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La régularisation des décisions illégales d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun

par Mme Tatiana Georgia Love NDJOBO MANI

Étudiante en master 2 à la faculté des sciences juridiques
et politiques de l’université de Yaoundé II (Cameroun)

249.

L’exécution des contrats de la commande publique dénote un déséquilibre, fondé sur l’intérêt général, entre le cocontractant de l’administration et l’autorité publique partie au contrat au profit de cette dernière. Au Cameroun, elle bénéficie à cet effet d’un certain nombre de pouvoirs leurs permettant d’avoir une main mise sur la réalisation des prestations de leurs cocontractants. Ces pouvoirs se matérialisent par la prise de décisions administratives unilatérales qui sont parfois à l’origine de contestations lorsqu’elles sont entachées d’illégalités. La longue incapacité du juge à annuler les décisions administratives irrégulières d’exécution des contrats de la commande publique du fait de leur caractère exécutoire a favorisé l’essor de leur régularisation. Celle-ci effectuée par le juge de l’excès de pouvoirs mais les pouvoirs publics sont également habilités en la matière.

I) Les irrégularités pouvant entacher les mesures administratives d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun

Les irrégularités contenues dans les décisions administratives d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun sont désignées par l’excès de pouvoir : il s’agit de « l’incompétence, du vice de forme, la violation d’une disposition légale et le détournement de pouvoir » (article 2 de la loi n° 2006/022 du 29 décembre 2006 fixant l’organisation et le fonctionnement des tribunaux administratifs au Cameroun). Elles sont regroupées sous deux rubriques à savoir les irrégularités externes à la décision et les irrégularités qui lui sont internes.

A) Les irrégularités externes aux décisions d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun

Les irrégularités externes pouvant entacher une décision d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun sont liées d’une part à l’incompétence de son auteur et d’autre part au vice de forme.

La notion d’incompétence en elle-même est assez ambivalente : elle peut être personnelle, matérielle, temporelle ou encore spatiale. Il y a incompétence rationae personae lorsque la mesure faisant grief est édictée par une autorité qui n’en était pas habilitée ; l’incompétence rationae materiae frappe les mesures prises par l’autorité contractante au-delà de la compétence que lui accorde les textes. On parle d’incompétence rationae loci lorsque la mesure impacte au-delà de sa compétence territoriale. L’incompétence rationae temporis quant à elle intervient lorsque la mesure est prise par une autorité qui n’est plus compétente ou qui ne l’est pas encore.

La forme de l’acte renvoie à sa présentation. Il se fait donc surtout référence à l’acte écrit et plus précisément aux mentions qu’on y retrouve. Toutefois, ces mentions étant d’aucunes facultatives à l’instar de mentions telles que la date et les visas et d’autres obligatoires comme la signature et les motifs. La décision doit en effet être authentifiée et la mesure justifiée par des raisons juridiques ou de fait (jugement n° 191/2012/CS/CA du 26 septembre 2012, Mme Abada Dorothée c/ État du Cameroun (MINEDUB). Ainsi, n’est donc constitutif de vice de forme que l’omission d’une sanction obligatoire.

B) Les irrégularités internes des décisions administratives d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun

Les décisions administratives sont entachées d’irrégularités matérielles lorsqu’elles font l’objet d’un détournement de pouvoir ou encore lorsqu’elles violent la loi.

On est en présence d’un détournement de pouvoir lorsque l’autorité publique contractante exerce les prérogatives dont elle est bénéficiaire en cours des contrats de la commande publique à d’autres fins que les nécessités de service public.

Pour ce qui est de la violation de la loi, il peut s’agir du non-respect des formes et procédures en vigueur ou encore d’une violation matérielle. Pour les mesures de sanction par exemple, la loi les conditionne expressément à la mise en demeure préalable du cocontractant qui permettra à ce dernier d’apporter, au cours de cette période, des justificatifs au comportement fautif qui lui est reproché et par là, assurer les droits de sa défense.

II) Des régularisations des décisions administratives irrégulières prises en cours d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun

La régularisation des mesures illégales d’exécution prend généralement la forme d’une réparation du préjudice qu’elles causent. Elle peut être l’apanage du juge de l’exécution ou de la personne publique elle-même.

A) De la régularisation des décisions illégales d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun avant l’intervention du juge de l’exécution

La régularisation des mesures administratives d’exécution des contrats de la commande publique – comme c’est le cas dans tous les autres domaines du droit administratif et même du droit public – répond à une procédure bien particulière. En effet elle est conditionnée par la saisine de la personne publique contractante en premier ressort par le biais du recours gracieux préalable pour la contestation de la légalité de l’acte. L’administration procède alors à une régularisation non juridictionnelle en réparant la situation juridique préjudiciable soit en annulant l’acte, soit en indemnisant les victimes. Ce mode de régularisation est ouvert aussi bien aux cocontractants de l’administration qu’aux tiers à partir du moment où ces derniers ont la capacité d’ester en justice ainsi que l’intérêt donnant qualité à agir.

En outre, la régularisation des décisions administratives illégales émises dans le cadre des contrats de la commande publique peut également prendre la forme d’une transaction administrative. Il s’agit d’une notion civiliste adaptée au droit de la commande publique qui y a exporté l’autorité de la chose jugée entre les parties. L’article 2044 du code civil définit la transaction comme étant un « contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naitre. Ce contrat doit être rédigé par écrit ». Au-delà, la transaction fait intervenir des concessions réciproques entre les parties. Le professeur Biakan précise d’ailleurs fort à propos que la transaction implique « que chacune des parties puisse faire valoir à l’égard de l’autre une prétention, c’est à dire, qu’elle soit engagée dans un rapport d’obligation réciproque qui permet de faire des concessions formalisées dans un acte écrit et signé » (J. Biakan, Précis de contentieux des contrats publics au Cameroun, Paris, L’Harmattan, 2011, p. 55). Le protocole transactionnel a néanmoins un champ d’application très limité et peut, à titre exceptionnel faire l’objet d’un contrôle par le juge administratif.

B) De la régularisation des décisions illégales d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun après l’intervention du juge de l’excès de pouvoir

La caractéristique la plus remarquable de l’exécution des contrats de la commande publique est sans doute l’ensemble des prérogatives extraordinaires détenues par l’autorité publique contractante. L’une des conséquences de cet état de choses est que le juge de l’excès de pouvoir a pendant longtemps, jusqu’au relativement récent arrêt Commune Béziers II (CE, Ass., 21 mars 2011, Commune Béziers, n° 304806, Rec.), été dans l’incapacité d’annuler les mesures d’exécution de l’administration contractante qui se sont révélées illégales en raison de leur caractère exorbitant. C’est cette règle qui a d’ailleurs favorisé l’essor de la régularisation juridictionnelle qui consiste donc pour le juge de l’excès de pouvoir à veiller à la réparation du préjudice causé par les irrégularités contenues dans les décisions administratives faisant grief. Cette réparation est selon les cas, intégrale ou partielle. La réparation est intégrale lorsque la mesure mise en cause a été prise par l’autorité contractante en l’absence de défaillance du cocontractant ou du tiers le cas échéant : elle couvre alors l’ensemble du préjudice subi, aussi bien matériel que moral comme l’a précisé le juge administratif dans l’affaire AMSECOM/ AMSECONCOM c/ État du Cameroun (jugement n° 50/CS/CA du 1er février 1985). Elle est partielle lorsque ladite mesure est constitutive d’une sujétion imprévue soit parce qu’elle a été prise par une autorité publique autre que celle partie au contrat, soit parce qu’elle a été prise par l’autorité contractante agissant à un titre autre que celui partie au contrat.

En plus de la régularisation juridictionnelle dont il est le principal acteur, le juge administratif joue un rôle non négligeable de régularisation dans les mécanismes de règlement à l’amiable. D’abord les sentences arbitrales sont obligatoirement soumises à son contrôle et il peut exceptionnellement effectuer un contrôle sur la transaction administrative.

In fine, la régularisation peut être la réponse à des excès de pouvoir à contenu divers. Si le juge occupe une place angulaire en la matière, la régularisation juridictionnelle peut se révéler très onéreuse pour la personne publique, plus encore que le respect de leur légalité : c’est d’ailleurs en partie pour cette raison qu’il est en outre accordé à l’autorité publique contractante, la possibilité de régulariser la situation juridique faisant grief dont elle est l’auteure.

Mots clés : Commande publique – Contrats publics – Régularisation – Décisions illégales – Réparation – Prérogatives de puissance publique.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 249

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La régularisation des marchés publics en droit administratif marocain

par M. Mohammed ZAOUAQ

Doctorant à la faculté des sciences juridiques,
économiques et sociales de Salé (université Mohamed V de Rabat, Maroc)

Puisque le recours aux marchés publics constitue pour les responsables administratifs marocains l’un des principaux moyens de la satisfaction de l’intérêt public, le respect du droit régissant ces marchés par l’administration est, de plus en plus, perçu comme un indicateur de son bon fonctionnement. Cependant, malgré les améliorations réalisées quant au respect de la légalité administrative, plusieurs actes fautifs demeurent commis à la fois par les soumissionnaires et les titulaires des marchés publics et par les administrations contractantes.

De ce fait, la régularité de l’action publique et la satisfaction des intérêts des différents organismes administratifs contractants impliquent l’adoption de procédés de régularisation des fautes commises à l’occasion de la passation et de l’exécution des marchés dont ces derniers détiennent la maîtrise d’ouvrage.

En droit administratif marocain, la régularisation des marchés publics est reconnue de manière principale, par la réglementation en vigueur, aux administrations contractantes (I), et exercée accessoirement par les instances compétentes en matière de consultation et de médiation (II).

I) Une régularisation principale assurée par les administrations contractantes

En vue de garantir une meilleure gestion de la commande publique et une totale satisfaction des besoins des services publics contractants, la réglementation en vigueur en matière des marchés publics reconnait à l’administration la possibilité d’exercer une fonction de régularisation, et ce tout au long du processus d’exécution de la commande (du lancement jusqu’à la réception des prestations). Cette régularisation des actes de gestion des marchés visera deux principaux volets, à savoir : la passation (A) et l’exécution des contrats (B).

A) en matière de passation des contrats

La réglementation relative à la passation des marchés, prévue par le décret n° 2-12-349 du 8 Joumada I 1434 (20 mars 2013) relatif aux marchés publics, permet à l’administration contractante d’adopter des actes de régularisation en vue de garantir l’aboutissement de la procédure de passation même en cas de transgression du principe de légalité. Ainsi, il est permis à l’administration de publier des avis rectificatifs, sans aucune suspension de la procédure de sélection des soumissionnaires et d’attribution des marchés, en cas de fautes et d’illégalités commises aux niveaux des avis ou des dossiers des appels d’offres (art. 19 du décret).

De même que les actes irréguliers émanant de ses services, l’administration exerce un pouvoir de régularisation sur les fautes et les irrégularités commises par les différents soumissionnaires à ses appels d’offre. De ce fait, l’administration se doit d’inviter, par tout moyen de communication pouvant donner date certaine, les concurrents ayant présenté des offres pour régulariser toute discordance constatée entre les diverses pièces constituant leurs dossiers de candidature (art. 40 du décret).

En outre, l’administration peut inviter, pour les marchés de consultation architecturale, l’architecte auquel il est envisagé d’attribuer le contrat à rectifier les erreurs matérielles, arithmétiques ou toute discordance constatée dans son dossier de candidature (art. 107 du décret), et ce tout en maintenant la décision d’attribution du marché dont il bénéficie.

B) en matière d’exécution des contrats

En plus des pouvoirs de régularisation reconnus à l’administration en matière de passation des marchés, cette dernière est aussi habilitée à intervenir pour perpétuer un acte ou une situation illégale par le biais de mécanismes juridiques de régularisation. Dans ce sens, le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, approuvé par le décret n° 2-14-394 du 13 mai 2016, prévoit la possibilité de conclure des avenants entre les administrations contractantes et les titulaires des marchés dans la finalité de faire revivre les erreurs manifestes commises par les deux parties au cours de l’exécution des marchés (art. 12), et ce dans la finalité de garantir la stabilité des relations contractuelles et par conséquent la satisfaction de l’intérêt général comme principal moteur de l’action administrative.

L’administration en tant que partie contractante dotée de prérogatives de puissance publique peut exercer son pouvoir de direction et de contrôle ou de modification unilatérale des clauses du marché et imposer des actes irréguliers en matière d’exécution de l’acte contractuel, sans aucune possibilité de les annuler ou les suspendre. La régularisation de ces actes irréguliers puise son fondement de la théorie générale des contrats administratifs qui impose aux cocontractants de l’administration d’accepter tous les ordres de services reçus au cours de l’exécution du marché même s’ils présentent des caractères de faute contractuelle, et de maintenir les relations contractuelles, même déséquilibrées, nécessité par l’obligation de satisfaire l’intérêt public.

Parallèlement au pouvoir de régularisation principale exercé par l’administration en matière de passation et d’exécution des marchés publics, une mission de régularisation accessoire est confiée par la réglementation en vigueur à des instances de consultation et de médiation.

II) Une régularisation accessoire exercée par les instances de consultation et de médiation

La régularisation secondaire ou accessoire est exercée par deux principales instances qui sont amenées à intervenir dans le domaine des marchés publics et assurer des missions de médiation et de consultation au profit de l’administration et de ses différents cocontractants. À savoir : le Médiateur du Royaume (A) et la commission nationale de la commande publique (B).

A) Le Médiateur du Royaume

Cette institution créée par le dahir n° 1-11-25 du 17 mars 2011 et qui a pour principale mission la défense des droits des administrés et la propagation des principes de justice et d’équité, exerce, à l’occasion des plaintes et des doléances qui lui sont soumises, une mission de régularisation des actes illégaux et irréguliers commis par l’administration à l’occasion de son exécution des marchés publics, et ce par le biais des différentes recommandations qu’elle émet.

Suite à l’instruction des plaintes et des doléances relatives à l’exécution des marchés, le Médiateur émet des recommandations visant la réparation des dommages subis par les cocontractants sans toutefois suspendre ou annuler les actes fautifs et irréguliers à l’origine de ces plaintes. Ainsi, ces mêmes actes se perpétuent et retrouvent la régularité grâce aux décisions du Médiateur.

Parmi les principaux raisonnements abordés au niveau des recommandations du Médiateur pour justifier la régularisation des comportements irréguliers de l’administration on trouve :

  • « Le plaignant (titulaire du marché) est en droit de recevoir une indemnité réparatrice du préjudice subi suite aux dépenses et aux efforts fournis en vue de satisfaire la demande (illégale et injustifiée) de l’administration (contractante) » (Rapport annuel du Médiateur, 2015) ;
  • « La transgression des règles juridiques régissant la passation des marchés de fourniture par l’administration ne peut constituer un alibi pour empêcher son cocontractant de percevoir les sommes dues suite aux prestations fournies » (Rapport annuel, 2015).

Ces raisonnements sont utilisés comme des fondements de droit et de fait aux différents mécanismes juridiques de régularisation des illégalités commises dans l’exécution des marchés, dont l’indemnisation pécuniaire des cocontractants lésés qui constitue le principal mécanisme imposé par le Médiateur au niveau de ces différentes recommandations est (Rapports annuels, 2013, 2014 et 2015).

B) La commission nationale de la commande publique

À l’instar de l’institution du Médiateur, la commission nationale de la commande publique assure la régularisation des marchés publics dans la limite des compétences qui lui sont attribuées par la réglementation en vigueur. Ainsi, à l’occasion de son exercice des missions de consultation des réclamations émanant des concurrents, des attributaires ou des titulaires des commandes publiques (tel qu’il est prévu par le décret n° 2-14-867 du 21 septembre 2015 relatif à la commission nationale de la commande publique), la commission invente des mécanismes juridiques de régularisation des marchés et les recommande par les biais des différents avis qu’elle rend.

Par conséquent, le principal mécanisme de régularisation utilisé dans ce sens est le recours à la réglementation en vigueur et aux bonnes pratiques de gestion des marchés publics en vue d’en tirer des solutions juridiques et pratiques et replacer l’acte illégal dans la sphère de la légalité et de la régularité une nouvelle fois. Ainsi, il a été mentionné au niveau de l’avis n° 5/2018 au sujet de l’omission de l’inscription du RIB sur l’acte d’engagement, rendu le 17/04/2018 par la commission que « l’omission de l’inscription du RIB dans l’acte d’engagement ne constitue pas, au regard des dispositions du paragraphe 2 de l’article 40 précité, un motif fondé d’élimination des offres, dans la mesure où elle n’affecte pas le libre jeu de la concurrence, ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des concurrents et ne modifie pas l’objet du marché ».

À l’occasion d’un autre avis rendu le 2 avril 2018 sous le n° 3/2018 au sujet de l’impossibilité éprouvé par le cocontractant de l’administration de poursuivre l’exécution d’un marché de fourniture et la possibilité de procéder à la résiliation du contrat par la partie administrative, la commission a eu recours au texte général régissant les contrats (le code des obligations et des contrats promulgué par le dahir du 12 août 1913) en vue de permettre à l’administration de se soustraire à l’application de la réglementation en vigueur en matière des marchés publics et de permettre la régularisation de les actes de suspension et de résiliation du contrat.

En plus du recours à la réglementation générale et aux bonnes pratiques, la commission recommande la conclusion des avenants comme mécanisme de régularisation des actes irréguliers commis en cours de gestion des commandes publiques. Dans ce sens, la commission a recommandé, à l’occasion de son avis n° 01/2018, la conclusion d’un avenant au marché pour pouvoir régulariser l’erreur commise suite à la transgression de l’article 10 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés des travaux relatif au référentiel de l’identité bancaire.

De ce fait, la commission nationale de la commande publique s’efforce d’inventer différents mécanismes de régularisation, et ce en puisant à la fois dans les textes juridiques généraux régissant le domaine des contrats (le COD) et dans la pratique de la commande publique et les possibilités qu’elle offre dans ce sens, ce qui nous permet de la considérer comme l’organe de régularisation par excellence en matière des marchés publics.

En définitive, on peut dire que malgré l’importance du travail fourni à la fois par l’administration et par les instances de consultation et de médiation, l’enrichissement de la pratique de régularisation des marchés publics au Maroc ne peut atteindre ses résultats sans l’intervention du juge administratif dans ce domaine, et ce en dépassant dans ses différents jugements relatifs au contentieux des marchés la logique de légalité vers celle d’équité et de régularité.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 247

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La régularisation en droit du contentieux administratif turc

par Mme Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY

Docteure en droit public de l’université Jean Moulin-Lyon 3
& enseignante à l’université de Bursa Uludağ (Turquie)

Selon le code du contentieux administratif, le juge administratif turc doit tout d’abord se prononcer sur la recevabilité des requêtes. Cette procédure ressemble à celle suivie par le juge français mais il y a des points qui sont différents et qui ont changé l’avancement du droit administratif turc. Il est préférable de montrer la régularisation en droit du contentieux administratif turc en soulignant ses différences par rapport au droit français.

L’examen des requêtes devant les juridictions administratives suit l’ordre suivant : la compétence, la recevabilité et le fond. En effet, dès qu’une requête est introduite, un juge est nommé pour délibérer sur plusieurs points suivant l’ordre fixé par l’article 14 du code du contentieux administratif, ce qui est appelé, par le code même, phase de révision initiale. S’il n’y a pas de problèmes concernant les points de cette révision et le recours est par conséquent recevable, la juridiction administrative compétente peut examiner le fond. Il faut toutefois rappeler que la plupart de ces points sont considérés d’ordre public et les parties peuvent, par conséquent, en tout état de procédure, invoquer l’irrecevabilité de recours et le juge est dans l’obligation d’examiner d’office ces points fixés par la loi. Entre ces points il y a ceux qui ne sont pas régularisables (I), ceux que le juge régularise par de ses fonctions (II) et ceux, enfin, régularisable par le requérant (III).

I) Les points qui ne sont pas régularisables

A) La compétence de l’ordre administratif

Quelques une des irrégularités que le juge identifie ne peuvent pas être régularisées. En effet, le juge administratif examine premièrement si la requête est adressée au tribunal compétent. Bien évidemment, il s’agit tout d’abord de voir si l’ordre administratif est compétent. Ensuite, si la réponse est affirmative, le juge vérifie si la requête est adressée à la juridiction administrative compétente. Dans le cas où le litige ne relève pas du contentieux administratif, le juge administratif doit se déclarer incompétent et rejeter le recours. Dans ce cas, il revient au requérant de reprendre la procédure devant la juridiction civile qu’il estime compétente. Ce point ne peut donc pas être régularisé.

B) Le qualité du requérant

Concernant la capacité d’agir ou l’intérêt à agir du requérant, le droit turc n’a pas de particularité à souligner. Si le requérant n’a pas la capacité d’agir ou un intérêt lui donnant qualité à agir, le juge administratif prononce l’irrecevabilité. Sauf quelques exceptions qui existent également en droit français, ce point ne peut pas être régularisé. Bien que la jurisprudence soit abondante sur le sujet tant en Turquie qu’en France, la question de savoir qui a intérêt à agir n’entre pas dans les frontières de cette étude.

C) Le nature décisoire de l’acte

Le juge vérifie également si l’acte en question est un acte exécutoire. Seuls les actes exécutoires peuvent faire l’objet d’un recours en annulation. Donc, si par exemple le requérant a saisi le tribunal contre un acte préparatoire, sa requête sera irrecevable sans qu’il y ait de possibilité de régularisation. C’est-à-dire que même si un acte exécutoire prévoyant le même résultat est réellement pris, après que le requérant ait saisi la juridiction demandant l’annulation de l’acte préparatoire, le requérant ne peut que demander l’annulation du dernier en introduisant une nouvelle requête. En droit turc, sont appelées « acte administratif » non seulement les mesures décisoires mais toutes les mesures prises par l’administration y compris les mesures préparatoires, les avis ou les propositions. C’est la raison pour laquelle le code de contentieux administratif prévoit que la qualité exécutoire de l’acte soit un critère de recevabilité. Le juge vérifie donc si l’acte est susceptible de recours et ce point n’est pas régularisable.

D) Les délais de recours

Le dernier point non régularisable concerne les délais de recours. Ce point est très important et d’ordre public comme c’est également le cas en France. Il faut pourtant préciser quelques points : premièrement, à la différence de la France où les délais sont fixés à deux mois, en Turquie il s’agit d’un délai général de soixante jours non francs. Deuxièmement, selon l’article 12 du code du contentieux administratif, ceux dont un droit est lésé par un acte de l’administration peuvent exercer une action demandant annulation de l’acte en question et en même temps ils peuvent demander la réparation de leur préjudice respectant le délai de soixante jours à compter de l’exécution de l’acte. De la sorte, ici il s’agit d’une seule action avec deux demandes. Il est également possible d’exercer premièrement une action en excès de pouvoir et après une action en responsabilité dans le délai de soixante jours à compter de la notification de la décision sur le premier recours. Selon l’article 13 du même code, si le dommage est causé non pas par un acte mais par une action de l’administration, le requérant doit demander à l’administration de dédommager son préjudice dans un délai d’un an à compter de la date à laquelle il a pris connaissance de l’action administrative et dans tous les cas cette obligation doit être remplie dans les cinq ans à compter de la date de l’action administrative. Cette stipulation du code pouvait causer des pertes des droits s’il était appliqué à la lettre par la juridiction administrative puisque dans certains cas le dommage peut resurgir longtemps après que l’action de l’administration soit terminée (en Turquie, il n’existe ni prescription quadriennale ni, bien évidemment, ses exceptions). Heureusement, le Conseil d’État considère que l’action est complète à la date où elle a effectivement causé des dommages (donc, par exemple, concernant une opération médicale l’action administrative est considérée comme complète à la date où ses effets nuisibles ont surgit) et la connaissance du dommage est considérée comme acquise par le requérant à la date de la connaissance du caractère administratif de l’action (donc par exemple le requérant a appris qu’il faut exercer une action non pas contre le médecin mais contre l’administration). Il est à souligner que ces délais d’un an et de cinq ans ne sont pas des délais de recours juridictionnel. Il s’agit de délais prévus pour réclamation indemnitaire auprès de l’administration après laquelle il est impératif d’attendre qu’un acte explicite ou implicite de rejet naisse.

Dernièrement, concernant les délais de recours, il faut signaler qu’en 2001, une phrase a été incorporée à l’article 40 de la constitution turque et que, depuis, l’administration est dans l’obligation de notifier, dans le texte même de l’acte en question, les possibles voies de recours, administratifs et juridictionnels, ainsi que leurs délais. Bien que pour certains actes exceptionnels les lois spécifiques fixent des sanctions, il n’existe pas de texte général fixant le résultat de manquements à cette obligation, ce qui engendrait des questions concernant les actes qui sont soumis par la loi à des délais de recours plus courts et dont la notification ne contient pas ce délai. Dans les années suivant la révision constitutionnelle, le Conseil d’État considéra que le manquement de signaler les délais plus courts avait pour effet de soumettre l’acte en question au délai général de soixante jours (CE, 10e chambre, 31 décembre 2007, E.2006/2232, K.2007/6691). Aujourd’hui, le Conseil d’État considère la notification incomplète si elle n’annonce pas les voies de recours dont dispose le destinataire à l’encontre de l’acte ou encore les délais de ces recours. Il en déduit logiquement que si la notification est incomplète, les délais de recours ne commencent pas à courir (CE, 13e chambre, 9 février 2018, E.2015/50, K.2018/357).

II) Les points régularisés par le juge

A) La compétence d’une autre juridiction administrative que celle actionnée par le requérant

Si l’ordre administratif est compétent mais que le litige est présenté devant une juridiction incompétente, le juge régularise cette irrégularité et renvoie la requête directement à la juridiction compétente. Le requérant n’est donc pas dans l’obligation de recommencer la procédure. Il est à souligner qu’en droit turc, comme c’est également le cas en droit français, même la compétence territoriale des tribunaux administratifs est considérée d’ordre public.

B) Le manquement du recours administratif préalable obligatoire

Le juge doit vérifier s’il est question d’absence de recours administratifs préalables obligatoires. Bien évidemment, le requérant peut exercer un recours administratif même si ceci ne soit pas obligatoire et ce recours, s’il est exercé dans le délai de recours contentieux, a pour effet d’interrompre ce délai comme c’est également le cas dans le droit français. L’absence de recours administratif préalables obligatoire entraine, par contre, l’irrecevabilité du recours. Toutefois, dans ce cas, contrairement au droit français, le juge administratif turc ne prononce pas l’irrecevabilité de la requête mais il prononce l’envoi de la requête à l’autorité administrative compétente. Dans ce cas, la date où le requérant a introduit sa requête est considérée comme la date de l’exercice du recours administratif préalable. Si, par contre, le délai prévu par la loi pour exercer le recours administratif est expiré à la date de l’exercice du recours juridictionnel, le juge n’envoie pas la requête à l’administration, mais cette fois il en prononce l’irrecevabilité pour forclusion.

C) La personne publique adversaire

Tout d’abord, il faut préciser qu’en droit du contentieux turc une action peut être engagée seulement contre les personnes publiques. Les personnes morales de droit privé ne peuvent se voir comme adversaires devant les juridictions administratives à l’exception des cas peu fréquent où elles utilisent le pouvoir public et que leurs actions aient un caractère administratif. Selon l’article 14 du code du contentieux administratif, un autre point à discuter est celui de savoir si une personne publique est montrée dans la requête comme adversaire et, si la réponse est affirmative, de voir si cette personne publique est le véritable adversaire de la requête. Ce point peut s’avérer difficile à déterminer pour les requérants. En effet, s’agissant du contentieux en annulation par exemple, le requérant qui n’est pas obligé de se faire représenter par un avocat peut diriger la requête contre une personne publique qui n’est pas effectivement l’auteur de l’acte. Dans le cas d’un acte de tutelle par exemple, la détermination de la personne publique adversaire peut s’avérer difficile. Nous sommes bien au courant du fait qu’en France le contrôle de l’État sur les actes des collectivités n’est plus une tutelle mais un contrôle de légalité mais en cela reste le contraire en Turquie. En effet, par exemple, la loi sur les communes a été révisée en 2005 et la possibilité pour les préfets, donc l’autorité de tutelle, d’exercer un recours en excès de pouvoir a été prévue. Cependant la Cour constitutionnelle de la Turquie a décidé en 2010 qu’un tel contrôle ne satisfaisait pas aux exigences de la constitution qui stipule qu’il existe un pouvoir de tutelle de l’État sur les collectivités territoriales. En résumé, en Turquie, le contrôle de l’État sur les actes de collectivités territoriales s’appelle toujours la tutelle et il s’agit d’une véritable tutelle tant dans les textes que dans les considérations de la Cour constitutionnelle. D’ailleurs, dans le contentieux en responsabilité, il est encore plus difficile de déterminer la personne publique responsable. Cependant, en Turquie, ce point ne crée pas de contraintes pour le requérant puisque le code de contentieux turc demande dans son article 3 que la personne publique adversaire soit mentionnée dans la requête mais son absence ou l’erreur dans la détermination de la personne publique adversaire n’est pas sanctionnée. L’inexactitude de ce point est régularisée par le juge et la requête est adressée à la véritable autorité administrative défenderesse.

III) Les points régularisables par le requérant

A) L’absence d’informations nécessaires fixées par l’article 3

Selon l’article 3 du code du contentieux administratif, la requête doit indiquer les noms et prénoms des parties, ainsi que, éventuellement, ceux de leurs représentants, leurs adresses et leurs numéros d’identité. Elle doit contenir le sujet et les motifs du litige ainsi que les preuves avancées par le requérant. En outre, la date de notification de l’acte doit être indiquée et l’acte en question ou un exemplaire de celui-ci doit être fourni. Le juge administratif vérifie si la requête est introduite conformément aux prescriptions de cet article. À défaut, le juge invite le requérant à régulariser sa requête dans un délai de trente jours à l’expiration duquel les irrégularités ne seraient plus régularisables.

Il est temps de mentionner premièrement qu’en droit turc si le requérant choisit d’être représenté, il doit l’être par un avocat mais qu’il n’existe pas d’obligation de l’être. À chaque étape de la procédure, le requérant peut donc suivre lui-même sa requête. Quant aux avocats, il n’existe aucune catégorie ou différences entre eux concernant leur habilité à représenter devant le Conseil d’État, la Cour administrative d’appel, la Cour de cassation, la Cour des comptes ou devant les tribunaux administratifs ou judiciaires.

Deuxièmement, le juge administratif turc n’est pas lié par les moyens apportés par les parties. En effet, il est tenu d’examiner d’office tous les moyens, d’ordre public ou non, négligés par le demandeur ou par le défendeur. C’est pourquoi, bien que le demandeur soit obligé d’apporter ses moyens, ceux-ci ne sont pas fondamentaux, contrairement à ce qu’ils sont en France.

B) L’absence du montant demandé

En droit du contentieux administratif turc, la chose demandée doit être nette et il n’existe pas des conclusions subsidiaires ou conditionnelles. Concernant les demandes indemnitaires, le juge vérifie si un montant demandé est chiffré, sauf le cas des fonctionnaires demandant un paiement en application de textes les concernant (CE, Conseil de l’unification des jurisprudences, E.1983/1, K. 1983/10, Recueil du CE, t. 54-55, p. 129). Si le requérant néglige de chiffrer un montant précis, le juge l’invite à le régulariser dans un délai de trente jours l’expiration duquel ceci ne serait plus régularisable et provoquerait une décision de rejet.

En outre, jusqu’en 2013 ce montant ne pouvait plus être modifié ultérieurement. Ajoutons l’interdiction pour le juge de statuer au-delà de ce qui lui est demandé, sans oublier l’absence de l’hypothèse pour le requérant en Turquie de se réserver la possibilité de chiffrer ses conclusions au vu du rapport de l’expertise et le fait que dans plupart des cas les requérants ne connaissent pas le véritable montant de dommage avant ce rapport de l’expertise qu’ils demandent au juge de prescrire. Ceci constitue un véritable obstacle à surmonter pour le requérant.

En 2013, l’article 16 du code du contentieux administratif a été judicieusement révisé et, depuis cette révision de la loi, il est possible pour le requérant d’augmenter le chiffre du montant demandé une fois jusqu’à ce que le jugement soit prononcé. Ainsi, aujourd’hui après avoir vu le rapport de l’expertise, le requérant peut régulariser le chiffrage de ses conclusions.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 246

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La régularisation des irrecevabilités devant le juge administratif

par M. Antoine CLAEYS

Professeur de droit public à l’université de Poitiers
– membre de l’Institut de droit public (EA2623)

L’article 2 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance consacre au profit des administrés un « droit à régularisation en cas d’erreur » (art. L. 123-1 du code des relations entre le public et l’administration). Dans le cadre du procès administratif, ce droit à régularisation a très tôt été reconnu au bénéfice du requérant en cas de non-respect des conditions de recevabilité du recours. À l’instar des règles de compétence, les règles relatives à la recevabilité des recours revêtent pourtant, en principe, un caractère d’ordre public devant les juridictions administratives (C. Debouy, Les moyens d’ordre public dans la procédure administrative contentieuse, Paris, PUF, 1980, p. 285 s. ; E. Akoun, Les moyens d’ordre public en contentieux administratif, Paris, Mare & Martin, 2017, v. annexe IV, arborescence schématique). Ce caractère d’ordre public explique que le défendeur ne puisse pas renoncer à opposer une fin de non-recevoir qu’il a préalablement soulevée (CE, 26 novembre 1984, n° 35104, T.). Il justifie surtout que le juge soit astreint à une véritable obligation de relever d’office une cause d’irrecevabilité du recours. L’examen du bien-fondé de ce dernier n’est effectivement possible que si le juge a acquis la certitude que les conditions de recevabilité ont bien été respectées par le demandeur (sur l’ensemble de la question, v. A. Ciaudo, L’irrecevabilité en contentieux administratif français, Paris, L’Harmattan, 2009). L’importance qui leur est accordée est d’ailleurs parfaitement légitime car « comme tous les jeux, le jeu juridictionnel obéit à des règles : celles de la procédure déterminent notamment les conditions de recevabilité des recours contentieux. Qui méconnaît ces règles se disqualifie : l’arbitre le déclare perdant, autrement dit, le juge oppose à la demande une fin de non-recevoir et la rejette sans en examiner le bien-fondé » (R. Odent, « Le destin des fins de non-recevoir », Mélanges en l’honneur de Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, p. 653).

Pour autant, de sérieuses raisons ont toujours fait obstacle à une application par trop mécanique de ces « règles du jeu ». Le professeur Chapus notait avec justesse que « si l’exercice des recours ne saurait être abandonné aux convenances de chacun, son régime ne saurait, sans être injuste, exclure tout libéralisme » (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Paris, Montchrestien, 2008, n° 517). La fonction sociale du juge consiste avant tout à trancher des différends. Le cadre procédural dans lequel il exerce cette mission, pour nécessaire qu’il soit ne doit pas se transformer en carcan. Les usagers du service public de la justice sont certes tenus de le respecter au risque de ne pas voir leur(s) prétention(s) examinée(s). Il est cependant non moins évident que des erreurs peuvent être commises au stade de la saisine du juge et de la présentation de la requête. Il s’agit d’un aléa quasi inéluctable en raison de la complexité du droit du contentieux administratif mais aussi de la possibilité parfois reconnue aux requérants de saisir le juge sans l’assistance d’un conseil. Ces erreurs doivent-elles systématiquement et automatiquement conduire à un rejet du recours pour irrecevabilité avant même tout examen au fond de la requête ? La jurisprudence, au-devant ou au-delà des textes, s’y est depuis longtemps refusée à un point tel que le président Odent estimait, dès 1974, que « les fins de non-recevoir ont un destin qui paraît s’apparenter à un déclin » (art. préc., p. 664). Cet augure s’est révélé exact. Sa signification doit être cependant bien comprise. Il ne s’est jamais agi d’affirmer que les irrecevabilités bénéficient désormais d’une sorte d’immunité. Les conditions personnelles, temporelles et matérielles de recevabilité conservent bien une force obligatoire et contraignante. Le déclin dont il est question renvoie en réalité au traitement contentieux libéral dont les fins de non-recevoir font l’objet. La fin de non-recevoir désigne, en effet, non pas l’irrecevabilité elle-même mais la sanction qui en découle. Or, cette sanction n’est prononcée qu’ultima ratio. Entre le moment où la cause d’irrecevabilité est détectée et celui où la sanction est prononcée – le rejet du recours, s’ouvre une période au cours de laquelle le requérant se voit offrir la possibilité de régulariser son recours. En somme, une irrecevabilité avérée et opposée n’est pas toujours forcément définitive et irrémédiable. Avant que le couperet de la fin de non-recevoir ne tombe, le requérant va être en mesure de rectifier son erreur si celle-ci est corrigible. Au final, en cas de régularisation, c’est le principe de bonne administration de la justice qui sort doublement gagnant puisque les « règles du jeu » procédural auront été respectées en même temps que le litige aura été résolu au fond.

Au cours du procès administratif, la régularisation des requêtes dépasse le seul champ des irrecevabilités. Parce qu’elle est également un « instrument de la mise en état du procès administratif », elle intègre des mécanismes correctifs qui concernent davantage le déroulement de l’instruction que l’accès au juge proprement dit (sur cette autre dimension de la régularisation, v. H. Lepetit-Collin, « La régularisation de la requête », A. Perrin (dir.), La régularisation, Paris, Mare & Martin, 2019 [nous remercions le professeur Alix Perrin d’avoir eu l’amabilité de nous communiquer le texte de cette contribution]). La régularisation des irrecevabilités, qui sera seule étudiée dans le cadre de cette contribution, s’effectue selon plusieurs modalités (I) et doit être appréciée à l’aune de l’office du juge administratif (II).

I) Les modalités de la régularisation des irrecevabilités

La régularisation des irrecevabilités poursuit une finalité unique : épurer un recours entaché d’un ou plusieurs vices de présentation. La régularisation agit en quelque sorte comme une purge. Elle lave la requête de toutes ses impuretés procédurales. La régularisation fait bien plus que neutraliser l’irrégularité. Elle la corrige. Devant la juridiction administrative, les modalités de régularisation sont plurielles. Il est possible d’en identifier deux formes principales en distinguant selon que la régularisation est explicite ou implicite. Si la première correspond à un dispositif en partie réglementé (A), la seconde est la manifestation d’une pratique juridictionnelle (B).

A) La régularisation explicite : un dispositif en partie réglementé

Après avoir été consacré par la jurisprudence, le dispositif de régularisation des requêtes est aujourd’hui codifié à l’article R. 612-1 du code de justice administrative (CJA) en ce qui concerne les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et le Conseil d’État. Devant les juridictions administratives spéciales, les possibilités de régularisation continuent à être instituées par la jurisprudence selon des modalités identiques (pour un exemple récent, v. CE, 18 décembre 2017, n° 403734, T.). Dans les deux cas, si le principe de la régularisation est la règle (1), il connaît néanmoins quelques exceptions (2).

1) La régularisation : un principe général

La portée du principe de la régularisation est très étendue. Peu de causes d’irrecevabilité demeurent incorrigibles. En revanche, le temps de la correction n’est pas le même dans tous les cas de figure.

Deux types d’irrecevabilité ne sont, en effet, régularisables qu’avant l’expiration du délai de recours contentieux, c’est-à-dire dans un laps de temps très bref. Le défaut de notification des recours en matière d’urbanisme ne peut être ainsi couvert que dans un délai de quinze jours suivant la saisine du juge. Il s’agit en réalité du délai laissé au débiteur de l’obligation (préfet ou requérant) pour exécuter ladite formalité (art. R. 600-1 du code de l’urbanisme non modifié sur ce point par le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018). Fort logiquement, compte tenu de la finalité assignée à l’exigence de notification (informer le bénéficiaire de la décision de l’existence d’un recours), la communication par le juge de la requête au défendeur dans les quinze jours n’est pas de nature à couvrir l’irrecevabilité (CE, 11 décembre 2000, Baudet, n° 212329, T.). L’irrecevabilité tenant à l’absence de preuve de la réalisation de la notification est quant à elle régularisable jusqu’à la clôture de l’instruction si celle-là a été régulièrement accomplie dans le délai réglementaire (CE, 19 décembre 2008, Époux Montmeza, n° 297716, T.). Les chances de régularisation sont en réalité infimes en raison de la très grande brièveté du délai de correction. Pour cette raison, certains auteurs rangent d’ailleurs cette cause d’irrecevabilité dans la catégorie des irrecevabilités non régularisables (R. Chapus, op. cit., n° 519). La régularisation du défaut de motivation du recours est également enfermée dans un délai abrégé au nom des exigences du principe du contradictoire. Aux termes de l’article R. 411-1 al. 2 du CJA, « l’auteur d’une requête ne contenant l’exposé d’aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d’un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu’à l’expiration du délai de recours ». L’absence de conclusions dans la requête peut être régularisée dans des conditions analogues selon la jurisprudence. Le cadre temporel de la régularisation s’avère une nouvelle fois particulièrement contraignant pour le requérant. Un droit à l’erreur lui est certes reconnu. Cependant, la porte laissée entrouverte à la régularisation se refermera rapidement sur lui s’il ne réagit pas avec suffisamment de diligence au défaut de motivation. Cette restriction temporelle au principe de la régularisation ne concernera toutefois en pratique que le requérant véritablement négligent, c’est-à-dire celui dont la requête ne contient l’exposé « d’aucun moyen » ou d’aucune conclusion.

Les « irrecevabilités susceptibles d’être couvertes après l’expiration du délai de recours » (art. R. 612-1du CJA) forment la cohorte la plus conséquente. Le CJA ne les énumère pas. Il s’agit d’une catégorie résiduelle constituée des irrecevabilités autres que celles précédemment mentionnées et que celles dont la régularisation est impossible (v. infra, B). Y figurent les irrecevabilités relatives au requérant : absence de capacité à agir (d’un mineur : CE, Sect., 9 juillet 1997, Melle Kang, n° 145518, Rec.), de qualité pour agir (d’un parent au nom de son fils majeur : CE, Ass., 13 mai 2011, Mme M’Rida, n° 316734, Rec. ; d’un individu au nom d’une personne morale : CE, 16 janvier 1998, Association « Aux amis des vieilles pierres d’Aiglemont », n°153558, T.), d’intérêt à agir (le requérant « peut invoquer à tout moment, y compris pour la première fois en appel, une qualité lui donnant intérêt à agir », CE, 10 décembre 1997, Société Norminter Gascogne Pyrénées, n°158064, T.) ou bien encore de ministère d’avocat (CE, Sect., 27 janvier 1989, Chrun, n° 68448, Rec.). La plupart des irrecevabilités afférentes au recours sont également concernées. Il en va ainsi de l’absence de signature de la requête en cas d’envoi de celle-ci par télécopie (CE, 13 mars 1996, Diraison, n° 112949, Rec.) ou courriel. Son authentification ultérieure peut être réalisée soit par la production d’un exemplaire dûment signé du mémoire, soit par l’apposition par le requérant de sa signature au bas du document. Le développement de l’application Télérecours et la création récente d’un téléservice (art. R. 414-6 du CJA, créé par le décret n° 2018-251 du 6 avril 2018) limitent désormais la portée de ces jurisprudences puisque l’identification de l’auteur de la requête, au moyen de ces procédés, vaut signature de la requête (art. R. 414-2 et R. 414-8 du CJA). Sont également corrigibles jusqu’à la fin de l’instruction les irrecevabilités tenant à la non-production de la décision attaquée (CE, 17 mars 1995, Touati, n° 154596, T.) ou des copies exigées (CE, 1er juin 1994, Marangoni, n°143770, Rec.), à la non-rédaction du recours en langue française (CE, 18 octobre 2000, Société Max-Planck-Gesellschaft, n° 206341, Rec.) ou à l’omission de produire la justification de la notification du recours conformément aux prescriptions de l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme (CE, 19 décembre 2008, Époux Montmeza, préc.). De même, en cas de requête collective personnelle ou matérielle, s’il n’existe pas un lien suffisant soit entre les requérants, soit entre les décisions, le ou les requérants pourront régulariser leur recours, dans le délai fixé par le juge, en présentant autant de requêtes distinctes que nécessaire (CE, Sect., 30 mars 1973, David, n° 80717, Rec.). S’agissant enfin du non-respect de l’exigence de liaison du contentieux, le Conseil d’État a consacré des possibilités de régularisation assez larges lorsque l’administration n’a pas opposé expressément une fin de non-recevoir tirée justement de l’absence de décision préalable (la régularisation est alors exclue, v. CE, Sect., 13 juin 1984, Association Club athlétique de Mantes-la-Ville, n°44648, Rec.). En effet, la jurisprudence a admis que l’intervention de la décision en cours d’instance avait pour effet de régulariser le recours, y compris en cas de saisine de l’administration postérieurement au dépôt de la requête aux fins de lier le contentieux (CE, 8 juillet 1970, Andry, n° 72891, Rec.). De façon non moins libérale, le juge a considéré que le fait pour le défendeur (l’administration) de conclure à titre principal (CE, 21 février 1997, Quille, n° 86678, Rec.) au rejet au fond des prétentions du requérant valait décision « liant le contentieux » (v. par ex. CE, 1er juin 1984, Commune de Vieux-Boucau, n° 26989, Rec.). Ces solutions ont toutefois en partie été remises en cause par le décret « JADE » du 2 novembre 2016 dans le cadre du contentieux indemnitaire. L’article R. 421-1 alinéa 2 du CJA dispose désormais que « lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

Dans quel délai précis les irrecevabilités mentionnées à l’article R. 612-1 du CJA peuvent-elles être régularisées ? De sa propre initiative, le requérant peut régulariser sa requête à tout moment, alors même que ni le juge, ni le défendeur n’ont opposé une fin de non-recevoir. Une régularisation spontanée d’une irrecevabilité peut donc éventuellement intervenir y compris après qu’une ordonnance de clôture de l’instruction a été prise (CE, avis, 28 juillet 1995, Mme Tourteaux, n° 167629, Rec.). Dans l’hypothèse où le juge a relevé d’office l’irrecevabilité et a invité le requérant à la régulariser dans un délai déterminé, l’expiration de ce dernier rend l’irrecevabilité définitive et non régularisable, le juge pouvant alors avoir recours aux ordonnances dites « de tri » (art. R. 122-12 et R. 222-1 du CJA). Enfin, si la fin de non-recevoir est opposée par le défendeur, la régularisation doit être effectuée avant la clôture de l’instruction (v. CE, 18 décembre 2017, préc.). Au-delà, elle n’est plus envisageable sauf si la partie apporte la preuve qu’elle n’était pas en mesure d’y procéder avant que l’instruction ne prenne formellement fin (CE, 19 décembre 2008, Époux Montmeza, préc.).

2) La régularisation impossible : l’exception

Les « irrecevabilités manifestes non susceptibles d’être couvertes en cours d’instance », pour reprendre la formulation de l’article R. 612-1 du CJA, ne peuvent pas l’être en raison de leur nature même ou de la finalité qu’elles poursuivent. Ici, le respect du caractère d’ordre public des règles de recevabilité ne peut s’accommoder d’aucune forme de régularisation. En présence d’une irrecevabilité de cette nature, le juge peut rejeter le recours en usant du procédé expéditif des ordonnances de l’article R. 122-12 ou R. 222-1 du CJA. La liste des conditions de recevabilité dont le respect s’impose ab initio a été établie de façon limitative par la jurisprudence.

La règle du délai de recours fait partie de celles-là. L’exercice hors délai du recours expose inéluctablement son auteur au rejet de sa requête. La forclusion est irrémédiable. Admettre le contraire ôterait tout intérêt à la règle du délai de recours qui vise autant à protéger l’efficacité de l’action administrative que les droits des tiers dans le cadre des relations triangulaires. En fait, « permettre la régularisation serait renoncer à l’exigence même du délai de recours » (R. Chapus, op. cit., n° 519).

Des raisons différentes expliquent le rejet de toute régularisation de la requête en cas de non-exercice d’un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) (CE, 19 février 2001, El Hirach, n° 228994, Rec.). Ce n’est plus la tardiveté du recours juridictionnel qui est en cause mais, au contraire, son caractère prématuré. Par définition, le recours préalable est obligatoire afin de tenter de parvenir à une résolution à l’amiable du litige. L’instauration d’un mécanisme contraignant de règlement non juridictionnel des litiges serait vidée de sa substance s’il était permis au requérant, une fois son recours contentieux introduit, de régulariser le défaut de saisine préalable de l’autorité administrative. C’est pourquoi, l’exercice du RAPO en cours d’instance et la production des décisions prises sur ce recours ne sont pas susceptibles de régulariser le recours juridictionnel précoce (CE, 26 avril 1976, n° 95585, Rec.). De même, est sans incidence sur l’irrecevabilité le fait que l’administration a discuté le fond de la protestation du requérant sans lui opposer une fin de non-recevoir tirée du défaut d’exercice du recours préalable (CE, 6 mai 1977, Garrigues, n° 02962, Rec.). En revanche, si l’administré a bien exercé le RAPO mais a saisi le juge avant que l’autorité n’ait statué sur sa demande, l’irrecevabilité pourra être couverte si la décision intervient en cours d’instance (CE, Sect., 4 janvier 1974, n° 87418, Rec.).

Toute forme de régularisation est enfin exclue en cas de recours juridictionnel contre un acte non décisoire ou bien injusticiable (v. par ex. à propos d’un recours contre une mesure préparatoire : CE, 19 juillet 2017, n° 403827, T.). Seules sont contestables des actes administratifs répondant à des caractéristiques définies par la jurisprudence. Or, un acte qui ne possède pas les attributs d’un acte justiciable au jour de la saisine du juge ne pourra pas voir sa nature modifiée en cours d’instance. Ce « principe » d’immutabilité des caractères de l’acte administratif rend dès lors sans intérêt l’application du principe de la régularisation des recours. Cette hypothèse ne doit toutefois pas être confondue avec celle où le requérant n’a pas respecté la règle de la liaison du contentieux. Dans ce dernier cas de figure, nous savons que des possibilités de régularisation existent.

B) La régularisation implicite : une pratique juridictionnelle

Le principe dispositif, qui constitue un des piliers de la procédure civile, ne s’est pas imposé avec la même rigueur en procédure administrative contentieuse. La maîtrise par les parties de la matière du procès n’y est pas aussi absolue. Si les possibilités d’intervention du juge administratif au cours de l’instance sont fort nombreuses et connues, il en est une qui contribue à assouplir le caractère d’ordre public des fins de non-recevoir. Il s’agit de la pratique juridictionnelle en vertu de laquelle le juge s’autorise à interpréter la requête lorsque les conclusions qu’elle renferme sont formulées de façon maladroite ou bien imprécise (ce pouvoir d’interprétation concerne en réalité l’ensemble des écritures des parties, v. C. Meurant, L’interprétation des écritures des parties par le juge administratif français, Thèse, Université Jean Moulin Lyon 3, 2017). Cette opération de requalification poursuit comme objectif soit de donner au recours une portée utile, soit de couvrir une irrecevabilité. C’est sous ce dernier aspect que la pratique de l’interprétation constructive remplit une fonction de régularisation qui ne dit pas son nom.

L’ingérence du juge est en soi assez remarquable car, en principe, « c’est la demande des parties, qui, dans les limites des lois et des règlements de droit public, fixe le terrain juridictionnel des litiges » (Riboulet, concl. sous CE, 26 juillet 1912, Compagnie du chemin de fer de Paris à Orléans et du Midi c/ État, Rec. 889). Le juge ne peut donc statuer ni au-delà ni en deçà de ce qui lui est demandé par le requérant dans ses conclusions. En vérité, le pouvoir d’interprétation tempère sans le dénaturer le principe d’immutabilité de l’instance. La requalification ne conduit jamais le juge à statuer infra ou ultra petita (contra, J.-M. Auby, « L’‘‘ultra petita’’ dans la procédure contentieuse administrative », Mélanges en l’honneur de Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, t. 2, p. 267 (spéc. p. 278). Pour le professeur Chapus, en effet, « dire que le juge doit statuer sur ce qui lui est demandé ne peut raisonnablement exprimer que son obligation de statuer sur ce qui lui est réellement demandé » (« De l’office du juge : contentieux administratif et nouvelle procédure civile », EDCE 1977-1978, n° 29, p. 13, spéc. p. 46). L’ambition du juge n’est autre que « démonter l’apparence de la demande pour en faire apparaître l’essence. Le juge agit comme une sorte d’éclaireur de la volonté du requérant » (C. Debbasch, « L’interprétation par le juge administratif de la demande des parties », JCP 1982, I, 3085, n° 4). Les formules utilisées dans les arrêts attestent de cette entreprise de reconstitution-révélation des intentions réelles du requérant : « il y a lieu de regarder la requête comme dirigée contre » (CE, 1er mars 2012, n° 355133, T.) ; « la demande doit s’analyser comme tendant à l’annulation » (CE, 31 juillet 1992, n° 116810, T.) ; « le requérant doit être regardé comme ayant attaqué » (CE, 4 juin 1976, Desforets, n° 96356, Rec.) ; « le requérant n’attaque, en réalité » (CE, Sect., 2 juin 1972, Fédération française des syndicats de pilotes maritimes, n° 78410, Rec.) ; « la demande devait en réalité être regardée comme dirigée » (CE, 23 décembre 1994, n° 78118, inédit).

Afin de révéler une volonté qu’il suspecte d’avoir été mal exprimée, le juge se livre à un véritable « travail d’orthopédie juridique » (R. Odent, art. préc., p. 663) et met en œuvre des méthodes d’interprétation éprouvées, au premier rang desquelles l’exégèse (C. Meurant, thèse préc., p. 180 s.). Le juge se fiera donc principalement à « l’argumentation de la demande », aux « pièces du dossier » ou bien encore aux « termes » de la requête. Bien que le libéralisme du juge l’amène parfois à pousser assez loin les limites de son pouvoir d’interprétation, ce dernier ne le conduit jamais à dégager une volonté factice du demandeur. Si, au terme d’une analyse précise des pièces du dossier, le juge est convaincu que la présentation formelle des conclusions correspond à l’intention réelle du requérant, il refusera de requalifier la demande. Il lui est, en effet, impossible de substituer aux conclusions défaillantes sa propre appréciation et créer artificiellement les conditions de la recevabilité du recours.

En tant que technique de régularisation implicite, l’interprétation des conclusions opère presque exclusivement à l’égard de la condition de recevabilité tenant à l’existence d’une décision susceptible de lier le contentieux. L’opération de requalification vise alors le plus souvent à substituer à l’acte attaqué, lequel ne fait pas grief, une décision attaquable. À titre d’illustration, peut être citée la décision récente par laquelle le Conseil d’État a jugé « qu’il appartient au juge administratif, s’il est saisi dans le délai de recours contentieux qui a recommencé de courir à compter de la notification du rejet du recours gracieux, de conclusions dirigées formellement contre le seul rejet du recours gracieux, d’interpréter les conclusions qui lui sont soumise comme étant aussi dirigées contre la décision administrative initiale ». En effet, en cas de recours juridictionnel consécutif au rejet d’un recours gracieux, seuls les vices propres de la décision initiale peuvent être utilement contestés (CE, 7 mars 2018, n° 404079, Rec.).

La place importante accordée aux mécanismes de régularisation des irrecevabilités est assez révélatrice de la façon dont le droit d’accès au juge est entendu libéralement devant la juridiction administrative. L’existence de ces dispositifs de régularisation explicite ou implicite est également riche d’enseignements sur l’office du juge en aidant à mieux en percevoir certains des ressorts.

II) La régularisation des irrecevabilités et l’office du juge administratif

Il est impossible de dissocier la question de la régularisation des irrecevabilités et celle de l’office du juge administratif. La première est intimement liée à la seconde. Les procédures de régularisation mettent en évidence, à petite échelle, la singularité de cet office. Elles sont, en effet, une manifestation de l’existence « du juge administratif ‘‘providence’’ » (C. Meurant, thèse préc., p. 160 s.). Ce dernier, au nom de l’exigence de bonne administration de la justice (A), est en effet assujetti à des obligations plus ou moins contraignantes (B) au regard du principe de régularisation.

A) Régularisation et bonne administration de la justice

Si la régularisation des irrecevabilités emprunte des chemins variés, ils se rejoignent s’agissant de leurs fondements. De prime abord, les mécanismes de régularisation des irrecevabilités trouvent leur raison d’être dans la concrétisation du droit au recours à laquelle ils contribuent. Le droit d’accéder à un juge ne se limite pas à la seule reconnaissance du droit d’action mais inclut également les modalités d’exercice de ce droit. Or, justement, la technique de la régularisation offre aux requérants, dans l’hypothèse où leur recours ne satisfait pas à une des conditions de recevabilité des requêtes, la possibilité de corriger leur erreur et de redresser la cause de l’irrégularité. En cela, la régularisation se rattache aux instruments de protection des droits procéduraux des justiciables et du caractère équitable du procès. En outre, parce qu’elle permet le franchissement de l’obstacle de l’irrecevabilité, la régularisation donne au requérant la garantie d’un examen au fond de son affaire. Quand bien même le juge lui donnerait tort au final, cela est toujours plus satisfaisant, pour le demandeur que de se voir opposer une fin de non-recevoir qui peut générer, chez lui, une forme de frustration et lui donner le sentiment que sa cause n’a pas été examinée. Dans le cadre du contentieux de l’excès de pouvoir, cette justification a pu être contestée. Le requérant y est traditionnellement présenté comme un « gardien de la légalité administrative méconnue ». Ainsi, la régularisation ne poursuivrait en réalité pas d’autre objectif que de rendre possible la soumission de l’administration au principe de légalité. La discussion est en vérité assez stérile. Il est difficile de nier que le recours pour excès de pouvoir s’est mué au fil des ans en un « recours personnalisé » où le requérant est le défenseur de ses propres intérêts avant d’être celui de la légalité in abstracto (A. Claeys, La protection juridictionnelle de l’administré au moyen du recours pour excès de pouvoir, Thèse, université de Poitiers, 2005). La protection des droits procéduraux du requérant constitue un élément de la protection juridictionnelle que lui apporte le recours au juge. Le but immédiat de la régularisation du recours vise donc bien à préserver les chances de succès de l’action contentieuse qu’il a introduite. Si la régularisation favorise également l’exercice par le juge de son contrôle de légalité, ce n’est alors que de façon incidente.

Appréhendée à l’aune de ses fondements, la technique de la régularisation n’en présente pas moins un caractère ambivalent. Par-delà la protection du requérant, elle se rapporte également à l’exigence de bonne administration de la justice, fréquemment convoquée par la jurisprudence à l’appui de solutions diverses (pour un exemple récent : CE, 25 juin 2018, SAS L’immobilière Groupe Casino, n° 416720, T.). Cette exigence est doublement satisfaite grâce à la régularisation. Elle l’est, tout d’abord, parce que les règles gouvernant la recevabilité des recours sont respectées. La régularisation ne fait qu’apporter un tempérament au principe du caractère d’ordre public des fins de non-recevoir. Elle n’y déroge pas. Ainsi que le notait le professeur Debouy, « la régularisation affecte l’une des conséquences de la fin de non-recevoir, non cette fin de non-recevoir elle-même. L’irrecevabilité demeure d’ordre public, seulement ce caractère ne pourra déployer ses effets que lorsque la demande de régularisation, quand elle est possible, n’a pas été suivie d’effets. La demande de régularisation se présente alors comme une formalité préalable, un avertissement au requérant » (C. Debouy, thèse préc., p. 366). La bonne administration de la justice sort encore renforcée par la régularisation qui donne au juge l’opportunité de vider le litige et de remplir ainsi sa mission première. Partant, une magistrate administrative considère qu’« en réalité, [la régularisation] n’est pas tant liée aux parties au procès administratif qu’à ce procès lui-même et au rôle confié à son juge ». Et de poursuivre, que « dans le procès administratif [elle] apparaît comme une procédure dont la maîtrise et la raison d’être servent davantage le juge administratif que son justiciable » (H. Lepetit-Collin, « La régularisation de la requête », art. préc.). Nous croyons, pour notre part, qu’il n’existe pas de hiérarchie réelle parmi les fondements et les finalités assignés à la régularisation. Dire qu’elle sert les intérêts des justiciables n’est pas incompatible avec le constat de ses liens avec l’office du juge. La bonne administration de la justice s’apprécie depuis des points de vue multiples qui correspondent à ceux de l’ensemble des acteurs du procès administratif. Il est vrai cependant que la régularisation soumet le juge à des obligations spécifiques et s’adresse donc particulièrement à lui.

B. Régularisation et obligations du juge

Les obligations du juge varient en fonction des types de régularisation. Alors qu’elles sont relativement peu contraignantes lorsqu’il s’agit de l’interprétation des conclusions, elles sont beaucoup plus marquées dans le cadre du dispositif de régularisation explicite établi par le code de justice administrative.

En ce qui concerne l’interprétation constructive des conclusions, la faculté est la règle, l’obligation l’exception. Cédric Meurant, dans sa thèse déjà citée, a parfaitement démontré comment le juge administratif se reconnaissait une liberté étendue pour interpréter ou non des écritures erronément présentées (thèse préc., p. 339 s.). Il a bien entendu le devoir de les analyser puis de la viser. En revanche, il n’est pas tenu, en principe, de les rectifier s’il décèle une quelconque anomalie pouvant déboucher sur le rejet pour irrecevabilité du recours. Dans quelques hypothèses, toutefois, la faculté se transforme en impératif. S’agissant de la régularisation implicite des irrecevabilités, l’obligation d’interpréter est exclusivement posée par la jurisprudence. Elle concerne presque exclusivement l’hypothèse où plusieurs décisions s’enchaînent. Ainsi, en cas de recours juridictionnel consécutif à un recours gracieux contre une décision administrative, nous savons déjà que le juge doit nécessairement interpréter les conclusions présentées contre le rejet de ce recours comme étant aussi dirigées contre la décision administrative initiale (CE, 7 mars 2018, préc.). En cas de recours administratif préalable obligatoire, le recours formé contre la décision initiale doit être regardé comme exercé en réalité contre la décision prise par l’autorité de recours (CE, 19 décembre 2008, Mellinger, n° 297187, Rec.). Dans le même ordre d’idée, lorsqu’un requérant conteste, dans les délais de recours, une décision implicite de rejet et une décision expresse de rejet intervenue postérieurement, le juge doit interpréter ses conclusions comme visant uniquement la seconde décision, qui s’est substituée à la première (CE, 28 mai 2010, Société IDL, n° 320950, T.). En dehors de ces circonstances particulières, le juge recouvre son entière liberté d’interpréter ou non.

Il en va différemment en cas de régularisation explicite où la logique s’inverse. L’obligation est la règle, la faculté l’exception. L’article R. 612-1 du CJA énonce, en effet, que « lorsque des conclusions sont entachées d’une irrecevabilité susceptible d’être couverte après l’expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d’office cette irrecevabilité qu’après avoir invité leur auteur à les régulariser ». Cette règle de portée générale fut originellement consacrée par la jurisprudence (CE, Sect., 11 février 1966, Denis, n° 62284, Rec. ; CE, Sect., 30 mars 1973, David, préc.) avant d’être reprise à son compte par le pouvoir réglementaire (v. anc. art. R. 149-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel dans sa rédaction issue du décret n° 97-563 du 29 mai 1997). L’obligation faite au juge d’inviter le requérant à régulariser sa requête partie de celles « qui s’imposent à la juridiction dans la conduite de l’instruction des affaires dont elle est saisie » (CE, 22 juin 1988, SCI Ponderosa, n° 62214, inédit). Manifestation du caractère inquisitorial de la procédure contentieuse, cette obligation d’information répond parfaitement aux exigences d’une bonne administration de la justice.

Le champ d’application de l’obligation est étendu. Dès lors que l’irrecevabilité est susceptible d’être couverte après l’expiration du délai de recours, le juge devra inviter le requérant à la régulariser. Pour les irrecevabilités incorrigibles ou bien celles qui peuvent l’être avant l’expiration du délai de recours, le juge est libéré de tout devoir d’information. Dans la première hypothèse, la demande de correction n’a pas de sens. Dans la seconde, la brièveté du temps de correction la prive de son utilité. Pour les irrecevabilités du premier groupe – celles qui donnent lieu à information –, l’obligation d’inviter à régulariser n’est pas opposable au juge des référés (art. R. 522-2 du CJA). Dans le cadre de la procédure ordinaire, elle ne l’est que s’il entend « relever d’office » ces irrecevabilités. Si le défendeur a invoqué une fin de non-recevoir, le juge est donc délié de toute responsabilité. La fin de non-recevoir étant communiquée au demandeur, par le simple jeu du débat contradictoire, l’exigence d’information est considérée comme remplie. Cette solution, qui fut inaugurée par la jurisprudence (CE, 28 avril 1997, Association des commerçants non sédentaires de Corbeil-Essonnes, n° 164820, Rec. ; ab. jur., CE, 25 février 1987, Mortet, n° 45269, T.) puis codifiée dans le CJA (elle conserve son caractère jurisprudentiel pour les juridictions administratives spéciales, CE, 18 décembre 2017, préc.), n’est pas à l’abri de toute critique. Elle revient effectivement à mettre sur le même plan une fin de non-recevoir invoquée par le défendeur et une invitation à régulariser produite par le juge. Or, on peut aisément imaginer qu’un requérant sera plus enclin à se conformer à une demande émanant de l’autorité juridictionnelle qu’à un moyen de défense présenté par son « adversaire ». Sachant qu’il est assez fréquent en pratique que les défendeurs soulèvent des fins de non-recevoir, les perspectives de régularisation provoquée s’en trouvent potentiellement altérées. Le professeur Chapus critiqua assez sévèrement le revirement de jurisprudence de 1997 qui, selon lui, marque « un recul, quant à la sécurité juridique des administrés en litige avec l’administration » (op. cit., n° 533). À bien des égards, il serait souhaitable que l’invocation d’une fin de non-recevoir par le défendeur cesse de neutraliser l’obligation faite au juge d’inviter à régulariser une irrecevabilité relevant du champ d’application de l’article R. 612-1 du CJA.

La jurisprudence pourrait avoir fait un premier pas en ce sens. Dans sa décision Alloune, le Conseil d’État a jugé que l’invitation à régulariser devait être envoyée « par lettre remise contre signature ou par tout autre dispositif permettant d’attester la date de réception ; que la communication au requérant par lettre simple d’un mémoire en défense soulevant une fin de non-recevoir ne saurait, en principe, dispenser le juge administratif de respecter l’obligation ainsi prévue, à moins qu’il ne soit établi par ailleurs que le mémoire en défense a bien été reçu par l’intéressé » (CE, 14 novembre 2011, Alloune, n° 334764, T. ; CE, 9 mars 2018, Commune de Rennes-les-Bains, n° 406205, T.). Il ne s’agit pas à proprement parler d’un retour à la jurisprudence Mortet de 1987. Néanmoins, la dispense d’intervention du juge est désormais cantonnée aux seuls cas où il est acquis que la communication de la fin de non-recevoir a été réalisée selon des modalités propres à garantir l’information réelle du requérant. S’agissant plus spécifiquement des modalités d’envoi de l’invitation à régulariser, la jurisprudence a précisé, en outre, qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit à une juridiction d’adresser dans un même pli une information sur l’état de la procédure et une mise en demeure de régulariser celle-ci (CE, 27 juillet 2005, Hamoumi, n° 260294, T.). Une régularisation par courrier électronique – en dehors de l’application Télérecours – est envisageable. Le greffe de la juridiction est alors tenu de demander au requérant de lui adresser un courrier postal portant sa signature et reprenant le contenu de son courriel (CE, 16 mars 2016, n° 389521, T.).

Le contenu a minima de l’invitation adressée par le juge est déterminé par le pouvoir réglementaire. L’article R. 612-1 al. 3 du CJA prévoit, en effet, que « la demande de régularisation mentionne que, à défaut de régularisation, les conclusions pourront être rejetées comme irrecevables dès l’expiration du délai imparti qui, sauf urgence, ne peut être inférieur à quinze jours ». Un délai plancher de quinze jours est donc établi en matière de régularisation. En conséquence, le juge ne peut pas se montrer trop évasif et se contenter d’inviter le requérant à régulariser « dans les meilleurs délais » (CE, 9 mars 2009, Mme Gourdain, n° 303983, inédit). Le délai de régularisation prescrit par le juge est nécessairement prorogé en cas de demande d’aide juridictionnelle. Dans l’hypothèse où cette demande serait rejetée, un nouveau délai de régularisation commencerait à courir à compter de la notification de ce rejet. La juridiction ne peut alors pas, « sauf à méconnaître les règles générales de procédure applicables devant elle » et le droit de toute personne à un recours effectif (CE, 7 avril 2010, Bruguier, n° 315123, inédit), examiner la requête avant l’expiration de ce nouveau délai (CE, 11 octobre 2006, Mme Etienne, n° 282107, T.). Toujours dans le souci de donner une portée utile à l’intervention du juge, l’invitation à régulariser doit également indiquer la sanction encourue – le rejet du recours pour irrecevabilité – par le requérant qui n’y donnerait pas une suite favorable. L’information doit être précise et fiable. Tel n’est pas le cas d’une demande qui se contente d’indiquer qu’elle a pour objet « de compléter l’instruction » sans mentionner explicitement que la requête pourra être déclarée irrecevable à défaut de réponse dans le délai imparti (CE, 25 octobre 2004, Préfet de police c/ Mme de Sousa, n° 256944, T.). L’alinéa 3 de l’article R. 612-1 du CJA indique, enfin, que « la demande de régularisation tient lieu de l’information prévue à l’article R. 611-7 » (v. cependant CE, 28 mars 2018, n° 410552, T.). Celui-ci impose au juge de soumettre au débat contradictoire un moyen qu’il envisagerait de relever d’office. L’équivalence des procédures d’information n’est cependant pas réciproque. Lorsque le juge entend soulever d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité de la requête, il ne peut pas se contenter de respecter la procédure prévue à l’article R. 611-7 du CJA. Il doit également adresser au requérant une invitation à régulariser répondant aux prescriptions de l’article R. 612-1 du CJA (CE, 13 juillet 2016, M. Delhaye, n° 388803, T.).

Le respect de l’obligation d’inviter à régulariser une irrecevabilité conditionne la régularité du jugement ou de l’arrêt rendu in fine. Si le juge rejette un recours après avoir soulevé d’office une cause d’irrecevabilité mais sans avoir adressé de demande de régularisation, sa décision sera annulée en cas d’appel ou de pourvoi en cassation. S’il statue au fond sans avoir préalablement opposé une fin de non-recevoir et que l’irrecevabilité de la requête initiale est avérée, la situation est plus complexe. La section du contentieux du Conseil d’État a fini par apporter une solution équilibrée à cet épineux problème juridique. Le juge d’appel, s’il est confronté à cette difficulté, doit en principe nécessairement relever d’office l’irrecevabilité de la demande initiale et annuler le jugement rendu pour irrégularité. En n’opposant pas l’irrecevabilité, le juge a effectivement ipso facto manqué à son devoir d’information. Toutefois, l’annulation ne pourra légalement intervenir qu’après que le juge d’appel aura lui-même invité – sans succès – le requérant à régulariser l’irrecevabilité. En tout état de cause, le juge d’appel « ne saurait sans méconnaître l’étendue de ses pouvoirs » se soustraire à cette obligation au prétexte que l’irrégularité de la procédure de première instance tenant au défaut d’invitation à régulariser n’aurait pas été invoquée en appel (CE, Sect., 29 décembre 2000, Caisse primaire d’assurance maladie de Grenoble, n° 188378, Rec.).

Les larges possibilités de régularisation des irrecevabilités et les obligations subséquentes du juge témoignent des facilités d’accès au juge administratif et de l’intérêt porté à la situation du requérant (v. B. Seiller, « Une efficacité renforcée par un accès accru aux prétoires : approche juridique », in R. Matta Duvignau et M. Lavaine (dir.), L’efficacité de la justice administrative, Paris, Mare & Martin, 2016, p. 185). Elles sont également la manifestation de l’importance reconnue aux règles de recevabilité dans le cadre du procès administratif. Le régime de la régularisation des irrecevabilités illustre finalement parfaitement combien le droit de la procédure administrative contentieuse est un droit au service des justiciables et d’une justice de qualité.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 245

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De la régularisation en marché public

par Mme Pauline GALLOU

Doctorante en droit public à l’université Toulouse 1 Capitole
membre de l’Institut Maurice Hauriou (EA 4657)

S’interroger sur les liens qu’entretiennent la régularisation et les marchés publics peut sembler surprenant. Il est en effet très souvent reproché aux marchés publics d’être caractérisés par la grande rigidité de leurs procédures et un formalisme excessif. D’ailleurs, quel juriste n’a jamais entendu que l’efficacité économique de l’achat public était sacrifiée sur l’autel de sécurité juridique ? Cette affirmation doit cependant être relativisée. La preuve en est avec la possibilité offerte à l’acheteur public, sous certaines conditions, de procéder à des régularisations en matière de marché public. Par cette action, il opère une mise en conformité a posteriori d’un acte de procédure ou d’un acte juridique (le contrat). Or, opérer une régularisation en marché public implique que l’acheteur public prenne le risque d’amoindrir la sécurité du processus d’achat ou, tout au moins, qu’il prenne le risque d’une contestation de celui-ci. Pourtant, il convient de démontrer que la balance entre l’appréciation de la légalité et la stabilité du processus d’achat ne penche pas toujours en faveur d’une orthodoxie de la légalité. Parfois, le pragmatisme de l’acheteur motive une régularisation de l’achat public. Aussi, il n’est pas toujours aisé pour l’acheteur de déterminer avec certitude les contours d’une irrégularité.

Néanmoins, le mécanisme de régularisation bénéficie d’un espace limité en matière de marché public. Auparavant, l’article 52 du code des marchés publics donnait la possibilité à l’acheteur public de régulariser les candidatures pour lesquelles il constatait que des pièces réclamées étaient absentes ou incomplètes. Le terme de régularisation était uniquement employé concernant les candidats n’ayant pas justifié de leur capacité juridique. L’acheteur, s’il optait pour une régularisation des candidatures (lato sensu), devait demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique et n’excédant pas dix jours. Alors que la régularisation des candidatures pouvait être mise en œuvre pour toutes les procédures, le code des marchés publics ne permettait pas de régulariser les offres en procédure d’appel d’offre. En vertu de l’article 59 du code des marchés publics, l’acheteur public pouvait uniquement demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre lors d’un appel d’offre. L’offre irrégulière devait être éliminée sans être analysée, ni classée. Le juge avait cependant admis la régularisation d’erreurs purement matérielles (CE, 21 septembre 2001, Département des Hauts-de-Seine, n° 349149, Rec.). Lorsqu’à la suite d’un appel d’offres ou dialogue compétitif, seules des offres irrégulières ou inacceptables étaient proposées, le pouvoir adjudicateur qui était tenu de les rejeter pouvait relancer la procédure avec un marché négocié après publicité préalable et mise en concurrence (I, 1° art. 35 du code des marchés publics).

En revanche si l’acheteur avait lancé un appel d’offres pour lequel aucune candidature ou aucune offre n’avait été déposée ou pour lequel seules des offres inappropriées ont été déposées, la procédure pouvait être relancée par un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence (II, 3° art. 35 du code des marchés publics). En procédure adaptée, la régularisation des offres irrégulières était admise lors de la négociation, à condition toutefois de préserver l’égalité entre les candidats et de ne pas neutraliser un critère (CE, 27 avril 2011, n° 344244, T.). Alors que la doctrine administrative semblait exclure de la régularisation les offres inappropriées, c’est-à-dire sans rapport avec le marché public (Rép. du Min. de l’économie à la QE n° 70215 de D. Fidelin, JO AN du 4 mai 2010, p. 5009), le juge n’avait semble-t-il pas retenu cette limitation. Ainsi, l’acheteur public pouvait admettre les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables à négocier et ne pas les éliminer d’emblée. Si, à l’issue de la négociation, l’offre conservait son caractère irrégulier, inacceptable ou inapproprié, l’acheteur devait la rejeter sans la classer (CE, 30 novembre 2011, n° 353121, T.). En revanche, le V de l’article 66 du code des marchés publics imposait pour les procédures négociées que les offres inappropriées au sens du 3° du II de l’article 35 du code des marchés publics soient éliminées.

Ainsi, une distinction était opérée en matière de régularisation selon d’une part la procédure de passation et d’autre part la nature de l’irrégularité.

De son côté, la nouvelle réglementation des marchés publics emploie expressément le mot « régularisation » à deux reprises. Tout d’abord, l’article 45 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics énonce pour certaines exclusions aux marchés publics la possibilité dans certains cas pour le soumissionnaire de régulariser sa situation (hypothèses du 4° et 5° de l’art. 45) et d’éviter que sa candidature ne soit rejetée conformément au IV de l’article 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Ensuite, l’article 59 du décret du 25 mars 2016 envisage la régularisation des offres. Les acheteurs identifient cependant d’avantage de cas de régularisation que ceux expressément qualifiés par la législation. Si la régularisation en marché public reste en théorie marginale, on ne peut toutefois nier son existence. Étudier la régularisation en matière de marché public nécessite de s’intéresser à la polysémie du mot et à la grande diversité des mécanismes pouvant être utilisés par les acheteurs publics. Pour avoir une photographie d’ensemble, il pourrait être nécessaire d’élargir l’étude à d’autres hypothèses que celles expressément visées par les textes et développées ci-après. Seule sera abordée ici la régularisation utilisée par l’acheteur lors de la passation du marché public.

Il conviendra alors de rappeler dans un premier temps le raisonnement de l’acheteur conduisant à une possible régulation et les caractères de cette dernière (I) avant d’étudier les deux principales régularisations pouvant être utilisées par l’acheteur public au stade de la passation (II).

I) Le raisonnement de l’acheteur et les caractéristiques de la régularisation

A) Le raisonnement juridique menant à une possible régularisation

La régularisation peut être regardée comme l’aboutissement du raisonnement juridique de l’acheteur public. La première étape du raisonnement de l’acheteur en matière de régularisation vise à déterminer si le fait qu’il observe peut-être qualifié d’irrégularité. Cela nécessite d’opérer une qualification juridique du fait. Ce fait est ensuite confronté à une règle de droit afin de déterminer sa légalité. La nature et la source de cette dernière peuvent être multiples puisqu’il peut s’agir d’une norme extrinsèque (une norme internationale, législative, réglementaire) ou d’une règle intrinsèque, définie dans les pièces du marché ou de la consultation visant à traduire le besoin de l’acheteur public.

Cette étape cruciale de qualification juridique n’est pas toujours aisée en matière de marché public car elle implique notamment que la définition des besoins soit parfaitement réalisée en amont et qu’elle soit ensuite fidèlement traduite dans les pièces du marché. Un arrêt du tribunal administratif de Paris du 4 septembre dernier illustre cette difficulté (TA Paris, 4 septembre 2018, n° 1815042/3-5). En l’espèce le ministère de la défense avait lancé un accord-cadre mono-attributaire pour l’acquisition d’appareils portatifs de radiographie avec générateur de rayons X. Conformément à une recommandation de l’Autorité de sûreté nucléaire, le ministère désirait acheter un équipement pouvant être déclenché à distance. Pour traduire cette exigence technique, l’acheteur a introduit dans son cahier des charges une référence à une norme technique (NF C 74-100) en pensant que cette norme contenait cette exigence. Lors de l’examen des offres, l’acheteur a rejeté une offre d’un candidat comme irrégulière car ce dernier proposait le déclenchement de l’équipement au moyen d’un retardateur et non pas un déclanchement à distance. Or, la norme visée par le cahier des charges n’imposait qu’un dispositif de commande sans préciser son emplacement.

Ainsi, un appareil présentant un déclanchement à distance ou un appareil se déclenchant à retardement pouvaient être admis. La mauvaise définition du besoin a conduit le ministère à commettre une erreur de droit en rejetant une offre irrégulière d’un candidat qui ne l’était pas au regard de la norme visée dans le cahier des charges. Cette jurisprudence illustre le risque de contestation qu’encourt le rejet d’une offre pour irrégularité. Le juge administratif a pu encourager le pragmatisme de l’acheteur public en jugeant que l’utilisation du mauvais BPU n’entraîne pas nécessairement l’irrégularité de l’offre (CE, 16 avril 2018, Collectivité de Corse n° 417235, inédit).

La deuxième étape du raisonnement mené par l’acheteur consiste à se demander si l’irrégularité identifiée est susceptible d’être régularisée. Si tel est le cas, l’acheteur doit choisir la méthode la plus appropriée. Si la régularisation n’est pas possible ou qu’il ne la souhaite pas, l’acheteur public détermine et applique la sanction appropriée. Cette sanction se manifeste par le rejet de la candidature ou de l’offre.

B) Les caractères communs de la régularisation

La régularisation implique une action de l’acheteur réalisée a posteriori du dépôt des plis des candidats. La régularisation est une initiative de l’acheteur public qui bénéficie au candidat. Cependant, la mise en œuvre de la régularisation est une simple faculté laissée à l’appréciation de l’acheteur public (CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 415929, inédit ; CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 417072, inédit). L’acheteur n’a donc pas l’obligation de régulariser une offre irrégulière, ni ne doit motiver sa décision.

S’il choisit d’opter pour une régularisation, celle-ci doit respecter les principes de la commande publique et notamment les principes d’égalité entre les candidats et de transparence. L’acheteur doit donc inviter l’ensemble des candidats irréguliers à régulariser leur situation dans des conditions identiques et appropriées. C’est ensuite au candidat d’agir, l’acheteur ne peut procéder seul à une régularisation.

Voyons plus précisément les différences entre une régularisation intervenant lors de la phase de candidature et une régularisation au stade de l’offre.

II) La régularisation des candidatures et des offres

A) Le maintien de la faculté de régularisation des candidatures

L’article 55 du décret du 25 mars 2016 dispose que « l’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous ». L’acheteur n’a qu’une alternative : tout ou rien.

En effet, soit il demande à tous les candidats concernés de fournir les pièces ou informations manquantes, soit il ne leur demande pas et élimine leurs candidatures après les avoir jugées irrecevables. Si à l’issue de la demande effectuée par l’acheteur une candidature demeure incomplète ou irrégulière, le candidat est éliminé.

Par ailleurs, il est intéressant de noter que le décret du 25 mars 2016 ne qualifie pas de régularisation ce mécanisme, contrairement aux acheteurs publics. S’il ne bouleverse pas l’état du droit antérieur concernant ce mécanisme, il allège l’obligation de l’acheteur. En effet, il ne prévoit plus l’obligation pour l’acheteur public d’informer les candidats dont la candidature est régulière lors de la mise en œuvre de la régularisation. À côté de la suppression de cette obligation contribuant à la transparence de la procédure, les candidats ne bénéficient plus de la possibilité de compléter leur candidature complète.

En outre, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou l’analyse des offres, le candidat ou le soumissionnaire pressenti qui ne peut fournir les éléments demandés dans le délai imparti est éliminé. Le décret du 25 mars 2016 prévoit que l’acheteur décline ce mécanisme en cascade tant qu’il reste des offres qui ne sont pas sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

La nouvelle règlementation établit la possibilité de régulariser les offres.

B) L’extension de la régularisation au stade de l’analyse des offres

Le décret du 25 mars 2016 consacre la possibilité de régulariser les offres des candidats sans toutefois faire de cette possibilité le principe (art. 59 du décret du 25 mars 2016). Il transpose ainsi l’opportunité offerte par les directives européennes de 2014 (art. 56.3 de la directive 2014/24/UE ; art. 76 de la directive 2014/25UE) sous réserve de respecter les principes d’égalité de traitement et de transparence. Cette évolution vient mettre fin à des situations dans lesquelles des oublis ou des erreurs mineures conduisaient notamment l’acheteur à exclure des offres économiquement avantageuses.

Le texte rappelle tout d’abord que les offres arrivées hors délais sont éliminées et que l’acheteur vérifie ensuite que les offres reçues sont régulières, acceptables et appropriées. Le décret du 25 mars 2016 définit ensuite les typologies d’irrégularités :

« Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. / Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. / Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation ».

Comme sous le code des marchés publics, le principe reste celui de l’élimination des offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables, quel que soit la procédure. La grande nouveauté se situe dans l’introduction de la régularisation en matière d’appel d’offre. Lors des procédures d’appel d’offres et des procédures adaptées sans négociation, les acheteurs peuvent, s’ils le souhaitent, régulariser les offres irrégulières stricto sensu. La régularisation ne peut donc s’étendre pour ces procédures aux offres inappropriées ou inacceptables. Pour les autres procédures, l’acheteur peut choisir de régulariser les offres irrégulières ou inacceptables. Les offres anormalement basses et les offres inappropriées ne peuvent donner lieu à régularisation. À noter que l’acheteur dispose également toujours en appel d’offre ouvert (art. 67 du décret du 25 mars 2016) et restreint (art. 70 du décret du 25 mars 2016) de la faculté de demander aux candidats des précisions sur la teneur de leur offre.

En revanche, la mise en œuvre de la régularisation n’est pas sans limite. Le IV de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 dispose que « la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ». La jurisprudence donnera très certainement un éclairage sur les éléments pouvant donner lieu à régularisation et ceux ne pouvant être régularisés. La dématérialisation des offres à compter du 1er octobre 2018 qui a d’ores et déjà suscité de nombreuses questions sur la possible régularisation des offres papiers en sera peut-être une illustration.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 244

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La régularisation en droit de l’urbanisme

par M. Henri BOUILLON

Maître de conférences à l’université de Bourgogne Franche-Comté – membre du CRJFC (EA 3225)

Le droit de l’urbanisme est un laboratoire idéal pour analyser la régularisation des actes administratifs. La régularisation est désormais une technique incontournable en droit administratif, et elle est en conséquence de plus en plus étudiée par la doctrine. La constitution de ce dossier par le JDA en atteste. Mais en dépit de cette attention doctrinale croissante, la régularisation reste difficile à circonscrire tant elle est polymorphe. La diversité des domaines où elle s’inscrit, et dont les articles ici rassemblés montrent l’hétérogénéité, révèle aussi la plasticité de cette technique, dont les multiples facettes ne se laissent pas percevoir aisément.

Il convient de cerner la notion de régularisation par opposition à celle, qui lui est sœur, de réfection. Au sens strict, la régularisation est la régularisation d’un acte juridique : c’est le mécanisme qui consiste à purger un acte administratif, unilatéral ou contractuel, d’un vice qui l’entache, afin de lui épargner une censure qui le ferait disparaître de l’ordre juridique. Cette régularisation permet de faire perdurer l’acte juridique (protection de la sécurité juridique), tout en le purgeant de ses irrégularités (protection de la légalité) : la légalité de l’acte est rétablie sans que l’ordre juridique s’en trouve modifié. Avec cette première technique, coexiste la régularisation d’une situation de fait. En ce second cas, l’acte juridique entaché d’irrégularité est banni de l’ordre juridique mais, pour que la situation de fait qu’il régissait ne soit pas privée de base juridique, l’administration adopte un nouvel acte pour couvrir juridiquement cette situation : il s’agit là d’une réfection de l’acte, qui « procède (…) à la confirmation d’une situation factuelle par octroi d’une nouvelle base juridique » (E. Langelier et A. Virot-Landais, « Mérites et limites du recours à la régularisation des actes viciés », JCP A 2015, n° 30-34). La différence fondamentale entre ces deux hypothèses est que, dans la régularisation stricto sensu, l’acte juridique perdure, alors que la réfection consiste en l’adoption d’un nouvel acte pour assurer le maintien d’une situation de fait. Tiré du droit de la fonction publique, l’exemple de l’arrêt Cavallo (CE, Sect., 31 décembre 2008, n° 283256, Rec.) fait saisir cette distinction. L’arrêt impose à l’administration de proposer à l’agent public contractuel, dont le contrat est irrégulier, « une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuivre régulièrement » ; il s’agit là d’une régularisation de l’acte. Mais « si le contrat ne peut être régularisé », l’administration doit, dans la limite des droits résultant du contrat initial, proposer à l’agent un emploi de niveau équivalent ou, à défaut, tout autre emploi, « afin de régulariser sa situation » ; il s’agit alors d’une réfection, destinée à remplacer le contrat initial pour pérenniser la situation de l’agent. Il ne sera présentement question que de la régularisation des actes.

Même ainsi délimité – et réduit –, le sujet reste vaste. Car le droit de l’urbanisme connaît diverses hypothèses de régularisation d’un acte administratif : la régularisation peut y intervenir à l’initiative de l’administration ou à l’initiative du juge administratif, soit a priori, c’est-à-dire durant l’instance et avant le jugement définitif de l’affaire (articles L. 600-5-1 et L. 600-9 du code de l’urbanisme), soit a posteriori, c’est-à-dire après annulation conditionnelle de l’acte par le juge administratif (article L. 600-5 du même code). C’est pour ce motif que l’étude du droit de l’urbanisme est riche d’enseignements et que, compte tenu du recul que l’on commence à avoir sur ces techniques, il permet d’apprécier les tenants et aboutissants de la régularisation.

Il n’est pas douteux que l’objectif de ces hypothèses de régularisation est, en toute occurrence, de préserver la sécurité juridique, qui avait pu être précarisée par des recours contentieux nombreux et parfois abusifs. La régularisation d’un acte permet en effet de le maintenir en vigueur, en le purgeant des illégalités détectées. Elle évite la censure totale ou partielle de l’acte, avec l’effet rétroactif qui s’attache à l’annulation juridictionnelle, et favorise ainsi la stabilité du droit. Or pour des opérations d’urbanisme, qui engagent le plus souvent des travaux et des frais importants, la permanence des règles encadrant ces opérations est de la toute première importance. Le rapport Pelletier, intitulé Propositions pour une meilleure sécurité juridique des autorisations d’urbanisme, de février 2005, y insistait (il est à l’origine de certains des mécanismes que nous allons évoquer).

Mais, comme tout ce qui est humain est imparfait, cet avantage de la régularisation est contrebalancé par un inconvénient qu’on ne doit pas négliger : l’oubli de la révérence due au principe de légalité, principe traditionnel du droit administratif, cœur de l’État de droit et qui impose à l’administration le plein respect des règles de droit. Certes, de prime abord, l’atteinte à ce vénérable principe paraît bénigne : la légalité est respectée puisque les vices entachant l’acte administratif sont régularisés. Mais la purification de l’acte n’équivaut pas à son immaculée conception. Régulariser un vice de procédure, par exemple, n’est jamais totalement équivalent au respect préalable de cette procédure. Une règle de forme n’a en effet de sens que si elle précède l’adoption de l’acte et concourt à la qualité de celui-ci. Si une autorité administrative qui doit émettre un avis n’est consultée, pour régularisation, qu’après la mise en œuvre de l’acte, l’avis n’aura en rien amélioré la formation de l’acte adopté : la finalité de l’avis, quelle qu’elle soit (autorisation, recommandation, prise en compte d’intérêts différents, etc.), est méconnue. Ainsi, par exemple, de la régularisation de l’avis omis de l’Architecte des bâtiments de France (CAA Paris, 11 juillet 1997, Serane, Kahn-Shriber et Hamel, n° 95PA03910). La vanité de cette régularisation est comparable, si l’on nous permet ce futile rapprochement, à celle que fait l’automobiliste qui n’actionne son clignotant qu’après avoir changé de voie sur l’autoroute, car la finalité de cette obligation est d’avertir les autres automobilistes de ses intentions. La légalité est formellement respectée, mais on ne peut néanmoins s’empêcher de penser qu’il y a là un artifice peu satisfaisant, qui méconnaît l’utilité et la finalité de la règle violée.

En présentant les mécanismes de régularisation en droit de l’urbanisme, il ne paraît donc pas inutile de s’interroger incidemment sur l’équilibre établi entre la légalité et la sécurité juridique. Or il est très net que, ces dernières années, la sécurité juridique est avantageusement promue au détriment de la légalité. Le législateur a joint ses efforts à ceux du juge pour favoriser la sécurité juridique des différents actes d’urbanisme et sécuriser ainsi les opérations qu’ils permettent ou encadrent.

Pour expliquer le plus simplement possible les subtilités de la régularisation en droit de l’urbanisme, cette présentation s’appuiera sur la distinction entre régularisation a priori et régularisation a posteriori. Seront d’abord évoqués les différents mécanismes de régularisation a priori, c’est-à-dire intervenant avant la décision du juge administratif (I). Pourra ensuite être étudié l’article L. 600-5, qui institue un mécanisme de régularisation a posteriori, effectuée après la censure de l’autorisation d’urbanisme par le juge administratif (II).

I) La régularisation a priori

La régularisation a priori intervient avant la décision du juge administratif, le plus souvent en cours d’instance. Contrairement à la régularisation a posteriori donc, cette régularisation n’intervient pas à la suite d’une annulation juridictionnelle. « Elle est toutefois intimement liée à un risque d’annulation puisqu’en l’absence de régularisation dans le délai imparti par le juge, l’annulation interviendra immanquablement » (S. Roussel et C. Nicolas, « Documents d’urbanisme : régulariser à tout prix », AJDA 2018, p. 272). Plus concrètement, « la régularisation a pour effet de purger le vice affectant l’acte : la conséquence pour le litige est radicale, il perd son objet » (R. Noguellou, « Régularisation et droit de l’urbanisme. Note sous CE, Sect., 22 décembre 2017, Commune de Sempy », RFDA 2018, p. 370).

Deux articles du code de l’urbanisme consacrent la faculté pour le juge d’offrir à l’administration la possibilité de régulariser son acte durant l’instance : l’article L. 600-5-1 pour les autorisations d’urbanisme (A) et l’article L. 600-9 pour les documents d’urbanisme (B). Le juge a aussi admis que l’administration puisse, durant l’instance, procéder spontanément à cette régularisation (C).

Le grand avantage de ces techniques est que la régularisation est aux mains de l’administration. C’est elle qui procède à la régularisation – quoique ce ne soit pas toujours spontanément –, ce qui évite tout soupçon de juge-administrateur, même si la régularisation s’opère toujours sous le contrôle du juge qui appréciera si celle-ci suffit à couvrir les irrégularités. Toutefois la question de l’articulation entre légalité et sécurité juridique perdure, puisque la régularisation colmate les fissures faites à la légalité afin de maintenir l’acte en vigueur, sans que cette réparation soit équivalente à un plein respect de la légalité de l’acte dès son édiction.

A) La régularisation a priori des autorisations d’urbanisme

L’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 a introduit dans le code de l’urbanisme un article L. 600-5-1. Il institue un mécanisme particulier de régularisation a priori des autorisations d’urbanisme, c’est-à-dire des permis de construire, permis de démolir et permis d’aménager. Selon cet article, « le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu’un vice entraînant l’illégalité de cet acte est susceptible d’être régularisé par un permis modificatif peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe pour cette régularisation. Si un tel permis modificatif est notifié dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations ». L’article dispose ainsi que le juge peut, par un jugement avant-dire-droit, surseoir à statuer et demander la régularisation du permis à l’administration. Si, dans le délai imparti par le juge, l’administration délivre un permis modificatif pour supprimer l’illégalité relevée, la régularisation ainsi opérée permet au juge de déclarer l’acte légal et de mettre fin à l’instance, qui a perdu son objet. La sécurité juridique est ainsi pleinement garantie, puisque l’acte, même irrégulier, se trouve pérennisé suite à sa comparution devant le juge.

Dans quelles conditions peut jouer l’article L. 600-5-1 ? L’arrêt SCI Rivera Beauvert (CE, 30 décembre 2015, n° 375276, inédit) a précisé ces conditions dans un considérant de principe clair : le juge administratif doit « apprécier si le vice qu’il a relevé peut être régularisé par un permis modificatif. Un tel permis ne peut être délivré que si, d’une part, les travaux autorisés par le permis initial ne sont pas achevés – sans que la partie intéressée ait à établir devant le juge l’absence d’achèvement de la construction ou que celui-ci soit tenu de procéder à une mesure d’instruction en ce sens – et si, d’autre part, les modifications apportées au projet initial pour remédier au vice d’illégalité ne peuvent être regardées, par leur nature ou leur ampleur, comme remettant en cause sa conception générale » (point 4).

De façon générale donc, l’article L. 600-5-1 ne peut être mis en œuvre que si l’autorisation d’urbanisme peut être régularisée par un permis modificatif. Le permis modificatif est un acte de régularisation : il s’incorpore au permis initial, dont les irrégularités sont effacées, qu’il s’agisse de la méconnaissance d’une règle de fond (CE, 9 décembre 1994, Sarl Séri, n° 116447, T.) ou d’un vice de forme ou de procédure (CE, 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, n° 238315, T.). Le permis modificatif modifie – comme son nom l’indique – le permis initial sans s’autonomiser de lui. Et à compter du jugement avant-dire-droit prononcé sur le fondement de l’article L. 600-5-1, seuls des moyens dirigés contre le permis modificatif pourront être invoqués (CE avis, 18 juin 2014, Société Batimalo, n° 376760, Rec. point 4). Cette restriction est logique dans la mesure où les autres dispositions du permis initial (celles qui n’ont pas à être régularisées) ont été reconnues légales par ce jugement avant-dire droit, l’article L. 600-5-1 précisant que le juge ne peut permettre la régularisation qu’« après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés » ; ces dispositions ne pourront plus être remises en cause dans la suite de l’instance, alors même que la nouvelle articulation dont elles feront l’objet avec les dispositions régularisées par le permis modificatif pourrait faire douter de leur légalité future. Par un arrêt Association NARTECS (CE, 6 avril 2018, Association Nature, aménagement réfléchi, territoire, environnement, culture sauvegardés, n° 402714, T. point 8), le Conseil d’État a précisé les conditions de la contestation du permis modificatif : les parties peuvent le contester, non seulement pour ses vices propres, mais encore pour « le motif que le permis initial n’était pas régularisable », notamment s’il était entaché d’un vice d’une telle gravité qu’il ne pouvait être régularisé.

Toute la question est alors de savoir dans quelles hypothèses un permis de construire modificatif peut être émis. La jurisprudence SCI Rivera Beauvert subordonne cette édiction à deux conditions :

Premièrement, cette jurisprudence imposait que « les travaux autorisés par le permis initial ne [soient] pas achevés ». Cette condition était logique dans la mesure où l’achèvement des travaux implique en principe que l’autorisation d’urbanisme n’ait plus lieu d’être, puisqu’elle n’a plus d’objet. Cette condition a toutefois été abandonnée par la jurisprudence. Un arrêt Bonhomme (CE, 22 février 2017, n° 392998, Rec. point 3) indique que l’article L. 600-5-1 ne subordonne pas « par principe, cette faculté de régularisation à la condition que les travaux autorisés par le permis de construire initial n’aient pas été achevés ». L’objectif est clair : les travaux ayant été réalisés, la régularisation du permis les ayant autorisés permet de mettre les constructions à l’abri de toute remise en cause ultérieure. La sécurité juridique des travaux se trouve ainsi garantie par la régularisation de l’acte les ayant autorisés. Toutefois, l’autorisation d’urbanisme disparaissant en principe avec l’achèvement des travaux qu’elle permet, on se trouve ici à la frontière entre réfection (régularisation de la situation, des constructions ici) et régularisation de l’acte administratif : la régularisation d’un acte devenu sans objet, qui vise à assurer une base juridique légale à des constructions, ne se confond-elle pas avec une réfection spécifique, consistant à faire revivre un acte éteint (et non pas seulement à régulariser un acte en vigueur) pour éviter la remise en cause des constructions ?

La deuxième condition, logique au regard de la technique de régularisation par l’entremise d’un permis modificatif, est que la régularisation ne porte pas atteinte à la conception générale de l’ouvrage. L’idée est qu’un permis modificatif qui bouleverserait la conception générale des travaux autorisés serait en réalité un nouveau permis, puisqu’il concernerait en quelque sorte des travaux de facture différente (CE, Sect., 26 juillet 1982, Le Roy, n° 23604, Rec.). Le Conseil d’État retient toutefois une conception très souple de ce qu’est la conception générale de la construction, en jugeant par exemple que l’implantation, les dimensions ou l’apparence de la construction ne sont pas à intégrer dans sa conception générale et peuvent ainsi faire l’objet d’un permis modificatif (CE, 30 décembre 2015, SCI Rivera Beauvert, n° 375276, inédit).

Ce mécanisme présente une parenté étroite avec celui institué à l’article L. 600-9 du code de l’urbanisme, qui ne porte néanmoins pas sur les mêmes actes.

B. La régularisation a priori des documents d’urbanisme

Issu de l’article 137 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (dite loi ALUR), l’article L. 600-9 du code de l’urbanisme s’inspire du dispositif fixé à l’article L. 600-5-1, à cette différence importante qu’il ne vise pas les mêmes actes : tandis que l’article L. 600-5-1 concerne les autorisations d’urbanisme, l’article L. 600-9 permet la régularisation des schémas de cohérence territoriale (SCOT), des plans locaux d’urbanisme (PLU) et des cartes communales. Hormis cette notable distinction, l’article L. 600-9 permet, à l’instar de l’article L. 600-5-1, à cette régularisation d’intervenir devant le juge, dans le cadre d’une instance unique. « Régulariser plutôt qu’annuler, donner plus rapidement, dans le cadre de l’instance initiale, une solution définitive au litige : tels sont les objectifs de ce texte » (J. Burguburu, « Régularisation et droit de l’urbanisme. Conclusions sur CE, Sect., 22 décembre 2017, Commune de Sempy », RFDA 2018, n° 2, p. 357).

Lorsque le juge estime qu’une telle régularisation est possible, il peut, de sa propre initiative ou à la demande d’une partie, après avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le principe de l’application de l’article L. 600-9, constater, par une décision avant-dire-droit, que les autres moyens ne sont pas fondés et surseoir à statuer jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe pour permettre, selon les modalités qu’il détermine, la régularisation du vice relevé (CE, 12 octobre 2016, Kerwer, n° 387308, Rec.). Le juge est, dans ce dispositif, le « maître du jeu » (S. Roussel et C. Nicolas, « Documents d’urbanisme : régulariser à tout prix », AJDA 2018, p. 272) : il n’a pas besoin d’être saisi d’une demande des parties pour faire application de l’article L. 600-9. Il a, en outre, « le dernier mot, d’une part et en amont, sur la qualification du caractère régularisable de l’illégalité viciant l’acte litigieux, d’autre part et en aval, sur la régularisation à laquelle il est procédé » (ibid.). Par ailleurs, le Conseil d’État a autorisé le juge d’appel à faire application de l’article L. 600-9 alors que le premier juge n’avait pas estimé nécessaire ou possible de le faire (CE, Sect., 22 décembre 2017, Commune de Sempy, n° 395963, Rec. point 4). Cela « témoigne de la volonté du Conseil d’État de prolonger autant que possible le temps de la régularisation devant les juges du fond, en dérogeant au besoin aux règles générales du contentieux administratif » (R. Bonnefont, « Possibilité de régulariser en appel une autorisation d’urbanisme annulée en première instance », AJCT 2018, p. 351). La sécurité juridique se trouve ici promue avec une vigueur toute particulière. Elle l’est d’autant plus que cette possibilité de régularisation évite que d’anciennes dispositions, parfois obsolètes, soient remises en vigueur suite à une annulation contentieuse : l’article L. 600-12 du même code précise en effet que « l’annulation ou la déclaration d’illégalité d’un schéma de cohérence territoriale, d’un plan local d’urbanisme, d’un document d’urbanisme en tenant lieu ou d’une carte communale a pour effet de remettre en vigueur le schéma de cohérence territoriale, le plan local d’urbanisme, le document d’urbanisme en tenant lieu ou la carte communale immédiatement antérieur ». La régularisation du document d’urbanisme évite ainsi de faire revivre l’ancien document.

Néanmoins, le problème de la conciliation entre légalité et sécurité juridique est ici plus pressant encore que dans le cadre de l’article L. 600-5-1, puisque les actes concernés ne sont pas individuels mais ont une portée générale. Modifier un SCOT, un PLU ou une carte communale, applicables par définition à différentes situations, n’est pas nécessairement sans impact sur la sécurité juridique, pourtant visée au premier chef par ce mécanisme, puisque la modification peut se répercuter sur d’autres autorisations d’urbanisme délivrées conformément au document modifié. Quant à la légalité, elle fait l’objet de la même révérence artificielle : elle n’est prise en considération que parce qu’elle a été initialement méconnue. D’ailleurs, le mécanisme de l’article L. 600-9 soulève une difficulté importante : il paralyse le principe selon lequel l’administration est tenue de ne pas appliquer un règlement illégal, puisque l’administration a bel et bien fait application d’un acte de portée générale qui était irrégulier au moment où il a servi de base légale à la délivrance d’une autorisation individuelle, celui-ci faisant simplement l’objet d’une correction a posteriori en vue de gommer – rétroactivement – l’illégalité commise.

En revanche, comme pour compenser la majoration de ces difficultés, l’article L. 600-9 limite les régularisations possibles, contrairement à l’article L. 600-5-1 précédemment évoqué. L’article distingue en effet les cas selon qu’est identifié un vice de forme ou de procédure ou un autre type de vice. En cas d’illégalité pour vice de forme ou de procédure (article L. 600-9, 2°), l’illégalité n’est régularisable que si elle a eu lieu « après le débat sur les orientations du projet d’aménagement et de développement durables ». Pour les vices qui ne sont ni de forme ni de procédure (article L. 600-9, 1°), les SCOT et les PLU ne peuvent être régularisés que par une modification respectant la procédure imposée par le code de l’urbanisme à cette fin ; dans ce second cas, il ne s’agit que d’une limite procédurale aux possibilités de régularisation.

La distinction entre ces deux catégories de vices a aussi une incidence sur la date à laquelle l’administration doit se placer pour connaître les règles applicables à la régularisation. L’arrêt Commune de Sempy (CE, Sect., 22 décembre 2017, n° 395963, Rec. point 6) indique que, pour les vices de forme ou de procédure, l’administration doit appliquer les dispositions en vigueur à la date à laquelle elle a pris sa décision ; en cas de vice de fond au contraire, l’administration doit faire application des règles en vigueur au moment de la régularisation. « Il existe en effet une différence significative entre les deux : la régularisation d’un vice de forme se traduit par la réparation de l’acte ; la régularisation d’une illégalité de fond prend la forme d’une réédition de celui-ci. Dans le premier cas, s’appliquent les règles existantes à la date d’édiction de l’acte. Dans le second devraient s’appliquer les règles existantes au jour où la réfection intervient » (O. Le Bot, « Chronique de contentieux administratif. Décisions d’octobre à décembre 2017 », JCP A 2018, n° 18-19).

Le Conseil d’État a enfin précisé que la légalité de l’acte de régularisation doit être contestée dans le cadre de la même instance et que les parties ne sont « pas recevables à présenter devant le tribunal administratif une requête tendant à l’annulation de cet acte » (CE, 29 juin 2018, Commune de Sempy, n° 395963, Rec. point 4). Il ajoute que les parties peuvent, pour contester l’acte de régularisation, « invoquer des vices affectant sa légalité externe et soutenir qu’il n’a pas pour effet de régulariser le vice que le juge a constaté dans sa décision avant-dire droit. Elles ne peuvent soulever aucun autre moyen, qu’il s’agisse d’un moyen déjà écarté par la décision avant-dire droit ou de moyens nouveaux, à l’exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation » (point 4). Cette formulation rejoint la solution dégagée, à propos de l’article L. 600-5-1, par l’arrêt Association NARTECS, avec ces différences néanmoins que la jurisprudence Commune de Sempy exclut explicitement les moyens nouveaux et ne dit rien du caractère régularisable ou non du vice détecté dans le document initial.

C) La régularisation a priori à l’initiative de l’administration

Hors ces hypothèses textuelles, le juge a aussi admis que l’administration puisse régulariser spontanément l’acte administratif vicié durant l’instance.

En premier lieu, de manière générale et somme toute classique, l’administration peut spontanément régulariser l’acte qui fait l’objet du recours, durant l’instance et avant même que le juge se prononce. De même qu’un litige relatif au refus de l’administration de délivrer un agrément s’éteint si l’administration délivre finalement l’agrément au requérant, la régularisation de l’acte, à la supposer complète, met un terme à l’instance. La régularisation coupe en quelque sorte l’herbe sous le pied du requérant, puisque la régularisation anticipée par l’administration prive le recours de son objet. Un permis modificatif peut ainsi régulariser en cours d’instance le permis initial entaché d’un vice de procédure ou de fond (CE, 9 décembre 1994, SARL Seri, n° 116447, T. ; CE, 7 mars 2018, Commune de Wissembourg, n° 404079, Rec. point 8), à condition toutefois que ce permis modificatif soit sans influence sur la conception générale du projet initial et ne constitue pas en réalité un nouveau permis de construire. « Lorsqu’un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l’illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d’un permis modificatif dès lors que celui-ci assure le respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l’exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises » (CE, 30 mars 2015, Société Eole-Res, n° 369431, T. point 3). En application de la jurisprudence SCI La Fontaine de Villiers (CE, 2 février 2004, n° 238315, T.), les illégalités régularisées ne peuvent plus être utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis initial. Et si la régularisation intervient après l’ordonnance de clôture de l’instruction, l’acte de régularisation permet de rouvrir l’instruction (CE, 28 avril 2017, Commune de Bayonne, n° 395867, T. point 3).

Deuxièmement, la régularisation spontanée faite par l’administration peut, pour les autorisations d’urbanisme, intervenir dans le cadre de l’article L. 600-5-1 du code de l’urbanisme : le Conseil d’État a admis que l’administration peut régulariser le permis spontanément, sans y avoir été préalablement invitée par le juge (CE, 22 février 2018, SAS Udicité, n° 389518, T.). Si l’administration transmet au juge des éléments visant à la régularisation du vice, le juge n’est pas « tenu de surseoir à statuer » : il peut directement prendre acte de la régularisation effectuée, « dès lors qu’il a préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur la question de savoir si ces éléments permettent une régularisation » ; en revanche, si les éléments transmis sont insuffisants pour regarder le vice comme régularisé, le juge peut « surseoir à statuer en vue d’obtenir l’ensemble des éléments permettant la régularisation » (point 16). Laisser ainsi l’administration prendre l’initiative est a priori peu conforme au texte, qui réserve l’initiative au juge ; on voit par là que le juge favorise autant que possible la régularisation des autorisations d’urbanisme, en reconnaissant cette faculté à l’administration. Et ce d’autant plus que, dans l’arrêt SAS Udicité, l’initiative de l’administration intervenait en appel, alors que le juge de première instance avait annulé le permis initial, ce qui paraît en contradiction avec la position du Conseil d’État selon laquelle un permis modificatif ne saurait faire revivre un permis annulé (CE, 29 décembre 1997, SCI Résidence Isabella, n° 104903, inédit).

Enfin, la régularisation spontanément effectuée par l’administration peut intervenir dans le cadre de l’article L. 600-9. Là aussi, l’administration peut proposer au juge des éléments de régularisation des vices de forme ou de procédure qui affectent un SCOT, un PLU ou une carte communale. Et, là encore, le juge est dispensé de prononcer un jugement avant-dire-droit et il pourra recueillir les observations des parties avant le jugement définitif ou le prononcé du non-lieu à statuer. C’est ce qu’a permis l’arrêt Commune de Sempy (CE, Sect., 22 décembre 2017, n° 395963, Rec. point 5). Il semble que cette possibilité ne soit pas en correspondance avec la lettre de l’article L. 600-9. Mais, selon le professeur Le Bot, « la mise à l’écart de la première phase (à savoir la discussion sur le principe même du recours à cet article) est parfaitement justifiée : en effet, il n’y a pas lieu de surseoir à statuer pour permettre une régularisation qui, selon les écritures de l’administration, a d’ores et déjà été réalisée » (O. Le Bot, « Chronique de contentieux administratif. Décisions d’octobre à décembre 2017 », JCP A 2018, n° 18-19). Dans ce cas, le juge peut apprécier librement la pertinence de la régularisation opérée et, éventuellement, considérer que les éléments fournis ne suffisent pas à opérer la régularisation nécessaire ; il peut alors revenir au principe initial, c’est-à-dire « surseoir à statuer en vue d’obtenir l’ensemble des éléments permettant la régularisation» (point 5). Sur ce point, les jurisprudences interprétant les articles L. 600-5-1 et L. 600-9 se recoupent.

La possibilité offerte à l’administration de régulariser spontanément l’autorisation d’urbanisme ou le document d’urbanisme illégal favorise indéniablement les possibilités de régularisation. Mais celle-ci est également accrue par la possibilité – étroite – d’opérer une régularisation a posteriori.

II) La régularisation a posteriori

La régularisation a posteriori ou « post-juridictionnelle » (R. Thiele, « Annulations partielles et annulations conditionnelles », AJDA 2015, p. 1364) intervient après une censure juridictionnelle, totale ou partielle, d’un acte administratif entaché d’une ou plusieurs irrégularités. En régularisant l’acte vicié, l’administration neutralise en quelque sorte la censure juridictionnelle et l’anéantissement de son acte, en remédiant aux irrégularités qui ont justifié la censure. Cette régularisation est donc très particulière puisque, en principe, un acte censuré par le juge est banni totalement ou partiellement de l’ordre juridique et ne peut plus faire l’objet d’une modification par l’administration. La régularisation a posteriori n’est donc possible que si elle a été expressément autorisée par le juge. Aussi la régularisation a posteriori ne peut-elle « exister que parce que la décision du juge administratif, plutôt que d’annuler purement et simplement l’acte en raison des irrégularités relevées, admet que l’administration puisse procéder à sa régularisation : on dira alors que l’annulation prononcée par le juge est conditionnelle, car elle ne prendra effet que si l’administration n’opère pas les modifications prescrites par le juge. L’annulation conditionnelle consiste, pour le juge, à prononcer l’annulation, totale ou partielle, d’un acte ou la résiliation d’un contrat, sous réserve de régularisation par l’administration » (H. Bouillon, « La régularisation d’un acte administratif après annulation conditionnelle : une technique en gestation », AJDA 2018, p. 142). La sécurité juridique est donc préservée en dépit de l’intervention de la décision juridictionnelle, car l’acte va être réparé.

En droit de l’urbanisme, cette technique a été introduite à l’article L. 600-5 du code de l’urbanisme par l’article 11 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement (dite ENL). L’article L. 600-5 dispose : « Lorsqu’elle constate que seule une partie d’un projet de construction ou d’aménagement ayant fait l’objet d’une autorisation d’urbanisme est illégale, la juridiction administrative peut prononcer une annulation partielle de cette autorisation. L’autorité compétente prend, à la demande du bénéficiaire de l’autorisation, un arrêté modificatif tenant compte de la décision juridictionnelle devenue définitive ». Relatif aux autorisations d’urbanisme (comme l’article L. 600-5-1), ce mécanisme associe donc deux techniques : une annulation partielle (A) et une annulation conditionnelle (B). Il faudra également dire un mot des pouvoirs détenus ici par le juge (C).

A) Un mécanisme induisant une annulation partielle

L’article L. 600-5 du code de l’urbanisme induit tout d’abord une censure partielle de l’acte : l’article permet en effet à la juridiction administrative (c’est une faculté) de limiter l’annulation d’une autorisation d’urbanisme à la partie du projet affectée par l’illégalité relevée, après avoir vérifié qu’aucun moyen ne justifiait une annulation totale (CE, 16 octobre 2017, SARL Promialp, n° 398902, T. point 2). Une annulation partielle peut être prononcée à l’endroit de tout acte administratif, y compris des actes relevant du droit de l’urbanisme. Mais l’annulation partielle permise par l’article L. 600-5 diffère des annulations partielles classiques de par les conditions particulières qui sont les siennes. Relatif à un permis de construire, l’arrêt Époux Fritot (CE, 1er mars 2013, n° 350306, Rec.) prend bien soin de distinguer les deux hypothèses d’annulation partielle et d’en mentionner les critères.

Selon la jurisprudence Époux Fritot et en conformité avec la lettre de l’article L. 600-5 (par opposition aux annulations partielles classiques), le juge peut « procéder à l’annulation partielle d’une autorisation d’urbanisme dans le cas où une illégalité affecte une partie identifiable du projet et où cette illégalité est susceptible d’être régularisée par un arrêté modificatif de l’autorité compétente, sans qu’il soit nécessaire que la partie illégale du projet soit divisible du reste de ce projet » (point 6). Pour que l’article L. 600-5 soit mis en œuvre, l’illégalité décelée doit remplir une double condition : elle doit affecter une partie identifiable du projet d’autorisation et, d’autre part, elle doit pouvoir être couverte par l’intervention d’un nouvel acte – de régularisation – adopté par l’autorité compétente.

La première condition est que l’illégalité soit restreinte à une partie identifiable du projet d’autorisation, c’est-à-dire d’une partie divisible du reste du projet. Cette condition paraissait être une restriction à l’utilisation de cet article, puisqu’elle semblait induire que toute illégalité affectant l’ensemble de l’acte (indivisible) empêche l’application de cet article et ne puisse conduire qu’à l’annulation totale de l’acte sans possibilité de le régulariser. Pourtant, le juge a admis que l’article L. 600-5 concerne tant les vices de fond que les vices de forme et de procédure : l’incompétence elle-même ne fait pas obstacle à l’application de ces dispositions (CE, 27 novembre 2013, Association Bois-Guillaume Réflexion, n° 358765, T. point 5), alors même que ce vice est par définition attaché à l’intégralité de l’acte et n’est pas limité à une part de l’autorisation d’urbanisme, comme l’impose pourtant l’article L. 600-5 et la jurisprudence Fritot. Contrairement aux annulations partielles classiques, la divisibilité n’est donc plus une condition nécessaire. En réalité, « le Conseil d’État a remplacé la condition légale de la première phrase selon laquelle ‘‘seule une partie d’un projet de construction’’ doit être illégale par celle de ‘‘seule une irrégularité non substantielle même non localisée’’ peut donner prise à une résection partielle » (J.-M. Staub, « Le permis de construire confronté à la normativité du SCOT et à une annulation partielle. Note sous CAA Lyon, 8 novembre 2011, Société investissements internationaux et participations », LPA 2012, n° 114, p. 14).

La seconde condition dévoile toutes les particularités de l’annulation partielle prévue par l’article L. 600-5. En principe, une annulation partielle classique n’est envisageable que pour les dispositions d’un acte administratif qui, divisibles du reste de l’acte, peuvent en être retranchées sans porter atteinte à la viabilité de l’acte subsistant (H. Bouillon, « Pour une subjectivisation de l’annulation partielle des actes administratifs unilatéraux », AJDA 2017, p. 217). Or l’application de l’article L. 600-5 n’est possible – et c’est sa seconde condition – que si l’illégalité entachant le permis est régularisable par un permis modificatif. Il en résulte que le juge peut délaisser la question de la divisibilité des dispositions viciées (comme l’indique l’interprétation jurisprudentielle de la première condition), puisque la régularisation permettra de toute façon de combler les lacunes créées dans l’acte par l’ablation de certaines de ses dispositions. « Cette disposition peut trouver à s’appliquer alors même que l’autorisation contestée serait indivisible » (E. Vital-Durand, « Régularisation du permis de construire en cours d’instance : le Conseil d’État étend opportunément le recours au permis modificatif », JCP A 2017, n° 42).

Une telle spécificité rejaillit nécessairement sur la question de la légalité et permet de cerner une autre spécificité de l’annulation partielle permise par l’article L. 600-5. En principe, l’annulation partielle classique n’est possible que si la partie de l’acte qui demeurera applicable est légale : le juge doit donc s’inquiéter de la légalité de l’acte, une fois que celui-ci aura été délesté des dispositions viciées. Normalement, une annulation partielle ne peut donc être prononcée que si la partie de l’acte qui subsiste est légale. Or, dans le cadre de l’article L. 600-5, le juge n’a pas à se préoccuper de cette question de la légalité future de l’acte partiellement laissé en vie, car l’acte ainsi survivant, qu’il soit alors illégal ou non, devra être régularisé par son auteur. Ce sera donc à l’autorité administrative de se soucier de sa légalité au stade de la régularisation, et non au juge de l’intégrer à sa réflexion au stade de la censure juridictionnelle.

L’effet majeur de cette technique est donc que le juge n’hésite plus à prononcer des annulations partielles, sachant que la partie de l’acte qui subsistera sera viable grâce à la régularisation. La sécurité juridique est ainsi mieux assurée. L’inconvénient est toutefois de sacrifier le strict respect de la légalité, puisque son analyse se voit repoussée à une phase ultérieure de la procédure et que son respect est laissé aux bons soins de l’administration qui régularisera le permis. Toutefois, la légalité, si elle n’est pas immédiatement garantie, est au moins préservée par le fait que « l’annulation de l’article L. 600-5 du code de l’urbanisme interdit toute exécution du permis jusqu’à ce que celui-ci ait été régularisé. Il s’agit donc d’une annulation sous réserve de non-régularisation » (R. Thiele, « Annulations partielles et annulations conditionnelles », AJDA 2015, n° 24, p. 1362). Cette spécificité assure que le reliquat de l’acte amputé, illégal ou non, ne sera pas appliqué en l’état. Cette annulation sous réserve de non-régularisation est précisément ce que l’on appelle une annulation conditionnelle. Telle est la seconde technique présente au sein de l’article L. 600-5.

B) Un mécanisme induisant une annulation conditionnelle

L’article L. 600-5 retient encore l’attention par la seconde technique qu’il enferme. Sa mise en œuvre est en effet conditionnée par le fait que l’illégalité relevée soit régularisable, après l’instance, par la délivrance d’un permis modificatif. L’annulation est alors dite conditionnelle, car elle n’interviendra que si l’administration ne régularise pas l’illégalité ; elle est conditionnée à l’absence de régularisation. Et tant que la régularisation n’est pas faite, l’application de l’acte est suspendue.

Sont ici intimement liées les annulations partielles et conditionnelles : il y a « annulation partielle à caractère conditionnel » (J.-M. Staub, « L’annulation partielle du permis de construire », Dr. Adm. 2014, n° 2, comm. 16). En effet, le juge administration a lié les deux aspects de l’article, puisque la faculté de prononcer une annulation partielle d’un permis de construire est reconnue au juge si et seulement si l’illégalité qu’il contient peut être corrigée par l’obtention d’un permis modificatif (CE, 23 février 2011, SNC Hôtel de la Bretonnerie, n° 325179, T.). Nous avons indiqué que c’était là la seconde condition posée par la jurisprudence Fritot.

La délivrance de ce permis modificatif doit répondre à des conditions très proches de celles établies dans le cadre de l’article L. 600-5-1, puisque la jurisprudence SCI Rivera Beauvert précitée (CE, 30 décembre 2015, n° 375276, inédit) s’applique aux deux articles. En principe, un permis modificatif ne peut être délivré qu’à deux conditions, déjà citées :

D’une part, les travaux autorisés par le permis initial ne doivent pas être achevés, car l’achèvement des travaux rend caduc le permis de construire initial (qui n’a plus d’objet), de telle sorte que sa régularisation est impossible. La partie intéressée n’a pas à démontrer que la construction n’est pas achevée et le juge n’est pas tenu de procéder à une mesure d’instruction en ce sens (CE, 1er octobre 2015, Commune de Toulouse, n° 374338, Rec. ; CE, 30 décembre 2015, SCI Rivera Beauvert, n° 375276, inédit). Nous avons indiqué que cette condition a été supprimée pour l’article L. 600-5-1, dans le cadre de la régularisation a priori. Elle ne perdure que pour la régularisation a posteriori. Si la différence de traitement s’explique mal, la solution toujours applicable pour la régularisation a posteriori semble plus conforme à la logique juridique, dans la mesure où l’achèvement des opérations de travaux fait perdre son objet à l’autorisation d’urbanisme et que sa régularisation paraît anachronique (nous en avons dit les motifs). On peut se demander si cette différence va perdurer ou si le juge va supprimer aussi cette condition pour l’article L. 600-5.

D’autre part, les modifications apportées au projet initial pour remédier à l’illégalité ne doivent pas, en raison de leur nature ou de leur ampleur, remettre en cause sa conception générale. Si le permis modificatif affectait l’économie générale du permis initial, il constituerait lui-même un nouveau permis. « Si l’économie générale du projet est atteinte, seule une annulation totale, et par voie de conséquence le dépôt d’un nouveau permis, se conçoivent » (J.-M. Staub, « L’annulation partielle du permis de construire », Dr. Adm. 2014, n° 2, comm. 16). Mais, comme nous l’avons indiqué, le Conseil d’État retient une conception souple de la notion de conception générale de la construction projetée, ce qui accroît les possibilités de régularisation.

C) Les pouvoirs du juge dans le cadre de l’article L. 600-5 du code de l’urbanisme

Relativement aux pouvoirs du juge, l’article L. 600-5, et particulièrement son alinéa 2, ne lui confère par lui-même aucun pouvoir d’exécution (CAA Lyon, 8 novembre 2011, Société investissements internationaux et participations, n° 10LY01628). En outre, pour statuer, le juge n’est pas tenu de solliciter l’avis des parties pour savoir s’il peut ou non procéder à une annulation partielle et si l’illégalité pourra être régularisée par la suite, contrairement à ce qui est nécessaire pour les moyens soulevés d’office (CE, 4 octobre 2013, Andrieu et Perrée, n° 358401, T. point 10) : dans le cadre de l’article L. 600-5, « le juge administratif, compte tenu de son expérience de la vie administrative, est parfaitement à même de mesurer seul si l’illégalité décelée, qui est d’ailleurs connue des requérants et sur laquelle ils ont pu échanger leurs points de vue, est susceptible d’être corrigée ensuite par l’autorité administrative » (J.-M. Staub, « L’annulation partielle du permis de construire », Dr. Adm. 2014, n° 2, comm. 16).

Une fois que le juge a prononcé l’annulation partielle à caractère conditionnel, l’article L. 600-5 précise que « l’autorité compétente prend, à la demande du bénéficiaire de l’autorisation, un arrêté modificatif tenant compte de la décision juridictionnelle devenue définitive ». C’est au bénéficiaire du permis d’en demander la régularisation à l’administration, mais celle-ci est tenue de délivrer le permis modificatif demandé, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision juridictionnelle : elle est en situation de compétence liée. Le juge peut, le cas échéant, s’il l’estime nécessaire, assortir sa décision d’un délai pour que le pétitionnaire dépose une demande d’autorisation modificative afin de régulariser l’autorisation subsistante, partiellement annulée (CE, 1er mars 2013, Fritot, n° 350306, Rec.).

Un tel mécanisme, on le voit, sauvegarde la sécurité juridique de l’opération envisagée en garantissant la pérennité de l’autorisation d’urbanisme qui, sans ce mécanisme, serait remise en cause par la détection d’illégalités par le juge. Rappelons que l’article L. 600-6 du code de l’urbanisme dispose que « lorsque la juridiction administrative, saisie d’un déféré préfectoral, a annulé par une décision devenue définitive un permis de construire pour un motif non susceptible de régularisation, le représentant de l’État dans le département peut engager une action civile en vue de la démolition de la construction ». L’article L. 600-5 constitue donc une échappatoire possible à cette conséquence radicale qu’est la démolition de la construction réalisée. L’inconvénient, comme nous y avons insisté, est bien sûr que la légalité n’est qu’artificiellement respectée, par une régularisation qui n’est jamais équivalente au plein respect de la légalité ab initio.

Conclusion

Il est certain que, en droit de l’urbanisme, la recherche d’une régularisation des actes administratifs fait la part belle à la sécurité juridique, à tel point que l’on a pu redouter une « absolution automatique » (F. Bouyssou, « La sécurisation des autorisations d’urbanisme. Du territoire contentieux à l’absolution automatique », AJDA 2006, p. 1268) des irrégularités commises par l’administration.

Un tel constat peut être mis en perspective avec d’autres dispositifs juridiques qui cherchent à préserver les permis de construire de toute remise en cause. Il en est ainsi de la définition donnée de l’intérêt à agir par l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme, qui prévoit qu’une personne ne peut demander l’annulation de l’autorisation d’urbanisme « que si la construction, l’aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’elle détient ou occupe ». Or l’arrêt Brodel (CE, 10 juin 2015, n° 386121, Rec.) a interprété cette disposition comme imposant au requérant « de préciser l’atteinte qu’il invoque pour justifier d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation et de jouissance de son bien », même si le voisin immédiat possède en principe un intérêt à agir (CE, 13 avril 2016, Bartolomei, n° 389798, Rec.). La restriction de l’intérêt à agir ainsi opérée, en limitant le risque contentieux, est un facteur indéniable de la sécurité juridique des autorisations d’urbanisme.

Néanmoins, on peut s’inquiéter de cette prévalence de la sécurité juridique au détriment de la légalité. M. Benjamin Hachem s’est fait l’écho de ces préoccupations : « Depuis déjà plusieurs années, on constate ce qu’il faut bien appeler une dérive visant à museler les contestations à l’encontre des autorisations d’urbanisme. Ce phénomène est d’autant plus inquiétant que les différents gouvernements, mais également les différents groupes de travail, généralement présidés par un conseiller d’État, donnent de la résonance à ce mouvement de fond instigué par les professionnels de l’immobilier. (…) Pour ces derniers la lutte contre les recours en matière d’urbanisme, notamment dirigés contre les permis de construire autorisant la création de logements collectifs, constitue une grande cause nationale au motif que ces recours seraient le principal frein à la production de logements neufs en France » (B. Hachem, « Lettre ouverte à ceux qui souhaitent (encore) restreindre le droit au recours en matière d’urbanisme », JCP A 2018, n° 24).

Il s’opère ainsi un mouvement qui dépasse assez largement le seul droit de l’urbanisme : la prévalence d’une conception instrumentale du droit, mis au service d’intérêts divers, notamment économiques, au détriment des exigences du principe de légalité et de l’intérêt général que sert ce principe. « La conception classique du droit de l’urbanisme était en effet la prééminence de la règle, sur laquelle devaient s’aligner les projets individuels, sous peine d’illégalité. Or, de plus en plus, le projet préexiste, de manière collective ou individuelle : la règle est écrite pour permettre la réalisation de ce projet, ou la révision simplifiée est ordonnée en vue de permettre un projet déterminé » (F. Bouyssou, « La sécurisation des autorisations d’urbanisme. Du territoire contentieux à l’absolution automatique », AJDA 2006, p. 1268). Il est bien évident que le droit ne doit pas être un frein au développement urbanistique et qu’il doit au contraire sécuriser les opérations immobilières. Il faut toutefois éviter l’écueil inverse, qui subordonnerait le maintien des règles juridiques à la réalisation de différents projets et placerait ainsi le droit dans une situation d’instabilité qui, outre l’atteinte qu’elle porterait au paradigme du principe de légalité, serait in fine néfaste à la sécurité juridique elle-même.

Il s’opère ainsi un mouvement qui dépasse assez largement le seul droit de l’urbanisme : la prévalence d’une conception instrumentale du droit, mis au service d’intérêts divers, notamment économiques, au détriment des exigences du principe de légalité et de l’intérêt général que sert ce principe. « La conception classique du droit de l’urbanisme était en effet la prééminence de la règle, sur laquelle devaient s’aligner les projets individuels, sous peine d’illégalité. Or, de plus en plus, le projet préexiste, de manière collective ou individuelle : la règle est écrite pour permettre la réalisation de ce projet, ou la révision simplifiée est ordonnée en vue de permettre un projet déterminé » (F. Bouyssou, « La sécurisation des autorisations d’urbanisme. Du territoire contentieux à l’absolution automatique », AJDA 2006, p. 1268). Il est bien évident que le droit ne doit pas être un frein au développement urbanistique et qu’il doit au contraire sécuriser les opérations immobilières. Il faut toutefois éviter l’écueil inverse, qui subordonnerait le maintien des règles juridiques à la réalisation de différents projets et placerait ainsi le droit dans une situation d’instabilité qui, outre l’atteinte qu’elle porterait au paradigme du principe de légalité, serait in fine néfaste à la sécurité juridique elle-même.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 241

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La régularisation dans le contentieux des documents d’urbanisme : source de sécurité juridique ?

par Mme Caroline BARDOUL

Docteure en droit public de l’université d’Orléans & avocate au barreau de Nantes

La pratique généralisée de la régularisation en droit de l’urbanisme se manifeste, notamment, au travers du sursis à statuer prévu à l’article L. 600-9 du code de l’urbanisme. Né de la volonté de préserver un juste équilibre entre le droit au recours et la sécurité juridique, ce récent mécanisme laisse des questions en suspens.

I) Le sursis à statuer : un dispositif destine à circonscrire la présence d’une illégalité au sein d’un document d’urbanisme

A) La volonté de « réparer » plutôt que d’annuler l’acte illégal

Lorsque le juge administratif est amené à annuler un acte, dans le cadre d’un recours en excès de pouvoir, l’objectif premier est d’« assurer le rétablissement de la légalité méconnue. Si l’intérêt du requérant s’en trouve satisfait, ce sera par surcroît » (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Paris, Montchrestien, 2008, p. 224).

L’effet couperet du principe de légalité connaît, de plus en plus, des limitations au bénéfice du principe de sécurité juridique. En droit de l’urbanisme, la volonté d’assurer la sécurité des autorisations d’urbanisme implique une conception plus souple du principe de légalité. La régularisation intervient alors pour parer « aux effets dévastateurs de l’annulation contentieuse » (L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, « La régularisation, nouvelle frontière de l’excès de pouvoir », AJDA 2016, p. 1859).

L’annulation d’un document d’urbanisme emporte de tels effets puisqu’en application de l’article L. 600-12 du code de l’urbanisme, le document immédiatement antérieur se trouve remis en vigueur. Cela engendre, alors, de lourdes répercussions pour la collectivité. Des projets d’urbanisme en cours d’exécution ou sur le point de débuter peuvent s’en trouver ralentis, voire compromis.

L’application de la jurisprudence Danthony (CE, Ass., 23 novembre 2011, n° 335033, Rec.) permet d’éviter des annulations trop fréquentes puisque certains vices de procédure, réputés n’avoir ni exercé « une influence sur le sens de la décision prise » ni « privé les intéressés d’une garantie », n’entraîneront pas l’annulation du plan local d’urbanisme (PLU).

Le juge administratif doit se prononcer sur le caractère « Danthonysés », ou non, du vice, avant d’indiquer la manière d’y remédier (CE, Sect., 22 décembre 2017, Commune de Sempy, n° 395963, Rec.). L’article L. 600-9 du code de l’urbanisme a introduit un mécanisme permettant d’éviter l’annulation systématique d’un document d’urbanisme entaché d’illégalité.

Cette disposition marque le passage d’une « annulation-sanction » à une « annulation-réparation » (F. Rolin, « La régularisation des documents d’urbanisme à la demande du juge – Quelques problèmes pratiques… et théoriques », AJDA 2017, p. 25).

B) Le sursis à statuer : un mécanisme étroitement délimité

Aux termes des dispositions de l’article L. 600-9 du code de l’urbanisme, le juge va pouvoir surseoir à statuer afin de permettre la correction du vice entachant le document d’urbanisme.

Cet article dispose en effet que : « Si le juge administratif, saisi de conclusions dirigées contre un schéma de cohérence territoriale, un plan local d’urbanisme ou une carte communale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu’une illégalité entachant l’élaboration ou la révision de cet acte est susceptible d’être régularisée, il peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe pour cette régularisation et pendant lequel le document d’urbanisme reste applicable, sous les réserves suivantes : / 1° En cas d’illégalité autre qu’un vice de forme ou de procédure, pour les schémas de cohérence territoriale et les plans locaux d’urbanisme, le sursis à statuer ne peut être prononcé que si l’illégalité est susceptible d’être régularisée par une procédure de modification prévue à la section 6 du chapitre III du titre IV du livre Ier et à la section 6 du chapitre III du titre V du livre Ier ; / 2° En cas d’illégalité pour vice de forme ou de procédure, le sursis à statuer ne peut être prononcé que si l’illégalité a eu lieu, pour les schémas de cohérence territoriale et les plans locaux d’urbanisme, après le débat sur les orientations du projet d’aménagement et de développement durables. / Si la régularisation intervient dans le délai fixé, elle est notifiée au juge, qui statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. / Si, après avoir écarté les autres moyens, le juge administratif estime que le vice qu’il relève affecte notamment un plan de secteur, le programme d’orientations et d’actions du plan local d’urbanisme ou les dispositions relatives à l’habitat ou aux transports et déplacements des orientations d’aménagement et de programmation, il peut limiter à cette partie la portée de l’annulation qu’il prononce ».

Les possibilités offertes par les dispositions susvisées demeurent circonscrites. En effet, seuls certains documents d’urbanisme, à savoir les schémas de cohérence territoriale (SCOT), les PLU et les cartes communales, sont concernés par ce dispositif.

Au surplus, lorsqu’il s’agit d’un vice de fond, ce sursis à statuer ne peut ensuite être prononcé que si l’illégalité est susceptible d’être régularisée par une procédure de modification du PLU.

En outre, lorsqu’il s’agit d’un vice de forme ou de procédure entachant un SCOT ou un PLU, le sursis à statuer n’est possible que pour les illégalités commises après le débat sur les orientations du projet d’aménagement et de développement durables.

II) L’ambivalence du sursis à statuer

A) La régularisation entourée de garanties

Dans un certain nombre d’hypothèses, l’annulation partielle et le sursis à statuer semblent pouvoir être utilisées de manière concurrente. Ce sont deux manières différentes d’éviter l’annulation d’un document d’urbanisme, mais elles ne présentent pas de garanties comparables comme le montrent les exemples ci-après.

Une annulation partielle permet, par exemple, de remédier à une erreur de délimitation de zones. L’annulation ne portera alors que sur le seul zonage illégal et le reste du PLU restera en vigueur (Rép. du Min. du logement à la QE n° 11992 de J.-L. Masson, JO Sénat du 7 août 2014, p. 1892).

Dans un récent exemple jurisprudentiel, une annulation partielle a été prononcée. Le cas était le suivant : les auteurs du plan local d’urbanisme intercommunal avait créé en zone N un secteur de taille et de capacité d’accueil limitées NhMB03, d’une superficie de 50 000 m², lequel a été jugé illégal. La délibération attaquée été annulée seulement en tant qu’elle a créé le secteur de taille et de capacité d’accueil limitées NhMB03 (TA Versailles, 4 mai 2018, n° 1702800). Sauf difficulté dans l’exécution du jugement, le juge ne sera pas amené à porter d’appréciation sur la modification du PLU effectuée en application du jugement susvisé. Celle-ci se déroulera, alors, en dehors de tout contrôle juridictionnel.

Dans un cas similaire, la cour administrative d’appel de Nantes a, en revanche, prononcé un sursis à statuer. En effet, après avoir relevé l’erreur manifeste d’appréciation commise dans le classement de parcelles en zone d’urbanisation future (zone 2AU), la cour a sursis à statuer et a imparti un délai de sept mois à la collectivité pour procéder à une régularisation (CAA Nantes, 4 mai 2018, n° 17NT00863).

Dans l’exemple jurisprudentiel susvisé, l’arrêt avant-dire droit prononçant le sursis à statuer n’a donc pas eu à expliciter, en détail, les modalités de la régularisation. Celle-ci était simple à mettre en œuvre puisqu’elle impliquait la seule modification du zonage pour remédier au vice décelé.

Dans un tel cas de figure, l’utilisation du sursis à statuer présente d’indéniables avantages : « Le juge administratif indique précisément les vices affectant l’acte et donne un délai de régularisation à l’issue duquel il prononce, ou non, l’annulation de l’acte ; à l’issue de ce délai, le juge peut ainsi apprécier si l’acte a été réellement régularisé ; en outre, l’acte attaqué régularisé subsiste sans discontinuité ni amputation dans l’ordre juridique » (R. Thiele, « Annulations partielles et annulations conditionnelles », AJDA 2015, p. 1357).

En outre, les parties à l’instance, ayant donné lieu à la décision de sursis à statuer en vue de permettre la régularisation de l’acte attaqué, ne peuvent contester la légalité de l’acte de régularisation que dans le seul cadre de cette instance.

Elles ne pourront pas présenter une nouvelle requête pour contester cet acte (CE, 29 juin 2018, n° 395963, Rec.). Sont, ainsi, évités des recours successifs de la part des partie à l’instance.

Le sursis à statuer est une alternative à l’annulation, laquelle est entourée de limites et d’un contrôle juridictionnel en aval de la régularisation opérée.

B) Les contours flous du sursis à statuer : un vecteur d’insécurité juridique ?

Le sursis à statuer a pour effet de renouveler en profondeur l’office du juge de l’excès de pouvoir. La possibilité de surseoir à statuer pour permettre de pallier une irrégularité ouvre, dans bien des hypothèses, un débat sur la teneur de cette régularisation.

Dans les exemples cités auparavant, les modalités de la régularisation permettant de remédier au vice décelé s’avéraient simples à mettre en œuvre. En revanche dans d’autres cas de figure, le juge a dû préciser la manière dont pouvait s’opérer la régularisation.  Certains jugements ont dû faire preuve d’une grande pédagogie en indiquant explicitement quelles pièces constitueraient des moyens de régularisation appropriés.

Au surplus, le juge doit accorder un délai à l’administration pour régulariser. Cependant, pour accorder un juste délai, ni trop court, ni trop long, le juge se voit obligé de tenir compte de l’aléa et des contraintes procédurales liés à l’adoption d’un PLU.

Accorder un délai insuffisant obère tout effet utile à la régularisation. En effet, si la régularisation n’est pas effectuée, le document d’urbanisme demeure donc illégal et le juge ne peut que l’annuler. Le but étant d’éviter l’annulation, il convient de laisser un délai adéquat permettant la régularisation.

À l’inverse, l’objectif de ce dispositif n’est pas de pallier un manque de diligences de la collectivité, accorder un délai trop important ferait perdre tout son sens au sursis à statuer. Les modalités permettant la régularisation, tout comme le délai imparti pour y procéder sont, par définition, susceptibles de varier en fonction du vice décelé, ce qui laisse nécessairement une part à l’incertitude. Plus les juridictions vont prononcer des sursis à statuer, plus la manière de régulariser telle ou telle illégalité entachant un document d’urbanisme sera connue à l’avance. À terme, le délai nécessaire devrait être moins sujet à question. Dans cette attente, règne une forme d’insécurité juridique. En témoignent les exemples cités ci-après.

Ainsi, après avoir relevé l’absence de preuve par une commune de transmission du projet de PLU à la communauté de communes dont elle relève, le tribunal administratif a prononcé un sursis à statuer avant d’inviter la commune à produire la preuve que le projet avait effectivement été transmis. Le tribunal a précisé que cette preuve pouvait lui être apportée sous la forme, soit d’une attestation régulière du président de la communauté de communes, soit d’une délibération du conseil communautaire certifiant que cette formalité a été accomplie.

À défaut de rapporter cette preuve, la formation de jugement a indiqué qu’il conviendrait de reprendre l’ensemble de la procédure d’élaboration du PLU à compter de l’accomplissement de cette formalité, en veillant à compléter le dossier d’enquête publique sur ce point.

Le tribunal a sursis à statuer en attendant la production des éléments demandés ou, à défaut, la régularisation de ce vice par la reprise de la partie de procédure entachée d’illégalité. Un délai de neuf mois a été imparti à la commune pour satisfaire à cette régularisation (TA Versailles, 10 juillet 2015, n° 1301549).

Par une décision du 21 septembre 2017, le tribunal administratif de Nantes a relevé que le PLU d’une commune était entaché d’illégalité (TA Nantes, 21 septembre 2017, n°1605079).

En premier lieu, à la date de clôture de l’instruction, il ne ressortait pas des pièces du dossier qu’une note de synthèse aurait été jointe à la convocation des conseillers municipaux, cela en méconnaissance des dispositions de l’article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales.

En second lieu, une erreur de droit entachait le règlement du plan local d’urbanisme et était susceptible d’être régularisée par l’application de la procédure de modification du PLU.

Les juges nantais ont donc sursis à statuer et ont imparti à la commune un délai de trois mois pour procéder à la régularisation de la délibération par laquelle la commune avait approuvé son PLU. Le conseil municipal a de nouveau approuvé son PLU, une note de synthèse a été jointe à la convocation des conseillers municipaux. La nouvelle délibération du 18 décembre 2017 a été regardée comme ayant régularisé la précédente, et en outre, par cette même délibération, le règlement du PLU a été modifié et, ainsi, purgé de l’erreur de droit relevée.

Par un jugement du 13 juillet 2018, la formation de jugement a considéré qu’il avait été remédié aux illégalités relevées, par voie de conséquence, la requête a été rejetée (TA Nantes, 13 juillet 2018, n° 1605079). Dans les cas de figure précédemment évoqués, les régularisations ont permis sous le contrôle du juge d’éviter l’annulation du document d’urbanisme. Une nuance s’impose toutefois puisque les modalités de régularisation jugées effectives en première instance ne le seront pas forcément en appel.

Au surplus, malgré le succès des régularisations intervenues dans les exemples précités, force est d’admettre qu’il est difficile d’estimer, lorsque le vice est décelé, si la régularisation est, ou non, envisageable et sous quelle forme elle est susceptible d’intervenir.

Il est également difficile d’anticiper d’éventuelles « anicroches dans la procédure » qui auraient pour effet d’engendrer une régularisation, valable, mais postérieure au délai fixé par le juge. (F. Rolin, « La régularisation des documents d’urbanisme à la demande du juge – Quelques problèmes pratiques… et théoriques », AJDA 2017, p. 25).

La mise en œuvre du sursis à statuer permettra certainement de limiter l’insécurité juridique afférente à ce mécanisme. Encore faut-il espérer une absence de discordances entre les juridictions sur les moyens mis en œuvre pour opérer la régularisation.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 243

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L’illusion de la régularisation en droit des étrangers

par Mme Saskia DUCOS-MORTREUIL

Avocate au barreau de Toulouse

La législation sur l’immigration, codifiée au sein du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), prévoit l’admission exceptionnelle au séjour, procédure de régularisation au cas par cas pour les étrangers non européens en situation irrégulière.

Depuis une quarantaine d’années, la régularisation des ressortissants étrangers sans papiers est devenue une pratique qui permet de prendre en considération les situations humaines les plus dramatiques mais aussi de contrôler la situation des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière.

Une politique de régularisation par circulaire s’est peu à peu développée, avec en dernier lieu la publication de la circulaire relative aux conditions d’examen des demandes d’admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière, dite circulaire « Valls », du 28 novembre 2012 (NOR : INTK1229185C).

Dans ce cadre, des efforts ont été déployés afin de définir juridiquement la régularisation en droit des étrangers. Ces efforts avaient notamment pour but de répondre aux vives critiques dénonçant le caractère aléatoire de la pratique de la régularisation par les différentes préfectures et ainsi assurer davantage de sécurité juridique aux ressortissants étrangers souhaitant y prétendre.

Pour autant, la faible portée des moyens juridiques employés a conduit à rendre le droit à la régularisation totalement illusoire.

I) La tentative de définition d’un droit de la régularisation

La régularisation est définie par le CESEDA de manière pour le moins vague. En effet, l’admission exceptionnelle au séjour, définition juridique de la pratique de la régularisation en droit des étrangers, est régie principalement par les dispositions de l’article L. 313-14 du CESEDA précité aux termes desquelles :

« La carte de séjour temporaire mentionnée à l’article L. 313-1 ou la carte de séjour temporaire mentionnée aux 1° et 2° de l’article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, à l’étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l’admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu’il fait valoir sans que soit opposable la condition prévue à l’article L. 313-2 ».

Ces dispositions permettent ainsi la délivrance d’une carte de séjour portant la mention « vie privée et familiale », « salarié » ou « travailleur temporaire », même dans le cas où le ressortissant étranger demandeur ne présente pas de visa d’entrée régulière sur le territoire français. Elles consacrent ainsi la possibilité pour les ressortissants étrangers en situation irrégulière d’accéder à un droit au séjour en France.

Si le principe est ainsi posé, restent les difficultés causées par l’impossible définition de ce que sont des « considérations humanitaires » ou des « motifs exceptionnels ». De telles notions conduisent nécessairement à des appréciations aléatoires et à une insécurité juridique dans la mise en œuvre des dispositions relatives à l’admission exceptionnelle au séjour des ressortissants étrangers.

C’est dans ce cadre que ce sont développées les circulaires de régularisation.

Comme toutes les précédentes, la circulaire du 28 novembre 2012, présentée comme une circulaire « de régularisation », était donc très attendue. Nombre de ressortissants étrangers ont espéré que leur situation administrative, source de précarité et d’insécurité, s’améliorerait.

Les objectifs annoncés étaient ambitieux : « Définir des critères objectifs et transparents pour permettre l’admission au séjour des étrangers en situation irrégulière, (…) guider les préfets dans leur pouvoir d’appréciation et ainsi limiter les disparités ».

Ainsi, la circulaire prévoit, par exemple, que la demande de régularisation émanant du ou des parents d’un enfant scolarisé est examinée au vu de deux critères cumulatifs :

  • une installation durable du demandeur sur le territoire français (cinq ans ou exceptionnellement moins),
  • une scolarisation en cours à la date du dépôt de la demande d’au moins un des enfants depuis au moins trois ans.

La circulaire prévoit également par exemple la possibilité d’être régularisé au titre du travail lorsque le ressortissant étranger justifie :

  • détenir un contrat de travail ou une promesse d’embauche,
  • avoir travaillé huit mois, consécutifs ou non, sur les vingt-quatre derniers mois ou trente mois, consécutifs ou non, sur les cinq dernières années,
  • une ancienneté de séjour en France d’au moins cinq ans.

La régularisation semble ainsi fondée sur des critères précis et objectifs et permettre une pratique de l’autorité administrative assurément transparente et uniforme sur l’ensemble du territoire français. À la lecture de la circulaire, tout laisse à croire qu’il suffit de remplir les conditions définies pour se voir délivrer une carte de séjour et voir sa situation administrative régularisée.

Cette introduction d’une apparente objectivité dans le cadre de l’appréciation des demandes de régularisation a conduit des milliers de ressortissants étrangers à se rendre aux guichets des préfectures.

Il faut toutefois mesurer la portée d’une simple circulaire et la distinguer de dispositions législatives ou réglementaires. Parmi les différents types de circulaires, celles qui visent à une régularisation sont des circulaires dites interprétatives, dénuées de tout caractère impératif.

Ainsi, les moyens employés pour définir un droit de la régularisation en apparence fondé sur des critères objectifs font en réalité obstacle à l’existence d’un droit à la régularisation au bénéfice des ressortissants étrangers.

II) Le refus de reconnaissance d’un droit à la régularisation

Dès 1996, le Conseil d’État, alors interrogé par le gouvernement sur l’existence d’un droit à la régularisation des ressortissants étrangers en situation irrégulière, introduisait son avis ainsi :

« Il convient, tout d’abord, d’observer qu’il ne peut exister un « droit à la régularisation », expression contradictoire en elle-même. (…) Si donc le demandeur de régularisation a un droit, c’est celui de voir son propre cas donner lieu à examen » (CE avis, 22 août 1996 n° 359622).

Le choix de définir des critères de régularisation par circulaire n’est pas neutre : elle laisse en effet une grande liberté à l’administration et ne permet aucune contestation, ni aucun contrôle juridictionnel des critères qu’elle pose.

Elle ne confère pas de droits aux personnes concernées mais donne seulement des consignes, plus ou moins floues, à l’administration. L’appréciation discrétionnaire de l’administration prend le pas sur l’apparente objectivité des critères de régularisation et confronte nécessairement les demandeurs de régularisation à une situation d’insécurité juridique.

La circulaire fait en définitive l’objet d’une mise en œuvre aléatoire sur l’ensemble de territoire, au gré notamment des sensibilités politiques ou encore des « pratiques » locales.

Surtout, l’absence totale de contrôle dans la mise en œuvre des critères de régularisation, pourtant précisément définis par la circulaire, laisse aux ressortissants étrangers souhaitant faire valoir leurs « droits » un profond sentiment d’injustice.

Le non-respect par l’autorité administrative des critères de régularisation prévus par la circulaire n’est pas sanctionné par le juge administratif.

Le contrôle de légalité n’est pas un contrôle de l’opportunité.

Les conditions de traitement des dossiers soulèvent plus que jamais la question de l’évolution de la jurisprudence administrative sur la nature des circulaires de régularisation et donc sur l’opposabilité de ces dernières.

La réponse du Conseil d’État a été sans équivoque.

Alors que plusieurs cours administratives d’appel avaient reconnu le caractère invocable de la circulaire du 28 novembre 2012, en énonçant qu’elle contenait des « lignes directrices », le Conseil d’État, statuant au contentieux, a considéré que ce texte n’est pas invocable à l’appui d’un recours formé devant le juge administratif (CE, 4 février 2015, n° 373267, T.).

La régularisation est une mesure d’exception et relève d’une appréciation par l’administration de l’opportunité d’en faire bénéficier le ressortissant étranger demandeur.

De quels droits peuvent dès lors encore se prévaloir les demandeurs de régularisation ?

La protection face à l’erreur manifeste d’appréciation de l’administration.

Ignorant les critères objectifs de régularisation, le juge administratif limite son contrôle à celui de la proportionnalité entre les buts en vue desquels les mesures défavorables sont prises par l’administration et le droit des personnes qui en font l’objet.

Ce contrôle s’exercera souvent à l’aune des stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le droit à la protection de la vie privée et familiale des ressortissants étrangers semble en définitive être la seule contrainte imposée à l’administration dans le cadre de l’appréciation des demandes de régularisation.

C’est en tout cas en ce sens que le Conseil d’État concluait son avis en 1996 en indiquant :

« Il est d’autant plus utile que le gouvernement exerce, dans les situations où ce droit est en cause, l’examen individuel qui lui incombe de toute façon que les mesures de régularisation éventuelles cessent alors de relever de l’opportunité pour se situer sur le terrain de la légalité » (CE avis, 22 août 1996, n° 359622).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 242

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La régularisation en droit administratif camerounais


par M. Éric Stéphane MVAEBEME

Docteur/Ph.D en droit public &
Moniteur au département de droit public interne à l’université de Yaoundé II-Soa (Cameroun)

L’administration est organisée de manière à agir rationnellement et efficacement (R. Degni Segui, 2012). Ce qu’elle fait recouvre principalement ce qu’on pourrait appeler « l’action administrative ». Le vocable « action » dérive étymologiquement du mot latin (ago, agere, actum), qui signifie « agir », faire avancer, faire quelque chose, exprimer par le mouvement. L’action désigne la manifestation de volonté, tout ce que l’on fait. De ce fait, l’action administrative peut s’entendre largo sensu, de tous les actes accomplis par l’administration, aussi bien les actes ou opérations matériels que les actes juridiques.

L’action de l’administration est soumise au respect d’un principe fondamental, le principe de légalité. C’est justement ce principe qui peut ne pas être respecté par des procédures et actes unilatéraux et contractuels de l’administration. On dit alors qu’ils sont irréguliers. La complexité de l’intervention de l’administration, la nécessité de tenir compte d’intérêts divergents, les difficultés qui sont liées à la collecte des informations complexes, mais aussi l’évolution rapide des règles de fond, ce qu’on appelle l’inflation normative, tout ceci fait qu’assez souvent les actes administratifs, qu’il s’agisse d’actes réglementaires, de décisions de planification, de mesures relatives à des infrastructures ou des décisions individuelles classiques, sont entachées de certains vices (J.-M. Woehrling, 2004). Pour ce genre d’actes et de procédures, l’annulation par le juge a souvent été recherchée, mais aujourd’hui émerge de plus en plus une technique exceptionnelle appelée régularisation.

La régularisation est prima facie une technique juridique, c’est-à-dire « une activité pratique adaptant des normes juridiques à des besoins sociaux réels » (A.-J. Arnaud,1993). Elle est une correction destinée à éviter des conséquences démesurées, telles que l’irrecevabilité d’un recours contentieux ou l’annulation d’un acte (A. Van Lang, G. Gondouin et V. Inserguet Brisset, 2005). La régularisation est davantage un mécanisme opératoire grâce auquel un acte ou une situation juridique contraire au droit peut, avant ou après l’intervention du juge, se perpétuer ou revivre dans la légalité pleinement retrouvée (J.-J. Israël, 1981). Il s’agit d’une technique fluctuante, plastique dont tous les contours ne sont pas encore totalement définis tant par la doctrine que par la jurisprudence. En droit administratif, elle demeure même un territoire encore relativement inexploré. Mais tout compte fait, elle se traduit par une rectification de l’acte ou de la situation irrégulière, c’est-à-dire par la suppression ou la correction du vice qui le rend irrégulier (O. Fuchs, 2017). Théoriquement, il est possible de systématiser les types de régularisation. L’on peut ainsi identifier d’un côté une régularisation préventive ou celle opérée par l’administration, qui fait en sorte que l’acte de régularisation se borne à venir conforter les effets produits par un acte préexistant ; de l’autre côté, l’on aperçoit les contours d’une régularisation curative ou juridictionnelle, c’est-à-dire celle où l’acte de régularisation se substitue à l’acte annulé afin de fournir une base légale aux effets que celui-ci a produits (V. Daumas, 2017). La régularisation envisagée sous toutes ses facettes a pour but de concilier légalité et sécurité juridique. Elle permet à l’administration de régulariser son acte unilatéral ou contractuel avant l’action du juge dès lors que l’irrégularité est constatée, et après l’intervention du juge sur la base de la décision d’annulation. La sécurité juridique est ainsi préservée, car l’acte est maintenu en vigueur, mais la légalité est assurée puisque l’acte est épuré de son irrégularité.

Le droit administratif dans son acception large est le droit de l’administration. Il comprend toutes les normes qui s’appliquent à son activité. Stricto sensu, le droit administratif correspond aux seules règles différentes des règles du droit privé applicables, en principe, aux relations entre particuliers (P. Chretien, N. Chifflot et M. Tourbe, 2016). Le droit administratif camerounais qui est différent du droit administratif au Cameroun est une adaptation dans ce pays des règles et mécanismes existants dans la théorie générale du droit administratif, conçue en France. Cette adaptation n’a pas lieu, de manière à établir automatiquement une ressemblance entre l’imitation et le modèle étranger. Tout au contraire, elle se fait de manière progressive, en transformant quelques fois certaines règles générales en des règles originales au point où certaines tendances « endogènes » sont visibles (P. Moudoudou, 2009). Ce droit administratif camerounais repose sur des sources formelles (textes et jurisprudence) qui lui sont propres au point d’en dégager une originalité certaine.

L’étude qui a trait à l’application de la théorie de la « reconstruction » (J.-F. Lafaix, 2009) des actes et situations juridiques au Cameroun permet de dégager l’interrogation majeure suivante : comment la technique de la régularisation est-elle traitée en droit administratif camerounais ? En guise d’idée directrice, il y a lieu de relever que le traitement réservé à la régularisation en droit administratif camerounais est ambivalent. L’ambivalence est la tendance à éprouver ou à manifester simultanément deux sentiments opposés à l’égard d’un même objet. Dans le cadre de la présente étude, la régularisation est tantôt admise, tantôt refusée. La part belle est faite à l’administration pour régulariser. Cela atteste du caractère « a-libéral » (P.-E. Abané Engolo, 2016) du droit administratif camerounais qui trahit une inclination vers la primauté de l’administration.

L’intérêt de l’étude sur la régularisation en droit administratif camerounais est à la fois théorique et pratique. Théoriquement, elle vise à rendre visible quelques linéaments d’un mécanisme encore exceptionnel au Cameroun, et dans la pratique elle permet de voir le degré de fracture administrativiste d’avec le droit français.

Le traitement réservé à la régularisation en droit camerounais est orienté vers une admission sectorielle de ce mécanisme (I), tout en constatant son exclusion totale après annulation conditionnelle du juge (II).

I) L’admission sectorielle de la régularisation

Le vocable « régularisation » est souvent utilisé en vue de décrire des pratiques qui présentent un lien direct avec la correction d’une irrégularité. L’essentiel est qu’il y ait au préalable quelque irrégularité qui mérite d’être corrigé. Il est ainsi important de distinguer la régularisation des situations de celle des actes qui relèvent de logiques différentes. La première vient donner un titre juridique à une situation de fait, elle vient aussi attribuer un couvert juridique à une situation qui ne l’avait pas. Tandis que la seconde vient lever le vice qui entachait un acte, tout en reprenant le dispositif qui demeure inchangé.

Le droit administratif camerounais qui est encore peu généreux en matière de systématisation des cas de régularisation, permet tout de même d’identifier et de reconnaitre ceux-ci dans quelques rares secteurs. Ainsi, la régularisation est admise exceptionnellement pour certains actes juridiques (A) et pour certaines situations de fait (B).

A) L’admission de la régularisation préventive de certains actes juridiques

L’acte juridique est une « opération juridique (negotium) consistant en une manifestation de la volonté (publique ou privée, unilatérale, plurilatérale ou collective) ayant pour objet et pour effet de produire une conséquence juridique » (G. Cornu, 2014). En droit administratif, les actes juridiques sont l’acte administratif unilatéral, l’acte contractuel et par extension doctrinale les mesures d’orientation (D. Truchet, 2015).

Il est utile de signaler que pour qu’il y ait régularisation, il faudrait qu’il y ait aussi des actes régularisables. Ces derniers sont ceux qui en principe peuvent faire l’objet d’une correction positive. Ainsi, pour être régularisé, ces actes doivent être entachés d’illégalités externes, c’est-à-dire porter sur l’incompétence, le vice de forme et de procédure (H. Bouillon, 2018). Contrairement aux illégalités internes qui ont trait à la violation de la loi, les erreurs et le détournement de pouvoir. En droit camerounais, l’acte unilatéral (1) et l’acte contractuel (2) peuvent être régularisés.

1) L’admission de la régularisation préventive d’un acte administratif unilatéral : le titre foncier

Le droit administratif camerounais, bien qu’il soit majoritairement codifié est partiellement jurisprudentiel. C’est dans cet élan que la définition de l’acte administratif unilatéral a été dégagée. Pour le juge administratif, « l’acte administratif est un acte juridique unilatéral pris par une autorité administrative dans l’exercice d’un pouvoir administratif et créant des droits et des obligations pour les particuliers » (affaire AP/CFJ, arrêt n° 20 du 20 mars 1968, Ngongang Njanke Martin c/ État du Cameroun). Ainsi « l’on retient un certain nombre d’éléments principaux : l’acte administratif unilatéral, c’est d’abord un acte juridique ; l’unilatéralité en est la condition deuxième, puis intervient son émanation de la part d’une autorité administrative, pour enfin s’identifier à un mode de modification de l’ordonnancement juridique par des obligations qu’il impose ou par des droits qu’il confère » (J.-C. Aba’a Oyono, 1994).

En droit camerounais, le titre foncier dont la nature juridique a souvent fait l’objet de discussions doctrinales (A. Mpessa, 2004) est défini comme « la certification officielle de la propriété foncière ». Il est indubitablement un acte administratif. Primo, le titre foncier est un acte normatif, c’est-à-dire créateur du Droit. Secundo, c’est un acte pris par une autorité administrative dans l’exercice d’un pouvoir administratif ; il est délivré par le conservateur qui est un fonctionnaire du ministère des domaines, du cadastre et des affaires foncières. Qui plus est, une kyrielle d’autorités administratives intervient dans la procédure d’immatriculation au Cameroun. Tertio, c’est un acte faisant grief, et créateur de droits et obligations.

En tant qu’acte administratif, le titre foncier fait l’objet d’une exceptionnelle possibilité de régularisation. Celle-ci est prévue dans le décret n° 2005/481 du 16 décembre 2005 modifiant et complétant certaines dispositions du décret n° 76/165 du 27 avril 1976 fixant les conditions d’obtention du titre foncier. Le texte ancien ne contenait pas d’ailleurs cette possibilité. Désormais, avec le décret du 16 décembre 2005, « lorsque les omissions ou des erreurs ont été commises dans le titre de propriété ou dans les inscriptions, les parties intéressées peuvent en demander la rectification. Le conservateur foncier peut en outre rectifier d’office, sous sa responsabilité, les irrégularités provenant de son fait ou du fait d’un ses prédécesseurs, dans les documents ayant servi à l’établissement du titre ou autres inscriptions subséquentes » (art. 39 nouveau). Dans un alinéa 3, il est prévu que « la rectification est autorisée par décret du Premier ministre si elle porte atteinte aux droits des tiers) ». Visiblement, l’on est en présence d’une régularisation préventive car le texte autorise l’administration à corriger positivement son acte entaché d’illégalités externes, plus précisément de vice de forme. À proprement parler, le droit camerounais autorise la régularisation sur la base d’une illégalité régularisable qu’est le vice de forme.

En outre de cela, le droit camerounais admet aussi un type de régularisation brutal et aussi exceptionnel qu’est la validation législative. Elle est une opération qui consiste pour le législateur à inscrire dans une loi le contenu d’un acte (administratif) irrégulier ou susceptible d’être reconnu comme tel par une juridiction, afin de prévenir son annulation par un juge (M. Touzeil-Divina, 2017). Par ce mécanisme de contournement, l’acte litigieux est alors rendu ‘valide’ et régulier au regard de la hiérarchie des normes. Cette technique sulfureuse est notamment utilisée pour régulariser un vice de procédure qui pourrait engager un contentieux de masse (M. Touzeil-Divina, 2017). In situ, sur la base du décret du 15 juillet 1977 qui régit les chefferies traditionnelles (conforté par le décret n° 2013/332 du 13 septembre 2013 modifiant et complétant celui de 1977), il est prévu à l’article 16 que « les contestations soulevées à l’occasion de la désignation d’un chef sont portées devant l’autorité investie du pouvoir de désignation qui se prononce et premier et dernier ressort ». Malgré cette barrière réglementaire qui empêche le juge administratif de contrôler la légalité des actes administratifs de désignation des chefs traditionnels, ce dernier s’est toujours déclaré compétent. Tantôt il a donné raison à l’État (CS/CA, 25 septembre 1980, Collectivité Deido-Douala c/ État du Cameroun ; CS/CA/78/79, 31 mai 1979, Kouang Guillaume), tantôt il a annulé la décision des autorités administratives désignant les chefs traditionnels (Enfants du chef Banka, CS/CA jugement n° 40/79-80 du 29 mai 1980, Monka Tientcheu David). Mais, le 27 novembre 1980, la loi n° 80/31 dans son article 1er vient dessaisir les juridictions des affaires relatives aux contestations soulevées à l’occasion de la désignation des chefs traditionnels en ces termes : « les juridictions de droit commun et de l’ordre administratif sont dessaisies d’office de toutes les affaires pendantes devant elles et relatives aux contestations soulevées à l’occasion de la désignation des chefs traditionnels ».À bien y regarder, cette loi du 27 novembre est une loi de validation ou de régularisation car pour le juge administratif dont des affaires sont pendantes, c’est-à-dire non jugées, étant donné que la Loi a été prise avant qu’il ne juge l’affaire, il ne peut que constater que l’acte administratif de désignation attaqué est bien conforme à la Loi qui le considère valide et régulier. Telle qu’elle est appliquée, la loi de validation porte clairement atteinte à la fonction juridictionnelle, à la hiérarchie des normes ainsi qu’au principe de séparation des pouvoirs et des autorités (M. Touzeil-Divina, 2017). Il ne pouvait en être autrement car, la désignation des chefs traditionnels au Cameroun déchaine beaucoup de passion et les autorités administratives chargées de la nomination ne brillent pas toujours par leur respect des procédures. Le choix des chefs traditionnels met en imbrication la corruption, le trafic d’influence, et la violation des textes.

Certains actes administratifs contractuels sont aussi concernés par la régularisation.

2) L’admission de la régularisation préventive d’un acte contractuel : le marché public

Les contrats administratifs font aussi partie des actes juridiques de l’administration qui peuvent aussi bénéficier des mesures exceptionnelles de régularisation. En droit administratif camerounais, il y a un contrat administratif qui concentre majoritairement l’attention de l’administration : c’est le marché public. Il fait partie des contrats de l’administration les plus importants (R. Degni Segui, 2012). Le marché public se définit comme un « contrat écrit, passé conformément aux dispositions du présent Code, par lequel un entrepreneur, un fournisseur, ou un prestataire de service s’engage envers l’État, une collectivité territoriale décentralisée ou un établissement public, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant un prix » (décret n° 2018/366 du 20 juin 2018 portant code des marchés publics).

La régularisation des marchés publics ou des contrats est tout aussi exceptionnelle que celle des actes unilatéraux, c’est peut-être la raison pour laquelle un précurseur comme le professeur Israël ne l’a même pas évoquée dans ses travaux. Elle est aussi importante que celle des actes unilatéraux. Elle a pour finalité majeure la consolidation par correction du contrat initial (J.-F. Lafaix, 2009). La régularisation du contrat se traduit par une rectification de l’acte ou de la situation irrégulière, c’est-à-dire par la suppression ou la correction d’un vice qui le rend irrégulier. Ce vice peut ainsi apparaitre soit dans la phase de passation, soit dans la phase de l’exécution.

Dans le cadre du droit administratif camerounais, la régularisation du marché public est beaucoup plus administrative. Cette catégorie de régularisation a lieu avant l’intervention du juge, c’est-à-dire qu’elle peut être imposée ou suggérée par l’administration. Cette régularisation s’opère en vertu du nouveau code des marchés publics (décret n° 2018/366 du 20 juin 2018) dans la phase de la passation (a) et dans celle de l’exécution (b). Dans tous les cas, cette nouvelle codification réelle (G. Cornu, 2011) vient une fois de plus consolider la règle du recours administratif préalable qui est même parfois une condition de saisine du juge administratif. Il faut noter qu’en France, le droit administratif ne connait pas de règle générale de recours administratif préalable obligatoire avant que l’on ne saisisse le juge administratif (J.-M. Woerhling, 2004).

a) La régularisation préventive dans la phase de la passation

La passation désigne un ensemble d’opérations relatives à la formation du marché public. La doctrine administrativiste considère que les réclamations formulées pendant cette phase, constituent le contentieux de la formation du contrat. Si des irrégularités sont alors constatées pendant la phase de formation du marché publics, les candidats ou soumissionnaires doivent au préalable produire des recours administratifs (A. Van Lang, G. Gondouin et V. Inserguet-Brisset, 2009). Le droit camerounais impose dans ce sillage la production d’un recours gracieux préalable qui est un mécanisme de déclenchement du procès administratif. Il constitue une sorte de préalable qui permet aux particuliers d’éviter le recours au juge (C. Keutcha Tchapnga, 2013). Dans ce cadre, l’on parle aussi de décision préalable, parce que celle-ci « présente des avantages tant pour l’administration, le juge, que l’administré. Elle assure à l’administration une sécurité en lui offrant la possibilité d’examiner le litige avant le juge et, s’il y a lieu, de lui donner une solution conforme au droit » (A. Sango, 2017). L’enjeu étant d’arrêter la position de l’administration sur la question querellée avant que le juge ne statue (jugement n° 65 du 22 avril 1976, Edimo Jean Charles c/ État du Cameroun).

In concreto, la régularisation dont il s’agit à ce niveau peut s’opérer par la mobilisation du recours gracieux préalable. D’après le code des marchés publics (CMP) dans son article 170 (1), il est précisé que « tout candidat ou soumissionnaire qui s’estime lésé dans la procédure de passation des marchés publics peut introduire un recours en fonction de l’étape de la procédure, soit auprès du maître d’ouvrage ou du Maître d’ouvrage délégué, soit auprès du Comité d’examen des Recours ». C’est dire clairement que tout soumissionnaire qui conteste la régularité de la procédure de la formation du marché public, doit saisir le chef de département ministériel ou assimilé, le chef de l’exécutif d’une collectivité territoriale décentralisée, le directeur général d’un établissement public ou d’une entreprise publique, représentant l’administration bénéficiaire des prestations prévues dans le marché public en cause. La saisine peut aussi être faite auprès du maître d’ouvrage délégué qui n’est rien d’autre que la personne exerçant en qualité de mandataire du maître d’ouvrage, une partie des attributions de ce dernier (le maître d’ouvrage délégué peut être gouverneur de région, préfet de département, chef de mission diplomatique du Cameroun à l’étranger). D’après la lettre de l’article 170 (1) du CMP, les recours sont aussi dirigés vers un organe appelé Comité d’examen des recours qui est une « instance établie auprès de l’organisme chargé de la régulation des marchés publics, appelée à examiner les recours des soumissionnaires qui s’estiment lésés, et à proposer le cas échéant à l’Autorité chargée des marchés publics, des mesures appropriées ». Ce comité qui est basé au sein de l’organisme de régulation appelé Agence de régulation des marchés publics. Cette agence se présente comme un établissement public administratif doté de la personnalité juridique et de l’autonomie financière avec pour mission d’assurer la régulation, le suivi et l’évaluation du système des marchés publics au Cameroun. L’autorité administrative, qu’elle soit maître d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué ou même Comité d’examen des recours, saisie d’un recours dispose non seulement du pouvoir d’apprécier le caractère fondé ou non de la réclamation, mais surtout d’ordonner le cas échéant, soit la reprise, soit l’annulation de la procédure, soit alors des mesures diverses. Dans tous les cas si l’organe administratif décide de la poursuite de marché public, il s’agira forcement d’une régularisation qui aura été opérée. L’irrégularité doit donc forcément porter sur un fait ou un manquement au CMP quant à la phase de pré-qualification, la publication d’appel d’offres et ouverture des plis, la phase d’analyse des offres techniques lorsque l’ouverture se fait en deux temps, ou sur la publication des résultats et la notification du marché. Des délais impératifs doivent aussi être respectés (art. 171 à 175 du CMP). Ce procédé préventif qui permet la poursuite des relations contractuelles est aussi prévu dans la phase d’exécution du marché public.

b) La régularisation préventive dans la phase d’exécution

Concernant la phase d’exécution du marché public, la technique de la régularisation est encore présente et possible. In situ, il est prévu que « tout cocontractant de l’administration qui s’estime lésé dans l’exécution de son contrat peut introduire un recours non juridictionnel, soit auprès du maître d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué, soit auprès de l’Autorité chargée des marchés publics » (art. 186 du CMP). Ainsi, dans la phase d’exécution des prestations contractuelles, le cocontractant peut aussi constater des irrégularités dans les agissements de l’administration. C’est dans cette logique qu’il peut être amené à produire un recours gracieux auprès de l’autorité contractante qui englobe ici le maître d’ouvrage et le maître d’ouvrage délégué. Mais l’on constate aussi que le cocontractant peut formuler un recours hiérarchique en saisissant immédiatement l’Autorité chargée des marchés publics. En droit des marchés publics camerounais, l’Autorité chargée des marchés publics désigne l’autorité placée à la tête de l’administration publique compétente dans le domaine des marchés publics. En l’occurrence, il s’agit du ministre délégué à la présidence de la République chargé des marchés publics. C’est quasiment l’autorité administrative camerounaise au-dessus de la chaîne des marchés publics, à ce titre il signe les textes d’application du CMP, prononce les sanctions des auteurs des mauvaises pratiques et des litiges résultant des marchés publics ainsi que des désaccords entre les agents publics, dispose de pouvoirs en matière d’autorisation des procédures exceptionnelles. C’est justement le dernier point de ses compétences qui intéresse car par interprétation téléologique (M. Troper, 2008), le texte règlementaire a pour finalité de lui attribuer des pouvoirs spéciaux en matière de régularisation. En autorisant ces procédures exceptionnelles, il peut demander la poursuite de façon extraordinaire de l’exécution du marché public entaché d’irrégularités notoires.

À tout prendre, la régularisation administrative a pour finalité majeure de conforter les privilèges contractuels de l’administration, mais aussi de protéger l’administration au détriment du cocontractant (A. Akono Ongba, 2008). Quid des situations de fait ?

B) L’admission de la régularisation d’une situation de fait

La régularisation en droit administratif camerounais ne s’opère pas uniquement sur certains actes juridiques précis, elle est également admise pour certaines situations juridiques. Par le truchement de cette catégorie de régularisation, « il s’agit de passer de l’exclusion à une possible insertion » (F. Mallol, 1997).

De façon générale, il est utile d’opérer un distinguo entre ce qui est conforme à la norme et qui mérite la protection projetée d’une part, et ce qui ne satisfait pas aux conditions prévues par la norme et ne peut donc être éligible au chapitre de la protection de la loi, d’autre part (F. Biboum Bikay, 2009). Il faut garder à l’esprit que toute situation qui, lorsqu’elle remplirait certaines conditions exigées par la loi, pourrait endosser la qualification de situation de droit. A contrario, les situations en porte-à-faux avec les exigences légales sont des situations de fait. Ces dernières renvoient à un ensemble de situations juridiques irrégulières, dégradées, dégénérées, constituant des doublets de situations régulières, mais ne remplissant en général pas leurs conditions de formalisme (J. Carbonnier, 2001). Le Droit peut alors agir au travers d’une alternative, soit il les qualifie de situations de fait et les laisse ainsi, soit il les régularise pour les ériger en situations régulières ou de droit.

Une situation de fait a défrayé la chronique au Cameroun il y a de cela quelques mois. C’est la situation dite du « doctorat professionnel ». Dépourvu de tout fondement juridique au regard de la directive communautaire n° 02/06-UEAC-019-CM-14 du 10 mars 2006 portant organisation des études universitaires de l’espace CEMAC (communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale) dans le cadre du système LMD et de l’arrêté ministériel n° 19/0081/MINESUP/DDES du 23 décembre 1999 portant organisation du cycle de doctorat ou Doctor of philosophy (Ph.D) dans les universités d’État au Cameroun, le « doctorat professionnel » était irrégulier. À l’université de Yaoundé II, il reposait indûment sur la décision décanale n° 14/419/UYII/FSJP/CAB-D/VD-PAAc/nnma portant sélection en doctorat professionnel au titre de l’année académique 2014-2015, tandis qu’à l’université de Yaoundé I, celui-ci se fondait sur la décision n° 14-0016/UYI/VREPDTIc/DAAc/DEPE/SPD/CRFD du 8 janvier 2014 portant sélection des candidats au cycle de doctoral professionnel. La Conférence des recteurs des universités d’États, de concert avec le ministre de l’enseignement supérieur ayant pris acte du caractère irrégulier du « doctorat professionnel », décida d’interdire toute soutenance. De ce fait, le « doctorat professionnel » se retrouve ainsi dans une situation de fait car dépourvu de tout ancrage juridique et d’effets de droit.

Face à ce genre de cas, l’administration peut décider de « donner un titre juridique à une situation de fait qui en manquait » (L. Dutheillet de Lamotte, G. Odinet, 2016). C’est justement ce que vont faire les recteurs des universités de Yaoundé I et II. Celui de Yaoundé I va prendre une note datée du 1er mars 2018 autorisant les candidats concernés par la décision n° 14-0016/UYI/VREPDTIc/DAAc/DEPE/SPD/CRFD susmentionnée « à s’inscrire à titre de régularisation, au cycle de Doctorat Ph.D dans les centres de recherche et formation doctorale de l’université de Yaoundé I pour le compte de l’année académique 2013-2014 ». Par cet acte, ce recteur cherche à régulariser la situation de fait des étudiants inscrits en « doctorat professionnel » en les faisant migrer vers le seul doctorat légal (Doctorat Ph.D) mais, ceux-ci doivent se conformer à ses exigences, c’est-à-dire être titulaire de plano d’un master recherche. Par contre pour le recteur de l’université de Yaoundé II, la possible régularisation est visible au travers de la décision n° 18/317/UYII/CAB/R/VREPDTIc/DAAC du 21 juin 2018 portant organisation des études doctorales dans cette institution. Ainsi, l’article 11 (3) de cette décision précise que : « Les titulaires d’un master professionnel ou d’un diplôme reconnu équivalent peuvent, exceptionnellement, être autorisés à s’inscrire en thèse, s’ils ont obtenu au moins la moyenne de 15/20 au Master et ont effectivement soutenu leur mémoire ».

Tout compte fait, face à la situation de fait relative au « doctorat professionnel », l’administration a trouvé des formules de régularisation assez dures au point où l’on peut évoquer l’hypothèse d’une régularisation-exclusion du fait de la rigidification des conditions d’inscription en doctorat. Pourtant, par la régularisation, il s’agit de passer de l’exclusion à une possible insertion. Ce qui est digne d’être retenu, ce sont les actes régularisateurs des recteurs pour tenter d’ériger cette situation de fait en situation de droit.

In fine, il est possible d’indiquer que la régularisation est et demeure un procédé exceptionnel. Le droit camerounais semble ne pas s’éloigner de cette mystique, car il admet de façon singulière cette technique dans une approche sectorielle bien précise. La régularisation administrative et préventive est toujours sujette à caution car elle hisse l’administration dans une posture de « juge et partie ». C’est pour cette raison que la régularisation doit être confiée au juge. Mais le droit administratif camerounais a refusé au juge la mission d’orientation et de conduite de la régularisation.

II) L’exclusion totale de la régularisation après annulation conditionnelle

Il existe une régularisation qui s’effectue avant l’intervention du juge, elle est appelée « régularisation a priori ». La technique de la régularisation peut aussi s’effectuer après que le juge ait statué, dans ce cas on parle plutôt de régularisation a posteriori. La régularisation a posteriori ou après annulation conditionnelle est celle où l’administration modifie un acte afin de faire disparaitre les illégalités que le juge y a détectées. L’on peut ainsi inférer que cette régularisation s’opère sur la base d’une injonction conditionnelle que le juge administratif adresse à l’administration. La régularisation peut aussi s’opérer par le juge lui-même.

Le droit français est hautement permissif quant à la régularisation après annulation conditionnelle, c’est-à-dire qu’il est autorisé au juge administratif de donner des ordres à l’administration pour que celle-ci régularise les actes dans le sens indiqué. Par contre, le droit camerounais ne se caractérise pas par cette permissivité. Il est plutôt hostile à l’idée d’une régularisation sur la base d’injonctions conditionnelles en se situant à la lisière du déni de justice. Le juge administratif camerounais ne peut non plus de son propre chef se substituer à l’administration pour régulariser un acte, il ne peut que se contenter de faire annuler ce dernier.

L’exclusion de la régularisation a posteriori est totale, elle est le fait de la prohibition des voies d’exécution contre l’administration camerounaise (A), et du respect scrupuleux du principe de séparation des autorités judiciaires et administratives et de la chose jugée (B).

A) Une exclusion du fait de la prohibition des voies d’exécution contre l’administration

L’on évoque les voies d’exécution pour désigner un ensemble de procédures permettant à un particulier d’obtenir, par la force, l’exécution des actes et des jugements qui lui reconnaissent des prérogatives ou des droits (S. Guinchard et T. Debard, 2017). Transposé dans le champ du droit administratif, le syntagme renvoie aux procédés qui permettent de contraindre l’administration à s’exécuter. Dans cette lancée l’injonction et l’astreinte s’illustrent comme des voies d’exécution contre l’administration.

L’injonction en effet peut être appréhendée comme étant l’ordre d’adopter un comportement déterminé, adressé par le juge à une personne physique ou morale, quelle qu’en soit la qualité (L. Echemot, 2017). Il est possible de différencier les « injonctions de procédure » des « injonctions de jugement ». Les premières sont adressées aux parties dans le cadre d’une bonne organisation du procès, compte tenu du caractère inquisitorial de la procédure administrative qui la place sous la direction du juge saisi. Quant aux injonctions de jugement, elles sont contenues dans le dispositif même de la décision de justice et elles bénéficient à ce titre de l’autorité de la chose jugée. Prosaïquement, il peut s’agir d’un ordre donné d’accomplir une action ou de la faire cesser, élaborer un acte (A. Van Lang, G. Gondouin et V. Inserguet-Brisset, 2009). C’est justement ce dernier aspect qui nous intéresse, car régulariser après l’annulation conditionnelle renvoie à un ordre adressé à l’administration pour qu’elle corrige son acte. Contrairement à la France où le pouvoir d’enjoindre l’administration est formellement prescrit par la loi du 8 février 1995, au Cameroun la loi a formulé cette proscription. Jean Rivero estimait même qu’« il n’est pas besoin d’un texte lorsque la nature des choses commande ; et la nature des choses veut que la fonction de juger soit, au sein de l’exécutif, distincte de celle d’agir ». C’est en effet l’article 126 de la loi n° 2016/007 du 12 juillet 2016 portant code pénal, qui pose ce principe en punissant d’un emprisonnement de six mois à cinq ans, « le magistrat qui intime des ordres ou des défenses à des autorités exécutives ou administratives ». Interprétant cette disposition, la doctrine publiciste a affirmé, sans ambages, que « le juge ne peut donner ni ordre ni injonction à l’autorité administrative » (J.-M. Bipoun Woum,1975). Nonobstant quelques hésitations du juge du fait de certains contentieux de l’urgence, celui-ci est resté quasi constant dans le respect de la prohibition d’enjoindre l’administration. Dans le jugement n° 87 du 30 juin 1983, Onambele Germain c/ État du Cameroun, le juge administratif en vidant sa saisine a dit ceci : « Attendu qu’il convient, de prime abord, de rappeler que le juge de l’excès de pouvoir, lorsqu’il est saisi, se contente de constater l’illégalité de l’acte qui lui est déféré et prononce son annulation ; (…) qu’il ne peut (…) adresser des injonctions à l’administration en la condamnant à des obligations de faire ». C’est ainsi que le juge administratif s’interdit de confirmer ou d’ordonner la confirmation d’un fonctionnaire à un grade de la fonction publique dans l’espèce CS/CA, du 16 janvier 2008, Alola Dieudonné c/ État du Cameroun. Dans des espèces relativement récentes, le juge reconnait même de façon implicite qu’il ne peut adresser des injonctions à l’administration ; pour ce faire, il élude tout simplement les chefs de demande où les requérants voudraient l’amener à enjoindre l’administration (CS/CA, n° 71/2010 du 22 février 2010, Njini Borno David c/ État du Cameroun ; CS/CA, jugement n° 254/2011/CA/CS du 2 novembre 2011, Kamto Maurice c/ Université de Yaoundé ; ordonnance n° 98/OSE/CA/CS/2012 du 14 septembre 2012, Alhadji Bahba Ahmadou Danpoulos c/ État du Cameroun).

L’analyse qui peut être faite de ces espèces est que, la jurisprudence sur la prohibition des injonctions est quasi constante, car le juge se refuse automatiquement à intimer des ordres à l’administration active. Cela a donc pour conséquence de néantiser toutes les possibilités de régularisation après annulation conditionnelle où l’administration reçoit l’injonction juridictionnelle de régulariser un acte. L’interdiction de l’astreinte ne vient que conforter et consolider la position d’exclusion de la régularisation après annulation conditionnelle par le juge. La décision Nana Jean Claude qui est une référence en la matière entérine la position du juge (CS/CA, jugement n° 206/2009 du 25 novembre 2009, Nana Jean Claude c/ Communauté urbaine de Douala).

Quelle est alors la prise en compte du principe de la séparation des autorités et de celui de la chose jugée ?

B) Une exclusion inhérente au respect du principe de séparation des autorités judiciaires et administratives et de la chose jugée

La régularisation après annulation conditionnelle est encore impossible dans la logique du droit administratif camerounais. Ce corpus de normes empêche la régularisation du fait du respect du principe de séparation des autorités (1) et de la chose jugée (2).

1) La régularisation infaisable du fait de la séparation des autorités

Prima facie il faut indiquer que, le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire est le fondement, la règle juridique de base qui correspond au « principe implicite du droit », régissant alors la distinction, la scission entre le « pouvoir administratif » chargé d’agir, notamment en prenant des décisions administratives d’une part, et « le pouvoir judiciaire », c’est-à-dire l’ensemble des magistrats assurant le service de la justice civile et pénale d’autre part (R. Nga Nyebe, 2016). En d’autres termes, ce principe désigne le cloisonnement né entre les administrateurs et les magistrats de l’ordre judiciaire. Ainsi, c’est une distinction qui pèse tant sur le corps administratif, que sur le corps judiciaire : autant les juges judiciaires et administratifs ont la restriction de ne pas empiéter sur le domaine des administrateurs, autant ces derniers ne peuvent prendre des décisions de justice faisant ombrage aux juges.

Principe « d’origine jurisprudentielle et de formulation doctrinale» (J. Chevallier, 1972), la séparation de la juridiction administrative et de l’administration active, n’est pas absente au Cameroun. Tout comme en France, ce principe n’a aucune base textuelle. Il constitue cependant, un élément ou plus exactement, un corollaire indispensable au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires.

Le principe de séparation des autorités a pour corollaire l’interdiction du pouvoir de substitution à l’administration. Ainsi, en raison de la séparation de l’administration active et des fonctions juridictionnelles, le juge ne peut se substituer à l’administration. Il lui est interdit de faire autre chose que la simple annulation de l’acte qui est déféré devant lui. Le juge administratif camerounais ne peut donc lorsqu’il est appelé à statuer sur un recours en annulation, se substituer à l’administration pour prononcer lui-même la décision régulière en échange de celle qu’il annulée. La régularisation juridictionnelle d’un acte en droit administratif camerounais serait ainsi une trahison du principe de séparation des autorités. Le juge exerce seulement la fonction juridictionnelle qui consiste à annuler un acte, de ce fait il viendrait à outrepasser sa fonction en voulant « remettre en selle » un acte en extirpant son irrégularité ou vice. Il est de ce point de vue rigoureusement défendu au juge d’exercer, même minimalement des fonctions législative, exécutive ou administrative. En maintenant ce curseur, « il reste juge ; il ne se fait pas administrateur » (L. Duguit, 1913). Le respect de l’autorité de la chose jugée est aussi un élément inhibiteur de la régularisation après annulation conditionnelle.

2) La régularisation irréalisable du fait du respect de l’autorité de la chose jugée

La chose jugée a et doit avoir autorité, c’est-à-dire s’imposer à tous pour la simple raison qu’il ne servirait à rien de juger, si ce qui a été jugé pouvait ne pas être respecté et notamment être rejugé. Elle désigne l’autorité attachée à un acte juridictionnel, qui en interdit la remise en cause en dehors des voies de recours légalement ouvertes.

Dans CS/CA, jugement n° 88/03-04 du 30 juin 2004 affaire Amenchi Martin c/ État du Cameroun (SESI), le juge administratif camerounais a fait montre d’un respect scrupuleux et soigneux de l’autorité de la chose jugée. Dans son avant dernier attendu, le juge précise qu’en cas d’autorité de la chose jugée, l’administration « doit non seulement s’abstenir d’exécuter l’acte annulé, ou de le refaire, mais encore prendre des mesures nécessaires pour tirer toutes les conséquences de l’annulation prononcée par le juge. La décision d’annulation règle une fois pour toute, le sort de l’acte administratif reconnu illégal. L’acte se trouve annulé erga omnes ». Pour le juge administratif, lorsqu’un acte administratif est annulé, l’autorité de chose jugée dont est revêtue la décision interdit à l’administration de le refaire. Cette décision du juge est instructive à plus d’un titre. D’une part, elle permet de jauger le respect de l’autorité de chose jugée par le juge administratif. De ce point de vue, l’on constate que le juge dans cette affaire a un respect souverain envers l’autorité de la chose jugée. D’autre part, elle permet de constater le caractère infaisable de la régularisation après annulation juridictionnelle. Cela fortifie et consolide la position selon laquelle, cette technique est encore plus qu’exceptionnelle, c’est-à-dire que l’on ne mobilise pas de façon impromptue.

En guise de propos conclusifs, il est question de dire qu’en droit administratif camerounais, la technique de la régularisation bénéficie d’un traitement quasi ambivalent. Il en est ainsi parce que d’une part la régularisation est admise pour certains actes juridiques (comme le titre foncier) et même souvent sous la forme de validations législatives, et de situations de fait. Quoi qu’on dise, cette régularisation est sectorielle car elle n’est que mobilisable pour des cas précis. D’autre part, elle est totalement exclue après l’intervention du juge administratif. Cette situation a trait au fait que les voies de recours contre l’administration sont proscrites, et au rigorisme du principe de la séparation des autorités et de l’autorité de chose jugée. Au vu de tout cela l’on peut arguer que le droit camerounais est encore très peu permissif à la régularisation, contrairement au droit français. Cela atteste aussi du faux procès en mimétisme fait au droit administratif camerounais vis-à-vis du droit français.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 248

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La régularisation en droit public : aspects français & étrangers (édito)

Art. 240.

par Mme Lucie SOURZAT
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 785 – Institut du droit de l’espace, des territoires, de la culture et de la communication (IDETCOM)

& M. Clemmy FRIEDRICH
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

Dans la prolongation des principes de légalité et de sécurité dont il est une synthèse, la régularisation est un concept en vogue de notre droit public. L’article L. 123-1 du code des relations entre le public et l’administration (créé par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018) en donne une illustration emblématique. Consacrant un véritable droit à l’erreur au profit des administrés (v. not. M.-C. de Montecler, « Le droit à l’erreur reconnu par la loi », AJDA 2018, p. 1580), ceux-ci ont désormais la garantie de ne pas être sanctionné au titre d’une erreur commise une première fois, dès lors qu’ils régularisent leur situation de leur propre initiative ou après avoir été invités en ce sens par l’Administration. La régularisation est surtout employée à l’avantage de l’administration lorsque celle-ci est engagée dans des entreprises complexes. L’on pense notamment à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 qui permet de régulariser les cessions de biens du domaine public. C’est tout particulièrement en droit de l’urbanisme que le concept de régularisation est opérant. Dans une matière où le législateur appréhende avant tout le droit comme un obstacle dirimant aux aménagements urbanistiques, plusieurs lois sont intervenues pour permettre à l’administration de corriger ses erreurs. C’est l’article L. 600-9 du code de l’urbanisme (créé par loi n° 2014-366 du 24 mars 2014) qui confère au juge administratif la faculté de surseoir à statuer pendant un délai déterminé pour permettre à l’administration de régulariser les illégalités qui entacheraient le schéma de cohérence territoriale litigieux. Ce sont des prérogatives analogues que confèrent les articles L. 600-5 et L. 600-5-1 du même code (créés par l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013) à propos des permis de construire, de démolir ou d’aménager ou bien l’article L. 181-18 du code de l’environnement (créé par l’ordonnancen° 2017-80 du 26 janvier 2017) en matière d’autorisation environnementale. Le droit de la commande publique – dont les enjeux économiques sont au moins aussi importants que ceux liés à l’urbanisme – est un terreau tout aussi favorable à la régularisation, ainsi qu’en témoigne son contentieux tel que l’a esquissé la jurisprudence administrative.

Tandis qu’il n’envisage plus que le principe de légalité qu’à l’aune du principe de sécurité juridique, le Conseil d’État est tout naturellement un promoteur essentiel de la régularisation. Ainsi, par exemple, il a co-organisé (avec le conseil national des barreaux) la huitième édition des états généraux du droit administratif consacrés sur le thème suivant : « Droit à l’erreur, régularisation et office du juge ». Ce n’est pas un hasard si l’arrêt Rodière (1925) a été mis en exergue sur le site du Conseil d’État dans la rubrique des grandes décisions du Conseil d’État.

Dans le sillage d’autres manifestations doctrinales (v. par. ex. le colloque organisé à l’université de Bourgogne Franche-Comté à Dijon, les 7 et 8 mars 2017), le JDA se propose de consacrer à la régularisation un dossier spécifique pour l’aborder à partir de regards différents – universitaires et praticiens – ainsi qu’à des points de vue différents alliant au droit français des droits étrangers.

Une première partie – consacrée au droit français – réunie des contributions thématiques sur plusieurs des matières de notre droit public. Le droit de l’urbanisme figure en première place et a pu justifier deux approches, l’une généraliste (v. la contribution de M. Henri Bouillon, « La régularisation en droit de l’urbanisme ») et l’autre spéciale (v. la contribution de Me Caroline Bardoul, « La régularisation dans le contentieux des documents d’urbanisme »). Suivent le contentieux administratif et le droit des marchés publics, ainsi que le droit des étrangers auquel l’on pense ne pas immédiatement.

Une seconde partie regroupe des contributions qui soulignent la place importante de la régularisation dans certains droits étrangers. Cela est tout particulièrement vrai en ce qui concerne la passation et l’exécution des contrats d’affaires (v. les contributions de M. Zaouaq, « La régularisation des marchés publics en droit administratif marocain » et de Mme Ndjobo Mani, « La régularisation des décisions illégales d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun »). À l’instar du contentieux administratif français, le contentieux administratif turc développe lui aussi de nombreuses techniques de régularisation qui interrogent (v. la contribution de Mme Sevgili Gencay, «La régularisation en droit du contentieux administratif Turc »). Finalement qu’il s’agisse du droit marocain, du droit turc ou encore du droit camerounais, tous envisagés dans le présent dossier, la régularisation se justifie – comme en droit français – par la quête permanente d’une conciliation et d’un équilibre optimal entre les principes de légalité et de sécurité juridique.

La régularisation fait intervenir différents acteurs : qu’il s’agisse de l’Administration elle-même, du juge administratif ou encore d’instances spéciales comme cela est le cas en droit administratif marocain. Quoi qu’il en soit, les techniques de régularisation demeurent encadrées. Ainsi, tout en admettant des techniques de régularisation, le droit administratif camerounais n’admet des techniques de régularisation que de manière sectorielle et elle est tout à fait « exclue après l’intervention du juge administratif » (v. la contribution de M. Mvaebeme, « La régularisation en droit administratif camerounais »). L’exemple du droit du contentieux administratif turc rappelle ainsi les limites de la régularisation : tout n’est pas régularisable. Combien même la régularisation se trouve-t-elle en développement, et ce même hors des limites du droit public français, il convient néanmoins de lui reconnaître un caractère encore dérogatoire.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019,
Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 240.

Image : un contrôleur … régularisateur d’autrefois : John Law de Lauriston (1671-1729)

I. La régularisation en droit français

Art. 241 – La régularisation en droit de l’urbanisme

par M. Henri BOUILLON
Maître de conférences à l’université de Bourgogne Franche-Comté – membre du CRJFC (EA 3225)

Art. 242 – L’illusion de la régularisation en droit des étrangers

par Mme Saskia DUCOS-MORTREUIL
Avocate au barreau de Toulouse

Art. 243 – La régularisation dans le contentieux des documents d’urbanisme : source de sécurité juridique

par Mme Caroline BARDOUL
Docteure en droit public de l’université d’Orléans & avocate au barreau de Nantes

Art. 244 – De la régularisation en marché public

par Mme Pauline GALLOU
Doctorante en droit public à l’université Toulouse 1 Capitole -membre de l’Institut Maurice Hauriou (EA 4657)

Art. 245 – La régularisation des irrecevabilités devant le juge administratif

par M. Antoine CLAEYS
Professeur de droit public à l’université de Poitiers – membre de l’Institut de droit public (EA2623)

II. La régularisation illustrée à l’étranger 

Art. 246 – La régularisation en droit du contentieux administratif turc

par Mme Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY
Docteure en droit public de l’université Jean Moulin-Lyon 3 & enseignante à l’université de Bursa Uludağ (Turquie)

Art. 247 – La régularisation des marchés publics en droit administratif marocain

par M. Mohammed ZAOUAQ
Doctorant à la faculté des sciences juridiques, économiques et sociales de Salé (université Mohamed V de Rabat, Maroc)

Art. 248 – La régularisation en droit administratif camerounais

par M. Éric Stéphane MVAEBEME
Docteur/Ph.D en droit public & Moniteur au département de droit public interne à l’université de Yaoundé II-Soa (Cameroun)

Art. 249 – La régularisation des décisions illégales d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun

par Mme Tatiana Georgia Love NDJOBO MANI
Étudiante en master 2 à la faculté des sciences juridiques et politiques de l’université de Yaoundé II (Cameroun)

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La réquisition en droit administratif français (I / II)

par Eloïse Beauvironnet
Docteur en droit public, Université Paris 5 Descartes,
ATER en droit public, Université de Cergy Pontoise, UFR Droit UCP,
Membre associé, CERSA-CNRS-Paris II, UMR 7106

Art. 250.

« Limitation des droits de liberté individuelle et de propriété (…) qu’impose l’intérêt général[1] », la réquisition présente plusieurs visages. « Prononcée pour surmonter l’épreuve du désastre, elle suscite généralement l’adhésion. Le sentiment du devoir s’y mêle à l’ordre de l’autorité légitime[2] ». Elle s’apparente alors à « une intervention exceptionnelle de l’Etat pour faire face à un besoin exceptionnel[3] ». Par cette opération, l’autorité administrative contraint en la forme unilatérale des personnes physiques ou morales à fournir, soit à elle-même soit à des tiers, des prestations de service, l’usage de biens où, plus rarement, la propriété de biens mobiliers en vue de satisfaire un besoin d’intérêt général[4]. Elle constitue donc, par nature, une manifestation type de la prérogative de puissance publique[5]. Pour autant, il a parallèlement pu être observé que son exercice correspond moins à une limitation qu’à une « privation des droits de libertés individuelles et de propriété privée détenus par le requis[6] ». Lorsqu’elle vient, en particulier, prendre place au cœur d’un conflit que l’on nomme social, où qu’elle interfère avec le droit de propriété des personnes requises, la réquisition se fait plus « menaçante, moins aimable[7] » et, partant, « ambigu[8] » dans l’esprit des citoyens. Elle se révèle alors comme un procédé exorbitant du droit commun, attentatoire aux droits et libertés individuels.

A titre liminaire toutefois, une clarification conceptuelle s’impose, tant il a pu être observé que « notre droit ne connaît pas une procédure unique de réquisition ». Il « juxtapose » au contraire « diverses procédures reposant sur des fondements différents et comportant des règles de mise en œuvre différentes[9] ». Héritée des temps anciens, cette technique contraignante s’est en effet construite à travers les âges. D’abord, procédé « sporadique et supplétif au bénéfice des armées en temps de guerre[10] », elle trouve historiquement son origine dans la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires[11]. Son emploi est alors réservé à l’acquisition de biens meubles pour les besoins de l’armée et limité, en principe, au temps de guerre[12]. Par le jeu combiné de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la Nation en temps de guerre et de l’ordonnance du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, elle acquit, ensuite, un caractère civil. Outre qu’avec ces deux textes, la « vieille idée de la réquisition, mode d’acquisition des meubles » disparut littéralement au profit d’une « procédure à objets multiples[13] », son domaine d’application dans le temps s’en trouva également pérennisé aux temps de paix. Ces deux procédures – civile et militaire – sont désormais regroupées au sein du code de la défense où elles forment le régime général du droit de réquisition[14]. Néanmoins, ce nouveau corpus ignore bon nombre de textes venus postérieurement parfaire le droit des réquisitions civiles[15]. Depuis la Seconde guerre mondiale, cette procédure tend, enfin, à s’apparenter à une prérogative ordinaire des autorités de police administrative. Elle est en définitive devenue un moyen à part entière pour la puissance publique de garantir l’ordre public[16]. Il en résulte ainsi un « maquis peu déchiffrable[17] » de textes dont la summa divisio principale est constituée par la distinction entre réquisitions militaires et réquisitions civiles. Toutefois au sein de ces secondes doivent encore être distinguées, par souci de clarté, les réquisitions civiles pour les « besoins généraux de la Nation[18] », de police[19], ainsi que les divers régimes particuliers[20].

En dépit de son ancienneté, le droit de réquisition n’en est donc aucunement désuet et affiche, au contraire, « une vigueur remarquable justifiée par l’exigence d’efficacité de l’action publique[21] ». Reste que cette modernité « assez inattendue[22] » s’est accompagnée d’une dispersion de ses sources juridiques, d’un élargissement continu de son objet et d’une apparente banalisation de son recours, qui interpellent le juriste à l’aune de sa confrontation croissante aux droits et libertés des particuliers. Cette situation du droit soulève, plus spécifiquement, la problématique du régime désormais applicable à cette prérogative « sui generis » de puissance publique[23] et de l’encadrement dont elle fait l’objet afin de prévenir tout abus. Les conditions d’exercice du droit de réquisition permettent-elles de concilier la sauvegarde de l’intérêt général et la protection des droits et libertés individuels ?

Répondre à cette prémisse suppose d’interroger la situation du droit (I.), qui signale l’existence d’un régime peu propice à l’encadrement de cette opération (II.).

I. La juxtaposition des procédures : les conditions d’exercice du droit de réquisition

Prérogative de puissance publique, la réquisition n’en constitue pas pour autant un procédé habituel d’action. L’Administration n’est fondée à y recourir que de manière exceptionnelle (A.), lorsque la satisfaction de l’intérêt général l’exige (B.)

A. L’intangibilité : un dispositif exceptionnel et temporaire

Créé pour « répondre à des besoins urgents et exceptionnels et parer à l’insuffisance des moyens juridiques habituels[1] », l’ouverture du droit de réquisition est conditionnée à l’occurrence de circonstances particulières. Celles-ci se rapportent au constat d’une situation d’urgence (2.) et de l’incapacité corrélative de l’Administration d’y remédier par ses propres moyens (1.).

1.L’impuissance publique

La réquisition est un procédé subsidiaire (b.) qui ne peut être employé que lorsque l’Administration ne peut assurer le même résultat par l’emploi des moyens dont elle dispose de manière ordinaire (a.).

a. Un droit de la nécessité

Conçue comme une mesure exceptionnelle[2] destinée à faire face à une situation d’exception, la réquisition figure par nature au titre des prérogatives de puissance publique, « parfois qualifiées de dérogations, voire de privilèges alors même qu’elles semblent en déclin[3] », exorbitantes du droit commun. Son recours n’est par conséquent autorisé « que dans les cas exceptionnellement graves, quand les pouvoirs publics ne possèdent plus ni les moyens matériels ni les moyens légaux de faire autrement[4] ». Elle est, en d’autres termes, un « droit de la nécessité[5] », qui ne peut être actionné que lorsque l’Administration est frappée d’impuissance quant aux moyens dont elle dispose pour assurer l’ordre public[6].

En 2007, la Cour administrative d’appel de Lyon a, par exemple, validé sur ce fondement la réquisition préfectorale d’une société d’équarrissage, en vue de procéder à la collecte et l’élimination de viandes et cadavres d’animaux impropres à la consommation saisis à l’abattoir[7]. L’ordre avait, en effet, été prononcé après l’échec de plusieurs procédures d’appels d’offres destinées à choisir l’entreprise qui serait chargée de ce service dans le département concerné. A défaut de disposer de moyens légaux propres à garantir l’exécution du service public de l’équarrissage, les autorités préfectorales avaient dès lors choisit de requérir une société afin de prévenir les graves problèmes d’hygiène qui menaçaient d’intervenir.

L’« impuissance publique », qui est au fondement de l’ouverture du droit de réquisition dont elle justifie la mise en œuvre, en cantonne ainsi parallèlement l’exercice. Un recours trop aisé à cette opération, qui fait participer les citoyens aux missions de l’Administration témoignerait en effet de l’incapacité de celle-ci à agir avec ses propres moyens[8]. C’est la raison pour laquelle cette procédure possède par nature un caractère subsidiaire.

b. Un caractère subsidiaire

Le droit de réquisition s’apparente à une « arme d’ultime recours[9] », qui ne peut être utilisée que lorsque « toutes les autres solutions juridiquement possibles ont échoué[10] ». Ce caractère subsidiaire ressort clairement de la lecture du 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT qui ouvre un droit de réquisition au profit du préfet lorsque « les moyens dont [il] dispose (…) ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police ». Il conditionne similairement la réquisition de biens et de services « nécessaires pour assurer les besoins du pays » dont la fourniture doit, d’abord, être obtenue « par accord amiable[11] » et, à défaut, par réquisition. Il en résulte, en pratique, l’obligation pour l’autorité requérante de rechercher des solutions alternatives propres à assurer le maintien ou le rétablissement de l’ordre public, prioritairement à la mise en œuvre du droit de requérir.

Le principe de subsidiarité est par conséquent l’objet d’un contrôle du juge administratif qui peut, le cas échéant, être amené à invalider l’ordre de réquisition concerné. Le Conseil d’Etat a, par exemple, annulé sur ce fondement la réquisition d’un logement destiné au relogement d’une famille dont l’appartement avait été sinistré par un incendie, alors que le maire n’avait pas « fait la moindre tentative pour rechercher par voie amiable si cette famille pouvait être relogée, notamment par les soins de l’office public communal d’habitation à loyer modéré[12] », propriétaire du logement détruit. Pour un motif analogue, le juge des référés a, également, invalidé un arrêté préfectoral portant réquisition nominative de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée dans le contexte d’un mouvement de grève, sans que des solutions alternatives n’aient été préalablement recherchées, telle qu’un redéploiement d’activités vers d’autres établissements de santé, ou encore le fonctionnement réduit du service[13]. Plus récemment, la Haute juridiction a, en revanche, validé la décision des dirigeants de la société EDF réquisitionnant certains employés des centrales nucléaires à l’occasion d’une grève du personnel intervenue au printemps 2009. Selon les magistrats, la limitation apportée en l’espèce au droit de grève se justifiait, en effet, du fait de l’absence de « solutions alternatives à l’exercice d’un tel pouvoir[14] ». En raison du conflit social, d’importants retards dans la production d’électricité faisaient en particulier craindre à une menace dans l’approvisionnement en électricité compte tenu, notamment, des « prévisions météorologiques », des caractéristiques inhérentes à l’énergie électrique[15], des « capacités de production électrique françaises mobilisables », des « importations possibles » et de « la mise en œuvre des procédures de diminution volontaire ou contractuelle de la demande d’électricité[16] ». La réquisition des salariés grévistes, décidée après que des sommations interpellatives aient été adressées aux représentants syndicaux, se justifiait, par conséquent, à défaut de solutions plus respectueuses de leurs libertés individuelles mobilisables.

Néanmoins, l’appréciation du caractère subsidiaire de la mesure de réquisition par les magistrats peut parfois faire débat. L’arrêt du 27 octobre 2010, par lequel le juge des référés du Conseil d’Etat a validé la réquisition préfectorale de certains personnels de l’établissement pétrolier de Gargenville, exploité par la société Total, dans le contexte du conflit social de 2010 contre la réforme des retraites abonde, en particulier, en ce sens[17]. Selon les magistrats, la réquisition de l’établissement se justifiait en effet par « l’absence d’autres solutions disponibles » qui, pourtant, existaient[18] et « plus efficaces ». Bien qu’isolée, cette jurisprudence laisse ainsi supposer que la réquisition ne constitue pas nécessairement une solution de dernier recours, mais « un outil susceptible d’être légalement mobilisé lorsque le bilan coûts-avantages est (suffisamment) positif[19] ». Or compte tenu de son caractère exorbitant et, notamment, de la philosophie qui doit présider à son usage, la subsidiarité est de l’essence même de cette opération qui ne peut être activée qu’en cas d’épuisement des autres moyens disponibles, face à une situation d’urgence.

2. L’urgence à agir

Outre le manque de moyens de l’Administration, l’ouverture du droit de réquisition doit être légitimée par l’existence d’une situation d’urgence. Ainsi que le résumait le commissaire du Gouvernement Romieu en 1902, « il est de l’essence même de l’Administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique sans délai ni procédure, lorsque l’intérêt immédiat de la conservation de l’ordre public l’exige ; quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers[20] ». Pour les réquisitions de police, cette condition est expressément requise par l’article L. 2215-1, 4° du CGCT en application duquel le préfet peut requérir tout bien, service, ou personne « en cas d’urgence ». La difficulté consiste alors à définir en droit cette notion, qui « se rebelle à toute tentative de conceptualisation ou de réglementation rigoureuse[21] », mais « se laisse domestiquer par le juge[22] ». Pour le juge des référés du Conseil d’Etat, l’urgence doit, en particulier, « être considérée comme remplie lorsque la décision administrative litigieuse préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre[23] ».

L’urgence contentieuse se compose, dès lors, de deux éléments[24]. Le premier, d’ordre matériel, suppose la nécessité d’une action rapide liée à l’écoulement du temps, c’est-à-dire l’existence d’une atteinte grave à l’ordre public (a.). Le second, d’ordre temporaire, implique quant à lui un préjudice dans le retard à agir, c’est-à-dire une certaine immédiateté ou, à tout le moins, prévisibilité de l’atteinte d’ordre public (b.).

a. La matérialité : une atteinte d’une intensité particulière à l’ordre public.

L’urgence est avant tout « un contexte, un climat, une ambiance qui suscitent par eux même un comportement approprié à la préservation d’un intérêt (général ou/et particulier) menacé[25] ». Elle s’entend plus précisément d’une situation où « le respect du droit normal fait courir à l’ordre public (…) des risques graves[26] ». Dans le cadre de la procédure de réquisition, elle suppose donc que l’intervention de l’Administration soit justifiée par la nécessité de prévenir un trouble grave à l’ordre public. Celui-ci doit, en d’autres termes, se révéler être d’une intensité particulière.

La jurisprudence n’admet, ainsi, la légalité du recours à la réquisition de personnels grévistes qu’à la condition que la grève soit de nature à porter une « atteinte suffisamment grave[27] » à la continuité d’un service public « essentiel[28]», ou à l’ordre public. A, en conséquence, été annulé l’arrêté d’un maire portant réquisition de certains agents d’un service de restauration scolaire, alors que la grève n’avait été engagée que pour une seule journée[29]. En matière de droit au logement, la réquisition ne peut, de même, être prononcée que sur le territoire de communes affectées par une « crise grave du logement[30] ». Tel est notamment le cas des villes où existent d’importants déséquilibres entre l’offre et la demande de logements, au détriment de certaines catégories sociales[31]. Il a, similairement, été jugé que se trouvait dans une situation d’urgence, l’autorisant à user du droit de requérir un terrain afin d’y permettre le déroulement d’une rave-partie, un préfet ayant tenté d’obtenir vainement la mise à disposition de celui-ci par voie contractuelle. Pour le tribunal administratif de Poitiers, « compte tenu de ce que l’expérience acquise au plan national a montré que ce type de manifestation n’était pas de nature à assurer qu’elle ne se tiendrait pas[32]», l’urgence habilitait en effet l’autorité préfectorale à prévenir, au cas d’espèce, les troubles à l’ordre public inhérents au rassemblement de plusieurs dizaines de milliers de personnes par la réquisition d’un aérodrome.

Dans cette perspective, il peut, en définitive, être conclu que l’urgence repose, en son aspect matériel, sur une triple fonction[33]. Elle remplit, d’abord, une fonction de justification qui fonde l’intervention de l’Administration. Elle possède, ensuite, une fonction d’adaptation, dès lors qu’elle permet de distinguer une situation juridique, dite « normale », relative à une autre, dérogatoire, qui légitime le recours à la procédure de réquisition. Elle dispose, enfin, d’une fonction de dérogation, en ce qu’elle permet de contourner les exigences du droit en vigueur – notamment en ce qui concerne les règles de compétence et de forme – au profit d’un procédé exorbitant du droit commun.

Pour autant, la gravité du trouble à l’ordre public est à elle seule insuffisante pour caractériser une situation d’urgence. Encore faut-il que les intérêts publics affectés le soient rapidement ou à brève échéance.

b. La temporalité : une atteinte immédiate à l’ordre public

Outre la gravité, l’urgence contentieuse renferme un second élément de nature temporaire, défini comme le préjudice dans le retard à agir. Pour justifier le recours à la procédure de réquisition, l’atteinte à l’ordre public doit, en d’autres termes, se révéler immédiate, ou à tout le moins prévisible[34].

Il a, par exemple, été jugé que des difficultés structurelles d’organisation de la filière pétrolière aux Antilles ne permettaient pas au préfet d’utiliser sur une période de quatre années successives son pouvoir de réquisition. L’accumulation de tels arrêtés, sur une durée aussi longue, ne pouvait en effet se justifier par une situation d’urgence[35].

Dans le même sens, le juge des référés a considéré que ne pouvait être regardée comme justifiée par l’urgence la réquisition d’un aérodrome ordonnée en juin 2006 pour la tenue d’un Teknival dans le département du Morbihan, alors qu’il était établi que l’organisation de cette manifestation avait était envisagée dès le mois de septembre 2005 par les autorités préfectorales[36].

Il existe en effet une étroite corrélation entre la consécration législative en 2003 d’un pouvoir de réquisition au profit des préfets qui, de jure, appartenait « d’ores et déjà à l’autorité préfectorale en cas d’urgence[37] » lorsque le rétablissement à l’ordre public l’exige et le « phénomène des rave-parties[38] ». Le 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT est à cet égard le fruit d’un amendement gouvernemental déposé lors de la première lecture de la loi n°2003-239 du 18 mars 2003 par l’Assemblée nationale[39], « grandement motivée par le souci[40] » de tirer les enseignements de l’intervention de l’Etat lors d’une rave-partie organisée en décembre 2002 près de Rennes. A défaut d’emplacement disponible, le préfet avait alors dû procéder à la réquisition d’un terrain, puis à celle d’entreprises de nettoyage afin d’« éviter une catastrophe », alors que plus de 10 000 personnes s’étaient réunies en marge du festival « les Transmusicales » pour écouter de la musique techno[41]. L’amendement gouvernemental visait, dans cette perspective, à attribuer un fondement juridique solide à ce type de réquisition.

Cependant, au cas d’espèce, le préfet ne s’était pas « borné à encadrer l’organisation du Teknival » par la mise en œuvre de son pouvoir de réquisition, mais avait « pris l’initiative de cet événement » dont il avait assuré seul la préparation[42]. Dès le mois d’octobre 2005, il avait ainsi fait procéder à la recherche, par les services de l’Etat, de terrains susceptibles d’accueillir un tel rassemblement dans le département. D’avril à juin 2006, il avait, ensuite, reçu les représentants du collectif organisateur afin d’en préparer le déroulement et procédé, enfin, à la réquisition d’un aérodrome pour y accueillir le Teknival. Pour la juridiction administrative, il n’existait donc « aucun trouble avéré à l’ordre public » à la date de l’édiction de l’arrêté contesté puisque, notamment, « les participants au Teknival n’étaient pas présents sur le site de l’aérodrome » et que « le risque que des rassemblements « sauvages » aient lieu en cas d’annulation du Teknival n’était pas réalisé à cette date[43] ». Faire usage du pouvoir de requérir dans ces conditions était, par conséquent, constitutif « au mieux d’une erreur de droit, car il n’existait pas de trouble à l’ordre public à la date à laquelle l’arrêté a été pris, au pire d’un détournement de pouvoir, car le préfet a sciemment détourné le pouvoir de réquisition de son seul but, à savoir l’impérieuse nécessité de faire cesser immédiatement un trouble à l’ordre public, pour l’utiliser aux fins de satisfaire des intérêts privés, en l’occurrence ceux des teknivaliers[44] ».

Sur ce dernier point, il convient en effet d’observer que prioritairement à l’adoption de la loi n°2007-297 du 5 mars 2007[45], l’article L. 2215-1, 4° du CGCT prévoyait uniquement le recours à la réquisition en cas de trouble avéré ou constitué à l’ordre public. Cette formulation restrictive invalidait ainsi la possibilité de mobiliser un tel pouvoir à titre préventif, ce qui n’a pas été sans soulever plusieurs critiques. En janvier 2007, le commissaire du Gouvernement T. Olson proposait ainsi que le préfet puisse également prendre des mesures de réquisition « en cas de risques graves et immédiats même non réalisés (…) justifiées par les menaces et risques identifiés[46] ». Le législateur est donc à nouveau intervenu en 2007 afin d’élargir la possibilité pour l’autorité préfectorale de recourir à cette procédure en cas d’atteinte « constatée ou prévisible » à l’ordre public[47]. Désormais, ce procédé peut, par conséquent, être mobilisé afin de « prévenir[48] » une « menace[49] », ou des « risques[50] » de troubles à l’ordre public. Il suffit que le  trouble à l’origine de la réquisition soit manifeste, ou même probable[51] sans pour autant être hypothétique. Un tel risque doit être réel.

Au travers de cette évolution transparaît ainsi, en filigrane, l’une des caractéristiques les plus marquantes du droit de réquisition, l’élargissement continu des circonstances habilitant son recours.

B. L’évolution : un dispositif toujours plus étendu

Le droit de réquisition compose parmi les institutions du droit administratif français qui s’est le plus transformée depuis l’origine[52]. Son évolution a, plus précisément, été marquée par une extension continue de son champ d’application, en raison d’une assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre (1.) et d’une interprétation extensive de l’intérêt général (2.).

1.L’assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre

La réquisition constitue historiquement une « institution du temps de guerre[53] ». Son application aux périodes de paix est le fruit d’une fiction, dont rappeler les contours (a.) permet de saisir les applications actuelles de ce procédé (b.).

a. La fiction 

Le droit de réquisition civile trouve son assise juridique dans la loi du 11 juillet 1938[54], élaborée pour le temps de guerre et à des fins économiques. Il s’agissait d’ « assurer la mobilisation civile de toutes les ressources humaines et matérielles de la Nation[55] » pour les périodes de préparation du pays à un conflit, puis de guerre. Il était donc bien établi que ce texte ne saurait avoir d’effet en temps de paix[56]. Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, il apparut cependant que les réquisitions « étaient encore nécessaires pour solder les reliquats du conflit[57] », notamment pour assurer le ravitaillement de la population et le logement des réfugiés[58]. Le Gouvernement obtint ainsi d’en prolonger l’application au grès d’ « artifices techniques[59] », « dans le but avoué de faire redémarrer une économie minée par des années de guerre, mais dans le secret espoir de trouver là un instrument permettant d’agir en cas de désordre[60] ».

Ainsi entre 1945 et 1951, il fut, en premier lieu, procédé à une prorogation provisoire de ces dispositions, par l’adoption annuelle d’un texte par le Parlement assimilant une période de douze mois au temps de guerre[61]. Il était bien précisé, au demeurant, que cette prorogation aurait vocation à s’arrêter une fois que l’économie de pénurie aurait pris fin. Cette fiction servit à assurer la relance économique et garantir la satisfaction des besoins sociaux, d’administration, ou encore de police, mais dû cesser aux environs de l’année 1949 à mesure que la situation économique revenait à la normale et que les réquisitions de biens devenaient, par conséquent, « inutiles et intolérables[62] ».

Tel ne fut pas, en revanche, le cas des réquisitions personnelles. Dès 1948, le Gouvernement découvrit en effet dans les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 un « havre salvateur[63] » lui permettant de contraindre les personnels grévistes à une reprise accélérée du travail[64]. Pour faire face à la multiplication des mouvements sociaux qui ponctuèrent la période, il s’employa en conséquence à convaincre le Parlement de la nécessité de faire de cette législation un instrument permanent destiné à remédier aux « conflits internes[65] » soulevés par les grèves[66]. La demande fut exaucée par le législateur qui, par l’intermédiaire de la loi du 28 février 1950[67] procéda, en second lieu, à une prorogation indéfinie et sans limitation de durée des dispositions précitées. Leur application s’en trouva de la sorte pérennisée « sine die, mais provisoirement[68] » en dehors de tout conflit armé.

Le « caractère d’éphémérité, sciemment conservé dans l’application de ce texte[69] » fut, enfin, atténué par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959[70] qui vint parachever ce processus. En son article 47, désormais codifié à l’article L. 2211-2 du code de la défense, celle-ci prévoit « qu’indépendamment des cas » de mobilisation générale, de mise en garde ou de menace particulière prévus en son article 5, ouvrant au profit du Gouvernement le droit de réquisitionner des biens, des services et des personnes, celui-ci « continue à disposer des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi du 11 juillet 1938 ». Par l’insertion dans un texte permanent d’un article qui confirme la valeur pour le temps de paix d’un texte conçu pour le temps de guerre, les parlementaires ont, ainsi, entendu faire participer celui-ci à la valeur de celui-là[71].

Ces deux hypothèses fondées sur la loi du 11 juillet 1938, telle que complétée par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, continuent aujourd’hui de coexister sous l’empire du code de la défense. Aux côtés des réquisitions militaires « pour les besoins propres des forces armées et formations rapprochées[72] », celui-ci organise en effet deux hypothèses de réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation », les premières centrées sur des « préoccupations de défense nationale » et, les secondes, dotées d’une « connotation plus civile[73] », « pour les besoins du pays ». Pour autant, cette utilisation du droit de requérir aux fins de résoudre les problèmes posés par la grève en a parallèlement durablement infléchi les contours. D’une part, en ce que la réquisition « pour les besoins généraux de la Nation » s’en est ainsi trouvée « détournée de son but[74] ». D’autre part, et corrélativement, en ce que ce dévoiement en a précipité la désuétude au profit d’autres types de réquisition.

b. Le détournement

Dès les années 1960, une doctrine avisée a pu observer qu’ « il n’était que trop évident que la réquisition entre les mains des pouvoirs publics n’était pas faite pour se substituer à une réglementation de la grève[75] ». Il y avait là un « détournement de pouvoir » équivalent, pour les travailleurs, à « la négation de leur droit de recourir à la grève[76] ». De facto, cet artifice démontra rapidement ses limites lorsque, aux fins de briser le mouvement social initié en 1963 par les mineurs, le Gouvernement tenta vainement de réquisitionner, au nom de l’intérêt national, le personnel des mines et des cokeries[77].En dépit des sanctions pénales encourues, les ouvriers refusèrent alors à deux reprises d’obtempérer, laissant l’Administration impuissante et l’exécutif en position de discrédit.

Une réquisition gouvernementale de grévistes pour les « besoins généraux de la Nation » ne peut en effet être suivie d’effet immédiat « que si les personnes visées obéissent spontanément à l’ordre de réquisition[78]  ». A contrario, « la désobéissance n’est sanctionnée qu’indirectement au terme d’une procédure pénale[79] », de sorte qu’il existe un risque pour que l’autorité de l’Etat s’en trouve compromise[80]. Au demeurant, il convient encore d’observer que ce type de réquisition impose un formalisme « assez pesant[81] ». Son ouverture est, d’abord, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres[82]. La faculté offerte à l’Administration doit, ensuite, se concrétiser sous la forme d’un arrêté adopté par le ministre concerné. Les ordres de réquisition doivent, enfin, être pris individuellement par le préfet, qui les notifiera aux intéressés ou, en cas de réquisition collective, au maire de la commune, au chef de service, ou à celui de l’entreprise concernée. Depuis la mise en œuvre infructueuse de cette procédure en 1963, elle n’a par conséquent plus jamais été employée, ni envisagée à l’encontre de grévistes. Elle est, en définitive, appréhendée depuis lors comme une réponse « peu adaptée et désuète à l’égard d’une liberté fondamentale[83] ».

Pour autant, le sort réservé à cette procédure a durablement marqué le droit des réquisitions. En premier lieu, le motif ayant conduit à la pérennisation, au temps de paix, d’un procédé initialement conçu pour le temps de guerre éclaire l’usage désormais réservé à celui-ci. Si la procédure de réquisition demeure peu usitée, force est, en effet, de constater que dans la plupart des cas de mise en œuvre, ce pouvoir est principalement utilisé à l’endroit d’entreprises privées en cas de grève du personnel. En second lieu et en conséquence, l’échec marquant du recours à la réquisition fondée sur les « besoins généraux de la Nation » lors de la grève de 1963 en a parallèlement précipité la désuétude au profit de deux autres catégories de réquisition, celles de police administrative et de service. En dépit de conditions de mise en œuvre analogue, il convient de distinguer celles-ci en fonction du critère de leur finalité.

2. L’interprétation extensive de l’intérêt général

Quel que soit le type de réquisition mobilisé, la légalité de leur recours est toujours subordonnée à la satisfaction de l’intérêt général. Cependant, cette satisfaction repose sur des considérations distinctes selon le régime de réquisition concerné. Outre les réquisitions militaires conditionnées à la réalisation d’un intérêt proprement militaire[84] doivent, à cet égard, être distinguées celles dont la finalité est l’ordre public général (a.), ou la continuité du service public (b.).

a. La préservation de l’ordre public

Deux formes de réquisition ont pour finalité de satisfaire à des considérations d’ordre public général, celles pour les « besoins généraux de la Nation » et de police.

S’agissant des premières, fondées sur les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, la mesure de réquisition doit, plus précisément, être légitimée par la satisfaction des « besoins du pays ». Cette expression nouvelle, introduite à dessein par le législateur en 1938 marquait ainsi sa volonté d’élargir, au-delà du service public, les bénéficiaires des réquisitions[85]. Il n’en a, dès lors, pas précisé la portée, laissant le soin à la jurisprudence de s’y substituer. Or en pratique, les juridictions ont conféré une interprétation extensive à celle-ci[86], de sorte qu’il en a pu être conclut que « les réquisitions pour les besoins généraux de la Nation poursuivent un but d’ordre public général[87] ».

La mise en œuvre des secondes relève, en revanche, d’un pouvoir implicite[88] reconnu de longue date par les juridictions administratives et judiciaires au Premier ministre[89], au préfet[90], ainsi qu’au maire[91], consacré législativement en 2003 au profit des seconds[92], qui se présente comme le « corollaire logique à toute compétence de police administrative[93] ». Les réquisitions de police ont, dès lors, pour seul but légitime l’ordre public[94].

Ces deux formes de réquisition partagent donc une finalité commune, l’ordre public général, mais restent cependant distinctes de par leur régime. La difficulté résulte alors de l’enchevêtrement de ces deux procédures[95], d’autant que la terminologie employée par le juge, qui recourt indistinctement aux notions de besoins essentiels de la « population[96] », du « pays[97] », ou de la « Nation[98] » pour justifier de l’emploi de l’une ou l’autre, est propre à accentuer la confusion entre celles-ci. Or si toutes deux peuvent être exercées virtuellement à l’endroit de toute personne physique ou morale – qu’elle appartienne où non à l’Administration – et de tout bien, meuble ou immeuble, dans une mesure nécessaire à la satisfaction de l’ordre public, il convient d’observer que le formalisme inhérent aux réquisitions de police est moindre par rapport à celui des réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation ». En particulier, l’ouverture des premières n’est pas, contrairement aux secondes, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres, ce qui impose de clarifier leur domaine respectif d’application.

A cette fin, il peut être avancé que le critère émergeant de la distinction semble être constitué par la notion « d’intérêt national[99] ». Une « certaine gradation[100] » de l’intérêt général doit, en d’autres termes, être envisagée afin de déterminer le régime de réquisition applicable. Lorsque la mise en péril s’identifie à l’intérêt national stricto sensu, compris comme celui de la Nation entière, soit qu’il s’étend à l’ensemble du territoire national, soit qu’il engage la France à l’étranger, la forme de réquisition qu’il convient de mobiliser est celle pour les « besoins généraux de la Nation ». Lorsqu’a contrario l’urgence s’identifie à un intérêt « local[101] », soit qu’elle ne concerne qu’une fraction du territoire national, il doit en revanche être procédé à une réquisition de police. Un tel critère présente, ainsi, l’intérêt d’apporter un éclairage aux mises en œuvre récentes de ce procédé.

Depuis la consécration législative en 2003 du pouvoir de réquisition des préfets, celui fondé sur les besoins généraux de la Nation n’a, en effet, été activé qu’à une seule reprise en 2004. Il s’agissait de requérir des compagnies aériennes françaises lors du conflit en Côte d’Ivoire, afin de procéder au rapatriement des ressortissants français en métropole[102]. L’urgence s’identifiait donc à la mise en péril des intérêts nationaux du fait de l’engagement de la France dans une crise politique et militaire à l’étranger. A contrario, depuis cette date, les réquisitions de police ont, principalement, été mobilisées à l’encontre de salariés grévistes, dans le cadre de mouvements sociaux affectant le secteur de la santé[103] ou de l’énergie[104]. Elles ont, en outre, été utilisées aux fins de réquisitionner des terrains et des immeubles, pour y permettre le déroulement de rave-parties[105], l’hébergement d’urgence de personnes mal-logées[106], ou l’accueil de gens du voyage[107]. Dans chacune de ces affaires, le péril justifiant le recours à cette procédure était, par conséquent, localisé sur une fraction du territoire.

Le critère fondé sur la notion d’intérêt national se révèle ainsi pertinent, en ce qu’il apporte une importante clarification aux droits des réquisitions. Pour autant, il doit être complété en raison de son caractère lacunaire. Bien qu’opérante, une telle distinction ignore, en effet, certaines formes de réquisitions qui ne sont pas légitimées par des considérations d’ordre public général, mais par la continuité du service public.

b. La continuité du service public

Il résulte de la combinaison des arrêts Jamart[108] et Dahaene[109] du Conseil d’Etat la possibilité, pour un chef de service, de recourir en cette qualité à la réquisition dans le cadre d’un service public. Ce pouvoir de réquisition relève, plus précisément, du rapport hiérarchique qui s’établit entre les autorités qui organisent le service et les personnes qui le mettent en œuvre[110]. A l’image des réquisitions de police, il s’agit donc d’un pouvoir implicite mais qui est, cette fois, le corollaire du « pouvoir d’organisation du service, prérogative de puissance publique qui présente une certaine analogie avec celle, de puissance privée, qu’exerce l’employeur de droit privé sur la communauté de travail[111] ». Au contraire des autres formes de réquisition[112], il peut, par conséquent, être exercé par l’organe dirigeant d’un organisme de droit privé, sous réserve qu’il soit responsable d’un service public[113]. Il est, dès lors, impératif de distinguer juridiquement cette forme de réquisition des autres procédures, en particulier de police[114].

D’une part, en ce que son champ d’application est plus restreint. La réquisition de service ne peut, en effet, être exercée que sur les seuls personnels, de droit public ou de droit privé, affectés à l’exécution du service concerné. Un chef de service ne saurait, en revanche, requérir un bien, ou un service de sorte qu’en droit, cette forme de réquisition s’assimile à une assignation[115].

D’autre part, en ce que sa finalité est distincte de celles des autres formes de réquisitions. Bien que l’ordre public figure au titre des motifs légitimes susceptibles de justifier l’assignation, celle-ci a, en effet, pour principal but de garantir la continuité d’un service public[116], qui doit de surcroît être « essentiel[117] » à la préservation de l’ordre public. Cette dernière notion ne joue donc pas le même rôle selon la procédure mobilisée. Alors que l’ordre public constitue le seul but légitime des réquisitions de police ou pour les « besoins généraux de la Nation », il n’est que subsidiaire dans le cadre de l’assignation, dont la finalité essentielle est la continuité du service public[118].

Cette dernière distinction revêt, par conséquent, une utilité particulière en ce qu’elle constitue un critère pertinent susceptible de réguler les conflits de réquisitions. Ces derniers peuvent, plus précisément, apparaître lorsqu’une autorité de police administrative, tel un maire ou un préfet, possède également la qualité de chef de service et procède à la réquisition d’agents essentiels à l’exercice d’un service public, par exemple lors d’une grève. Dans un jugement du 2 mars 2000, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, ainsi, considéré, s’agissant d’une réquisition de sapeurs-pompiers grévistes par le maire de Nouméa pour le 14 juillet, qu’il appartenait à ce dernier, « responsable tant du bon fonctionnement des services placés sous son autorité, que, en matière de police municipale, de la sûreté et de la sécurité publique et du bon ordre (…) de prévoir lui-même, sous le contrôle du juge (…) la nature et l’étendue » des limites à apporter au droit de grève[119]. La difficulté consiste alors à déterminer le fondement juridique applicable à une telle mesure, qui peut résulter de la mise en œuvre d’un pouvoir de police ou d’organisation du service. Or si la solution de l’arrêt précité pourrait laisser à entendre que le maire aurait le choix entre invoquer l’une ou l’autre de ces qualités, il y a, au contraire, lieu de considérer en pareilles circonstances « comme un détournement de procédure le fait de procéder à une réquisition de police et que seule la réquisition de service doit être possible[120] ». La mesure devra, en conséquence, être analysée comme visant à rétablir le fonctionnement d’un service public essentiel dont l’objet est la préservation de l’ordre public, et non comme ayant pour objet immédiat l’ordre public lui-même[121].

Tout l’enjeu de cet arbitrage et de l’obligation de recourir, en cette hypothèse, à l’assignation se rapporte aux droits des personnes requises. Ceux-ci sont davantage préservés dans le cadre de cette dernière procédure, dont le champ d’application est plus restreint que celui des réquisitions de police. Cependant, la protection dont bénéficient les destinataires de l’acte de requérir reste faible, quel que soit le régime mobilisé.

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Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2019 ; chronique administrative ; Art. 250.


[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 31.

[2] V. par exemple CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, n°192673, Rec., Leb., p. 427.

[3] J-P. Chevènement, « Difficultés et légitimité de la contrainte, discours d’ouverture », AJDA, 1999, p. 6.

[4] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 20.

[5] Ibidem.

[6] Sur la notion d’impuissance publique, V. notamment E. Picard, « L’impuissance publique en droit », AJDA, 1999, p. 11. L’auteur identifie, en particulier, quatre formes d’impuissance publique quant aux moyens ; D’abord, lorsque des procédés normatifs ou coercitifs qui existent en droit ne peuvent être mis en œuvre, (1) soit pour des raisons extra-juridiques, par exemple dans l’hypothèse d’une grève, (2) soit en ce que leur utilisation comporte trop de risques ou d’incertitudes pour l’autorité publique qui en fait usage ; Ensuite, (3) lorsque l’utilisation des pouvoirs juridiques se heurte à des contraintes formelles ou substantielles si rigoureuses que le recours à ces procédés par l’autorité publique s’en trouve entravé ; Enfin, (4) lorsque les moyens juridiques mis à la disposition de la puissance publique se révèlent réellement insuffisants au regards des fins qui lui sont assignées ou des obligations qui lui sont imposées.

[7] CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, n°02LYO1154 et 02LYO1650, AJDA, 2007, p. 1986, concl. D. Besle.

[8] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1033.

[9] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », DA, no 8‑9, Aout 2014, comm. 52.

[10] N. Tronel, « L’affaire du  « Teknival » », concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, RFDA, 2007, p. 1086.

[11] Art. L. 2213-1 du C. défense.

[12] CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, loc. cit..

[13] CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, n°262186, Rec., Leb., p. 497 ; AJDA 2004, p. 148, obs. C. Moniolle et p. 1138, note O. Le Bot ; D. 2004, IR p. 538 ; RFDA, 2004, p. 306, concl. J.-H. Stahl et p. 311, note P. Cassia ; JCP A, 2004, 1054 note J. MOREAU ; DA, n°2/2004, n°33 ; RFAP, n°109, 2004/1, p. 167.

[14] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, n°329570, 329683, 330539 et 330847, Rec., Leb., p. 94 ; AJDA, 2013, p. 766 et 1052, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. soc., 2013, p. 608, note P-Y. Gadhoun ; RFDA, 2013, p. 637, concl. F. Aladjidi et p. 663, chron. A. Roblot-Troizier et G. Tusseau.

[15] En particulier son caractère non directement substituable et l’impossibilité de la stocker en quantité importante.

[16] Ibid., pt. 15. V. également en ce sens CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration n°349215, inédit au Rec., Leb.

[17] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, n°343966, Rec., Leb. p. 422 ; AJDA 2010, p. 2026 ; AJDA, 2011, p. 388, note P. S. Hansen et N. Ferré ; JCP A, n°45-46, novembre 2010, act. 817, comm. G. Bricker ; Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 153, obs. G. Koubi et G. L. Guglielmi ; RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21, obs. A. Lallet ; RDT, 2011, p.9, comm. A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud.

[18] G. Koubi et G. Guglielmi, « Réquisitions « stratégiques » et effectivité du droit de grève », Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 155 relèvent à cet égard que « l’entrée du gouvernement dans une négociation pour amender sensiblement le projet de loi », ou encore « la réouverture de l’oléoduc du Havre à Roissy » auraient pu constituer d’autres solutions alternatives.

[19] A. Lallet, « « There has been blood » : le juge, la réquisition et le pétrole », RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21.

[20] Concl. sous T.C., 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint Just, S. 1904.3.17, concl. Romieu, n. Hauriou ;

[21]G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », RDP, 1983, p. 132.

[22] Ibidem. Pour l’auteur, « l’urgence, c’est l’affaire du juge ».

[23] CE, sect., 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, n°228815, Rec. CE, 2001, p. 29 ; Gaz. Pal., n°23, janvier 2005, p. 31, obs. D. Véret, A. Vève ; RDP, n°3, 2002, p. 711, chron. C. Guettier ; D., n°18, 2001, p. 1414, note B. Seiller ; Procédures, n°5, 2001, p. 17, note S. Deygas ; CMP, n°5, 2001, p. 26, obs. J-P. Pietri.

[24] Nous reprenons ici les deux éléments constitutifs de la condition d’urgence identifiés par A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[25] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 83.

[26] P-L. Frier, L’Urgence, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, Tome 150, 1987, p. 76.

[27] CE, 26 février 1961, Isnardon, Rec., Leb., p. 150 ; AJDA 1961, p. 204, chron. Galabert et Gentot ; Dr. soc., 1961, p. 357, note Savatier. V. dans le même sens, Cass., soc., 24 janvier 1960, Dr. soc., 1960, p. 491.

[28] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, n°01MA00258 ; AFJP, 2006, p. 82 ; Coll. terr., 2006, n°21, note P. Bentolila.

[29] Ibidem.

[30] Art. L. 612-1 du CCH. Sur ce point, V. notamment S. Theron, « La réquisition administrative de logement », AJDA, 2005, p. 247.

[31] CE, Ass., 11 juillet 1980, Lucas, Rec., Leb., p. 317 ; AJDA, 1981, p. 216, concl. M. Rougevin-Baville ; DA, n°315.

[32] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, n°0602114, AJDA, 2007, p. 1957 ; Dalloz Actualité, 23 octobre 2007, note M-C. de Montecler.

[33] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 108 à 132. V. également sur ce point R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1037.

[34] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[35] CE, 28 décembre 2016, Ministre des Outres mer, n°397422, Rec., Leb., 2016 ; JCP A, 2016, act. 51, comm. H. Pauliat. Dans cette affaire, le préfet avait en effet retenu une conception extensive de la condition d’urgence, en contraignant sur une période de 4 ans par plusieurs ordres successifs de réquisition  la société EDF à s’approvisionner en fioul lourd auprès de la société anonyme de la raffinerie des Antilles (SARA), au prix maximum fixé par un arrêté préfectoral. Cette obligation se justifiait, en particulier, par le fait que la SARA disposait de capacités de stockage limitées à 20 000m3, ce qui impliquait qu’en cas d’incapacité de celle-ci à trouver des débouchés satisfaisants pour ce produit, la raffinerie aurait dû s’arrêter, entrainant de lourdes conséquences sociales pour les salariés de celle-ci. Le préfet a, dès lors, utilisé son pouvoir de réquisition afin de mettre un terme au problème de débouchés de la société, c’est-à-dire non pas pour faire face à une situation d’urgence mais régler un problème récurrent et structurel propre à la filière pétrolière en Martinique.

[36] TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, n°0602705 et TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan,  n° 06-02702, n° 06-2729, n° 06-2738, n° 06-2742, n° 06-2745 ; RFDA, 2007, p. 1086, concl. N. Tronel. Sur cette affaire, V. également M-C De Montecler, « L’Etat de droit, de Washington à Vannes », AJDA, 2006, p. 1409 et M-C. De Montecler, « Après Vannes, Hélas, Saint-Brieuc », AJDA, 2007, p. 1377. Sur le droit applicable aux raves-parties, V. en particulier D. Bordier, « Rave-parties, free-parties, teknivals, le cauchemar du maire », AJDA, 2010, p. 185 et J-C. Videlin, « Le régime juridique des rave parties », AJDA, 2004, p. 1070.

[37] Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, JORF du 19 mars 2003, p. 4789, Rec., p. 211, pt. 4.

[38] N. Tronel, concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[39] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, JORF n°66 du 19 mars 2003, p. 4761, texte n°1, art. 3.

[40] N. Tronel, loc. cit.

[41] Intervention du Ministre de l’intérieur au cours de la séance du 16 janvier 2003 devant l’Assemblée nationale, citée par N. Tronel, loc. cit.

[42] N. Tronel, loc. cit.

[43] TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[44] N. Tronel, loc. cit.

[45] Loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, JORF n°56 du 7 mars 2007, p. 4297, texte n°1, art. 29.

[46] T. Olson, concl. sous CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, n°294789, AJDA, 2007, p. 484.

[47] Sur ce point, V. notamment G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil : l’évolution du pouvoir de réquisition des grévistes en droit administratif », RFDA, 2017, p. 958, note 80 et J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 9.

[48] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit.

[49] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[50] CAA de Douai, 13 novembre 2013, Préfet de la Seine-Maritime, n°12DA00904, inédit au Rec., Leb.

[51] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[52] Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, tome 2, Paris : LGDJ, 15ème ed., 2014, p. 503.

[53] Ibid., p. 504.

[54] Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit.

[55] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[56] Ibid., p. 13. V. également en ce sens P. Duez, G. Debeyre, Traité de droit administratif, Paris : Dalloz, 1952, p. 862.

[57] Ibidem. Sur ce point, V. également J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », JCP G, 1963, n°1749, pt. 13 et s.

[58] Cette dernière considération a d’ailleurs été au fondement de l’adoption de l’Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, loc. cit., instituant un régime spécifique de réquisition afin de faire face à la crise du logement résultant des destructions de la guerre.

[59] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », Dr. soc., n°4, avril 1963, p. 216.

[60] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[61] V. en ce sens la loi n°49-991 du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités au 1er juin 1946 pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 12 mai 1946, p. 4090 ; la loi n°47-344 du 28 février 1947 maintenant au delà du 1er mars 1947 certaines dispositions prorogées par la loi du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 1er mars 1947, p. 1903 ; la loi n°48-341 du 28 février 1948 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1er mars 1948 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 28 février 1947 et la loi du 30 mars 1947 et relative à la fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 29 février 1948, p. 2125 ; et la loi n°49-266 du 26 février 1949 locaux occupés par les administrations, JORF du 27 février 1949, p. 2100.

[62] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14 ; Du fait de la multiplication des abus par l’administration, le législateur dû en effet intervenir. Ainsi que l’expose l’auteur, « un décret du 28 février 1947 (…) interdit [les réquisitions de biens] au profit des services publics. De son côté, une loi du 26 février 1948 [décida] que les réquisitions d’appartement [devraient] désormais se fonder uniquement sur l’ordonnance du 19 octobre 1945, c’est-à-dire sur un texte spécialement consacré aux questions de l’habitat ».

[63] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 14. Le premier cas de réquisition de personnels grévistes est, cependant, bien antérieur. Dans son arrêt du 18 juillet 1913, Syndicat national des chemins de fer de France et des colonies, Rec., Leb., p. 875, concl. Helbronneur, le Conseil d’Etat a, ainsi, validé l’appel sous les drapeaux par le Gouvernement Briand pour une période militaire de 21 jours de la totalité du personnel de la compagnie des chemins de fer du Nord, concessionnaire de service public, dans le but avoué de briser une grève. La Haute juridiction suivit en l’espèce les recommandations du commissaire du Gouvernement, qui l’invitait à juger que l’exécutif avait le droit et le devoir d’assurer « par tous les moyens légaux dont il pouvait disposer », la continuité du service public des transports (cité dans RDP, 1913, p. 506, note G. Jèze). Bien que la juridiction n’évoque pas alors l’existence d’un pouvoir de réquisition des personnes, qui ne sera introduit qu’avec la loi du 11 juillet 1938 en droit français, cette affaire est considérée par certains auteurs comme un authentique cas de réquisition de personnes, V. en ce sens R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 98, n°5 et J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution », loc. cit., pt. 1.

[64] En 1948, l’administration eu ainsi recours avec succès à la réquisition du personnel des cokeries. Par suite, la loi du 11 juillet 1938 fut également utilisée pour réquisitionner ; en 1950 des employés du gaz et de l’électricité ; en 1953 des cheminots ; en 1957 des fonctionnaires de l’administration pénitentiaire ; en 1959 des employés de la SNCF ; en 1960 des conducteurs de la RATP et des employés d’Air France ; en 1961 des fonctionnaires et agents des services de la météorologie nationale, du personnel de la SNCF, des internes des hôpitaux publics et de certains personnels de la Société nationale des transports d’Aquitaine ; en 1962 des personnels nécessaires à l’exploitation de navires de commerce, des personnels assurant la sécurité aérienne, des conducteurs de la RATP et des personnels d’Air France ; et en 1963 des mineurs des Houillères de bassin et des charbonnages de France et des personnels assurant la sécurité aérienne. Sur ce point, V. notamment P. Terneyre, La grève dans les services publics, Paris : Sirey, 1991, coll. Droit public, p. 98 et G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958. V. également en ce sens J. Rivero,  « Le droit positif de la grève dans les services publics d’après la jurisprudence du Conseil d’Etat », Dr. soc., 1951, p. 501 et Y. Struillou, « Conflits sociaux et réquisition: Finalité et modalités du contrôle exercé par le juge administratif », Dr. ouv., n°757, Aout 2011, p. 485.

[65] Pour une approche éclairante de la grève comme d’un « conflit » civil, V. M. Houriou, Commentaire de la décision Winkell du Conseil d’Etat du 7 aout 1909, Rec. p. 826, concl. Tardieu, Sirey, IIIème partie, 1909, p. 145, « Si la coalition et la grève des fonctionnaires sont des faits révolutionnaires, des faits de guerre, on ne s’étonnera pas que le Gouvernement leur ait appliqué le droit de la guerre et ait usé vis-à-vis d’eux des représailles. De même que, dans les relations internationales, il y a un droit de la paix et un droit de la guerre, de même, dans les relations de la vie nationale, en cas de troubles intérieurs, une ville ou un département peuvent être mis en état de siège, avec suspension des garanties constitutionnelles. Pour comprendre la grandeur révolutionnaire de la coalition et de la grève, il faut se référer aux doctrines syndicalistes modernes (…) La coalition et la grève signifient la lutte des classes ; elles signifient qu’une partie de la Nation se dresse contre l’autre et ne reconnait plus ni ses lois, ni sa justice ; la classe prolétaire répudie la justice de l’Etat bourgeois ; elle entend se rendre justice à elle même par l’action directe et, par là, se pose en souveraine. Le droit de grève c’est le droit de guerre privé qui réparait. Et ce n’est pas une guerre privée accidentelle, c’est une guerre privée systématique, menée par une classe qui aspire à la souveraineté ».

[66] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[67] Loi n°50-244 du 28 février 1950 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1er mars 1950 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 26 février 1949, JORF du 1er mars 1950, p. 2359. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’aucune disposition de l’ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., ni de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit., n’ont abrogé cette loi qui ne le sera, qu’en 2004, par l’ Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, loc. cit.

[68] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[69] Ibidem.

[70] Ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit.

[71] J. Salomon, loc. cit.

[72] Art. L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense.

[73] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionner par un préfet », loc. cit., p. 1891. Les réquisitions civiles nécessaires pour assurer les « besoins de la défense » sont codifiées aux arts. L. 2211-1 et s. du C. défense, alors que celles destinées à assurer les « besoins du pays » sont régies par les dispositions des arts. L. 2211-2 et s. du même code.

[74] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », loc. cit., p. 216.

[75] Ibidem.

[76] Ibid., p. 217.

[77] Décret n°63-208 du 27 février 1963 autorisant la réquisition des personnels des houillères de bassin nécessaires à la production et à l’émission de gaz, JORF du 28 février 1963, p. 2043 et décret n°63-220 du 2 mars 1963 autorisant la réquisition du personnel des houillères du bassin et des charbonnages de France, JORF du 3 mars 1963, p. 2148. Sur ce point, V. en particulier G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[78] G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[79] Ibidem.

[80] P. Terneyre, « Réquisition de personnes », Rep. trav., mars 2012, pt. 34.

[81] P. Terneyre, La grève dans les services publics, op. cit., p. 99.

[82] Art. 2 du Décret du 28 novembre 1938 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation de la nation pour le temps de guerre, abrogé par l’art. 3 du décret n°2009-254 du 4 mars 2009 relatif à certaines dispositions réglementaires de la deuxième partie du code de la défense, JORF n°55 du 6 mars 2009, p. 4233, texte n°23, désormais codifié à l’art. L. 2211-4 du C. défense. 

[83] P. Ortscheidt, « Droits collectifs des travailleurs dans le secteur public », RIDC, n°46‑2, 1994, p. 539. Depuis 1963, le droit en vigueur cherche ainsi à éviter les situations qui contraindraient l’administration à recourir à la réquisition, en imposant par exemple un préavis de grève, en interdisant les grèves tournantes dans les services publics grève (V. par exemple la loi n°63-777 du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics, JORF du 2 aout 1963, p. 7156, adoptée suite à la victoire des mineurs), ou encore en instituant ponctuellement un service minimum dans certains services publics (Loi n°2007-1224 du 21 aout 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, JORF n°193 du 22 aout 2007, p. 13956, texte n°2, Loi n°2008-790 du 20 aout 2008 instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaires, JORF n°194 du 21 aout 2008, p. 13076, texte n°2, loi n°2012-375 du 19 mars 2012 relative à l’organisation du service et à l’information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers et à diverses dispositions dans le domaine des transports, JORF n°68 du 20 mars 2012, p. 5026, texte n°2). Sur ce point, V. notamment G. Bligh,  « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[84] CE, 25 juillet 1947, Société publication Elysées, Rec. 1947, p. 348. La seule référence à l’intérêt national ne saurait, en conséquence, suffire ; V. en ce sens CE, 31 mai 1946, Perquel, Rec. 1946, p. 155.

[85] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition…, op. cit., p. 188.

[86] CE, avis du 31 mai 1945, RDP, 1947, p. 22 ; « Il résulte de l’ensemble des dispositions de la loi du 11 juillet 1938 relative à l’organisation de la Nation pour le temps de guerre que si le législateur s’y est proposé comme but premier la mobilisation de toutes les ressources nécessaires à la conduite de la guerre, il a également en vue le maintien, pendant toute la période durant laquelle la loi demeure applicable, des activités essentielles à la vie du pays mais dans la mesure seulement ou leur maintien est reconnu indispensable pour faire face aux exigences de la défense nationale, en raison soit des prestations qu’elles sont appelées à fournir, soit du trouble grave que leur disparition apporterait à l’ordre public ».

[87] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[88] V. en ce sens F. Mauger, Les pouvoirs implicites en droit administratif, Paris 2, 2013, p. 261, selon lequel « le pouvoir implicite est l’habilitation à prendre une mesure nécessaire à l’accomplissement d’une mission ou à l’exercice d’un pouvoir exprès ».

[89] CE, 8 aout 1919, Labonne, GAJA, 19ème ed., n°35, confirmé par CE, Ass., 13 mai 1960, SARL Restaurant Nicolas, Rec. 1960, p. 324, CE, Sect., 22 décembre 1978, Union des chambres syndicales d’affichage et de publicité extérieure, Rec. 1978, p. 530 et par le Conseil constitutionnel, décision n°2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi sur la chasse, JORF du 20 juillet 2000, p. 11550, Rec. p. 107, pt. 19

[90] Conseil constitutionnel, Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, loc. cit., pt. 4. Pour une application antérieure, V. par exemple CAA Bordeaux, 27 juin 2002, Commune de Manses, n°00BX02614.

[91] CE, 5 juillet 1919, Bourlier, Rec. 1919, p. 599, CE, 2 décembre 1949, Société des transports automobiles de Villeneuve-sur-Lot, Rec. 1949, p. 526 et Cass., 1ère civ., 2 juin 1874, Ville de sens. Cette reconnaissance est fondée sur l’art. L. 2212-2 du CGCT.

[92] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, loc. cit., art. 3.

[93] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », JCP A, n°18, 5 mai 2015, étude 2130, pt. 5.

[94] Ibid., pt. 17.

[95] V., par exemple CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, loc. cit., dans laquelle l’arrêté de réquisition contesté avait été adopté sur le double fondement, d’une part, de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, c’est-à-dire pour les « besoins généraux de la nation » et, d’autre part, de l’art. L. 2215-1, 3° du CGCT, soit du pouvoir de réquisition de police.

[96] V. par exemple CE, 26 février 1961, Isnardon, loc. cit., à l’occasion duquel le Conseil d’Etat annula le décret de réquisition du Gouvernement au motif qu’il n’était pas établi que les perturbations produites par un mouvement de grève sur le trafic « aient eu pour effet de porter, soit à la continuité du service des transports, soit à la satisfaction des besoins de la population, une atteinte suffisamment grave pour justifier la réquisition du personnel ». Plus récemment, la formule des « besoins essentiels de la population » a, également, été employée pour annuler la réquisition préfectorale de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée lors d’un mouvement de grève (CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.) et de certains personnels grévistes de l’établissement pétrolier de Gargenville exploité par la société Total (CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.). Elle a, en revanche, permis de justifier la réquisition préfectorale de certains agents en grève d’une centrale thermique située sur l’île de la Réunion afin « d’assurer le maintien d’un effectif suffisant pour garantir les besoins essentiels de la population » (CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.), de certains personnels grévistes d’une polyclinique (CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, n°15NT00372, 21 octobre 2016), ou encore de trois médecins libéraux, afin qu’ils assurent la permanence départementale de soins ambulatoires, dans le contexte du mouvement social de la profession médicale d’octobre 2014 (CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, n°16BX00013).

[97] V., par exemple, CE, 26 octobre 1962, Sieur le Moult et Syndicat Union des navigants de ligne, AJDA, 1962, p. 673 ; Dr. soc., 1963, p. 225, dans lequel la Haute juridiction a admis la légalité d’un décret du Ministre réquisitionnant la totalité du personnel naviguant d’Air France, jugeant que l’atteinte par la grève à la « satisfaction des besoins du pays » était suffisamment grave, alors même qu’étaient uniquement affectées certaines liaisons assurées par des appareils Boeing et que le personnel naviguant en grève se limitait à 200 personnes sur un effectif total de 2000. Dans le même sens, V. également TA Lille, 2 mai 2002, Société France Manche The Channel Tunnel Group, n°01-3573, AJDA, 2002, p. 933, concl. C. Bauzerand, par lequel le Tribunal administratif a considéré que la réquisition d’un bien par le préfet – en l’occurrence l’usine désaffectée de Voussoirs – afin de garantir l’hébergement provisoires d’étrangers désirant se rendre en Grande Bretagne par Calais « répondait aux besoins du pays » au sens de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance  du 6 janvier 1959. V. de même CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit., dans le cas d’une réquisition de service décidée par les dirigeants de la société EDF et justifiée par les « besoins essentiels du pays ».

[98] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’avant sa codification, l’art. 14 de la loi du 11 juillet 1938 ne faisait pas référence aux besoins généraux de la « Nation » mais aux besoins du « pays ». Le Conseil d’Etat se référait donc de manière indistincte aux besoins du pays ou de la population. V. en ce sens G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[99] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134. Dans le même sens, V. également J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891, P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », RFDA, 2004, p. 311 et P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 50, selon lequel « à défaut de base légale mieux adaptée, la jurisprudence  a admis les réquisitions fondées sur la loi de 1938 et l’ordonnance de 1959 de façon plutôt extensive. La multiplication ces dernières décennies de textes accordant aux autorités de police administrative générale et spéciale de nouvelles prérogatives en matière de réquisition devrait avoir pour conséquence de redonner aux dispositions issues de l’ordonnance du 6 janvier 1959 leur vocation initiale : garantir les besoins essentiels de la population en cas de dangers ou de troubles particulièrement graves mettant en péril l’intérêt national ».

[100] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[101] P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », loc. cit., p. 311.

[102] Décret n°2004-1190 du 10 novembre 2004 portant ouverture du droit de réquisition des compagnies aériennes françaises, JORF n°263 du 11 novembre 2004, p. 19105, texte n°28.

[103] V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit., CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, loc. cit., et CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, loc. cit.

[104] V. en ce sens CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit., et CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.

[105] V. en ce sens, TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, loc. cit., TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit., TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit., et CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit.

[106] TA Montreuil, 5 juin 2014, Commune de Saint Denis, DA, n°8-9, Aout 2014, comm. 52, obs. A. Sayede Hussein.

[107] CE, 4 décembre 2017, Commune de Sainte-Croix-en-Plaine, n°405598, AJDA, 2018, p. 542.

[108] CE, 7 février 1936, Jamart, n°43321, Rec., Leb., p. 172.

[109] CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, n°01645, Rec., Leb., p. 426.

[110] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 6.

[111] Ibidem. Sur ce point, V. également R. Schwartz, « Le pouvoir d’organisation du service », AJDA, 1997, n° spécial, p. 47.

[112] La Cour de cassation refuse en effet la possibilité à l’employeur de procéder à la réquisition de salariés de droit privé pour des motifs d’ordre public ; Cass. Soc., 7 juin 1995, Transports Seroul, Bull. civ. 1995, V, n°180 ; JCP G, 1995, IV, n°1863, p. 236 ; RJS, 1995, p. 564, note J. Deprez ; Dr. soc., 1995, p. 835, obs. J-E. Ray, 1996, p. 37, note C. Radé ; RDSS, 1996, p. 115, obs. J-M. Lhuillier ; RTD civ., 1996, p. 153, obs. J. Mestre ; RJS, 1995, n°933 ; Cass. Soc., 12 mars 1996, Laiterie de l’Abbaye, n°93-41.670, Bull. civ. 1996, V, n°88 ; JCP G, IV, n°1040, p. 139 ; RJS, 1996, n°439 ; Cass. Soc., 17 juillet 1996, n°94-42.964 et 94-44.439 à 94-44.442 ; RJS, 10/96, n°1079 ; Cass. Soc., 15 décembre 2009, Lebahy / Société AGC France, n°08-43.603, Bull. civ. 2009, V, n°283 ; D, 2010, p. 154, obs. B. Ines ;

[113] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit. Le Conseil d’Etat a, dans cette affaire, reconnu la compétence des dirigeants d’EDF de requérir certains des agents en grève des centrales nucléaires en leur qualité de responsable du service public de production d’électricité par l’exploitation des réacteurs nucléaires. Il doit, a contrario, être précisé qu’il en aurait été autrement dans le cas de dirigeants d’une entreprise privée uniquement gestionnaire d’une mission de service public. V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.

[114] Sur cette distinction, V. en particulier B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit.

[115] Ibid., pt. 3. V. dans le même sens, D. Jean-Pierre, « Le droit de grève dans la fonction publique hospitalière », JCP A, n°7, 25 novembre 2002, p. 1207, spéc. pt. 13, pour lequel « la terminologie employée dans ce domaine n’est pas des plus claire. Là où l’on parle habituellement et pratiquement de réquisition, il faut juridiquement comprendre assignation ».

[116] Reconnu principe à valeur constitutionnelle par la Décision n°79-105 DC du 25 juillet 1979 du Conseil constitutionnel, Loi modifiant les dispositions de la loi n°74-696 du 7 aout 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, JORF du 27 juillet 1979, Rec., p. 33, JCP G, 1981, 19457, note L. Favoreu ; D., 1980, p. 101, note C. Leymarie, p. 336, obs. J-C. Béguin ; AJDA, 1980, p. 191, note L. Hamon ; Dr. soc., 1980, p. 7, comm. A. Legrand, p. 441, com. M. Paillet ; Pouvoirs, n°11, 1979, p. 196, note D. Turpin ; RDP, 1979, p. 1705, note P. Avril et J. Gicquel.

[117] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit.

[118] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 19.

[119] TA de Nouvelle-Calédonie, 2 mars 2000, n°9900345 et 9900346, AFJP, 2000, p. 92, note J. Mekhantar.

[120] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 21.

[121] Ibidem. V. également en ce sens R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1066 ; Citant l’arrêt CE, 9 juillet 1965, Pouzenc, D. 1966.J.720, note Gilli, dans lequel les magistrats ont reconnu au maire le pouvoir de réquisitionner un agent gréviste en tant que « responsable, en ce qui concerne l’administration communale, du bon fonctionnement des services publics placés sous son autorité », l’auteur relève ainsi qu’en l’espèce, « le Conseil d’Etat (…) n’a pas visé le texte du Code des communes mais a préféré invoquer sa qualité de chef de service ».


[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition. Théorie générale et régime juridique, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, tome 4, 1957, p. 83.

[2] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », RDT, 2011, p. 9.

[3] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 83.

[4] Ibidem. Sur ce point, V. également P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », AJDA, 1999, p. 22, et J. Quastana, « Réquisition: état du droit et perspectives », AJDA, 1999, p. 25.

[5] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22. La nature « toute spéciale » du droit de réquisition a également été reconnue par la Cour de cassation, Cass., civ., 6 mars 1917, Ministre de la guerre / Société Erichsen, D.P. 1917-I-33, « les réquisitions militaires sont des actes de puissance publique consistant dans la mainmise de l’Etat, indépendamment de tout consentement ou accord sur le prix et sans indemnité préalable, sur les choses nécessaires aux besoins de l’armée pour suppléer à l’insuffisance des moyens ordinaires d’approvisionnement ; dépendant de la volonté seule de l’Etat agissant pour cause de nécessité publique, elles n’ont le caractère ni d’un achat commercial ou d’u marché de fourniture, ni d’aucun contrat de droit commun ».

[6] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », RDP, no 4, 2003, p. 1026.

[7] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », loc. cit., p. 9.

[8] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22.

[9] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », concl. sous T.C., 26 juin 2006, n°3524, AJDA, 2006, p. 1891.

[10] J. Quastana, « Réquisition : état du droit et perspectives », loc. cit., p. 25.

[11] Loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, JORF du 6 juillet 1877, p. 5053 et règlement d’administration publique du 2 aout 1877, telle que complétés, plus tard, par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, JORF du 10 janvier 1959, p. 691.

[12] A. Laubadère, Traité de droit administratif, Tome 2, 7ème ed., Paris : LGDJ, 1983, p. 274.

[13] Ibid., p. 275.

[14] Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, JORF n°296 du 21 décembre 2004, p. 21675, texte n°30. Les dispositions applicables aux réquisitions militaires sont désormais codifiées aux articles L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense. Celles applicables aux réquisitions civiles pour les besoins généraux de la nation sont fixées aux articles L. 2211-1 à L. 2213-9 du C.  défense. Enfin, les articles L. 2231-1 à L. 2236-7 du C. défense prévoient les dispositions communes à ces deux types de réquisition.

[15] Par soucis d’exhaustivité peuvent être mentionnées :

D’une part, au titre des réquisitions de biens ; les réquisitions de logements (Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, JORF du 19 octobre 1945, codifiée aux arts. L. 641-1 à L. 641-14 du C. urb.) et de logements avec attributaire (Loi  n°98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, JORF n°175 du 31 juillet 1998, p. 11679, codifiée aux arts. L. 642-1 à L. 642-28 du CCH) ; d’immeubles au profit de la police (Ordonnance n°61-108 du 1er février 1961 autorisant l’exercice du droit de réquisition immobilière au profit des forces de police en déplacement pour le maintien de l’ordre, JORF du 2 février 1961, p. 1271, dont l’application est précisée par le décret n°63-529 du 28 mai 1963 pris pour l’application de l’ordonnance n°61-108 du 1er février 1961, JORF du 1er juin 1963, p. 4980) et de logements au profit des douanes (art. 52 du C. douanes) ; de terrains pour le relogement temporaire de personnes occupant un logement insalubre (Ordonnance n°61-106 du 1er février 1961 autorisant la réquisition temporaire des terrains nécessaires à l’installation provisoire de logements destinés aux personnes évacuées de locaux impropres à l’habitation situés dans des agglomérations de français musulmans, JORF du 2 février 1961, p. 1267 et décret n°62-11 du 8 janvier 1962 portant application de l’ordonnance n°62-106 du 1er février 1961, JORF du 12 janvier 1962, p. 364, visées à l’art. L. 614-1 du CCH) ; de locaux utilisés pour l’hébergement collectif (Loi n°76-632 du 13 juillet 1976 complétant la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, JORF du 14 juillet 1976, p. 4219, telle que précisée par le décret n°77-868 du 27 juillet 1977 déterminant les mesures d’application des articles 7-1 à 7-6 de la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, complétée par la loi n°76-632 du 113 juillet 1976, JORF du 30 juillet 1977) ; et de parcelles ou de terrains pour les besoins des JO d’Albertville (Loi n°87-1132 du 31 décembre 1987 autorisant, en ce qui concerne la prise de possession des immeubles nécessaires à l’organisation ou au déroulement des XVIème jeux Olympiques d’hiver d’Albertville et de la Savoie, l’application de la procédure d’extrême urgence et la réquisition temporaire, JORF du 1er janvier 1988, p. 12, spéc. art. 3 et s.) et de Grenoble (Loi n°67-592 du 4 juillet 1967 autorisant la réquisition temporaire de terrains nécessaires aux aménagements et installations provisoires destinés au déroulement des Xème Jeux olympiques d’hiver de Grenoble, JORF du 6 juillet 1967, p. 6755) ;

D’autre part, au titre des réquisitions de personnes et de services ; les réquisitions applicables aux évènements de sécurité civile (Loi n°87-565 du 22 juillet 1987 relative à l’organisation de la sécurité civile, à la protection de la forêt contre l’incendie et à la prévention des risques majeurs, JORF du 23 juillet 1987, p. 8199, abrogée par la loi n°2004-811 du 13 aout 2004 de modernisation de la sécurité civile, JORF n°190 du 17 aout 2004, p. 14626, texte n°3, codifiées aux art. L. 742-12 à L. 742-15 du C. défense) ; les réquisitions des comptables publics (art. L. 1617-3 du CGCT) ; de médecins (art. L. 3131-8 et L. 4163-7 du CSP) ; de vétérinaires (art. L. 241-15 du C. rur.) ; d’habitants avec armes et chiens (art. L. 2122-21, 9° du CGCT) ; de professionnels de la mer en cas de pollution du milieu marin (Instruction du 11 janvier 2006 portant adaptation de la règlementation relative à la lutte contre la pollution du milieu marin (POLMAR), JORF n°11 du 13 janvier 2006, texte n°3) ; ainsi que celles de l’autorité judiciaire (art. R. 642-1 du C. pén.) ;

[16] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », Jcl. Adm., Fasc. 480, 13 mai 2008, pt. 9. Ce pouvoir de réquisition de police administrative trouve son assise juridique aux arts. L. 2212-1 (pour le maire) et L. 2215-1, 4° (pour le préfet) du CGCT ; V. sur ce point, J. Salomon, Les réquisitions de police, Paris : Librairies techniques, 1960, 207 p. Sur le pouvoir de réquisition du préfet, V. notamment R. Capart, « Réquisition : police générale versus besoins généraux de la Nation », AJDA, 2016, p. 134, F. Chauvin, « Les nouveaux pouvoirs du préfet dans la loi pour la sécurité intérieure », AJDA, 2003, p. 667, D. Maillard Desgrées Du loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets et la police administrative générale », JCP A, n°21, 19 mai 2003, p. 649, J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets. Premier bilan de la loi du 18 mars 2003 », JCP A, n°37, 17 septembre 2012, n°2306, ainsi que nos développements infra.

[17] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891.

[18] C’est-à-dire celles fondées sur la Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit., et l’Ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., désormais codifiées aux arts. L. 2211-1 à L. 2213-9.

[19] C’est-à-dire celles fondées sur les arts. L. 2212-1 et L. 2214-1, 4° du CGCT.

[20] Sur ce point, V. Supra, note 16.

[21] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 9.

[22] Ibidem. Le caractère « inattendu » de cette modernité est d’ailleurs perceptible en doctrine, où les études consacrées au droit de réquisition demeurent anciennes. V. en particulier R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, Paris : LGDJ, 1965, 362 p. et J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit.

[23] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 31. V. également en ce sens P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 2.

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La réquisition en droit administratif français (II / II)

par Eloïse Beauvironnet
Docteur en droit public, Université Paris 5 Descartes,
ATER en droit public, Université de Cergy Pontoise, UFR Droit UCP,
Membre associé, CERSA-CNRS-Paris II, UMR 7106

Art. 251.

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II. L’encadrement des procédures : l’exécution du droit de réquisition

La protection des personnes requises est indispensable à deux titres. D’une part, en ce que l’acte de réquisition se présente comme un acte de contrainte, dont le non-respect expose le destinataire à des sanctions. D’autre part, et corrélativement, en ce que celui-ci porte atteinte à différents droits et libertés individuels. Toutefois, le statut juridique des requis se révèle être, dans les faits, largement défavorable à ceux-ci (A.). C’est donc au juge administratif qu’il revient, in fine, d’arbitrer entre les nécessités de l’intérêt général et la protection des droits et libertés de ces derniers  (B.).

A. Une protection juridique amoindrie des destinataires

Acte de puissance publique par essence, la réquisition se présente, pour l’autorité publique qui l’exerce, comme un instrument lui permettant de satisfaire à des besoins d’intérêt général. L’Administration doit donc pouvoir trouver dans ce procédé « la certitude de n’être arrêtée par aucun obstacle juridique dès l’instant où une impérieuse nécessité s’impose à elle[1] », ce qui implique que les destinataires se soumettent spontanément à l’ordre de réquisition (1.), en échange de contreparties (2.).

1.Une contrainte affermie

Pour les personnes requises qui en sont destinataires, l’ordre de réquisition s’analyse comme un acte de contrainte. Le caractère contraignant de l’ordre est perceptible au travers de la sanction de son non-respect, dont l’intensité est variable selon qu’il soit fait recours à une assignation (a.) ou une réquisition (b.).

a. L’assignation

L’intensité de la sanction est la plus faible dans le cas de l’assignation. L’ordre de réquisition adopté par un chef de service ne peut en effet en être assorti qu’à la condition que la sanction soit prévue par le règlement intérieur, proportionnée au fait fautif et que la procédure disciplinaire ait été respectée[2]. Ces mesures relèvent, en d’autres termes, du droit disciplinaire, « qui impose aux membres d’une institution le respect des ordres édictés par les supérieurs hiérarchiques[3] ».

b. La réquisition

Les sanctions applicables aux autres formes de réquisition relèvent, en revanche, le plus souvent du droit pénal.

Le refus d’obtempérer en temps de paix à un ordre de réquisition civil pour les « besoins généraux de la Nation » est, d’abord, puni d’un an d’emprisonnement et de 4 500€ d’amende[4], portés à 5 ans d’emprisonnement en temps de guerre[5]. Les réquisitions militaires peuvent, quant à elles, donner lieu à une exécution forcée, la loi prévoyant que le recouvrement des prestations peut être assuré « au besoin, par la force[6] ».

L’obstruction à une réquisition de logement est, ensuite, réprimée d’un an d’emprisonnement et de 15 000€ à 80 000€ d’amende, selon qu’elle soit prononcée avec attributaires ou d’office[7]. Cette dernière procédure peut en outre faire l’objet d’une exécution d’office, sous réserve qu’elle soit fondée sur les dispositions de l’ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945[8].

La sanction applicable aux réquisitions de police doit, enfin, être distinguée en fonction de l’autorité publique requérante concernée. Alors que le non-respect de l’ordre de réquisition du maire se voit sanctionné des amendes prévues pour les contraventions de première classe[9] – soit 38€[10] -, le refus de se soumettre à une réquisition préfectorale est à l’inverse constitutif d’un délit, puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000€ d’amende[11]. En cas d’inexécution volontaire de l’arrêté préfectoral, le président du tribunal administratif dispose, de surcroît, de la faculté de prononcer une astreinte dans les conditions prévues aux articles L. 911-6 à L. 911-8 du code de justice administrative[12].

Le régime du droit de réquisition se révèle, par conséquent, peu favorable aux personnes requises, qui se voient contraintes de déférer à l’ordre de l’autorité requérante sous peine de sanctions. Cet état du droit interroge, dès lors, sur l’étendue des garanties dont elles bénéficient en échange.

2. Des garanties résiduelles

Toutes les réquisitions présentent ceci de commun que leur exercice ouvre droit à des contreparties pour leurs destinataires. Celles-ci concernent le formalisme encadrant l’exécution de cette procédure (a.) et le droit à indemnisation dont bénéficient les personnes requises (b.).

a. Le formalisme

Pour ses destinataires, la première garantie du droit de réquisition concerne le formalisme inhérent à ce procédé exorbitant du droit commun. En effet, « si, en l’espèce, la forme n’est pas « la sœur jumelle de la liberté », selon la célèbre formule de Ihering, du moins limite-t-elle sensiblement les atteintes qui sont portées celle-ci[13] ».

Parce qu’il constitue un acte de contrainte, l’ordre de réquisition doit, premièrement, être connu de son destinataire. Le droit en vigueur impose par conséquent qu’il prenne la forme d’un écrit, signé par l’autorité requérante et qu’il soit notifié de façon individuelle ou collective à la personne requise[14]. Une exigence supplémentaire de motivation s’impose, en outre, au préfet lorsqu’il met ainsi en œuvre sa compétence de police administrative[15]. L’objet de la contrainte doit, deuxièmement, être précisé, afin que son destinataire ait connaissance de ce qui est attendu de lui. Il est, dès lors, exigé que l’ordre de réquisition précise la nature, la quantité et l’objet des prestations requises, notamment s’il s’agit d’une réquisition de propriété, d’usage, ou de service[16].

Néanmoins, il convient d’observer qu’en pratique, ce formalisme peut être amené à céder dans les hypothèses ou l’urgence de l’action, qui est de l’essence même de la réquisition, y fait obstacle[17]. La jurisprudence tient, ainsi, pour valable un ordre émis oralement lorsque les circonstances l’exigent[18]. L’autorité requérante devra, par suite, le confirmer par écrit, sans que cela ne signifie que cet acte confirmatif corresponde à l’ordre de réquisition. Le destinataire devra, par conséquent, obtempérer immédiatement à la contrainte qui lui a été adressée verbalement, sous peine de s’exposer à des sanctions[19]. La protection dont est porteur ce formalisme à l’endroit des personnes requises se révèle donc dans les faits être particulièrement limitée.

b. L’indemnisation

Plus importante apparaît, en revanche, la seconde garantie dont bénéficient les destinataires de l’ordre de réquisition, relative à leur droit à rétribution. Fondée sur le principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques[20], cette indemnité est commune à l’ensemble des réquisitions[21].Il s’agira, plus précisément, d’une rémunération due par la personne morale dont relève l’autorité requérante dans le cas d’une assignation et d’une indemnité due par l’Etat dans le cas des autres formes de réquisitions. Toutefois, force est une fois encore de constater que celle-ci se révèle être, dans les faits, peu favorable aux requis.

Cette situation du droit résulte, d’abord, du caractère purement indemnitaire de cette rétribution. L’ensemble des préjudices subis par ces derniers dans le cadre de la procédure ne seront, dès lors, pas couverts. Tel est, notamment, le cas du préjudice moral ou du profit que l’utilisation du bien ou service requis aurait pu produire[22]. Dans le cas d’une réquisition de personne, la procédure n’ouvre ainsi droit « à aucune indemnité autre qu’un traitement ou salaire[23] ». Dans le cas d’une réquisition de bien ou de service, les indemnités dues aux prestataires doivent uniquement compenser « la perte matérielle, directe et certaine que la réquisition lui impose[24] » et « les frais matériels, directs et certains résultant de l’application de l’arrêté de réquisition[25] ». La rétribution versée par l’Etat n’indemnise donc pas ce qui précède, entoure et suit l’application de l’ordre de réquisition[26].

De surcroît, un principe d’interdiction de cumul de rétribution s’applique, enfin, dans le cas des réquisitions préfectorales de police[27], ce qui « laissera sans doute insatisfaite la personne requise dans bien des cas[28] ». En pratique, celui-ci pourrait en effet faire notamment obstacle à ce que cette dernière engage, par exemple, la responsabilité d’un organisateur de rave-partie devant les juridictions civiles, pour la partie du préjudice non-indemnisée que la réquisition lui aurait causé[29]. La seule garantie offerte aux destinataires de ce type de réquisition réside, en définitive, dans la faculté de pouvoir bénéficier de la procédure de référé provision. Ces derniers pourront ainsi obtenir très rapidement, dans la plupart des cas, tout ou partie de l’indemnité à laquelle ils ont droit[30].

Au total, c’est donc pour l’essentiel par la voie d’une contestation juridictionnelle de l’ordre de réquisition litigieux que les destinataires pourront chercher à obtenir la préservation de leurs droits.

B. Un contrôle juridictionnel assoupli

En 1948, certains auteurs relevaient déjà que la protection assurée par le Conseil d’Etat aux requis ne pourrait être « pleinement respectée » que s’il existait un « référé administratif[31] » de nature à permettre au juge de se prononcer sur la légalité de la mesure de réquisition en temps utile, c’est-à-dire au mieux avant, ou au pire pendant qu’elle produit ses effets, mais pas après[32]. A présent que cette procédure existe[33], il convient d’en analyser la portée à l’endroit des personnes requises (1.) afin d’en mesurer les limites (2.).

1.Les apories d’un contrôle originellement ambitieux

Les personnes requises peuvent contester l’ordre de réquisition litigieux en formant un recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. La difficulté reste, cependant, que cette voie de droit est dépourvue de caractère suspensif, de sorte que le jugement n’interviendra que longtemps après les faits[34].

Il leur est dès lors loisible de joindre à leur action un référé-suspension qui leur permettra, en cas d’urgence et sous réserve du sérieux de leur moyen, de suspendre l’acte de réquisition dans l’attente d’un jugement au fond. Cette procédure est subordonnée à la démonstration d’une situation d’urgence, d’une part, et d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté, commise par une personne publique ou privée chargée d’une mission de service public, d’autre part. La condition d’urgence ne pose généralement pas de difficulté, en raison de la proximité temporelle de la requête et l’ordre de réquisition contesté. Tout l’enjeu du débat porte par conséquent sur le point de savoir si l’atteinte est grave et manifestement illégale, ce qui conduit le juge à examiner la nécessité (a.) et la proportionnalité (b.) de la mesure[35].

a. L’écueil de l’urgence

Au titre du contrôle de la nécessité de la mesure, les magistrats sont amenés à vérifier que seuls des motifs d’ordre public justifiaient la réquisition et l’inexistence de solutions alternatives. Or sur ce point, la motivation des différentes ordonnances, qui procèdent souvent par voie de généralités, peine à convaincre.

Dans son arrêt du 27 octobre 2010, le Conseil d’Etat indique, par exemple, que la réquisition de certains personnels en grève de l’établissement pétrolier de Gargenville « constituait une solution nécessaire, dans l’urgence, à la prévention du risque de pénurie totale de carburant aérien à l’aéroport, en l’absence d’autres solutions disponibles et plus efficaces ». Il ajoute « qu’en raison de sa situation, cet établissement représentait également une solution nécessaire à l’approvisionnement en urgence de la région Île-de-France en essence et en gazole[36] », sans que d’autres éléments ne viennent étayer cette motivation. Il reste par conséquent impossible de déterminer, à la lecture de cet arrêt, quels pourraient être les motifs de cette « nécessité ». Un autre exemple en est donné à travers l’ordonnance du 25 octobre 2010 du tribunal administratif de Melun, par lequel celui-ci a validé l’ordre de réquisition contesté au motif que la grève compromettait « sérieusement l’approvisionnement en carburants des véhicules d’urgence et de secours aux personnes ». Plus précisément, les magistrats en concluent à la nécessité de la mesure litigieuse à l’aune de deux justifications. D’une part, en ce qu’il ne ressortait pas de l’instruction que « le préfet disposait d’autres moyens en vue d’obtenir le résultat recherché ». D’autre part, en ce que « la circonstance, à la supposer établie, que les points de distribution alimentés permettraient à d’autres véhicules que ceux des services [d’urgence et de secours] de se ravitailler n’[était] pas, à elle seule, de nature à entacher d’illégalité » l’ordre de réquisition litigieux[37]. La référence à ces éléments vagues et généraux tend ainsi à accréditer la thèse selon laquelle le contrôle de la nécessité des mesures de réquisition se révèle, dans les faits, peu exigeant. A l’analyse, il peut en être conclut que seuls les cas d’illégalités manifestes risquent de se trouver censurés[38].

Cette lacune trouve, notamment, à s’expliquer en raison de la condition d’urgence inhérente à cette procédure, qui implique que « l’Administration d’abord et le juge ensuite doivent se prononcer très rapidement et dans des circonstances souvent difficiles[39] ». Dans le cadre d’une procédure de référé, les magistrats doivent ainsi apprécier la légalité des mesures contestées « à l’aune d’éléments souvent parcellaires », alors même « qu’ils ne sont pas sur le terrain[40] ». Comme il leur est, par définition, impossible de réaliser dans ce cadre des mesures d’instructions complémentaires, il est vraisemblable que les motifs invoqués par l’autorité publique requérante seront, dans la plupart des cas, admis par ceux-ci, spécialement lorsque la sécurité publique est menacée. Une illustration en est, à ce titre, donnée par l’ordonnance de référé du Conseil d’Etat du 27 octobre 2010 précitée. L’arrêté de réquisition litigieux incluait en effet des fonctions de « réception de carburants et de réception et livraison de fioul domestique[41] » étrangers aux nécessités d’ordre public invoquées. Ce point aurait, dès lors, dû conduire à l’annulation de cette partie de l’arrêté, voire au prononcé d’une injonction. Pour autant, ces deux options ont été écartées de façon péremptoire par les magistrats au seul motif qu’à l’audience, « l’Administration a indiqué (…) que ces mentions étaient erronées, n’étaient pas appliquées et ne pouvaient pas l’être[42] ». L’urgence risque ainsi d’amener le juge « à statuer sur la base d’une appréciation purement subjective et, pratiquement, à confronter les décisions prises par le Gouvernement au vu des circonstances avec celles qu’ils eut prises lui-même à partir des mêmes données[43] ».

b. L’écueil de la proportionnalité

Le contrôle de la proportionnalité de la mesure apparaît, en revanche, faire l’objet d’une attention plus rigoureuse de la part des juridictions administratives.

Dans le cadre des réquisitions de biens, les magistrats sont ainsi amenés à contrôler la stricte proportionnalité de la mesure à l’objectif qu’elle poursuit et censurent, le cas échéant, celles qui présentent un caractère excessif. Le tribunal administratif de Lille a, par exemple, jugé que la réquisition temporaire d’une usine désaffectée pour y loger des exilés n’apportait pas une atteinte disproportionnée au droit d’usage des propriétaires de celle-ci[44].

Dans le cadre des réquisitions de personnes, le contrôle de proportionnalité conduit les juridictions administratives à vérifier in concreto que le nombre de réquisitionnés est proportionné aux tâches indispensables à accomplir. A ce titre, ont, par exemple, été annulées les mesures adressées à l’ensemble du personnel d’une clinique[45] ou d’une raffinerie[46], en ce qu’elles revenaient à instaurer un service complet et non minimum, caractérisant une atteinte grave et manifestement illégale au droit de grève des salariés. Il en a été de même s’agissant de la réquisition de 650 agents d’un centre hospitalier sur les 958 figurants au plan de travail de la journée concernée par la grève, au motif que l’effectif requis dépassait le nombre de personnels strictement nécessaire pour l’exécution des services indispensables, dont le fonctionnement ne pouvait être interrompu[47]. A contrario, la proportionnalité de la mesure de réquisition est acquise dès lors qu’elle est limitée à une fraction du personnel, encore qu’une réquisition totale puisse être admise, sous réserve que l’effectif requis soit indispensable au fonctionnement des services nécessaire au maintien de l’ordre public[48].

            La difficulté résulte alors de l’interprétation des impératifs de l’ordre public, qui sont entendus de plus en plus largement par les juridictions, voir supplantés par d’autres considérations.

2. Les limites d’un contrôle désormais lacunaire

L’analyse de la jurisprudence laisse transparaître deux incertitudes concernant le contrôle des mesures de réquisition. La première se rapporte au droit à un recours effectif des requis (a.). La seconde concerne l’interprétation extensive de l’intérêt général, qui porte atteinte à leurs droits et libertés individuels (b.).

a. L’atteinte au droit à un recours effectif

Le droit à un recours effectif, garanti par les articles 6§1 et 13 de la CEDH et consacré par le Conseil d’Etat[49] subit deux séries d’atteintes dans le cadre du droit de réquisition.

Les premières résultent de la condition d’urgence inhérente à cette procédure. Elles peuvent, par exemple, apparaître lorsqu’un arrêté préfectoral portant réquisition d’un salarié ne fixe pas les conditions de son indemnisation. Afin d’obtenir son indemnité, celui-ci peut alors saisir les juridictions administratives d’un référé provision[50], sous réserve qu’il agisse dans les 48 heures, étant observé que le juge devra également statuer dans ce même délai. Dans l’hypothèse où plusieurs salariés seraient concernés, l’effectivité d’un tel recours risque, par conséquent, d’être illusoire. Il leur sera, en effet, particulièrement difficile de parvenir à réunir dans un tel délai les éléments nécessaires à leur requête. Et quand bien même ils y parviendraient, il reste possible que les salariés se heurtent à un rejet de leur demande, si leur employeur prend entre temps l’engagement auprès de la préfecture de les rémunérer comme dans le cadre de l’exécution de leur contrat de travail[51]. Leur recours s’en trouverait alors privé d’objet, quand bien même cet engagement resterait en deçà des exigences d’indemnisation requises par les textes en matière de réquisition[52].

Par ailleurs, et plus fondamentalement, une seconde série d’atteintes a pu résulter du comportement même de l’Administration.

En 2006, le préfet du Morbihan a ainsi saisi l’occasion du pourvoi en cassation formé par le Ministre de l’intérieur à l’encontre de l’ordonnance du tribunal administratif de Rennes du 28 juin 2006 suspendant l’exécution de l’une de ses décisions, à savoir la réquisition de l’aérodrome de Vannes pour la tenue d’un Teknival, pour ne pas respecter le caractère exécutoire de cette ordonnance[53]. Le haut fonctionnaire a, par conséquent, violé « consciemment, délibérément et ouvertement (…) une ordonnance d’un juge des référés[54] » en poursuivant les préparatifs inhérents à l’organisation de cette manifestation, alors qu’il ne pouvait ignorer que le pourvoi en cassation n’est pas suspensif, au mépris du respect du droit et des décisions de justice. 

Dans le cadre du conflit d’octobre 2010 sur les retraites, certains préfets ont, de même, eu recourt à des pratiques contestables. Plusieurs préfectures ont, en particulier, multiplié les réquisitions de grévistes dans le secteur pétrolier, l’un des plus mobilisés, en prenant des arrêtés pour des durées très courtes, qu’elles faisaient appliquer quelques jours avant de les abroger juste avant les audiences, c’est-à-dire avant que les juridictions ne se prononcent sur leur légalité, de façon à éviter toute condamnation[55]. De la sorte, le juge ne pouvait prononcer qu’un non-lieu à statuer, puisque l’arrêté litigieux avait cessé de produire ses effets lors de l’instruction de l’affaire[56]. Or immédiatement après ont été repris de nouveaux arrêtés de réquisition. Les salariés concernés subirent ainsi une violation manifeste de leur droit de grève dès lors qu’ils se virent contraints, menacés de poursuites pénales et privés de toute sécurité juridique, de déférer à la réquisition qui leur avait été notifiée. Juridiquement, leur droit à un recours effectif s’en trouvait donc « purement illusoire[57] ».

Bien qu’elle soit restée apparemment limitée, cette utilisation abusive du droit de requérir interpelle, cependant, à l’aune du danger qu’elle comporte à l’égard des droits et libertés individuels.

b. L’atteinte aux droits et libertés individuels

Les utilisations récentes du droit de réquisition, essentiellement mobilisé à l’encontre de personnels grévistes dans le cadre de conflits sociaux, laissent entrevoir les insuffisances du contrôle juridictionnel exercé à son endroit. Il peut, plus exactement, être avancé que les impératifs d’ordre public, qui seuls peuvent justifier en théorie l’ouverture de cette procédure, ont été entendus très largement, voir supplantés par d’autres considérations[58]. S’il a, certes, pu être soutenu que ce « critère (…) est incertain et vague[59] », il convient néanmoins d’observer que les textes en vigueur le définissent avec précision comme « l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité et à la sécurité publics[60] ». A l’occasion des débats parlementaires relatifs à la consécration législative du pouvoir de réquisition de préfets, le ministre de l’intérieur soutenait, plus particulièrement, qu’il s’agissait de faire face à des situations « d’urgence, telles que les catastrophes naturelles » et « exceptionnelles – catastrophes industrielles, risques sanitaires, urgences sociales » en faisant appel à des moyens exceptionnels[61]. Or à l’occasion du conflit social de 2010 sur les retraites, les mesures de réquisition des salariés grévistes adoptées par les préfectures avaient pour objectif unique de rétablir l’activité économique. Il s’agissait, plus précisément, de garantir l’approvisionnement normal et régulier en carburant de l’ensemble de la population et des acteurs économiques de la région d’Île-de-France. Les réquisitions ne concernaient donc pas un secteur relevant des « services essentiels » au sens des conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) et visaient à faire face à des perturbations restreintes à une fraction limitée du territoire[62].

Dans son jugement du 22 octobre 2010, le tribunal administratif de Melun a ainsi conditionné la légalité de l’arrêté préfectoral de réquisition des salariés grévistes de la raffinerie Total de Grandpuits à la nécessité « d’assurer l’approvisionnement en carburants des véhicules des services d’urgence et de secours du département » et de prévenir « les troubles à l’ordre et à la sécurité publics que générerait une pénurie prolongée[63] ». Pourtant, le nouvel ordre de réquisition du préfet de la Seine-et-Marne, adopté après que cette ordonnance ait suspendu l’exécution du premier, s’est vu validé sans même qu’il ne soit plus fait référence à des considérations d’ordre public. Le tribunal administratif a en effet conclu à la légalité de la réquisition litigieuse au motif que la grève compromettait « sérieusement l’approvisionnement en carburants des véhicules d’urgence et de secours aux personnes », que les mesures édictées étaient « exclusivement destinées à assurer cet approvisionnement » et que « seuls quatorze agents sur les cent soixante-dix environ » affectés au site faisaient l’objet de la réquisition[64].

Un raisonnement analogue a été suivi par le Conseil d’Etat qui, dans son ordonnance du 27 octobre 2010, a rappelé que des salariés grévistes – au cas d’espèce ceux de la raffinerie Total de Gargenville – pouvaient être réquisitionnés lorsque l’activité de leur entreprise présente « une importance particulière pour le maintien de l’activité économique, la satisfaction des besoins essentiels de la population ou le fonctionnement des services publics, lorsque les perturbations résultant de la grève créent une menace pour l’ordre public[65] ». La légalité de l’arrêté de réquisition contesté s’est ainsi vue confirmée sur un double fondement. La juridiction a, d’abord, observé que la pénurie de carburant aérien qui menaçait l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle « pouvait conduire au blocage de nombreux passagers (…) et menacer la sécurité aérienne en cas d’erreur de calcul des réserves d’un avion ». Pour autant, force est de constater qu’un tel blocage n’emporte aucun danger pour l’ordre public. Il oblige simplement à prévoir des mesures d’hébergements et des modalités alternatives de transport pour les passagers en transit. A titre de comparaison, lors de l’éruption volcanique de 2010 en Islande qui avait entraîné la fermeture de plusieurs aéroports, l’annulation de nombreux vols et le blocage de milliers de voyageurs en correspondance, les perturbations avaient concerné l’ensemble de l’Europe sans qu’aucun risque d’atteinte à l’ordre public ne soit invoqué[66]. Enfin, les magistrats relèvent que « la pénurie croissante d’essence et de gazole en Île-de-France menaçait le ravitaillement des véhicules de services publics et de services de première nécessité et créait des risques pour la sécurité routière et l’ordre public[67] ». Or ici encore, il est difficile de saisir en quoi une pénurie de carburant est susceptible de menacer la sécurité routière et, ainsi, justifier le recours à une procédure exorbitante du droit commun.

Une nouvelle fois, la référence à l’ordre public ne vient donc qu’« en clôture pour consolider l’analyse[68] », alors que ces différentes motivations n’ont « qu’un rapport parfois lointain avec [sa] protection[69] ». Certes, il peut être aisément admis qu’ « il s’agit d’ordonnances de référé, rendues très rapidement dans un contexte social troublé[70] ». Cependant, « les décisions rendues font finalement peu de cas du droit de grève des salariés en cause[71] ». Celles-ci procèdent, au contraire, d’une conception extrêmement « édulcorée et pacifiée[72] » de ce droit à valeur constitutionnelle et semblent perdre de vue une vérité fondamentale. La « grève authentique », soit « l’acte de force par lequel les salariés tentent de causer, à l’employeur, un dommage assez lourd pour le contraindre à céder[73]» se doit, par définition, de porter atteinte à l’intérêt général, voir aux nécessités de protection de l’ordre public.

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Le lien direct ainsi établi par les décisions précitées entre le maintien de l’activité économique et la notion d’ordre public soulève, dès lors, une interrogation structurelle inhérente au pouvoir de réquisition, identifiée dès 2012 par un auteur ; « dans un contexte de crise économique et de restrictions budgétaires, faut-il admettre que d’autres motifs que le maintien de l’ordre public puissent justifier des réquisitions et donc des limitations au droit de grève[74] » et, plus largement, aux droits et libertés individuels ?

Sans prétendre mettre un terme à ce débat, un argument essentiel nous semble devoir militer à l’encontre d’une telle extension : la philosophie inhérente au droit de réquisition et qui doit présider à son usage. Elle est en effet conçue comme une mesure exceptionnelle destinée à faire face à une situation d’exception, de crise. Partant, s’il devait être procédé à un nouvel élargissement des motifs justifiant son recours, l’exception serait appelée à devenir le principe : banalisation[75]. Il n’y aurait dès lors plus besoin d’une situation d’urgence et d’impuissance publique pour faire usage de ce procédé dérogatoire, déjà incorporé de manière permanente dans le droit commun. C’est donc une nouvelle étape de relativisation entre les périodes normale et celles de crise qui s’en trouverait, de la sorte, franchie[76] et, plus généralement, une nouvelle évolution du droit de réquisition, en un instrument de prévention permanente d’un danger généralisé.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2019 ; chronique administrative ; Art. 251.


[1] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1071.

[2] E. Jeansen, « Validité de la restriction à l’exercice du droit de grève dans le secteur public », JCP S,2013, act. 1283

[3] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 13.

[4] Pour les réquisitions militaires, V. en ce sens les arts. L. 2236-2, L.2236-3 et L. 2236-5 à L. 2236-6 du C. défense ; Pour les réquisitions civiles pour les « besoins généraux de la Nation », V. en ce sens l’art. L.2236-2, al. 1 en conjonction avec l’art. L. 2211-2 du C. défense.

[5] Art. L. 2236-4 du C. défense.

[6] Art. L.2221-10 du C. défense.

[7] V. en ce sens les arts. L. 651-3 du CCH (procédure du logement d’office) et L. 642-28 du CCH (procédure de réquisition de logement avec attributaire).

[8] T.C., 12 mai 1949, Dumont, Rec. 596 ; RDP 1949, p. 371, note M. Waline ; JCP, 1949.II.4908, note Fréjaville. L’exécution d’office n’est, en d’autres termes, possible que pour la procédure de logement d’office de l’ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, loc. cit., codifiée aux art. L. 641-1 à L. 641-14 du C. urb.

[9] Art. R. 610-5 du C. pén.

[10] Art. 131-13 du C. pén.

[11] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[12] Art. 2215-1, 8° du CGCT

[13] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », loc. cit., p. 219.

[14] V. en ce sens l’art. L. 2221-5 du C. défense (réquisitions militaires), l’art. L. 2213-4 du C. défense (réquisitions civiles), l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT (réquisitions préfectorales de police), l’art. L. 2212-1 du CGCT (réquisitions de police du maire), les arts. L. 641-1 et L. 641-5 (réquisition de logements) et les arts. L. 642-9 à L. 642-13 (réquisition de logements avec attributaires) du CCH.

[15] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[16] Art. L. 2213-4 du C. défense, art. L. 2214-1, 4° du CGCT.

[17] R. De Bellescize, « Réquisitions de personnes et de services », Jcl. Adm.,Fasc. 252, 31 aout 2007, pt. 114.

[18] V. par exemple CE, 5 mars 1943, Chavat, Rec., Leb., 1943, p. 62, Gaz. Pal., 1943, n°2, p. 33.

[19] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1045.

[20] Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, op. cit., p. 510.

[21] V. en ce sens l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT, al. 4 à 6 et les arts. L. 2234-1 à L.2234-9 du C. défense.

[22] V. en ce sens l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT, al. 5 et l’art. L. 2213-1, al. 1 et 2 du C. défense.

[23] Art. L. 2234-7 du C. défense. La même solution est applicable s’agissant des réquisitions de police.

[24] Art. L. 2213-1, al. 1 du C. défense.

[25] Art. L. 2215-1, 4°, al. 5 du CGCT.

[26] D. Maillard Desgrées Du Loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets…», loc. cit., pt. 16.

[27] L’art. L. 2215-1, 4°, al. 4 dispose en ce sens que « la rétribution par l’Etat de la personne requise ne peut se cumuler avec une rétribution par une autre personne physique ou morale ».

[28] D. Maillard Desgrées Du Loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets…», loc. cit., pt. 16.

[29] Ibidem.

[30] Art. L. 2215-1, 4°, al. 7.

[31] V. par exemple en ce sens F. Gazier, « L’œuvre jurisprudentielle du Conseil d’Etat en matière de réquisition », EDCE, 1948, pp. 67 à 72.

[32] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions : la défense syndicale face aux réquisitions préfectorales », Dr. ouv., n°757, Aout 2011, p. 501.

[33] Art. L. 521-1 à L. 521-3 du code de justice administrative, institués par la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JORF n°151, 1er juillet 20000, p. 9948, texte n°3.

[34] Sur ce point, V. l’analyse de J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 12 et s.

[35] Ibid., pt. 12.

[36] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[37] TA Melun, 25 octobre 2010, FNIC-CGT et a. contre Préfet de la Seine-et-Marne, n°1007348, 1007358.

[38] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 25. V. également en ce sens Combarnous et Galabert, chron. Sous CE, sect., 28 novembre 1958, Lepouse, AJDA, 1959, I., p. 125.

[39] Ibid., pt. 25.

[40] Ibidem.

[41] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[42] Ibidem.

[43] J. Rivero, « Le droit positif de la grève dans les services publics…», loc. cit., p.595.

[44] TA de Lille, 2 mai 2002, n°01-3573, Société France Manche et société The Channel Tunnel Group, associées de la société en participation Eurotunnel, loc. cit.

[45] CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.

[46] TA Melun, 22 octobre 2010, CGT et s. contre Préfet de la Seine-et-Marne, n°1007329.

[47] CE, 7 janvier 1976, Centre hospitalier régional d’Orléans, n°92162, Rec. CE 1976, p. 10.

[48] V. par exemple TA Melun, 25 octobre 2010, loc. cit., réquisition de 14 agents sur les 170 que comptait la raffinerie ; CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit., réquisition d’une partie des salariés d’une centrale thermique ; CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit., réquisition limitée aux « salariés dont l’intervention était strictement nécessaire à la bonne exécution » de 6 des huit réacteurs affectés par la grève ; CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, loc. cit., réquisition limitée à 6 infirmières, 3 aides soignantes et 1 brancardier d’une polyclinique ;

[49] V. notamment CE, 21 décembre 2001, M et Mme Gautier X, n°222862 ; Dans le cadre d’un référé liberté, V. également CE, 13 mars 2006, Bayrou et association de défense des usagers des autoroutes publiques de France, n°291118.

[50] Art. L. 2215-1, 4°, al. 8 du CGCT.

[51] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 506. V. par exemple, TA Nantes, ord., 12 novembre 2010, n°107847, 107935, 107952 ; n°107769, 107829 ; n°107910, 107938 ; n°1007909 ; n°1007940 ; n°1007841 ; n°107771, 107826 ; n°1007770, 107830, 107844 ; n°107772, 107824, 107937 ; n°107843, 107936, 107951 ; n°107942, 107950.

[52] Peuvent, à titre d’exemple, être mentionnés les frais de trajet domicile-travail, qui ne sont pas systématiquement défrayés par l’employeur alors qu’ils doivent l’être dans le cadre d’une réquisition, puisqu’ils constituent des frais matériels, directs et certains résultant de l’application de l’arrêté de réquisition. Sur ce point, V. F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 506.

[53] CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit. Sur ce point, V. en particulier M-C. de Montecler, « Après Vannes, Hélas, Saint-Brieux », loc. cit., p. 1377.

[54] T. Olson, concl. sous CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit., p. 484.

[55] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 502 et J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 23. Cette situation a fait l’objet d’une plainte de la CGT le 17 février 2011 devant l’OIT ; OIT, Cas n°2841, France / Confédération Générale du Travail, 17 février 2011. V. en particulier OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, novembre 2011, pt. 969.

[56] V. par exemple TA Nantes, ordonnance du 25 octobre 2010, n°1007827 et 1007828.

[57] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 23.

[58] Ibid., pt. 18 et s.

[59] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grèves selon le droit positif français », loc. cit., p. 218.

[60] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[61] AN, 2ème séance du jeudi 16 janvier 2003, Compte rendu intégral, JOAN, 17 janvier 2003, p. 232.

[62] OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, loc. cit., pt. 1043 : au vu des différentes conclusions, le comité recommande au Gouvernement français « de privilégier à l’avenir, devant une situation de paralysie d’un service non essentiel mais qui justifierait l’imposition d’un service minimum de fonctionnement, la participation des organisations de travailleurs et d’employeurs concernés à cet exercice, et de ne pas recourir à l’imposition de la mesure par voie unilatérale ».

[63] TA de Melun, 22 octobre 2010, loc. cit.

[64] TA de Melun, 25 octobre 2010, loc. cit.

[65] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[66] OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, loc. cit., pt. 979.

[67] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[68] G. Koubi, G. Guglielmi, « Réquisition « stratégiques » et effectivité du droit de grève », loc. cit., p. 155.

[69] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 21.

[70] Ibidem.

[71] Ibidem.

[72] J. Rivero, « Le droit positif de la grève dans les services publics…», loc. cit., p.595.

[73] Ibidem.

[74] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 27.

[75] Sur ce point, V. en particulier E. Millard, « Permanence de l’ « exception » : vers une troisième forme de démocratie ? », in J-L. Halpérin, S. Hennette-Vauchez et E. Millard (dir.), L’état d’urgence, de l’exception à la banalisation, Nanterre : Presses universitaires de Paris Nanterre, 2017, p. 255.

[76] V. par exemple la loi n°2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, JORF n°255, 31 octobre 2017, texte n°1, AJ pénal, 2017, p. 468, comm. O. Cahn et J. Leblois-Happe.

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