être attendu en se référant au dispositif de la loi MOP. La question reste alors de savoir si ce retour partiel est à saluer ou à regretter : en voulant satisfaire les maîtres d’œuvre sans trop restreindre la marge de manœuvre des candidats, le législateur et le pouvoir réglementaire retiennent une solution qui ne devrait véritablement satisfaire personne.

Chronique (choisie) de jurisprudence :
les procédures de passation des marchés publics

Une fois de plus, les décisions rendues ont été regroupées par thèmes afin d’en faciliter la lecture.

Offres anormalement basses

Le Conseil d’Etat est d’abord venu préciser que la comparaison n’est pas possible pour déterminer si une offre est anormalement basse ; il est nécessaire de procéder à une appréciation au cas par cas. Saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue dans le cadre d’un référé précontractuel, le Conseil d’Etat a apporté des précisions utiles s’agissant de l’appréciation des offres anormalement basses dans le cadre de la passation des marchés publics (CE, 30 mars 2017, n° 406224, GIP Formation continue insertion professionnelle ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 158, note M. Ubaud-Bergeron). Il en profite pour préciser que les règles concernant les offres anormalement basses s’appliquent « quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre », c’est-à-dire y compris dans le cadre des marchés passés en procédure adaptée.

Pour rappel, l’article 53 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que l’appréciation de ces offres doit être effectuée en deux temps. Dans un premier temps, l’acheteur qui considère qu’une offre est anormalement basse ne peut pas le rejeter immédiatement : il est tenu de demander à l’opérateur économique des précisions et des justifications pour vérifier si le montant de l’offre est effectivement « anormalement bas » ou si, au contraire, il est justifié. Ce n’est que dans un second temps, si l’acheteur considère que l’offre est anormalement basse au regard des informations fournies par l’opérateur économique (en application de l’article 60 du Décret relatif aux marchés publics), que l’offre devra être rejetée.

Dans le cadre de l’affaire dont il était saisi, le Conseil d’Etat devait se prononcer à propos d’une offre rejetée car l’opérateur économique concerné n’avait pas fourni les précisions demandées par l’acheteur afin de justifier que son offre n’était pas anormalement basse. Or, il s’avère que l’offre qui a été retenue à l’issue de la procédure proposait un prix inférieur à celui de l’offre rejetée. Simplement, l’attributaire du marché public avait correctement justifié son offre auprès de l’acheteur pour démontrer qu’elle n’était pas anormalement basse, ce qui le différenciait donc de l’opérateur économique qui n’avait pas fourni les informations demandées.

La question posée au juge administratif était donc de savoir si la justification du montant d’une offre suspectée d’être anormalement basse implique que toutes les offres proposant un prix supérieur à cette offre ne soient pas considérées comme des offres anormalement basses. Le concurrent évincé considérait en effet que son offre aurait dû être considérée comme régulière par comparaison avec les autres offres retenues. Le Conseil d’Etat rejette clairement un tel raisonnement en considérant qu’un tel raisonnement « n’apporte […] aucun élément de nature à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix de sa propre offre ». Il en ressort donc que l’appréciation des offres suspectées d’être anormalement basses doit être effectuée au cas par cas par les acheteurs : les justifications apportées pour réfuter le caractère anormalement bas d’une offre ne permettent pas de considérer les offres d’un montant supérieur comme recevables.

Cette décision « conforte la dimension objective de l’offre anormalement basse, qui est nécessairement appréciée en elle-même, et non en comparaison des autres offres concurrentes » (M. Ubaud-Bergeron, comm. préc.). Le Conseil d’Etat confirme ainsi que l’examen des offres suspectées d’être anormalement basses ne se confond pas avec l’appréciation au regard des critères de sélection des offres qui, au contraire, repose sur une comparaison.

Confirmant ce mode de raisonnement, la cour administrative d’appel de Nantes est venue rappeler que la comparaison ne suffit pas non plus pour suspecter une offre anormalement basse. En effet, la comparaison entre les offres n’est pas seulement exclue au moment de l’appréciation des justifications permettant de considérer qu’une offre doit être rejetée comme étant anormalement basse. Il a récemment été rappelé qu’une offre ne peut pas être considérée comme anormalement basse au seul motif que le prix proposé est inférieur de 30% à celui proposé par son concurrent (CAA Nantes, 6 oct. 2017, n° 15NT03533, Sté Lytec ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 275, obs. H. Hoepffner). Pour demander des précisions et des justifications pour vérifier si le montant de l’offre est effectivement « anormalement bas », l’acheteur ne peut pas se fonder uniquement sur une comparaison de montants entre les offres présentées par les différents soumissionnaires. Il doit apprécier de manière autonome le prix proposé par chaque soumissionnaire afin de déterminer s’il est « en lui-même, manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Sous-traitance

Limitation du recours à la sous-traitance. De manière assez surprenante, la Cour de justice de l’Union européenne est venue considérer qu’une législation nationale « qui prévoit que, en cas de recours à des sous-traitants pour l’exécution d’un marché de travaux, l’adjudicataire est tenu de réaliser lui-même les travaux principaux » doit être considérée comme « susceptible d’empêcher, de gêner ou de rendre moins attrayant la participation d’opérateurs économiques établis dans d’autres États membres à la procédure de passation ou à l’exécution d’un marché public ». La législation en cause est en effet appréciée comme constituant « une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services ». Le juge rappelle qu’une telle restriction ne peut être justifiée que si elle poursuit un objectif légitime d’intérêt général et à condition qu’elle respecte le principe de proportionnalité, ce qui n’est pas le cas en l’espère car il s’agit d’une interdiction générale qui « ne laisse pas de place à une appréciation au cas par cas par ladite entité » (CJUE, 5 avr. 2017, aff. C-298/15 , « Borta » UAB ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 159, note M. Ubaud-Bergeron). Si cette solution est surprenante, c’est en ce qu’elle prend le contrepied des directives de 2014, lesquelles prévoient justement la possibilité d’exiger « que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques […], par un participant dudit groupement » (art. 63 de la directive 2014/24 et art. 79 de la directive 2014/25). L’arrêt rendu par la Cour de justice permet donc de penser qu’il convient d’apprécier les nouvelles dispositions des directives – tout comme l’article 62 de l’Ordonnance relative aux marchés publics – de manière stricte. Il convient donc de conseiller aux acheteurs de faire preuve d’une certaine prudence s’ils souhaitent mettre en œuvre un tel dispositif et de ne considérer comme des « tâches essentielles » que celles pour lesquelles il apparaît que leur réalisation par le soumissionnaire est indispensable.

Le droit au paiement direct du sous-traitant, un droit encadré !

La jurisprudence récente du Conseil d’Etat est venue confirmer que, si le droit au paiement direct des sous-traitants est effectivement reconnu et protégé par les textes, il ne s’agit pas d’un droit sans limites.

Ainsi, le Conseil d’Etat est d’abord venu se prononcer sur la question du droit au paiement direct des sous-traitants réguliers dans le cadre de l’exécution des marchés publics (CE, 19 avr. 2017, n° 396174, Sté Angles et Fils ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 160, note M. Ubaud-Bergeron). La question posée concernait la nécessité de respecter les dispositions de l’article 116 du Code des marchés publics abrogé, repris à l’article 136 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Il est d’ailleurs opportun de relever que, dans cette affaire, le juge administratif se prononce explicitement sur le fondement de « la combinaison de ces dispositions », alors même que le marché en cause avait été conclu en 2008 (ce qui est particulièrement intéressant du point de vue de l’application temporelle des textes issus de la réforme de la commande publique). En l’espèce, le marché de travaux avait été résilié suite à la liquidation judiciaire de l’entreprise titulaire dudit marché. Une entreprise sous-traitante avait alors adressé sa demande de paiement direct au pouvoir adjudicataire sans respecter la procédure prévue par les textes, c’est-à-dire sans adresser préalablement cette demande à l’entreprise principale. Si son attitude peut s’expliquer par la liquidation judiciaire de cette dernière, le Conseil d’Etat ne la valide pas et considère que « le bénéfice du paiement direct est subordonné au respect de la procédure prévue par les dispositions de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article 116 du Code des marchés publics et que, faute d’avoir respecté une telle procédure, un sous-traitant ne peut utilement se prévaloir d’un droit au paiement direct ». Il affirme ainsi le caractère obligatoire de la procédure prévue par les articles 116 du code des marchés publics et 136 du décret du 25 mars 2016 s’agissant du droit au paiement direct des sous-traitants.

Confirmant cette volonté de fixer des limites au droit au paiement direct, le Conseil d’Etat est venu confirmer et préciser « que, dans l’hypothèse d’une rémunération directe du sous-traitant par le maître d’ouvrage, ce dernier peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant » (CE, 9 juin 2017, n° 396358, Sté Keller fondations spéciales ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 207, note M. Ubaud-Bergeron). Le pouvoir de contrôle du maître d’ouvrage lui permet de vérifier que les travaux réalisés par le sous-traitant correspondent bien à ce qui était prévu par le marché. Si ce n’est pas le cas, le maître d’ouvrage peut refuser de procéder au paiement direct du sous-traitant. En revanche, cette possibilité de refus doit être strictement entendue. En effet, le Conseil d’Etat considère par ailleurs « qu’en l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées » (CE, 27 janv. 2017, n° 397311, Sté Baudin Châteauneuf Dervaux ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 88, note M. Ubaud-Bergeron). En réalité, dans les deux situations le juge fait prévaloir les engagements contractuels initiaux sur d’autres considérations, qu’il s’agisse du droit au paiement direct reconnu par les textes ou de l’étendue des modifications que les cocontractants peuvent apporter aux stipulations du contrat.

Les solutions présentées n’ont cependant pas pour objet de mettre à mal le droit au paiement direct du sous-traitant. Le Conseil d’Etat vient en effet de confirmer qu’il s’agissait d’un droit protégé dans la mesure où, lorsque la demande de paiement direct a été effectuée en temps utile, il ne saurait être remis en cause ni par l’établissement du décompte général, ni par le fait que les prestations effectuées par le sous-traitant ont été réglées au titulaire (CE, 23 oct. 2017, n° 410235, Sté Colas Île-de-France Normandie c/ Cne Vivier-au-Court ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 273, note P. Devillers).

Preuve de la capacité économique et financière des candidats à l’attribution d’un marché public

La Cour de justice de l’Union européenne a dû rappeler sa position s’agissant des moyens de preuve utilisables par les candidats dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public (CJUE, 13 juill. 2017, aff. C-76/16, Ingsteel spol . s r. o. et Metrostav a.s. c/ Úrad pre verejné obstarávanie ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 227, note W. Zimmer). Elle rappelle ainsi que les textes offrent « une assez grande liberté aux pouvoirs adjudicateurs » pour déterminer quels sont « les références probantes qui doivent être produites par les candidats ou les soumissionnaires en vue de justifier de leur capacité économique et financière ». Cette liberté se retrouve également « en ce qui concerne les niveaux minimaux de capacité économique et financière » (pt. 32). Pour autant, cette liberté des pouvoirs adjudicateurs n’est pas inconditionnée et la Cour rappelle que « les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché », ce qui implique que les exigences en termes de capacité économique et financière soient « adaptées à l’importance du marché concerné en ce sens qu’elles constituent objectivement un indice positif de l’existence d’une assise économique et financière suffisante pour mener à bien l’exécution de ce marché, sans toutefois aller au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin » (pt. 33). En l’espèce, la Cour de justice considère que l’association slovaque de football pouvait légalement exiger des soumissionnaires qu’ils justifient leurs capacités économiques et financières en présentant « une attestation émanant d’un établissement bancaire aux termes de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans cet avis de marché et à garantir à ce soumissionnaire la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché » (pt. 41). Cette solution est assez classique mais la Cour a également dû préciser dans quelles hypothèses un soumissionnaire pouvait légitimement apporter la preuve de sa capacité économique et financière par un autre moyen que celui demandé par le pouvoir adjudicateur. Les directives autorisent en effet les candidats qui ne peuvent pas fournir les éléments de preuve demandés « pour une raison justifiée » à prouver leurs capacités en utilisant d’autres documents appropriés. Ici, la Cour renvoie la balle aux juridictions nationales en considérant que ce sont ces dernières qui doivent vérifier que l’opérateur économique se trouvait dans « l’impossibilité objective de produire les références demandées » (pt. 48). Cette solution permet donc de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus d’admettre tous les moyens de preuve produits par les soumissionnaires : ils ne doivent accepter des moyens de preuve différents de ceux exigés que lorsque des raisons objectives empêchent certains soumissionnaires de produire de telles preuves. Cette solution permet de préserver le principe d’égalité sans dénier une capacité de choix aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices.

Qu’il s’agisse d’évolutions « purement internes » ou d’évolutions provoquées par la jurisprudence ou par la législation européenne, le droit des marchés publics reste un droit dont les contours ne cessent de devoir être précisés. Ces changements s’expliquent sans doute à la fois par la sophistication des règles applicables et par l’importance des enjeux financiers en cause.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 230.

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La notion de contrat administratif et son régime : quelques évolutions

Art. 229.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Comme annoncé (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 191. ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1870), la notion de contrat administratif continue de faire parler d’elle ! Du point de vue de cette notion elle-même, le développement des qualifications législatives devrait avoir pour conséquence de ne plus devoir se prononcer qu’à la marge sur la question de la qualification des contrats. Pourtant, des incertitudes demeurent. Ainsi, s’agissant de la qualification comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé, la convention passée par la commune de Fontvieille afin de confier l’exploitation de deux sites touristiques continue de faire parler d’elle et démontre toutes les difficultés qui peuvent surgir dans certaines hypothèses. Par ailleurs, le contentieux des contrats passés par des personnes privées dans le cadre des concessions d’aménagement permet de confirmer la rigidité du critère organique retenu dans le cadre de la définition jurisprudentielle de la notion de contrat administratif. Enfin, le développement de la contractualisation amène à s’interroger davantage sur la distinction entre les vrais contrats et les « faux » contrats. Le Conseil d’Etat a dû rendre un arrêt en ce sens au mois de juillet 2017, refusant de voir un contrat là où les textes semblaient en reconnaître un.

Au-delà des interrogations que continue de susciter ponctuellement la notion même de contrat administratif, c’est son régime juridique qui continue d’évoluer. Le contentieux contractuel a en effet connu de nouveaux développements au détriment du recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat vient en effet de reconnaître l’existence d’un nouveau recours en résiliation du contrat ouvert aux tiers. Par ailleurs, les décisions rendues concernant le régime juridique des contrats administratifs confirment qu’il ne s’agit pas de contrats comme les autres. Ainsi, le Conseil d’Etat continue de façonner l’intérêt général susceptible d’être invoqué pour préserver le contrat en intégrant désormais les conséquences financières qu’une résiliation peut avoir pour la personne publique contractante. Enfin, il sera fait état d’un arrêt de cour administrative d’appel qui confirme que ce même intérêt général irrigue le régime juridique des contrats administratifs en refusant que l’exception d’inexécution ne soit largement admise.

Retour de Fontvieille : des difficultés de qualifier une convention confiant la gestion d’un site touristique à un tiers !

La Cour administrative d’appel de Marseille a dû se prononcer à propos de la convention par laquelle la commune de Fontvieille avait confié à Madame B la gestion et l’exploitation de deux sites touristiques (CAA Marseille, 29 mai 2017, n° 16MA04745, B. c/ Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 216, note G. Eckert). Cet arrêt fait suite à celui rendu par le Conseil d’Etat à la fin de l’année 2016 (CE, 9 décembre 2016, n° 396352, Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 52, note G. Eckert ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 02 ; Art. 109, note C. Cubaynes, http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1191; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869 ). En effet, le juge administratif suprême avait cassé l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel en février 2015 avant de renvoyer l’affaire devant elle.

La question posée à la Cour était, une fois de plus, celle de la qualification de la convention liant Mme B à la commune de Fontvieille. Sur ce point, la Cour commence par rejeter la qualification de délégation de service public en reprenant la solution retenue par le Conseil d’Etat. Elle s’appuie pour cela sur l’ « absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause de la commune » mais également sur « la faculté donnée à la preneuse de révoquer la convention à tout moment » et sur « la brièveté du préavis applicable ». Elle en déduit donc que le contrat « n’avait pas pour objet de faire participer directement Mme B…à l’exécution du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux ; qu’elle ne saurait, dès lors, être regardée comme une délégation de service public ». Pour autant, la Cour ne s’arrête pas là et s’interroge plus largement sur la possibilité de qualifier cette convention de contrat administratif. Elle va, sur ce point, rejeter tour à tour les différentes possibilités permettant de retenir une telle qualification. C’est ainsi en premier lieu la qualification de convention d’occupation du domaine public qu’elle rejette. Elle précise ainsi que l’un des deux sites touristiques appartient à des personnes privées, tandis que le second ne constitue pas une dépendance du domaine public de la commune mais relève de son domaine privé. Sur ce fondement la Cour en déduit donc que « la convention en litige ayant pour objet, pour partie, la sous-location d’immeubles privés et pour partie, la mise en valeur, par sa mise à la disposition d’une personne privée, d’une dépendance du domaine privé communal, n’affectant ni son périmètre, ni sa consistance, ne peut être regardée comme une convention d’occupation du domaine public ». Cette solution est néanmoins discutable car, pour rejeter l’appartenance du second site au domaine public communal, la Cour relève l’absence d’affectation à un service public ou à l’usage direct du public. Or cette même Cour, pour rejeter la qualification de délégation de service public, a considéré que la convention ne faisait pas participer « directement » Mme B au service public culturel, ce qui laisse à penser qu’il y avait donc bien un service public dans cette affaire…

Quoi qu’il en soit, la Cour administrative d’appel de Marseille rejette cette seconde possibilité de qualification du contrat. Elle va ensuite successivement préciser que la convention « ne porte pas sur la réalisation de travaux publics » et « qu’elle ne comporte aucune clause exorbitante du droit des communes » afin d’exclure – définitivement ? – sa qualification comme contrat administratif. Partant de ce constat, la Cour considère que le litige est porté devant une juridiction incompétente pour en connaître. Ce sont donc les juridictions judiciaires qui doivent en connaître, « sans que puisse y faire obstacle la clause d’attribution de compétence à la juridiction administrative figurant à son article 9, ni la circonstance que le Conseil d’État, se prononçant comme juge de cassation dans sa décision susvisée du 9 décembre 2016, n’a pas relevé d’office un moyen d’ordre public tiré de l’incompétence de la juridiction administrative pour connaître du présent litige ». Cette solution est surprenante à deux points de vue. Tout d’abord, comme le souligne le commentaire de Gabriel Eckert sous cet arrêt, parce qu’ « une telle solution, adoptée après sept années de procédures et cinq décisions des juridictions administratives, illustre la complexité des qualifications juridiques du droit des contrats publics et la difficulté de la situation des parties qui peut en découler » (préc.). Ensuite, et peut-être surtout, parce qu’il n’est pas certain que la qualification retenue par la Cour soit confirmée par la suite. En effet, le premier arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Marseille en 2015 envisageait la qualification du contrat comme convention d’occupation du domaine public, même si c’était pour considérer qu’il avait « pour objet essentiel de faire participer Mme B. à l’exécution du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux » et n’emportait que « de manière accessoire occupation du domaine public » (CAA Marseille, 13 févr. 2015, n° 13MA02242, D. c/ Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 96, obs. H. Hoepffner). Enfin, il n’est pas certain que les juridictions judiciaires retiennent un même raisonnement et qualifient le contrat de droit privé, d’autant que, comme le relève la Cour, le Conseil d’Etat n’a pas relevé un tel moyen qui est pourtant d’ordre public… Cet arrêt, s’il n’offre pas une solution nouvelle, permet donc de mesurer qu’il existe encore des hypothèses dans lesquelles la qualification d’un contrat passé par une personne publique comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé continue de poser des difficultés !

Contrat administratif ou de droit privé : quand le Conseil d’Etat rappelle la prévalence du critère organique de définition…

Dans son arrêt du 25 octobre 2017 (CE, 25 oct. 2017, n° 404481, Sté Les Compagnons Paveurs ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 269, obs. H. Hoepffner), le Conseil d’Etat est venu rappeler toute l’importance du critère organique de définition pour qualifier un contrat d’administratif. En l’espèce, était en cause un marché conclu par la société d’économie mixte d’aménagement Brest Métropole Aménagement (BMA) avec la société  » Les Compagnons Paveurs « . Il s’agissait donc d’un marché conclu entre deux personnes morales de droit privé même si l’une d’entre elles, la société d’économie mixte, était chargée de réaliser une zone d’aménagement concertée (ZAC) par une personne publique. En effet, la société d’économie mixte avait conclu une concession d’aménagement avec la communauté urbaine Brest Métropole Océane. Or, cette société avait décidé de résilier le marché passé avec la société « Les compagnons paveurs » pour un motif d’intérêt général. C’est donc afin d’obtenir réparation du préjudice résultant de la résiliation de ce contrat que l’attributaire du marché a décidé de saisir le tribunal administratif de Rennes. Ce dernier a rejeté la demande en raison de l’incompétence de la juridiction administrative tandis que, saisie en appel, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté la requête d’appel. Après avoir cassé l’ordonnance rendue par la cour administrative d’appel de Nantes, le Conseil d’Etat a choisi de régler l’affaire au fond et de se prononcer sur la qualification du contrat.

De manière classique, le Conseil d’Etat refuse de qualifier le marché en cause de contrat administratif en rappelant l’absence du critère organique de définition. En effet, la présence d’une personne publique au contrat est un critère quasiment indispensable pour qualifier un contrat de contrat administratif (TC, 3 mars 1969, Société Interlait ; rec. 682 ; AJDA 1969, p. 307, concl. J. Kahn, note A. de Laubadère), ce qui est confirmé par le Conseil d’Etat en plusieurs étapes.

Il commence par envisager l’une des seules hypothèses permettant de contourner le critère organique en s’interrogeant sur l’existence d’un mandat confié par une personne publique à la société d’économie mixte. Cette possibilité est admise depuis longtemps (CE, sect., 30 mai 1975, Société d’équipement de la région montpelliéraine ; rec. p. 326 ; AJDA 1975, p. 345, chron. M. Franc et M. Boyon ; D. 1976, jurispr. p. 3, note F. Moderne ; RDP 1976, p. 1730 ; TC, 7 juill. 1975, Commune d’Agde ; rec. p. 798 ; D. 1977, jurispr. p. 8, note C. Bettinger ; JCP G 1975, II, 18171, note F. Moderne) mais ses conditions de mise en œuvre sont désormais resserrées. Or, le juge administratif considère de façon classique que les conventions d’aménagement ne constituent pas des mandats lorsqu’elles n’ont pas pour seul objet de faire réaliser des ouvrages destinés à être remis à la personne publique dès leur achèvement (CE, 11 mars 2011, n° 330722, Communauté d’agglomération du Grand Toulouse ; BJDU 2011, p. 198, concl. N. Boulouis ; AJDA 2011, p. 534 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 130, obs. P. Devillers ; RDI 2011, p. 278, note R. Noguellou ; AJCT 2011, p. 238, obs. O. Didriche). C’est justement ce qui justifie le rejet de la présence d’un mandat en l’espèce. En effet, le Conseil d’Etat indique que la concession d’aménagement en cause « n’a pas comme seul objet de faire réaliser des ouvrages destinés à être remis à la communauté urbaine Brest Métropole Océane dès leur achèvement ou leur réception ; que, dès lors, la société BMA ne peut être regardée comme un mandataire agissant pour le compte de la communauté urbaine, y compris lorsqu’elle conclut des marchés de travaux ayant pour objet la réalisation d’équipements destinés à être remis à la personne publique dès leur achèvement ». Il considère alors que  « le contentieux relatif à l’exécution et à la résiliation du marché de travaux conclu entre la société BMA et la société  » Les Compagnons Paveurs « , qui sont deux personnes morales de droit privé, ne relève pas de la compétence du juge administratif ».

Pour autant, le Conseil d’Etat prend soin de préciser – ce qui ne semblait nullement indispensable en l’espèce – que les prérogatives de puissance publique confiées à la société d’économie mixte, la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, le fait que le marché fasse référence au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, les clauses exorbitantes contenues dans ce marché, et le fait qu’il ait pour objet l’exécution de travaux publics sont sans incidence sur sa qualification comme contrat de droit privé. Ce faisant, le juge administratif suprême rappelle plusieurs choses. Tout d’abord, contrairement à ce qui est possible s’agissant des actes administratifs unilatéraux, l’exercice de prérogatives de puissance publique par une personne privée ne permet pas de dépasser le critère organique de définition du point de vue du droit des contrats administratifs. L’existence de clauses exorbitantes est également sans incidence (TC, 6 mars 1990, AFPA ; Dr. adm. 1990, comm. 341). Par ailleurs, le caractère attractif de la notion de travail public ne permet pas non plus de passer outre ce critère. En effet, « le critère organique a un effet attractif au profit de l’ordre judiciaire qui prime sur l’effet attractif au profit du juge administratif des travaux publics » (H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz 2016, p. 77 ; l’auteur rappelle la jurisprudence Solon : TC, 7 janvier 1972, SNCF c/Solon, rec. p.844). Enfin, et surtout, l’unité du droit de la commande publique ne permet pas de dépasser le clivage entre contrats administratifs et contrats de droit privé même si, sur le fond, ces contrats obéissent en grande partie à un régime juridique identique.

Cette solution, rendue sous l’empire de la réglementation antérieure à la réforme de la commande publique, ne devrait cependant pas évoluer dans l’immédiat. Le contentieux des contrats de la commande publique reste partagé entre les deux ordres de juridiction sur le fondement de la qualification administrative ou de droit privé du contrat. Or, la définition jurisprudentielle de la notion de contrat administratif reste strictement encadrée, notamment au travers du critère organique de définition.

Vrai contrat et faux contrat : prévalence de la situation légale et réglementaire des usagers d’un service public administratif géré par une personne publique

Le contrat est partout et l’action publique ne semble plus en mesure de se passer de l’utilisation de l’outil contractuel. A cette « époque du tout contractuel » (L. Richer, « La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », AJDA 2003, p. 973), la question de la qualification des actes utilisés dans le cadre de la contractualisation continue d’interroger. Or, ce sont souvent les administrés qui se trouvent placés au cœur de ces interrogations, les habillages contractuels ayant tendance à obscurcir les situations. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 5 juillet 2017 en constitue une parfaite illustration (CE, 5 juill. 2017, n° 399977, A… ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 226, note G. Eckert ; AJDA 2017, p. 2418, note G. Clamour ).

Dans cette affaire le juge devait se prononcer sur la situation de Madame B, une personne âgée prise en charge par le centre communal d’action sociale (CCAS) de Quimper et bénéficiant à ce titre d’une prestation d’aide à domicile. A l’occasion d’un transfert sur fauteuil roulant par un agent du CCAS, Madame B. a été victime d’une chute entraînant une intervention chirurgicale et son hospitalisation. Madame B, puis sa fille intervenant en sa qualité d’ayant-droit, ont donc cherché à engager la responsabilité du CCAS. Le tribunal administratif de Rennes et la cour administrative d’appel de Nantes ont successivement rejeté leurs demandes d’indemnisation sur le fondement de la responsabilité contractuelle. En effet, Madame B avait signé un « contrat de prise en charge » avec le CCAS conformément à l’article L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles, lequel prévoit que, dans une telle situation, « un contrat de séjour est conclu ou un document individuel de prise en charge est élaboré avec la participation de la personne ». Les juges de première instance et d’appel ont donc considéré que ce contrat de prise en charge constituait le fondement de la relation entre Madame B et le CCAS et que, par conséquent, l’action en responsabilité était engagée sur le terrain contractuel. Ce n’est cependant pas la position retenue par le Conseil d’Etat dans cette affaire, rappelant la précarité des qualifications retenues par les textes dans le cadre de la contractualisation.

Il rappelle en effet que le CCAS est un établissement public administratif prenant en charge un service public administratif, ce qui induit « que les usagers de ce service public ne sauraient être regardés comme placés dans une situation contractuelle vis-à-vis de l’établissement concerné, alors même qu’ils concluent avec celui-ci un « contrat de séjour » ou qu’est élaboré à leur bénéfice un « document individuel de prise en charge ». Ainsi, le Conseil d’Etat considère que la qualification retenue par le code de l’action sociale et des familles doit céder le pas face au principe selon lequel les usagers d’un service public administratif géré par une personne publique sont dans une situation légale et réglementaire de droit public. Afin de faire prévaloir cette règle et pour justifier l’annulation de l’arrêt attaqué, il précise d’ailleurs « que le moyen tiré de ce qu’un litige opposant un tel service public administratif à un de ses usagers ne peut être réglé sur un fondement contractuel est relatif au champ d’application de la loi et est, par suite, d’ordre public ». Dès lors, il est possible d’affirmer que, pour le Conseil d’Etat, le contrat signé n’en est pas véritablement un. Il confirme ainsi que, dans le cadre de l’action publique, l’habillage contractuel ne suffit pas et qu’il existe à la fois de « vrais » contrats administratifs et de « faux » contrats.

Du changement pour les tiers : fin du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables de l’exécution du contrat et admission du recours en résiliation du contrat

Depuis 1964 les tiers au contrat bénéficiaient de la possibilité de contester les actes détachables de l’exécution du contrat par la voie du recours pour excès de pouvoir (CE, sect., 24 avr. 1964, SA de livraisons industrielles et commerciales : Lebon, p. 239 ; AJDA 1964, p. 293, chron. J. Fourré et M. Puybasset et p. 308, concl. M. Combarnous). Le principal intérêt de ce recours était de leur permettre de contester le refus de la personne publique de résilier le contrat. Toutefois, le maintien de cette solution semblait peu cohérent au regard des évolutions du contentieux de la passation des contrats administratifs. En effet, « ce contentieux relève désormais pour l’essentiel de la pleine juridiction qu’il soit engagé à l’initiative des parties (CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802, Cne Béziers : JurisData n° 2009-017292) ou à celle des tiers (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 359994, Dpt Tarn-et-Garonne) », ce qui rendait « donc paradoxal que le recours pour excès de pouvoir subsistât dans le contentieux de l’exécution où son existence est toujours apparue comme peu naturelle » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Le nouveau recours en résiliation du contrat ouvert aux tiers », Contrats-Marchés publ. 2017, repère 8).

C’est donc la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a abandonné sa jurisprudence de 1964 dans son arrêt SMPAT du 30 juin 2017 (CE, sect., 30 juin 2017, n° 398445, Synd. mixte de promotion de l’activité transmanche-SMPAT ; AJDA 2017, p. 1359 et p. 1669, chron. G. Odinet et S. Roussel ; AJ contrat 2017, p. 387, obs. J.-D. Dreyfus ; AJCT 2017, p. 455, obs. S. Hul ; RTD com. 2017, p. 587, obs. F. Lombard ; RFDA 2017, p. 937, concl. G. Pellissier ; JCP A 2018, n°2, 2015, obs. F. Linditch ; DA 2017, comm. 51, note F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 249, note J.-P. Pietri ; repère 8, préc.). Dans cet arrêt, était en cause la délégation de service public conclue par le SMPAT avec la société Louis Dreyfus Armateurs SAS pour l’exploitation d’une liaison maritime entre Dieppe et l’Angleterre. Probablement mécontentes de la concurrence que cette liaison faisait peser sur leurs activités, les sociétés qui exploitent le tunnel sous la Manche ont demandé au SMPAT de prononcer la résiliation de ce contrat en considérant qu’il ne s’agissait pas d’une délégation de service public mais d’un marché public, lequel aurait dû être passé en application des dispositions du code éponyme. Le silence gardé par le président du SMPAT pendant plus de deux mois ayant fait naître une décision implicite de rejet, les sociétés exploitant le tunnel sous la Manche ont alors cherché à mettre en œuvre la jurisprudence LIC de 1964 afin que le juge impose au SMPAT de résilier le contrat. Leur recours pour excès de pouvoir contre la décision implicite refusant de résilier le contrat a d’abord été rejetée par le tribunal administratif de Rouen avant d’être, en appel, accueillie par la Cour administrative d’appel de Douai. Appliquant la jurisprudence classique en la matière, cette dernière a en effet considéré que le contrat passé devait être qualifié de marché public et que la décision implicite de refus devait être annulée en raison du non-respect des dispositions du code. Elle a donc enjoint au SMPAT de résilier le contrat dans un délai de six mois. Le SMPAT a alors saisi le Conseil d’Etat. Afin d’éviter que cette solution n’entraîne des conséquences trop importantes avant que l’avenir de la convention ne soit envisagé en cassation, le juge administratif suprême a décidé d’ordonner le sursis à exécution de l’arrêt de la cour administrative d’appel en attendant de statuer sur le pourvoi. C’est donc ce pourvoi qui a été examiné par la section du contentieux le 30 juin 2017.

En toute logique, et si l’on s’en tient à sa jurisprudence antérieure, le Conseil d’Etat aurait dû valider la solution retenue par la cour administrative d’appel, ne serait-ce que du point de vue de la recevabilité du recours (la qualification du contrat pouvant être sujette à davantage de discussions). Il a cependant préféré abandonner sa jurisprudence antérieure au profit d’une solution nouvelle qui semble plus cohérente au regard des évolutions récentes du contentieux contractuel. Le Conseil d’Etat affirme ainsi, dans un nouveau considérant de principe, « qu’un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ; que s’agissant d’un contrat conclu par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département ».

Il consacre ainsi un nouveau recours de plein contentieux ouvert aux tiers aux contrats administratifs pour contester les mesures d’exécution de ces derniers, ainsi qu’aux membres des organes délibérants des collectivités territoriales et au représentant du département. Il s’inscrit dans la lignée directe de sa jurisprudence Tarn et Garonne confirmant que le contentieux contractuel doit désormais se régler avant tout devant le juge du contrat et non devant le juge de l’excès de pouvoir. En effet, en consacrant l’existence d’un tel recours, le Conseil d’Etat abandonne la possibilité pour les tiers de saisir le juge de l’excès de pouvoir afin de faire annuler les mesures d’exécution du contrat, et notamment les décisions refusant de le résilier. Cette nouvelle solution permet d’ « éviter que les tiers au contrat disposent de plus de droits que les parties elles-mêmes et puissent obtenir des annulations auxquelles ces dernières ne peuvent prétendre » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, préc.). En effet, le juge encadre strictement les conditions d’utilisation de ce nouveau recours, tant du point de vue des moyens invocables que de l’intérêt à agir.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat offre une énumération stricte des moyens susceptibles d’être invoqués par les tiers devant le juge du contrat. Trois hypothèses sont ainsi envisagées. En premier lieu, ils peuvent demander la résiliation du contrat lorsque « la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours » et qu’elle ne l’a pas fait. En deuxième lieu, la demande de résiliation peut intervenir lorsque « le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ». Enfin, et en dernier lieu, la résiliation peut être demandée au nom de l’intérêt général, le juge précisant qu’il faut alors que « la poursuite de l’exécution du contrat (soit) manifestement contraire à l’intérêt général » et que « les requérants peuvent se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général ». Dès lors, les moyens à la disposition des tiers requérants apparaissent comme davantage limités qu’auparavant dans le cadre du recours pour excès de pouvoir. Il n’est notamment plus question pour eux de fonder leur demande sur l’illégalité de la procédure de passation – ce qui semble logique dans la mesure où de tels moyens sont utilisables dans le cadre du recours Tarn et garonne –, comme le précise le Conseil d’Etat de manière superfétatoire à la fin de son arrêt. Il n’est pas non plus possible de fonder les recours devant le juge du contrat sur des irrégularités « tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise ».

Par ailleurs, confirmant sa jurisprudence récente, le Conseil d’Etat choisit d’encadrer strictement l’intérêt à agir des requérants. Il considère en effet par principe que « les moyens soulevés doivent […] être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut ». Cela signifie pour le juge que les requérants ne peuvent pas se présenter devant lui comme des défenseurs objectifs de la légalité (on serait tenté de dire comme des justiciers de la légalité !). Il n’en va autrement que lorsque le recours en résiliation émane du représentant de l’Etat dans le département ou de l’un des membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a passé le contrat, cette solution étant justifiée « compte-tenu des intérêts dont ils ont la charge ». Ces derniers sont en effet supposés agir au nom de l’intérêt général, qu’il soit national ou local, afin notamment de préserver les finances des personnes publiques cocontractantes (même si l’on a vu, dans le cadre de cette même chronique, que l’appréciation de leur intérêt à agir n’est pas sans limite : voir les développements sur les règles de la commande publique). En l’espèce, c’est justement cette question de l’intérêt à agir qui justifie que le Conseil d’Etat casse l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Douai. Le juge considère en effet qu’en se fondant seulement sur « l’atteinte portée par l’exécution de la convention en litige » aux intérêts commerciaux des sociétés requérantes « compte tenu de la situation de concurrence existant entre la liaison maritime transmanche objet du contrat et l’exploitation du tunnel sous la Manche », sans rechercher si la poursuite de l’exécution du contrat « était de nature à léser les intérêts de ces sociétés de façon suffisamment directe et certaine, la cour administrative d’appel de Douai a entaché son arrêt d’une erreur de droit ».

Enfin, il convient de souligner que même dans l’hypothèse où le recours s’avèrerait recevable et fondé, le juge du contrat n’est pas tenu d’ordonner la résiliation du contrat. Il peut renoncer à le faire si sa décision porte « une atteinte excessive à l’intérêt général ». De plus, même lorsqu’il décide qu’il doit être mis fin au contrat, le juge a la possibilité d’ordonner cette résiliation avec un effet différé. Le juge administratif apparaît ainsi comme le garant de l’intérêt général au travers de la stabilité des relations contractuelles.

Dans son arrêt du 30 juin le Conseil d’Etat n’a cependant pas eu à s’interroger sur la nécessité de maintenir le contrat au-delà de certaines illégalités. Il a en effet considéré que c’était à bon droit que le tribunal administratif de Rouen avait rejeté les demandes des deux sociétés exploitant le tunnel sous la Manche dans la mesure où « leur seule qualité de concurrent direct sur les liaisons transmanche de courte durée […] ne suffit pas à justifier qu’elles seraient susceptibles d’être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution du contrat […] pour être recevables à demander au juge du contrat qu’il soit mis fin à l’exécution de celui-ci ». Il s’agit d’une solution relativement stricte dans la mesure où – en dépit des différents modes de transport utilisés – les sociétés requérantes se trouvent en concurrence avec l’attributaire du contrat sur les liaisons transmanche. Elle démontre ainsi que ce qui importe réellement c’est le lien qui doit exister entre les moyens soulevés et les intérêts lésés, ce qui confirme la volonté du juge du contrat de ne pas ouvrir trop facilement son prétoire aux tiers.

En abandonnant la voie du recours pour excès de pouvoir contre les décisions refusant la résiliation et en encadrant strictement les possibilités d’action des tiers dans le cadre du nouveau recours en résiliation du contrat, le Conseil d’Etat tend à asseoir l’idée selon laquelle les contrats administratifs sont avant tout des contrats, ce qui implique que leur contentieux soit en principe réservé aux parties.

L’intérêt général intègre les considérations financières lorsqu’il s’agit de refuser la résiliation du contrat

Saisi en cassation d’un recours contre la délibération d’un conseil municipal approuvant l’attribution d’un contrat de partenariat, le Conseil d’Etat va confirmer que la procédure de passation était irrégulière mais refuser d’ordonner la résiliation du contrat (CE, 5 juill. 2017, n° 401940, Cne Teste-de-Buch ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 250, note G. Eckert ; AJDA 2017, note D. Riccardi). Il rappelle en effet « qu’il appartient au juge de l’exécution, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, d’enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d’une particulière gravité, d’inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d’entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu’il en règle les modalités s’il estime que la résolution peut être une solution appropriée ». Il s’agit là d’une reprise de son considérant classique en la matière (CE 21 février 2011, n° 337349, Société Ophrys ; AJDA 2011, p. 356 ; RDI 2011, p. 277, obs. R. Noguellou ; AJCT 2011, p. 419, obs. F. Scanvic ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 226, obs. F. Llorens, et comm. 123, note. J.-P. Pietri).

Or, en l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la cour administrative d’appel de Bordeaux a entaché son arrêt d’erreur de qualification juridique en en jugeant que la résiliation ne portait pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Le juge administratif suprême considère en effet que les conséquences importantes qu’aurait la résiliation pour les finances de la commune portent une atteinte excessive à l’intérêt général. Les intérêts financiers des collectivités intègrent donc, en matière contractuelle, la notion plus large d’intérêt général.

Maintien (relatif) du rejet de l’exception d’inexécution

Dans son arrêt Grenke Location (CE, 8 oct. 2014, n° 370644, Sté Grenke location : Contrats-Marchés publ. 2014, repère 11, F.L. et P.S-C. et comm. 329, note G. Eckert ; AJDA 2015, p. 396, note F. Melleray ; BJCP 2015, n° 98, p. 3, concl. G. Pellissier ; Dr. adm. 2015, comm. 12, note F. Brenet ; RFDA 2015, p. 47, Ch. Pros-Phalippon), le Conseil d’Etat a admis la possibilité pour les parties à un contrat administratif de prévoir « les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles ». Cette possibilité n’est cependant ouverte que si le contrat « n’a pas pour objet l’exécution même d’un service public ».

Néanmoins, et c’est ce qu’est venu rappeler la Cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 12 avr. 2017, n° 16NT00758 , A c/ Cne Rivière Saint-Sauveur ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 163, obs. H. Hoepffner), si le contrat ne prévoit pas une telle possibilité dans ses clauses, il est impossible pour le cocontractant de l’administration de se prévaloir d’une quelconque exception d’inexécution. Cette solution, déjà exprimée par le Conseil d’Etat (CE, 19 juill. 2016, n° 399178, Sté Schaerer Mayfield France ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 238, obs. H. Hoepffner), confirme que « le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’Administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat ».

Les objectifs d’intérêt général poursuivis par l’administration justifient donc le maintien du contrat administratif même en cas de défaillance de cette dernière. Ce principe ne souffre d’aucune exception lorsqu’il tire son fondement de l’objet de service public du contrat, et il n’admet que des dérogations limitées dans les autres hypothèses sur le fondement de la liberté contractuelle.

Ces différentes affaires permettent de mesurer à quel point la notion de contrat administratif peut se révéler déterminante. Même si cela ne représente qu’une part infime du contentieux contractuel, elle permet encore dans un certain nombre d’hypothèse de déterminer quel doit être le régime juridique applicable. Surtout, elle continue d’entraîner l’application d’un nombre important de règles spécifiques fondées sur la poursuite de l’intérêt général et qui ne concernent pas les contrats de droit privé, même lorsque ces derniers constituent des contrats publics ou de la commande publique. Cette dernière situation peut cependant surprendre si l’on considère que les contrats publics de droit privé cherchent également – mais sans doute de manière moins directe – à satisfaire l’intérêt général.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 229.

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Les évolutions du droit de la commande publique (chronique de février 2018)

Art. 228.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les évolutions du droit de la commande publique :
Molière n’est pas tout

Le protectionnisme est-il compatible avec le droit de la commande publique ? Jusqu’à présent la réponse semblait évidente : non, les principes fondamentaux de la commande publique comme le droit de l’Union européenne ne le permettent pas. Le débat européen sur les travailleurs détachés a cependant relancé la question. Il a en effet conduit certains exécutifs locaux à chercher à utiliser le droit de la commande publique comme un outil au service du protectionnisme. Ils ont alors décidé d’intégrer des clauses d’interprétariat ou imposant la maîtrise du français dans leurs marchés publics. Il est difficile de savoir si les personnes à l’origine de ces clauses espéraient réellement que le dispositif soit validé par le juge ou s’il ne s’agissait là que d’une posture politique afin de pouvoir, une fois de plus, affirmer leur défiance à l’égard de l’Union européenne. Quoi qu’il en soit, le gouvernement de l’époque a entendu dénoncer de tels dispositifs en demandant aux préfets de déférer les clauses dites « Molière » au juge administratif (http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2017/05/cir_42125.pdf ; AJDA 2017, p. 910, obs. J.-M. Pastor). Les juridictions administratives ont donc été saisies et le Conseil d’Etat a été amené à rendre un premier arrêt sur la question. Une solution surprenante a été retenue, ce qui nous fait dire que rien n’est en définitive réglé et que les débats devraient se poursuivre encore pendant quelques temps…

Molière ne doit cependant pas faire oublier les autres évolutions, dont certaines devraient marquer plus profondément le droit de la commande publique. Les plus remarquables concernent le contentieux des contrats de la commande publique. Le juge administratif est ainsi venu préciser comment apprécier l’intérêt à agir dans le cadre du référé précontractuel, mais également comment apprécier l’urgence dans le cadre d’un référé-suspension introduit par les membres de l’organe délibérant d’une collectivité. Il poursuit ainsi son travail de redéfinition et de systématisation du contentieux contractuel. Par ailleurs, le tribunal administratif de Toulouse est venu relancer les débats sur la qualification des contrats de mobilier urbain dans le cadre de la nouvelle réglementation. Enfin, le Conseil d’Etat a fait une première application de la notion de risque d’exploitation pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession, tout en maintenant l’esprit de sa jurisprudence antérieure.

Clauses « Molière » : le politique, le juge et le droit

Les clauses « Molière » ont fait couler beaucoup d’encre et elles continueront, à n’en pas douter, de le faire (v. notamment : P. Lignères, « Clause Molière : le juriste peut-il se contenter d’être un censeur ? » ; DA n°4, avril 2017, repère 4 ; O. Didriche, « Un peu de prose au sujet de la clause « Molière »…, AJCT 2017, p. 173 ; A. Mangiavillano, « La clause Molière, une tartufferie ? », D. 2017, p. 968 ; F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Molière si tu savais ! », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1). S’il est possible de considérer que l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 4 décembre 2017 n’est que la première étape d’un long feuilleton (CE, 4 déc. 2017, n° 413366, Ministre de l’Intérieur c/ Région Pays de la ; JCP A 2017, act. 809 ; Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1, F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; AJDA 2017, p. 2383 ; JCP Social, n°51-52, décembre 2017, 1423, note J.-P. Lhernould) c’est parce que l’argumentation retenue n’est pas franchement convaincante. Néanmoins, avant d’aborder cette question, il convient de faire état d’une difficulté terminologique qui doit être dépassée, n’en déplaise à Molière.

En effet, les débats récents centrés autour de la « clause » Molière offrent une seule certitude : il est difficile de définir ce qu’est une clause « Molière » et l’on a tendance à confondre sous cette appellation des choses qui ne sont en réalité pas comparables. Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat était en cause un marché public de travaux passé par la région Pays de la Loire dont le cahier des clauses administratives particulières contient deux clauses « d’interprétariat ». La première permet que soit demandée « l’intervention d’un interprète qualifié […] aux frais du titulaire du marché, afin que la personne publique responsable puisse s’assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales qui […] s’applique à leur situation ». La seconde « prévoit que, pour garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier lors de la réalisation de tâches signalées comme présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens, une formation est dispensée à l’ensemble des personnels affectés à l’exécution de ces tâches, quelle que soit leur nationalité ; que cette formation donne lieu, lorsque les personnels concernés par ces tâches ne maîtrisent pas suffisamment la langue française, à l’intervention d’un interprète qualifié ». Le Conseil d’Etat a considéré ces deux clauses comme légales. Il précise en effet qu’elles sont suffisamment liées à l’objet du marché (cons. 8 et 12), mais également qu’elles ne sont pas susceptibles, par leurs effets, « de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union » (cons. 9 et 13). Quelques jours plus tard, c’est le tribunal administratif de Lyon qui a été amené à se prononcer sur une autre clause qualifiée de « Molière » (TA Lyon, 13 déc. 2017, n° 1704697, Préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes ; JCP A 2017, act. 874, veille L. Erstein). En l’espèce, ce n’était pas un marché public précis qui était visé mais la délibération du conseil régional de la région Auvergne-Rhône-Alpes du 9 février 2017 approuvant le dispositif régional de lutte contre le travail détaché. Cette délibération modifie le CCAP des marchés de travaux de la région en introduisant deux clauses. La première demande aux entreprises attributaires des marchés de travaux de fournir une attestation sur l’honneur justifiant qu’elles n’ont pas recours au travail détaché. La seconde est une « clause de langue française » par laquelle les titulaires des marchés de travaux s’engagent à ce que tous leurs personnels « maîtrisent la langue française » (et ce « quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle soit la durée de leur présence sur le site », le Conseil régional semblant avoir eu à cœur d’expliquer qu’il s’agit là d’une mesure à portée générale ne pouvant souffrir d’aucune exception…). Des sanctions sont également prévues en cas de non-respect de ces clauses. Ainsi, le tribunal souligne notamment que le non-respect de la clause de langue française devra entraîner une pénalité de 5% du montant du marché et que des contrôles sur site seront prévus, ce qui tend à démontrer que le conseil régional souhaitait véritablement faire appliquer de telles clauses et ne pas se limiter à des effets d’annonce. Le tribunal administratif de Lyon a annulé cette délibération pour détournement de pouvoir en considérant que les clauses n’avaient pas pour objet d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs mais d’ « exclure les travailleurs détachés des marchés publics régionaux » et de « favoriser les entreprises régionales ».

La présentation rapide de ces deux situations permet donc de mesurer que derrière la clause « Molière » se cachent en réalité des clauses aux contenus très différents (même si l’on peut considérer que les objectifs politiques poursuivis, qu’ils soient ou non assumés, restent les mêmes :  favoriser les opérateurs nationaux ou locaux dans l’attribution des marchés publics). L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ne concerne qu’une hypothèse parmi d’autres. Dès lors, l’expression « clause Molière » doit être rejetée en raison de son caractère imprécis, à moins de distinguer les vraies clauses « Molière » d’un côté et les fausses ou les « ersatz » de l’autre (L. Robert, « Clause Molière, Acte II : le coup de théâtre du tribunal administratif de Nantes », note sous TA Nantes, ord., 7 juill. 2017, n° 1704447, Préfet Région des Pays de la Loire ; JCP A 2017, 2218). Il nous semble cependant préférable de n’utiliser qu’une terminologie juridique rigoureuse et de parler de clauses d’interprétariat dans la première hypothèse (celle du marché passé par le conseil régional des Pays de la Loire) et de clauses imposant la maîtrise du français et interdisant le recours au travail détaché dans la seconde (celle de la délibération de la région Auvergne-Rhône-Alpes).

Pour autant, la question centrale dans cette affaire ne porte pas sur la terminologie retenue par les commentateurs mais bien sur l’argumentation développée par le juge. En effet, et au risque d’apparaître comme un censeur (P. Lignères, « Clause Molière : le juriste peut-il se contenter d’être un censeur ? » ; préc.), il est évident que l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat est contraire tant aux principes fondamentaux de la commande publique (qui sont, rappelons-le, constitutionnellement protégés…) qu’au droit de l’Union européenne (dont la primauté n’est, en principe, plus discutée…). Dans la mesure où les principes français ne constituent que la reprise des obligations fondamentales imposées au niveau européen depuis l’arrêt Telaustria (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH : Rec. CJCE 2000, I, p. 10745 ; Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 50, note F. Llorens ; AJDA 2001, p. 106, note L. Richer ; AJDA 2001, p. 329, chron. H. Legal, C. Lambert et J.-M. Belorgey), c’est sur ce dernier point qu’il convient d’apporter quelques précisions.

Contrairement à ce que soulignait à juste titre Loïc Robert à propos de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Nantes le 7 juillet 2017 (préc.), le droit de l’Union européenne n’est pas « un grand absent » dans l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat. Il aurait toutefois peut-être mieux valu que tel soit le cas tant le raisonnement retenu semble discutable du point de vue du droit de l’Union européenne. D’ailleurs, il semble possible d’affirmer que le Conseil d’Etat est conscient du caractère discutable de la solution qu’il retient. En effet, après avoir affirmé que les clauses ne sont pas discriminatoires et ne constituent pas des entraves à la libre circulation, il n’arrête pas son raisonnement. Il prend en effet soin de préciser que « le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en jugeant qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union, elle poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ». Pourtant, dans ses conclusions sur cette affaire, Gilles Pellissier invitait la formation contentieuse à censurer les clauses d’interprétariat en se référant. Il justifiait notamment sa position par renvoi à la jurisprudence de la Cour de justice. Il considérait ainsi qu’il existait de « sérieux doutes quant à la possibilité d’introduire de telles clauses au titre des conditions d’exécution du marché ». Surtout, même en envisageant la possibilité que de telles clauses soient justifiées par la poursuite d’un motif impérieux d’intérêt général, il estimait qu’elles ne pouvaient pas être considérées comme proportionnées à l’objectif poursuivi. C’est pour cela qu’il invitait le Conseil d’Etat à annuler l’ordonnance du tribunal administratif et de régler l’affaire au fond en annulant la procédure de passation engagée. Or, ce n’est pas la solution qui a été retenue par le juge.

Le Conseil d’Etat a préféré valider de telles clauses en considérant qu’elles sont, par principe, non discriminatoires et qu’elles ne constituent pas des entraves à la libre circulation. Cette position est particulièrement étonnante tant le contenu de ces clauses semble, au contraire, discriminatoire. Le juge administratif suprême en a d’ailleurs probablement conscience car il prend soin de répondre aux arguments avancés par le ministre de l’intérieur en indiquant, « qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union », le tribunal administratif n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en considérant qu’elles sont proportionnées aux objectifs poursuivis. Et il s’agit là d’un nouveau motif de surprise. S’il est éventuellement possible de considérer, à l’image de Jean-Philippe Lhernould (note précitée), que l’une des deux clauses d’interprétariat en cause dans le litige pourrait « passer le test de proportionnalité » du point de vue du droit de l’Union européenne, ce n’est qu’à condition de vérifier que certaines conditions sont réunies et il n’est pas certain qu’elles soient présentes en l’espèce. Surtout, s’agissant de l’autre clause, il est certain qu’elle ne passera pas un tel test en l’état actuel du droit de l’Union.

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ne cesse donc pas de surprendre et il n’est pas possible, à la lecture des conclusions du rapporteur public, d’imaginer que les juges n’aient pas anticipé cette surprise. Dès lors, l’arrêt rendu ne peut être qu’un appel du pied adressé au juge européen. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne finira nécessairement par être saisie de la question. Le Conseil d’Etat espère ainsi sans doute qu’elle fera évoluer sa jurisprudence et qu’elle validera son raisonnement. Il ne devrait cependant pas oublier toute l’importance qu’elle accorde au principe de non-discrimination.

Référé précontractuel : pour apprécier l’intérêt lésé du requérant pas de comparaison possible

Il semble aujourd’hui acquis que la question de l’intérêt à agir est essentielle dans le cadre du contentieux relatif aux contrats de la commande publique. S’agissant du référé précontractuel, c’est la jurisprudence SMIRGEOMES qui a recentré les débats autour de l’intérêt à agir du requérant en imposant au juge de vérifier que les manquements invoqués sont effectivement susceptibles de lui avoir causé un préjudice (CE, sect., 3 oct. 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe, n° 305420 ; Rec. CE 2008, p. 324 ; JCP A 2008, 2291, note F. Linditch ; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 264, note J.-P. Pietri et repère 10, F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; RFDA 2008, p. 1128, concl. Dacosta et note Delvolvé). Ainsi, le référé précontractuel ne se conçoit pas comme un recours entièrement objectif qui permettrait de faire prévaloir les obligations de publicité et de mise en concurrence dans toutes les hypothèses.

Cette solution se justifie en termes de sécurité juridique dans la mesure où elle évite la remise en cause systématique des procédures de passation par les requérants devant le juge du référé précontractuel. Elle a ainsi permis de considérer qu’un candidat qui a déposé une offre irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par des manquements survenus au stade de l’examen des offres : il ne peut être lésé que par des vices qui concernent les phases antérieures de la procédure de passation (CE, 27 oct. 2011, n° 350935, Dpt Bouches-du-Rhône ; JCP A 2011, act. 706 ; AJDA 2011, p. 2099 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 343, note G. Eckert ; BJCP 2012, p. 9, concl. N. Boulouis). Le juge administratif considère ainsi que « le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée » (CE, 11 avr. 2012, n° 354652, Syndicat Ody 1218 Nextline Lloyd’s Londres et Bureau européen d’assurance hospitalière ; CPA 2012, 2327, concl. N. Boulouis ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 198, note J.-P. Pietri ; AJDA 2012, p.790 ; JCP A 2012, 2194, note Linditch). Ainsi, si le référé précontractuel n’apparaît pas comme un recours à dimension entièrement objective, le lien entre les manquements invoqués et le préjudice susceptible d’être subi par le requérant doit quant à lui être apprécié de manière objective. A ce sujet le Conseil d’Etat considère d’ailleurs que, lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas éliminé la candidature ou l’offre du requérant alors qu’il aurait dû le faire, cette circonstance n’empêche pas le juge du référé précontractuel de retenir cette irrégularité pour considérer que le requérant n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque (CE, 2 oct. 2013, n° 368900, Département de Lot-et-Garonne ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 307, note G. Eckert ; D. 2014 p. 340, note G. Kalflèche et P. Egéa : AJCT 2014, p. 114, obs. S. Hul).

C’est cette part d’objectivité dans l’appréciation de l’intérêt à agir du requérant que le Conseil d’Etat est venu rappeler et préciser dans son arrêt du 9 juin 2017 (CE, 9 juin 2017, n° 408082, Cne Saint-Maur-des-Fossés ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 222, obs. H. Hoepffner ; AJDA 2017, p. 1870). Il précise ainsi que, dans le cadre de son office, le juge du référé précontractuel doit apprécier individuellement la situation du requérant pour déterminer si les manquements qu’il invoque sont susceptibles de le léser ou risquent de le léser, sans comparer sa situation à celle des autres candidats. En l’espèce, était contestée la procédure de passation d’une convention de délégation de service public pour la gestion des parcs de stationnement et le stationnement en surface de la commune de Saint-Maur-des-Fossés. A l’issue de la négociation engagée avec cinq sociétés, le règlement de la consultation prévoyait le dépôt d’offres finales comprenant deux scénarios. Or, au moment de l’appréciation des offres, la commune a refusé de prendre en compte le second scénario, faussant ainsi les conditions de mise en concurrence. C’est notamment sur ce fondement que le juge des référés du tribunal administratif de Melun avait annulé la procédure de passation. Saisi en cassation, le Conseil d’Etat devait notamment déterminer si, dans le cadre de son contrôle, le juge des référés précontractuel doit rechercher si les manquements invoqués par le requérant sont susceptibles de l’avoir lésé davantage que les autres candidats. La commune considérait en effet que, parmi les sociétés ayant présenté des offres, la société requérante n’était pas celle qui avait été le plus lésée par les modifications apportées par la commune au moment de l’appréciation des offres. Elle ne prévalait donc pas, selon elle, d’un intérêt lésé suffisant. Il semblait cependant délicat pour le Conseil d’Etat de suivre le raisonnement de la commune.

En effet, admettre que les intérêts susceptibles de léser un requérant s’apprécient en comparant la situation des différents concurrents afin de n’accepter le recours que de celui a été le plus lésé par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence limiterait considérablement le champ d’application du référé précontractuel. De plus, cela reviendrait à confier au juge une fonction qui n’est pas la sienne. Il devrait en effet substituer son appréciation à celle de l’acheteur ou de l’autorité concédante pour déterminer quel est le requérant qui aurait du être désigné comme attributaire du contrat : ce serait en effet le seul à être en mesure d’exercer un référé précontractuel ! Ce n’est cependant pas la solution retenue. Le Conseil d’Etat rappelle en effet qu’« il n’appartient pas au juge des référés de rechercher à ce titre si le manquement invoqué a été susceptible de léser davantage le requérant que les autres candidats » (CE, 1er juin 2011, n° 345649, Commune de St-Benoit ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 196, note W. Zimmer ; AJDA 2011, p. 1118 ; AJCT 2011. 466, obs. O. Didriche). Si la procédure du référé précontractuel impose une appréciation subjective de la qualité du requérant pour agir, elle implique également une certaine objectivité dans la mesure où cette appréciation ne peut pas être effectuée par comparaison avec la situation des autres candidats.

Référé-suspension introduit par les membres d’un organe délibérant : une appréciation concrète et conditionnée de l’urgence s’impose

Le Conseil d’Etat est venu confirmer l’aspect subjectif du contentieux contractuel, y compris lorsque celui-ci s’exprime dans le cadre d’un référé-suspension (CE, 18 sept. 2017, n° 408894, Humbert et a. ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 264, note J.-P. Pietri). En l’espèce, était en cause l’attribution d’un marché public par une communauté de communes qui, ultérieurement, a été intégrée dans une nouvelle communauté de communes par arrêté préfectoral. A l’intérieur de cette nouvelle communauté de communes, certains conseillers communautaires ont entendu contester la validité du contrat dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne ; Lebon, p. 70 avec concl. B. Dacosta ; AJDA 2014, p. 1035, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; D. 2014, p. 1179, note E. Gaudemet et A. Dizier ; RDI 2014, p. 344, obs. S. Braconnier ; AJCT 2014, p. 375, obs. S. Dyens ; RFDA 2014, p. 425, concl. B. Dacosta ; RFDA 2014, p. 438, note P. Delvolvé ; Contrats-Marchés publ. 2014, repère 5, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; DA 2014, comm. 36, note F. Brenet ; JCP A 2014, 2152, comm. C. Sestier ; JCP A 2014, 2153, comm. S. Hul ; Contrats-Marchés publ. 2014, étude 5, note Ph. Rees). Dans le même temps, ces conseillers communautaires ont assorti leur recours d’un référé afin d’obtenir la suspension de l’exécution du marché public litigieux dans l’attente d’une solution au fond.  Or, leur référé-suspension a été rejeté par le tribunal administratif de Lyon, ce qui les a conduits à saisir le Conseil d’Etat en tant que juge de cassation.

La principale question posée au juge administratif suprême était celle des modalités d’appréciation de la condition d’urgence nécessaire dans le cadre d’un référé-suspension. Il commence par rappeler que cette condition d’urgence ne se confond pas avec la condition exigeant de faire « état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » (art. L. 521-1 du CJA), ce qui justifie l’annulation de l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Lyon. Surtout, le Conseil d’Etat précise ensuite quelles sont les conditions dans lesquelles les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat peuvent assortir leur recours en contestation de validité d’un référé-suspension. Il affirme ainsi clairement qu’une telle possibilité leur est ouverte mais encadre l’appréciation qui doit être faite de l’urgence à suspendre le contrat. En effet, le juge indique « que, pour apprécier si la condition d’urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d’exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public ». Cette précision indique donc que l’urgence n’est pas appréciée de manière abstraite mais concrètement en tenant compte des intérêts dont se prévalent les requérants. Certes, ces intérêts sont entendus largement dans la mesure où les requérants agissent en leur qualité de membre d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités, mais ils restreignent les conditions d’exercice du référé-suspension lorsque celui-ci est lié à un recours en contestation de validité du contrat. Dans cette affaire, le juge précise également que le risque que le coût des travaux présente pour les finances d’une collectivité ou d’un groupement de collectivité peut démontrer une situation d’urgence mais, en l’espèce, il considère que les requérants n’établissent pas l’existence d’un tel risque.

Ainsi, le Conseil d’Etat confirme le caractère subjectif du contentieux contractuel et étend la subjectivité aux demandes de suspension accompagnant un recours au fond en contestation de la validité du contrat, peu importe qu’un tel recours ne soit pas engagé par les parties au contrat.

Une nouvelle qualification pour les contrats de mobilier urbain ?

Dans une ordonnance remarquée (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Contrats de mobilier urbain et concessions : un bilan d’étape ; Contrats-Marchés publ. 2017 repère 9), le Tribunal administratif de Toulouse a retenu la qualification de concession de service pour un contrat de mobilier urbain (TA Toulouse, ord., 10 août 2017, n° 1703247, Sté Exterion Media). En l’espèce, la commune de Saint-Orens-de-Gameville avait engagé une procédure de consultation en vue de l’attribution d’une concession de service portant sur la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale de mobiliers urbains sur son domaine public. A l’issue de la procédure de passation, l’offre de la société JC Decaux France a été retenue et la commune a notifié le rejet de son offre à la société Exterion Media SA. Cette dernière a alors saisi le juge du référé précontractuel en lui demandant d’annuler la procédure pour non-respect de certaines dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application du 25 mars 2016. La société requérante considérait en effet que le contrat de mobilier urbain en cause ne constituait pas une concession de service mais un marché public. Elle s’appuyait en cela sur la jurisprudence du Conseil d’Etat qui considère traditionnellement que les contrats de mobilier urbain constituent des marchés publics (CE, ass., 4 nov. 2005, n° 247298, Sté J. C. Decaux : JurisData n° 2005-069146 ; Contrats-Marchés publ. 2005, comm. 297, note J.-P. Pietri ; AJDA 2006, p. 120, étude A. Ménéménis ; RFDA 2005, p. 10083, concl. D. Casas). Néanmoins, la qualification retenue par la commune et la solution retenue par le tribunal administratif de Toulouse semblent confirmer que cette solution n’est plus d’actualité dans le cadre du nouveau droit de la commande publique.

Pour bien comprendre la jurisprudence antérieure, il est nécessaire de rappeler que le juge refusait de qualifier ces contrats de délégations de service public dans la mesure où ils n’avaient pas pour objet un service public. Leur qualification comme marchés publics permettait donc de les soumettre à des obligations de publicité et de mise en concurrence, il s’agissait même du « seul moyen de mettre en concurrence leur attribution » (F. Llorens et P. Soler Couteaux, « Contrats de mobilier urbain et concessions : un bilan d’étape », préc.). L’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Toulouse permet donc une mise en adéquation du droit français avec le droit de l’Union européenne dans la mesure où ces contrats constituent depuis longtemps des concessions de service au sens du droit de l’Union européenne. Pour qualifier retenir une telle qualification pour le contrat en cause, le tribunal administratif centre son analyse sur le critère du risque d’exploitation pour qualifier le contrat de concession de service. Il précise ainsi qu’ « il ressort des pièces du dossier et notamment des modalités de rémunération telles que définies au titre IV du cahier des charges de la concession, que le concessionnaire assume l’ensemble des risques d’exploitation et ne pourra pour quel que motif que ce soit obtenir le versement d’un prix ; qu’en contrepartie des prestations réalisées, il dispose d’un droit exclusif d’exploitation du mobilier publicitaire dont l’installation est prévue ; qu’enfin, si le contrat ne met pas à la charge du concessionnaire le paiement de la redevance domaniale, tous les impôts et taxes liés au service, et notamment la taxe locale sur la publicité extérieure, sont à sa charge ». C’est donc bien la prise en charge d’un tel risque qui impose la qualification comme contrat de concession et non comme marché public.

Enfin, il convient de préciser que le juge prend soin d’indiquer que le contrat de mobilier urbain répond « ainsi à des besoins de la commune ». Ce critère n’est pas prévu par l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession pour qualifier de tels contrats. Or, comme le relèvent François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, la mention de ce critère « s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence en vigueur qui considère comme des conventions d’occupation du domaine public (et non pas comme des marchés publics), des contrats qui n’ont pas été conclus pour répondre aux besoins de la personne publique » (Ibidem). Il n’est toutefois pas certain que cette solution soit confirmée dans toutes ses dimensions par le Conseil d’Etat.

Les nouveaux textes invitent en effet à retenir la qualification de concessions de services pour les contrats de mobiliers urbain mais rien ne semble imposer la réponse aux besoins exprimés par le pouvoir adjudicateur comme critère de définition de la notion de concession. Cette solution se justifiait antérieurement lorsque le Conseil d’Etat cherchait à faire échapper certains contrats aux règles de publicité et de mise en concurrence en les qualifiant de conventions d’occupation du domaine public (CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de Paris; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 199, note G. Eckert ; AJDA 2013, p. 1271, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; DA 2013, comm. 63, note F. Brenet ; JCP A 2013, 2180, note J.-F. Giacuzzo ; RJEP 2013, comm. 39, concl. B. Dacosta) afin de leur appliquer la jurisprudence Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 25, obs. G. Eckert ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; DA 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Melleray). Or, cette jurisprudence a récemment été abandonnée (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190. ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869) et il est désormais prévu en principe que la délivrance des titres d’occupation du domaine public doit passer par une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, en application du nouvel article L. 2122-1-1 du CGPPP.

Il ne semble donc plus y avoir de raison de justifier le maintien de la jurisprudence antérieure sur ce point et l’ensemble des contrats de mobilier urbain devrait donc s’inscrire au sein de la classification binaire entre les marchés publics et les contrats de concession. D’ailleurs, ayant à se prononcer sur un contrat de mobilier urbain qualifié de concession de service, le Conseil d’Etat n’a pas jugé utile de se prononcer sur la qualification de ce contrat (CE, 18 septembre 2017, n° 410336 , Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 261, note M. Ubaud-Bergeron, voir la partie de la chronique consacrée aux contrats de concession).

Des précisions (in)utiles sur la notion de risque d’exploitation

Le Conseil d’Etat a été amené à faire une première application de la notion de « risque d’exploitation » telle qu’elle est consacrée par la nouvelle réglementation afin de distinguer les marchés publics et les contrats de concession (CE, 24 mai 2017, n° 407213, Sté Régal des îles ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 182, note G. Eckert ; AJDA 2017, p. 1957, note J. Martin ; AJCT 2017, p. 513, note P. Grimaud et O. Villemagne). En réalité, si cet arrêt mérite l’attention c’est seulement parce qu’il s’agit de la première application des nouveaux textes sur ce sujet car, sur le fond, la solution retenue n’innove pas vraiment. En l’espèce, le juge devait se prononcer dans le cadre d’un référé contractuel à propos d’un contrat passé entre une commune de la Réunion – la commune de Saint-Benoît – et la société Dupont Restauration Réunion. Ce contrat avait pour objet – selon ses termes – de confier au cocontractant « la gestion du service de restauration municipale ».

Il est toute d’abord possible de relever que, dans un premier temps, la question de la recevabilité a dû être tranchée par le Conseil d’Etat, dans la mesure où la société requérante avait précédemment introduit un référé précontractuel. Néanmoins, le juge administratif relève que le contrat en cause, qui était analysé par la commune comme une délégation de service public, n’avait « été précédé de la publication d’aucun avis de concession ni d’aucune forme de publicité ». Il en déduit donc « que, dans ces conditions, la société Régal des Iles a été privée de la possibilité d’introduire utilement son référé précontractuel », ce qui induit la recevabilité de son référé contractuel (cons. 6). En réalité, c’est bien la qualification du contrat en cause qui faisait ici sa particularité. Il s’agissait, selon la commune, d’une « convention provisoire pour la gestion du service public de restauration municipale » qualifiée de « concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale ». Le choix de cette qualification présentait – de son point de vue du moins – un réel intérêt même si c’est justement cette qualification qui est à l’origine de l’annulation du contrat.

La « convention provisoire » faisait en effet suite à un premier contrat relatif à la gestion du service de restauration municipale, conclu en janvier 2014 avec une autre société. Or, ce contrat avait été annulé par le Tribunal administratif de la Réunion par un jugement du 31 mars 2016 pour méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence. Or, comme le relève le Conseil d’Etat, « la commune de Saint-Benoît, qui a fait appel de ce jugement, n’a pris aucune initiative en vue de lancer une nouvelle procédure de délégation du service public et a conclu le 18 novembre, sans mesure de publicité et de mise en concurrence, une convention de gestion provisoire avec la société Dupont Restauration Réunion, approuvée par une délibération du 25 novembre 2016 ». La commune a ainsi souhaité faire application du principe selon lequel « en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, (l’autorité concédante) peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites » (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert ; AJDA 2017, p. 326). Ce principe, désormais applicable à l’ensemble des concessions de service (voir le commentaire dans la chronique http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869), était en effet auparavant admis dans des termes proches pour les seules délégations de service public (CE, 4 avr. 2016, n° 396191, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique ; BJCP 2016, p. 264, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 161, obs. G. Eckert). En effet, dans de telles hypothèses, l’intérêt général attaché à la continuité du service est supposé prévaloir sur les règles de publicité et de mise en concurrence.

Pourtant, une telle solution ne pouvait s’appliquer en l’espèce en raison de la mauvaise qualification du contrat (il s’agit là du point central de cet arrêt). Le Conseil d’Etat fait ici une première application du critère du risque d’exploitation tel qu’il est désormais consacré par les textes pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession. Ce critère ne constitue pas, en tant que tel, une nouveauté. Il était en effet déjà consacré par le Conseil d’Etat dans sa jurisprudence (CE, 7 nov. 2008, n° 291794, Département de la Vendée : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 296, obs. G. Eckert ; AJDA 2008, p. 2454, note L. Richer ; BJCP 2009, p. 55, concl. N. Boulouis), reprenant sur ce point la position de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 18 juill. 2007, aff. C-382/05, Comm. c/ Italie : Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 238, note W. Zimmer ; Europe 2007, comm. 252, note E. Meisse). Pour autant, le juge administratif semblait rester attaché au critère qu’il utilisait auparavant pour distinguer les marchés publics et les délégations de service public, celui de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service (CE 15 avr. 1996, n° 168325, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de Lambesc : AJDA 1996 p. 806 ; RDI 1996 p. 369, obs. F. Llorens et P. Terneyre ; RFDA 1996, p. 715, concl. C. Chantepy ; RFDA 1996, p. 718, note P. Terneyre). En effet, depuis sa jurisprudence Département de la Vendée, le juge administratif suprême utilise le critère du risque d’exploitation mais afin de déterminer si la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Il semble ainsi considérer que le risque d’exploitation n’est qu’une condition permettant de vérifier si le « vrai » critère de distinction des marchés publics et des délégations de service public est rempli, c’est-à-dire pour vérifier si la rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation.

Désormais toutefois, les textes consacrent expressément le critère du risque d’exploitation comme critère de distinction entre les marchés publics et les contrats de concession. En effet, l’article 4 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 précise que « les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Dans le même temps, les contrats de concession sont définis par l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession comme des « contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes […] confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Dans la mesure où les acheteurs et les autorités concédantes sont définis de manière identique par ces deux textes, et parce ces deux catégories de contrat présentent un caractère onéreux, c’est le transfert d’un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service qui va permettre de distinguer les marchés publics et les contrats de concession. D’ailleurs, l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 explicite cette notion de risque d’exploitation. Elle précise que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ».

Il apparaît donc clairement que les nouveaux textes ne consacrent pas le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation mais bien celui du transfert d’un risque d’exploitation pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession. Ce changement de critère se retrouve d’ailleurs dans les – rares – dispositions encore consacrées aux délégations de service public. En effet, comme le relève le Conseil d’Etat, l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales reprend la définition des contrats de concessions et définit désormais la délégation de service public comme « un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Or, jusqu’à l’adoption de l’Ordonnance relative aux contrats de concession, ce même article consacrait le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation en définissant la délégation de service public comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Les textes ont donc bel et bien opéré une substitution s’agissant du critère de distinction, ce qui semble indiquer un rejet du critère antérieur. La question se posait donc de savoir si, ayant à s’interroger sur la qualification d’un contrat comme marché public ou comme contrat de concession, le Conseil d’Etat allait modifier son approche en appliquant les nouveaux textes. Or, la réponse apportée par le juge à propos du contrat conclu par la commune de Saint-Benoît permet de considérer que les nouveaux textes n’entraînent pas de véritables changements.

Pour qualifier le contrat en cause, le Conseil d’Etat applique le critère du risque d’exploitation mais son analyse est comparable à celle qu’il pouvait retenir antérieurement face à des problématiques identiques. En effet, après avoir rappelé que le contrat en cause « a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire », le juge administratif procède à une analyse très concrète des stipulations du contrat pour déterminer si le cocontractant s’est bien vu transférer un risque d’exploitation tel que défini par les textes. En l’espèce, la convention prévoyait que le concessionnaire devait assurer la gestion du service à ses risques et périls, en percevant un prix auprès des usagers. Dans le même temps, il était précisé que le cocontractant bénéficierait d’une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle ainsi que d’un complément de prix unitaire au repas servi, tous deux versés par la commune. Comme le relève le juge, ces versements devaient couvrir « 86 % de la rémunération du cocontractant », le risque économique ne portant dès lors « que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ». Or, l’analyse du contrat permet au juge de considérer que l’existence d’un dispositif de commande des repas empêchait des variations trop importantes entre le nombre de repas commandés et le nombre de repas servis, tandis que l’objet de ce contrat permettait de considérer que le nombre d’usagers du service public ne varierait pas non plus de manière importante durant la durée limitée du contrat. Tous ces éléments permettent au Conseil d’Etat de considérer « que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service ». Il décide donc de requalifier le contrat en marché public.

Le raisonnement retenu semble donc indiquer que le juge administratif a bel et bien abandonné l’ancien critère de la part de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation pour lui substituer le critère du transfert du risque d’exploitation. Pourtant, deux remarques méritent d’être effectuées. Tout d’abord, derrière ce raisonnement fondé sur le critère du risque, la part de la rémunération n’est pas totalement absente. Le Conseil d’Etat relève en effet que la part de la rémunération versée directement par la commune est importante (86% en l’espèce), et c’est parce qu’elle n’est pas susceptible de variations importantes qu’il en déduit qu’il n’y a pas transfert d’un risque d’exploitation. D’ailleurs, il est possible de relever que le Conseil d’Etat souligne qu’il n’y aura pas de « variations substantielles » de cette part de la rémunération. L’abandon de l’ancien critère s’avère ainsi tout relatif ! Surtout, le raisonnement retenu par le Conseil d’Etat est le même : le passage d’un critère à l’autre ne change pas sa méthode d’analyse pour déterminer si un contrat doit être qualifié de marché public ou de contrat de concession. En réalité, le seul véritable changement réside dans le fait que la qualification qui importe n’est plus celle de délégation de service public désormais, mais celle de concession.

Pour revenir à l’espèce, la requalification a des conséquences importantes. Ainsi que cela a été souligné, si le contrat avait été qualifié de concession, c’est parce que la commune espérait pouvoir le conclure sans mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 févr. 2017, n° 405157, Sté de manutention portuaire d’Aquitaine, préc.). Or, le Conseil d’Etat rappelle ici que le droit des marchés publics ne permet pas aussi facilement de se passer des règles de publicité et de mise en concurrence face à une situation « d’urgence ». L’article 30 du Décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics précise en effet qu’une telle dérogation est possible « lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l’acheteur et n’étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées ». Il s’agit, pour le juge, d’une définition « exhaustive » des « conditions dans lesquelles une personne publique peut, en cas d’urgence, conclure un nouveau marché public, notamment à titre provisoire, sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ».

Pour certains, cette solution signifie que l’exigence de continuité du service public n’a pas les mêmes conséquences pour les marchés publics que pour les contrats de concessions (c’est notamment le sens des commentaires de Gabriel Eckert et de Julien Martin sous cet arrêt, mais également des conclusions du rapporteur public sur cette affaire). Il semble cependant que le lien avec le principe de continuité du service public doive désormais être rejeté. Dans son arrêt du 14 février 2017 (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux, préc.), le Conseil d’Etat a clairement affirmé que le pouvoir de sanction permettant une mise en régie concerne l’ensemble des contrats administratifs et, surtout, qu’en cas d’urgence, la possibilité de passer une convention de mise en régie sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence concerne l’ensemble des contrats de concession. Cette possibilité n’est donc plus rattachée à l’exigence de continuité des services publics dans la mesure où elle peut concerner des concessions de services qui ne sont pas des services publics. Volontairement et consciemment, ou contraint par l’évolution des règles européennes, le Conseil d’Etat détache donc peu à peu le régime juridique des contrats administratifs « nommés » de la notion de service public.

Quoi qu’il en soit, en l’espèce, même si la qualification de délégation de service public – et donc de concession de service – avait été retenue, la condition d’urgence n’aurait probablement pas été remplie dans la mesure où le contrat passé ne l’avait été que plusieurs mois après la résiliation de la première convention. L’arrêt rendu permet donc des rappels précieux mais qui n’emportent pas, en pratique, d’importantes conséquences.

Au-delà des clauses qualifiées de « Molière », le droit de la commande publique dans son ensemble connaît donc des évolutions, plus ou moins importantes, qui permettent de confirmer qu’il constitue un droit mouvant et demeure « essentiellement jurisprudentiel » (F. Llorens, « Le droit des contrats administratifs est-il un droit essentiellement jurisprudentiel? », in Mélanges Cluseau, Presse I.E.P, Toulouse, 1985, n°6, p.380).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 228.

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