Archives mensuelles : avril 2017

les crèches de noël & les tables de la loi de 1905

Henri Bouillon
Docteur en droit public,
Enseignant contractuel à l’Université de Rennes I

Notes sous CE, ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun et
Fédération de libre pensée de Vendée, n° 395122 et n° 395223

Art. 189. L’article 28 de la loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905 « interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Cette interdiction de principe est assortie de quelques exceptions, comme les signes ou emblèmes présents avant l’adoption de cette loi, ceux qui figurent dans les musées ou expositions et ceux qui sont placés sur les édifices servant au culte, les terrains de sépulture dans les cimetières ou les monuments funéraires.

Dans cette optique, se posa récemment la question des crèches de Noël installées par les personnes publiques (communes et conseils départementaux notamment) durant les fêtes de fin d’année. Le problème des crèches est en effet leur qualification juridique. A priori, elles sont pleinement soumises à l’article 28 précité, en raison de leur caractère religieux. Toutefois, elles ont aussi une dimension culturelle, qui a pu incliner certains juges à moduler l’application de la loi de 1905. Cette double qualification – cultuelle ou culturelle – explique en effet les décisions divergentes des juges administratifs. Interrogés sur la possibilité pour les personnes publiques d’installer des crèches de Noël dans des lieux publics, certains juges mirent l’accent sur le caractère cultuel de la crèche et la jugèrent incompatible avec la loi de 1905 (CAA de Paris, 8 octobre 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 15PA00814), tandis que d’autres considérèrent que la loi de 1905 ne s’opposait pas à l’installation de crèches de la Nativité compte tenu de leur caractère culturel (CAA de Nantes, 13 octobre 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 14NT03400).

Saisi des décisions rendues par les Cours administratives d’appel de Paris et Nantes, le Conseil d’État fut amené à se prononcer sur ce délicat point de droit par deux décisions du 9 novembre 2016 (CE, ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun et Fédération de libre pensée de Vendée, n° 395122 et n° 395223). Il lui revenait en effet de se prononcer sur la légalité de l’installation de crèches dans la cour intérieure de l’hôtel de ville de Melun et dans le bâtiment du Conseil départemental de Vendée. Adoptant une solution intermédiaire entre les deux décisions des Cours administratives d’appel contestées devant lui, le juge administratif suprême a cherché un équilibre entre le « mirage » d’une interdiction complète et « l’excès » d’une autorisation généralisée, pour reprendre la formule employée par Jean-Marc Sauvé, devant la presse, à l’issue des cinq décisions du 19 juillet 2011, également relatives à l’application de la loi de 1905 et dont on dira un mot ci-dessous.

Avant toute analyse juridique, on peut indiquer que cet équilibre témoigne de l’opportunité de la décision. En effet, une juridiction a aussi pour rôle d’assurer la pacification juridique des relations sociales ; en technicisant les différends qui lui sont soumis et en tenant ainsi à distance les passions par leur analyse au prisme du droit, il peut apaiser les tensions, notamment celles que suscite la politisation de certaines questions. Le rapporteur public Aurélie Bretonneau avait d’ailleurs prôné, en concluant sur ces affaires, une dimension pragmatique et « pacificatrice de la laïcité ». Tel a sans doute été l’effet de ces décisions médianes. La lettre de la loi de 1905 semblait certes difficilement conciliable avec des installations illimitées de crèches de Noël. Mais passer de l’absence d’interdiction (puisque la loi de 1905 a été appliquée 111 ans sans s’opposer à l’installation de crèches de Noël) à une interdiction totale, du jour au lendemain, aurait été difficile. Avec cette solution intermédiaire, avec cette « interprétation apaisée de la laïcité »[1], « le droit a permis d’éviter la « guerre des crèches » »[2].

Quoique socialement opportunes, ces décisions n’en soulèvent pas moins d’intéressantes interrogations juridiques. Au-delà de la solution d’espèce elle-même, qui ne s’impose pas avec la force de l’évidence et qui mérite sans doute quelques éclaircissements, c’est la définition même de la laïcité qui peut être interrogée : car cette décision, en n’interdisant pas uniment l’installation de crèches de Noël, peut laisser planer quelques questionnements sur l’articulation de cette autorisation conditionnelle avec la laïcité. Exposer le raisonnement du juge, qui s’articule autour de la nouvelle définition qu’il donne du signe ou emblème religieux (I), permettra de montrer quelle conception de la laïcité il paraît retenir ici (II). Précisons en effet qu’il s’agit ici, non d’apprécier la pertinence juridique ou extra-juridique de ces décisions, mais simplement de comprendre la logique du raisonnement tenu par le juge.

Un raisonnement articulé autour de la définition du signe ou emblème religieux

La question soulevée devant le Conseil d’État était de savoir si l’installation de crèches de Noël par des personnes publiques se heurte à l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, qui « interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Après avoir défini le signe ou emblème religieux (A), le Conseil d’État indique comment l’identifier et, donc, dans quels cas la crèche peut être définie comme un tel signe ou emblème et tomber de ce fait sous le coup de l’article 28 de la loi de 1905 (B). Par cette définition inédite du signe ou emblème religieux, le Conseil d’État donne une vraie cohérence à ses décisions, qui échappent de ce fait à bon nombre des critiques qui les ont frappées.

Le cœur du raisonnement : la définition du signe ou emblème religieux

Le point de départ du raisonnement du juge est la définition qu’il donne du signe ou emblème religieux. Bien qu’elle ait peu retenu l’attention des commentateurs, « la définition ainsi donnée du signe religieux prohibé par l’article 28 est cruciale ; elle emporte toute la suite du raisonnement. »[3]

Le Conseil d’État appréhende le signe ou emblème religieux comme le « signe ou emblème manifestant la reconnaissance d’un culte ou marquant une préférence religieuse » (point 3). La définition est tout aussi intéressante que subtile. En effet, elle ne définit pas le signe ou emblème religieux par le fait qu’il représente figurativement ou métaphoriquement une divinité, une scène ou un symbole religieux, comme on aurait eu spontanément tendance à le penser. Repoussant toute approche objective, la définition est subjective : est religieux le signe ou emblème qui témoigne de la volonté de la personne publique de reconnaître un culte ou de marquer sa préférence pour l’un d’eux. Un signe ou emblème n’est pas religieux par nature : il l’est par la coloration que lui donne la personne publique. Il suffit que la personne publique aménage le contexte dans lequel elle appose ce signe ou emblème, afin de témoigner qu’elle n’accorde aucune préférence à un culte pour que l’objet religieux ne soit plus contraire à l’article 28 de la loi de 1905.

Par cette interprétation, l’article 28 se trouve placé sous le patronage de l’article 2 de la même loi. L’article 2 interdit en effet aux personnes publiques de reconnaître ou de promouvoir un culte. L’interprétation de l’article 28 ici retenue en fait une simple déclinaison de l’article 2 : les personnes publiques ne doivent reconnaître ni promouvoir aucun culte (article 2), notamment par l’apposition de signe ou emblème religieux, lesquels s’appréhendent précisément comme étant les signes ou emblèmes témoignant d’une telle reconnaissance ou promotion (article 28). Cette imbrication de l’article 28 dans l’article 2 est mise en relief dans le point 3 des décisions. Après avoir mentionné l’article 2, le Conseil d’État introduit l’article 28 en disant : « pour la mise en œuvre de ces principes », ce qui montre que cet article 28 se subsume sous l’article 2.

La question posée au juge se trouve donc implicitement reformulée par cette définition. Elle consiste ainsi à savoir dans quels cas la crèche est un signe ou emblème religieux, c’est-à-dire dans quelles hypothèses les personnes publiques, en installant une crèche, ont entendu marquer leur préférence pour la religion chrétienne.

Dans une deuxième phase de son raisonnement, le juge admet la « pluralité de significations » de la crèche de Noël. Il reconnaît qu’elle « fait partie de l’iconographie chrétienne et […], par là, présente un caractère religieux ». Cependant elle dépasse cette seule signification : « il s’agit aussi d’un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année. » (point 4) La crèche est polysémique : elle possède, en elle-même, objectivement, un caractère cultuel et un caractère culturel.

Aussi, après avoir rappelé la pluralité de significations objectives de la crèche, le juge considère-t-il, dans un troisième temps, que l’installation d’une crèche par une personne publique « n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. » (point 5) La crèche ne peut être installée que si son caractère culturel prévaut sur son caractère religieux. Comment l’un peut-il prévaloir sur l’autre, alors que la crèche possède objectivement ces deux caractères ? Le Conseil nous dit qu’il faut que la crèche possède « un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse ». Cette affirmation est à relever avec intérêt, car on retrouve ici la formule exacte par laquelle le juge a défini le signe ou emblème religieux. En effet, dès lors que la crèche n’exprime pas la reconnaissance d’un culte et ne marque aucune préférence religieuse, elle n’entre plus dans la définition du signe ou emblème religieux dégagée par le Conseil d’État. Celui-ci semble ainsi procéder à une assimilation entre le caractère culturel de la crèche et sa qualification de signe ou emblème religieux : la crèche est juridiquement culturelle quand elle n’est pas un signe ou emblème religieux, c’est-à-dire quand elle ne marque aucune reconnaissance ou promotion de la religion chrétienne ; a contrario, le caractère religieux de la crèche prévaut juridiquement si elle est qualifiée de signe ou emblème religieux, tel que la notion est ici définie.

La crèche a certes, par nature, les deux significations – cultuelle et culturelle –, mais elle perdrait juridiquement l’un ou l’autre en fonction de sa qualification juridique (signe ou emblème religieux ou non), qui tient à la volonté de la personne publique de faire prévaloir subjectivement l’un ou l’autre. Bref, faute d’une signification univoque, ce n’est pas la signification intrinsèque de la crèche qui révélera sa compatibilité avec l’article 28 de la loi de 1905 ; et le Conseil n’a pas entrepris ici une distinction impossible entre des crèches religieuses et des crèches culturelles. Ce qui sera déterminant est le sens qu’entend faire prévaloir la personne publique en l’installant au moment de la fête de Noël. Si les personnes publiques entendent promouvoir un culte, la crèche est un signe ou emblème religieux, sa signification cultuelle prévaut alors (dans l’esprit de l’administration) et l’article 28 de la loi de 1905 s’oppose à son installation. S’il n’est pas établi que l’installation de la crèche vise la reconnaissance ou la promotion d’un culte, la crèche ne sera plus qualifiée de signe ou emblème religieux au sens donné à ce terme par le Conseil d’État : juridiquement, elle ne conserve alors qu’une dimension culturelle, et elle devient parfaitement compatible avec la loi de 1905. La qualification juridique de la crèche en « signe ou emblème religieux », déduite de l’intention de l’administration, permet à son tour d’apprécier son caractère culturel ou cultuel et sa compatibilité avec la loi de 1905.

La logique du raisonnement : l’identification du signe ou emblème religieux

Toute la difficulté est alors de percer à jour l’intention de la personne publique, d’apprécier le sens que l’administration entend faire prévaloir, pour déterminer concrètement si la personne publique a entendu « exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse » (point 5). Or, après avoir affirmé que la mise en place d’une crèche « n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse », le Conseil ajoute immédiatement : « pour porter cette dernière appréciation » (sous-entendu : sur le fait que la crèche exprime la reconnaissance d’un culte ou marque une préférence religieuse) et il énonce les critères sur lesquels la doctrine s’est penchée avec minutie. Il en résulte que ces critères servent à déterminer la volonté de la personne publique : ils permettent de savoir si la crèche témoigne de la reconnaissance et de la promotion d’un culte par la personne publique, c’est-à-dire si la crèche est ou non un signe ou emblème religieux au sens conféré ici à l’article 28 de la loi de 1905.

Quels sont ces critères ? Il s’agit, selon le point 5 des deux décisions : 1° du contexte de la mise en place de la crèche (absence de tout élément de prosélytisme), 2° des conditions particulières de cette installation (« inscription dans un environnement culturel, artistique ou festif », point 11 de l’arrêt Commune de Melun), 3° de l’existence ou de l’absence d’usages locaux, ainsi que 4° du lieu de cette installation. Quant à ce dernier critère, le juge distingue selon que la crèche est placée dans un « bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public » ou dans un autre emplacement public. Sur ce point, « la solution retenue est la suivante : interdiction à l’intérieur des bâtiments publics (sauf exceptions visées, tenant à un usage local et à l’environnement de la crèche) / liberté au dehors, sur tout autre emplacement public (mais uniquement pendant les fêtes de fin d’année et en l’absence de toute signification religieuse). »[4]

Dans le premier cas, si la crèche est mise en place dans un lieu qui abrite un service public, une interdiction de principe est posée ; la seule exception est le cas où « des circonstances particulières permettant de lui reconnaître [à la crèche] un caractère culturel, artistique ou festif » (point 6). En effet, « les bâtiments publics sont ceux où siège la collectivité, où elle s’incarne comme institution et où les administrés se rendent pour établir une relation avec elle : ils en constituent la personnification matérielle. »[5] Dès lors, la proximité de l’installation de la crèche avec le service public tendrait à indiquer la volonté de la personne publique de marquer la reconnaissance du culte chrétien et de l’associer à l’exécution du service public, puisqu’elle l’a installé au cœur même de son activité, témoignant par là de son attachement à la crèche. Seules des circonstances particulières, comme les usages et traditions locaux, peuvent alors justifier que la personne publique procède à cette installation, sans y attacher de l’importance ; on pense spontanément aux Santons de Provence. Appliquant cette solution, le Tribunal administratif de Lille a ainsi déclaré illégale l’installation d’une crèche dans la mairie d’Hénin-Beaumont : « composée de sujets sans valeur historique ou artistique particulière », la crèche n’avait pas un caractère artistique et ne se rattachait pas à une « tradition minière spécifique » ; elle ne s’enracinait pas « dans une tradition locale préexistante » ; elle ne pouvait davantage être considérée comme le prolongement du marché de Noël qui se tenait à « l’extérieur du bâtiment et sans proximité immédiate avec celui-ci » ; son installation était donc irrégulière (TA Lille, 30 novembre 2016, n° 1509979, point 4). De même, la Cour administrative d’appel de Marseille a considéré qu’une crèche installée dans le hall de la mairie de Béziers « ne résultait d’aucun usage local et n’était accompagnée d’aucun autre élément marquant son inscription dans un environnement culturel, artistique ou festif » et était par conséquent illégalement installée (CAA Marseille, 3 avril 2017, Ligue des droits de l’homme, n° 15MA03863).

Dans le second cas, c’est-à-dire pour les autres emplacements publics, le principe est la liberté pour les personnes publiques d’y installer une crèche de Noël, « eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année notamment sur la voie publique » (point 7). À l’inverse de la première hypothèse, le lien avec le service public et l’institution administrative est beaucoup plus distendu. Une crèche peut en principe être librement installée. Cette liberté se heurte toutefois à une double limite : elle ne doit être faite qu’à l’occasion des fêtes de fin d’année (limitation temporelle) et elle ne doit pas constituer un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse, sans quoi elle serait bien un signe ou emblème religieux au sens ici donné par le juge à cette expression. Noël étant une fête que beaucoup célèbrent, même sans dévotion religieuse, et la crèche demeurant la représentation la plus significative de cette fête, on comprend ici que la crèche est associée aux décorations dont les communes agrémentent les rues pour les fêtes de fin d’année. Hors le cas où elle est instrumentalisée en vue d’un prosélytisme évident, c’est-à-dire le cas où elle sert manifestement à reconnaître ou promouvoir un culte (conformément à la définition du signe ou emblème religieux), la crèche de Noël ne revêt là qu’un caractère culturel et festif, « elle s’inscrit dans le cadre d’une tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël » (CAA de Nantes, 13 octobre 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 14NT03400). « L’installation d’une crèche de Noël est ici englobée, en quelque sorte, dans l’ensemble des installations et décorations liées aux fêtes de fin d’année. Si bien que, prise dans cet ensemble, elle est présumée elle aussi festive. Et cette présomption ne sera renversée que si l’installation constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse. »[6] À l’inverse de la première hypothèse donc, la crèche placée dans un lieu public avec les autres décorations de fin d’année, et sauf si la personne publique affiche par là un net prosélytisme, ne revêt pour la personne publique qu’une dimension culturelle : elle n’est plus un signe ou emblème religieux et redevient compatible avec l’article 28 de la loi de 1905.

Tous ces éléments, et notamment la localisation de la crèche, sont donc destinés à déterminer si la personne publique a entendu reconnaître ou promouvoir un culte et, donc, si la crèche doit être juridiquement qualifiée de signe ou emblème religieux au sens donné ici à cette notion.

Le juge parvient ainsi à trouver une solution mesurée. Soit la crèche de Noël est qualifiée de signe ou emblème religieux parce que la personne publique a entendu reconnaître ou promouvoir la religion chrétienne, elle est juridiquement une crèche cultuelle et, tombant sous le coup de l’article 28, son installation s’avère illégale. Soit elle ne manifeste aucune intention de la personne publique de reconnaître ou promouvoir un culte : n’étant alors pas qualifiée de signe ou emblème religieux, n’étant juridiquement qu’une décoration culturelle, artistique ou festive, elle n’entre pas dans le champ d’application de l’article 28 et peut être légalement installée. Il ne semble donc pas que le Conseil d’État ait érigé une nouvelle exception à l’article 28 de la loi de 1905. Il a simplement modulé son champ d’application par la définition qu’il donne du signe ou emblème religieux : soit la crèche reçoit la qualification juridique de signe ou emblème religieux et elle est frappée d’interdit par la loi de 1905 ; soit elle n’en est pas juridiquement un, et la loi n’a pas lieu de s’appliquer.

Cette analyse paraît toutefois peu satisfaisante. Elle satisfait peut-être la logique formelle, puisque tout dépend de la qualification juridique de la crèche en « signe ou emblème religieux », ce qui est logique pour déterminer si l’article 28 de la loi de 1905 s’applique. Mais le jeu sur la qualification juridique, s’il permet de distinguer des crèches juridiquement culturelles et des crèches juridiquement cultuelles, dissimule mal le fait que la crèche est, en toutes hypothèses, la plus belle représentation de la fête de Noël et présente, toujours et tout en même temps, la nature religieuse de cette fête chrétienne et le caractère culturel que l’histoire a conféré à de nombreux symboles chrétiens en France ; le changement de qualification juridique n’y change rien et n’efface pas la pluralité de significations que le Conseil d’État a lui-même admise. Aussi cette solution impose-t-elle de sonder le non-dit de la décision, à savoir la conception de la laïcité qui sous-tend ce raisonnement.

Le non-dit du raisonnement : une conception resserrée de la laïcité

Les deux décisions du Conseil d’État du 9 novembre 2016 ne font aucune référence à la conception qu’elles retiennent de la laïcité, quoiqu’elles se réfèrent explicitement à l’article 1er de la Constitution qui consacre constitutionnellement ce principe. Déplorant ce silence, certains auteurs ont donc cherché à lire cette définition entre les lignes[7]. Délicat, l’exercice paraît en effet nécessaire pour saisir pleinement la résonnance de ces décisions. À cet égard, deux éléments, d’ailleurs indissociables, peuvent être retenus : la définition de la laïcité qui transparaît dans ces décisions est limitée à son noyau dur (A), ce qui explique sa souplesse (B).

Une décision recentrée sur le noyau dur de la laïcité

Les décisions du 9 novembre 2016 reposent sur la volonté de concilier, dans certaines conditions limitatives, la laïcité, en ce qu’elle interdit l’apposition de signes ou emblèmes religieux (article 28 de la loi de 1905), et l’installation de crèche de Noël par des personnes publiques, de façon à obtenir une solution équilibrée qui n’interdise ni n’autorise uniment cette installation.

Mais la conciliation qu’entend opérer le juge n’est, de prime abord, pas évidente. Si la laïcité est l’obligation de neutralité religieuse des personnes publiques, il peut sembler que l’installation d’une crèche de Noël rompe cette obligation de neutralité. Au-delà de la question de l’application de l’article 28 de la loi de 1905, que le Conseil d’État résout par sa définition du signe ou emblème religieux et le recours à la qualification juridique de la crèche, la question, plus générale, de la laïcité peut perdurer. Certes l’article 28 n’est formellement pas violé, puisque la crèche peut n’être pas un signe ou emblème religieux si les personnes publiques n’entendent pas lui conférer ce caractère. Mais cette installation n’est-elle pas susceptible de violer d’autres composantes de la laïcité que cet article 28, à commencer par le principe de neutralité religieuse lui-même ?

Une explication paraît pouvoir être avancée en considérant l’insistance avec laquelle le Conseil d’État distingue le lieu d’emplacement de la crèche de Noël et qui a pu sembler un critère curieux[8] : le juge distingue en effet « l’enceinte des bâtiments publics, sièges d’une collectivité publique ou d’un service public » et, d’autre part, les autres emplacements publics. Cette typologie et son importance ne sont certainement pas anodines.

Rappelons en effet que la jurisprudence administrative indique que la laïcité est avant tout la neutralité religieuse des services publics (gérés par des personnes publiques ou privées) et qu’elle est destinée à garantir aux citoyens une liberté de conscience : la neutralité est d’abord négative, elle vise l’absence de motivation religieuse des agents publics et des services publics ; mais l’objectif positif de cette neutralité est d’assurer aux citoyens la liberté religieuse et la certitude de ne pas voir leurs situations jugées sur le fondement de critères religieux[9]. Les deux décisions font d’ailleurs explicitement mention de cette double composante (point 3). C’est pourquoi quand le service public est en cause (enceinte des bâtiments où les services publics sont exercés), l’incompatibilité avec la laïcité est présumée et ne peut être démentie que de façon restrictive, en cas de « circonstances particulières » : le lieu est trop intimement lié au service pour que le juge admette qu’une manifestation religieuse quelconque en altère la neutralité. À l’inverse, si le service public n’est pas directement concerné, lorsque la crèche est installée sur la voie publique par exemple, le juge admet plus facilement l’installation de la crèche, reconnaissant une certaine latitude aux personnes publiques, sous réserve qu’elles n’entendent pas manifester par là la reconnaissance d’un culte ou faire preuve d’un prosélytisme particulier, ce qui serait alors contraire à leur obligation de neutralité religieuse puisque la crèche serait alors un signe ou emblème religieux[10]. Comme le fait remarquer M. Clément Benelbaz, « la neutralité des services publics passe par leur apparence, et l’image qu’ils donnent aux usagers »[11] : la distinction des lieux s’explique ainsi par la nécessité que l’usager du service public n’ait aucun doute sur la neutralité du service.

Lorsque la crèche est installée hors d’un bâtiment accueillant un service public, l’idée du juge n’est donc pas tant que le caractère culturel de la crèche efface ou supprime son caractère cultuel, comme on a pu l’avancer ; cela n’aurait effectivement pas de sens, puisque le Conseil d’État admet au contraire la pluralité de significations intrinsèque à la crèche de Noël[12]. L’idée du juge est plutôt que la laïcité, comprise comme neutralité du service public, n’est pas directement en cause ici, pas plus que ne l’est l’article 28 de la loi de 1905. En effet, si la crèche n’est pas ici qualifiée de signe ou emblème religieux, la personne publique ne manifeste aucun attachement particulier à la religion chrétienne en l’installant, mais procède simplement à la mise en place d’une décoration traditionnelle symbolisant la fête de Noël : elle ne viole donc aucunement son obligation de neutralité religieuse, pour la simple et bonne raison que, juridiquement, le fait d’installer cette crèche n’a pas de coloration religieuse. Puisque la laïcité vise à préserver la neutralité des personnes publiques, il n’y a pas de raison d’interdire l’installation d’une crèche de Noël si celle-ci ne traduit aucune entorse à la neutralité religieuse de ces personnes ; tel est le cas si, en suivant les indices donnés par le Conseil d’État, on est amené à conclure au caractère purement culturel de l’installation.

Cette explication, dont les limites apparaissent immédiatement lorsque l’on confronte la technique juridique aux propriétés objectives d’une crèche, montre que le juge retient une conception souple de la laïcité.

Une décision inscrite dans une conception souple de la laïcité

Cette interprétation du raisonnement tenu par le juge s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle, qui retient une acception souple de la laïcité. « Désormais semble s’affirmer une laïcité-neutralité destinée non à lutter contre toutes les expressions religieuses qui ont leurs places dans la Cité mais – seulement – à prohiber toute manifestation – par la puissance publique – d’un quelconque lien (d’amitié ou d’animosité, de complaisance ou de rejet) envers les religions. »[13]

La définition retenue du signe ou emblème religieux témoigne de cette souplesse. En effet, le Conseil d’État adopte, par cette définition, une conception resserrée de l’article 28 de la loi de 1905 et restreint ainsi son champ d’application : il juge que l’article 28 ne prohibe pas, sous l’expression de signe ou emblème religieux, tous les objets qui représentent objectivement un symbole, scène ou figure religieux ; selon son interprétation, l’article 28 ne censure que les objets auxquels la personne publique confère elle-même, subjectivement, une dimension religieuse, ce qui restreint considérablement le champ d’application de l’article 28, comme l’atteste le cas des crèches.

Le juge admet donc une conception « minimaliste »[14] de la neutralité religieuse. Par opposition à une conception maximaliste qui refuse toute intervention de l’État dans le domaine religieux et entend cantonner ce domaine à la sphère privée, la conception minimaliste n’interdit pas les immixtions a-religieuses (neutres) dans la sphère religieuse, mais elle prohibe celles qui seraient effectuées en faveur ou défaveur d’une religion et manifesteraient ainsi un parti-pris religieux ou athée. Mais tant qu’elles n’ont pas d’opinion ou de motivation religieuses, les personnes publiques peuvent intervenir dans la sphère du religieux sans violer leur obligation de neutralité. Le fait religieux est de toute façon trop présent dans les sociétés pour que l’État puisse les ignorer purement et simplement ; mais il doit les traiter sans mobile partisan. Telle est l’idée sous-jacente à cette définition stricte du signe ou emblème religieux et de la conception qui gouverne les décisions du 9 novembre 2016. Les personnes publiques peuvent contribuer, par l’installation de crèche, aux fêtes de Noël, mais elles doivent le faire sans mobile religieux. La solution inverse, que n’a pas retenue le Conseil d’État, « conduirait à envisager la République française comme une entité entièrement extérieure à la population dont elle est censée constituer l’émanation, en tout cas ne partageant pas ses traditions et les considérant comme des questions strictement privées dont elle n’a pas à tenir compte. »[15]

Cette vision souple de la laïcité paraît maintenant bien assise dans la jurisprudence administrative. Cinq décisions du 19 juillet 2011 l’illustrent. Elles montrent que le juge admet une intervention des personnes publiques en matière religieuse si cette intervention est justifiée par un intérêt public local et reste neutre, c’est-à-dire ne manifeste aucun soutien partisan à un culte. Le juge a ainsi pu admettre des travaux sur un édifice cultuel (le financement d’un ascenseur pour faciliter l’accès des personnes handicapées à la basilique de Fourvière) si les travaux présentent un intérêt public local, lié notamment à l’importance de l’édifice pour le rayonnement culturel ou le développement touristique et économique de son territoire (CE, ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817)[16]. Le juge a admis également le prêt de locaux à une association cultuelle pour permettre à ses membres de se réunir, si la personne publique respecte le principe de neutralité et l’égalité de traitement des cultes[17], si ce prêt n’est pas une libéralité, si la location est temporaire et si le prêt résulte d’une nécessité d’intérêt général, comme c’est le cas de la création d’un abattoir temporaire pour ovins à l’occasion de la fête musulmane de l’Aïd-el-Kebir en vue de préserver la salubrité et la santé publiques (CE, ass., 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans – Le Mans Métropole, n° 309161 ; CE, ass., 19 juillet 2011, Commune de Montpellier, n° 313518) ; le Conseil d’État a même jugé illégal le refus d’un maire de louer à une association musulmane une salle communale pour des réunions ponctuelles pendant le mois du ramadan (CE, 26 août 2011, Commune de Saint-Gratien, n° 352106 et 352107). Semblablement, le juge admet qu’une personne publique prête un bien meuble à une association cultuelle, tant que ce prêt a un autre objectif que l’aide au culte et répond à un intérêt public local : une commune peut ainsi installer un orgue dans une église « afin notamment de développer l’enseignement artistique et d’organiser des manifestations culturelles dans un but d’intérêt public communal » (CE, ass., 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, n° 308544).

Au regard de ces décisions, qui admettant une forte intervention, notamment financière, des personnes publiques en matière religieuse, l’autorisation d’installer une crèche dans un lieu public sans lien direct avec un service public, sans prosélytisme religieux et pour la brève période des fêtes de fin d’année paraît être une décision logique, inscrite dans la lignée des décisions antérieures. L’atteinte à la laïcité est moins forte, ce qui justifie que l’intérêt public (culturel) que les collectivités peuvent invoquer soit moins évident. Mais il est aussi à craindre qu’une telle autorisation, largement conditionnée par l’intention de la personne publique, renforce le sentiment d’une « « laïcité latitudinaire« , c’est-à-dire à géométrie variable »[18].

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 189.

[1] Alexandre Ciaudo, « Les crèches de Noël dans les bâtiments publics : la messe est dite », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 118.

[2] Paul Lignères, « le droit a permis d’éviter la « guerre des crèches » », DA, 2017, n° 1, repère 1.

[3] Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375.

[4] Nicolas Chifflot, « L’affaire des crèches de Noël devant le Conseil d’État. Rendre à César ce qui est à César », JCP A, 2016, n° 48, 2309.

[5] Gweltaz Eveillard, « Laïcité : la crèche de Noël, mode d’emploi… », DA, 2017, n° 4, comm. 18.

[6] Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375.

[7] « Ce que l’on peut surtout regretter, c’est le refus du Conseil d’État de définir plus explicitement la conception de la laïcité qui paraît pourtant à l’œuvre dans ces deux importantes décisions et que la seule référence aux dispositions de la loi de 1905 ne permet guère de saisir. À savoir, sans doute, une laïcité ouverte qui peut impliquer, le cas échéant, une forme de reconnaissance des cultes et la possibilité – même strictement conditionnée – d’une participation à certaines de leurs manifestations. À savoir, aussi, la prise en compte de traditions qui correspondent toujours à un fait social majeur et plus encore, peut-être, à la situation singulière d’une religion dont l’histoire fut longtemps liée à celle du pays. » (Nicolas Chifflot, « L’affaire des crèches de Noël devant le Conseil d’État. Rendre à César ce qui est à César », JCP A, 2016, n° 48, 2309)

[8] « L’on voit mal les raisons pour lesquelles l’élément d’appréciation du lieu, non seulement se trouve systématiquement chargé de sens, mais encore pèse davantage que les autres dans la balance du juge – quand le caractère festif ou religieux de l’installation de la crèche sera le plus souvent manifesté par d’autres éléments de contexte. » (Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375)

[9] Henri Bouillon, « Quelles obligations imposent la laïcité ? », La revue administrative, n° 399, 2014, pp. 315-323.

[10] « La distinction entre les lieux d’installation refléterait les degrés de la neutralité exigée des pouvoirs publics, plus forte dans les bâtiments sièges d’une collectivité publique ou d’un service public, moins marquée dans d’autres emplacements publics et notamment sur la voie publique, lieu de pluralisme. » (Jean Morange, « Les crèches de Noël, entre cultuel et culturel. Note sous CE, ass., 9 novembre 2016 », RFDA, 2017, n° 1, p. 127)

[11] « En effet, l’obligation de neutralité des services publics passe par leur apparence, et l’image qu’ils donnent aux usagers. Vus de l’extérieur ou de l’intérieur, les services ne doivent donner l’impression ni de favoriser, ni de défavoriser aucun culte, aucune croyance. Sur le plan organique, il est clair que les locaux des services publics doivent être neutres, et une administration ne peut servir à un quelconque prosélytisme religieux. Il s’agit d’une condition indispensable à l’égalité de traitement entre les usagers, et à l’impartialité du service dont on ne doit pas douter. » (Clément Benelbaz, « Quelques interrogations sur la laïcité : regards sur son interprétation originelle », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 116)

[12] « Affirmer que la crèche n’est pas seulement religieuse est réaliste (le juge évoque une « pluralité de significations ») mais cela ne fait pas pour autant disparaître l’aspect religieux originel. […] Affirmer que la crèche « présente un caractère religieux » et donc que l’on devrait la bannir de l’espace public en application de l’article 28 précité mais qu’elle représente également aujourd’hui « sans signification religieuse particulière les fêtes de fin d’année » est assez paradoxal. Le Conseil d’État semble dire que soit la crèche est religieuse soit elle ne l’est plus (et elle serait donc acceptable dans l’espace public). Or, la crèche est – par définition – toujours religieuse même si elle s’accompagne d’autres significations. […] Le fait qu’il y ait une pluralité – indéniable – de sens à un symbole religieux ne fait pas disparaître le religieux. Au pire, elle le dilue mais ne l’efface pas. Or, en affirmant l’inverse, il nous semble que le Conseil d’État se fourvoie. » (Mathieu Touzeil-Divina, « Ceci n’est pas une crèche », JCP A, 2016, n° 45, act. 853)

[13] Mathieu Touzeil-Divina, « Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël. La crèche de la Nativité symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? », JCP A, 2015, n° 23, 2174.

[14] Henri Bouillon, « Le contenu et la valeur juridique du principe de laïcité. Notes sous Cons. const., 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité », Les annales de droit, n° 8, 2014, pp. 9-31.

[15] Gweltaz Eveillard, « Laïcité : la crèche de Noël, mode d’emploi… », DA, 2017, n° 4, comm. 18.

[16] L’arrêt jugeait que, de surcroît, les travaux ne devaient pas être destinés au culte, mais cette condition a été abandonnée par la décision Région Rhône-Alpes (CE, 17 février 2016, n° 368342).

[17] « Tous les cultes devront pouvoir utiliser les mêmes locaux et dans les mêmes conditions. Il s’agit d’une application classique du principe de neutralité, dans sa dimension négative, qui impose de ne faire aucune distinction entre les usagers du service public en fonction, notamment, de leurs opinions religieuses. » (Jean-Baptiste Chevalier, « La mise à disposition d’une salle municipale pour la célébration d’une fête religieuse », AJDA, 2016, n° 2, p. 108)

[18] Brigitte Esteve-Bellebeau et Mathieu Touzeil-Divina, « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité. D’un singulier nouveau au pluriel contemporain ? », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 112.

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« Circulez, il n’y a pas de religion à y voir » : rétrospective 2016 sur la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de laïcité

par Quentin Alliez,
doctorant contractuel en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IMH
et Abdesslam Djazouli-Bensmain,
doctorant contractuel en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM

Art. 138.

Les élections présidentielles françaises, sonnant dans les prochains jours comme la fin d’une épopée ayant fini par en désintéresser ses spectateurs, est marquée par la question de la laïcité. Cette notion, relativement ancienne, issue de la loi de 1905, apparait comme fondamentale dans la conception que nous nous faisons de la République Française. Ces dix dernières années, le débat autour de sa définition, de ses contours et de sa portée s’est fait de plus en plus entendre. C’est certainement l’émergence, dans notre pays de cultures nouvelles, africaines et moyen-orientales, ainsi que la remontée des conservatismes, notamment depuis le « Choc des Civilisations »[1] qui aura fait de la laïcité un élément fondamental du débat citoyen

Si nous ne devions retenir qu’une seule définition, il faudrait – logiquement – utiliser celle de la loi qui a imposé celle-ci dans notre société. La loi du 9 décembre 1905[2] évoque la laïcité en imposant à la République d’assurer la liberté de conscience et de garantir le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées dans l’intérêt de l’ordre public. L’article 2 poursuit « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Enfin, au terme de l’article 28 « il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ». Il y a donc, pour les personnes publiques, une obligation leur imposant d’assurer la liberté de conscience et de garantir le libre exercice des cultes. Mais aussi, de veiller à la neutralité des agents publics et des services publics

S’opposent dès lors deux visions de la laïcité. Certains voient dans le terme un rejet : la République ne saurait connaitre de religions et ne s’y intéresse pas, de fait toutes intrusions du cultuel dans le domaine public ne sauraient être acceptées. D’autres, appliquent à la laïcité une forme d’égalité : cette même République doit reconnaitre toutes les religions et faire en sorte que chacun puisse croire en ce qu’il souhaite, ou ne pas croire si cela est son souhait.

Ces deux visions s’opposent constamment et brouillent notre perception de cette question. Le politique use de l’actualité pour en extraire des situations où le principe de laïcité pourrait justifier l’interdiction de certaines pratiques. Cette habitude politique contraint donc le juge administratif à se faire arbitre de ce qui « est acceptable » dans une république laïque et ce qui ne l’est pas.

L’année 2016, sujet de cette rétrospective, aura été l’occasion d’avoir un aperçu de la position du Conseil d’Etat en matière de « Laïcité » puisque deux « affaires » ont donné lieux à des décisions non plus politiques mais juridiques. Il s’agit du « burkini » sur les plages et des « crèches » dans les mairies. Cette dernière affaire trouve une acuité particulière avec la récente décision de la CAA de Marseille[3], interdisant l’installation d’une crèche dans la mairie de Béziers.

La rétrospective n’aura pas pour but d’établir une manière nouvelle de penser la laïcité ou même encore de prendre le parti de l’un ou l’autre des courants de pensée. Il s’agira e mettre en lumière ce qui nous semble être la position du CE en matière de laïcité, nous permettant de savoir de quelle manière le juge administratif appréhende les contentieux en matière de laïcité.

Au travers de l’étude des décisions citées, il apparaît que le Conseil d’Etat, interrogé sur la compatibilité avec la laïcité de potentielles manifestations cultuelles, statue en réalité sur la présence d’un caractère religieux. Plus que de savoir si les « revendications » de certains sont compatibles avec la laïcité, la haute juridiction recherche l’existence d’un caractère religieux.

Sans entrer dans un commentaire des décisions rendues en matière de burkini[4] ou de crèches[5] leurs analyses nous permettront d’illustrer la position du CE. Rappelons qu’un dossier du Journal de Droit Administratif s’intéresse de façon plus exhaustive à la laïcité, il convient de lier le présent article à celui-ci[6].

L’affaire dite du « Burkini » témoigne, dans l’année 2016, de la méthode d’analyse des questions liées à la laïcité par le Conseil d’Etat. Le « burkini », contraction grossière de bikini et de burqa[7], a pris une importance particulière à l’été 2016 où les pouvoirs publics ont remarqué la présence de certaines femmes sur les plages françaises portants des bouts de tissus recouvrant leurs corps à l’exception du visage, des mains et des pieds. Il est important de noter que contrairement à ladite burqa le burkini ne couvre pas le visage et permet tout à fait l’identification des personnes.

Le maire d’une petite commune littorale, Villeneuve-Loubet, décide – par un arrêté municipal, d’interdire le port de tenues vestimentaires regardées comme manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et sur les plages. Cet arrêté « anti-burkini » assimile donc cette tenue vestimentaire à une religion, plus précisément à l’Islam. Par cet arrêté, l’élu impose à celles qui ne souhaitent pas faire publicité de leur corps sur les plages soit à se déshabiller, soit à ne pas profiter du littorale de la ville. De manière évidente, des associations ainsi que des particuliers ont demandé la suspension de cette interdiction en formant un référé-liberté devant le tribunal administratif de Nice.

Il revient finalement au juge des libertés du Conseil d’Etat de clarifier la situation au travers d’une ordonnance du 26 août 2016 Ligue des droits de l’homme et autres – association de défense des droits de l’homme collectif conte l’islamophobie en France[8].

Dans cette ordonnance, le juge administratif vient retirer au cœur du litige son aspect cultuel. En effet, nous pourrions penser – peut être à juste titre – que la question d’accepter ou d’interdire le port d’un vêtement considéré comme manifestation d’une religion est une question cultuelle. Elle n’est pourtant que politique. En effet, les arrêtés municipaux, comme le souligne le Conseil d’Etat, ont été une réaction à l’attentant perpétré à Nice[9] un peu plus tôt dans l’été. Le juge administratif rappelle, s’il le fallait, que « l’émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 juillet dernier, ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d’interdiction contestée ». Les instigateurs de cet acte barbare se revendiquant de la religion musulmane, il apparaît que ces réactions politiques ont été suscités en effet par l’émotion plus que par la raison.

La question est alors la suivante : est ce que le principe de laïcité accepterait le port d’un vêtement dit « musulman » sur la place publique ? Le Conseil d’Etat ne va pas du tout répondre à cette question. Alors qu’on lui propose la laïcité, le juge administratif répond par l’ordre public. Il fait alors de la question un débat non plus cultuel mais de police.

En l’occurrence, il rappelle que l’article L2212-2 du CGCT impose au maire de s’assurer du « bon ordre, de la sûreté, de la sécurité et de la salubrité publiques ». Sur le point des plages, en particulier l’article L2213-23 du même code permet au maire d’assurer une forme de police des baignades. Il est donc chargé de s’assurer du bon déroulement de l’ordre public sur les plages comme à la ville. Le Conseil d’Etat remarque, suite aux auditions, qu’aucun élément ne permet d’identifier un trouble à l’ordre public conséquence du port d’un tel vêtement. Dès lors, cette pratique ne saurait faire l’objet d’une interdiction dans le cadre de la compétence donnée au maire.

L’analyse du Conseil d’Etat est alors la suivante : est ce que la pratique contestée cause un trouble à l’ordre public ? Si oui, elle peut faire l’objet d’une interdiction, si non, rien ne l’interdit. Ainsi, la Haute-Juridiction de l’ordre administratif ne questionne en aucun cas le rapport au fait religieux. Se plaçant sur le terrain de l’ordre public, le CE ne s’intéresse pas au caractère religieux du vêtement et ne se prononce pas sur sa compatibilité avec la laïcité.

Plusieurs mois plus tard le Conseil d’Etat a réaffirmé ce qui nous semble être sa jurisprudence en matière de laïcité. La question posée au juge administratif était simple et pourrait se résumer ainsi : l’installation de crèche de la nativité dans le cadre des fêtes de Noël est-elle compatible avec la laïcité ?

La réponse à apporter aux problématiques soulevées par ces installations dans les lieux publics est cependant plus délicate. Le Conseil d’Etat devait, pour la première fois, se prononcer sur cette question. Les tribunaux[10] et cours administratives d’appel[11] y voyaient tantôt un symbole religieux, tantôt une représentation traditionnelle culturelle qui aurait perdu son caractère religieux. La solution de la haute juridiction administrative était ainsi attendue comme les Rois Mages, mais ne trouvant pas de majorité lors du vote initial du 21 octobre 2016, les magistrats ont de nouveau dû se prononcer quelques jours plus tard.

Ménageant « l’âne et le bœuf », le Conseil d’Etat considère que les crèches sont susceptibles de revêtir une pluralité de significations[12]. Bien qu’il s’agisse « d’une scène qui fait partie de l’iconographie chrétienne » et qui « présente un caractère religieux », il s’agit aussi d’un élément « faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année ». Serait alors compatible les installations si elles présentent « un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse ». Dans ce cas l’implantation de crèche doit être dépourvue de prosélytisme, mais au contraire répondre à des usages locaux. Le Conseil d’Etat recourt ici à la notion « d’objet mixte ». En effet, après avoir reconnu que la crèche a une signification cultuelle, le Conseil d’Etat y voit aussi une décoration culturelle. En sortant le caractère religieux au profit de la reconnaissance d’un aspect traditionnel de la crèche, renforcée par la prise en compte des usages locaux, la haute juridiction réaffirme ce qui nous semble être sa ligne de conduite en matière de laïcité. Plus que de répondre à la question de la compatibilité avec la laïcité, le CE se prononce sur le caractère religieux de la crèche, qui, si elle fait « partie des décorations et illustrations » accompagnant les fêtes de fin d’année, ne comporte pas de « signification religieuse particulière ». Le juge se fonde sur le caractère temporaire des installations et leur contextualisation[13].

Pour cela le CE distingue si la crèche est installée dans l’enceinte d’un bâtiment, siege d’une collectivité publique ou d’un service public, ou en dehors et notamment sur la voie publique.

Dans l’enceinte d’un bâtiment public le fait pour une personne publique de procéder à l’installation d’une crèche de Noël ne répond a priori pas aux exigences de neutralité des personnes publiques. Il en va différemment s’il existe des circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif. A l’inverse en dehors des bâtiments publics et notamment sur les voies publiques, il existe comme une présomption de caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année. Présomption qui peut être renversée, si la crèche constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse. Alors que la loi traite, en effet, uniformément les espaces publics, la jurisprudence s’applique différemment au porche de l’hôtel de ville et à son parvis « dans une approche centimétrée de la légalité »[14]. La frontière créée semble dès lors assez artificielle.

Cette jurisprudence, rendue à l’approche des fêtes de Noël, avait, comme le note le Pr. Ciaudo dans ce Journal, pour objectif d’apaiser le débat autour des crèches[15].

Si les critères qui doivent être appréciés pour déterminer si l’installation d’une crèche a un caractère culturel et festif ou exprime la reconnaissance d’un culte relèvent de la méthode du faisceau d’indice, ils risquent d’entrainer des solutions casuistiques. Cependant, la précision de ses considérants 6 et 7 sur l’implantation dans les bâtiments publics et en dehors donne à cette jurisprudence des airs de circulaire ou à tout le moins d’indications pour les élus locaux sur leurs possibilités.

Cette solution peut laisser dubitatif. Sur une « échelle de la religiosité », il nous apparaît que la crèche y occupe une place importante, bien plus que les autres symboles que peuvent être le renne ou le sapin. En effet, « affirmer que la représentation de la naissance miraculeuse du Christ n’est pas un symbole religieux n’est guère convaincant »[16].

***********

Le Conseil d’Etat a, au cours de cette année 2016, livré une jurisprudence étonnante. Plus que de se prononcer sur la compatibilité avec le « droit positif laïc »[17], il se prononce sur la religiosité de telle ou telle manifestations. D’abord avec le burkini, le CE apprécie l’atteinte à l’ordre public ; ensuite avec les crèches, le CE retire le caractère cultuel au profit d’une représentation culturelle.

Si le CE présente, au moins, l’intérêt de la cohérence dans ses décisions en matière de laïcité, sa position peut apparaître comme contestable. En n’intervenant pas dans le débat, il ne peut donner une définition claire, précise et moderne de ce que l’on doit entendre en droit par laïcité. Comme nous l’avons explicité plus haut deux interprétations du principe s’opposent et le juge doit être cet arbitre de touche. Les difficultés que nous vivons aujourd’hui, celles du terrorisme et de la gangrène des conservatismes nous imposent de donner une réponse juridique à ce débat qui pollue la vie publique.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 138.

[1] S. Huntington, Le Choc des civilisations, Odile Jacob, 1997.

[2] Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat.

[3] CAA de Marseille, 20 mars 2017, Ligue des Droits de l’Homme c/ la commune de Béziers

[4] Note sous Conseil d’État, 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres et Association de défense des droits de l’homme Collectif contre l’islamophobie en France n° 402742 et n° 402777, Lebon ; AJDA 2016. 1599 ; ibid. 2122, note P. Gervier ; D. 2016. 1704, et les obs. ; AJCT 2016. 508, obs. G. Le Chatelier, obs. G. Le Chatelier ; ibid. 529, tribune M.-A. Granger ; ibid. 552, étude C. Alonso.

[5] CE, ass., 9 nov. 2016, n° 395122, Fédération départementale des libres penseurs de Seine et Marne, Lebon ; AJDA 2016. 2135 ; D. 2016. 2341, obs. M.-C. de Montecler ; ibid. 2456, entretien D. Maus ; n° 395223, Fédération de la libre pensée de Vendée, Lebon ; AJDA 2016. 2135 ; ibid. 2375, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 2456, entretien D. Maus.

[6] Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 111.

[7] Il s’agit d’un vêtement qui, selon les traditions, couvre tout ou partie du corps d’une femme. Selon les pays, le port de celui-ci peut être imposé par l’Etat (c’est le cas en Arabie Saoudite). Ce vêtement est confondu avec la pratique de la religion musulmane même si les spécialistes des religions sont en désaccord sur l’appartenance de cette pratique aux rites liés à l’Islam.

[8] Voir, pour plus de précision, l’excellent article de Pierre Bon, professeur émérite à l’UPPA : « Le « burkini » au Conseil d’Etat », RFDA 2016, p.1227

[9] Un camion avait écrasé de nombreuses personnes à Nice lors du traditionnelle feu d’artifice du 14 juillet. L’attentat a été revendiqué par le groupe « Etat Islamique ».

[10] M. Touzeil-Divina, « Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël. La crèche de la nativité́ symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? » : JCP A 2015, 2174, note sous TA Nantes, 14 nov. 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée ; TA Montpellier, 19 déc. 2014 et TA Melun, 22 déc. 2014, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne.

[11] M. Touzeil-Divina, La crèche de la nativité, emblème religieux confirmé au sens de la loi de 1905 mais avec des conséquences différentes selon les juges ! : JCP A 2015, act. 878, note sous CAA Nantes, 13 oct. 2015, Département de la Vendée et CAA Paris, 8 oct. 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne.

[12] M.-C. de Montecler, « Crèches : le Conseil d’Etat ménage l’âne et le bœuf », AJDA 2016, p. 2135

[13] M. Touzeil-Dvina, « Ceci n’est pas une crèche ! », JCP A 2016, act. 583.

[14] L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA 2016, p. 2375.

[15] Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 118.

[16] T. Hochmann, « Le Christ, le père Noël et la laïcité, en France et aux Etats-Unis », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, oct. 2016, n° 53, p. 53.

[17] J. Morange, « Les crèches de Noël – Entre cultuel et culturel », RFDA 2017, p. 217.

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Questionnaire de Mme Sourzat (50/50)

Lucie Sourzat
Doctorante attachée temporaire d’enseignements et de recherche
Institut du Droit de l’Espace, des Territoires, de la Culture et de la Communication

Art. 188

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Afin de proposer une définition du droit administratif, nous partirons d’une citation de Marcel Waline selon lequel le droit administratif doit « éviter d’une part l’immobilisme et l’impuissance, d’autre part la tyrannie » des autorités publiques (Marcel Waline, Droit administratif, Sirey, 1963, p.4, n°5) .

En effet lorsque l’on aborde le droit administratif, cela nous conduit inévitablement à rechercher un équilibre – parfois subtil – entre pouvoir et contrôle de l’Administration.

Le droit administratif se trouve ainsi défini comme un ensemble de règles de droit venant à la fois donner et encadrer les pouvoirs de l’Administration afin que cette dernière puisse s’établir, fonctionner et agir raisonnablement dans l’intérêt de tous.

Ici l’utilisation de l’adverbe « raisonnablement » n’est bien évidemment pas innocente. Terme « utilisé aux Etats-Unis par les juridictions dans le cadre du contrôle des droits et de l’action administrative » (S. Théron, «Au-delà du droit administratif, en droit administratif : quelles références ? Quelle signification ? » in Le raisonnable en droit administratif, ouvrage collectif sous la direction de Madame Sophie Théron, 2016, éd. L’Épitoge – Lextenso, pp. 13-22, voir spéc. p.16 & 19), le raisonnable se trouve véritablement au cœur de la définition du droit administratif. En effet aux pouvoirs – souvent exorbitants – conférés à l’Administration par le droit administratif doit être obligatoirement rattaché un système de contre-pouvoirs garanti notamment par la prévision de mécanismes juridictionnels visant à surveiller et à sanctionner l’action de cette dernière lorsqu’elle outrepasse les attributions qui lui sont normalement confiées. Cela s’inscrit bien dans l’idée plus large selon laquelle « chaque fois qu’un droit ou un pouvoir quelconque, même discrétionnaire, est accordé à une autorité, ou à une personne de droit privé, ce droit ou ce pouvoir sera censuré s’il s’exerce d’une façon déraisonnable » (Chaïm Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, 1984, LGDJ, vol. XXIX, voir spéc. p.12).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Dans le contexte de crises économique et financière actuel, il semblerait que le droit administratif soit effectivement l’objet d’un certain nombre de mutations.

Le principal changement semble alors résider dans la porosité de plus en plus marquée des frontières qui existaient autrefois entre le droit administratif et le droit privé. Ainsi l’approche dogmatique d’un droit administratif autonome et singulier par rapport au droit commun ne semble plus qu’appartenir au passé. Un tel phénomène de révision du droit administratif s’explique notamment par la raréfaction des financements publics. Le droit administratif de demain s’inscrit alors – du moins partiellement – dans un mouvement de financiarisation nécessaire à la vie des affaires aussi bien publiques que privées. Plus prosaïquement le « droit administratif de demain » voit certaines de ses « règles d’or » relativisées. Cela transparait par exemple en droit administratif des biens avec la relativisation du principe d’inaliénabilité du domaine public. Une autre illustration peut être donnée en droit des contrats administratifs à travers la prolifération de montages contractuels complexes souvent inspirés du droit privé à la qualification juridique incertaine et visant à s’extraire d’ « un carcan trop contraignant, qu’il s’agisse des règles de la domanialité publique, de l’obligation d’exercer la maitrise d’ouvrage publique, ou encore, et bien évidemment, des multiples règles régissant la passation des contrats publics » (Nil Symchowicz, Partenariats public-privé et montages contractuels complexes, éd. Le Moniteur, 2009, voir spéc. p.19). Précisons toutefois que la réforme de la commande publique en vigueur depuis le 1er avril 2016 révise la possibilité de conclure de tels montages (Voir not. Nil Symchowicz, « La réception des « montages contractuels complexes » par le nouveau droit de la commande publique », BJCP, mars 2016, n°105, pp. 101-116).

Par ailleurs au-delà des règles, ce sont aussi les pouvoirs exorbitants de l’Administration eux-mêmes qui se trouvent de plus en plus limités au sein du droit administratif de demain. Cela se traduit notamment par une tendance au rééquilibrage des rapports entre l’Administration et les administrés. L’illustration certainement la plus patente d’un tel phénomène réside dans la relativisation du pouvoir de modification unilatérale pour motif d’intérêt général détenu par l’Administration contractante (Voir not. Gabriel Eckert, « Les pouvoirs de l’Administration dans l’exécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs, Ctts MP, octobre 2010, n°10, pp. 7-15) et plus généralement dans les limites apportées au principe de mutabilité (Voir not. Hélène Hoepffner, « L’exécution des marchés publics et des concessions saisie par la concurrence : requiem pour la mutabilité des contrats administratifs de la commande publique », Ctts MP, juin 2014, n°6, pp. 67-70). Au-delà d’un simple rééquilibrage des rapports entre l’Administration et les administrés, il semblerait que sous l’impact de « la puissance économique » des opérateurs avec lesquelles l’Administration entretient des relations d’affaires, émergent « aussi des contrats administratifs nettement déséquilibrés en faveur de la partie privée » (Fabrice Melleray, « Déséquilibres contractuels », AJDA, 2014, p.1793) remettant en question sa position et, par voie de conséquence, les contours du droit administratif. À l’origine contrôlée par le droit administratif lui-même afin d’éviter une action abusive de sa part, la question se pose de plus en plus de savoir si l’Administration serait en passe de se trouvée contrôlée par les agissements d’administrés détenant d’importantes marges de manœuvres financières.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Théoriquement la singularité du droit administratif se trouve engendrée par l’existence de règles spéciales, exorbitantes du droit commun jouant en général au profit de l’Administration. Toutefois si nous reprenons les développements précédents, l’on constate une altération progressive de la singularité du droit administratif et un net rapprochement avec le droit commun. Nous justifions notamment cet argument à travers le prisme du contrat administratif dont il semblerait, in fine, que « l’exorbitance (…) a été largement mythifiée » (Marguerite Canedo, « L’exorbitance du droit des contrats administratifs », in L’exorbitance du droit administratif en question(s), Études réunies par le Professeur Fabrice Melleray, LGDJ, 2004, pp. 125-177, voir spéc. p.127. Voir aussi Léon Duguit, Traité élémentaire de droit constitutionnel, 2è édition, t. III, voir spéc. p.41) . Il est vrai qu’en dehors du strict périmètre du contrat, le droit administratif, de par son objectif premier résidant dans la satisfaction de l’intérêt général, semble toutefois conserver une certaine originalité par rapport aux branches voisines du droit. Pourtant nous sommes tentés de conclure le présent propos par une phrase empruntée au professeur Charles Debbasch selon lequel « chacun s’accorde aujourd’hui à reconnaître qu’on ne peut parler de droit administratif comme d’un droit dérogatoire au droit commun que par une commodité de langage » (Charles Debbasch, « Le droit administratif, droit dérogatoire au droit commun ? », in Mélanges René Chapus, LGDJ, 2014, pp.127-133, voir spéc. p.133).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Nous risquons de ne pas être très originaux dans la réponse à cette question. Il semblerait en effet que le principal moteur du droit administratif se trouve notamment incarné par l’intérêt général. Pourtant dans la droite ligne de nos développements précédents, il semblerait bien que dans un mouvement de libéralisation « l’intérêt général censé légitimer l’action publique se mue progressivement en intérêt économique général » (David Bailleul, « Le droit administratif en question : de l’intérêt général à l’intérêt économique général ? », JCP A, mars 2005, n°13, pp. 587-592).

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Au risque de faire preuve d’un manque d’optimisme, la tâche n’est pas si simple. Il est vrai que le droit administratif, sûrement par sa complexité, souffre malheureusement d’une mauvaise réputation. Le droit pénal ou encore de le droit de la famille parce qu’ils sont davantage popularisés – médias, cinéma, séries télévisées – apparaissent alors comme plus accessibles. Ces derniers sont pourtant tout aussi complexes, voire peut-être même plus. Nous pensons qu’il s’agit tout d’abord de tenter de démystifier le droit administratif dans l’esprit du « profane » en lui faisant prendre conscience que nous pratiquons quotidiennement du droit administratif sans forcément nous en apercevoir. Ensuite il est question de faciliter l’accès à l’étude du droit administratif. Délicat à vulgariser, car souvent assez technique et subtil, tout semble être question de pédagogie. Il s’agit par exemple de simplifier le droit administratif en l’abordant par des exemples concrets et parlants.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Tout dépend de ce que l’on entend par « globalisé ». Il semblerait que pour certains « la globalisation et l’internationalisation du droit renvoient à des processus qui interdisent toute réponse définitive » (Marie-Claire Ponthoreau, « Trois interprétations de la globalisation juridique. Approche critique des mutations du droit public », AJDA, janvier 2006, n°1, pp. 20-25) . Pour d’autres « la globalisation juridique se situe sans doute moins dans la formation des normes, leur contenu, leurs effets, que dans les processus de leur transmission, de leur circulation, de leur intrusion dans les systèmes juridiques » (Jean-Bernard AUBY, La globalisation, le droit et l’Etat, Montchrestien, coll. Clefs, 2003, voir spéc. p.78). Nous retiendrons une approche extensive de la globalisation associant ces deux dernières définitions. Selon nous la globalisation correspondrait à la fois à une actualisation et à une projection constante des futures règles du droit administratif, ces dernières se trouvant nettement influencées par le droit privé, le droit européen et les droits étrangers (Voir not. Fabrice Melleray, « L’imitation des modèles étrangers en droit administratif français », AJDA, juin 2004, n°23, pp.1224-1229) .

Nous l’avons vu en droit interne, le droit administratif – et le droit public en général – tend à voir ses frontières avec le droit privé devenir de plus en plus fines. Maintenant, la globalisation du droit administratif peut aussi s’entendre comme sa dilution progressive au sein des règles issues du droit dérivé de l’Union européenne. Cela s’illustre notamment à travers la logique européenne de marché impactant fortement les règles encadrant le droit des contrats administratifs et notamment le droit de la commande publique.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Oui et non. Même si un réel mouvement de codification est en marche en droit administratif – nous pensons notamment aux Code de justice administrative, Code des relations entre le public et l’administration, futur Code de la commande publique (prévu pour décembre 2018), etc. – la jurisprudence continue tout de même à faire évoluer le droit administratif et notamment à éclairer les textes confus et ambigus pouvant être source d’insécurité juridique. C’est le cas par exemple de la décision « SA Axa France IARD » rendue par le Tribunal des conflits le 13 octobre 2014 redéfinissant la si controversée notion de « clause exorbitante du droit commun ».

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Il est selon nous difficile de faire un choix parmi un grand nombre de célèbres noms du droit administratif. Nous citerons alors :

  • Maurice HAURIOU (1856-1929),
  • Léon DUGUIT (1859-1928)
  • & Gaston JÈZE (1869-1953).

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • «Blanco » rendue par le Tribunal des conflits le 8 février 1873 ;
  • « Terrier» rendue par le Conseil d’Etat le 6 février 1903 ;
  • & « Société commerciale de l’Ouest africain » ou « Bac d’Eloka » rendue par la Tribunal des conflits le 22 janvier 1921.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Là encore il nous faut faire un choix.

  • La loi 16-24 août 1790 & le décret du 16 fructidor an III ;
  • La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat ;
  • & bien sûr la Constitution du 4 octobre 1958.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Le droit administratif pourrait ressembler à une sorte pieuvre parce qu’il est un droit tentaculaire se cachant souvent dans les abysses du droit.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le droit administratif pourrait être La nouvelle Héloïse de Jean-Jacques Rousseau (1761) parce qu’il est un droit passionnel, tumultueux, et sensible aux mouvements du temps et aux changements.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le droit administratif pourrait être le Bal du moulin de la galette (1876) d’Auguste Renoir parce qu’il est un droit vivant, animé, assez flou mais parsemé de tâches de lumières ci et là.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 188.

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Questionnaire de Mme Glinel (49/50)

Marie Glinel
Etudiante en Master II
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 187

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif désigne l’exorbitance pure, celle qui par sa singularité parvient à rendre compte avec force des rapports qu’entretiennent administrés et administration, dans leurs obligations et droits réciproques, pour former une harmonie fondée sur le déséquilibre essentiel et intrinsèque à l’intérêt général. C’est en quelques sortes le droit de la force, de l’exorbitance et de l’harmonie réunies.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif est avant tout vécu, pour la génération envisagée ici, comme une continuité. L’on part de la jurisprudentialisation de la responsabilité de l’administration en 1873 vers la codification des droits des administrés et usagers (version consolidée en 2016). Ainsi, le droit administratif d’hier n’est pas tant usagé que cela… il reste tout aussi vif, car ce ne sont après tout que deux manières de « faire droit » et de « dire droit » qui prennent toujours autant en compte les deux acteurs que sont l’administration et ses aimés administrés.

Subséquemment, s’il n’y a pas de rupture envisagée entre différents âges, il y a continuité. Continuité vers quoi ? La quête de l’harmonie et de l’équilibre entre différents enjeux de la cause publique peut, en réalité ne pas avoir de frontières et partir à la conquête de l’Union européenne. Cette méta-Institution qu’est l’Union européenne est en quête d’une harmonisation des droits administratifs, car il s’agit de l’échelle juridique la plus efficace pour l’UE : celle de la mise en œuvre concrète des politiques. Et force est de constater que nos modèles européens sont tous très différents… Notamment sur ce qui fonde en partie la force de notre système : le service public et la puissance publique.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Ce qui fonde la singularité du droit administratif français est la richesse doctrinale qu’il a pu susciter. En l’espace de moins de deux siècles, les thèses se sont entretuées et confondues, croisées et recroisées pour ne former qu’une synthèse continuelle. Pour ne parler que de Bordeaux et Toulouse, les notions mères de service public et puissance publique ont bercé, encore aujourd’hui, les siestes en cours de droit administratif… Ainsi, les inflexions jurisprudentielles et juridiques ont été indéniablement influencées par les auteurs qui les ont observées et commentées. En quelques sortes, ce qui singularise le droit administratif français est donc sa source première, secrète, inavouée et essentielle : la doctrine.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

C’est bien évidemment par pure honnêteté intellectuelle (oui, oui) et non par chauvinisme forcené qu’au hasard, le principal moteur du droit administratif français est la reconnaissance d’une puissance publique dans les affaires concernées. C’est donc un critère organique qui primerait ? C’est le travers de l’essentialisation des acteurs qui nous pousse à envisager ainsi le moteur du droit public. Pour compléter cette organicité, penchons-nous plutôt sur la notion plus substantielle d’intérêt général. En latin « général » se dit « universum » … Tout est dit. Le droit administratif français s’applique précisément à chacun de nous, chacun est inclus dans son projet universel.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif doit par essence être à la portée de tous, puisque par son universalité il s’applique à tous. Les essais de RGPP ont tenté, en surfant sur la vague de la modernité, de l’inscrire sur le support de l’avenir : l’Internet. Etait-ce si opportun ? Pourquoi ne pas opter pour les Dix commandements du droit administratif inscrits dans le marbre des guichets et Institutions ? Outre l’irréalisable travail de synthèse de ces bibles en construction, n’oublions pas l’incontournable pouvoir d’interprétation qui en résulterait…

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Adjoindre « globalisé » et « condamné » est un parti pris sémantique intéressant à exploiter : poser la question implique qu’il peut y avoir une autre issue. Mais la poser dans ce sens implique une marche forcée : est-ce inéluctable ? Le droit administratif français peut-il constituer le modèle de demain, pour ou contre son gré ? Cette question implique deux niveaux de réponse. D’une part, s’il doit être globalisé dans le sens d’une exportation du modèle dans d’autres modèles, alors c’est dans son digne intérêt français – donc conquérant – d’aller à la rencontre d’autres contrées. D’autre part, s’il doit être globalisé dans le sens d’une explosion des repères et d’une gouvernance identique, mais changeant d’échelle pour être mondiale, alors… Jamais ne sera envisageable cette possibilité. Raisonner par l’absurde a du bon pour se connaitre soi : le droit administratif français est bien trop empreint (malgré lui !) de valeurs et de symboles sociaux, moraux adaptés à une société, pour se calquer juridiquement sur un autre modèle plus libéral et pragmatique. La question est : mais le droit administratif français n’est-il pas en train, justement, de prendre en marche le train d’un libéralisme forcené ? Après tout, le terme « globalisé » est lui-même économique, sans pourtant être au rabais.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Est-ce que la codification des positions jurisprudentielles compte ? Tout dépend de la dynamique que l’on donne au terme « prétorien » qui, à ses origines est relatif au prêteur romain. Sa dignité est toute militaire, quand sous le vocable juridique actuel elle est juridictionnelle. Dans son application, le droit qui prime est le droit codifié. En revanche, dans son enseignement, le droit administratif qui importe est souvent l’évolution qu’il a subie au gré des arrêts et revirements. En d’autres termes : l’étudiant retient davantage l’évolution du droit prétorien que le résultat codifié. C’est bien que l’enseignant n’est pas, lui-même, dans une logique de rentabilité pragmatique (logique du résultat) : voici l’esprit du droit administratif français !

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Maurice, Hauriou et Toulouse. Plus sérieusement Hauriou et Duguit pour la complémentarité qu’ils s’offrent mutuellement. Car c’est en étudiant la dialectique qui est née entre les positions de ces deux auteurs que l’on prend assez de recul sur ce qu’est cette matière. Le « Laurel et Hardy » du droit administratif a trouvé son lot d’humour, en s’assommant à coup de Traité Administratif…

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Lorsqu’il était question plus haut de protection, cela implique une vision fort paternaliste du droit administratif qui n’a pas quitté certains et qui a été le socle d’émancipation d’autres. Ici est assumée pleinement la vision paternaliste du droit administratif, entendu dans sa fonction de protection de la dignité humaine : Morsang sur Orge de 1995. Ajoutons à cela la protection de l’harmonie et de l’universalité du droit administratif envers ses administrés, par le principe d’égalité devant le service public : Denoyez et Chorques de 1974. Enfin, pour la dimension gallicane et insolente de la juridiction administrative française en lien avec la question sur la globalisation, n’oublions pas Sarran et Levacher de 1998. Elles sont toutes trois importantes, à des moments différents, car elles fondent en identité ce qu’est notre spécificité : la protection absolue de tous, dans l’égalité, et au regard de notre propre référentiel juridique, axiologique et philosophique.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Cette question apparait curieuse. En tout premier lieu le terme de « norme de droit administratif » fait penser à l’échelon normatif dévolu au pouvoir administratif : la norme réglementaire. Seulement, cela peut également faire penser aux normes au sens de principe. Sauf que ces derniers sont souvent dégagés par jurisprudence. Mais lister des règlements n’a rien de bien exaltant. Quid juris ? Les normes les plus importantes sont celles prises par le pouvoir administratif : la délivrance d’un permis de construire (pour les possibilités contentieuses croustillantes qu’il laisse poindre…) ; l’arrêté en matière de police administrative en général (pour les possibilités d’évaluation de la liberté laissé aux administrés dans l’exercice de leurs droits). Ces deux normes permettent une mise en perspective des libertés face à l’administration, ou face à autrui.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une louve, protectrice et acharnée dans sa mission, mère des deux principes que sont la puissance publique et le service public ayant fondé en droit la cité de l’administration, dont le trésor est l’intérêt général.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

L’Antigone de Sophocle, pour sa tentative d’une harmonie (ou d’une compréhension, déjà) entre l’attention due à l’administré réalisée par un droit adapté à l’administré (Antigone) et l’intention provenant d’une administration en quête d’efficacité et d’effectivité (Créon).

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

La Tour de Babel de Brueghel, pour la sophistication de ses courbes et la symbolique de son origine : c’est pour retrouver un langage adamique – entendre harmonique, issu du premier père Adam – entre l’administré et l’administration, que le droit administratif œuvre, humble. Il est bien question d’une harmonieuse rationalité brisée par les cieux car trop orgueilleuse. Cette Tour, c’est la fierté en reconstruction et les efforts de chacun, la solidarité dans la lucidité.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 187.

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Questionnaire de M. Gemberling (48/50)

Max Gemberling
Etudiant (Licence) à l’Université du Maine
Membre du Collectif L’Unité du Droit

Art. 186

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Montesquieu affirme dans l’esprit des lois : « du droit de tuer dans la conquête, les politiques ont tiré le droit de réduire en esclavage ». Si le droit administratif est clairement le contrepoids de ce droit des politiques, il demeure difficile de le circonscrire. Au premier abord, si le droit administratif diffère du droit constitutionnel, il n’en est toutefois pas autonome. L’administration est en effet soumise à la Constitution, expression de la volonté politique. Le droit constitutionnel fait donc partie du droit administratif en ce sens qu’il encadre l’action de l’administration. Le droit administratif transcende ensuite la distinction classique entre droit public et droit privé. Ce droit n’est pas un droit véritablement public qui s’applique exclusivement aux relations qui existent entre les administrations ou entre les personnes publiques et les personnes privées. L’administration peut en effet se voir appliquer le droit privé si son comportement est constitutif d’une voie de fait (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, affaire Bergoend). Il ne s’agit pas non plus d’un droit qui a vocation à régir les rapports entre les personnes privées même si cette hypothèse peut malgré tout se matérialiser à l’occasion d’un contrat conclu entre deux personnes privées si l’une d’entre elle agit au nom et pour le compte d’une personne publique (CE, 21 mars 2007, affaire Commune de Boulogne Billancourt).

Les Professeurs Maurice Hauriou et Léon Duguit ont tenté de mettre en place une définition positive du droit administratif. Pour Maurice Hauriou, le droit administratif est le droit des prérogatives de puissance publique (PPP). L’existence de ces prérogatives se caractérise par la position d’inégalité et de soumission de l’administré vis à vis des administrations. Selon Léon Duguit, il s’agit du droit des services publics. Le service public s’y caractérise par l’intérêt général poursuivi par la personne publique. La personne publique ne disposerait alors des prérogatives de puissance publique que si elle poursuit cet objectif d’intérêt général. Ces deux définitions sont insuffisantes. Il est en effet possible d’appliquer du droit privé à des services publics (CE 22 janvier 1921, affaire société générale d’armement). De surcroit le droit administratif peut tout à fait s’appliquer à des décisions qui ne sont pas empreintes de puissance publique (CE 20 juillet 1990, affaire Ville de Melun). Face à ces difficultés de circonscrire le droit administratif, le Conseil constitutionnel a fait de ces critères doctrinaux des indices justifiant par faisceau l’application du droit administratif (Conseil Constitutionnel, 1987, affaire Conseil de la concurrence).

Il me semble que ces deux indices sont aujourd’hui partiellement dépassé et qu’il convient d’actualiser la définition du droit administratif. En premier lieu, le droit administratif se caractérise moins par une soumission de l’administré que par l’émergence d’un véritable dialogue entre l’administré et l’administration (Code des relations entre le public et l’administration entré en vigueur le 1er janvier 2016). Le droit administratif ne se caractériserait alors plus principalement par l’existence de prérogatives de puissance publique mais par une participation des citoyens au processus décisionnel des administrations.

En second lieu, et il s’agit selon moi de la conséquence de l’émergence de ce dialogue, le service public est profondément modifié. Le service public n’est plus la poursuite de l’intérêt général déterminé exclusivement et subjectivement par la personne publique (cf. la théorie dite du post-it du pr. Touzeil-Divina) mais la poursuite d’un intérêt général déterminé par plusieurs acteurs dont font partie les administrations. L’exemple le plus frappant est sans doute celui de l’étude d’impact en matière environnementale qui va permettre à la population de formuler des observations sur tout projet pouvant porter atteinte à l’environnement. Ce n’est alors que dans un second temps que l’administration prendra sa décision finale.

Le droit administratif n’est donc plus un droit exclusif des services publics ou des prérogatives des puissances publiques mais également le droit qui régit la participation du public aux processus décisionnels des autorités administratives.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif est le ciment des structures juridiques organisant la société. Il s’adapte en permanence pour répondre aux nouvelles missions qui lui sont assignées par la société. La détermination d’une définition du droit administratif a permis d’affirmer que le droit administratif devient aussi le droit régissant la participation du public au processus décisionnel des autorités administratives.

Si au XIXe siècle, le droit administratif est le droit des prérogatives publiques et qu’il devient au début du XXe siècle un mélange des prérogatives publiques et des services publiques, le droit administratif est en passe de connaître sa troisième mutation : « la démocratisation du post-it ». Cependant, cette mutation est actuellement en gestation dans certains domaines du droit administratif comme le droit à l’environnement. Elle est d’autant plus en gestation qu’à l’intérieur de ces domaines particuliers, toutes les procédures de participation du public ne sont pas délibératives (Ordonnance n°2016-488 du 21 avril 2016 relative à la consultation locale sur les projets susceptible d’avoir une incidence sur l’environnement). L’ordonnance du 21 avril 2016 crée par exemple une consultation locale pour les projets importants comme celui de l’aéroport de notre Dame des Landes. Cette consultation n’est cependant pas un référendum car l’autorité administrative n’est pas tenue par l’avis de la population.

Il existe donc, selon moi, un droit administratif d’hier qui coexiste au sein d’un droit administratif de demain. Ces deux droits d’hier et de demain ne sont pas distincts mais se caractérisent par la naissance au sein d’une même structure d’une négociation directe du concept d’intérêt général en plus de la branche toujours existante du droit des prérogatives de puissance publique et des services publics. Ainsi, le droit administratif qui a été l’outil de protection du citoyen fasse à l’administration devient progressivement aussi l’outil qui pourra faire connaître et comprendre le processus décisionnel administratif aux citoyens.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Il est compliqué de répondre à cette question dans la mesure où je ne connais pas d’autre droit administratif que le droit administratif français. Il me semble cependant que la dualité juridictionnelle permettant l’application de deux droits distincts, droit administratif et droit privé, n’est pas présente partout. Par exemple en droit anglais, c’est une formation spécialisée (l’administrative court) au sein d’une même Cour suprême qui applique et crée le droit administratif. La singularité du droit administratif français serait alors à chercher dans l’histoire de sa création qui a permis la mise en place d’un juge administratif né au sein même de l’administration et une stricte séparation des autorités juridictionnelles administratives et judiciaires (Lois des 16 et 24 août 1790).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Certains auteurs comme le Professeur Maurice Hauriou ou le Professeur Léon Duguit ont tenté de définir un critère d’application permanent du droit administratif. Cependant, outre les exceptions trop nombreuses en pratique, il est également dangereux en théorie de déterminer un critère unique d’application du droit administratif.

Le Professeur Hauriou affirmait que le critère d’application du droit administratif pouvait être matérialisé par la notion de prérogative de puissance publique. Cependant la pratique a montré que le droit administratif peut s’appliquer indépendamment de toute prérogative de puissance publique. Le Professeur Duguit matérialisait le critère d’application du droit administratif dans le service public. Cependant la pratique du juge administratif a montré que tous les services publics n’étaient pas soumis au droit administratif.

Cette volonté du juge administratif de ne pas se laisser enfermer dans des critères de compétence est certainement dû à la dangerosité du critère unique marqué notamment par un risque de cristallisation du droit administratif. Résumer le droit administratif à l’application des prérogatives de puissance publique, pourrait faire dériver le droit administratif vers un droit de la toute-puissance de l’administration qui ne respecterait plus les libertés fondamentales de l’administré. Résumer le droit administratif à la mise en œuvre d’un service public risque de faire dériver ce droit vers un droit qui ne prend plus en compte les spécificités de l’autorité étatique nécessaire à la continuité de l’Etat.

Il n’existe donc pas, selon moi, de critère unique d’application du droit administratif mais plusieurs indices permettant sa mise en œuvre, exactement comme l’a enseigné le Conseil Constitutionnel en 1987 dans sa décision « Conseil de la concurrence » (Conseil Constitutionnel, 1987, affaire Conseil de la concurrence).

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Permettre de faire comprendre le droit administratif à « tout le monde » est un bel objectif qui prouve que les Professeurs de droit public sont des gens courageux. Je n’ai pas encore réfléchi sur une méthode permettant de faciliter cet apprentissage.

Si la mise à la portée de chacun du droit administratif est la possibilité de permettre à tous d’utiliser le droit administratif, il faut renforcer la mutation du droit administratif vers une démocratisation des décisions administratives. Le droit administratif est en chemin. On le remarque dans les cas particuliers de l’enquête publique ou de l’étude d’impact (il existe d’autres exemples). Un projet administratif qui aura pour conséquence d’exproprier doit être soumis à une enquête publique qui permettra à la population de formuler des suggestions, des propositions voire des contre-propositions. L’étude d’impact analyse l’incidence d’un projet administratif sur l’environnement. Le droit européen précise qu’il convient de mettre en œuvre un résumé non technique des informations qui constituent le contenu de l’étude.

Cette nécessité de mise en œuvre d’une démocratisation du droit administratif va obliger les initiateurs de l’enquête publique, de l’étude d’impact à rédiger les projets de manière accessible pour permettre aux administrés concernés de prendre position et donc de participer à la prise de décision.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

« L’Europe n’est pas un petit village d’irréductibles Gaulois qui résiste encore et toujours à l’envahisseur ». M. Jean Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat, a prononcé ces mots lors de son intervention à l’occasion du congrès inaugural de l’Institut européen du droit.

Pour Jean-Marc Sauvé, L’Union européenne (UE) et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme (Cesdh) participent de la globalisation d’un droit public général qui comprend le droit administratif français. Ainsi, de nombreux concepts de droit administratif en France ont pu être généralisés par les deux ordres juridiques européens. Il s’agit par exemple du concept de proportionnalité tel qu’il ressort de la décision Benjamin rendue par le Conseil d’Etat en 1933. Il s’agit également des notions de service d’intérêt communautaire (Sig) de l’article 14 du Tfue similaires aux notions de Spa et de Spic français. Les règles des procédures de passation des marchés publics sont ensuite prévues par le droit de l’UE et s’imposent au droit administratif interne. Enfin, les règles du procès équitable, et notamment le droit au délai raisonnable prévu à l’article 6 paragraphe 1 de la Cesdh s’impose en droit administratif. En outre, l’institut européen du droit est créé pour réfléchir à la mise en oeuvre effective d’un « Jus Commun » qui pourra inclure le droit administratif des Etats membres de l’UE.

Certains de ces principes font l’objet d’une interprétation constructive des juridictions européennes et administratives françaises, ce qui permet d’aboutir à une interprétation commune du droit administratif. C’est le cas du droit au délai raisonnable qui, sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’homme (Cedh), a permis au juge administratif d’affirmer qu’une faute simple suffit à enclencher la responsabilité de l’Etat pour service défectueux de la justice. C’est également le cas de la jurisprudence de la Cedh qui prend en compte la jurisprudence administrative pour affirmer que la double fonction consultative et juridictionnelle du CE n’est pas contraire au principe d’impartialité de l’article 6 paragraphe 1 de la Cesdh.

Le Juge administratif a toutefois pu, pour l’application de certains droits, se détacher de la position européenne et donc de la position globalisée. En matière de droit au délai raisonnable, le juge administratif affirme qu’il est possible qu’un délai soit excessif alors même qu’il est raisonnable au sens de la position globale. Le droit administratif français garde, dans certains cas, une marge de manœuvre dans la détermination du champ d’application de son droit.

Ces illustrations me permettent de penser que le droit administratif français n’est pas un droit condamné à une globalisation le faisant disparaître dans un ordre juridique supérieur mais un droit autonome qui complète le droit globalisé au sein des ordres juridiques européens. Un véritable dialogue est finalement instauré entre les ordres juridiques européens et administratifs français qui permet une protection plus importante de l’administré dans un souci par exemple d’une bonne administration de la justice.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

La jurisprudence est le tissu même du droit administratif. Même si des apports construits par des textes nouveaux comme le code de justice administrative existent, la structure prétorienne du droit administratif ne change pas. A mon avis toutefois, on peut remarquer un glissement de cette structure prétorienne depuis les juridictions nationales vers les juridictions européennes qui interviennent beaucoup plus fréquemment dans la construction de la matière.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Le père du droit administratif est pour moi peut-être le père malheureux de la petite Blanco
  • et certainement tous ceux qui, constitués en équipe à l’origine au Mans, m’ont donné goût à son étude.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Conseil d’Etat, 8 février 1873, affaire « Blanco». Il s’agit de l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat crée le droit administratif en rendant l’Etat responsable de ses décisions dans un cadre spécifique différent du droit privé. Il n’était pas possible d’aboutir à un système de responsabilité sans mettre en place une compétence indépendante et impartiale pour juger d’une administration.
  • Conseil d’Etat, 13 décembre 1889, affaire « Cadot». Le Conseil d’Etat met fin à la théorie du ministre-juge. Il est désormais compétent pour statuer en premier et en dernier ressort sur l’annulation des actes administratifs de manière indépendante de l’existence d’un texte organisant sa compétence. Le Conseil d’Etat se dote ainsi de l’outil qui lui permet de produire du droit administratif. Une fois le Conseil d’Etat juge de droit commun de l’annulation des actes administratif, il était nécessaire de fixer des critères stables de répartition des compétences entre l’ordre juridictionnel administratif et judiciaire.
  • Conseil constitutionnel, 23 janvier 1987, « conseil de la concurrence » : Le Conseil constitutionnel va distinguer les compétences de l’ordre judiciaire et de l’ordre juridictionnel administratif. Ce faisant, le Conseil organise le bloc de compétence du juge administratif tout en mettant en œuvre un nombre de limites pour les matières que tiennent par nature les juridictions judiciaires et sauf raison de bonne administration de la justice qui pourrait permettre une dérogation aux critères de répartition.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Constitution dans son ensemble et plus particulièrement son article 61-1 organisant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Cette QPC permet en effet au juge administratif de décider ou non de renvoyer une question posée par un justiciable à l’occasion d’une instance au Conseil constitutionnel. En jugeant du caractère sérieux et nouveau de la question et de l’applicabilité de la disposition concernée au litige, le juge administratif dispose en réalité d’une marge d’appréciation importante pour décider du renvoi. Cet article 61-1 a donc indirectement permis au juge administratif, lorsqu’il estime qu’il n’a pas à renvoyer la question, de s’ériger en juge de constitutionnalité de la loi.
  • L’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui conditionne l’action d’un juge administratif qui doit être impartial, indépendant et doit statuer dans un délai raisonnable même si le champ d’application de cet article reste limité à la contestation de droits ou d’obligations à caractère civils ou au bien fondé de toute accusations en matière pénale.
  • Le code justice administrative et le code des relations entre le public et l’administration. Le premier conserve les principes directeurs anciens du procès administratif et le deuxième formalise la mutation du droit administratif d’un droit de pouvoir vers un droit d’échange et de dialogue.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 186.

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Questionnaire de M. Garcia (47/50)

Leo Garcia
Etudiant – UT1 Capitole

Art. 185

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit qui touche l’ensemble des faits et gestes de l’administration. Il régit les relations entre les administrations elles-mêmes, les relations entre les administrations et les personnes privées ainsi que le fonctionnement et l’organisation de toutes les structures publiques. C’est donc tout ce qui ne touche pas aux relations entre personnes privées. C’est un droit essentiellement jurisprudentiel.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Oui. Il y a un droit administratif d’hier ; qui est d’ailleurs le même qu’aujourd’hui, et je l’espère un droit administratif de demain.

Le droit administratif d’hier et d’aujourd’hui n’a pas une jurisprudence unifiée. Le principe dégagé au départ devient au fil des années une exception. De plus, ce droit administratif donne l’occasion à tous d’avoir de nombreuses et différentes interprétations sur la règle que les juridictions vont dégager.

Le droit administratif de demain c’est un droit qui devra faire en sorte que les juridictions ne dégagent pas un principe qui deviendrait une exception parmi les exceptions et qui ne s’appliquerait qu’à un seul cas. C’est un droit qui devra clarifier et qui donner un cadre plus précis à sa jurisprudence pour éviter ces interprétations qui pourraient être source d’instabilité et d’insécurité juridique.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

C’est son autonomie par rapport au droit privé, son caractère dérogatoire au « droit commun ». Les rapports entre les personnes privées et les rapports concernant l’administration ne sont pas régis par le même droit et tranchés par les mêmes tribunaux alors qu’on aurait très bien pu l’imaginer. Le droit administratif français est également très prétorien.

 4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Sans hésiter, l’administration ou tout organisme public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Par une unification de la jurisprudence, par la mise en place de grands principes qui ne deviennent pas des exceptions, ériger de grandes règles qui marqueraient les esprits des gens comme peut avoir cette faculté le droit privé et demander à la majorité des professeurs d’université d’arrêter de diaboliser ce droit.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

A une globalisation internationale, je pense que non. Mais à une globalisation européenne, assurément. La volonté d’une intégration européenne renforcée est toujours très présente chez les décideurs européens et cela dans tous les domaines. Le droit et le droit administratif n’y échappe pas. Cela fait déjà quelques années que le droit européen ne cesse de vouloir imprégner de son esprit nos règles administratives. La très récente réforme de la commande publique en est un parfait exemple. Et un virage à 180 degrés vers un retour à une stricte nationalisation du droit cela semble difficile.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

A la lecture de mes récents cours touchant des matières relatives au droit administratif et à la taille de la liste des arrêts à apprendre pour les partiels, assurément.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Maurice Hauriou, le père des pères.
  • René Chapus, pour l’aspect contentieux.
  • Pierre Delvolvé, pour la notion des contrats administratifs.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Tribunal des conflits, 8 février 1873, Blanco: le fondement du droit administratif français.
  • Conseil d’État, 20 avril 1956, Époux Bertin et ministre de l’agriculture c/ consorts Grimouard : le critère du service public et la qualification de contrat administratif ou de travaux publics.
  • Conseil d’État, 17 février 1950, Ministre de l’agriculture c/ Dame Lamotte : toute décision administrative peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Article 13 de la loi du 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ». C’est le principe de la séparation de l’autorité administrative de l’autorité judiciaire qui est posé.
  • Les lois de décentralisation des années 1980 : l’application et le champ d’intervention du droit administratif change et de nouveaux acteurs entrent en jeux.
  • Le Code de Justice Administrative.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un chat : imprévisible, acrobate et gracieux.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le Cri d’Edvard Munch.

La tête de l’homme représentée dans cette peinture semble refléter celle qu’une partie des juristes, professeurs de droit et citoyens peuvent souvent faire à la lecture des jurisprudences ou à chaque arrêt rendu par les juridictions administratives.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 1785.

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Questionnaire de Mme Cariven (46/50)

Marine Cariven
Etudiante – UT1 Capitole

Art. 184

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Les premières phrases du Que sais-je de Prosper Weil révèlent le caractère miraculeux de ce droit : « L’existence même d’un droit administratif relève en quelque sorte du miracle. Le droit qui régit l’activité des particuliers est imposé à ceux-ci du dehors, et le respect des droits et obligations qu’il comporte se trouve placé sous l’autorité et la sanction d’un pouvoir supérieur : celui de l’État. Mais que l’État lui-même accepte de se considérer comme «lié» par le droit (étymologiquement, la loi est ce qui lie) mérite l’étonnement. »

Il apparaît que le droit administratif est un « droit d’équilibre » (G.Kalflèche) qui fait la balance entre les intérêts des administrés (liberté des citoyens) et les intérêts de l’administration (intérêt général). Si P.Weil le considère comme un miracle, c’est parce que non seulement le droit administratif sert à défendre les droits des citoyens face à l’administration, mais aussi, parce qu’en raison de la nature même de l’Etat de s’imposer au citoyen, il le limite afin qu’il ne devienne pas un Etat totalitaire. Le droit administratif est un droit qui limite le pouvoir de l’Etat de manière à ce que l’Etat respecte les droits des citoyens. Ce qui mérite l’étonnement est qu’il est en fait créé par l’Etat pour s’autolimiter.

«Le droit administratif n’est pas, et ne peut pas être, un droit comme les autres : si ces mots avaient un sens, on dirait volontiers qu’il n’est pas un droit juridique, mais un droit politique. Il s’insère dans ces problèmes fondamentaux de la science politique que sont les rapports entre l’État et le citoyen, l’autorité et la liberté, la société et l’individu. »

Selon P.Weil, le droit administratif est politisé, et il est vrai que ce droit « exorbitant de droit commun » qui concède des prérogatives de puissance publique à l’administration au nom de l’intérêt général ou du bon fonctionnement du service public, dépend en grande partie de la lignée politique du gouvernement. En effet, en reposant sur des notions contingentes et relatives à l’évolution de la société, telles que l’intérêt général ou le service public, ce droit est caméléon, et se modifie au gré de la volonté subjective du gouvernement. Selon Mathieu Touzeil Divina dans son Dictionnaire de droit public interne, le droit administratif «a pour moteur principal le service public et la recherche de l’intérêt général au moyen de procédés dits exorbitants du droit privé à l’instar des prérogatives de puissance publique ». D’ailleurs, ce Professeur de droit administratif combat le préjugé que le droit administratif serait un droit purement objectif et technique, et conclut que finalement ce serait l’un des droits les plus subjectifs et interprétatifs.

Plus abstraitement, en partant des théories philosophiques de Rousseau ou de Hobbes, le droit administratif peut être compris d’une part comme l’intermédiaire du monopôle de la violence légitime, et d’autre part comme l’incarnation régissant la volonté générale, c’est-à-dire la loi. Le droit administratif serait la limitation des pouvoirs de l’Etat où chaque individu a accepté de lui concéder ses droits naturels, afin de garantir des droits et libertés individuelles.

Le droit administratif apparaîtrait comme un droit à la frontière du juridique et du politique, et avant tout, comme une puissance publique dérivée du monopôle de la violence légitime garante des libertés individuelles de chaque citoyen et de la paix sociétale.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

J’aurai tendance à répondre que forcément, comme la plupart des droits qui sont en perpétuelle réforme et évolution. Le droit administratif, à l’instar de tous les autres droits, n’est pas figé dans un bloc de marbre parce que le droit est vivant et qu’il est marqué par des évolutions jurisprudentielles ou légales, qui elles mêmes sont le miroir des changements historiques, sociétales, économiques, sociales et politiques. Toutefois, même si cette approche est cohérente, elle a le défaut d’être ‘un peu bateau’.

En ce qui concerne le droit administratif d’hier, il serait peut-être le droit qui ne se définissait que par le prisme de l’indice organique, soit la personne publique, qui voulait absolument se démarquer du droit privé et s’affirmer comme indépendant et autonome du Code Civil et de la compétence du juge judiciaire, notamment en s’imposant aux administrés (Théorie de l’Ecole de la Puissance publique de M. Hauriou) et en usant de prérogatives de puissance publique. Le droit administratif d’hier était celui qui avait besoin de s’affirmer pour pouvoir exister, et s’établir de manière propre.

Aujourd’hui, le droit administratif a achevé ce combat et poursuit d’autres intérêts. En effet une juridiction administrative a été créé et un contentieux particulier s’applique pour ce droit. Pourtant, il devient de plus en plus difficile de le distinguer du droit privé dans certaines hypothèses, étant donné la privatisation de ce droit. En effet, toutes les notions dont dépendent le droit administratif (comme le service public, le domaine public, les travaux publics, les ouvrages publics…) mutent et adoptent un caractère hybride. D’ailleurs et à titre d’exemple, depuis 2006 le CG3P a une volonté de particulariser l’administration, en réduisant le domaine public et en valorisant le domaine privé dans une recherche où le profit économique prime de plus en plus sur les règles de la domanialité publique. Pourtant, la pratique prétorienne démontre que les juges font de la résistance à cette privatisation. Et surtout, en dépits de ces nombreuses modifications, l’intérêt général demeure le pilier du droit administratif, ce qui empêche pour l’instant ce dernier de retourner sa veste.

Le droit administratif de demain ne peut pas se définir, mais il peut être pronostiquer. Il dépend non seulement de la volonté du gouvernement, mais aussi du droit de l’Union Européenne qui définit certaines notions à l’encontre de la conception française. Par exemple, alors que le service public obéit souvent à la notion de monopole, notamment le « service public à la française », l’idée d’un marché commun ouvre nécessairement le service public à la concurrence, rompant avec la tradition monopolistique.

Le droit administratif de demain sera peut-être un droit qui ne veut plus se définir par le biais de certains primes, mais qui accepte une pluralité de critère sans que cela ne porte atteinte à son essence.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif français provient de son histoire, et de toute la conception de l’Ecole du Service Public portée en partie par L.Duguit. Cette école du service public estime que le droit administratif se justifie par son but. Et le but du droit administratif, c’est de garantir le service public.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

(…)

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

(…)

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

(…)

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

(…)

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

(…)

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

(…)

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

(…)

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

S’il était un animal, il serait sans hésitation un caméléon par sa faculté de s’adapter et de changer de peau selon les contextes et les besoins politiques. J’ai hésité avec l’assimilation à un oiseau, en raison de son caractère libre et insaisissable, mais le caméléon me paraît plus approprié car comme le droit administratif, il se montre et se laisse voir tout en changeant d’apparence très rapidement.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Il serait « Du Contrat Social » de Rousseau, qui explique selon moi à merveille la création d’un Etat de droit et ses conséquences sur la liberté des citoyens. Ou le « Léviathan » de Hobbes, qui complète la théorie rousseauiste en démontrant que le seul individu que le droit empêche d’être renversé, c’est l’Etat de droit.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

(…)

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 184.

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Questionnaire de Mme Briand (45/50)

Manon Briand
Etudiante en Licence de Droit
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 183.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Lorsque on entend « droit administratif », on peut considérer en premier lieu les rapports sociaux déséquilibrés que constituent les relations entre l’administration (agissant au nom de l’intérêt général) et les administrés (personnes privées agissant pour des préoccupations particulières). Plus largement, le droit administratif est une branche du droit, une branche du droit public ; composée de règles spécifiques à l’activité de l’administration. Ce droit disposerait donc de moyens propres afin de mener à bien sa mission, sa finalité, qui est la gestion d’activités de service public destinées à la satisfaction de l’intérêt général. Ces moyens propres de l’Administration (ensemble d’organes étatiques reliés au Gouvernement ; soit par une relation hiérarchique, soit par une relation de contrôle) seraient des « prérogatives de puissance publique » qu’il est possible de définir comme des pouvoirs exorbitants du droit commun (recours à l’expropriation, prise de décision unilatérale, privilège de l’action d’office etc). Par ailleurs, le droit administratif peut paraitre difficilement envisageable sans faire mention de la grande place de la source jurisprudentielle. Le droit administratif est un droit qui s’adapte, qui vit à travers les phénomènes sociaux (CE, 7 aout 1909 « Winkell », la grève dans la fonction publique est un acte illicite ; CE, 7 juillet 1950 « Dehaene », en l’absence de loi applicable, il appartient aux chefs de service de réglementer le droit de grève des fonctionnaires). Ce droit étant majoritairement prétorien, il ne se fait pas en amont mais au fur et à mesure que les litiges se présentent au juge administratif. Chaque temps a ses préoccupations, ses modes et ses passions ; cela vaut aussi bien pour les particuliers que pour l’administration. De part ces observations, il peut sembler tout à fait légitime de penser le droit administratif comme un droit spécial, dérogatoire au droit commun ; cependant, je ne pense pas qu’il y soit dérogatoire. Je pense qu’il faut le voir comme une sorte de droit commun de l’action administrative (comme le droit privé est celui de l’action privée).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

(…)

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le débat relatif à la définition du droit administratif français peut être constitutif de la singularité de la matière. Absence de clarté, amphibologie, équivoque : voilà ce que peut nous évoquer la définition du droit administratif. Il semble y avoir toujours eu un malaise concernant la définition du droit administratif : Comment le définir ? Sous quel angle ? Sous l’angle des personnes publiques ou sous celui des règles exorbitantes de droit commun (cela paraît obsolète attendu que le Conseil d’Etat dans son arrêt d’Assemblée du 20 décembre 1935 « Société des Établissements Vézia » admet qu’une personne privée puisse se voir investie d’une mission de service public ; et donc de bénéficier des prérogatives de puissance publique) ? Il convient d’analyser les divers courants doctrinaux en la matière afin de rendre compte de la complexité de la problématique. G.Jèze définissait le droit administratif autour du service public qui est pour lui la notion fondamentale de ce dernier : « le droit administratif est l’ensemble des règles spécifiques, relatives au fonctionnement des services publics ». Duguit affirmait également que la notion de service public était la base de la conception du droit administratif, et même plus largement, du droit public. Là encore existe une difficulté ; le terme de « service public » contient un double sens ; celui d’institution et celui d’activité. Pour G.Jèze, le terme de « service public » renvoyait à « une activité se déroulant sous l’empire de règles spéciales, en dehors des règles de droit privé ». Duguit, quant à lui, utilisait alternativement un sens et l’autre. Pour M.Rolland, le droit administratif est « l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des services publics et à leurs rapports avec les particuliers … » ; ici le terme « service public » renvoi aux organismes, aux institutions. Cette définition se rapproche, ipso facto de celle de Duguit et diverge de celle de G.Jèze qui définissait le service public comme une activité, une tâche, une fonction. Dans une toute autre optique, M.Waline définissait dans sont traité le droit administratif comme « l’ensemble des règles qui précisent dans quelles conditions les personnes administratives acquièrent des droits et imposent des obligations aux administrés par l’organe de leurs agents, qui gouvernent l’activité de l’administration … ». Ici, apparaît une définition distincte des précédentes ; le droit administratif est le droit d’un groupe. La notion clef étant ici les agents administratifs et non le service public. M.Waline affirme, par ailleurs, l’autonomie de ce droit : « c’est un régime d’autonomie par rapport au droit privé : les principes fondamentaux du droit privé sont écartés … ». M. de Laubadère mentionne également l’autonomie du droit administratif dans sa définition : « le droit applicable à l’administration … » (on retrouve l’affirmation de cette autonomie dans le célèbre arrêt « Blanco » rendu par le Tribunal des conflits le 8 février 1873 : « … ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier …, elle a des règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privé »). M. de Laubadère va, dans sa définition, faire mention du double sens du terme « administration » qui renvoi à la fois à une organisation et à une activité. Une grande partie de la doctrine insiste sur cette autonomie du droit administratif qui se révèle dans les moyens utilisés par l’administration (prérogatives de puissance publique) ainsi que dans le but de celle-ci (le service public). Chapus, autre pionnier du droit public, définissait le droit administratif par les notions de service public et de puissance publique. Cette conception moderne de la définition du droit administratif s’est avouée réductrice car elle ne prenait pas en compte la « raison d’être » de ce droit : la satisfaction de l’intérêt général (justifie le recours aux prérogatives exorbitantes de droit commun). Hauriou le définissait par les moyens mis en œuvre par l’administration ; Vedel estimait les bases objectives d’une définition de l’administration et du droit administratif dans la Constitution … Tous ont des critères de définition différents. On peut donc en arriver à la conclusion que le droit administratif français a pour singularité de ne pas avoir de définition arrêtée, et que ce débat a et continuera d’intéresser les professeurs de droit public ; « le droit administratif a la particularité d’être à la recherche d’une définition » (René Chapus).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Au cours de recherches, il est possible d’admettre que l’abondance de travaux, de thèses et de courants rendent la discipline complexe. Tout comme la question de sa définition, il semble que la qualification d’un critère principal du droit administratif soit objet à controverse. Mais qu’est ce qu’un critère ? Le dictionnaire Larousse nous indique qu’un critère est un caractère, un principe, un élément auquel on se réfère pour juger, apprécier, définir quelque chose. En l’espèce, il s’agit donc de savoir ce qui permet d’apprécier une situation administrative d’une autre situation. Analogiquement à la question sur la singularité du droit administratif français qui est selon moi l’impossible définition arrêtée de ce dernier, il semble opportun d’étudier cette question en analysant les diverses conceptions en la matière. Il faut pour cela, faire un voyage dans le temps. On peut penser que tout commence avec le fameux arrêt « Blanco » du Tribunal des conflits rendu le 8 février 1873 ; point de départ de la recherche du critère du droit administratif. Arrive en premier le critère du service public, définit par Yves Gaudemet comme une activité d’une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général. Duguit et Jèze se saisissent de la notion de service public et en font le critère du droit administratif, critère de la compétence du juge administratif. De facto, tout service public amène à relever une situation administrative. La jurisprudence va, par la suite, consacrer cette idée que le service public emporte (de manière automatique et radicale) compétence du juge administratif (CE, 1903 « Terrier »; TC, 1908 « Feutry » ; CE, 1910 « Thérond »). Arrive ensuite 1912 avec l’arrêt du Conseil d’État « Société des granits porphyroïdes des Vosges » et les conclusions du Commissaire du gouvernement Blum qui marquent un tournant (l’exécution d’un service public peut comporter plusieurs éléments dont certains peuvent ne pas relever du droit administratif ; de plus, pour qu’un acte soit considéré comme administratif, il faut qu’il contienne des dispositions exorbitantes de droit commun); tournant qui trouve son coup de grâce 9 ans plus tard avec l’arrêt du Conseil d’État de 1921 « Société commerciale de l’Ouest Africain » (si un service public est similaire à une activité privée, alors cela confère compétence au juge judiciaire). Les pavés et le bac viennent rompre avec l’automaticité suivant laquelle tout service public est soumis au droit administratif : c’est la naissance du critère de la puissance publique et des services publics industriels et commerciaux (ces services publics relèvent de la compétence judiciaire du fait qu’ils ne diffèrent pas en eux-mêmes d’une opération classique entre particuliers). 1938, alors qu’auparavant la personne privée n’était qu’un exécutant du service public en ce sens qu’elle était toujours sous contrôle ou sollicitation de la personne publique ; la personne privée a désormais une gestion publique du service, elle peut assumer spontanément un service public (CE, 1938 « Caisse primaire aide et protection » ; CE, 1956 « Époux Bertin »). Le constat est le suivant : la personne privée peut gérer un service public administratif ; et la gestion ainsi que le contrat passé entre la personne publique et la personne privée peuvent n’avoir aucune forme de droit public (ne pas comporter de clause exorbitante) si l’objet du contrat est un service public. J’en arrive donc à la conclusion que le critère du service public donne lieu à de nombreuses difficultés. Apparait le critère de la puissance publique porté par l’école de Toulouse (en opposition à l’école de Bordeaux, dont la figure principale était Duguit, qui estimait qu’il y avait droit administratif dès lors qu’il y avait service public) sous l’impulsion d’Hauriou : il y a droit administratif quand il y a mise en œuvre d’un pouvoir de commandement (techniques juridiques contraignantes face aux particuliers), quand il y a prérogative de puissance publique. C’est donc l’exorbitance du droit administratif qui serait son principal moteur (CE, 1963 « Société coopérative agricole « la Prospérité fermière » » ; CE, 1973 « Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant » ; TC, 1963 « Werling »). Néanmoins, ce critère peut-être critiqué ; il semble essentiel de relever l’absence de prise en compte de deux éléments qui viennent, parfois, limiter la puissance publique : les sujétions de puissance publique (Rivero) ainsi que l’intérêt général (finalité de l’action administrative). Certains auteurs vont alors chercher à refonder le critère de la puissance publique (le précédent étant trop réducteur) en amenant de nouveaux critères : il y a eu Vedel en se basant sur la Constitution, Chapus en estimant que le droit administratif devrait être le contentieux administratif (le critère de compétence devrait être le même que le critère des règles qui s’appliquent), l’apparition du critère de la gestion publique … Je pense, de manière assez similaire à Paul Amselek, que le droit administratif ne peut faire l’objet d’un critère unique. Avec le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit européen (notamment) ; le juge administratif est amené à adopter une attitude symétrique à celle du juge judiciaire. Le juge administratif peut appliquer du droit civil au même titre que le juge judiciaire peut appliquer du droit administratif. Jean Rivero fait la remarque, dans son article « Existe-t-il un critère du droit administratif ? » de 1953, que cette volonté de définir le droit administratif par un seul critère est une spécialité du droit administratif. Les autres branches du droit sont gouvernées par plusieurs grands principes. Je ne pense pas que le droit administratif puisse s’appréhender sous un seul et même moteur, mais plutôt sous plusieurs avec l’intérêt général, les prérogatives de puissance publique et le service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

« Son origine jurisprudentielle a fortement marqué le droit administratif, soit que les textes intervenus ensuite ne soient que la compilation et la systématisation de solutions jurisprudentielles antérieures, soit (…) que ces textes se limitent à des propositions particulières et ponctuelles dans le cadre des principes et directives définis par la jurisprudence » (Yves Gaudemet). Comme le montre l’auteur, l’une des particularités du droit administratif est la prépondérance de la source jurisprudentielle. En effet, le droit administratif n’est pas fondamentalement un droit écrit (fixé sous forme de lois, de textes …). Cette branche du droit se façonne au fur et à mesure que les litiges se présentent au juge administratif, ce sont les faits qui vont créer le droit (alors que le droit écrit se fait en amont). On dit du droit administratif qu’il est un droit jurisprudentiel ; un droit « prétorien ». Toutefois, cette source est abondante, complexe, diversifiée (décision d’espèce, de principe) et difficile à interpréter. En d’autres terme, la jurisprudence ne dispose pas de la clarté et de la sécurité que procure le droit écrit.

Le développement de cette question m’amène à basculer sur la question : comment le droit administratif peut-il être mis à la portée de tout le monde ? Nul n’est censé ignorer la loi. Encore faut-il que la règle de droit soit simple, claire et accessible. Le Conseil constitutionnel, le 16 décembre 1999, a fait de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi un objectif à valeur constitutionnel ; et donne son appui à l’oeuvre de codification (cela vaut pour le droit de manière générale mais spécifiquement pour le droit administratif). Cet objectif à valeur constitutionnel est notamment fondé sur les articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l’Homme dont les dispositions exigent que les citoyens aient une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables et imposent au législateur d’adopter des dispositions précises et des formules ne laissant pas la place à l’ambiguïté. Plusieurs finalités à la simplification du droit : la réduction des délais devant la justice, la sécurité juridique, une meilleure connaissance de la règle applicable, éviter le recours à l’arbitraire … En matière administrative, afin de réagir à cette situation chaotique ; on cherche à réduire la jurisprudence avec, notamment, l’objectif louable de codification du droit administratif. Il n’existe pas en la matière un code, comme le Code civil ; qui regroupe les grands principes essentiels du droit administratif (nombreux d’entre eux se trouvant dans la jurisprudence). Néanmoins, on peut citer le Code de la justice administrative, le Code de la voirie routière, le Code de la sécurité intérieure ; mais aussi le Code général de la propriété des personnes publiques de 2006. Cependant, la codification du droit administratif ne l’a pas encore englobé dans son entièreté (surement du fait de la complexité et de la multiplication des subtilités de la discipline). On peut donc être amené à penser que le droit administratif tend à ne plus être aussi prétorien qu’il a pu l’être dans le passé ; notamment avec l’objectif de simplification et d’accessibilité du droit qui passe, d’après moi, par le relais de la jurisprudence au code.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

« Le droit administratif est l’ombre de l’État éclairé par la lumière du siècle » (Jean Boulouis). Le droit administratif est un droit en perpétuel mouvement, qui se construit au fur et à mesure des évolutions sociétales. C’est en ce sens que je réponds par l’affirmative à la présente interrogation. Au regard des mes éléments de réponse, il m’a semblé évident de lier la présente question à la question : « Le droit administratif français est-il condamné à être globalisé ? ». Il est possible de comprendre la globalisation comme synonyme de mondialisation qui désigne un processus d’intégration des marchés qui résulte de la libéralisation des échanges, de l’expansion de la concurrence et des retombées des technologies de l’information et de la communication à l’échelle planétaire. Il semble que la construction d’un marché unique ainsi que la fluidité des relations juridiques soient les principaux objectifs de la mondialisation, par le biais de règles et de principes imposés (concurrence, transparence, égalité). Les différents aspects de la mondialisation (ouverture économique, développement des échanges internationaux, développement de vecteurs de communication avec internet notamment, développement de valeurs communes comme la protection de l’environnement ou les droits fondamentaux …) ont eu un impact sur le droit en général et donc, par voie de conséquence, sur le droit administratif.

L’internationalisation du droit administratif

A travers de nombreux ouvrages, nous pouvons constater que le droit administratif, depuis plusieurs années, fait face à une intrusion massive de normes externes ainsi que de situations d’extranéité (avec notamment le contentieux des étrangers). Cela est le résultat de la globalisation qui multiplie les situations transnationales et qui exerce une pression sur les droits nationaux dans le sens d’une homogénéité des concepts et des solutions (à titre d’exemple, le droit communautaire ainsi que le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce poussent à une compréhension commune de ce que sont les catégories de contrats publics). Dans le phénomène « d’internationalisation » du droit administratif, il faut également y intégrer le principe de « bonne gouvernance ». La Banque Mondiale, notamment, considère qu’une forme spécifique d’organisation et de fonctionnement des appareils publics est une condition non négligeable du développement économique (cela passe, par exemple, par la lutte contre la corruption des agents publics).

La décentralisation du pouvoir`

L’environnement européen est favorable à ce mouvement de décentralisation (par exemple, avec la Charte européenne de l’autonomie locale du Conseil de l’Europe signée en 1985). En France, et ce depuis les années 1980, s’opère une décentralisation territoriale. Cela revient en fait à déplacer vers les collectivités locales, des compétences importantes ainsi que des moyens financiers adéquats. De plus en plus, les organes locaux vont se voir investis de la mission de faire respecter le droit national (même si ce point est à nuancer du fait du contrôle toujours présent de l’État).  Les autorités administratives indépendantes sont une illustration de la décentralisation du pouvoir administratif ; d’autant plus que ces autorités indépendantes bénéficient de compétences décisionnelles, d’un pouvoir de sanction ainsi que d’un pouvoir réglementaire. Dans la même logique, le droit administratif local a progressivement tendance à se séparer du droit administratif de l’État (par exemple, les modalités de création de droits réels divergent selon s’il est question de domanialité publique locale ou de domanialité publique nationale).

La «désétatisation » du droit administratif

La globalisation entraîne, ensuite, une réduction de l’espace de l’État au profit de celui du marché et des citoyens. Cette réduction passe, notamment, par le phénomène de privatisation (privatisation d’entreprises, fonctions exercées en régie de plus en plus confiées au secteur privé sur la base des contrats de délégation de service public avec la loi Sapin de 1993 …).

L’accroissement du contentieux administratif et sa « subjectivication »

La globalisation a également engendré une « émancipation » des citoyens qui hésitent de moins en moins à affronter la justice administrative (création des Cour administratives d’appel avec la réforme de 1987, pouvoir d’injonction en 1995, transformation des procédures d’urgence en 2000 …). De fait, les rapports administratifs locaux passent de moins en moins par un échange social (arrangements, négociations) ; et par plus de contentieux. Par ailleurs, l’objectivité dont se prévalait le droit administratif a tendance à passer derrière les intérêts privés des particuliers. Pour ne donner qu’un exemple (qui me paraît toutefois parfaitement significatif), l’article L.600-4-1 du Code de l’urbanisme dispose que : « Lorsqu’elle annule pour excès de pouvoir un acte intervenu en matière d’urbanisme ou en ordonne la suspension, la juridiction administrative se prononce sur l’ensemble des moyens de la requête qu’elle estime susceptibles de fonder l’annulation ou la suspension, en l’état du dossier ». Le droit n’exige pas autant de la juridiction administrative ; ce qui prévaut ici est l’information complète du justiciable.

L’identité brouillée du droit administratif : le droit privé gagne du terrain !

Loin de moi l’idée de voir ici une nouveauté, la pénétration du droit privé dans le droit administratif date de plusieurs années. Cependant, l’intrusion est croissante (dans le droit contractuel administratif par exemple, de plus en plus de contrats signés avec une personne de droit privé). De même, la pénalisation du droit administratif va dans le même sens.

Vers un droit administratif global ?

Impossible de parcourir les étagères de la bibliothèque et les revues numériques sans tomber sur le GAL (global administrative law). Ce projet de « global administrative law » (droit administratif globalisé) date de 2005. Il a été proposé par une équipe de chercheurs de la New-York University School of Law. L’objectif est le suivant : analyser l’ensemble des mécanismes, règles et procédés comparables aux droits administratifs nationaux utilisés pour promouvoir la transparence, une participation accrue et la mise en place de mécanismes de responsabilisation (accountability) au sein d’une structure hybride (global administrative space) composée d’organisations internationales et autres. La mondialisation a, notamment, développé une pluralité et une diversification de l’exercice de l’autorité publique par de nouveaux régulateurs (individus, entreprises, ONG) ce qui a inévitablement conduit au recul de l’autorité effective de l’État qui doit désormais partager son monopole avec d’autres participants. Pour reprendre l’analyse de Benedict Kingsbury, le droit administratif global doit être appréhendé comme reflet du rôle croissant d’acteurs privés du type transnational et d’organismes hybrides. Ce projet répondrait alors à la nécessité d’un encadrement juridique par des règles de transparence, de participation, de consultation, de rationalité et de légalité, ainsi que par des mécanismes de contrôle. L’expression « global administrative law » regrouperait en fait les mécanismes ayant « an administrative law character ». On peut penser que outre la volonté d’un mouvement sous-tendant au regroupement de règles, conceptions, solutions communes ; la principale motivation de ce projet est de remédier à l’absence d’imputabilité de ces nouveaux « régulateurs globaux » qui sont souvent soit privés soit « semi-publics ». Dans de nombreux ouvrages, les auteurs parlent de « déficit d’accountability ». Analogiquement à l’étude de David Dyzenhaus sur ladite question, il semble que les contours du droit administratif sont problématiques à l’échelle nationale et que, de facto, cela rend compliqué une appréhension du droit administratif à l’échelle internationale. D’après plusieurs recherches, il peut nous sembler que la création d’un droit administratif globalisé est un objectif louable qui se bute cependant à des obstacles qui restent considérables.

Principe de coopération, droit de la concurrence, transparence, échanges mondiaux, menace du terrorisme, influence déstabilisatrice/modernisatrice du droit communautaire, amoindrissement du rôle du juge administratif avec la place de plus en plus importante d’autres juges et notamment du juge constitutionnel … De part tous ces éléments de réponse, on peut en déduire qu’effectivement il existerait un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain ». Cette évolution serait le fruit des impacts de la mondialisation sur le droit. Comme a pu le souligner Duguit : « le propre du droit administratif et du droit public en général est justement d’être en évolution constante sans pour autant nier son identité, c’est sans doute ce qui fait d’ailleurs sa pérennité ». On peut conclure en affirmant que oui, le droit administratif est contraint à se « globaliser » car c’est un droit vivant, un droit qui s’adapte aux évolutions sociétales et qui, de facto, doit s’adapter aux nouveaux phénomènes mondiaux.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

De part leurs apports en la matière, il paraît difficile de faire un choix. Émile-Victor Foucart qui fut le premier professeur de droit administratif de province, Ducrocq, Firmin Laferrière, Louis Marie de Lahaye de Cormenin, Maurice Hauriou … Voilà les sacerdoces du droit administratif, et plus largement du droit public. Comme exposé plus haut, ils ont tous participé à la construction de la matière, à l’évolution de sa définition, à la caractérisation d’un critère unique …

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Il est compliqué de ne retenir que trois – au plus – décisions juridictionnelles de droit administratif tant elles sont nombreuses. Toutefois, je me suis efforcée d’en retenir trois qui, selon moi, sont fondatrices.

  • Il y a tout d’abord la jurisprudence « Blanco» du Tribunal des conflits en date du 8 février 1873. Dans cette affaire il était question d’une enfant renversée et blessée par un wagonnet d’une manufacture de tabac, exploitée en régie par l’État. Le père avait saisi les tribunaux judiciaires pour faire déclarer l’État civilement responsable du dommage, sur le fondement des articles 1382 à 1384 du code civil. Le conflit fut élevé et le Tribunal des conflits attribua la compétence pour connaître du litige à la juridiction administrative. Cet arrêt est fondateur car le tribunal légitime la compétence des juridictions administratives et reconnaît la responsabilité de l’État (auparavant irresponsable) pour les dommages causés aux particuliers par les agents du service. Le Tribunal des conflits explique que pour cela, le droit administratif est un droit spécifique qui s’applique aux activités de l’administration ; ainsi qu’un droit autonome par rapport au droit privé et qui relève de la compétence du juge administratif.
  • Il y a ensuite l’arrêt du Conseil d’État rendu en Assemblée le 30 octobre 2009 « Mme Perreux». Ici, l’assemblée du contentieux abandonne la jurisprudence « Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit » du 22 décembre 1978 (un justiciable ne pouvait invoquer, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte individuel, le bénéfice des dispositions d’une directive européenne non transposée, alors même que le délai de transposition était expiré) en jugeant que tout justiciable peut directement se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive non transposée, une fois le délai de transposition expiré. En l’espèce, Mme Perreux, magistrate, contestait devant le Conseil d’État le refus du garde des sceaux de la nommer à un poste pour lequel elle s’était portée candidate. La requérante estimait avoir été victime d’une discrimination liée à son appartenance syndicale, cette dernière avait alors invoqué l’article 10 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 relatif à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Or, la directive n’avait pas encore été transposée en droit interne.
  • Et puis, la jurisprudence du Tribunal des conflits « SCEA du Chéneau c/ INAPORC et M.Cherel et autre c/ CNIEL» du 17 octobre 2011. Cette décision revient sur l’arrêt du Conseil d’État de 1923 « Septfonds ». Selon cette ancienne jurisprudence, lorsque un litige relève à titre principal de l’autorité judiciaire ; le juge administratif est le seul compétent pour statuer, le cas échéant par voie préjudicielle, sur la légalité des décisions administratives contestées. Dans sa décision de 2011, le Tribunal des conflits commence par rappeler le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires posé par l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an III afin de réaffirmer la compétence de principe du juge administratif pour statuer sur toute contestation de la légalité des décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, tout en réservant les exceptions légales ou tirées de la nature de la matière concernée. Dans un second temps, le tribunal retient une atténuation du principe en énonçant que : « il appartient à la juridiction de l’ordre judiciaire, compétemment saisie du litige au principal, de se prononcer elle-même, le cas échéant après renvoi à la Cour de justice, sur un moyen tiré de la méconnaissance du droit de l’Union européenne » sur la légalité des actes administratifs en cause.

Ces trois décisions juridictionnelles sont pour moi fondamentales en ce sens qu’elles sont relatives à la compétence de la juridiction administrative, à ses relations avec le droit communautaire, ainsi qu’à ses relations avec le juge judiciaire.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Le droit administratif ne se résume pas seulement au GAJA ; non. Il doit aussi être mis en relation avec la Constitution, les lois, les règlements, les traités internationaux, le droit de l’Union Européenne … Le droit administratif, même si doté de certaines spécificités, est intégré dans le système juridique français ; à ce titre, l’origine de ses règles, de ses sources, n’est pas différente de celle des autres secteurs du droit. Selon moi, et pour les principes qu’elles consacrent ; les sources les plus importantes (or la jurisprudence) en droit administratif sont la Constitution, les traités internationaux et le droit de l’Union Européenne.

  • La Constitution est la source essentielle de tout le droit français (englobant, ipso facto, le droit administratif). Vedel parle de « bases constitutionnelles du droit administratif». La « norme suprême » fixe, par exemple, la répartition des pouvoirs entre le Président de la République et les ministres, mais aussi la partition des pouvoirs entre loi et règlement … La Constitution définit les principes fondateurs du droit administratif : l’article 1 relatif au principe d’égalité, l’article 20 précise que le Gouvernement « dispose de l’administration et de la force armée », l’article 72 dispose que « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois », l’article 62 affirmant que toutes les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles … Le préambule de la Constitution de 1946 s’impose également comme source du droit administratif : reconnaissance du droit de grève (CE, ass, 1950 « Dehaene»), du principe d’égalité (interdiction pour l’administration de traiter les citoyens différemment sauf si ils se trouvent dans des situations différentes), des principes de la légalité et de la nécessité des peines (les sanctions administratives ne doivent pas être disproportionnées à la gravité des infractions et ne peuvent pas non plus avoir un caractère automatique), du principe de liberté (CE, ass, 1995 « Koen » ; liberté de croyance et de liberté religieuse) … Enfin, la Charte de l’environnement de 2004 a aussi vocation à s’appliquer en droit administratif. A titre d’exemple, son article 7 dispose : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement » (CE, 2008 « Commune d’Annecy »).
  • La force juridique des normes internationales a, tardivement, était admise en droit interne. C’est l’article 26 de la Constitution du 27 octobre 1946 (repris par l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958) qui marque l’évolution en affirmant que : « les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi dans le cas même où ils seraient contraires à des lois françaises, sans qu’il soit besoin pour en assurer l’application d’autres dispositions législatives que celles qui auraient été nécessaires pour assurer leur ratification ». De facto, dans une suite logique, le Conseil d’Etat affirme qu’un acte administratif contraire à un traité international est illégal et doit être annulé (CE, 1952 « Kirkwood»). Le Conseil d’État fait prévaloir les règles internationales sur les actes administratifs, qu’ils soient réglementaires ou individuels ; il a par exemple admis qu’un acte peut-être irrégulier si ce dernier viole une coutume internationale (CE, ass, 97 « Aquarone » ; CE, sect, 2011 « Mme. Om Hashem Saleh et autres ») ou un principe général de droit international (CE, 2000 « Paulin »). Le juge administratif contrôle la signature du traité par la France (CE, 1962 « Compagnie de développement agricole et industriel »), la ratification et la publication régulière (CE, 1961 « Dame Garigou ») ; mais aussi l’application du traité par la ou les parties (CE, ass, 2010 « Mme. Cheriet-Benseghir »). De plus, alors qu’auparavant le juge administratif renvoyait le problème de l’interprétation des traités devant le ministre des affaires étrangères ; il se reconnaît désormais compétent (CE, ass, 1990 « GISTI »). Il semble que le revirement le plus important en la matière soit l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État « Nicolo » en date du 20 octobre 1989 ; dans lequel ce dernier accepte de faire prévaloir sur la loi un traité international même antérieur à cette loi. Ladite solution a été transposée aux règlements (CE, 1990 « Boisdet »), aux directives (CE, ass, 1992 « SA Rothmans international France ») ; ainsi qu’aux décisions du Conseil des communautés européennes (CE, 2001 « Région Guadeloupe »).
  • Dans la même logique, le droit de l’Union Européenne trouve sa place en droit administratif. Lorsque le Conseil d’État est saisi à l’occasion de la contestation d’un acte administratif d’un moyen tiré de la méconnaissance de la Constitution, il peut rechercher si le principe constitutionnel invoqué dispose d’un équivalent dans l’ordre juridique communautaire garantissant l’application effective de la norme constitutionnelle en cause. En l’absence de difficulté sérieuse et si il trouve un équivalent dans le droit communautaire, le juge administratif tranche lui-même et annule les dispositions réglementaires ; à défaut, il saisit la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle. Si, a contrario, le juge administratif ne trouve pas de principe équivalent au principe constitutionnel invoqué par le requérant, il examine si le décret est conforme à ce principe, et, dans la négative, annule l’acte pour inconstitutionnalité (CE, ass 2007 « Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres»). Mais encore, le juge administratif retient la responsabilité de l’État en cas de méconnaissance d’un objectif fixé par une directive (CE, ass 1992 « Société Arizona Tabacco Products et SA Philip Morris France »). Le Conseil d’État va aussi se conformer à certains principes généraux du droit de l’Union Européenne (CE, 2009 « Association pour le maintien de l’élevage en Bretagne ») ; mais également à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

A posteriori de ces démonstrations, on peut en conclure que les normes constitutionnelles (en comprenant le préambule de 1946 et la Charte de l’environnement de 2004), ainsi que les normes internationales et communautaires détiennent une place non négligeable en tant que sources du droit administratif.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

J’ai longuement hésité quant à la réponse que j’allais donner ; un hanneton (CE, 13 janvier 1961 « Magnier »), un chien (CE, 4 mars 1919 « Thérond »), un cheval (CE, 6 avril 2012 « Société d’encouragement à l’élevage du cheval français »), un taureau de la commune d’Eyragues, une fouine, un corbeau freux, une corneille noire (CAA de Nancy le 26 septembre 2011), un goéland argenté (CAA de Douai le 2 avril 2008), un flamand rose (CE, 21 janvier 1998 « Ministre de l’environnement c/ Plan ») … Finalement j’ai opté pour le cheval, parce que le cheval c’est trop génial et que le droit administratif aussi !

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si le droit administratif était une œuvre d’art, il pourrait être une œuvre de Jackson Pollock (1912-1956), peintre américain de l’expressionnisme abstrait, mondialement connu de son vivant. Jackson Pollock utilisait la technique du « dripping » qui est un procédé pictural qui consiste à plonger le pinceau dans la peinture pour ensuite projeter celle-ci sur la toile (ou tout autre support). Pour enrichir ses œuvres, Pollock introduisait différentes matières comme des bouts de ficelle, du gravier, des fragments de verre brisé, des cigarettes ou encore des clous avec lesquels il fixait la toile au sol ou sur le mur et qui deviennent parties intégrantes du tableau. Mais pour autant qu’elle coule, gicle, goutte, se superpose ; sa peinture n’est pas désordonnée. Pollock a toujours rejeté avec force toute assimilation au chaos. Il a toujours eu une idée d’ensemble de son œuvre avant de la commencer. « Ainsi, le choix du grand format, la surface plusieurs fois parcourue et couverte avec des réseaux de coulure qui fusionnent la couleur et le trait en une structure interne maîtrisée donnent l’impression que le peintre et la peinture sont sortis de la toile, débordent du cadre, dépassent les frontières du temps et de l’espace … ». Son œuvre « Convergence » en 1952 reste selon moi sa plus belle peinture. Je l’assimile au droit administratif car elle illustre parfaitement la complexité, la technicité, l’abondance des sources, la perpétuelle évolution, ainsi que le large champ d’application de la matière. L’œuvre de Pollock n’a ni début, ni fin ; elle est un perpétuel présent. Le droit administratif, éclairé par la lumière du siècle, est en évolution constante. Le droit administratif n’est pas le fruit du hasard, il répond à une nécessité ; il est le cadre du pouvoir administratif ; dans une toute autre mesure, les peintures de Pollock répondent elles aussi à des phénomènes sociaux et évoluent au fil des événements. Au moment de la peinture « Convergence », les États-Unis ont pris très au sérieux la menace du communisme et de la guerre froide avec la Russie. Ladite peinture est l’incarnation à la fois de la liberté d’expression et de la censure. A travers sa toile, l’artiste se rebelle contre les contraintes des sociétés d’oppressions.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 183.

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Questionnaire de M. Boul (44/50)

Maxime Boul
Doctorant à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

Art. 182.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

La définition du droit administratif est un Graal objet d’une quête doctrinale sans fin. Toute définition est inscrite dans son temps alors que le droit administratif s’inscrit dans le temps. Il est le fruit d’une construction historique qui oscille entre la protection et la légitimation des prérogatives de l’Administration et la garantie des droits et libertés des administrés. Intuitivement, le droit administratif serait le droit de l’Administration (publique). Aussi efficace puisse-t-elle paraître, cette proposition est en partie inexacte. Les règles applicables à l’Administration relèvent à la fois du droit administratif et du droit privé.

L’exorbitance du premier l’opposerait cependant au second. Le droit administratif serait un droit exorbitant du droit commun. Il sort des règles fixées par le droit qui régit les intérêts « communs », c’est-à-dire les intérêts des particuliers. Une esquisse de définition négative, par répulsion, met en avant l’autonomie du droit administratif par rapport au droit privé, et plus particulièrement au droit civil. Mais cette intuition n’est pas satisfaisante car l’exorbitance du droit administratif induit l’existence d’un droit d’exception dont le droit civil constituerait le droit de principe. Pourtant, en reprenant les termes de Maurice Hauriou, « le droit administratif est tout aussi normal que le droit civil » (Précis de droit administratif, 4e éd., 1901, p. 222). Le rapport entre ces deux droits est donc équilibré, ils s’entremêlent plus qu’ils ne se concurrencent.

Proposer une définition positive est une tâche peu aisée pour appréhender précisément et clairement l’ensemble du droit administratif. Il peut alors être entendu comme l’ensemble des règles applicables aux missions d’intérêt général rattachables à l’exercice des compétences d’une autorité administrative par la mise en œuvre de procédés de puissance publique (prérogatives / sujétions). Une tentative de définition si large souffre a fortiori de nombreuses exceptions, les services publics industriels et commerciaux, ou encore la gestion du domaine privé, sont principalement soumis aux règles de droit privé même si le droit administratif n’est jamais totalement absent.

Le droit administratif est avant tout le droit commun de l’activité administrative. Il est un droit d’équilibre entre l’accomplissement des prérogatives de l’administration poursuivant la satisfaction de l’intérêt général et les droits et libertés des personnes privées. Le centre de gravité se déplace vers l’un ou l’autre des deux pôles en fonction des situations.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif traverse les âges et survit aux constitutions, aux régimes politiques, et aux évolutions sociales et économiques. Si, selon la formule de Jean Boulouis, « le droit administratif est l’ombre de l’Etat éclairé par la lumière du siècle » (« Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs, n° 46, 1988, p. 12), alors il n’est plus le même qu’hier et sera différent demain. Il s’agit de montrer une continuité plutôt que de supposer l’existence d’une rupture distinguant ces périodes. Encore faut-il s’accorder sur celles désignant « hier » et « demain ». S’il s’agit d’hier au sens du jour précédant aujourd’hui et demain comme celui lui succédant immédiatement, alors le droit administratif n’a pas connu, et ne connaîtra pas, d’évolutions notables en l’espace de 24 heures. Le droit administratif d’« hier » entendu comme période passée, révolue, a subi quelques transformations. Il est certainement passé d’un droit en quête d’« émancipation » à un droit en « intégration ». Emancipation parce qu’il a fallu construire les grandes notions comme le service public, le contrat administratif, l’acte administratif, ou encore la propriété publique.

Le droit administratif a largement abordé une phase d’« intégration ». La légalité administrative s’est enrichie en incorporant de nouvelles normes de référence, qu’il s’agisse du droit de la concurrence ou de la consommation. Les droits et libertés fondamentaux, des citoyens ou des opérateurs économiques, prennent une place toujours plus importante avec la multiplication des normes nationales, européennes et internationales mais aussi la mise en place de mécanismes procéduraux permettant de les garantir (QPC, référé-liberté au premier rang). La prise en compte croissante de la situation des administrés a redessiné le cadre du contrôle opéré par le juge administratif (recul des mesures d’ordre intérieur, (r)évolution du contentieux contractuel,…) plus soucieux de leur situation (ex : sécurité juridique). Le vocable a également évolué. La performance, la transparence, la régulation, les citoyens ont envahi le paysage du droit administratif qui s’adapte à son époque. Les grandes notions sont toujours présentes mais elles subissent l’action du temps. L’évolution du droit administratif emporte également l’enrichissement du rôle du juge administratif, à la fois juge européen, juge constitutionnel, juge des libertés fondamentales ou encore juge économique. Il s’inscrit dans un réseau juridictionnel tant national que supranational ouvrant la voie à un dialogue entre les différents juges.

Imaginer ce qu’il deviendra « demain » est aussi difficile que d’en donner une définition, nous ne pouvons émettre que de simples suppositions. Peut-être deviendra-t-il un droit davantage « transparent », directement accessible, comme le laisse présager la loi pour une République numérique (n° 2016-1321 du 7 oct. 2016). La numérisation et la mise en place de l’Open data sont autant de vecteurs au profit de la démocratie administrative en rapprochant des citoyens de l’action administrative, étatique et décentralisée, et en renouvelant notamment certains principes dont les « lois de Rolland » en favorisant l’égalité, la continuité, l’adaptabilité du service public.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Outre la recherche constante d’une définition, le juge administratif est la principale singularité du droit administratif français. Son statut particulier, surtout pour le Conseil d’Etat, ainsi que son action dans l’élaboration du droit administratif lui confèrent certainement le rôle d’ « éclaireur » de l’Etat par « la lumière du siècle » .

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Puisqu’un moteur s’apprécie à sa puissance, alors la puissance publique apparaît comme une notion adaptée pour remplir cette fonction à propos du droit administratif. La référence explicite à Jean Rivero nous permet cependant de partager, très modestement, ses doutes pour déterminer le critère principal : « comment espérer réussir là où les meilleurs échouent ? » (« Existe-t-il un critère du droit administratif », Rdp 1953). Qu’il s’agisse de la puissance publique, du service public, de l’intérêt général, aucune de ces notions ne paraît pouvoir remplir à elle seule la fonction motrice attendue pour entraîner avec elle l’ensemble du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Les nouvelles technologies sont un outil incroyable au service de la diffusion du droit administratif dans le but de le mettre à la portée de tout le monde. Le numérique permet de toucher un nombre toujours plus grand de personnes et le format de la réédition du Journal du droit administratif sur internet est certainement fidèle à la pensée de ses fondateurs Adolphe Chauveau et Anselme Batbie. La large diffusion doit être conjuguée avec un effort de pédagogie ne rimant pas avec vulgarisation. Les différents acteurs, juge administratif, administrateurs, avocats et universitaires, doivent traiter les cas dans le but de viser un public intéressé important en exprimant leurs tenants et aboutissants sans tomber dans une démarche conceptualiste excessive.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La globalisation, aux niveaux régional et international, l’emporte sur toutes les branches du droit national, le droit administratif ne faisant pas figure d’exception avec l’apparition notamment du droit administratif européen et du « Global administrative law ». La globalisation ne signifie pas pour autant la disparition du droit administratif français. La convergence des ordres juridiques, favorisée par le « dialogue des juges », est certes à l’origine de l’émergence de nouveaux standards et normes communes (transparence, bonne gouvernance, accountability, etc.), mais la marge d’appréciation laissée aux autorités normatives et au juge administratif permet de maintenir ses singularités. Le droit administratif est donc condamné à être globalisé mais il n’est pas condamné par la globalisation.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Code général de la propriété des personnes publiques, code des relations entre le public et l’administration, code général des collectivités territoriales, code de justice administrative, la liste est trop longue pour énumérer tous les codes applicables en droit administratif. Pourtant face à la multiplication des textes législatifs et réglementaires, des sources internationales et européennes, des transpositions des directives européennes, le droit administratif reste fidèle au caractère jurisprudentiel – depuis longtemps critiqué – qui le caractérise tant. Les arrêts Tropic (2007) et Département du Tarn-et-Garonne (2014) illustrent à eux-seuls, pour le contentieux contractuel, la vigueur de la jurisprudence administrative récente et le caractère encore « fondamentalement jurisprudentiel » (R. Chapus, Droit administratif général, t.1, p. 6) du droit administratif.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

S’il fallait choisir parmi les « pères » qui ont le plus marqué le droit administratif,

  • Joseph-Marie de Gérando (1772-1842),
  • Léon Aucoc (1828-1910)
  • et Maurice Hauriou (1856-1929) figureraient certainement au premier rang.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • CE 13 décembre 1889, Cadot
  • CE Ass. 17 février 1950, Ministre de l’agriculture c. Dame Lamotte
  • CE Ass. 20 octobre 1989, Nicolo

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Loi 16-24 août 1790 (et décret du 16 fructidor an III)
  • Loi du 24 mai 1872 sur la réorganisation du Conseil d’Etat
  • Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un caméléon.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Marcel Proust, A la recherche du temps perdu, 7 tomes, 1913-1927.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Un Outrenoir de Pierre Soulages.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 182.

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Questionnaire de M. Biagiotti (43/50)

Andréa Biagiotti
Etudiant – UT1 Capitole

Art. 181.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

La définition du droit administratif ? Il s’agit dans un premier temps d’une question curieuse, parce qu’on pourrait simplement reprendre la définition classique que l’on retrouve dans différents cours et manuels de droit. Selon Weil et Pouyaud : « Le droit administratif est l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’Administration, c’est-à-dire le gouvernement et l’appareil administratif ». Mais en réalité, et en tant que simple étudiant en droit, ce type de définition me paraît peut-être trop simpliste, car en réalité le droit administratif n’est que le tronc d’un ensemble de disciplines très vastes.

On pourrait ainsi définir le droit administratif comme la branche de droit public régissant les rapports entre les hommes et l’état, que ce soit au niveau de l’administration, mais également au sein des diverses règles permettant d’avoir des rapports entre les individus et l’Etat. Il s’agit certes d’une définition très générale, mais qui en réalité, si on a la volonté de décortiquer, on peut voir dans cette définition le tronc commun, c’est à dire ce qu’est la généralité qu’est le droit administratif. Puis par la suite, on peut s’intéresser aux branches de ce tronc, permettant de mettre en évidence toutes les disciplines qui sont liées au droit administratif.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Oui, c’est certain, il existe un droit administratif d’hier, et d’aujourd’hui. Le droit administratif d’hier se considérait naturellement par son absence voire son occultation. Il existait, lors de la création du code civil en 1804 – et des années qui ont suivi – une véritable proclamation du droit civil, des rapports entre les hommes et des droits et devoirs les dotant de capacité juridique entre eux. Mais cette omniprésence a eu pour but véritable d’occulter la seconde discipline, à savoir le droit administratif, qui peut en apparaître comme un droit secondaire et voire même facultatif, dont son enseignement fût dans un premier temps dénigré avant de pouvoir enfin « rentrer dans les mœurs » auprès des universitaires et des étudiants en droit.

Il faut également ajouter un élément essentiel : le contexte historique qui a beaucoup joué au développement du droit administratif. En effet, il y avait la peur de la part des administrés de la puissance étatique. Tout en sachant que les régimes qui ont suivi la révolution Française de 1789 furent des régimes monarchiques, avec la puissance de l’Etat aux mains d’un seul homme, ce qui à créer et à promouvoir la peur après des administrés. Ces derniers avaient véritablement la hantise de revoir un seul Homme diriger le pays. Mais ce n’est pas la seule peur, car le roi se voyait doté de tous les pouvoirs, et sa puissance apparaissait comme suprême et despotique. La puissance de l’Etat était telle qu’il fût difficile de la renverser à maintes reprises au cours des trois derniers siècles, mettant ainsi en avant le peu d’intérêt que les administrés pouvaient en avoir, mais également la peur qui pouvait se créer au sein d’eux. En conséquence, le droit administratif pouvait être défini comme le droit qui régit les rapports entre l’administration, l’Etat, et les administrés, c’est à dire les citoyens.

Dans un second temps, le droit administratif d’actuel fût crée notamment par la prééminence et la force qui fût accordée au Conseil d’Etat ; celui-ci permettant enfin, depuis sa création jusqu’à ce jour, de mettre en avant toute l’importance du droit administratif, n’étant pas seulement un simple conseiller d’état, ce qui était son rôle principal à l’origine.

Le Conseil d’Etat a su, de par ses avis mais également sa jurisprudence, faire place à son rôle essentiel dans le système juridique Français. Il a permis de faire énormément d’avancées, il a admis le principe que l’Etat et ses représentants peuvent commettre des erreurs, de fautes, et ainsi se voir condamner. Mais également il a permis de faire comprendre aux administrés que le peuple Français se doit, s’il accorde son pouvoir à l’Etat, et à ses représentants, de pouvoir avancer avec, et non pas à l’encontre. Le droit administratif d’aujourd’hui serait donc un droit de compromis, avec des concessions faites aux administrés de la part de l’administration, et des concessions de la part de l’administration aux administrés, dans un souci d’équité et de continuité. Permettant ainsi aux administrés de légitimer le pouvoir, et ainsi de légitimer les règles qui sont issues du droit administratif.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif Français se caractériserait tout simplement, dans un premier temps par la séparation des pouvoirs. En effet, et comme nous le savons, le pouvoir exécutif, législatif, et judiciaire Français se doivent d’être séparés. On pourrait ensuite arriver à une seconde étape, à savoir la stricte séparation qui pouvait exister entre la branche de droit privé, et la branche de droit public. Mais, en s’intéressant plus précisément à cela, la caractéristique et la singularité du droit administratif Français serait son actuel entremêlement avec le droit privé. En effet, cette singularité se caractérise par l’entremêlement et le besoin que peut exprimer l’une des disciplines à l’autre. Aujourd’hui, on ne peut plus faire fonctionner une discipline sans l’autre.
Il fût un temps ou les deux disciplines se devaient d’être séparées strictement, et où l’on devait occulter tout lien pouvant exister entre les deux matières, alors qu’aujourd’hui, malgré le fait qu’on se doit, en tant qu’étudiant de droit, de choisir si l’on souhaite continuer ses études en tant que « privatiste » ou « publiciste » la réalité est entièrement différente.
En effet, à partir du moment où l’on comprend que ses deux matières se doivent de « travailler » et de « murir » ensemble, la singularité de la matière serait donc le besoin d’existence avec l’autre discipline, le droit privé. La singularité étant que l’une s’inspire de l’autre, et inversement. Permettant ainsi de faire progresser chacune des deux disciplines, malgré de nombreuses différences évidentes.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion juridique qui est le principal moteur du droit administratif est plus simplement l’administration. En effet, sans administration, on ne peut faire de droit administratif. Il paraît donc nécessaire que son moteur principal soit la puissance étatique au sens large, et plus précisément la puissance qui est accordée aux personnes publiques et aux administrations, ce qui permet de comprendre tout l’intérêt du droit administratif, à savoir répondre aux interrogations pouvant être posées par les administrés, mais également de permettre un fonctionnement certain et continu de l’Etat.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif pourrait être mis à la portée de tout le monde en le clarifiant et en le simplifiant. Il existe aujourd’hui, et je le constate en tant qu’étudiant en droit de 3e année, une certaine complexité et une incompréhension telle que son intérêt n’est pas compris. Alors, nous avons eu certes une codification à droit constant ces dernières années, permettant aux premiers abords de comprendre et clarifier le droit administratif dans ses traits les plus larges, c’est certain, mais le problème est tel que lorsqu’on parle de droit administratif, les administrés ne comprennent ni ses subtilités, ni sa complexité, et encore moins son intérêt. Le problème étant la complexité qui peut être présente au sein de la procédure administrative. Lorsqu’on nous affirme que lorsque nous marchons dans la rue, nous sommes sur le domaine public, ou encore qu’il faille des autorisations pour construire une maison sur un terrain acquis par soi-même, il paraît difficile de comprendre l’intérêt et les enjeux.

Différents exemples existent, mais l’un des plus marquant à mes yeux étant celui des délais à suivre, et des recours que l’on peut exercer ou non. Que l’on doit dans telle ou telle situation, il convient de s’adresser à telle ou telle administration ; lorsque l’on demande la délivrance d’un acte administratif, et qu’on vous le refuse, on pourrait imaginer qu’un recours devant le tribunal administratif compétent suffirait, mais ce dernier serait rejeté car il est nécessaire de s’adresser à la CADA. Or, en réalité, peu de gens le savent. Cela met en avant non seulement le morcellement qui peut exister au sein des administrations, malgré une volonté d’en avoir une unique, mais également la difficulté de se « repérer » au sein de cette complexité juridique. Cela peut donc nous conduire à supposer qu’il existe différentes failles au sein de l’administration Française. Ces failles pouvant être dues soit à un manque d’information, mais elles permettent ainsi à l’administration d’assoir ses nombreux pouvoirs et sa complexité, mais manifestent aussi un manque de puissance et de compréhension de la part des administrés. Tout en sachant, bien sûr, que l’administration a, et aura toujours l’avantage sur les administrés.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Au sujet de la globalisation du droit administratif, elle est en effet nécessaire. C’est à dire que le droit privé et le droit public, qui ne fonctionnaient pas ensemble auparavant, sont obligés aujourd’hui de travailler ensemble pour avancer, apprendre l’un de l’autre. Chacune des matières s’inspirant de l’autre, leur globalisation est donc nécessaire. Il est non seulement condamné à le faire, mais en réalité il l’est déjà. Il existe aujourd’hui beaucoup trop de lois, et d’articles de code indiquant qu’on doit se référencer à des procédures ou des articles de droit civil, et inversement. Donc dans un sens, le droit administratif est déjà condamné. Mais, ce n’est pas vraiment une condamnation en y réfléchissant, parce qu’elle permettrait simplement d’avoir une véritable unité du droit, cette condamnation serait plus qu’utile sur de nombreux aspects, il ne faut pas voir son aspect négatif, bien au contraire.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif Français n’est plus si prétorien qu’auparavant. En effet, de par la volonté du législateur d’une codification et de la création de nombreux codes à droit constant, cet aspect prétorien tend à disparaître. Mais malgré cela, le droit administratif Français reste tout de même un droit prétorien, énormément inspiré de la jurisprudence, qui a su marquer par de nombreux aspects, l’importance du Conseil d’Etat comme juridiction administrative Française, et toute l’importance de ses décisions qui se doivent d’être suivies par les administrations, et les administrés. Au cours du XXe siècle, il y a eu énormément de nouveautés, de modifications, et de créations qui sont directement issus de la jurisprudence ; ainsi on ne peut se défaire –  même si l’on en arrive à une codification complète du droit administratif – une prééminence de la jurisprudence qui ne cessera d’exister que lorsque le juge se décidera de ne pas créer de nouvelles règles et de nouvelles dérogations, mais de suivre au pied de la lettre les textes écrits. Mais malgré cela, et les exemples récents sont nombreux, le Conseil d’Etat permet également d’analyser, et de comprendre une situation juridique jusqu’alors inconnue. On peut ainsi prendre les différents exemples des crèches au sein des lieux publics, ou bien encore du burkini ayant fait les unes des différents tabloïds. En effet, ces situations, jusqu’alors inconnues du législateur, ont mis en évidence l’importance d’un Conseil Constitutionnel afin de comprendre de nouvelles situations. Dans la continuité, la Cour de Cassation a également pu mettre son rôle de juridiction judiciaire à l’essai, en définissant elle aussi de nouvelles situations juridiques, jusqu’alors inconnues.
Par conséquent, le droit administratif est, et sera toujours dans l’avancée du temps un droit prétorien, pour simplement permettre d’appréhender de nouvelles situations juridiques. Il est donc un droit évolutif, qui évolue avec son temps et les situations nouvelles qui peuvent lui être soumises.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Les pères du droit administratif sont pour moi, dans un premier temps Maurice Hauriou. Cet ancien Doyen de la faculté de Toulouse 1 Capitole, a fait du critère de la puissance publique son fondement. Il développa au cours de sa carrière et de sa vie de nombreuses théories, et fondements, qui sont encore source d’inspiration aujourd’hui. Il a créé à Toulouse « l’Ecole de Toulouse » ou il placera tous ses espoirs de développement.

Dans un second temps, Léon Duguit, professeur de droit public à l’université de Bordeaux. Il va, dans une certaine continuité avec Maurice Hauriou, mettre en place « l’école du service public ».

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Différentes décisions furent véritablement marquantes au sein du droit administratif.

  • La première étant l’arrêt Blanco, de 1873, car cet arrêt va permettre, pour la première fois, de mettre en cause la mise en cause de la responsabilité de l’Etat.
  • La seconde étant l’affaire du Bac d’Eloka, de 1921, qui a permis la création du service public industriel et commercial, et de faire la distinction entre SPIC et SPA.
  • La dernière, et montrant toute l’importance de ce droit évolutif, à qui on oppose de nouvelles situations juridiques, l’arrêt Commune de Morsang Sur Orge de 1995, qui développa une nouvelle composante de l’ordre public, en mettant en avant l’évolution nécessaire avec son temps de ce droit administratif.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Il existe plusieurs normes importantes au sein du droit administratif Français. A commencer par la Constitution de la Vème République, ainsi que son préambule contenant différents textes, notamment la déclaration de 1789 jusqu’à la charte de l’environnement de 2004, tout en passant par le préambule de 1946, définissant les libertés accordées au peuple, mais également de disposer que l’Etat en devient le protecteur. Tout ceci rejoignant directement le droit administratif, qui se doit de protéger et d’affirmer les droits de chaque citoyen, mais également les devoirs qui lui sont dus.

Ensuite, le rôle des normes internationales, notamment la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950, reprenant dans un premier temps le travail des législateurs Français, mais également permettant d’assoir la position de l’Europe vis à vis des états qui en font partie ; ce qui met en évidence  la nécessaire évolution du droit administratif puisque ce dernier peut se voir appliquer de nouvelles mesures directement applicable en droit Français, et qui doivent être respectées.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

(…)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

S’il était un livre, il serait « la ferme des animaux » de George Orwell, car l’enseignement principal de cet œuvre est que nous sommes tous égaux, mais certains le sont plus que d’autres. Or, le droit administratif, à mon avis, met en avant le fait que tous les administrés sont égaux, mais que l’administration sera toujours plus puissante et plus dominatrice.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si le droit administratif était une œuvre d’art, ce serait le tableau de Delacroix « la liberté guidant le peuple ». Car pour moi, cette œuvre permet non seulement de comprendre ce qu’est la liberté, mais également les limites que peuvent être ses libertés, à savoir le respect d’autrui. Dans un sens, c’est pour moi le rôle du droit administratif : autoriser tout un chacun à prendre des décisions, et commettre des actes, toujours dans le respect notamment de l’ordre public, et des bonnes mœurs, et c’est l’Etat, et plus précisément la puissance publique et donc l’administration qui pose ces limites.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 181.

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Questionnaire du Pr. Touzeil-Divina (42/50)

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 180.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Dans un dictionnaire (Dictionnaire de droit public interne ; LexisNexis ; 2017), nous en avons donné une définition (cf. infra) mais le plus simple serait hélas sûrement de reprendre et de transposer la belle expression du professeur Marcel Waline à propos du service public ; expression selon laquelle il est peut-être aussi facile de définir le « droit administratif » que de « récupérer le mercure échappé d’un vieux baromètre » ! En effet, ce dernier est désormais en tout cas tout aussi mouvant. Essayons cependant de nous résumer avec les mots suivants :

Ensemble de règles (et souvent de normes) et « branche » académique du Droit qui n’est pas, contrairement à ce qu’on lit encore parfois, synonyme du Droit applicable à l’administration publique (qui comprend des éléments de droit public mais aussi de droit privé). Le droit administratif, également marqué comme d’autres branches juridiques par la globalisation, stricto sensu, concerne en effet seulement les règles, propres au droit public et distinctes a priori du droit commun qui s’appliquent aux administrations, collectivités territoriales, Etat et à leurs démembrements ainsi qu’aux citoyens et administrés dans leurs rapports avec ces entités. Le droit administratif est alors lui-même une subdivision du droit public (interne) et il a pour moteur principal le service public et la recherche de l’intérêt général au moyen de procédés dits exorbitants du droit privé à l’instar des prérogatives de puissance publique. A priori, le contrôle et la sanction éventuels des règles de droit administratif échouent à la Juridiction administrative.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

A priori, le Droit administratif d’hier est celui des certitudes et de la summa divisio évidente entre droits public et privé. Celui d’aujourd’hui – et / ou – de demain, nous semble plus flou sinon plus hybride (ne niant pas les influences multiples non seulement des droits privé et public entre eux mais encore des droits internationaux, étrangers, etc.).

Il était autrefois possible d’enseigner le droit administratif avec certitudes. Aujourd’hui, même si des principes demeurent (et / ou apparaissent), il faut – croyons-nous – avancer à pas plus hésitants.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le recours à la notion de service public et ou d’intérêt général.

Il nous semble qu’en effet ce qui est la magie – et le moteur – de tout droit administratif ou public est précisément cette opposition entre des droits communs (privés) mus par des intérêts personnels / collectifs, et le droit administratif qui justifie ses exorbitances, ses inégalités parfois – précisément – au nom de cette légitimité – désormais politique et parfois démocratique – de l’intérêt général interprété et mis en œuvre a priori et au moins par les services publics.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Nous ne surprendrons personne (eu égard aux réponses aux questions précédentes) en répondant que le principal moteur du droit administratif est (et doit être) le service public comme réponse à l’intérêt général. Nous entendons bien cependant qu’il n’en est pas – en droit français positif – le ou le seul critère évident. Toutefois, il est certainement encore l’une des traces les plus manifestes de sa matérialisation.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

L’idée d’un droit « mis à la portée de tout le monde » est le sous-titre même du premier comme du second Journal du Droit Administratif. C’est là une vocation essentielle pour tout Droit que d’être compris par tous et toutes. Trois pistes nous semblent aller en ce sens :

  • La multiplication des cours de droit public non seulement à l’Université mais aussi (et surtout) en collèges et lycées ; c’est-à-dire lors de la formation des citoyen(ne)s ;
  • L’obligation pour un certain nombre de normes d’être accompagnées de circulaires compréhensibles par un citoyen titulaire du brevet des collèges ou du baccalauréat ;
  • La pratique par les Facultés de Droit et leurs enseignants – parallèlement aux enseignements théoriques – d’exercice plus « pratiques» à l’instar de rédaction d’actes ou encore de procès fictifs, cliniques, etc.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Condamné ? non ! Mais il en prend manifestement la direction. Il restera vraisemblablement toujours un « pré carré » étatique traditionnel (on aurait dit autrefois régalien) autour des services de police ou encore de défense et de Justice mais il apparaît que la plupart des autres frontières (vers l’international, vers le droit privé du travail, vers un droit hybride et ou commun des biens, des contrats, etc.) évoluent et tendent vers des formes de globalisations.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

A titre personnel, nous ne croyons pas que le droit administratif français ait toujours été prétorien. Nous pensons qu’il s’agit là d’un des nombreux mythes du droit public et, partant, que le droit administratif français a d’abord été doctrinal (notamment entre 1789 & la Seconde République au moins) avant d’avoir été effectivement dominé (1860-1960 notamment) par la figure tutélaire du Conseil d’Etat. Il ne faut pas oublier pour autant que le droit administratif est, avant toutes choses, la création des administrations et des pouvoirs exécutifs. Le droit administratif est donc avant tout – selon nous – une création de l’administration elle-même et ce, même si – pendant la période 1860-1960 au moins – le Conseil d’Etat a bien fortement inspiré, corrigé et parfois guidé cette même administration. En même temps, rien d’étonnant à cela lorsque l’on se rappelle qu’originellement c’était notamment là le premier rôle (et unique) du Conseil d’Etat que de … conseiller l’Etat administratif. En tout état de cause, le droit administratif demeure – croyons-nous – très influencé par « son » magistrat qui incarne pour lui une forme de continuité lorsqu’il s’emballe un peu trop vite.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Nous n’étonnerons personne en citant le premier d’entre eux ?

  • le doyen Emile-Victor-Masséna Foucart (1799-1860), l’un des premiers théoriciens du service public (ou plutôt de l’intérêt général) comme critère du droit administratif. Nous y ajouterons les deux suivants :
  • Louis-Marie Lahaye de Cormenin (1788-1868), particulièrement sous la 2nde République, nous semble avoir rempli, à la Constituante, comme député, mais surtout comme auteur et comme « homme » du Conseil d’Etat l’un des pères fondamentaux du droit et du contentieux administratif avant qu’Edouard Laferrière après lui l’incarne encore davantage ;
  • Léon Hauriou et / ou Maurice DuguitJ ! Le but étant, on l’aura compris, d’en citer deux et non un à travers les deux doyens Hauriou (1856-1929) & Duguit (1859-1928), tous deux aussi complexes mais si riches, pour les droits public et administratif français qu’ils essayaient encore de systématiser.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Nous choisirions a priori les suivantes :

  • CE, Ass., 07 février 1947, D’aillières: car elle démontre non seulement l’intelligence, la finesse et le pouvoir – très créateur – qu’a parfois su incarner le Conseil d’Etat en y mettant en avant non seulement les droits de la défense mais aussi son propre pouvoir juridictionnel (PGD) en matière de cassation ;
  • CE, 19 mai 1933, René Benjamin: car cette jurisprudence rappelle toujours à la puissance publique qu’elle ne peut sombrer dans l’arbitraire et que tous ces interdits, toutes ces mesures de police doivent être nécessaires et proportionnées ;
  • C., 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence: parce que le Conseil y met solennellement un terme à la recherche d’un critère du droit administratif en consacrant se faisant les notions de service et de puissance publiques (et parce que l’on y entend le doyen Vedel et y constitutionnalise conséquemment la juridiction administrative qui n’avait pas eu cette chance formelle) !

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Constitution et son « bloc » de constitutionnalité ;
  • le nouveau « Code des relations entre le public et l’administration» (parce qu’il doit « mettre l’administration à la portée de tous ») ;
  • le code de Justice administrative (car il permet d’encadrer tous les autres en recourant au juge).

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une licorne ! Chacun sait ce que sait et peut la décrire mais existe-t-elle vraiment ? non ! Elle n’existe que parce que nous le décidons !

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le Don Quixote de Cervantes pour des raisons identiques que la licorne ! Car il s’agit d’une extraordinaire fiction qu’heureusement le juge (Sancho ?) et la doctrine (Rossinante ?) protègent.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le plafond de l’Opéra Garnier par Marc Chagall ; allez-y vous comprendrez !

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 180.

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Questionnaire du directeur Touhari (41/50)

Pascal Touhari
Directeur administratif à la Mairie de Montreuil

Art. 179

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Comme l’écrivait Prosper Weil, « Le droit administratif est l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’administration, et de l’appareil administratif ». D’un point de vue plus pratique, je pense que l’on peut définir le droit administratif comme l’ensemble des règles que l’administration doit respecter et garantir au citoyen dans la mise en œuvre de ses politiques publiques.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

S’il devait exister un droit d’hier et un droit d’aujourd’hui, je dirai qu’ils se distinguent par la place qu’occupe le contrat dans l’action administrative. En effet, si hier était le temps de l’unilatéralisme, il me semble qu’aujourd’hui, et depuis plusieurs années déjà, le contrat est devenu central et omniprésent dans l’action administrative. Quel que soit la politique publique envisagée, il est toujours question d’un contrat !

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

L’existence d’une jurisprudence foisonnante et évolutive traduit sans doute une singularité.

Par ailleurs, et c’est très important pour le praticien, le raisonnement et le langage utilisé par le juge administratif permet bien souvent de trouver des solutions à des situations complexes. Et, même si cela surprend le praticien à ses débuts, rare sont les commentaires doctrinaux à vraiment éclairer la solution idoine.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La satisfaction de l’intérêt général à travers le service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

La mise à la portée de tout le monde du droit administratif relève sans doute de la gageure eu égard à la complexité et à l’enchevêtrement des normes qui régissent le droit administratif. En effet, à côté des nombreux codes et de la jurisprudence, le citoyen rencontre une première difficulté quant à l’utilisation d’un langage particulier. Par suite, la complexité de certaines procédures décourage également. Enfin, la lourdeur administrative n’aide pas.

Aussi, afin de mettre à la portée de tout le monde le droit administratif, je crois qu’il faudrait réussir à faire comprendre aux lecteurs l’intérêt du droit administratif. Si tout le monde comprend plus ou moins bien l’intérêt du code de la route, par exemple, il conviendrait d’en faire de même avec le droit administratif afin que tout un chacun puisse percevoir tout ce qu’il peut en faire.  Autrement dit, c’est en expliquant le pourquoi du comment que « tout le monde » pourra se saisir du droit administratif.

Mais encore, une fois, cela relève de la gageure… Preuve en est, tentez de demander à un privatiste ce qu’il a retenu du droit administratif en dehors de l’existence d’arrêts nombreux du Conseil d’Etat…

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La place importante qu’occupe le droit international met malgré tout en évidence une globalisation du droit administratif. L’exemple contractuel est encore un fois éclairant, les particularismes français tendant à s’atténuer sous la pression du droit de l’Union européenne.

Est-ce qu’en revanche la globalisation est une condamnation ? Je ne le crois pas.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Les récents revirements jurisprudentiels, par exemple celui opéré sur Entreprise Peyrot par la décision du Tribunal des conflits Mme Rispal c/ Société Autoroutes du Sud de la France du 9 mars 2015 (n° 3984) illustre le caractère toujours prétorien du droit administratif. Il en va de même avec les arrêts Perreux (n°298348) et Tarn et Garonne (n°358994) qui ont eu un impact important, le premier revenant sur la jurisprudence Cohn-Bendit et le second faisant encore évoluer le droit des contrats après l’arrêt Tropic Travaux Signalisation (n°291545).

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Les deux pères historiques pourraient être, assez simplement, Maurice Hauriou et Léon Duguit. En trouver un troisième est plus délicat tant les candidats sont nombreux. Charles Eisenmann, Jean Rivero, René Chapus, ou Pierre Delvolvé, chacun à leur niveau, ont toujours eu pour objectif d’éclairer et de faire évoluer le droit administratif. De même, Raymond Odent a largement œuvré pour le contentieux.

Aussi, je crois que je retiendrai Raymond Odent.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

A mon sens, les 3 arrêts suivants peuvent être retenus:

  • CE, 1933, Benjamin,
  • CE, Ass. 1995, Marie et Hardouin
  • CE, 2011, Ternon

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Le principe de légalité.
  • L’inaliénabilité du domaine public.
  • La loi de 1884 sur la compétence des communes, désormais l’art. L.2212-2 du CGCT) qui définit le pouvoir de police et particulièrement l’ordre public dans lequel sont intégrés le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

L’Hydre de Lerne et ses trop nombreuses têtes… C’est en effet l’animal que le praticien rencontre quand il fait la connaissance du droit administratif….

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

C’est sans doute une réponse générationnelle, mais je dirai « Le droit administratif général » de René Chapus.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Sans aucun doute, « le Cri » d’Edvard Munch.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 179.

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Questionnaire de Mme Schmitz (40/50)

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou
Directrice ajointe du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Art. 178

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Il semble impossible de donner une réponse synthétique et définitive à cette question tant il est difficile de dire ce qu’est le droit et ce qui relève de l’administratif. Tout dépend, au préalable, de la réponse donnée à la première question laquelle est liée à un choix épistémologique : le droit est un ensemble de normes, un ensemble de pratiques, un ensemble de concepts, un ensemble de situations ou encore, un ensemble d’institutions… Ensuite, comme le résume le récent ouvrage de Grégoire Bigot, le droit administratif est un droit « qu’on dit administratif » (Ce droit qu’on dit administratif. Etudes d’histoire du droit public, Paris, Ed. La mémoire du droit, 2015), ce qui sous-entend que le droit administratif n’est pas administratif par nature mais par construction, et ce qui invite à s’interroger sur les conditions historiques, politiques, doctrinales et jurisprudentielles de son identification, lesquelles sont nécessairement variables et évolutives.

Il est en réalité plus facile de dire ce que n’est pas le droit administratif. Il est en effet un droit de « séparation », construit en opposition à d’autres droits. Il est dérogatoire au droit privé, certaines situations et activités étant placées sous un régime juridique spécifique exorbitant du droit commun. Et s’il relève du droit public – lequel vise les relations entre les personnes publiques et les relations entre la puissance publique et les individus –, il ne recouvre pas toutes les situations générées par la puissance publique. Il se sépare ainsi du droit constitutionnel, ce qui nécessite de distinguer ce qui relève du gouvernement politique et ce qui relève de l’administration. Et là encore, on peut distinguer une conception étroite du droit administratif qui ne viserait que les seules règles exorbitantes du droit commun applicables à l’administration (Vedel & de Laubadere) et une conception plus large, visant l’ensemble des règles juridiques applicables à l’administration (Eisenmann). Le droit administratif est alors ce qu’il reste lorsqu’on le confronte à d’autres droits, ce qui ne peut qu’obscurcir sa définition et en faire un droit mystérieux.

Si l’on revient à l’étymologie du terme administrer, administrare (ad ministrare), qui signifie prêter son aide, servir, cela souligne l’ambiguïté de ce droit lié à l’action de l’administration, celle-ci étant dans une situation à la fois subordonnée au pouvoir politique tout en étant dotée de moyens pour remplir une mission. Il résulte de cette ambiguïté que toute recherche de définition du droit administratif est commandée par celle de l’action de l’Etat et de sa justification. Comme l’explique le professeur Jacques Chevallier, « derrière les concepts fondamentaux qu’il utilise, c’est tout le système de légitimation de l’Etat qui est en jeu » (« Les fondements idéologiques du droit administratif français », in Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, Vol. 2, Paris, Puf, 1979, p. 31). Le droit administratif serait ainsi un droit « idéologique ». L’origine honteuse, monarchique et impériale, de ce droit autonome et exorbitant nécessite en effet une légitimité conceptuelle. Né de manière empirique, sécrété par la pratique administrative, délimité par le discours de son juge spécifique appartenant à l’administration, son identification relève du discours doctrinal qui cherche ainsi un fondement, une légitimité à l’action étatique. A travers la systématisation théorique du droit administratif, la puissance publique est ainsi mise au service de l’Etat c’est-à-dire de la chose publique, de l’intérêt général, des individus…

Le droit administratif serait ainsi un droit « d’équilibre », à la fois droit de prérogative (les moyens d’action unilatérale pour assurer l’ordre public et protéger les intérêts publics) et droit de sujétion (l’intérêt général et le principe de légalité qui fondent et limitent l’action de l’administration), à la fois produit du pouvoir et limitation du pouvoir.

Il est pourrait-on dire un droit « miracle », pour reprendre l’expression de Prosper Weil, en ce qu’il a contribué à édifier l’Etat de droit dont la réalité est continuée « par un prodige chaque jour renouvelé » (P. Weil, D. Pouyaud, Le droit administratif, Puf, 23e éd. 2010, p. 5).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

L’évolution historique du droit administratif est marquée par des ruptures et des crises.

Une première rupture concerne l’évolution historique de ce droit. Tout dépend alors de l’échelle temporelle choisie pour retracer l’histoire de ce droit, elle-même difficile à dater. Pour certains auteurs la naissance du droit administratif remonte à la Révolution de 1789 (François Burdeau, Histoire du droit administratif (de la Révolution au début des années 1970), Paris, Puf, 1995 ; « Naissance d’un droit », in Nonagesimo anno. Mélanges en hommage à Jean Gaudemet, Puf, 1999, p. 521), d’autres estiment qu’elle est antérieure (Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français, Puf, 1985). Mais qu’il soit issu d’une crise révolutionnaire, ou d’un phénomène plus ancien – celui de la nécessité de l’action de la puissance publique – on peut distinguer, dans cette perspective historique large, un droit initialement lié à l’Etat de police, relevant de l’arbitraire des autorités administratives qui se jugent elles-mêmes, pour devenir progressivement un droit lié à l’Etat de droit, l’action administrative étant alors soumise à des principes et à un contrôle juridictionnel indépendant.

Quoi qu’il en soit, le droit administratif moderne subirait toute une série de crises depuis le début du XX° siècle : crise de son identification (critère organique ou critères fonctionnels) ; crises de ses modalités de manifestation (droit exorbitant ou droit de régulation) ; crises de ses sources (jurisprudentielles, constitutionnelles, sources textuelles internes ou externes). Le droit administratif aurait été au départ un droit identifiable par un critère organique – le droit qui gouverne les actions réalisées par les personnes publiques –, un critère matériel – les personnes publiques ne réalisant que des activités d’intérêt général par des procédés de puissance publique, essentiellement différentes des activités réalisées par les personnes privées –, et un critère juridictionnel – l’ensemble des règles formulées par le juge administratif dans un contentieux spécifique. Or ces repères seraient progressivement entrés en crise. La puissance publique n’est plus clairement identifiable comme relevant d’une administration aux contours bien définis mais devient de plus en plus marquée par la gestion privée, sur le plan organique et fonctionnel. L’intérêt général devient une notion floue et diluée dans toute une série d’activités. Et le contentieux administratif n’est plus réservé à un juge particulier ni uniquement gouverné par des règles spécifiques. De manière générale, le droit administratif d’hier serait un droit spécifique, autonome et exorbitant, clairement identifiable et le droit administratif de demain serait un droit poreux, perdant sa spécificité sous le paradigme de la privatisation et de l’européanisation du droit.

Pourtant cette « crise » du droit administratif doit être relativisée, et ce pour deux raisons. Tout d’abord, si l’on considère que le droit administratif est fondamentalement le droit de l’Etat, inhérent à l’action de la puissance publique, il suit nécessairement les transformations de celle-ci, sans pour autant perdre sa spécificité. A mesure que l’Etat se transforme, le droit administratif se transforme lui aussi. Si la crise est un phénomène de trouble, venant rompre un certain équilibre, elle est aussi un moment passager qui annonce des transformations et un nouvel équilibre. Ainsi, si la doctrine identifie désormais un nouveau droit administratif, reflet de la transformation de l’Etat devenu « post-moderne » (J. Chevallier, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », Rdp, 1998, p. 659 ; L’Etat post-moderne, Lgdj, Coll. « Droit et société », 4e éd., 2014), un noyau dur subsiste : il reste le droit de l’Etat, même transformé. L’on peut ainsi constater que le droit administratif perd de son exorbitance pour devenir un droit plus souple de régulation, se rapprochant du droit privé. Mais à travers cette transformation, c’est toujours l’intérêt général, nécessairement contingent, qui est recherché, et c’est toujours la puissance publique qui s’exprime, mais de manière renouvelée.

Ensuite, si le droit administratif d’hier apparaît, avec le recul historique, plus simple et clairement identifiable, il était en réalité pour ses premiers commentateurs une forêt vierge inexplorée dont l’architecture était entièrement à bâtir. De même, le droit administratif de demain, qui nous paraît aujourd’hui si complexe, sera à nouveau réintégré dans les canons de la systématisation doctrinale. Finalement, le droit administratif, comme tout droit, semble caractérisé par des transformations permanentes, il est alors essentiellement un droit en crise.

Dès lors, il y a en réalité plusieurs droits administratifs d’hier et certainement plusieurs droits administratifs de demain, en fonction des activités et des situations qu’ils recouvrent, des choix politico-économiques et des idéologies qui les guident.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Rien, si ce n’est son identification marquée par une construction théorique à la fois jurisprudentielle et doctrinale. La spécificité du droit administratif français est ainsi d’être le fruit d’un discours dialectique entre le juge et la doctrine, à la recherche d’une pierre angulaire pour délimiter son contentieux et fonder sa légitimité.

La singularité du droit administratif, conceptualisée par le discours doctrinal, est en effet renforcée en France par le privilège de juridiction de l’administration qui agit comme cause et conséquence. Le juge administratif par sa compétence spéciale, produit lui-même des règles autonomes, et renforce par-là l’autonomie du droit administratif, dans une boucle rétroactive, accentuée par sa réception doctrinale. La notion de « service public » est ainsi emblématique de ce discours, en tant que fondement explicatif de l’ordre juridique administratif, et principe de légitimation de l’intervention de l’Etat.

Si dans d’autres Etats le droit administratif ne connaît pas une aussi forte conceptualisation, mais relève plutôt de l’empirisme et de la sectorialisation législative, il n’en demeure pas moins qu’il existe, nécessairement sécrété par la puissance publique dans sa prise en charge de l’intérêt général.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Deux grands critères d’identification du droit administratif ont été mis successivement en avant par la doctrine : la puissance publique (Hauriou, Vedel) et le service public (Duguit, Jeze, Rolland). Malgré leurs transformations et les critiques dont ils ont fait l’objet, ces deux critères continuent d’irradier le discours doctrinal et jurisprudentiel, sans que l’on puisse les penser de manière véritablement séparée (J. Rivero, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », Rdp, 1953, p. 279). Si le service public a été théorisé en miroir de la puissance publique, pour donner un autre fondement au droit administratif, en réalité ces deux notions sont intrinsèquement liées et participent du même processus de légitimation de l’institution étatique : la mise en œuvre d’un pouvoir qui, pour durer, doit servir. Cette dichotomie semble donc consubstantielle au droit administratif, dans une dialectique des moyens et des fins de l’action administrative.

En effet, le service public justifie et appelle la puissance publique et la puissance publique implique le service public, servir c’est aussi contraindre, discipliner, et commander nécessite de servir. Comme le disait Hauriou, « tous les services administratifs sont, au fond, des moyens de police », (Principes de droit public, 2° édition, Paris, Larose et Tenin, 1916, p. 575).

L’on peut donc dire que le moteur principal du droit administratif est la puissance publique qui inclut le service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

On a l’habitude de présenter le droit administratif aux étudiants de licence comme un droit opaque et complexe, en raison de son exorbitance au droit commun et de son caractère jurisprudentiel. Il serait donc un droit énigmatique, dont la compréhension serait réservée aux spécialistes de la jurisprudence administrative.

Pour comprendre cette exorbitance, il est important de remonter à la construction historique de ce droit pour expliquer son lien avec l’évolution politique de l’Etat (P. Legendre, Histoire de l’administration, Paris, Puf, 1968, rééd. Trésor historique de l’Etat en France. L’administration classique, Paris, Fayard, 1992), ce qui rend l’étude de cette histoire passionnante et souligne l’intérêt d’analyser les transformations actuelles de ce droit. Tenter de saisir d’où il vient permet de mieux comprendre où il va.

Il est aussi important de souligner qu’il est un droit non pas spécifique, technique et strictement délimité, mais aussi commun que le droit commun. En tant que droit des relations entre l’Etat et les individus, en tant que droit de la « chose publique », le droit administratif irradie en réalité chaque détail de notre quotidien. Chaque décision rendue par le juge administratif, chaque texte relatif au droit administratif, concernent des faits et des situations concrets susceptibles de concerner tout individu, en tant qu’usager, élève, étudiant, patient, riverain, contribuable, assuré social, détenu, électeur, élu local, collaborateur, agent public, utilisateur d’un espace public… et de manière générale, en tant qu’administré, catégorie encore plus large que celle de citoyen.

C’est d’ailleurs la ligne suivie par le Journal du droit administratif dont l’objet est de présenter de manière pédagogique les grands thèmes d’actualité du droit administratif, en faisant dialoguer tous les acteurs du droit administratif – les universitaires, les magistrats, les avocats, les élus et les administrateurs – pour s’adresser à tous.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Derrière l’idée de condamnation, il est ici suggéré que le droit administratif perdrait de sa spécificité pour être banalisé, aspiré par d’autres droits, international ou européen. Ce droit perdrait sa consistance classique, son exorbitance, au profit des droits des individus et des impératifs d’efficacité et de performance soumis au droit privé. La doctrine s’est ainsi interrogée sur sa « mort » ou sa « transfiguration » (G. Peiser, « Mort ou transfiguration du droit administratif en l’an 2000 », in Mélanges Borella, Presses universitaires de Nancy, 1999, p. 365), sur la permanence de son caractère dérogatoire (J.-Cl. Venezia, « Le droit administratif français est-il encore un droit dérogatoire au droit commun ? », in Mélanges Spiliotopoulos, Sakkoulas-Bruylant, 1998, p. 453), ou encore sur la possibilité de son enseignement (J. Caillosse, « Quel droit administratif enseigner aujourd’hui ? », Rev. adm. 2002, p. 343 et 454).

Mais la réponse à cette question dépend de la définition préalablement donnée du droit administratif. S’il est vrai que les ordres, interne et international, sont désormais perméables, les normes du droit international étant utilisées et intégrées par les textes et par leur réception par le juge administratif, cela signifie seulement que les normes du droit administratif changent, mais celui-ci n’en perd pas pour autant sa nature spécifique, en tant que droit de la puissance publique.

La porosité des normes ne signe pas la fin de la spécificité du droit administratif mais révèle son évolution dans un contexte plus large de redéfinition du rôle de l’Etat et de sa manière d’être. Tout comme la puissance publique qui se transforme mais ne disparaît pas derrière le nouveau paradigme de la régulation, l’ambiguïté politique et le soubassement idéologique du droit administratif en font un droit élastique, résistant aux changements.

L’on peut ainsi conclure avec Jean Boulouis que : « le droit administratif est l’ombre de l’Etat éclairé par la lumière du siècle. L’ombre varie avec le siècle et ses lumières mais vouloir s’en défaire relève moins du libéralisme que de l’utopie » (« Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs 1988, n° 46, p. 12).

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Non et oui.

Il est vrai que de nombreux textes, législatifs, règlementaires, européens, sont venus régir des pans entiers du droit administratif jusque-là dominés par des constructions jurisprudentielles. Il en est ainsi des relations entre l’administration et les administrés (Code des relations entre le public et l’administration issu de l’ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015), du domaine public (Code général de la propriété des personnes publiques créé par l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006), de la commande publique (Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics), ou encore du contentieux administratif (Ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie législative du Code de justice administrative).

Cependant, comme pour tout droit, même largement écrit et codifié, le juge est appelé en permanence à interpréter les normes écrites, pour en libérer le sens, pour en harmoniser les contradictions, pour en combler les lacunes, parfois même pour les contredire.

Un dernier exemple en date permet de l’illustrer : saisi d’une affaire de crèche de la Nativité installée dans un bâtiment public, le juge administratif devait se prononcer sur l’atteinte au principe de séparation des Eglises et de l’Etat inscrit dans la loi de 1905 par cette action administrative (CE, Ass., 09 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n°395122 et Fédération de la libre pensée de Vendée n° 395223). Or pour déterminer le caractère cultuel ou culturel de cet emblème, le juge administratif a établi une grille d’interprétation des faits et des dispositions de la loi, contextuelle et sujette à appréciation subjective.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Le doyen Foucart, qui nous était jusque-là inconnu, mais dont la magistrale démonstration du professeur Mathieu Touzeil-Divina (Un père du droit administratif moderne : le doyen Foucart (1799-1860), Thèse sous la dir. du pr. Bienvenu, Univ. Paris II Panthéon Assas, 2007, 3 vol. ; Eléments d’histoire de l’enseignement du droit public ; la contribution du doyen Foucart, Lgdj, 2007 ; Eléments de patristique administrative. La doctrine publiciste (1800-1880), La Mémoire du Droit, 2009 ; Eléments d’histoire du droit administratif. Un père du droit administratif moderne : le doyen Foucart, Lgdj, bibliothèque du droit public, en cours de publication) nous a convaincu de l’importance pour l’histoire doctrinale de ce droit. Bien avant la Troisième République, il a été l’un des premiers à enseigner cette matière nouvelle et énigmatique à la Faculté de droit de Poitiers, et en a, pour ce faire, questionné, défriché et systématisé les fondements (E.-V. Foucart, Eléments de droit public et administratif ou Exposition des principes du droit public positif avec l’indication des lois à l’appui, Paris, Videcoq, 1834-1835).
  • Le doyen Hauriou de Toulouse (Précis de droit administratif et de droit public, Librairie du Recueil Sirey, 11° éd., 1927, rééd. présentée par P. Delvolvé et F. Moderne, Dalloz, 2002 ; Principes de Droit Public (1910), rééd. Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », Préface O. Beaud, 2010)
  • et le doyen Duguit de Bordeaux (Les transformations du droit public, Armand Colin, 1913, rééd. La mémoire du droit, 1999) représentant la doctrine publiciste de la Troisième République, installant durablement l’Etat de droit et ouvrant une nouvelle ère pour le droit administratif. Ces auteurs peuvent être considérés comme les « pères » du droit administratif moderne, pour leurs célèbres controverses autour du service public et de la puissance publique, des fonctions de l’Etat et de la limitation de son pouvoir, et pour leurs théories respectives, qui sont autant de « cathédrales » du droit administratif, que l’on continue aujourd’hui de visiter pour en découvrir toujours de nouvelles perspectives.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Trois décisions juridictionnelles permettent de prendre la mesure de la spécificité du contentieux administratif et de son histoire mouvementée, portées par son juge spécial, le juge administratif, qui s’est difficilement séparé de l’administration active et a progressivement construit les principes du droit administratif, sources des débats qui animent encore aujourd’hui la doctrine administrativiste.

  • L’arrêt Cadot de 1889 (CE, 13 décembre 1889, Cadot, Lebon p. 1148), par lequel le juge administratif se sépare de l’administration active et se fait définitivement juge indépendant. Sous la Troisième République, la loi du 24 mai 1872 relative à la réorganisation du Conseil d’Etat met fin au système de la justice « retenue » par le gouvernement – lequel devait confirmer les décisions contentieuses -, en instaurant un système de justice « déléguée » au Conseil d’Etat qui statue désormais « souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoirs formées contre les actes des diverses autorités administratives ». Cependant, le ministre concerné continuait d’intervenir et de se prononcer en première instance, laissant subsister le système du « ministre-juge » et donc la confusion de l’administration active et contentieuse. Pour demander des dommages-intérêts suite à son licenciement de la mairie de Marseille, M. Cadot s’est adressé au Conseil d’Etat après s’être vu notifié un refus du ministre de l’intérieur. Le juge administratif se saisit de cette occasion pour se reconnaître, en dehors de tout texte et sans même donner de justification, une compétence de droit commun pour connaître de tout recours en annulation dirigé contre une décision administrative. Le Conseil d’Etat n’intervient plus en appel de la décision du ministre mais directement en première instance, et prend par là son indépendance par rapport au pouvoir politique.
  • La décision du « bac d’Eloka » de 1921 (TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, Lebon, p. 91) par lequel le Tribunal des conflits tranche un problème de répartition des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif et consacre l’existence de services publics gérés comme des entreprises privées. Suite à un accident survenu dans un service de liaison maritime situé en Côte d’Ivoire et géré par la colonie, la société commerciale de l’Ouest africain demande la nomination d’un expert pour évaluer les dommages causés sur l’un de ses véhicules auprès du juge judiciaire. Après élévation du conflit de compétence par le lieutenant-gouverneur de la colonie, le Tribunal des conflits devait désigner le juge compétent. Il va considérer que la colonie « exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » pour attribuer le contentieux au juge judiciaire. C’est la naissance de ce qui deviendra la notion de service public industriel et commercial telle que consacrée dans un arrêt du Conseil d’Etat de 1956 (CE, Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques, Rec., p. 434), et c’est la fin de la concordance entre le critère organique – une personne publique – et le critère matériel – le service public géré selon des procédés de puissance publique – comme clé de répartition du contentieux administratif. Cette décision est importante pour le droit administratif pour plusieurs raisons. Tout d’abord, cette décision illustre la spécificité du dualisme juridictionnel et son lot d’incertitudes. Si le service en cause est considéré comme une activité privée, son contentieux est attribué en principe au juge judiciaire, tout en réservant certaines exceptions (contrats, responsabilité pour dommages de travaux publics, actes règlementaires…). Si au contraire, le service est identifié comme administratif, la compétence est alors en principe administrative. Il en résulte une certaine complexité contentieuse. Ne pouvant jamais être entièrement fixés et connus à l’avance, les critères de répartition de compétences entre les ordres juridictionnels sont déterminés au cas par cas, et évoluent en fonction des transformations sociales, économiques, politiques et idéologiques. Cette décision révèle ainsi l’élasticité du droit administratif. D’autre part, cette décision annonce le discours à deux voix, celle de la jurisprudence et celle de la doctrine, dans la construction du droit administratif. Elle ouvre en effet un débat sans fin sur les critères de répartition des compétences et d’identification de la matière administrative. C’est le juge lui-même qui détermine la nature du service en dégageant au cas par cas des indices, tels que l’objet du service, l’origine de ses ressources, les modalités de son fonctionnement. Et la doctrine, à sa suite, tente de systématiser ces solutions juridictionnelles à la recherche, perpétuelle, d’un principe unique.
  • L’arrêt Dame Lamotte de 1950 (CE, 17 février 1950 Ministre de l’agriculture c/ Dame Lamotte, Lebon p. 110) témoigne également de l’audace du juge administratif qui affirme ici son pouvoir prétorien et son rôle de protecteur des droits des administrés. La dame Lamotte a voulu contester devant le juge administratif la concession de ses terres par le préfet alors qu’une loi de 1943 privait ces actes de concession de tout recours administratif ou judiciaire. Au lieu de rejeter son recours, le Conseil d’Etat se livre à une interprétation presque contra legem de la disposition législative, pour considérer le recours pour excès de pouvoir recevable devant lui et annuler l’acte de concession pour détournement de pouvoir. Cette décision est intéressante à un double titre. D’une part, le Conseil d’Etat affirme ici son pouvoir prétorien dans la construction des principes du contentieux administratif. Il dégage en effet un principe général du droit, existant même sans texte, selon lequel tout acte administratif peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir « qui a pour effet d’assurer (…) le respect de la légalité ». En dégageant ce principe, le Conseil d’Etat étend d’autre part l’étendue du contentieux administratif, et notamment celui du recours pour excès de pouvoir, afin de mieux protéger les droits individuels contre l’action administrative, qui n’est plus maître de son contrôle. De manière novatrice, le Conseil d’Etat annonce la consécration du droit au recours effectif qui sera reconnu à tout individu contre les décisions prises par les pouvoirs publics, par les textes internationaux de protection des droits fondamentaux et la jurisprudence constitutionnelle.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Trois textes, de nature et de temporalité différentes, permettent de retracer les grandes évolutions du droit administratif et de révéler sa spécificité et son ambiguïté.

  • L’édit de Saint-Germain en Laye du 21 février 1641 de Richelieu adopté sous le règne de Louis XIII par lequel le gouvernement royal a interdit aux Parlements d’Ancien Régime (anciens juges de l’ordre judiciaire) de se mêler des affaires étatiques. « Faisons très expresses inhibitions et défenses, non seulement de prendre, à l’avenir, cognoissance d’aucunes affaires (…) qui peuvent concerner l’état, administration et gouvernement d’icelui que nous réservons à notre personne seule et de nos successeurs rois ». Ce texte est fondateur du droit administratif en raison de l’ambiguïté de son objet – la séparation des fonctions administratives et judiciaires – et par le mythe fondateur du droit administratif qu’il contient. Ce texte porte en lui toute l’ambigüité de la fonction administrative, si difficile à définir, résumée par la célèbre citation d’Henrion de Pansey : « On administre donc de deux manières : par des ordonnances en forme de loi, et par des décisions en forme de jugements » (De l’autorité judiciaire en France dans les gouvernements monarchiques, 3 éd. 1810, 1818, 1827) et dont on retiendra que « juger l’administration c’est encore une fois administrer ». Cet édit annonce également d’autres textes qui seront adoptés sous différents régimes – les lois des 16 et 24 août 1790 adoptées par l’assemblée constituante révolutionnaire ; le Décret du 16 fructidor An III (2 septembre 1795) adopté sous le Directoire – lesquels vont faire couler beaucoup d’encre au sein de la doctrine et qui témoignent d’une continuité historique malgré les soubresauts politiques. Ce texte annonce enfin la difficile et lente séparation historique de l’administration active et de l’administration contentieuse. C’est l’interprétation extensive donnée à ces textes et au principe de la séparation des pouvoirs – l’interdiction pour le juge judiciaire de connaître du contentieux administratif – qui va donner un fondement au système de la justice retenue par lequel l’administration se juge elle-même puis au dualisme juridictionnel français en raison de l’autonomie de l’ordre juridictionnel administratif.
  • L’article 20 de la constitution de 1958 selon lequel « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation. Il dispose de l’administration et de la force armée (…) ». Il y aurait beaucoup de choses à dire sur cette disposition qui témoigne de la place spéciale de l’administration et de son droit : subordonnée au Gouvernement mais également séparée de celui-ci. En effet, de nombreuses autorités administratives ne sont pas soumises au pouvoir hiérarchique du Gouvernement : les collectivités territoriales ou encore les autorités administratives indépendantes. De même, la séparation de l’administration active et de l’administration contentieuse, par le processus d’indépendance du juge administratif, a permis de soumettre l’administration à un autre pouvoir : celui du droit.
  • La loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Ce texte législatif donne un nouveau visage à l’action administrative. L’unilatéralité de celle-ci laisse place à une conception plus bilatérale, comme s’adressant non plus à des administrés, mais à des citoyens dotés de droits : droit à être entendu, droit d’accès aux documents administratifs, droit de participation à la procédure administrative. Ce texte permet également de rassembler un ensemble de procédures et de principes, jusque là disséminés et peu lisibles, qui guident l’action administrative : principe du contradictoire, de motivation des actes, de transparence…

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un chat : pour son élasticité, sa souplesse, son autonomie et sa ruse pour soumettre l’administration.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Jean Bodin, Les six livres de la République (1583), Fayard, « Corpus des œuvres de philosophie de langue française », 6 vol, 1986 : ouvrage dans lequel l’ancien juriste et philosophe (1529-1596) donne une première théorisation de la souveraineté de l’Etat et de la puissance publique au sens moderne, dans laquelle l’action administrative et son droit vont puiser leurs spécificités.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Une très belle illustration du droit administratif a été proposée par J.-B. Auby : celle du triptyque de Paolo Uccello « la bataille de San Romano » peint en 1456 qui représente trois scènes de guerre composées d’une mêlée d’armes, de soldats et de chevaux. De cet enchevêtrement résulte une sensation de mouvement mais aussi d’ordre et de perspectives picturales. Comme le résume J.-B. Auby, « derrière l’étonnante complexité, se lisent, si l’on y regarde bien, les recettes des ordonnancements à venir » (« La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif », Ajda 2001, p. 912). L’on peut en effet comparer cette peinture à l’évolution du droit administratif : derrière son apparente complexité, on voit les grandes lignes de la perspective administrativiste, dont l’arrière-plan est fixe ; celui de la puissance publique. Ce tableau illustre également la course perpétuelle entre la vie foisonnante du droit administratif et les lignes forces de la pensée doctrinale.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 178.

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Questionnaire du Pr. Kalfleche (39/50)

Grégory Kalflèche
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Co-Directeur de l’Institut Maurice Hauriou

Art. 177

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit applicable aux personnes publiques et privé dans leurs activités utilisant des prérogatives de puissance publique, ou dans leurs missions de service public ou dans les activités dont la création et les modes de fonctionnement sont organisés par les personnes publiques.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

La distinction entre les droits administratifs de chacune des époques et à mon sens marquée par une continuité et une évolution permettant de définir des étapes, mais pas une division autour de notre temps.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le droit administratif français est singulier par la division stricte entre les ordres de juridiction, l’absence de juge suprême commun au droit français le distinguant d’autres pays romano-germanique. Son autre spécificité tenant aussi à son juge et à sa formation particulière le liant fortement à l’administration active et non à la formation juridique, et à la présence de la moitié de ses membres en dehors de la juridiction elle-même.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion juridique moteur du droit administratif et justifiant sa distinction d’avec le droit privé est la notion de puissance publique. Cela passe parfois par la recherche d’un critère du service public, dans lequel le critère de la puissance public est central. La loi – et parfois le juge administratif – permet cependant de rechercher le régime du droit administratif sans en remplir cet élément essentiel.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Il ne le peut malheureusement pas, mais des efforts de pédagogie permettent de ne pas considérer le droit administratif comme un droit favorable aux administrations, mais comme un droit permettant la défense des libertés des administrés. Le comment passe donc par cet objectif : démontrer que ce droit doit avoir un objectif d’équilibre entre intérêt général et libertés individuelles.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La réponse est à mon sens mesurée : oui, il est globalisé par la multiplication de ses sources externes. Le droit public économique est marqué par le droit européen et international. L’intégration européenne conduit aussi de développement de procédures administratives et de garanties procédurales permettant la bonne application des mesures de fond. Mais rien n’impose que certains pans propres au droit français soient modifiés s’ils fonctionnent bien.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Assurément pas. L’essentiel du droit administratif est aujourd’hui écrit, et je ne serais pas étonné que le droit public législatif soit plus important que le droit privé écrit (le nombre de codes va dans ce sens). Le Conseil d’Etat ne perd cependant pas son influence, puisqu’il a un rôle important dans ce droit écrit, il n’est pas certain que cette modification des sources du droit administratif renforce leur caractère démocratique. Pour prendre des divisions universitaires, on peut constater que le droit de la licence 2 est encore largement prétorien, même si cela change pour le droit de la procédure des actes administratifs, et un peu pour la responsabilité. En revanche, pour les droits administratifs « spéciaux » (droit administratif des biens, contentieux administratif, droit de l’urbanisme, droit des marchés publics, droit de la fonction publique, droit des collectivités territoriales, droit de la santé, droit de l’environnement…), les codes limitent le juge administratif à un rôle de simple interprète des textes. Dans la majeure partie des hypothèses, le droit administratif est donc aussi jurisprudentiel que le droit privé, mais bien plus sous l’influence du Conseil d’Etat que le droit privé ne l’est de la Cour de cassation.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Aucoc pour son antériorité dans une approche globale du droit administratif ;
  • Hauriou
  • et Duguit pour leur débat fécond.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • TC, 22 janvier 21 : Bac d’Eloka, pour la place et les limites du droit administratif
  • CE, 19 mai 1933, Benjamin, pour la défense des libertés
  • CE, 27 octobre 1995, Commune de MorsangsurOrge, pour l’arrêt qu’il ne fallait pas prendre.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La loi, garantie démocratique des libertés. Source que l’on a trop tendance à oublier et limiter parce qu’elle est au milieu de la hiérarchie des normes.
  • Le contrat, juste parce qu’on oublie les milliers d’hypothèses qu’elle gère, et même si une partie importante s’assimile à des contrats d’adhésion.
  • Le règlement local, parce qu’il s’agit de la source la plus sujette à illégalité et qui mérite le plus d’être contrôlée.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Le renard

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

La fabrique du droit.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Un tableau pointilliste. Par exemple La Parade de Cirque (1889) de Seurat.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 177.

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Questionnaire du Pr. Gaillet (38/50)

Aurore Gaillet
Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole

Art. 176

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

D’un point de vue formel, au sens strict, l’existence même du droit administratif est une conséquence directe du dualisme juridique et juridictionnel. Il correspond aux règles de droit public applicables aux relations entre l’administration et les personnes de droit privé ainsi qu’aux relations entre les institutions et organes administratifs. Il ne constitue donc qu’une partie des normes régissant l’administration, celles appliquées par le juge administratif. Au sens large, il me semble cependant essentiel de garder à l’esprit l’importance des règles communes, qui s’appliquent à l’administration comme aux personnes privées et dont connaissent les juridictions civiles et pénales. Notons aussi qu’une certaine relativisation de la spécificité des règles du droit administratif tient à la place croissante des règles issues des droits européens et international. Une définition matérielle s’intéressera quant à elle au contenu de l’action publique – et donc au rôle de l’État –, à l’évolution des objectifs de maintien de l’ordre public et de prestation des services publics.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Il y a bien sûr d’abord des constantes dans le droit administratif. Tel est le cas de la quête du perfectionnement de l’État de droit et de la légitimité de l’action publique à travers la soumission de l’administration au droit. Tel est également le cas de la recherche d’un critère à même de délimiter le périmètre de l’action publique, entre État-puissance publique et État-providence. La balance entre ordre public et libertés publiques demeure aussi au cœur du droit administratif « d’hier » comme de « demain ». Cela n’empêche évidemment pas de constater de profondes évolutions, lesquelles correspondent aussi à l’évolution du monde contemporain. Ces évolutions embrassent de multiples dimensions. S’agissant par exemple des sources du droit administratif, il est classique de relever son caractère désormais moins juridictionnel, plus codifié et surtout plus marqué par l’influence des droits constitutionnel, européen et international. La difficulté à articuler ces différences sources dans des rapports de systèmes non plus hiérarchiques mais pluralistes est un enjeu important du droit administratif « d’aujourd’hui » et de « demain ». Il y a là sans doute des éléments d’une distinction entre un ancien « temps des cathédrales » (G. Burdeau), « âge d’or » du début du xxe siècle et un sentiment actuel de « crise », quel que soit le caractère saturé de ce dernier terme. Sur le plan matériel, le « droit administratif de demain » sera certainement appelé à trouver une balance de plus en plus fine entre les impératifs de la sécurité et de la / des liberté(s). S’ajoute la nécessité de préciser sans cesse les contours juridiques de l’action publique, en tenant compte des précautions procédurales, en intégrant en particulier celles résultant des principes de sécurité juridique et de précaution – intégrant donc les générations présentes et futures.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le droit administratif français a longtemps été admiré pour sa « clarté » et son « développement scientifique » (F. F. Mayer, 1862). Le rôle du Conseil d’État, stimulant essentiel et centralisé pour le développement du droit administratif demeure un trait singulier du droit administratif français. Les récentes codifications ne sont pas exclusives du maintien d’un pouvoir dynamique et innovateur de la jurisprudence du Conseil d’État. Une autre particularité du droit administratif demeure l’empreinte de son caractère objectif – quelles que soient les récentes évolutions en faveur d’une plus grande « subjectivisation ».

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Si le droit administratif est défini dans un sens large, comme englobant l’ensemble du droit de l’administration, alors son critère évolue en fonction des missions de l’administration, au gré de l’incertitude de la définition de l’intérêt général (et du « service public ») comme de l’ordre public (et de la « puissance publique »). Plus strictement, préciser son « critère » suppose de faire le départ entre les situations pour lesquelles un droit spécial demeure essentiel et celles dans lesquelles le droit « commun » est applicable. S’il fallait préciser de nouvelles notions juridiques « motrices », l’on pourrait ajouter l’importance actuelle des principes de précaution comme principe matériel, du principe de proportionnalité comme principe régulateur – intégrant également ses « dérivés », tels l’interdiction des mesures excessives ou insuffisantes ou encore commandant une rationalisation de l’action administrative.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

L’accès au droit est une exigence de base ancrée dans le principe de l’État de droit. Il n’est pas anodin de relever que le dernier rapport du Conseil d’État est le troisième consacré à cette question depuis 1991 (La sécurité juridique (1991), La sécurité juridique et la complexité du droit (2006), Simplification et qualité du droit (2016)). Quelles que soit les incertitudes entourant la portée exacte du principe de transparence comme la nécessaire part de secret de la décision publique, l’amélioration de la qualité de la production normative est l’un des moyens permettant aujourd’hui de mettre le droit administratif « à la portée de tout le monde ». Cela passe par l’accès facilité aux textes, par la simplification des formalités, des procédures et du langage administratif. Sur le fond, le droit administratif est aussi rendu plus accessible à tous lorsque chacun peut en percevoir l’intérêt concret, la place dans la vie quotidienne. La médiatisation de récentes affaires et questions (Lambert, Dieudonné, burkini, crèches, etc.) y contribuent certainement. Plus précisément, la politique d’ouverture du Conseil d’État, notamment portée par son Vice-Président, soucieux d’expliquer et de rendre compte de l’activité des juridictions administratives comme des problématiques rencontrées, me semblent un phénomène récent tout à fait fondamental pour l’ouverture du droit administratif vers la cité.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Le droit administratif de tous les États européens – et pas seulement européens du reste – est aujourd’hui confronté à la « globalisation » du droit, à la multiplication des sources du droit. Pour les acteurs du droit administratif français, il s’agit donc de préciser constamment son articulation au sein d’ordres juridiques multiples, national, de l’Union européenne, de la Convention européenne des droits de l’homme, sans compter l’importance des normes du droit international classique. Un tel pluralisme est à la fois inédit, stimulant et source de complexité renforcée.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Il n’est sans doute plus « si » prétorien, au regard du développement de la législation et de la codification – ce qui le rapproche donc d’autres pays européens. Cela n’empêche pas l’importance maintenue de certains « principes » ou règles élaborés tout au long de l’histoire de la jurisprudence administrative. À cet égard, la tendance actuelle tend à délaisser l’invocation de « principes généraux du droit » au profit de règles constitutionnelles de contenu équivalent.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Je citerai tout d’abord Édouard Laferrière (1841-1901), « père » fondateur du droit administratif moderne à la fin du xixe siècle. Son Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux (1887) tend en effet à clarifier, à systématiser les principes du contentieux administratif et à les ordonner selon des classifications toujours en vigueur. À cet égard, il reste intéressant de constater l’orientation contentieuse du droit administratif français, notamment forgé à partir de la jurisprudence du Conseil d’État, avec la contribution déterminante de certains « conseillers d’État-professeurs », bien typiques du droit français. Laferrière est aussi caractéristique de cette tendance : Vice-Président du Conseil d’État, il s’est efforcé d’asseoir l’indépendance républicaine de l’institution. Léon Duguit (1859-1928) me semble ensuite incontournable en ce qu’il a contribué à bâtir les fondations du service public, stimulant également la réflexion moderne sur l’interdépendance sociale, aujourd’hui malmenée mais toujours au cœur d’action publique. L’importance même de la notion de « service public » demeure une particularité du droit administratif français – qui ne connaît par exemple pas de traduction exacte en droit administratif allemand. Plutôt que de citer Maurice Hauriou – figure évidemment également centrale – je préfère ici insister sur l’importance de Jean Rivero (1910-2001), fondateur en France de la discipline des « libertés publiques », s’interrogeant notamment sur les droits individuels dans la cité, face à la contrainte étatique comme dans les rapports entre particuliers. Ces questions sont fondamentales pour le droit administratif moderne, placé devant le défi de trouver une juste articulation entre les droits subjectifs de la personne et les intérêts objectifs de la société.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

(…)

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

(…)

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

(…)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le droit administratif « des Anciens » était sans doute proche d’un répertoire, de « A » (« Abattoir ») à « V » (« Voirie ») – il n’y avait pas encore de « Zone à défendre ». Aujourd’hui, il pourrait être quelque chose entre « le livre dont vous êtes le héros » pour souligner le mouvement croissant d’individualisation de nos sociétés et de leurs droits et un livre de théorie de l’État qui reste à écrire ?

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

« La main » (Alberto Giacometti):  à la fois main tendue pour avancer, partie fondamentale du corps, mais aussi simple partie qui s’intègre dans un tout, qui serait ici le droit en général, le droit public en particulier.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 176.

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Questionnaire de Me Francos (37/50)

Benjamin Francos
Avocat au Barreau de Toulouse

Art. 175

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Un droit dérogatoire supposément destiné à assurer la primauté de l’intérêt général tel que perçu par l’Administration.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

La technicité et la variété des champs du droit administratif contemporain conduisent à faire le constat d’un « hier » et d’un « aujourd’hui ». Quant à « demain », les stigmates normatifs et contentieux de l’état d’urgence pourraient façonner un droit administratif moins protecteur encore des libertés, comme par accoutumance aux concepts et renoncements que charrie avec lui ce régime d’exception.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Son existence même ne constitue-t-elle pas une certaine singularité ?

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Le recul des solidarités caractérisé notamment par un repli de l’Etat sur ses missions régaliennes me conduit à relativiser l’importance des notions de service public et d’intérêt général en tant que moteurs du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif est complexe, mouvant, incertain et couvre des domaines très divers.

Espérer le mettre à la portée de tout le monde dans toutes ses subtilités et technicités me semble vain. Les juristes eux-mêmes y parviennent-ils vraiment ?

En revanche, fournir aux non-juristes les clés de compréhension des mécanismes qui régissent le droit administratif et, le cas échéant, approfondir tel ou tel de ses aspects me semble non seulement faisable mais surtout souhaitable si l’on considère qu’une démocratie ne peut être digne de ce nom qu’en présence de citoyen.ne.s qui en comprennent les rouages.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Néant.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Néant.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Certainement le Professeur Léon Duguit ;

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Les jurisprudences :

  • « Nicolo» rendu par le Conseil d’Etat le 20 octobre 1989 ;
  • « Commune de Morsang-Sur-Orge » rendu par le Conseil d’Etat le 27 octobre 1995 ;
  • Et « Madame Perreux» rendu par le Conseil d’Etat le 30 octobre 2009, présentent à mon sens une importance particulière en droit administratif.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ;
  • Le droit communautaire

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un ver de terre : fondamental mais repoussant.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Inconnu à cette adresse de Kathrine Kressmann Taylor.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le cri.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 175.

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Questionnaire de Mme Espagno-Abadie (36/50)

Delphine Espagno-Abadie
Maître de conférences à Sciences Po Toulouse
Trésorière du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Art. 174

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Si l’on doit donner une seule définition du droit administratif aujourd’hui, j’opte pour la suivante : le droit administratif est l’ensemble des règles applicables aux activités publiques tant dans les rapports entre personnes publiques que dans les relations entre les personnes publiques et les personnes privées afin de répondre à la satisfaction d’un intérêt général.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Il existe une évolution du droit administratif, notamment au regard des mutations des besoins à satisfaire en société. Dès lors, sous l’influence d’éléments extérieurs au droit administratif lui-même, par exemple un contexte économique différent, un changement de contexte politique, des configurations juridiques nouvelles, le droit administratif s’adapte. Toutefois, ces adaptations ne remettent pas complétement en question les spécificités du droit administratif : exorbitance du droit commun, notions cardinales du droit administratif (service public, ordre public, actes administratifs unilatéraux…). On peut considérer que le droit administratif d’aujourd’hui est davantage un droit de l’action publique plutôt qu’un droit du service public, par exemple, davantage un droit négocié plutôt qu’un droit imposé.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Plusieurs éléments contribuent à faire du droit administratif un droit singulier en France : d’une part son histoire, d’autre part ses caractéristiques qui découlent pour partie de son histoire, enfin de ses fondements et de ses objectifs.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion juridique (mais qui n’est pas que juridique) qui constitue le principal moteur du droit administratif, c’est la notion de service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Exactement comme nous le faisons dans le cadre du JDA !

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Non, le droit administratif n’est pas condamné à la globalisation. Seules certaines parties, voire catégories du droit administratif sont susceptibles de l’être. Mais le droit administratif est un droit résistant. Le terreau historique et juridique qui a fondé le droit administratif est parfois ébranlé par la mondialisation ou la globalisation mais les éléments constitutifs structurels savent résister.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif est peut-être moins prétorien qu’à la fin du XIXe ou au début du XXe mais la jurisprudence demeure une source considérable de droit.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Gérando
  • Léon Duguit
  • Maurice Hauriou

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • TC 8 février1873, Blanco
  • CE 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot
  • CE Ass. 20 octobre 1989, Nicolo

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Le principe d’égalité
  • Le principe de légalité
  • Le principe de neutralité.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un chat, parce qu’il retombe toujours sur ses pattes et qu’il a plusieurs vies.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Si c’est un livre autre que juridique, alors je propose « Le château » de Kafka !

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Une œuvre cinématographique : Brazil !

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 174.

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Questionnaire de Mme Diemer (34/50)

Marie-Odile Diemer
Docteur en droit à l’Université de Bordeaux, CERCCLE (EA7436)

Art. 172

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Il est particulièrement difficile de donner une définition un tant soit peu complète du droit administratif tant il est tentaculaire et multiple. Nécessairement catégorisé comme branche du droit public, l’on peut rappeler de manière générale, que le droit administratif correspond à un ensemble de règles qui constituent un régime juridique spécifique appliqué à l’administration. Cette définition reste globale, voire approximative. Il faut alors mettre en valeur son trait le plus saillant : la spécificité. Spécificité par rapport au droit dit « commun », et spécificité de par ses règles qui ne peuvent que s’appliquer à l’administration. La spécificité est son identité et sa signature en quelque sorte. Le droit administratif n’existe que par l’administration et sans lui, l’administration serait désorganisée et « sans filet ». S’il l’on voulait ramasser tous ces éléments, il s’agit donc d’un corps de règles spécifiques au service des personnes publiques mais aussi un puissant instrument au service de l’Etat de droit.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

L’on cherche trop souvent à cloisonner les époques comme si chaque apport au droit administratif et chaque étape de sa construction restaient figés dans chaque décennie qui les auraient vus naître. Hier prétorien, il serait désormais dominé par les sources textuelles ; antérieurement tourné vers l’administration, il serait dorénavant orienté vers la protection des administrés. Cette vision parcellaire fausse la vision du droit administratif actuel. Progression des sources textuelles, effort d’accessibilité, perfectionnement de la soumission de l’administration au droit et enrichissement des voies de droit offertes aux administrés sont donc les marqueurs d’antan et de demain du droit administratif (mais cela n’empêche pas les critiques et les avancées tardives comme l’ont été les référés notamment). Le droit administratif est donc en phase permanente de construction. Si l’on voulait vraiment évoquer le « droit administratif de demain », il s’agirait d’un droit enrichi de toutes ces phases et de nouvelles sources (européennes et internationales) mais surtout d’une habile combinaison entre le droit et le contentieux qui ne cessent de s’unir pour aboutir à des garanties effectives.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Son juge assurément. D’un point de vue institutionnel et organique d’abord, et même si le modèle français s’est un peu exporté, la particularité de la dualité juridictionnelle et de l’existence d’un Conseil d’Etat, à la fois conseiller et juge, en font une singularité marquante du droit administratif français. Mais il s’agit également du travail de son juge. Son pouvoir créateur reste sans commune mesure à cet égard et il permet de façonner le droit administratif, de le faire évoluer et de le perfectionner.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Il serait bien présomptueux de proposer le recours à une notion unique quand les plus éminents auteurs n’ont pas réussi à s’y résoudre ! Cela reste quand même à mon sens la notion de puissance publique qui justifie l’existence même d’une administration et reste à l’origine des particularités de ses règles. Toutefois, immédiatement et instinctivement, la volonté de lui accoler (et sans lui opposer) le service public, reste inéluctable.

Il faudrait alors avoir recours à une notion – en réalité non juridique-  qui engloberait ces exigences. Il s’agirait en réalité du  » fait public ». L’administration n’existe et n’agit que parce qu’elle sert l’intérêt général et elle ne peut le faire que si elle dispose de prérogatives de puissance publique.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Si nul n’est censé ignorer la loi et le droit administratif n’y échappe pas, il est impossible d’être mis à la portée de tous, totalement et complètement. Même si l’apparition du Code des relations entre le public et l’administration s’inscrit dans cette volonté de divulgation, de compilation et de regroupement des grands textes en la matière, cette dernière reste complexe. Car l’accessibilité matérielle ne peut se suffire en soi, elle n’est efficace que combinée à une accessibilité intellectuelle. Comprendre les rouages du droit administratif n’est pas à la portée de tout le monde.  En ce sens, il est nécessaire que l’administré ne se trouve pas démuni face à l’application du droit administratif, qu’il lui soit expliqué, c’est le cas par exemple lorsqu’on exige la mention des délais et voies de recours dans les décisions administratives qui permettent à l’administré de connaître l’étendue de ces droits, ou du moins de ses actions, ou encore lorsque s’impose la motivation d’une décision défavorable. Toutefois, et au-delà des textes, il s’agit de mettre en avant les acteurs du droit eux-mêmes. Ils se doivent de rendre accessible et d’expliquer la matière lorsqu’une de ses applications reste obscure pour le plus grand nombre.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Il est peut-être excessif de parler de « condamnation ». La globalisation du droit administratif doit plutôt s’envisager comme un enrichissement. La globalisation est donc un mouvement inéluctable qui contribue à son perfectionnement. Je pense immédiatement au régime des contrats publics. Depuis près de trente ans, les mutations sous l’impulsion du droit européen sont particulièrement importantes. Que ce soit dans l’exigence de transparence et de mise en concurrence pour certains contrats de la commande publique, ou encore récemment par l’introduction de nouvelles voies de droit comme l’est le référé contractuel notamment. Dans un cadre plus récent, et pour le moment plus restreint, l’on oublie trop souvent que le vent de faveur dont font l’objet les modes alternatifs de règlement des litiges ces derniers mois dans la matière administrative est également insufflé par le droit et les institutions européennes.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

C’est là un débat permanent et visiblement inextinguible. Toutefois, l’actualisation régulière de l’ouvrage des « grands arrêts de la jurisprudence administrative » n’y trompe pas. La combinaison des règles écrites et « non écrites » est en effet indispensable pour une matière aussi mouvante. Malgré les nombreuses réformes récentes du Code de justice administrative par exemple, l’on voit que la jurisprudence continue de poser des règles, non reprises par les codes. L’on pense immédiatement à la décision du Conseil d’Etat du 13 juillet 2016, M. Czabaj, n° 387763, qui précise qu’au terme d’un délai raisonnable fixé à un an sauf circonstances particulières, un recours contre une décision administrative n’est plus recevable, alors même que les voies et délais de recours ont été irrégulièrement notifiés. Ce changement majeur de la pratique du contentieux administratif ne se retrouve dans aucun texte…

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Même s’il est classique de citer Gérando, Macarel et Cormenin pour des raisons chronologiques et historiques, et qu’il est souvent injuste de ne pas citer les plus « contemporains », les « pères modernes » en quelque sorte, comme Duguit, Hauriou et Rivero, je préfère citer des auteurs s’étant particulièrement intéressés au contentieux administratif comme Laferrière, Aucoc ou encore Vivien.

Il serait surtout intéressant de se poser la question des héritiers de ces grands noms à l’heure actuelle…

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Il est difficile de choisir ce que signifie « l’importance » des décisions : s’agit-il des décisions à la faveur de l’administration ou alors à la faveur des administrés ? Il me semble toutefois que trois décisions ont profondément renouvelé l’office du juge ainsi que donné de nouvelles garanties matérielles et procédurales à la disposition des administrés. Je citerai donc la décision Dame Lamotte qui a permis de développer le recours pour excès de pouvoir même sans texte le prévoyant, la décision Nicolo qui a rebattu les cartes en termes de contrôle des normes et d’abattre le mur que constituait l’écran législatif ; et enfin la décision A.C !, qui permet de concilier légalité et sécurité juridique en permettant au juge de moduler dans le temps l’effet de ses décisions.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

La loi du 28 pluviôse an VIII évidemment qui marque en quelque sorte le point de départ des grandes normes en droit administratif et posent les premiers jalons de l’organisation territoriale mais aussi contentieuse dans la matière administrative, en créant les conseils de préfectures. La loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public qui marque aussi le point de départ des nombreux décrets et lois qui ont suivi et permettant d’améliorer les relations entre le public et l’administration dont le Code du même nom en est l’aboutissement. Et enfin, comment ne pas citer la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives qui a permis de donner au juge administratif des armes égales que possédait déjà le juge judiciaire en termes de protection des libertés.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une tortue. Par sa longévité malgré des remises en cause permanentes mais aussi au regard du temps qu’il prend pour améliorer l’office du juge en la matière (injonctions, astreintes, référés…).

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

La tentation est grande de citer Kafka. Pourtant, le titre du chef-d’œuvre de Gabriel Garcia Marquez est plus évocateur : « Cent ans de solitude », pour le temps qu’il a mis à être reconnu et à ne plus être considéré comme un simple étranger dans l’ordonnancement juridique.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le tableau cité par son article du même nom « La bataille de San Romano » de J.-M. Auby est assez évocateur. Mais dans le même ordre d’idées de complexité, de foisonnement voire et d’empilements, les tableaux de Jackson Pollock sont assez parlants. L’impression de confusion s’estompe dès lors que l’on prend un peu de recul.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 172.

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Questionnaire du Premier Conseiller Vauterin (24/50)

Amaury Vauterin
Premier Conseiller de Tribunal Administratif

Art. 163.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

C’est une question dont on sait qu’elle est difficile parce que définir, c’est délimiter, et que le droit administratif ne se laisse pas facilement circonscrire.

Pour beaucoup d’auteurs et depuis des décennies, le droit administratif se définit d’abord par des critères. On sait que c’est un droit spécial, prétorien, qu’il a partie liée avec le service public ou la puissance publique et qu’il trouve à s’appliquer à des personnes publiques et parfois privées… Mais il ne s’agit là que de définitions partielles ou imparfaites.

Alors quitte à choisir une définition, je vous propose de faire un bond de cent cinquante ans en arrière et de relire celle que nous proposait un des maîtres du droit administratif au XIXe siècle, Léon Aucoc, quelques années avant l’arrêt Blanco (TC, 08 fév.1873), et qui me semble encore d’actualité : « Le droit administratif détermine : 1° la constitution et les rapports des organes de la société chargés du soin des intérêts collectifs qui font l’objet de l’administration publique, c’est-à-dire des différentes personnifications de la société, dont l’Etat est la plus importante ; 2° les rapports des autorités avec les citoyens » (Introduction à l’étude du droit administratif, 1865).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Ce qui fait le droit administratif, c’est d’abord la jurisprudence du Conseil d’Etat. Et celui-ci est d’hier et d’aujourd’hui. Il n’y a donc pas de raison qu’il ne soit pas également de demain.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Etonnamment, sa dimension presque religieuse.

Il y a dans le droit administratif français quelque de chose de fascinant et d’hypnotique, qui le place aux confins de l’ordre juridique et de l’ordre symbolique, même si son histoire – l’héritage du droit romano-canonique et deux siècles de patiente construction depuis le début du XIXe siècle – ne suffit pas à l’expliquer.

Sans besoin de convoquer Georges Gurvitch (La magie et le droit, 1938), il apparaît de manière évidente que le droit administratif recèle une sorte de puissance mystérieuse venue du fond des âges et qu’il ne se réduit pas à un artéfact de nos sociétés contemporaines ni à un simple instrument de régulation des rapports sociaux.

Ces notions d’intérêt général, de service public, d’ordre public, de prérogatives puissance publique, qui nous sont si familières, sont des sources inépuisables de sens et leur application au réel permet de résoudre toutes les difficultés contentieuses, de garantir tous les droits du public et de légitimer tous les actes administratifs, pourvu qu’ils tendent à l’utilité commune. Mais elles constituent également « un matériel symbolique justifiant par avance la régulation administrative » (Jacques Caillosse, Droit public, droit privé : sens et portée d’un partage académique, Ajda 1996, p. 955), participant « d’une royauté du droit administratif« , selon l’expression de Pierre Legendre (Trésor historique de l’Etat en France, 1992).

Le Conseil d’Etat fait lui-même remonter ses origines au Moyen-Âge, à l’époque où il était le conseil d’un roi de droit divin, et l’on sait que dans la Rome des origines, le prêteur avait tout à la fois des fonctions juridictionnelles et religieuses. Et si la Haute assemblée est parfois contestée dans ses décisions, personne ne lui dénie sa hauteur de vue ni la profondeur intemporelle de sa jurisprudence qui trouve toujours ses origines dans des principes anciens, muris par le temps, par l’expérience et par l’histoire. Quand le Conseil d’Etat a parlé, la cause est entendue. Roma locuta, causa finita.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

C’est une question malicieuse, comme si le droit administratif, par-delà la multiplicité de critères qui le distinguent, pouvait se réduire à l’un d’entre eux : plus profond, plus fort, plus saillant.

En fait, de tous les critères possibles, le critère organique me semble le plus pertinent : le droit administratif, c’est d’abord le droit de l’administration, le droit applicable à l’administration dans ses rapports avec le public, et par extension, le droit applicable à toute personne privée qui, par sa nature ou l’objet de ses missions, est liée à l’administration ou en reçoit l’onction et les moyens.

Dans une formule presque paulinienne, l’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 énonce que « Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation » et que « Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ». L’administration n’est qu’une des formes visibles de notre Etat-Nation issu du Moyen-Âge et il n’existe aucune mission de service public, aucune prérogative de puissance publique qui ne soit d’abord reconnue ou octroyée par l’administration, fût-elle confiée à une personne privée. Lorsqu’elle ne dirige pas, l’administration gouverne, et le droit administratif en est sa langue et son instrument.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Je crois qu’il est déjà mis à la portée de tout monde, à travers de très bons ouvrages et des sites Internet accessibles à tous.

Maintenant, s’il s’agit de permettre au plus grand nombre d’accéder à la science du droit administratif et de se l’approprier, je proposerai juste que les gens viennent assister pendant une demi-heure à une audience au Conseil d’Etat : ce qui se dit, ce qui se passe est incompréhensible pour les non-initiés. Mais tout un chacun lors d’une séance de jugement au Palais Royal, y compris les plus ignorants en droit administratif, sentent bien que ce qui se dit est important et que ce qui se passe est sérieux. Au sortir d’une audience, il n’y a qu’une seule sensation possible : celle d’avoir été au contact de la chose publique… Leçon numéro 1 du droit administratif.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Cette question résonne comme s’il s’agissait d’une condamnation à mort.

La globalisation du droit administratif est une réalité incontestable et un fait inéluctable, résultant de la mondialisation, de la constitution de grands ensembles régionalisés et d’organisations internationales spécialisées. Je ne sais pas ce que le droit administratif français va y gagner. Pourvu seulement qu’il ne perde pas son âme.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Quand on relit le recueil de jurisprudence du Conseil d’Etat publié par Jean‑Baptiste Sirey au début du XIXe siècle ou par Louis-Antoine Macarel quelques années plus tard, on voit qu’à l’époque, tout était à construire, et que le Conseil d’Etat construisait tout. Depuis, des lois et des règlements ont remplacé des principes de jurisprudence dégagés en leur temps par le juge.

Il reste toutefois quelque chose d’essentiellement prétorien dans le droit administratif : l’héritage, le trésor de deux siècles de jurisprudence, que le Conseil d’Etat sait mobiliser face à toute situation nouvelle. N’a-t-il pas convoqué et combiné les jurisprudences Benjamin (19 mai 1933, rec. p. 541) et Commune de Morsang-sur-Orge (27 octobre 1995, rec. p. 372) pour résoudre les difficultés que lui posait l’organisation des spectacles de M. Dieudonné M’Bala Bala (CE, 9 janvier 2014, n° 374508) ?

Si la jurisprudence antique du Conseil d’Etat continue d’éclairer l’application des textes, y compris des plus récents, il n’en demeure pas moins que les arrêts de création prétorienne, c’est-à-dire les principes dégagés par le juge dans le silence de la loi, se font de plus en plus rares. L’arrêt d’assemblée n° 387763 du 13 juillet 2016, qui pose le principe selon lequel le destinataire d’une décision administrative ne comportant pas la mention des voies et délais de recours prévue à l’article R. 421-5 du code de justice administrative ne peut pas exercer de recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable, est un des exemples récents de ce pouvoir créateur du juge administratif, à l’instinct démiurgique.

Le plus intéressant finalement, c’est de voir que malgré les progrès de la loi, nous avons toujours besoin d’un Conseil d’Etat pour donner aux textes leur exacte portée et pour suppléer leurs insuffisances ; et de savoir que le Conseil d’Etat a, dans son office, une exacte perception de ce qui est nécessaire à l’administration et que cette vision est nourrie de la jurisprudence la plus sure.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Je crois que je ne fais d’injustice à personne si je réponds : les premiers (Macarel, Cormenin, Gérando).

  • Louis-Antoine Macarel est cet arrêtiste du Recueil des arrêts du Conseil d’Etat sur toutes les matières du contentieux de l’administration, futur recueil Lebon, dont le premier volume comporte cette très belle apologie de la jurisprudence : « La connaissance de la loi, c’est-à-dire de son texte et de son esprit, est (…) insuffisante ; celle de la jurisprudence est indispensable à tous ceux qui veulent s’instruire des droits et des obligations de chacun. La jurisprudence, en effet, corrige l’imperfection des lois, en détruit l’incohérence, en remplit les lacunes : aussi son étude doit-elle être faite avec soin. Les Arrêts forment cette jurisprudence ; (…) Le jurisconsulte qui veut acquérir des idées précises sur le sens des lois doit donc ne point négliger la connaissance des arrêts ; c’est par leur rapprochement, leur conférence et leur mutuelle interprétation qu’il doit parvenir à fixer ses opinions sur les questions douteuses ou controversées.» (Recueil, 1821, avertissement de l’éditeur, p. 2).
  • Louis-Marie de Cormenin (Questions de droit administratif, 1822)
  • et Joseph-Marie de Gérando (Institutes du droit administratif français, 1829), sont pour leur part des organisateurs et des classificateurs du droit administratif.

Mais il ne serait toutefois pas équitable de passer sous silence ceux qui ont tenté, avant les Pères, de recenser l’ensemble des lois administratives, comme on disait à l’époque, et de les publier dans des sortes de codex à l’usage des administrateurs : Rémi Fleurigeon, chef de bureau au ministère de l’intérieur, auteur en 1801 d’un Manuel administratif, réédité en 1806 sous le titre Code administratif, et Claude-Joseph Lalouette, sous-préfet, qui a publié en 1812 ses Eléments de l’administration pratique, comportant une classification des lois administratives depuis 1789.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

La construction du droit administratif résulte sans doute de l’agglomérat de plusieurs dizaines de décisions de justice fondamentales. J’aurais donc bien des difficultés à en sélectionner trois.

J’évoquerai donc plutôt des arrêts qui, dans les premières années du Conseil d’Etat moderne, ont fait des conseils de préfecture, futurs tribunaux administratifs, de vraies juridictions, à une époque où tout était à faire en jurisprudence et où il fallait procéder en ce domaine à un véritable partage des eaux :

  • les arrêts Delpech (7 février 1809)
  • et Guillaumanche (28 novembre 1809), selon lesquels les conseils de préfecture, comme les tribunaux, ne peuvent rapporter ni réformer leurs propres décisions, ou encore
  • l’arrêt Feillens (10 février 1816) qui précise que le Conseil d’Etat, juge du contentieux, ne procède ni par voie d’approbation, ni par voie de censure des décisions des conseils de préfecture mais qu’il rend au contraire des décisions de justice administrative.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Il s’agit moins de normes que de considérations ou de paramètres, déterminants à mon sens de l’esprit du droit administratif :

  • la compétence liée, qui bride l’administration ;
  • l’urgence, qui lui permet de s’affranchir des règles communes ;
  • les circonstances, qui doivent être appréciées par l’administration et qui peuvent justifier que le juge censure ses actes ou au contraire qu’il les valide.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un pélican, dont les mythes anciens disent qu’il se sacrifie pour ses petits affamés et qu’il les nourrit de son propre foie.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Sans nul doute, un livre d’Aristote, le père du réalisme, loin de l’idéalisme platonicien.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

La pyramide de Kheops, la seule des sept merveilles du monde à avoir passé l’épreuve des siècles.

 

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 163.

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Questionnaire du Maître des requêtes Roxanna (23/50)

Katerina Roxanna
Maître des Requêtes au Conseil d’État Hellénique

Art. 162.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Selon une longue tradition qui remonte à l’antiquité gréco-romaine, il existe une division fondamentale du droit entre droit public et droit privé. Le droit administratif est une branche particulière du droit public qui se réfère à l’exercice de la puissance publique par les organes administratifs de l’État et des personnes morales publiques.

2 – Qu’est-ce qui fait la singularité du droit administratif de votre pays ?

Le droit administratif a connu un développement satisfaisant en Grèce à partir du fonctionnement du Conseil d’État (1929). Sa jurisprudence, amplement inspirée de la jurisprudence du Conseil d’État français et de la doctrine française, permit de reconnaître des principes généraux et de formuler des règles spéciales relatives au fonctionnement de l’administration publique.

3 – Peut-on le caractériser par un critère ou une notion juridique ?

Il s’agit d’un “droit jurisprudentiel”, c’est-à-dire très largement créé par le juge.

4 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) les « pères » les plus importants de ce droit administratif ?

Les pères les plus importants de droit administratif grec sont :

  • Michail Stassinopoulos;
  • Georges Papahatzis;
  •  Epaminondas Spiliotopoulos.

Les deux premiers, fondateurs de droit administratif grec, étaient en même temps Conseillers d’État et professeurs de droit administratif à Panteion Université des Sciences Politiques, Sociaux et Économiques. Michail Stassinopoulos est même devenu le premier Président de la République Hellénique, après la chute de la dictature (1974) et il constitue un modèle de l’indépendance des juges. Épaminondas Spiliotopoulos, académicien et professeur de droit administratif à la faculté du droit de l’Université d’Athènes, est reconnu par la communauté internationale des juristes de droit public.

5 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les normes les plus importantes de ce droit administratif ?

Les normes les plus importantes de droit administratif grec sont le principe de légalité, la protection de l’intérêt général ainsi que la protection de l’administré.

6 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les décisions juridictionnelles les plus importantes de ce droit administratif ?

  • La décision 1/1929 du Conseil d’État, se référant à la garantie d’emploi des fonctionnaires prévue par la Constitution de 1911. Le juge administratif grec, Dans son premier arrêt, la Haute Juridiction Administrative a exercé un contrôle de constitutionnalité de la loi, qui a formé un conseil de la fonction publique dont la composition n’assurait pas les garanties pour les fonctionnaires prévues par la Constitution, comme l’avait déjà fait, par voie d’exception, le juge judiciaire grec depuis la fin du 19ème siècle.
  • La décision 3034/1972 du Conseil d’Etat sur le droit d’audition préalable. Il s’agit du droit de l’administré de formuler son point de vue avant l’édiction d’un acte administratif défavorable à son égard, à la suite de sa convocation par l’organe administratif compétent. C’était le cas des licenciements massifs des juges entrepris par le gouvernement des colonels. Le Conseil d’État et son Président à l’époque Michail Stassinopoulos ont admis les recours pour excès de pouvoir formés par ces juges, parce qu’ils n’ont pas eu l’occasion d’exercer leur droit d’audition préalable.
  • La décision 810/1977 du Conseil d’État sur la protection de l’environnement. Selon la Constitution, l’État doit prendre en considération la protection de l’environnement culturel (sites archéologiques) quand il organise des activités économiques (installation des chantiers navals). C’était le début d’une jurisprudence créative, prédominante jusqu’à la fin du 20 siècle, qui a inspiré la formation d’un droit à l’environnement au niveau communautaire.

7 – Existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » ?

Les notions fondamentales et les normes les plus importantes de droit administratif grec sont sans doute les mêmes, qui correspondent à la spécificité du droit public. Mais il y a eu quelques évolutions en la matière qui jouent un rôle important pour l’avenir du droit administratif et qu’on ne doit pas ignorer.

8 – Dans l’affirmative, comment les distinguer ?

Les facteurs les plus caractéristiques qui influencent l’évolution de droit administratif en Grèce sont les suivants: a) la multiplication des sources du droit due notamment au poids de plus en plus important du droit européen et international, b) l’inflation législative et réglementaire, c) l’introduction des notions de management au droit de l’administration publique (principes de productivité, d’ efficacité etc.), d) la crise économique qui a résulté à une approche étroite de l’intérêt publique qui se limite à un intérêt financier, e) la lutte contre la politisation de l’administration publique. La politisation des fonctionnaires n’a pas permis la promotion du professionnalisme et de l’esprit indépendant dans la fonction publique et a maintenu la qualité des services publics à un niveau faible.

9 – Le droit administratif reste-t-il un droit national ou son avenir réside-t-il à l’inverse dans sa « globalisation » / son « européanisation » ?

Dans un monde qui est devenu global, tous les domaines de droit sont influencés par la spécificité des droits nationaux. Dans le même sens, le droit administratif, qui reste le plus attaché traditionnellement au rôle de l’État, ne peut pas rester isolé des évolutions et des influences du droit européen.

10 – Quelle place pour le droit administratif dans la société contemporaine ?

Le droit administratif continuera à jouer un rôle central dans la société contemporaine, car ses notions et ses principes, cristallisés et interprétés par la jurisprudence, sont toujours utiles comme guides pour le bon fonctionnement de l’administration publique et en tant que garanties pour la protection du citoyen- administré, du fonctionnaire et de l’intérêt général.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Si le Droit administratif était un animal, il serait un lion en marbre qui soutient l’édifice de l’État. Selon une approche plus cynique, il serait un caméléon, petit serpent qui change très facilement de couleur.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Si le Droit administratif était un livre, il serait l’ouvrage d’Épaminondas Spiliotopoulos sur le Droit administratif hellénique, œuvre de base en la matière.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si le Droit administratif était une œuvre d’art, ce serait Érechthéion, avec des principes généraux cristallisés par la jurisprudence, à la place des Caryatides.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 162.

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Questionnaire de Me Leguevaques (22/50)

Christophe Leguevaques
Avocat au Barreau de Paris 

Art. 161.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

C’est le droit de l’Etat de droit. C’est le droit par lequel, tel Wotan se soumettant aux règles gravées dans le bois du frêne sacré, l’Etat, qui peut devenir tout puissant, accepte de se soumettre à la loi et à la procédure. Le droit administratif n’est donc pas seulement un droit de protection de l’administration contre le monde extérieur mais également un droit d’affirmation des libertés des administrés.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Tout comme la société française d’aujourd’hui est différente de celle d’hier et sera certainement différente de celle de demain ou tout comme l’homme que je suis est différent du jeune homme de vingt ans que j’étais ou du vieillard que je serai peut être : il existe des constances, mais il y a aussi des évolutions. Ces évolutions peuvent être de toute nature (technologique, politique, économique, etc.)

Un exemple matériel, le droit administratif s’est ouvert au monde. Les traités, et notamment les textes européens, sont pleinement des sources du droit.

Un exemple processuel, le droit administratif s’est adapté aux nouvelles technologies avec le télérecours.

Des questions nouvelles se posent au droit et au juge administratif : la composition sociologique des juridictions, qui évolue également, peut avoir des influences sur les décisions rendues car, au-delà de l’application de la loi, ce sont parfois des questions de sociétés que le juge doit trancher (cf. la GPA, l’euthanasie, l’Etat d’urgence, etc.).

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

C’est l’existence d’un double ordre juridictionnel qui est le fruit de l’histoire.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

L’intérêt général qui est la clé de voute du droit administratif. Notion que l’on retrouve notamment dans l’idée de service public et qui justifie le droit exorbitant du droit commun reconnu à l’administration. Le problème (ou l’intérêt) vient du fait que la notion d’intérêt général est une notion « pâte à modeler ». C’est une dialectique qui permet au juge de tenir compte de tous les aspects, d’écouter, d’arbitrer.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Peut être en faisant comprendre qu’il n’est pas forcément un droit lourd, compliqué et anti économique mais un droit évolutif, subtil et protecteur des intérêts de tous.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Pourquoi condamné ? n’est il pas déjà globalisé ? en prise ou sous l’emprise de certains lobbies ? le droit administratif peut être un moyen de rappeler certains principes de souveraineté et notamment que les propriétaires/créanciers ne peuvent et ne doivent pas dicter leurs lois à des Etats souverains, incarnation d’un peuple uni dans un devenir commun. Le droit administratif français doit être encore plus globalisé tout en conservant sa raison d’être : défendre l’intérêt général, traduire les principes démocratiques, les valeurs républicaines face à des attaques venant d’intégrismes religieux ou de fanatismes économiques.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Avec le recours à la QPC et les possibilités de question préjudicielle à la CJUE, le droit administratif reste prétorien. Certes il y a plus de texte que dans le passé mais l’invention des juges et leur sensibilité donnent un coloration particulière à ce droit.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

S’il avait un père, ce serait le Conseil d’Etat qui a su évoluer et se réinventer au gré de l’histoire de France.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Avant de citer les trois décisions, deux observations : c’est une question piège qui me place dans l’embarras ; il est très difficile de choisir. Donc le choix sera le reflet d’un message à faire passer sans pour autant avoir la rigueur scientifique que l’on pourrait attendre. La deuxième observation a trait à la poésie des décisions jurisprudentielles : les noms chantent à l’oreille ou invitent au voyage. Quelques exemples : « Compagnie des gaz de Bordeaux » rendu par le Conseil d’Etat le 30 mars 1916 ; « Dames Dol et Laurent » rendu par le Conseil d’Etat le 28 février 1919 ; « Société commerciale de l’Ouest africain » ou « Bac d’Eloka » rendue par la Tribunal des conflits le 22 janvier 1921 ; « SA des produits laitiers « La fleurette » » rendu par le Conseil d’Etat le 14 janvier 1938 ; « Thépaz » rendu par le Tribunal des conflits le 14 janvier 1935 ; « Canal Robin et Godot », rendu par le Conseil d’Etat le 19 octobre 1962 ; « Rubin de Servens » rendu par le Conseil d’Etat le 2 mars 1962 ; « Tropic travaux signalisation » rendu par le Conseil d’Etat le 16 juillet 2007.

Voici donc mon choix arbitraire :

  • CE, 5 mai 1944, « Dame Veuve Trompier-Gravier » (D. 1945. 110 concl. B.Chenot, note de Soto, Rd Publ. 1944.256, note G.Jèze) – Pour un avocat, c’est un arrêt important : le droit de la défense, le respect du principe du contradictoire constitue un principe général du droit que le juge ne saurait méconnaitre sans encourir la censure de sa décision. J’attire également votre attention sur la date de l’arrêt. Un mois avant le débarquement allié en Normandie, alors que la France est occupée et qu’un « Etat de fait » dit « Etat de Vichy » collabore avec l’ennemi et se roule dans la fange de la compromission et du crime, même au Conseil d’Etat, il y a certains esprits qui résistent. Leur arme est puissante, c’est le droit.
  • CE, 17 février 1950, « Dame Lamotte » (Rec. p. 110 ; RDP 1951, p. 478, concl. P.Delvolvé, note M.Waline), le recours pour excès de pouvoir, ce recours « pour utilité publique » (R.Chapus) « est ouvert même sans texte contre tout acte administratif (…) et a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité ». En une phrase, le Conseil d’Etat maintient et étend sa jurisprudence qui en fait un protecteur des libertés publiques.
  • CE, 20 octobre 1989, « Nicolo » Le Conseil d’Etat accepte – enfin ! – de reconnaître la suprématie des traités internationaux sur la loi.       Pour l’étudiant en droit que j’étais, ce fut une révolution. Le droit administratif quittait le 19ème siècle pour entrer dans le XXème ! C’est un arrêt qui permet d’invoquer des principes fondamentaux qui auraient pu être oubliés (le procès équitable par exemple).

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Intérêt général ;
  • Service public ;
  • Recours pour excès de pouvoir.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un Léviathan entravé.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

A la recherche du temps perdu.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Un jardin à la française composé par André Le Nôtre.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 161.

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Questionnaire de Me Lapuelle (21/50)

Clémence Lapuelle
Avocate au Barreau de Toulouse 

Art. 160.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Un ensemble de règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement des personnes publiques entre elles et avec les personnes privées.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Il existe bien un droit administratif d’hier et un droit administratif de demain.

Le premier est marqué par une longue phase d’émergence, d’élaboration et de construction avant d’être enfin consacré par les décisions Blanco et Cadot. Après cette légitimation, il a pu enfin s’épanouir et s’étoffer dans différents domaines d’intervention : droit des collectivités territoriales, droit des contrats, droit de l’environnement, droit de l’énergie, droit de l’urbanisme…

Aujourd’hui, il entame une phase de rationalisation et de perfectionnement, avant certainement de s’adapter aux bouleversements technologiques et courants politiques de demain. Il lui appartient de s’adapter sans cesse aux nouveaux contours de l’administration qu’il régit.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif français apparait dans la volonté de séparer le domaine du droit privé et le domaine du droit public en créant deux ordres de juridiction distincts, via les lois des 16-24 août 1790 et le décret du 16 Fructidor an III. Il est très clairement interdit aux juridictions judiciaires d’appliquer le droit privé à l’administration sauf exceptions.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La puissance publique est le principal moteur du droit administratif. Elle justifie son existence par la volonté de ne pas être soumis au droit commun et par les pouvoirs qui lui sont conférés afin d’imposer le respect de l’intérêt général. La puissance publique est à la fois une justification et un rempart face au droit commun.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Aujourd’hui, le droit administratif apparait pour les administrés comme une contrainte via des démarches administratives d’une extrême lourdeur, soit comme une puissance aveugle venant s’abattre sur eux. Il convient donc avant tout de changer l’image du droit administratif afin de le rendre plus accessible.

Pour ce faire, il conviendrait de le présenter dès l’école afin d’expliquer ses rouages au travers de l’histoire, de la géographie et de l’éducation civique. Un Etat présente des droits et des devoirs qui ne peuvent être ignorés par ses administrés. Or, c’est de cette ignorance que nait l’absence d’intérêt, l’incompréhension et finalement la critique.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Il est évident que l’influence du droit communautaire, européen et international pousse à une certaine globalisation de notre droit administratif.

Il appartient au législateur de maintenir sa spécificité pour une meilleure administration tout en tenant compte des améliorations et simplifications que nous proposent les normes extérieures.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Si le juge administratif se fonde encore principalement sur la jurisprudence administrative pour rendre ses décisions, on voit néanmoins sans difficulté que le droit prétorien cède la place à la législation et à la réglementation. Un lien de plus en plus distant apparaît ainsi entre le cas particulier d’un administré ou d’une personne publique et une règle trop générale qui ne peut être sujette qu’à l’interprétation et à l’interrogation et donc à l’insécurité juridique.

Néanmoins, il convient de préciser que l’accessibilité à l’intégralité du droit prétorien étant limitée aux seuls magistrats de l’ordre administratif via une base de données des plus confidentielles, il est difficile d’avoir une vision exhaustive des décisions de justice et donc de nos droits.

La législation et la réglementation présentent à l’inverse l’avantage d’être accessibles à tous pour l’ensemble de leurs dispositions.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Les pères les plus importants du droit administratif sont sans nul doute :

  • Maurice Hauriou qui incarne l’école de la puissance publique
  • & Léon Duguit qui incarne l’école du service public.

Ils représentent la naissance du droit public moderne.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • «Blanco » rendue par le Tribunal des conflits le 8 février 1873, n°00012 ;
  • « Cadot c/ Ville de Marseille » rendu par le Conseil d’Etat le 13 décembre 1889, n° 66145 ;
  • Décision n°86-224 DC du 23 janvier 1987 Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La norme constitutionnelle est la norme la plus importante du droit administratif et l’on peut constater d’ailleurs qu’elle ne subit que très peu de modifications tant sa rédaction initiale fait appel à des principes fondamentaux universels et indispensables à l’humanité.
  • On ne peut ignorer également les normes internationales, européennes et communautaires mais ce n’est sans un certain désarroi face à ces normes qui ignorent et gomment les spécificités du droit administratif français.
  • Les normes inférieurs ne sont finalement plus vraiment autonomes et subissent l’influence d’un droit administratif supranational qui indéniablement abouti à une globalisation non salutaire du droit administratif français.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un ours au regard de son image de puissance et de force mais également pour ses lenteurs assimilables parfois à des phases d’hibernation.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le Traité des contrats administratifs d’André de Laubadère, Franck Moderne, et Pierre Delvolvé.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si l’on peut considérer le château de Chambord comme une œuvre d’art de Léonard de Vinci et de François Ier, alors il correspondrait très bien au droit administratif. Comme lui, il apparaît imposant, solide, complexe, avec d’infinis détails, des pièces maîtresses, d’importantes fondations, des fenêtres ouvertes vers l’extérieur, du génie. Mais il se caractérise également par des imperfections, des erreurs de conception et des constructions parfois à la hâte sans véritable feuille de route. Comme toute œuvre d’art, il fascine mais en oubli d’être parfois réellement accessible.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 160.

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Questionnaire du magistrat Kiecken (20/50)

Arnaud Kiecken
Magistrat au tribunal administratif de Toulon

Art. 159.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

C’est l’ensemble des principes et des règles qui s’appliquent dans les relations entre les personnes en lien avec l’autorité publique. Ce droit n’est d’ailleurs pas forcément autonome, car il s’inspire de pratiques anciennes, qui ont notamment été codifiées dans le code civil (par exemple pour les règles générales en matière de responsabilité des personnes publiques), ou d’influences extérieures à la France (comme les règles de passation des marchés publics, gouvernées par les principes de concurrence et de transparence). Mais, chaque fois qu’on est en présence d’un intérêt qui dépasse les intérêts strictement privés, le droit devient administratif.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif d’hier c’est celui qui a été élaboré au fil du temps par la jurisprudence du Conseil d’État, qui a longtemps été la seule institution a donné les règles du jeu. A partir du moment où les juridictions se sont multipliées, que la loi est intervenue dans le débat, que l’Union européenne a rajouté des règles, le droit administratif est devenu « pluriel » de par son origine et ses manifestations. Et il est aussi devenu plus riche, mais plus complexe.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Selon moi, le droit administratif français présente deux singularités.

La première est celle qui est enseignée à la faculté : c’est son origine prétorienne et (par conséquent) sa souplesse.

La seconde est le fait que ce droit est personnifié par le Conseil d’État, qui en a longtemps été l’inventeur, ou en tout cas, le révélateur. C’est aussi ce qui a rendu ce droit si cohérent et solide, mais qui, en même temps lui fait porter une fragilité intrinsèque car il peut aussi être vu comme un droit de spécialistes, un droit élitiste, venu « d’en haut », alors qu’il s’applique très fortement à tout un chacun.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Au risque de manquer d’originalité, c’est à mon avis celle du service public (pardon Hauriou !) qui toute entière lui donne son âme et sa raison d’être.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

D’abord par la possibilité pour les étudiants de travailler avec le GAJA aux examens : quel est l’intérêt de leur demander d’apprendre par cœur les noms et dates des arrêts de principe, alors que ce « code » les contient tous ? Comment justifier la différence de traitement avec le droit civil par exemple, où l’examen autorise la consultation du code ?

Aussi par la diffusion intégrale de l’ensemble des décisions du Conseil d’État et des juridictions administratives.

Les médias enfin ont une responsabilité dans la mauvaise connaissance du droit administratif : le rôle du Conseil d’État, du rapporteur public, de l’audience est dramatiquement mal expliqué par les journalistes. Il faut certainement que les juges communiquent plus et plus vite…

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Oui, car il est au cœur des relations entre les personnes, et heureusement qu’il l’est d’ailleurs, pour ne pas être totalement isolé par rapport aux autres droits…

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Non, car de nombreux textes sont venus écrire ses règles. Mais le rôle du juge dans l’interprétation du texte est immense, encore aujourd’hui. D’ailleurs, le premier mouvement du magistrat administratif chargé de trancher une question, de droit ou de fait, est souvent de se plonger dans les « précédents » du Conseil d’État, afin d’y trouver sa réponse… C’est dire l’importance qu’il accorde au préteur…

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Léon Duguit ;
  • Maurice Hauriou ;
  • Le commissaire du gouvernement David (affaire « Blanco »).

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Evidemment, la décision « Blanco» du Tribunal des conflits en 1873 (8 février), sans laquelle rien ne serait arrivé.
  • Et aussi celle du Conseil constitutionnel « Conseil de la concurrence » en 1987 (23 janvier), qui conforte la juridiction administrative.
  • Et enfin, « Kresscontre France» de la Cour européenne des droits de l’homme du 7 juin 2001, qui nous enseigne, comme dans la chanson, que rien n’est jamais acquis.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La loi relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations du 12 avril 2000 ;
  • Le code de justice administrative ;
  • Et la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

(…)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

(…)

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 159.

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Questionnaire du Sous-Préfet Jobart (19/50)

Jean-Charles Jobart
Premier conseiller des Tribunaux administratifs et Cours administratives d’appel
Sous-préfet de Condom

Art. 158.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Un ensemble de « règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés » (TC, 8 février 1873, Blanco). Le droit administratif doit d’abord se comprendre et se définit par son but : l’équilibre à établir entre les objectifs collectifs que s’est fixée la société et le respect des droits individuels. Il s’adresse donc en premier lieu aux institutions publiques et privées qui ont la charge de ces buts collectifs, afin de définir les moyens utiles d’y accéder et les limites nécessaires au respect des libertés.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Il y a toujours une tendance à concevoir les changements de son temps comme une nouveauté radicale qui ferait frontière entre le passé et le futur. Le changement étant la seule constante de l’histoire, il s’agit en réalité d’une définition valable pour tout présent. Le droit administratif ne doit pas se concevoir par son état présent, mais par son processus. Le droit administratif des années 1820 est radicalement différent de celui des années 1880 qui diffère lui-même tout autant du droit administratif des années 1980 ou de celui de notre temps actuel. Le droit administratif est un continuum, un équilibre précaire qui évolue en fonction des évolutions de la société. La montée de l’individualisme et du libéralisme depuis les années 1990, notamment via les normes supranationales, a évidemment modifié l’équilibre entre projet collectif et respect de l’individu en faveur de ce dernier. En cela, le droit administratif reste un reflet de notre conception de la société, de son but et de la place de l’individu en son sein. Le droit administratif est avant tout un droit évolutif qui se transforme sans cesse en fonction des évolutions de notre société.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Il faut se référer aux impressions des étudiants de faculté de droit qui découvrent le droit administratif en deuxième année. Ils sont déroutés : jusque-là, le droit leur semblait une discipline ordonnée, claire, cohérente, guidée par sa propre rationalité, comme si le droit était une discipline isolée du reste de la société qu’il est pourtant censé réguler.

Le droit administratif constitue alors une épreuve : si un principe est énoncé, il est accompagné de nombreuses exceptions tirées de la casuistique et demeure susceptible d’un revirement. Là où le droit civil et le droit pénal donnaient l’image d’un jardin à la française, ordonné, se laissant globalement appréhender d’un seul regard, le droit administratif donne plutôt l’impression d’une forêt, foisonnante, désordonnée, propre à perdre le promeneur. Mais il est une poésie de la forêt qui ne se retrouve point dans un jardin à la française. Le droit administratif est riche, foisonnant, évolutif et donc complexe. La capacité d’adaptation aux cas concrets, de trouver sans cesse un nouvel équilibre entre des considérations sociales opposées est certes source de complexité, mais aussi de justice. A l’évidence, le droit administratif est moins confortable à l’esprit, mais peut-être plus riche aux sens.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

(…)

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif ne se laisse pas facilement appréhender et exige un effort évident pour accéder à sa richesse. Il ne faut pas retirer le goût de l’effort, mais le récompenser. Toutefois, le meilleur moyen de faire comprendre le droit administratif à tout un chacun serait peut-être de lui donner du sens et non de la technicité. Il ne faut pas chercher à décrire le contenu exact de ce droit mouvant et complexe, mais d’abord expliquer ses objectifs, les contradictions qu’il doit résoudre. Alors seulement, on peut illustrer les tensions à l’œuvre et leur processus de résolution par un cas concret qui permet de décrire une parcelle du contenu du droit administratif.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Si notre société se globalise, le droit administratif doit évoluer avec elle et devenir plus globalisé. Cela n’est pas une condamnation ou une malédiction, mais une modernisation du droit administratif, l’opportunité d’y inscrire de nouveaux équilibres sociaux. Cependant, je crois qu’il y aura toujours un compromis qui fera l’originalité du droit administratif : malgré l’influence internationale, il gardera toujours une spécificité typiquement française.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif l’a-t-il été autant qu’on veut le croire ? Le caractère prétorien semble être de ces mythes fondateurs qui illustrent surtout le sens plus que la réalité. En l’espèce, la place prééminente du juge pourrait illustrer la volonté de justice et d’équilibre.

Le juge administratif ne crée pas réellement un droit administratif original mais assure d’abord l’exécution de la législation et de la réglementation s’appliquant à l’action administrative. A lire les premiers volumes des recueils des décisions du conseil d’Etat, il est surtout question des lois ou décrets. Malgré les textes, le juge a eu à connaître en deux siècles de nombreuses questions nouvelles : il a dû poser des principes pour ne pas sombrer dans le déni de justice, voire dans l’iniquité quand la législation s’avérait à l’évidence inadaptée. La production de lois et de traités s’est certes intensifiée depuis 70 ans, mais cette production est souvent la reprise de constructions jurisprudentielles. L’inflation législative donne moins d’initiative créatrice à la jurisprudence (encore que la réalité toujours plus inventive saura toujours poser des questions nouvelles au juge), mais plus de matière à interprétation. La jurisprudence administrative n’est pas prête de se tarir comme source du droit administratif.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Edouard Laferrière pour son engagement et son Traité de la Juridiction administrative qui offre une première véritable systématisation des principes du droit administratif.
  • Maurice Hauriou pour le sens qu’il a donné à la construction du droit administratif, notamment au travers de la théorie de l’institution.
  • René Chapus pour l’extraordinaire manuel qui fut celui de mes études

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Tous ces jugements des Tribunaux administratifs qui ont initié de nouvelles jurisprudences ou appliqué le droit existant et qui font pour une large part la réalité du droit administratif.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Les traités dont l’influence croissante est devenue déterminante.
  • Les décrets et arrêtés qui sont au quotidien la source principale du droit administratif.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un ornithorynque, pour son caractère inclassable, incompréhensible pour Kant.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

L’Histoire sans fin de Michael Ende, pour son processus infini d’invention, pour le fait que l’administration et l’administré sont autant les héros que les auteurs du droit administratif.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

La sculpture Boy de Ron Mueck pour son hyper réalisme, l’immense zoom fait sur des détails significatifs et son profond humanisme.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 158.

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Questionnaire du Président Hermitte (18/50)

Gilles Hermitte
Président du Tribunal administratif d’Orléans

Art. 157.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Il n’existe pas de définition qui parvienne à rendre compte, exactement et complètement, de ce qu’est le droit administratif. Celui-ci est rebelle à toute tentative de systématisation, ce qui n’est pas une idée et un constat nouveaux.

Il est peut être alors préférable et plus efficace d’envisager une approche qui cherche moins à donner à voir ce qu’est le droit administratif qu’à focaliser l’attention sur son rôle. En retenant cet angle d’attaque, il est alors possible de définir cette branche du droit comme le « droit de la cité » ou encore celui « du vivre ensemble ».

Certes, d’autres branches du droit ou sans doute le droit dans sa généralité pourraient répondre à la même définition. Mais le droit administratif a ceci de particulier qu’il est construit au quotidien pour permettre une coexistence harmonieuse de tous les individus. Son emprise désormais totale sur la société autorise à lui reconnaître cette ambition.

Le service public, l’ordre public sont des finalités essentielles à toute société modernes. La dimension collective qui s’attache au droit administratif lui permet de jouer un rôle essentiel, sans doute plus étendu que le droit pénal, voué à la sanction des comportements jugés inacceptables par le corps social, ou encore que le droit civil qui, bien que s’intéressant à des institutions fondamentales comme la famille ou la propriété, reste fortement limité par sa dimension individuelle.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Distinguer un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » suppose une rupture, qui se serait déjà produite ou dont la manifestation à venir serait déjà perceptible.

Cela ne semble pas être le cas.

Certes, le droit administratif s’est développé de manière spectaculaire et il s’est également, dans le même temps, complexifié. Des périodes ont été davantage marquées par la puissance publique, d’autres par le service public. S’intéressant à l’office du juge administratif, un auteur a pu voir une césure entre un « pouvoir jurisprudentiel », classique, et un « pouvoir juridictionnel », qui se serait substitué au premier, l’essentiel, en termes de droits et de garanties, ayant pu être construit par la jurisprudence administrative. Enfin, il s’agit de plus en plus d’un droit textuel et non plus seulement jurisprudentiel.

Mais c’est en fait une continuité sans solution qui peut-être observée. Le droit administratif de demain est déjà contenu dans ceux d’aujourd’hui et d’hier. Des vides juridiques sont comblés ; des techniques juridictionnelles plus sophistiquées sont créées.

Mais, pour l’essentiel, les principes fondamentaux sont toujours à l’œuvre. Comme toute institution le droit évolue, il s’adapte. Compte tenu de son rôle social, il aurait été surprenant que le droit administratif restât à l’écart de cette évolution progressive mais nécessaire.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

D’une certaine manière, le droit administratif est un droit de conciliation ou, plus exactement de compromis. Il témoigne de la recherche permanente d’un équilibre optimal entre efficacité de l’action de l’administration et garantie des droits. Il s’agit là de l’exigence fondamentale de l’État de droit.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Si l’on fait abstraction des notions de puissance publique et de service public, classiquement au fondement du droit administratif et toujours opérationnelles, il semble aujourd’hui que la « sécurité juridique » pourrait être le moteur le plus puissant. Non pas seulement parce qu’un principe a été reconnu par le Conseil d’État récemment (CE, 24 mars 2006, « Société KPMG »), mais plutôt en raison du souci, qui a toujours été présent, de sécuriser l’action administrative (l’administration devant elle aussi pouvoir bénéficier de cette sécurité) tout en garantissant une sûreté minimale aux administrés, c’est à dire la garantie de leurs droits et libertés.

L’attention, désormais particulièrement soutenue, que le juge et le législateur portent à la sécurité juridique y contribue efficacement.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

La codification en cours depuis plusieurs années participe de l’effort de « démocratisation » du droit administratif. Mais d’autres évolutions y contribuent également. Ainsi, le processus de réforme de la rédaction des décisions de justice, en cours d’expérimentation, est-il destiné à en faciliter la compréhension. L’effort de pédagogie du juge administratif, qui explique davantage les raisons de ses décisions mais aussi les conséquences qui en résultent, concourt également à un accès plus aisé des décisions juridictionnelles. Enfin, les portails juridiques, tels que Legifrance, mettent à disposition du grand public tout le droit positif.

Ces outils ne sont pas parfaits mais ils aident à la réalisation de cette ambition. Reste malgré tout à s’interroger sur cet objectif. Car il faut se demander s’il est réaliste et même souhaitable.

Le droit administratif s’est déployé grâce à une certaine opacité. Y renoncer pour sacrifier à l’exigence de transparence ne va pas de soit. Si le droit administratif devait rester un peu « aristocratique », cela pourrait maintenir sa capacité d’évolution et d’encadrement croissant de l’action de l’administration. Comme en bien des domaines, une totale transparence pourrait nuire à l’efficacité.

Ceci ne doit cependant pas conduire à remettre en cause le processus d’ouverture de ce droit à la compréhension de tous, au-delà des seuls spécialistes.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La réponse peut être négative, si l’on estime que les spécificités du droit administratif français, qui traduisent une culture juridique particulière fondée sur des valeurs originales, restent fortes et marquées. L’intégration désormais de plus en plus poussée d’éléments d’extranéité ne s’est pas, à ce jour, traduite par une véritable remise en cause de la nature du droit administratif français même s’il n’est pas possible de nier les conséquences d’une plus grande ouverture de notre droit national au droit international et aux droits étrangers. Plus qu’une « condamnation », il faut y voir une source d’enrichissement à travers un dialogue facilité par l’accroissement des éléments communs.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif n’est sans doute plus aussi prétorien qu’il a pu l’être. Mais son évolution reste encore très fortement conditionnée par la jurisprudence. La multiplication des textes a transformé l’office du juge administratif. Mais ce dernier n’est toujours pas devenu la « bouche de la loi » dont parlait Montesquieu… il est encore plus que cela.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Difficile d’être ici original.

  • Léon Duguit ;
  • & Maurice Hauriou apparaissent d’emblée comme ayant profondément marqué le droit administratif.
  • Au risque de dénaturer quelques peu la question, nul doute que les membres du Conseil d’État et plus largement de la juridiction administrative peuvent revendiquer la paternité de ce droit très particulier.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • L’arrêt « Blanco» (TC, 8 février 1873), parce qu’il est reconnu comme tel et que le droit administratif a été transporté bien loin dans ce wagonnet… ;
  • L’arrêt « Ministre de l’agriculture contre Dame Lamotte » (CE, 17 février 1950), parce que ce qui est écrit dans la loi n’est pas gravé dans le marbre et que le juge administratif n’est pas simplement la « bouche de la loi » ;
  • L’arrêt « Commune de Morsang-Sur-Orge » (CE, 27 octobre 1995), parce que le principe de dignité humaine fait entrer le juge dans une nouvelle dimension, dans laquelle le droit rejoint la morale.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Constitution, « base » du droit administratif (G.Vedel);
  • La loi des 16-24 août 1790, sans laquelle le droit administratif n’aurait peut-être pas vu le jour ou serait sans doute très différent.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Peut-être un insecte vivant dans une colonie caractérisée par ce que les spécialistes nomment l’intelligence collective : une ruche ou une fourmilière. C’est ce qui semble le mieux convenir à un droit construit en permanence par une multitude d’acteurs (législateur, administration, juges) et mis en ordre par la jurisprudence in fine du Conseil d’État notamment.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

« La vie mode d’emploi » de Georges Perec. Une tentative ambitieuse de rendre compte de la totalité d’un monde dont la vanité n’empêche pas sa mise en œuvre permanente.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Sans doute une œuvre d’Alexander Calder…. un ensemble composé de stabiles et de mobiles. Des principes incontournables ; une évolution et une adaptation permanentes.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 157.

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