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Procédures de passation (concession) : Une stabilité textuelle et (quelques) nouveautés jurisprudentielles

Art. 231.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les textes organisant le droit des concessions sont plus souples que ceux applicables aux marchés publics. Or, cette souplesse apparente pourrait se révéler contreproductive. En effet, les contentieux relatifs aux contrats de concession commencent déjà à apparaître et le juge, contraint de statuer au regard des principes fondamentaux de la commande publique, tend à aligner les règles imposées dans le cadre de ces contrats sur celles applicables en matière de marchés publics. Comme pour ces derniers, c’est l’actualité jurisprudentielle qui retient donc le plus l’attention mais il convient, avant tout, d’évoquer le rehaussement des seuils de procédure.

Application des nouveaux seuils aux contrats de concession

Comme pour les marchés publics (voir les développements dans cette même chronique), l’avis du ministère de l’économie et des finances relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié le 31 décembre 2017 (JORF du 31 déc. 2017, texte 171) fixe de nouveaux seuils applicables à la passation des contrats de concession depuis le 1er janvier 2018. Désormais, doivent être passés selon une procédure que l’on peut qualifier de « formalisée » tous les contrats de concession dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure à 5 548 000 euros hors taxes.

Comme en matière de marchés publics, les textes procèdent à un rehaussement des seuils qui ne devrait cependant pas conduire à davantage de souplesse. Or, s’agissant de cette souplesse, la jurisprudence confirme qu’elle n’est pas absolue en ce qui concerne les contrats de concession.

Chronique (choisie) de jurisprudence
concernant les contrats de concession

La jurisprudence de ces derniers mois est plus riche concernant les contrats de concession : plusieurs précisions ont ainsi été apportées.

Modification des conditions de mise en concurrence en cours de procédure

A l’intérieur du droit de la commande publique, le nouveau droit des concessions est sans doute celui qui va impliquer le plus de nouveautés dans les années à venir. Au-delà du fait que les anciennes délégations de service public aient partiellement disparues et aient été supplantées par les nouveaux contrats de concession de services, le régime juridique de ces nouveaux contrats implique de nombreux changements. Le droit des délégations de service public n’était en effet, jusqu’alors, que peu réglementé par les textes et faisait montre d’une souplesse importante par rapport au droit des marchés publics. Les nouveaux textes perpétuent cette logique mais seulement en partie. Le droit des contrats de concession reste un droit beaucoup plus souple que le droit des marchés publics. Pour autant, cette souplesse est en recul par rapport à celle qui prévalait pour la passation des délégations de service public sous l’empire de la loi Sapin de 1993.

Cet accroissement des contraintes est justement mis en avant par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 24 mai 2017 (CE, 24 mai 2017, n° 407431, SAUR ; AJDA 2017, p. 1145 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 194, note M. Ubaud-Bergeron). Le Conseil d’Etat était ici saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue par le tribunal administratif de Montpellier dans le cadre d’un référé précontractuel. Le recours concernait la procédure de passation d’une délégation de service public passée par la commune de Limoux afin de déléguer le service public de l’eau potable. La question posée au juge administratif suprême concernait l’étendue de la négociation qui peut être engagée par une autorité concédante avec les différents soumissionnaires.

En l’espèce, la commune avait indiqué les critères de sélection des offres aux candidats avant d’engager des négociations avec certains d’entre eux. A l’issue de cette négociation, elle leur avait demandé de formuler une offre finale puis, dans un courrier ultérieur, elle leur avait demandé de formuler une nouvelle offre finale tenant compte de la possibilité de se voir attribuer dans le même temps un autre contrat. En effet, parallèlement à la procédure de passation engagée par la commune, le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) de la station d’épuration du Limouxin avait lancé une procédure de délégation du service public de l’assainissement. C’est ce qui a conduit la commune à demander aux candidats admis lors des négociations de présenter une nouvelle offre « compte tenu de l’unicité de facturation des services de l’eau potable et de l’assainissement ». Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si, en procédant de la sorte, la commune n’a pas dépassé les frontières du champ de la négociation telles qu’elles sont définies dans le cadre du droit des concessions.

Cette question était d’autant plus pertinente que, dans le cadre de la réglementation antérieure, le juge administratif retenait une conception libérale de la négociation dans le cadre des délégations de service public (CE, 18 juin 2010, n° 336120 et n° 336135, Communauté urbaine de Strasbourg et Sté Seche Eco Industrie ; Dr. adm. 2010, comm. 128, obs. F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 293, obs. G. Eckert). Le Conseil d’Etat avait toutefois posé certaines limites en considérant notamment que l’autorité concédante ne pouvait « apporter des adaptations à l’objet du contrat » qu’à condition que ces adaptations soient « d’une portée limitée, justifiées par l’intérêt du service et qu’elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire » (CE, 21 juin 2000, n° 209319, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise ; Rec. p. 283 ; RFDA 2000, p. 1031, concl. C. Bergeal ; CE, 21 févr. 2014, n° 373159, Sté Dalkia France : Lebon T., p. 740 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 111, note G. Eckert). L’arrêt rendu le 24 mai 2017 permet de considérer que cette approche libérale mais encadrée est définitivement abandonnée dans le cadre de la nouvelle réglementation.

Dans son arrêt, le juge prend soin de rappeler les dispositions de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 qui encadrent désormais le pouvoir de négociation des autorités concédantes lorsqu’elles décident de passer de tels contrats. Ainsi, l’article 46 de l’Ordonnance rappelle la liberté dont disposent ces autorités dans le choix de recourir ou non à la négociation, tout en indiquant que celle-ci ne peut jamais « porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Par ailleurs, l’article 47 précise que « le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution » et que ces critères « n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ». C’est donc un nouveau cadre – davantage contraignant que celui qui s’appliquait antérieurement aux négociations dans le cadre des délégations de service public – qui s’impose aux autorités concédantes lorsqu’elles ont recours à la négociation.

Or, c’est ce nouveau cadre qui est utilisé par le Conseil d’Etat pour se prononcer sur la négociation menée par la commune de Limoux. Il considère « qu’il résulte de ces dispositions qu’une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure les éléments d’appréciation des candidatures ou des offres en remettant en cause les conditions de la mise en concurrence initiale », mais également « qu’elle ne peut non plus, sans méconnaître l’objet de la concession qu’elle entend conclure et l’obligation de sélectionner la meilleure offre au regard de l’avantage économique global que présente pour elle cette offre, demander aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante ou prendre en compte, pour choisir un délégataire, des éléments étrangers à ce contrat ». C’est donc l’offre économiquement la plus avantageuse qui doit systématiquement être retenue, celle-ci étant définie selon des critères liés au contrat et sans que la négociation ne puisse modifier les conditions de la mise en concurrence initiale.

S’agissant du cas d’espèce, le juge relève que « la commune de Limoux a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante, portant sur la délégation d’un service public dont tant l’objet que le périmètre géographique étaient différents du service public en cause ». Il considère donc que la commune a déterminé quel était l’avantage économique global des différentes offres en se fondant « sur des éléments étrangers au service public concédé et sans lien avec cet avantage économique global », c’est-à-dire sans lien avec l’objet du contrat de concession. Ce faisant, la commune a « méconnu les règles qu’elle avait elle-même fixées en vue de l’attribution du contrat de délégation du service public de l’eau potable », ce qui signifie qu’elle a modifié les conditions de la concurrence initiale. Par conséquent, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi introduit par la commune et confirme l’ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Montpellier décidant de l’annulation de la procédure de passation.

Dans son arrêt du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat effectue donc une application logique des dispositions de l’Ordonnance du 29 janvier 2016. Il confirme ainsi que le nouveau droit des concessions met en place des règles plus contraignantes que celles qui existaient auparavant pour les seules délégations de service public et que le cadre concurrentiel mis en place se rapproche de plus en plus de celui applicable aux marchés publics.

Possibilité de prendre en charge une activité économique

La cour administrative d’appel de Douai a eu à se prononcer sur la question de la prise en charge d’un service de téléassistance aux personnes âgées par le département du Nord (CAA Douai, 30 mars 2017, n° 14DA01579, Sté SEDECA , Dpt Nord ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 174, obs. H. Hoepffner). La cour applique ici la jurisprudence classique du Conseil d’Etat en la matière en rappelant « que les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; qu’à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; qu’une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ». Il convient donc de vérifier successivement l’intérêt public à intervenir, le respect de la liberté du commerce et de l’industrie du point de vue du principe de l’intervention, et le respect de la concurrence au travers des modalités de l’intervention (CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris ; RFDA 2006, p. 1048, concl. D. Casas).

En l’espèce, la solution retenue est la même que celle adoptée par le Conseil d’Etat dans son arrêt Département de la Corrèze, rendu également à propos de la prise en charge d’un service de téléassistance (CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze, n° 306911 : AJDA 2010, n° 17, p. 957, concl. N. Boulouis et n° 22, p. 1251, chron. E. Glaser ; Contrats – Marchés publ. 2010, n° 4, comm. 146, G. Eckert ; Rev. Lamy dr. conc. 2010, n° 24, p. 30, note G. Clamour ; JCP G 2010, n° 28, p. 1476, chron. B. Plessix). La prise en charge d’un tel service par un département est justifiée par un intérêt public local et ne contrevient pas à la liberté du commerce et de l’industrie. Elle peut donc avoir lieu si, par ses conditions de mise en œuvre, elle ne fausse pas la concurrence.

Cet arrêt, rendu à propos de la passation d’un contrat de délégation de service public, est l’occasion de préciser qu’une solution identique doit s’appliquer dans le cadre des concessions de services : avant même de déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence à respecter, l’autorité concédante doit s’assurer qu’elle peut effectivement prendre en charge l’activité économique concernée. Heureusement pour les personnes publiques, l’intérêt public pour intervenir reste assez largement admis tout comme le respect de la liberté du commerce et de l’industrie. Il convient donc surtout de s’assurer que les conditions de prise en charge de l’activité ne faussent pas la concurrence, ce qui est rarement le cas du point de vue des juges administratifs.

Annulation de la procédure lorsqu’une clause d’un contrat de concession est contraire à la réglementation en vigueur

Confirmant que la jurisprudence tend à nuancer la souplesse attendue du droit des concessions, le Conseil d’Etat est venu préciser le régime juridique de certaines offres irrégulières dans le cadre du droit des concessions conformément aux solutions retenues en matière de marchés publics (CE, 18 sept. 2017, n° 410336 , Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 261, note M. Ubaud-Bergeron). En effet, l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics distingue les offres irrégulières, les offres inacceptables et les offres inappropriées pour déterminer celles qui doivent nécessairement être éliminées et celles qui peuvent faire l’objet d’une régularisation sur proposition de l’acheteur ou à l’issue d’un dialogue ou d’une négociation. Or, le nouveau droit des concessions ne connaît pas un triptyque identique. Au stade de l’examen des offres, l’article 25 du décret du 1er février 2016 se contente en effet d’imposer l’élimination des offres inappropriées (l’article 23 de ce texte prévoyant quant à lui l’élimination des candidatures incomplètes ou irrecevables). Il n’envisage donc ni les offres irrégulières, ni les offres inacceptables. Or, dans son arrêt du 18 septembre 2017, le Conseil d’Etat a eu connaître d’offres irrégulières. Il devait en effet se prononcer à propos d’une procédure de passation d’une concession de services relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité engagée par la ville de Paris. Après l’examen des offres, la Somupi – filiale de JC Decaux – a été désignée comme attributaire de cette concession de services et deux sociétés – Clear Channel France et Extérion Média France – ont alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris afin qu’il annule la procédure de passation. Le problème posé en l’espèce concernait le contenu de l’avis de concession et, par conséquent, du futur contrat. Cet avis et le règlement de la consultation prévoyaient le recours à la publicité lumineuse sur les mobiliers urbains objets du contrat de concession alors que le règlement local de publicité adopté par la ville de Paris, en application des dispositions du code de l’environnement. L’avis de concession ne respectait donc pas la réglementation en vigueur et conduisait nécessairement les soumissionnaires à proposer des offres contraires à cette réglementation, c’est-à-dire des offres irrégulières du point de vue de la réglementation applicable aux marchés publics. En effet, le décret relatif aux marchés publics définit l’offre irrégulière comme « une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». La question se posait alors de savoir si les juges allaient retenir une qualification identique en matière de concessions. Or, sur ce point, le Conseil d’Etat a validé le raisonnement retenu par le tribunal administratif de Paris. Ce dernier a en effet considéré que le non-respect du règlement local de publicité dans les documents de la consultation par la ville de Paris « a conduit à retenir une offre irrégulière en tant qu’elle propose de la publicité numérique pour 15 % des mobiliers urbains à mettre en place ». Si elle semble tout à fait logique dans la mesure où il est juridiquement inconcevable qu’une autorité concédante impose le non-respect de la législation applicable au travers des procédures de passation des contrats de concession qu’elle décide de lancer, « cette solution montre, s’il en était besoin, que la plus grande liberté laissée par les textes relatifs aux concessions en matière de choix des offres n’est pas illimitée et que la convergence vers certaines solutions du droit des marchés publics est inévitable » (M. Ubaud-Bergeron, note précitée).

Encadrement de l’indemnisation des biens de retour non amortis dans le cadre des contrats de concession passés entre personnes publiques

Dans son arrêt Commune de Douai (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Commune de Douai ; Lebon, p. 477, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 42, obs. G. Eckert ; RFDA 2013, p. 25, concl. ; AJDA 2013, p. 457, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. adm. 2013, comm. 20, comm. G. Eveillard ; JCP A 2013, 2044, obs. J.-B. Boda et Ph. Guellier ; JCP A 2013, 2045, obs. J.-B. Vila), le Conseil d’Etat a précisé quelles doivent être les conditions d’indemnisation des biens de retour qui n’ont pas pu être totalement amortis en cas de résiliation d’une concession avant son terme normal. Il distingue ainsi deux situations. Tout d’abord, « lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan ». Par ailleurs « dans le cas où leur durée d’utilisation était supérieure à la durée du contrat, l’indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat ». Enfin, le Conseil d’Etat a précisé dans le même considérant de principe « que si, en présence d’une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l’indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus ». Or, c’est cette possibilité que le Conseil d’Etat est venu encadrer dans son arrêt du 25 octobre 2017 (CE, 25 oct. 2017, n° 402921, Commune du Croisic ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 281, note G. Eckert ; repère 11 par F. Llorens et P. Soler-Couteaux) . Il précise ainsi que la dérogation envisagée par l’arrêt Commune de Douai ne peut pas « être prévue par le contrat lorsque le concessionnaire est une personne publique ». Dès lors, le Conseil d’Etat confirme qu’en cas de résiliation du contrat pour un motif d’intérêt général, « la fixation des modalités d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour dans un contrat de concession obéit, compte tenu de la nature d’un tel préjudice, à des règles spécifiques », tout en précisant que celles-ci diffèrent selon la nature du cocontractant.

Ces différentes affaires permettent de considérer que le droit des concessions n’est encore qu’un droit en devenir, qui devrait progressivement se calquer sur le droit des marchés publics (en se basant, a minima, sur les règles applicables aux marchés passés en procédure adaptée). Les évolutions observées en augurent donc de nouvelles, qu’il conviendra de ne pas rater !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 231.

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Procédures de passation (marchés publics) : peu de nouveautés textuelles mais des éclaircissements jurisprudentiels !

Art. 230.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

L’actualité du droit des marchés publics confirme le sentiment préexistant : les textes n’ont pas vraiment simplifié la situation ou, pour le moins, ils n’enlèvent pas son utilité à la jurisprudence. C’est cette dernière qui retient en effet l’essentiel de l’attention même si, pour l’essentiel, les décisions rendues n’apportent que des précisions sans bouleverser les règles applicables. Il convient toutefois, et avant tout, de relever une nouveauté textuelle : la publication de nouveaux seuils de passation ! Certaines précisions seront ensuite apportées quant au contenu des profils d’acheteur et s’agissant de la maîtrise d’œuvre dans les marchés publics globaux, avant de présenter une chronique de jurisprudence couvrant l’actualité de ces derniers mois.

De nouveaux seuils de passation pour les marchés publics

La Commission européenne a publié de nouveaux seuils de procédure pour les marchés publics et les contrats de concession au travers de quatre règlements délégués publiés au Journal officiel de l’Union européenne le 19 décembre 2017. Ces règlements mettent les directives « marchés publics » et « contrats de concession » en conformité avec l’amendement apporté à l’accord sur les marchés publics dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

Ces seuils ont été repris par un nouvel avis du ministère de l’économie et des finances relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié le 31 décembre 2017 (JORF du 31 déc. 2017, texte 171). Depuis le 1er janvier 2018, les nouveaux seuils imposant le recours à une procédure formalisée de passation sont les suivants :

  • 144 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales. L’avis du 31 décembre 2017 reprend la liste de ces autorités : il s’agit de l’Etat, des établissements publics administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, des autorités administratives indépendantes (AAI) dotées de la personnalité juridique, de la caisse des dépôts et consignations, de l’ordre national de la Légion d’honneur, de l’Union des groupements d’achats publics (UGAP), de la fondation Carnegie et de la fondation Singer-Polignac.
  • 221 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par d’autres pouvoirs adjudicateurs (ainsi que pour certains marchés publics de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales dans le domaine de la défense sans être des marchés publics de défense ou de sécurité)
  • 443 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des entités adjudicatrices, ainsi que pour les marchés publics de défense ou de sécurité portant sur des fournitures ou des services
  • 5 548 000 euros HT pour les marchés publics de travaux

Ces nouveaux seuils sont un peu plus élevés que leurs prédécesseurs, ce qui étend un peu plus le champ d’application de la procédure adaptée dans le cadre des marchés publics. Pour autant, si l’on admet que la procédure adaptée n’est rien d’autre qu’une procédure « semi-formalisée » (M. Amilhat, « La nouvelle procédure adaptée : le maintien d’une singularité en trompe l’œil, Contrats-Marchés publ. 2017, étude 5), les nouveaux seuils ne doivent pas être analysés comme facteurs de davantage de souplesse !

Au-delà de cette (légère) évolution textuelle, l’accent doit en réalité être mis sur un certain nombre de précisions jurisprudentielles.

Des précisions sur le contenu des profils d’acheteur

La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession est au cœur de la nouvelle réglementation afin, notamment, de faciliter les candidatures des opérateurs économiques et l’ouverture à la concurrence des contrats de la commande publique. Or, parmi les nouveautés introduites, l’utilisation obligatoire des profils d’acheteurs – que cela soit par les acheteurs au sens strict dans le cadre des marchés publics ou par les autorités concédantes dans le cadre des contrats de concession – apparaît comme l’évolution la plus notable. La publication de la fiche de la DAJ à ce sujet est l’occasion d’apporter certaines précisions (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/fiche_profil_acheteur.pdf ).

En effet, le principe est désormais que, dans le cadre des procédures de passation, « les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie » (art. 39 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Actuellement, cette obligation ne concerne pas l’ensemble des marchés publics : seuls sont concernés ceux passés par des centrales d’achat, les marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements s’ils répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 90 000 euros HT, ainsi que tous les marchés passés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée. Elle sera néanmoins applicable à l’ensemble des acheteurs à compter du 1er octobre 2018, ce qui explique l’adoption de l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs (JORF n°0099 du 27 avril 2017 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 153, obs. G. Clamour).

Cet arrêté entrera en vigueur le 1er octobre 2018 mais l’utilisation du profil d’acheteur ne concernera pas les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000€ HT (article 107 du Décret relatif aux marchés publics, modifié par le Décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique, JORF n°0087 du 12 avril 2017).

Ce texte précise quelles sont les fonctionnalités que le profil d’acheteur doit offrir à la fois à l’acheteur et aux opérateurs économiques (art. 1er). Outre la possibilité de s’identifier et de s’authentifier, de nombreuses fonctions sont imposées. Du côté des acheteurs et des autorités concédantes, il est possible de relever que ce profil doit notamment permettre la publication des avis d’appel à la concurrence, la mise à disposition des documents de la consultation, la réception et la conservation des candidatures et des offres (y compris lorsque les candidatures passent par l’utilisation du DUME, document unique de marché européen). Du côté des opérateurs économiques, le profil d’acheteur doit notamment leur permettre de s’assurer que les moyens techniques utilisés sont compatibles avec ce profil, mais également d’effectuer des recherches leur permettant d’accéder aux avis d’appel à la concurrence, aux consultations et aux données essentielles, de consulter et de télécharger gratuitement et librement les documents de la consultation, les avis d’appel à la concurrence et leurs éventuelles modifications, d’accéder à un espace permettant de simuler le dépôt de documents, de déposer leurs candidatures et leurs offres, mais aussi de consulter et de télécharger les données essentielles relatives aux marchés publics. Le contenu de ces dernières est défini par un autre arrêté du 14 avril 2017 (A. du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique : JO 27 avr. 2017, texte n° 25 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 154, obs. G. Clamour). Par ailleurs, afin de s’assurer que l’utilisation de l’outil numérique ne soit pas un facteur de discrimination à l’égard des opérateurs économiques peu habitués à ce genre de dispositifs, le profil d’acheteur doit prévoir une assistance ou un support utilisateur afin d’apporter des réponses aux problématiques techniques ainsi que la possibilité de formuler des questions à l’acheteur. Dans le même sens, l’article 2 de l’arrêté précise que le profil d’acheteur doit respecter les exigences fixées dans les référentiels généraux de sécurité, d’interopérabilité et d’accessibilité (prise en charge des différents formats de fichiers communément utilisés, horodatage standardisé, interopérabilité avec les autres outils et dispositifs de communication électronique et d’échanges d’informations utilisés dans le cadre de la commande publique…). Le profil d’acheteur doit aussi assurer la sécurité des informations échangées. Ainsi, il est précisé que ce profil doit garantir « la confidentialité des candidatures, des offres et des demandes de participation » en ayant recours « à des moyens de cryptologie ou à un outil de gestion des droits d’accès et des privilèges ou à une technique équivalente » (art. 1er ).  Enfin, les droits des opérateurs économiques sont protégés au travers de l’obligation d’envoyer un accusé réception automatique avec certaines mentions obligatoires à chaque dépôt de documents sur le profil d’acheteur (art. 2, III).

Les fonctionnalités du profil d’acheteur sont sensiblement les mêmes pour la passation des contrats de concession (art. 3). Dans tous les cas, les profils d’acheteurs doivent être déclarés auprès d’un portail unique interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition librement l’ensemble des informations publiques (art. 4).

A en croire la Direction des affaires juridiques, l’utilisation des profils d’acheteurs et l’accès aux données essentielles des marchés publics devrait favoriser la transparence et permettre de mener des études sur la commande publique afin d’offrir, en retour, des conseils aux acheteurs et aux autorités concédantes. La révolution numérique est donc « en marche » concernant la passation des contrats de la commande publique, mais il reste à savoir si le seuil minimal de 25 000 € HT sera suffisant pour rassurer les acheteurs et les autorités concédantes, notamment lorsqu’il s’agit de collectivités territoriales de « petite taille ».

Marchés publics globaux : le retour de la maîtrise d’œuvre ?

Dans sa version initiale, l’Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics n’envisageait pas la question de la maîtrise d’œuvre dans le cadre de la passation des marchés publics globaux. Ce silence signifiait donc que les candidats à l’attribution de marchés publics globaux n’étaient pas tenus d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre à l’appui de leur candidature. Il s’agissait donc d’une dérogation à l’article 7 de la loi MOP qui précise que « pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur » (Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, JORF du 13 juillet 1985, p. 7914).

Cette situation ne pouvait satisfaire les maîtres d’œuvres. Leurs revendications ont été entendues et la loi du 7 juillet 2016 (Loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, JORF n°0158 du 8 juillet 2016) est venue modifier l’Ordonnance en intégrant un nouvel article « 35 bis » qui intègre « l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation » au travers des conditions d’exécution des marchés publics globaux. Ce même article précise que la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre doit être définie par voie réglementaire, ce que fait précisément le décret du 7 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux (D. n° 2017-842, 5 mai 2017, portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux : JO 7 mai 2017, texte n° 134 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 151, note G. Clamour).

En réalité, les obligations imposées par ce nouveau texte ne rejoignent qu’en partie celles imposées dans le cadre de la loi MOP. En effet, le décret impose aux candidats à l’attribution d’un marché public global d’identifier, à l’appui de leurs candidatures, l’équipe de maîtrise d’œuvre qui sera chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation (art. 1 du décret). Néanmoins, cette obligation n’implique pas nécessairement que la candidature prévoit qu’une entreprise réalisera les travaux et qu’une autre, distincte, sera chargée de la maîtrise d’œuvre. Ainsi que cela a pu être relevé, « rien n’interdit […] à une entreprise d’identifier, à l’appui de sa candidature ou dans les conditions d’exécution du marché, une équipe de maîtrise d’œuvre qui lui est intégrée et sur laquelle – au moins de facto – elle exerce son pouvoir » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Marchés globaux et maîtrise d’œuvre : derniers développements de relations tendues », Contrats-Marchés publ. 2017, repère 6). De ce point de vue, le décret ne fait que se rapprocher du dispositif de la loi MOP en incitant les candidats à distinguer clairement les fonctions d’entrepreneur et de maître d’œuvre, sans que cela ne constitue une obligation pour eux. Les intérêts défendus par les maîtres d’œuvres ne sont donc que partiellement protégés.

Or, une même problématique se retrouve s’agissant des missions qui doivent être confiées à l’équipe de maîtrise d’œuvre en application du décret. En effet, les missions qui doivent nécessairement être confiées à l’équipe de maîtrise d’œuvre sont moins nombreuses que celles prévues par le décret de 1993 en application de la loi MOP (D. n° 93-1268, 29 nov. 1993, relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé, JORF 1er déc. 1993, p. 16603), même si elles vont plus loin que ces dernières par certains aspects. Le décret du 7 mai 2017 prévoit ainsi que « la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre identifiée dans le marché public global comprend, au minimum, quelle que soit la valeur estimée du besoin », les études d’avant-projet définitif, les études de projet, les études d’exécution, le suivi de la réalisation des travaux et, le cas échéant, de leur direction, ainsi que la participation aux opérations de réception et à la mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement (art. 2 du décret). Les études d’esquisse et la réalisation de l’avant-projet sommaire peuvent également être confiées au maître d’œuvre mais il ne s’agit que d’une simple faculté alors qu’il s’agissait d’une obligation dans le cadre du dispositif résultant de la loi MOP.

En définitive, les nouveaux textes permettent un retour de la maîtrise d’œuvre dans le cadre des marchés publics globaux mais les obligations imposées par le décret du 7 mai 2017 ne vont pas aussi loin que ce qui pouvait être attendu en se référant au dispositif de la loi MOP. La question reste alors de savoir si ce retour partiel est à saluer ou à regretter : en voulant satisfaire les maîtres d’œuvre sans trop restreindre la marge de manœuvre des candidats, le législateur et le pouvoir réglementaire retiennent une solution qui ne devrait véritablement satisfaire personne.

Chronique (choisie) de jurisprudence :
les procédures de passation des marchés publics

Une fois de plus, les décisions rendues ont été regroupées par thèmes afin d’en faciliter la lecture.

Offres anormalement basses

Le Conseil d’Etat est d’abord venu préciser que la comparaison n’est pas possible pour déterminer si une offre est anormalement basse ; il est nécessaire de procéder à une appréciation au cas par cas. Saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue dans le cadre d’un référé précontractuel, le Conseil d’Etat a apporté des précisions utiles s’agissant de l’appréciation des offres anormalement basses dans le cadre de la passation des marchés publics (CE, 30 mars 2017, n° 406224, GIP Formation continue insertion professionnelle ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 158, note M. Ubaud-Bergeron). Il en profite pour préciser que les règles concernant les offres anormalement basses s’appliquent « quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre », c’est-à-dire y compris dans le cadre des marchés passés en procédure adaptée.

Pour rappel, l’article 53 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que l’appréciation de ces offres doit être effectuée en deux temps. Dans un premier temps, l’acheteur qui considère qu’une offre est anormalement basse ne peut pas le rejeter immédiatement : il est tenu de demander à l’opérateur économique des précisions et des justifications pour vérifier si le montant de l’offre est effectivement « anormalement bas » ou si, au contraire, il est justifié. Ce n’est que dans un second temps, si l’acheteur considère que l’offre est anormalement basse au regard des informations fournies par l’opérateur économique (en application de l’article 60 du Décret relatif aux marchés publics), que l’offre devra être rejetée.

Dans le cadre de l’affaire dont il était saisi, le Conseil d’Etat devait se prononcer à propos d’une offre rejetée car l’opérateur économique concerné n’avait pas fourni les précisions demandées par l’acheteur afin de justifier que son offre n’était pas anormalement basse. Or, il s’avère que l’offre qui a été retenue à l’issue de la procédure proposait un prix inférieur à celui de l’offre rejetée. Simplement, l’attributaire du marché public avait correctement justifié son offre auprès de l’acheteur pour démontrer qu’elle n’était pas anormalement basse, ce qui le différenciait donc de l’opérateur économique qui n’avait pas fourni les informations demandées.

La question posée au juge administratif était donc de savoir si la justification du montant d’une offre suspectée d’être anormalement basse implique que toutes les offres proposant un prix supérieur à cette offre ne soient pas considérées comme des offres anormalement basses. Le concurrent évincé considérait en effet que son offre aurait dû être considérée comme régulière par comparaison avec les autres offres retenues. Le Conseil d’Etat rejette clairement un tel raisonnement en considérant qu’un tel raisonnement « n’apporte […] aucun élément de nature à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix de sa propre offre ». Il en ressort donc que l’appréciation des offres suspectées d’être anormalement basses doit être effectuée au cas par cas par les acheteurs : les justifications apportées pour réfuter le caractère anormalement bas d’une offre ne permettent pas de considérer les offres d’un montant supérieur comme recevables.

Cette décision « conforte la dimension objective de l’offre anormalement basse, qui est nécessairement appréciée en elle-même, et non en comparaison des autres offres concurrentes » (M. Ubaud-Bergeron, comm. préc.). Le Conseil d’Etat confirme ainsi que l’examen des offres suspectées d’être anormalement basses ne se confond pas avec l’appréciation au regard des critères de sélection des offres qui, au contraire, repose sur une comparaison.

Confirmant ce mode de raisonnement, la cour administrative d’appel de Nantes est venue rappeler que la comparaison ne suffit pas non plus pour suspecter une offre anormalement basse. En effet, la comparaison entre les offres n’est pas seulement exclue au moment de l’appréciation des justifications permettant de considérer qu’une offre doit être rejetée comme étant anormalement basse. Il a récemment été rappelé qu’une offre ne peut pas être considérée comme anormalement basse au seul motif que le prix proposé est inférieur de 30% à celui proposé par son concurrent (CAA Nantes, 6 oct. 2017, n° 15NT03533, Sté Lytec ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 275, obs. H. Hoepffner). Pour demander des précisions et des justifications pour vérifier si le montant de l’offre est effectivement « anormalement bas », l’acheteur ne peut pas se fonder uniquement sur une comparaison de montants entre les offres présentées par les différents soumissionnaires. Il doit apprécier de manière autonome le prix proposé par chaque soumissionnaire afin de déterminer s’il est « en lui-même, manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Sous-traitance

Limitation du recours à la sous-traitance. De manière assez surprenante, la Cour de justice de l’Union européenne est venue considérer qu’une législation nationale « qui prévoit que, en cas de recours à des sous-traitants pour l’exécution d’un marché de travaux, l’adjudicataire est tenu de réaliser lui-même les travaux principaux » doit être considérée comme « susceptible d’empêcher, de gêner ou de rendre moins attrayant la participation d’opérateurs économiques établis dans d’autres États membres à la procédure de passation ou à l’exécution d’un marché public ». La législation en cause est en effet appréciée comme constituant « une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services ». Le juge rappelle qu’une telle restriction ne peut être justifiée que si elle poursuit un objectif légitime d’intérêt général et à condition qu’elle respecte le principe de proportionnalité, ce qui n’est pas le cas en l’espère car il s’agit d’une interdiction générale qui « ne laisse pas de place à une appréciation au cas par cas par ladite entité » (CJUE, 5 avr. 2017, aff. C-298/15 , « Borta » UAB ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 159, note M. Ubaud-Bergeron). Si cette solution est surprenante, c’est en ce qu’elle prend le contrepied des directives de 2014, lesquelles prévoient justement la possibilité d’exiger « que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques […], par un participant dudit groupement » (art. 63 de la directive 2014/24 et art. 79 de la directive 2014/25). L’arrêt rendu par la Cour de justice permet donc de penser qu’il convient d’apprécier les nouvelles dispositions des directives – tout comme l’article 62 de l’Ordonnance relative aux marchés publics – de manière stricte. Il convient donc de conseiller aux acheteurs de faire preuve d’une certaine prudence s’ils souhaitent mettre en œuvre un tel dispositif et de ne considérer comme des « tâches essentielles » que celles pour lesquelles il apparaît que leur réalisation par le soumissionnaire est indispensable.

Le droit au paiement direct du sous-traitant, un droit encadré !

La jurisprudence récente du Conseil d’Etat est venue confirmer que, si le droit au paiement direct des sous-traitants est effectivement reconnu et protégé par les textes, il ne s’agit pas d’un droit sans limites.

Ainsi, le Conseil d’Etat est d’abord venu se prononcer sur la question du droit au paiement direct des sous-traitants réguliers dans le cadre de l’exécution des marchés publics (CE, 19 avr. 2017, n° 396174, Sté Angles et Fils ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 160, note M. Ubaud-Bergeron). La question posée concernait la nécessité de respecter les dispositions de l’article 116 du Code des marchés publics abrogé, repris à l’article 136 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Il est d’ailleurs opportun de relever que, dans cette affaire, le juge administratif se prononce explicitement sur le fondement de « la combinaison de ces dispositions », alors même que le marché en cause avait été conclu en 2008 (ce qui est particulièrement intéressant du point de vue de l’application temporelle des textes issus de la réforme de la commande publique). En l’espèce, le marché de travaux avait été résilié suite à la liquidation judiciaire de l’entreprise titulaire dudit marché. Une entreprise sous-traitante avait alors adressé sa demande de paiement direct au pouvoir adjudicataire sans respecter la procédure prévue par les textes, c’est-à-dire sans adresser préalablement cette demande à l’entreprise principale. Si son attitude peut s’expliquer par la liquidation judiciaire de cette dernière, le Conseil d’Etat ne la valide pas et considère que « le bénéfice du paiement direct est subordonné au respect de la procédure prévue par les dispositions de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article 116 du Code des marchés publics et que, faute d’avoir respecté une telle procédure, un sous-traitant ne peut utilement se prévaloir d’un droit au paiement direct ». Il affirme ainsi le caractère obligatoire de la procédure prévue par les articles 116 du code des marchés publics et 136 du décret du 25 mars 2016 s’agissant du droit au paiement direct des sous-traitants.

Confirmant cette volonté de fixer des limites au droit au paiement direct, le Conseil d’Etat est venu confirmer et préciser « que, dans l’hypothèse d’une rémunération directe du sous-traitant par le maître d’ouvrage, ce dernier peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant » (CE, 9 juin 2017, n° 396358, Sté Keller fondations spéciales ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 207, note M. Ubaud-Bergeron). Le pouvoir de contrôle du maître d’ouvrage lui permet de vérifier que les travaux réalisés par le sous-traitant correspondent bien à ce qui était prévu par le marché. Si ce n’est pas le cas, le maître d’ouvrage peut refuser de procéder au paiement direct du sous-traitant. En revanche, cette possibilité de refus doit être strictement entendue. En effet, le Conseil d’Etat considère par ailleurs « qu’en l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées » (CE, 27 janv. 2017, n° 397311, Sté Baudin Châteauneuf Dervaux ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 88, note M. Ubaud-Bergeron). En réalité, dans les deux situations le juge fait prévaloir les engagements contractuels initiaux sur d’autres considérations, qu’il s’agisse du droit au paiement direct reconnu par les textes ou de l’étendue des modifications que les cocontractants peuvent apporter aux stipulations du contrat.

Les solutions présentées n’ont cependant pas pour objet de mettre à mal le droit au paiement direct du sous-traitant. Le Conseil d’Etat vient en effet de confirmer qu’il s’agissait d’un droit protégé dans la mesure où, lorsque la demande de paiement direct a été effectuée en temps utile, il ne saurait être remis en cause ni par l’établissement du décompte général, ni par le fait que les prestations effectuées par le sous-traitant ont été réglées au titulaire (CE, 23 oct. 2017, n° 410235, Sté Colas Île-de-France Normandie c/ Cne Vivier-au-Court ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 273, note P. Devillers).

Preuve de la capacité économique et financière des candidats à l’attribution d’un marché public

La Cour de justice de l’Union européenne a dû rappeler sa position s’agissant des moyens de preuve utilisables par les candidats dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public (CJUE, 13 juill. 2017, aff. C-76/16, Ingsteel spol . s r. o. et Metrostav a.s. c/ Úrad pre verejné obstarávanie ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 227, note W. Zimmer). Elle rappelle ainsi que les textes offrent « une assez grande liberté aux pouvoirs adjudicateurs » pour déterminer quels sont « les références probantes qui doivent être produites par les candidats ou les soumissionnaires en vue de justifier de leur capacité économique et financière ». Cette liberté se retrouve également « en ce qui concerne les niveaux minimaux de capacité économique et financière » (pt. 32). Pour autant, cette liberté des pouvoirs adjudicateurs n’est pas inconditionnée et la Cour rappelle que « les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché », ce qui implique que les exigences en termes de capacité économique et financière soient « adaptées à l’importance du marché concerné en ce sens qu’elles constituent objectivement un indice positif de l’existence d’une assise économique et financière suffisante pour mener à bien l’exécution de ce marché, sans toutefois aller au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin » (pt. 33). En l’espèce, la Cour de justice considère que l’association slovaque de football pouvait légalement exiger des soumissionnaires qu’ils justifient leurs capacités économiques et financières en présentant « une attestation émanant d’un établissement bancaire aux termes de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans cet avis de marché et à garantir à ce soumissionnaire la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché » (pt. 41). Cette solution est assez classique mais la Cour a également dû préciser dans quelles hypothèses un soumissionnaire pouvait légitimement apporter la preuve de sa capacité économique et financière par un autre moyen que celui demandé par le pouvoir adjudicateur. Les directives autorisent en effet les candidats qui ne peuvent pas fournir les éléments de preuve demandés « pour une raison justifiée » à prouver leurs capacités en utilisant d’autres documents appropriés. Ici, la Cour renvoie la balle aux juridictions nationales en considérant que ce sont ces dernières qui doivent vérifier que l’opérateur économique se trouvait dans « l’impossibilité objective de produire les références demandées » (pt. 48). Cette solution permet donc de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus d’admettre tous les moyens de preuve produits par les soumissionnaires : ils ne doivent accepter des moyens de preuve différents de ceux exigés que lorsque des raisons objectives empêchent certains soumissionnaires de produire de telles preuves. Cette solution permet de préserver le principe d’égalité sans dénier une capacité de choix aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices.

Qu’il s’agisse d’évolutions « purement internes » ou d’évolutions provoquées par la jurisprudence ou par la législation européenne, le droit des marchés publics reste un droit dont les contours ne cessent de devoir être précisés. Ces changements s’expliquent sans doute à la fois par la sophistication des règles applicables et par l’importance des enjeux financiers en cause.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 230.

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La notion de contrat administratif et son régime : quelques évolutions

Art. 229.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Comme annoncé (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 191. ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1870), la notion de contrat administratif continue de faire parler d’elle ! Du point de vue de cette notion elle-même, le développement des qualifications législatives devrait avoir pour conséquence de ne plus devoir se prononcer qu’à la marge sur la question de la qualification des contrats. Pourtant, des incertitudes demeurent. Ainsi, s’agissant de la qualification comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé, la convention passée par la commune de Fontvieille afin de confier l’exploitation de deux sites touristiques continue de faire parler d’elle et démontre toutes les difficultés qui peuvent surgir dans certaines hypothèses. Par ailleurs, le contentieux des contrats passés par des personnes privées dans le cadre des concessions d’aménagement permet de confirmer la rigidité du critère organique retenu dans le cadre de la définition jurisprudentielle de la notion de contrat administratif. Enfin, le développement de la contractualisation amène à s’interroger davantage sur la distinction entre les vrais contrats et les « faux » contrats. Le Conseil d’Etat a dû rendre un arrêt en ce sens au mois de juillet 2017, refusant de voir un contrat là où les textes semblaient en reconnaître un.

Au-delà des interrogations que continue de susciter ponctuellement la notion même de contrat administratif, c’est son régime juridique qui continue d’évoluer. Le contentieux contractuel a en effet connu de nouveaux développements au détriment du recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat vient en effet de reconnaître l’existence d’un nouveau recours en résiliation du contrat ouvert aux tiers. Par ailleurs, les décisions rendues concernant le régime juridique des contrats administratifs confirment qu’il ne s’agit pas de contrats comme les autres. Ainsi, le Conseil d’Etat continue de façonner l’intérêt général susceptible d’être invoqué pour préserver le contrat en intégrant désormais les conséquences financières qu’une résiliation peut avoir pour la personne publique contractante. Enfin, il sera fait état d’un arrêt de cour administrative d’appel qui confirme que ce même intérêt général irrigue le régime juridique des contrats administratifs en refusant que l’exception d’inexécution ne soit largement admise.

Retour de Fontvieille : des difficultés de qualifier une convention confiant la gestion d’un site touristique à un tiers !

La Cour administrative d’appel de Marseille a dû se prononcer à propos de la convention par laquelle la commune de Fontvieille avait confié à Madame B la gestion et l’exploitation de deux sites touristiques (CAA Marseille, 29 mai 2017, n° 16MA04745, B. c/ Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 216, note G. Eckert). Cet arrêt fait suite à celui rendu par le Conseil d’Etat à la fin de l’année 2016 (CE, 9 décembre 2016, n° 396352, Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 52, note G. Eckert ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 02 ; Art. 109, note C. Cubaynes, http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1191; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869 ). En effet, le juge administratif suprême avait cassé l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel en février 2015 avant de renvoyer l’affaire devant elle.

La question posée à la Cour était, une fois de plus, celle de la qualification de la convention liant Mme B à la commune de Fontvieille. Sur ce point, la Cour commence par rejeter la qualification de délégation de service public en reprenant la solution retenue par le Conseil d’Etat. Elle s’appuie pour cela sur l’ « absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause de la commune » mais également sur « la faculté donnée à la preneuse de révoquer la convention à tout moment » et sur « la brièveté du préavis applicable ». Elle en déduit donc que le contrat « n’avait pas pour objet de faire participer directement Mme B…à l’exécution du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux ; qu’elle ne saurait, dès lors, être regardée comme une délégation de service public ». Pour autant, la Cour ne s’arrête pas là et s’interroge plus largement sur la possibilité de qualifier cette convention de contrat administratif. Elle va, sur ce point, rejeter tour à tour les différentes possibilités permettant de retenir une telle qualification. C’est ainsi en premier lieu la qualification de convention d’occupation du domaine public qu’elle rejette. Elle précise ainsi que l’un des deux sites touristiques appartient à des personnes privées, tandis que le second ne constitue pas une dépendance du domaine public de la commune mais relève de son domaine privé. Sur ce fondement la Cour en déduit donc que « la convention en litige ayant pour objet, pour partie, la sous-location d’immeubles privés et pour partie, la mise en valeur, par sa mise à la disposition d’une personne privée, d’une dépendance du domaine privé communal, n’affectant ni son périmètre, ni sa consistance, ne peut être regardée comme une convention d’occupation du domaine public ». Cette solution est néanmoins discutable car, pour rejeter l’appartenance du second site au domaine public communal, la Cour relève l’absence d’affectation à un service public ou à l’usage direct du public. Or cette même Cour, pour rejeter la qualification de délégation de service public, a considéré que la convention ne faisait pas participer « directement » Mme B au service public culturel, ce qui laisse à penser qu’il y avait donc bien un service public dans cette affaire…

Quoi qu’il en soit, la Cour administrative d’appel de Marseille rejette cette seconde possibilité de qualification du contrat. Elle va ensuite successivement préciser que la convention « ne porte pas sur la réalisation de travaux publics » et « qu’elle ne comporte aucune clause exorbitante du droit des communes » afin d’exclure – définitivement ? – sa qualification comme contrat administratif. Partant de ce constat, la Cour considère que le litige est porté devant une juridiction incompétente pour en connaître. Ce sont donc les juridictions judiciaires qui doivent en connaître, « sans que puisse y faire obstacle la clause d’attribution de compétence à la juridiction administrative figurant à son article 9, ni la circonstance que le Conseil d’État, se prononçant comme juge de cassation dans sa décision susvisée du 9 décembre 2016, n’a pas relevé d’office un moyen d’ordre public tiré de l’incompétence de la juridiction administrative pour connaître du présent litige ». Cette solution est surprenante à deux points de vue. Tout d’abord, comme le souligne le commentaire de Gabriel Eckert sous cet arrêt, parce qu’ « une telle solution, adoptée après sept années de procédures et cinq décisions des juridictions administratives, illustre la complexité des qualifications juridiques du droit des contrats publics et la difficulté de la situation des parties qui peut en découler » (préc.). Ensuite, et peut-être surtout, parce qu’il n’est pas certain que la qualification retenue par la Cour soit confirmée par la suite. En effet, le premier arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Marseille en 2015 envisageait la qualification du contrat comme convention d’occupation du domaine public, même si c’était pour considérer qu’il avait « pour objet essentiel de faire participer Mme B. à l’exécution du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux » et n’emportait que « de manière accessoire occupation du domaine public » (CAA Marseille, 13 févr. 2015, n° 13MA02242, D. c/ Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 96, obs. H. Hoepffner). Enfin, il n’est pas certain que les juridictions judiciaires retiennent un même raisonnement et qualifient le contrat de droit privé, d’autant que, comme le relève la Cour, le Conseil d’Etat n’a pas relevé un tel moyen qui est pourtant d’ordre public… Cet arrêt, s’il n’offre pas une solution nouvelle, permet donc de mesurer qu’il existe encore des hypothèses dans lesquelles la qualification d’un contrat passé par une personne publique comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé continue de poser des difficultés !

Contrat administratif ou de droit privé : quand le Conseil d’Etat rappelle la prévalence du critère organique de définition…

Dans son arrêt du 25 octobre 2017 (CE, 25 oct. 2017, n° 404481, Sté Les Compagnons Paveurs ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 269, obs. H. Hoepffner), le Conseil d’Etat est venu rappeler toute l’importance du critère organique de définition pour qualifier un contrat d’administratif. En l’espèce, était en cause un marché conclu par la société d’économie mixte d’aménagement Brest Métropole Aménagement (BMA) avec la société  » Les Compagnons Paveurs « . Il s’agissait donc d’un marché conclu entre deux personnes morales de droit privé même si l’une d’entre elles, la société d’économie mixte, était chargée de réaliser une zone d’aménagement concertée (ZAC) par une personne publique. En effet, la société d’économie mixte avait conclu une concession d’aménagement avec la communauté urbaine Brest Métropole Océane. Or, cette société avait décidé de résilier le marché passé avec la société « Les compagnons paveurs » pour un motif d’intérêt général. C’est donc afin d’obtenir réparation du préjudice résultant de la résiliation de ce contrat que l’attributaire du marché a décidé de saisir le tribunal administratif de Rennes. Ce dernier a rejeté la demande en raison de l’incompétence de la juridiction administrative tandis que, saisie en appel, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté la requête d’appel. Après avoir cassé l’ordonnance rendue par la cour administrative d’appel de Nantes, le Conseil d’Etat a choisi de régler l’affaire au fond et de se prononcer sur la qualification du contrat.

De manière classique, le Conseil d’Etat refuse de qualifier le marché en cause de contrat administratif en rappelant l’absence du critère organique de définition. En effet, la présence d’une personne publique au contrat est un critère quasiment indispensable pour qualifier un contrat de contrat administratif (TC, 3 mars 1969, Société Interlait ; rec. 682 ; AJDA 1969, p. 307, concl. J. Kahn, note A. de Laubadère), ce qui est confirmé par le Conseil d’Etat en plusieurs étapes.

Il commence par envisager l’une des seules hypothèses permettant de contourner le critère organique en s’interrogeant sur l’existence d’un mandat confié par une personne publique à la société d’économie mixte. Cette possibilité est admise depuis longtemps (CE, sect., 30 mai 1975, Société d’équipement de la région montpelliéraine ; rec. p. 326 ; AJDA 1975, p. 345, chron. M. Franc et M. Boyon ; D. 1976, jurispr. p. 3, note F. Moderne ; RDP 1976, p. 1730 ; TC, 7 juill. 1975, Commune d’Agde ; rec. p. 798 ; D. 1977, jurispr. p. 8, note C. Bettinger ; JCP G 1975, II, 18171, note F. Moderne) mais ses conditions de mise en œuvre sont désormais resserrées. Or, le juge administratif considère de façon classique que les conventions d’aménagement ne constituent pas des mandats lorsqu’elles n’ont pas pour seul objet de faire réaliser des ouvrages destinés à être remis à la personne publique dès leur achèvement (CE, 11 mars 2011, n° 330722, Communauté d’agglomération du Grand Toulouse ; BJDU 2011, p. 198, concl. N. Boulouis ; AJDA 2011, p. 534 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 130, obs. P. Devillers ; RDI 2011, p. 278, note R. Noguellou ; AJCT 2011, p. 238, obs. O. Didriche). C’est justement ce qui justifie le rejet de la présence d’un mandat en l’espèce. En effet, le Conseil d’Etat indique que la concession d’aménagement en cause « n’a pas comme seul objet de faire réaliser des ouvrages destinés à être remis à la communauté urbaine Brest Métropole Océane dès leur achèvement ou leur réception ; que, dès lors, la société BMA ne peut être regardée comme un mandataire agissant pour le compte de la communauté urbaine, y compris lorsqu’elle conclut des marchés de travaux ayant pour objet la réalisation d’équipements destinés à être remis à la personne publique dès leur achèvement ». Il considère alors que  « le contentieux relatif à l’exécution et à la résiliation du marché de travaux conclu entre la société BMA et la société  » Les Compagnons Paveurs « , qui sont deux personnes morales de droit privé, ne relève pas de la compétence du juge administratif ».

Pour autant, le Conseil d’Etat prend soin de préciser – ce qui ne semblait nullement indispensable en l’espèce – que les prérogatives de puissance publique confiées à la société d’économie mixte, la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, le fait que le marché fasse référence au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, les clauses exorbitantes contenues dans ce marché, et le fait qu’il ait pour objet l’exécution de travaux publics sont sans incidence sur sa qualification comme contrat de droit privé. Ce faisant, le juge administratif suprême rappelle plusieurs choses. Tout d’abord, contrairement à ce qui est possible s’agissant des actes administratifs unilatéraux, l’exercice de prérogatives de puissance publique par une personne privée ne permet pas de dépasser le critère organique de définition du point de vue du droit des contrats administratifs. L’existence de clauses exorbitantes est également sans incidence (TC, 6 mars 1990, AFPA ; Dr. adm. 1990, comm. 341). Par ailleurs, le caractère attractif de la notion de travail public ne permet pas non plus de passer outre ce critère. En effet, « le critère organique a un effet attractif au profit de l’ordre judiciaire qui prime sur l’effet attractif au profit du juge administratif des travaux publics » (H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz 2016, p. 77 ; l’auteur rappelle la jurisprudence Solon : TC, 7 janvier 1972, SNCF c/Solon, rec. p.844). Enfin, et surtout, l’unité du droit de la commande publique ne permet pas de dépasser le clivage entre contrats administratifs et contrats de droit privé même si, sur le fond, ces contrats obéissent en grande partie à un régime juridique identique.

Cette solution, rendue sous l’empire de la réglementation antérieure à la réforme de la commande publique, ne devrait cependant pas évoluer dans l’immédiat. Le contentieux des contrats de la commande publique reste partagé entre les deux ordres de juridiction sur le fondement de la qualification administrative ou de droit privé du contrat. Or, la définition jurisprudentielle de la notion de contrat administratif reste strictement encadrée, notamment au travers du critère organique de définition.

Vrai contrat et faux contrat : prévalence de la situation légale et réglementaire des usagers d’un service public administratif géré par une personne publique

Le contrat est partout et l’action publique ne semble plus en mesure de se passer de l’utilisation de l’outil contractuel. A cette « époque du tout contractuel » (L. Richer, « La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », AJDA 2003, p. 973), la question de la qualification des actes utilisés dans le cadre de la contractualisation continue d’interroger. Or, ce sont souvent les administrés qui se trouvent placés au cœur de ces interrogations, les habillages contractuels ayant tendance à obscurcir les situations. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 5 juillet 2017 en constitue une parfaite illustration (CE, 5 juill. 2017, n° 399977, A… ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 226, note G. Eckert ; AJDA 2017, p. 2418, note G. Clamour ).

Dans cette affaire le juge devait se prononcer sur la situation de Madame B, une personne âgée prise en charge par le centre communal d’action sociale (CCAS) de Quimper et bénéficiant à ce titre d’une prestation d’aide à domicile. A l’occasion d’un transfert sur fauteuil roulant par un agent du CCAS, Madame B. a été victime d’une chute entraînant une intervention chirurgicale et son hospitalisation. Madame B, puis sa fille intervenant en sa qualité d’ayant-droit, ont donc cherché à engager la responsabilité du CCAS. Le tribunal administratif de Rennes et la cour administrative d’appel de Nantes ont successivement rejeté leurs demandes d’indemnisation sur le fondement de la responsabilité contractuelle. En effet, Madame B avait signé un « contrat de prise en charge » avec le CCAS conformément à l’article L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles, lequel prévoit que, dans une telle situation, « un contrat de séjour est conclu ou un document individuel de prise en charge est élaboré avec la participation de la personne ». Les juges de première instance et d’appel ont donc considéré que ce contrat de prise en charge constituait le fondement de la relation entre Madame B et le CCAS et que, par conséquent, l’action en responsabilité était engagée sur le terrain contractuel. Ce n’est cependant pas la position retenue par le Conseil d’Etat dans cette affaire, rappelant la précarité des qualifications retenues par les textes dans le cadre de la contractualisation.

Il rappelle en effet que le CCAS est un établissement public administratif prenant en charge un service public administratif, ce qui induit « que les usagers de ce service public ne sauraient être regardés comme placés dans une situation contractuelle vis-à-vis de l’établissement concerné, alors même qu’ils concluent avec celui-ci un « contrat de séjour » ou qu’est élaboré à leur bénéfice un « document individuel de prise en charge ». Ainsi, le Conseil d’Etat considère que la qualification retenue par le code de l’action sociale et des familles doit céder le pas face au principe selon lequel les usagers d’un service public administratif géré par une personne publique sont dans une situation légale et réglementaire de droit public. Afin de faire prévaloir cette règle et pour justifier l’annulation de l’arrêt attaqué, il précise d’ailleurs « que le moyen tiré de ce qu’un litige opposant un tel service public administratif à un de ses usagers ne peut être réglé sur un fondement contractuel est relatif au champ d’application de la loi et est, par suite, d’ordre public ». Dès lors, il est possible d’affirmer que, pour le Conseil d’Etat, le contrat signé n’en est pas véritablement un. Il confirme ainsi que, dans le cadre de l’action publique, l’habillage contractuel ne suffit pas et qu’il existe à la fois de « vrais » contrats administratifs et de « faux » contrats.

Du changement pour les tiers : fin du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables de l’exécution du contrat et admission du recours en résiliation du contrat

Depuis 1964 les tiers au contrat bénéficiaient de la possibilité de contester les actes détachables de l’exécution du contrat par la voie du recours pour excès de pouvoir (CE, sect., 24 avr. 1964, SA de livraisons industrielles et commerciales : Lebon, p. 239 ; AJDA 1964, p. 293, chron. J. Fourré et M. Puybasset et p. 308, concl. M. Combarnous). Le principal intérêt de ce recours était de leur permettre de contester le refus de la personne publique de résilier le contrat. Toutefois, le maintien de cette solution semblait peu cohérent au regard des évolutions du contentieux de la passation des contrats administratifs. En effet, « ce contentieux relève désormais pour l’essentiel de la pleine juridiction qu’il soit engagé à l’initiative des parties (CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802, Cne Béziers : JurisData n° 2009-017292) ou à celle des tiers (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 359994, Dpt Tarn-et-Garonne) », ce qui rendait « donc paradoxal que le recours pour excès de pouvoir subsistât dans le contentieux de l’exécution où son existence est toujours apparue comme peu naturelle » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Le nouveau recours en résiliation du contrat ouvert aux tiers », Contrats-Marchés publ. 2017, repère 8).

C’est donc la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a abandonné sa jurisprudence de 1964 dans son arrêt SMPAT du 30 juin 2017 (CE, sect., 30 juin 2017, n° 398445, Synd. mixte de promotion de l’activité transmanche-SMPAT ; AJDA 2017, p. 1359 et p. 1669, chron. G. Odinet et S. Roussel ; AJ contrat 2017, p. 387, obs. J.-D. Dreyfus ; AJCT 2017, p. 455, obs. S. Hul ; RTD com. 2017, p. 587, obs. F. Lombard ; RFDA 2017, p. 937, concl. G. Pellissier ; JCP A 2018, n°2, 2015, obs. F. Linditch ; DA 2017, comm. 51, note F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 249, note J.-P. Pietri ; repère 8, préc.). Dans cet arrêt, était en cause la délégation de service public conclue par le SMPAT avec la société Louis Dreyfus Armateurs SAS pour l’exploitation d’une liaison maritime entre Dieppe et l’Angleterre. Probablement mécontentes de la concurrence que cette liaison faisait peser sur leurs activités, les sociétés qui exploitent le tunnel sous la Manche ont demandé au SMPAT de prononcer la résiliation de ce contrat en considérant qu’il ne s’agissait pas d’une délégation de service public mais d’un marché public, lequel aurait dû être passé en application des dispositions du code éponyme. Le silence gardé par le président du SMPAT pendant plus de deux mois ayant fait naître une décision implicite de rejet, les sociétés exploitant le tunnel sous la Manche ont alors cherché à mettre en œuvre la jurisprudence LIC de 1964 afin que le juge impose au SMPAT de résilier le contrat. Leur recours pour excès de pouvoir contre la décision implicite refusant de résilier le contrat a d’abord été rejetée par le tribunal administratif de Rouen avant d’être, en appel, accueillie par la Cour administrative d’appel de Douai. Appliquant la jurisprudence classique en la matière, cette dernière a en effet considéré que le contrat passé devait être qualifié de marché public et que la décision implicite de refus devait être annulée en raison du non-respect des dispositions du code. Elle a donc enjoint au SMPAT de résilier le contrat dans un délai de six mois. Le SMPAT a alors saisi le Conseil d’Etat. Afin d’éviter que cette solution n’entraîne des conséquences trop importantes avant que l’avenir de la convention ne soit envisagé en cassation, le juge administratif suprême a décidé d’ordonner le sursis à exécution de l’arrêt de la cour administrative d’appel en attendant de statuer sur le pourvoi. C’est donc ce pourvoi qui a été examiné par la section du contentieux le 30 juin 2017.

En toute logique, et si l’on s’en tient à sa jurisprudence antérieure, le Conseil d’Etat aurait dû valider la solution retenue par la cour administrative d’appel, ne serait-ce que du point de vue de la recevabilité du recours (la qualification du contrat pouvant être sujette à davantage de discussions). Il a cependant préféré abandonner sa jurisprudence antérieure au profit d’une solution nouvelle qui semble plus cohérente au regard des évolutions récentes du contentieux contractuel. Le Conseil d’Etat affirme ainsi, dans un nouveau considérant de principe, « qu’un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ; que s’agissant d’un contrat conclu par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département ».

Il consacre ainsi un nouveau recours de plein contentieux ouvert aux tiers aux contrats administratifs pour contester les mesures d’exécution de ces derniers, ainsi qu’aux membres des organes délibérants des collectivités territoriales et au représentant du département. Il s’inscrit dans la lignée directe de sa jurisprudence Tarn et Garonne confirmant que le contentieux contractuel doit désormais se régler avant tout devant le juge du contrat et non devant le juge de l’excès de pouvoir. En effet, en consacrant l’existence d’un tel recours, le Conseil d’Etat abandonne la possibilité pour les tiers de saisir le juge de l’excès de pouvoir afin de faire annuler les mesures d’exécution du contrat, et notamment les décisions refusant de le résilier. Cette nouvelle solution permet d’ « éviter que les tiers au contrat disposent de plus de droits que les parties elles-mêmes et puissent obtenir des annulations auxquelles ces dernières ne peuvent prétendre » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, préc.). En effet, le juge encadre strictement les conditions d’utilisation de ce nouveau recours, tant du point de vue des moyens invocables que de l’intérêt à agir.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat offre une énumération stricte des moyens susceptibles d’être invoqués par les tiers devant le juge du contrat. Trois hypothèses sont ainsi envisagées. En premier lieu, ils peuvent demander la résiliation du contrat lorsque « la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours » et qu’elle ne l’a pas fait. En deuxième lieu, la demande de résiliation peut intervenir lorsque « le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ». Enfin, et en dernier lieu, la résiliation peut être demandée au nom de l’intérêt général, le juge précisant qu’il faut alors que « la poursuite de l’exécution du contrat (soit) manifestement contraire à l’intérêt général » et que « les requérants peuvent se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général ». Dès lors, les moyens à la disposition des tiers requérants apparaissent comme davantage limités qu’auparavant dans le cadre du recours pour excès de pouvoir. Il n’est notamment plus question pour eux de fonder leur demande sur l’illégalité de la procédure de passation – ce qui semble logique dans la mesure où de tels moyens sont utilisables dans le cadre du recours Tarn et garonne –, comme le précise le Conseil d’Etat de manière superfétatoire à la fin de son arrêt. Il n’est pas non plus possible de fonder les recours devant le juge du contrat sur des irrégularités « tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise ».

Par ailleurs, confirmant sa jurisprudence récente, le Conseil d’Etat choisit d’encadrer strictement l’intérêt à agir des requérants. Il considère en effet par principe que « les moyens soulevés doivent […] être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut ». Cela signifie pour le juge que les requérants ne peuvent pas se présenter devant lui comme des défenseurs objectifs de la légalité (on serait tenté de dire comme des justiciers de la légalité !). Il n’en va autrement que lorsque le recours en résiliation émane du représentant de l’Etat dans le département ou de l’un des membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a passé le contrat, cette solution étant justifiée « compte-tenu des intérêts dont ils ont la charge ». Ces derniers sont en effet supposés agir au nom de l’intérêt général, qu’il soit national ou local, afin notamment de préserver les finances des personnes publiques cocontractantes (même si l’on a vu, dans le cadre de cette même chronique, que l’appréciation de leur intérêt à agir n’est pas sans limite : voir les développements sur les règles de la commande publique). En l’espèce, c’est justement cette question de l’intérêt à agir qui justifie que le Conseil d’Etat casse l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Douai. Le juge considère en effet qu’en se fondant seulement sur « l’atteinte portée par l’exécution de la convention en litige » aux intérêts commerciaux des sociétés requérantes « compte tenu de la situation de concurrence existant entre la liaison maritime transmanche objet du contrat et l’exploitation du tunnel sous la Manche », sans rechercher si la poursuite de l’exécution du contrat « était de nature à léser les intérêts de ces sociétés de façon suffisamment directe et certaine, la cour administrative d’appel de Douai a entaché son arrêt d’une erreur de droit ».

Enfin, il convient de souligner que même dans l’hypothèse où le recours s’avèrerait recevable et fondé, le juge du contrat n’est pas tenu d’ordonner la résiliation du contrat. Il peut renoncer à le faire si sa décision porte « une atteinte excessive à l’intérêt général ». De plus, même lorsqu’il décide qu’il doit être mis fin au contrat, le juge a la possibilité d’ordonner cette résiliation avec un effet différé. Le juge administratif apparaît ainsi comme le garant de l’intérêt général au travers de la stabilité des relations contractuelles.

Dans son arrêt du 30 juin le Conseil d’Etat n’a cependant pas eu à s’interroger sur la nécessité de maintenir le contrat au-delà de certaines illégalités. Il a en effet considéré que c’était à bon droit que le tribunal administratif de Rouen avait rejeté les demandes des deux sociétés exploitant le tunnel sous la Manche dans la mesure où « leur seule qualité de concurrent direct sur les liaisons transmanche de courte durée […] ne suffit pas à justifier qu’elles seraient susceptibles d’être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution du contrat […] pour être recevables à demander au juge du contrat qu’il soit mis fin à l’exécution de celui-ci ». Il s’agit d’une solution relativement stricte dans la mesure où – en dépit des différents modes de transport utilisés – les sociétés requérantes se trouvent en concurrence avec l’attributaire du contrat sur les liaisons transmanche. Elle démontre ainsi que ce qui importe réellement c’est le lien qui doit exister entre les moyens soulevés et les intérêts lésés, ce qui confirme la volonté du juge du contrat de ne pas ouvrir trop facilement son prétoire aux tiers.

En abandonnant la voie du recours pour excès de pouvoir contre les décisions refusant la résiliation et en encadrant strictement les possibilités d’action des tiers dans le cadre du nouveau recours en résiliation du contrat, le Conseil d’Etat tend à asseoir l’idée selon laquelle les contrats administratifs sont avant tout des contrats, ce qui implique que leur contentieux soit en principe réservé aux parties.

L’intérêt général intègre les considérations financières lorsqu’il s’agit de refuser la résiliation du contrat

Saisi en cassation d’un recours contre la délibération d’un conseil municipal approuvant l’attribution d’un contrat de partenariat, le Conseil d’Etat va confirmer que la procédure de passation était irrégulière mais refuser d’ordonner la résiliation du contrat (CE, 5 juill. 2017, n° 401940, Cne Teste-de-Buch ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 250, note G. Eckert ; AJDA 2017, note D. Riccardi). Il rappelle en effet « qu’il appartient au juge de l’exécution, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, d’enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d’une particulière gravité, d’inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d’entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu’il en règle les modalités s’il estime que la résolution peut être une solution appropriée ». Il s’agit là d’une reprise de son considérant classique en la matière (CE 21 février 2011, n° 337349, Société Ophrys ; AJDA 2011, p. 356 ; RDI 2011, p. 277, obs. R. Noguellou ; AJCT 2011, p. 419, obs. F. Scanvic ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 226, obs. F. Llorens, et comm. 123, note. J.-P. Pietri).

Or, en l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la cour administrative d’appel de Bordeaux a entaché son arrêt d’erreur de qualification juridique en en jugeant que la résiliation ne portait pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Le juge administratif suprême considère en effet que les conséquences importantes qu’aurait la résiliation pour les finances de la commune portent une atteinte excessive à l’intérêt général. Les intérêts financiers des collectivités intègrent donc, en matière contractuelle, la notion plus large d’intérêt général.

Maintien (relatif) du rejet de l’exception d’inexécution

Dans son arrêt Grenke Location (CE, 8 oct. 2014, n° 370644, Sté Grenke location : Contrats-Marchés publ. 2014, repère 11, F.L. et P.S-C. et comm. 329, note G. Eckert ; AJDA 2015, p. 396, note F. Melleray ; BJCP 2015, n° 98, p. 3, concl. G. Pellissier ; Dr. adm. 2015, comm. 12, note F. Brenet ; RFDA 2015, p. 47, Ch. Pros-Phalippon), le Conseil d’Etat a admis la possibilité pour les parties à un contrat administratif de prévoir « les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles ». Cette possibilité n’est cependant ouverte que si le contrat « n’a pas pour objet l’exécution même d’un service public ».

Néanmoins, et c’est ce qu’est venu rappeler la Cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 12 avr. 2017, n° 16NT00758 , A c/ Cne Rivière Saint-Sauveur ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 163, obs. H. Hoepffner), si le contrat ne prévoit pas une telle possibilité dans ses clauses, il est impossible pour le cocontractant de l’administration de se prévaloir d’une quelconque exception d’inexécution. Cette solution, déjà exprimée par le Conseil d’Etat (CE, 19 juill. 2016, n° 399178, Sté Schaerer Mayfield France ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 238, obs. H. Hoepffner), confirme que « le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’Administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat ».

Les objectifs d’intérêt général poursuivis par l’administration justifient donc le maintien du contrat administratif même en cas de défaillance de cette dernière. Ce principe ne souffre d’aucune exception lorsqu’il tire son fondement de l’objet de service public du contrat, et il n’admet que des dérogations limitées dans les autres hypothèses sur le fondement de la liberté contractuelle.

Ces différentes affaires permettent de mesurer à quel point la notion de contrat administratif peut se révéler déterminante. Même si cela ne représente qu’une part infime du contentieux contractuel, elle permet encore dans un certain nombre d’hypothèse de déterminer quel doit être le régime juridique applicable. Surtout, elle continue d’entraîner l’application d’un nombre important de règles spécifiques fondées sur la poursuite de l’intérêt général et qui ne concernent pas les contrats de droit privé, même lorsque ces derniers constituent des contrats publics ou de la commande publique. Cette dernière situation peut cependant surprendre si l’on considère que les contrats publics de droit privé cherchent également – mais sans doute de manière moins directe – à satisfaire l’intérêt général.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 229.

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Les évolutions du droit de la commande publique (chronique de février 2018)

Art. 228.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les évolutions du droit de la commande publique :
Molière n’est pas tout

Le protectionnisme est-il compatible avec le droit de la commande publique ? Jusqu’à présent la réponse semblait évidente : non, les principes fondamentaux de la commande publique comme le droit de l’Union européenne ne le permettent pas. Le débat européen sur les travailleurs détachés a cependant relancé la question. Il a en effet conduit certains exécutifs locaux à chercher à utiliser le droit de la commande publique comme un outil au service du protectionnisme. Ils ont alors décidé d’intégrer des clauses d’interprétariat ou imposant la maîtrise du français dans leurs marchés publics. Il est difficile de savoir si les personnes à l’origine de ces clauses espéraient réellement que le dispositif soit validé par le juge ou s’il ne s’agissait là que d’une posture politique afin de pouvoir, une fois de plus, affirmer leur défiance à l’égard de l’Union européenne. Quoi qu’il en soit, le gouvernement de l’époque a entendu dénoncer de tels dispositifs en demandant aux préfets de déférer les clauses dites « Molière » au juge administratif (http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2017/05/cir_42125.pdf ; AJDA 2017, p. 910, obs. J.-M. Pastor). Les juridictions administratives ont donc été saisies et le Conseil d’Etat a été amené à rendre un premier arrêt sur la question. Une solution surprenante a été retenue, ce qui nous fait dire que rien n’est en définitive réglé et que les débats devraient se poursuivre encore pendant quelques temps…

Molière ne doit cependant pas faire oublier les autres évolutions, dont certaines devraient marquer plus profondément le droit de la commande publique. Les plus remarquables concernent le contentieux des contrats de la commande publique. Le juge administratif est ainsi venu préciser comment apprécier l’intérêt à agir dans le cadre du référé précontractuel, mais également comment apprécier l’urgence dans le cadre d’un référé-suspension introduit par les membres de l’organe délibérant d’une collectivité. Il poursuit ainsi son travail de redéfinition et de systématisation du contentieux contractuel. Par ailleurs, le tribunal administratif de Toulouse est venu relancer les débats sur la qualification des contrats de mobilier urbain dans le cadre de la nouvelle réglementation. Enfin, le Conseil d’Etat a fait une première application de la notion de risque d’exploitation pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession, tout en maintenant l’esprit de sa jurisprudence antérieure.

Clauses « Molière » : le politique, le juge et le droit

Les clauses « Molière » ont fait couler beaucoup d’encre et elles continueront, à n’en pas douter, de le faire (v. notamment : P. Lignères, « Clause Molière : le juriste peut-il se contenter d’être un censeur ? » ; DA n°4, avril 2017, repère 4 ; O. Didriche, « Un peu de prose au sujet de la clause « Molière »…, AJCT 2017, p. 173 ; A. Mangiavillano, « La clause Molière, une tartufferie ? », D. 2017, p. 968 ; F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Molière si tu savais ! », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1). S’il est possible de considérer que l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 4 décembre 2017 n’est que la première étape d’un long feuilleton (CE, 4 déc. 2017, n° 413366, Ministre de l’Intérieur c/ Région Pays de la ; JCP A 2017, act. 809 ; Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1, F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; AJDA 2017, p. 2383 ; JCP Social, n°51-52, décembre 2017, 1423, note J.-P. Lhernould) c’est parce que l’argumentation retenue n’est pas franchement convaincante. Néanmoins, avant d’aborder cette question, il convient de faire état d’une difficulté terminologique qui doit être dépassée, n’en déplaise à Molière.

En effet, les débats récents centrés autour de la « clause » Molière offrent une seule certitude : il est difficile de définir ce qu’est une clause « Molière » et l’on a tendance à confondre sous cette appellation des choses qui ne sont en réalité pas comparables. Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat était en cause un marché public de travaux passé par la région Pays de la Loire dont le cahier des clauses administratives particulières contient deux clauses « d’interprétariat ». La première permet que soit demandée « l’intervention d’un interprète qualifié […] aux frais du titulaire du marché, afin que la personne publique responsable puisse s’assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales qui […] s’applique à leur situation ». La seconde « prévoit que, pour garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier lors de la réalisation de tâches signalées comme présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens, une formation est dispensée à l’ensemble des personnels affectés à l’exécution de ces tâches, quelle que soit leur nationalité ; que cette formation donne lieu, lorsque les personnels concernés par ces tâches ne maîtrisent pas suffisamment la langue française, à l’intervention d’un interprète qualifié ». Le Conseil d’Etat a considéré ces deux clauses comme légales. Il précise en effet qu’elles sont suffisamment liées à l’objet du marché (cons. 8 et 12), mais également qu’elles ne sont pas susceptibles, par leurs effets, « de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union » (cons. 9 et 13). Quelques jours plus tard, c’est le tribunal administratif de Lyon qui a été amené à se prononcer sur une autre clause qualifiée de « Molière » (TA Lyon, 13 déc. 2017, n° 1704697, Préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes ; JCP A 2017, act. 874, veille L. Erstein). En l’espèce, ce n’était pas un marché public précis qui était visé mais la délibération du conseil régional de la région Auvergne-Rhône-Alpes du 9 février 2017 approuvant le dispositif régional de lutte contre le travail détaché. Cette délibération modifie le CCAP des marchés de travaux de la région en introduisant deux clauses. La première demande aux entreprises attributaires des marchés de travaux de fournir une attestation sur l’honneur justifiant qu’elles n’ont pas recours au travail détaché. La seconde est une « clause de langue française » par laquelle les titulaires des marchés de travaux s’engagent à ce que tous leurs personnels « maîtrisent la langue française » (et ce « quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle soit la durée de leur présence sur le site », le Conseil régional semblant avoir eu à cœur d’expliquer qu’il s’agit là d’une mesure à portée générale ne pouvant souffrir d’aucune exception…). Des sanctions sont également prévues en cas de non-respect de ces clauses. Ainsi, le tribunal souligne notamment que le non-respect de la clause de langue française devra entraîner une pénalité de 5% du montant du marché et que des contrôles sur site seront prévus, ce qui tend à démontrer que le conseil régional souhaitait véritablement faire appliquer de telles clauses et ne pas se limiter à des effets d’annonce. Le tribunal administratif de Lyon a annulé cette délibération pour détournement de pouvoir en considérant que les clauses n’avaient pas pour objet d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs mais d’ « exclure les travailleurs détachés des marchés publics régionaux » et de « favoriser les entreprises régionales ».

La présentation rapide de ces deux situations permet donc de mesurer que derrière la clause « Molière » se cachent en réalité des clauses aux contenus très différents (même si l’on peut considérer que les objectifs politiques poursuivis, qu’ils soient ou non assumés, restent les mêmes :  favoriser les opérateurs nationaux ou locaux dans l’attribution des marchés publics). L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ne concerne qu’une hypothèse parmi d’autres. Dès lors, l’expression « clause Molière » doit être rejetée en raison de son caractère imprécis, à moins de distinguer les vraies clauses « Molière » d’un côté et les fausses ou les « ersatz » de l’autre (L. Robert, « Clause Molière, Acte II : le coup de théâtre du tribunal administratif de Nantes », note sous TA Nantes, ord., 7 juill. 2017, n° 1704447, Préfet Région des Pays de la Loire ; JCP A 2017, 2218). Il nous semble cependant préférable de n’utiliser qu’une terminologie juridique rigoureuse et de parler de clauses d’interprétariat dans la première hypothèse (celle du marché passé par le conseil régional des Pays de la Loire) et de clauses imposant la maîtrise du français et interdisant le recours au travail détaché dans la seconde (celle de la délibération de la région Auvergne-Rhône-Alpes).

Pour autant, la question centrale dans cette affaire ne porte pas sur la terminologie retenue par les commentateurs mais bien sur l’argumentation développée par le juge. En effet, et au risque d’apparaître comme un censeur (P. Lignères, « Clause Molière : le juriste peut-il se contenter d’être un censeur ? » ; préc.), il est évident que l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat est contraire tant aux principes fondamentaux de la commande publique (qui sont, rappelons-le, constitutionnellement protégés…) qu’au droit de l’Union européenne (dont la primauté n’est, en principe, plus discutée…). Dans la mesure où les principes français ne constituent que la reprise des obligations fondamentales imposées au niveau européen depuis l’arrêt Telaustria (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH : Rec. CJCE 2000, I, p. 10745 ; Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 50, note F. Llorens ; AJDA 2001, p. 106, note L. Richer ; AJDA 2001, p. 329, chron. H. Legal, C. Lambert et J.-M. Belorgey), c’est sur ce dernier point qu’il convient d’apporter quelques précisions.

Contrairement à ce que soulignait à juste titre Loïc Robert à propos de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Nantes le 7 juillet 2017 (préc.), le droit de l’Union européenne n’est pas « un grand absent » dans l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat. Il aurait toutefois peut-être mieux valu que tel soit le cas tant le raisonnement retenu semble discutable du point de vue du droit de l’Union européenne. D’ailleurs, il semble possible d’affirmer que le Conseil d’Etat est conscient du caractère discutable de la solution qu’il retient. En effet, après avoir affirmé que les clauses ne sont pas discriminatoires et ne constituent pas des entraves à la libre circulation, il n’arrête pas son raisonnement. Il prend en effet soin de préciser que « le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en jugeant qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union, elle poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ». Pourtant, dans ses conclusions sur cette affaire, Gilles Pellissier invitait la formation contentieuse à censurer les clauses d’interprétariat en se référant. Il justifiait notamment sa position par renvoi à la jurisprudence de la Cour de justice. Il considérait ainsi qu’il existait de « sérieux doutes quant à la possibilité d’introduire de telles clauses au titre des conditions d’exécution du marché ». Surtout, même en envisageant la possibilité que de telles clauses soient justifiées par la poursuite d’un motif impérieux d’intérêt général, il estimait qu’elles ne pouvaient pas être considérées comme proportionnées à l’objectif poursuivi. C’est pour cela qu’il invitait le Conseil d’Etat à annuler l’ordonnance du tribunal administratif et de régler l’affaire au fond en annulant la procédure de passation engagée. Or, ce n’est pas la solution qui a été retenue par le juge.

Le Conseil d’Etat a préféré valider de telles clauses en considérant qu’elles sont, par principe, non discriminatoires et qu’elles ne constituent pas des entraves à la libre circulation. Cette position est particulièrement étonnante tant le contenu de ces clauses semble, au contraire, discriminatoire. Le juge administratif suprême en a d’ailleurs probablement conscience car il prend soin de répondre aux arguments avancés par le ministre de l’intérieur en indiquant, « qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union », le tribunal administratif n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en considérant qu’elles sont proportionnées aux objectifs poursuivis. Et il s’agit là d’un nouveau motif de surprise. S’il est éventuellement possible de considérer, à l’image de Jean-Philippe Lhernould (note précitée), que l’une des deux clauses d’interprétariat en cause dans le litige pourrait « passer le test de proportionnalité » du point de vue du droit de l’Union européenne, ce n’est qu’à condition de vérifier que certaines conditions sont réunies et il n’est pas certain qu’elles soient présentes en l’espèce. Surtout, s’agissant de l’autre clause, il est certain qu’elle ne passera pas un tel test en l’état actuel du droit de l’Union.

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ne cesse donc pas de surprendre et il n’est pas possible, à la lecture des conclusions du rapporteur public, d’imaginer que les juges n’aient pas anticipé cette surprise. Dès lors, l’arrêt rendu ne peut être qu’un appel du pied adressé au juge européen. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne finira nécessairement par être saisie de la question. Le Conseil d’Etat espère ainsi sans doute qu’elle fera évoluer sa jurisprudence et qu’elle validera son raisonnement. Il ne devrait cependant pas oublier toute l’importance qu’elle accorde au principe de non-discrimination.

Référé précontractuel : pour apprécier l’intérêt lésé du requérant pas de comparaison possible

Il semble aujourd’hui acquis que la question de l’intérêt à agir est essentielle dans le cadre du contentieux relatif aux contrats de la commande publique. S’agissant du référé précontractuel, c’est la jurisprudence SMIRGEOMES qui a recentré les débats autour de l’intérêt à agir du requérant en imposant au juge de vérifier que les manquements invoqués sont effectivement susceptibles de lui avoir causé un préjudice (CE, sect., 3 oct. 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe, n° 305420 ; Rec. CE 2008, p. 324 ; JCP A 2008, 2291, note F. Linditch ; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 264, note J.-P. Pietri et repère 10, F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; RFDA 2008, p. 1128, concl. Dacosta et note Delvolvé). Ainsi, le référé précontractuel ne se conçoit pas comme un recours entièrement objectif qui permettrait de faire prévaloir les obligations de publicité et de mise en concurrence dans toutes les hypothèses.

Cette solution se justifie en termes de sécurité juridique dans la mesure où elle évite la remise en cause systématique des procédures de passation par les requérants devant le juge du référé précontractuel. Elle a ainsi permis de considérer qu’un candidat qui a déposé une offre irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par des manquements survenus au stade de l’examen des offres : il ne peut être lésé que par des vices qui concernent les phases antérieures de la procédure de passation (CE, 27 oct. 2011, n° 350935, Dpt Bouches-du-Rhône ; JCP A 2011, act. 706 ; AJDA 2011, p. 2099 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 343, note G. Eckert ; BJCP 2012, p. 9, concl. N. Boulouis). Le juge administratif considère ainsi que « le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée » (CE, 11 avr. 2012, n° 354652, Syndicat Ody 1218 Nextline Lloyd’s Londres et Bureau européen d’assurance hospitalière ; CPA 2012, 2327, concl. N. Boulouis ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 198, note J.-P. Pietri ; AJDA 2012, p.790 ; JCP A 2012, 2194, note Linditch). Ainsi, si le référé précontractuel n’apparaît pas comme un recours à dimension entièrement objective, le lien entre les manquements invoqués et le préjudice susceptible d’être subi par le requérant doit quant à lui être apprécié de manière objective. A ce sujet le Conseil d’Etat considère d’ailleurs que, lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas éliminé la candidature ou l’offre du requérant alors qu’il aurait dû le faire, cette circonstance n’empêche pas le juge du référé précontractuel de retenir cette irrégularité pour considérer que le requérant n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque (CE, 2 oct. 2013, n° 368900, Département de Lot-et-Garonne ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 307, note G. Eckert ; D. 2014 p. 340, note G. Kalflèche et P. Egéa : AJCT 2014, p. 114, obs. S. Hul).

C’est cette part d’objectivité dans l’appréciation de l’intérêt à agir du requérant que le Conseil d’Etat est venu rappeler et préciser dans son arrêt du 9 juin 2017 (CE, 9 juin 2017, n° 408082, Cne Saint-Maur-des-Fossés ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 222, obs. H. Hoepffner ; AJDA 2017, p. 1870). Il précise ainsi que, dans le cadre de son office, le juge du référé précontractuel doit apprécier individuellement la situation du requérant pour déterminer si les manquements qu’il invoque sont susceptibles de le léser ou risquent de le léser, sans comparer sa situation à celle des autres candidats. En l’espèce, était contestée la procédure de passation d’une convention de délégation de service public pour la gestion des parcs de stationnement et le stationnement en surface de la commune de Saint-Maur-des-Fossés. A l’issue de la négociation engagée avec cinq sociétés, le règlement de la consultation prévoyait le dépôt d’offres finales comprenant deux scénarios. Or, au moment de l’appréciation des offres, la commune a refusé de prendre en compte le second scénario, faussant ainsi les conditions de mise en concurrence. C’est notamment sur ce fondement que le juge des référés du tribunal administratif de Melun avait annulé la procédure de passation. Saisi en cassation, le Conseil d’Etat devait notamment déterminer si, dans le cadre de son contrôle, le juge des référés précontractuel doit rechercher si les manquements invoqués par le requérant sont susceptibles de l’avoir lésé davantage que les autres candidats. La commune considérait en effet que, parmi les sociétés ayant présenté des offres, la société requérante n’était pas celle qui avait été le plus lésée par les modifications apportées par la commune au moment de l’appréciation des offres. Elle ne prévalait donc pas, selon elle, d’un intérêt lésé suffisant. Il semblait cependant délicat pour le Conseil d’Etat de suivre le raisonnement de la commune.

En effet, admettre que les intérêts susceptibles de léser un requérant s’apprécient en comparant la situation des différents concurrents afin de n’accepter le recours que de celui a été le plus lésé par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence limiterait considérablement le champ d’application du référé précontractuel. De plus, cela reviendrait à confier au juge une fonction qui n’est pas la sienne. Il devrait en effet substituer son appréciation à celle de l’acheteur ou de l’autorité concédante pour déterminer quel est le requérant qui aurait du être désigné comme attributaire du contrat : ce serait en effet le seul à être en mesure d’exercer un référé précontractuel ! Ce n’est cependant pas la solution retenue. Le Conseil d’Etat rappelle en effet qu’« il n’appartient pas au juge des référés de rechercher à ce titre si le manquement invoqué a été susceptible de léser davantage le requérant que les autres candidats » (CE, 1er juin 2011, n° 345649, Commune de St-Benoit ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 196, note W. Zimmer ; AJDA 2011, p. 1118 ; AJCT 2011. 466, obs. O. Didriche). Si la procédure du référé précontractuel impose une appréciation subjective de la qualité du requérant pour agir, elle implique également une certaine objectivité dans la mesure où cette appréciation ne peut pas être effectuée par comparaison avec la situation des autres candidats.

Référé-suspension introduit par les membres d’un organe délibérant : une appréciation concrète et conditionnée de l’urgence s’impose

Le Conseil d’Etat est venu confirmer l’aspect subjectif du contentieux contractuel, y compris lorsque celui-ci s’exprime dans le cadre d’un référé-suspension (CE, 18 sept. 2017, n° 408894, Humbert et a. ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 264, note J.-P. Pietri). En l’espèce, était en cause l’attribution d’un marché public par une communauté de communes qui, ultérieurement, a été intégrée dans une nouvelle communauté de communes par arrêté préfectoral. A l’intérieur de cette nouvelle communauté de communes, certains conseillers communautaires ont entendu contester la validité du contrat dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne ; Lebon, p. 70 avec concl. B. Dacosta ; AJDA 2014, p. 1035, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; D. 2014, p. 1179, note E. Gaudemet et A. Dizier ; RDI 2014, p. 344, obs. S. Braconnier ; AJCT 2014, p. 375, obs. S. Dyens ; RFDA 2014, p. 425, concl. B. Dacosta ; RFDA 2014, p. 438, note P. Delvolvé ; Contrats-Marchés publ. 2014, repère 5, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; DA 2014, comm. 36, note F. Brenet ; JCP A 2014, 2152, comm. C. Sestier ; JCP A 2014, 2153, comm. S. Hul ; Contrats-Marchés publ. 2014, étude 5, note Ph. Rees). Dans le même temps, ces conseillers communautaires ont assorti leur recours d’un référé afin d’obtenir la suspension de l’exécution du marché public litigieux dans l’attente d’une solution au fond.  Or, leur référé-suspension a été rejeté par le tribunal administratif de Lyon, ce qui les a conduits à saisir le Conseil d’Etat en tant que juge de cassation.

La principale question posée au juge administratif suprême était celle des modalités d’appréciation de la condition d’urgence nécessaire dans le cadre d’un référé-suspension. Il commence par rappeler que cette condition d’urgence ne se confond pas avec la condition exigeant de faire « état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » (art. L. 521-1 du CJA), ce qui justifie l’annulation de l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Lyon. Surtout, le Conseil d’Etat précise ensuite quelles sont les conditions dans lesquelles les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat peuvent assortir leur recours en contestation de validité d’un référé-suspension. Il affirme ainsi clairement qu’une telle possibilité leur est ouverte mais encadre l’appréciation qui doit être faite de l’urgence à suspendre le contrat. En effet, le juge indique « que, pour apprécier si la condition d’urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d’exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public ». Cette précision indique donc que l’urgence n’est pas appréciée de manière abstraite mais concrètement en tenant compte des intérêts dont se prévalent les requérants. Certes, ces intérêts sont entendus largement dans la mesure où les requérants agissent en leur qualité de membre d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités, mais ils restreignent les conditions d’exercice du référé-suspension lorsque celui-ci est lié à un recours en contestation de validité du contrat. Dans cette affaire, le juge précise également que le risque que le coût des travaux présente pour les finances d’une collectivité ou d’un groupement de collectivité peut démontrer une situation d’urgence mais, en l’espèce, il considère que les requérants n’établissent pas l’existence d’un tel risque.

Ainsi, le Conseil d’Etat confirme le caractère subjectif du contentieux contractuel et étend la subjectivité aux demandes de suspension accompagnant un recours au fond en contestation de la validité du contrat, peu importe qu’un tel recours ne soit pas engagé par les parties au contrat.

Une nouvelle qualification pour les contrats de mobilier urbain ?

Dans une ordonnance remarquée (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Contrats de mobilier urbain et concessions : un bilan d’étape ; Contrats-Marchés publ. 2017 repère 9), le Tribunal administratif de Toulouse a retenu la qualification de concession de service pour un contrat de mobilier urbain (TA Toulouse, ord., 10 août 2017, n° 1703247, Sté Exterion Media). En l’espèce, la commune de Saint-Orens-de-Gameville avait engagé une procédure de consultation en vue de l’attribution d’une concession de service portant sur la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale de mobiliers urbains sur son domaine public. A l’issue de la procédure de passation, l’offre de la société JC Decaux France a été retenue et la commune a notifié le rejet de son offre à la société Exterion Media SA. Cette dernière a alors saisi le juge du référé précontractuel en lui demandant d’annuler la procédure pour non-respect de certaines dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application du 25 mars 2016. La société requérante considérait en effet que le contrat de mobilier urbain en cause ne constituait pas une concession de service mais un marché public. Elle s’appuyait en cela sur la jurisprudence du Conseil d’Etat qui considère traditionnellement que les contrats de mobilier urbain constituent des marchés publics (CE, ass., 4 nov. 2005, n° 247298, Sté J. C. Decaux : JurisData n° 2005-069146 ; Contrats-Marchés publ. 2005, comm. 297, note J.-P. Pietri ; AJDA 2006, p. 120, étude A. Ménéménis ; RFDA 2005, p. 10083, concl. D. Casas). Néanmoins, la qualification retenue par la commune et la solution retenue par le tribunal administratif de Toulouse semblent confirmer que cette solution n’est plus d’actualité dans le cadre du nouveau droit de la commande publique.

Pour bien comprendre la jurisprudence antérieure, il est nécessaire de rappeler que le juge refusait de qualifier ces contrats de délégations de service public dans la mesure où ils n’avaient pas pour objet un service public. Leur qualification comme marchés publics permettait donc de les soumettre à des obligations de publicité et de mise en concurrence, il s’agissait même du « seul moyen de mettre en concurrence leur attribution » (F. Llorens et P. Soler Couteaux, « Contrats de mobilier urbain et concessions : un bilan d’étape », préc.). L’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Toulouse permet donc une mise en adéquation du droit français avec le droit de l’Union européenne dans la mesure où ces contrats constituent depuis longtemps des concessions de service au sens du droit de l’Union européenne. Pour qualifier retenir une telle qualification pour le contrat en cause, le tribunal administratif centre son analyse sur le critère du risque d’exploitation pour qualifier le contrat de concession de service. Il précise ainsi qu’ « il ressort des pièces du dossier et notamment des modalités de rémunération telles que définies au titre IV du cahier des charges de la concession, que le concessionnaire assume l’ensemble des risques d’exploitation et ne pourra pour quel que motif que ce soit obtenir le versement d’un prix ; qu’en contrepartie des prestations réalisées, il dispose d’un droit exclusif d’exploitation du mobilier publicitaire dont l’installation est prévue ; qu’enfin, si le contrat ne met pas à la charge du concessionnaire le paiement de la redevance domaniale, tous les impôts et taxes liés au service, et notamment la taxe locale sur la publicité extérieure, sont à sa charge ». C’est donc bien la prise en charge d’un tel risque qui impose la qualification comme contrat de concession et non comme marché public.

Enfin, il convient de préciser que le juge prend soin d’indiquer que le contrat de mobilier urbain répond « ainsi à des besoins de la commune ». Ce critère n’est pas prévu par l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession pour qualifier de tels contrats. Or, comme le relèvent François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, la mention de ce critère « s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence en vigueur qui considère comme des conventions d’occupation du domaine public (et non pas comme des marchés publics), des contrats qui n’ont pas été conclus pour répondre aux besoins de la personne publique » (Ibidem). Il n’est toutefois pas certain que cette solution soit confirmée dans toutes ses dimensions par le Conseil d’Etat.

Les nouveaux textes invitent en effet à retenir la qualification de concessions de services pour les contrats de mobiliers urbain mais rien ne semble imposer la réponse aux besoins exprimés par le pouvoir adjudicateur comme critère de définition de la notion de concession. Cette solution se justifiait antérieurement lorsque le Conseil d’Etat cherchait à faire échapper certains contrats aux règles de publicité et de mise en concurrence en les qualifiant de conventions d’occupation du domaine public (CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de Paris; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 199, note G. Eckert ; AJDA 2013, p. 1271, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; DA 2013, comm. 63, note F. Brenet ; JCP A 2013, 2180, note J.-F. Giacuzzo ; RJEP 2013, comm. 39, concl. B. Dacosta) afin de leur appliquer la jurisprudence Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 25, obs. G. Eckert ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; DA 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Melleray). Or, cette jurisprudence a récemment été abandonnée (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190. ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869) et il est désormais prévu en principe que la délivrance des titres d’occupation du domaine public doit passer par une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, en application du nouvel article L. 2122-1-1 du CGPPP.

Il ne semble donc plus y avoir de raison de justifier le maintien de la jurisprudence antérieure sur ce point et l’ensemble des contrats de mobilier urbain devrait donc s’inscrire au sein de la classification binaire entre les marchés publics et les contrats de concession. D’ailleurs, ayant à se prononcer sur un contrat de mobilier urbain qualifié de concession de service, le Conseil d’Etat n’a pas jugé utile de se prononcer sur la qualification de ce contrat (CE, 18 septembre 2017, n° 410336 , Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 261, note M. Ubaud-Bergeron, voir la partie de la chronique consacrée aux contrats de concession).

Des précisions (in)utiles sur la notion de risque d’exploitation

Le Conseil d’Etat a été amené à faire une première application de la notion de « risque d’exploitation » telle qu’elle est consacrée par la nouvelle réglementation afin de distinguer les marchés publics et les contrats de concession (CE, 24 mai 2017, n° 407213, Sté Régal des îles ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 182, note G. Eckert ; AJDA 2017, p. 1957, note J. Martin ; AJCT 2017, p. 513, note P. Grimaud et O. Villemagne). En réalité, si cet arrêt mérite l’attention c’est seulement parce qu’il s’agit de la première application des nouveaux textes sur ce sujet car, sur le fond, la solution retenue n’innove pas vraiment. En l’espèce, le juge devait se prononcer dans le cadre d’un référé contractuel à propos d’un contrat passé entre une commune de la Réunion – la commune de Saint-Benoît – et la société Dupont Restauration Réunion. Ce contrat avait pour objet – selon ses termes – de confier au cocontractant « la gestion du service de restauration municipale ».

Il est toute d’abord possible de relever que, dans un premier temps, la question de la recevabilité a dû être tranchée par le Conseil d’Etat, dans la mesure où la société requérante avait précédemment introduit un référé précontractuel. Néanmoins, le juge administratif relève que le contrat en cause, qui était analysé par la commune comme une délégation de service public, n’avait « été précédé de la publication d’aucun avis de concession ni d’aucune forme de publicité ». Il en déduit donc « que, dans ces conditions, la société Régal des Iles a été privée de la possibilité d’introduire utilement son référé précontractuel », ce qui induit la recevabilité de son référé contractuel (cons. 6). En réalité, c’est bien la qualification du contrat en cause qui faisait ici sa particularité. Il s’agissait, selon la commune, d’une « convention provisoire pour la gestion du service public de restauration municipale » qualifiée de « concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale ». Le choix de cette qualification présentait – de son point de vue du moins – un réel intérêt même si c’est justement cette qualification qui est à l’origine de l’annulation du contrat.

La « convention provisoire » faisait en effet suite à un premier contrat relatif à la gestion du service de restauration municipale, conclu en janvier 2014 avec une autre société. Or, ce contrat avait été annulé par le Tribunal administratif de la Réunion par un jugement du 31 mars 2016 pour méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence. Or, comme le relève le Conseil d’Etat, « la commune de Saint-Benoît, qui a fait appel de ce jugement, n’a pris aucune initiative en vue de lancer une nouvelle procédure de délégation du service public et a conclu le 18 novembre, sans mesure de publicité et de mise en concurrence, une convention de gestion provisoire avec la société Dupont Restauration Réunion, approuvée par une délibération du 25 novembre 2016 ». La commune a ainsi souhaité faire application du principe selon lequel « en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, (l’autorité concédante) peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites » (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert ; AJDA 2017, p. 326). Ce principe, désormais applicable à l’ensemble des concessions de service (voir le commentaire dans la chronique http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869), était en effet auparavant admis dans des termes proches pour les seules délégations de service public (CE, 4 avr. 2016, n° 396191, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique ; BJCP 2016, p. 264, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 161, obs. G. Eckert). En effet, dans de telles hypothèses, l’intérêt général attaché à la continuité du service est supposé prévaloir sur les règles de publicité et de mise en concurrence.

Pourtant, une telle solution ne pouvait s’appliquer en l’espèce en raison de la mauvaise qualification du contrat (il s’agit là du point central de cet arrêt). Le Conseil d’Etat fait ici une première application du critère du risque d’exploitation tel qu’il est désormais consacré par les textes pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession. Ce critère ne constitue pas, en tant que tel, une nouveauté. Il était en effet déjà consacré par le Conseil d’Etat dans sa jurisprudence (CE, 7 nov. 2008, n° 291794, Département de la Vendée : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 296, obs. G. Eckert ; AJDA 2008, p. 2454, note L. Richer ; BJCP 2009, p. 55, concl. N. Boulouis), reprenant sur ce point la position de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 18 juill. 2007, aff. C-382/05, Comm. c/ Italie : Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 238, note W. Zimmer ; Europe 2007, comm. 252, note E. Meisse). Pour autant, le juge administratif semblait rester attaché au critère qu’il utilisait auparavant pour distinguer les marchés publics et les délégations de service public, celui de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service (CE 15 avr. 1996, n° 168325, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de Lambesc : AJDA 1996 p. 806 ; RDI 1996 p. 369, obs. F. Llorens et P. Terneyre ; RFDA 1996, p. 715, concl. C. Chantepy ; RFDA 1996, p. 718, note P. Terneyre). En effet, depuis sa jurisprudence Département de la Vendée, le juge administratif suprême utilise le critère du risque d’exploitation mais afin de déterminer si la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Il semble ainsi considérer que le risque d’exploitation n’est qu’une condition permettant de vérifier si le « vrai » critère de distinction des marchés publics et des délégations de service public est rempli, c’est-à-dire pour vérifier si la rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation.

Désormais toutefois, les textes consacrent expressément le critère du risque d’exploitation comme critère de distinction entre les marchés publics et les contrats de concession. En effet, l’article 4 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 précise que « les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Dans le même temps, les contrats de concession sont définis par l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession comme des « contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes […] confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Dans la mesure où les acheteurs et les autorités concédantes sont définis de manière identique par ces deux textes, et parce ces deux catégories de contrat présentent un caractère onéreux, c’est le transfert d’un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service qui va permettre de distinguer les marchés publics et les contrats de concession. D’ailleurs, l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 explicite cette notion de risque d’exploitation. Elle précise que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ».

Il apparaît donc clairement que les nouveaux textes ne consacrent pas le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation mais bien celui du transfert d’un risque d’exploitation pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession. Ce changement de critère se retrouve d’ailleurs dans les – rares – dispositions encore consacrées aux délégations de service public. En effet, comme le relève le Conseil d’Etat, l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales reprend la définition des contrats de concessions et définit désormais la délégation de service public comme « un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Or, jusqu’à l’adoption de l’Ordonnance relative aux contrats de concession, ce même article consacrait le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation en définissant la délégation de service public comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Les textes ont donc bel et bien opéré une substitution s’agissant du critère de distinction, ce qui semble indiquer un rejet du critère antérieur. La question se posait donc de savoir si, ayant à s’interroger sur la qualification d’un contrat comme marché public ou comme contrat de concession, le Conseil d’Etat allait modifier son approche en appliquant les nouveaux textes. Or, la réponse apportée par le juge à propos du contrat conclu par la commune de Saint-Benoît permet de considérer que les nouveaux textes n’entraînent pas de véritables changements.

Pour qualifier le contrat en cause, le Conseil d’Etat applique le critère du risque d’exploitation mais son analyse est comparable à celle qu’il pouvait retenir antérieurement face à des problématiques identiques. En effet, après avoir rappelé que le contrat en cause « a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire », le juge administratif procède à une analyse très concrète des stipulations du contrat pour déterminer si le cocontractant s’est bien vu transférer un risque d’exploitation tel que défini par les textes. En l’espèce, la convention prévoyait que le concessionnaire devait assurer la gestion du service à ses risques et périls, en percevant un prix auprès des usagers. Dans le même temps, il était précisé que le cocontractant bénéficierait d’une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle ainsi que d’un complément de prix unitaire au repas servi, tous deux versés par la commune. Comme le relève le juge, ces versements devaient couvrir « 86 % de la rémunération du cocontractant », le risque économique ne portant dès lors « que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ». Or, l’analyse du contrat permet au juge de considérer que l’existence d’un dispositif de commande des repas empêchait des variations trop importantes entre le nombre de repas commandés et le nombre de repas servis, tandis que l’objet de ce contrat permettait de considérer que le nombre d’usagers du service public ne varierait pas non plus de manière importante durant la durée limitée du contrat. Tous ces éléments permettent au Conseil d’Etat de considérer « que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service ». Il décide donc de requalifier le contrat en marché public.

Le raisonnement retenu semble donc indiquer que le juge administratif a bel et bien abandonné l’ancien critère de la part de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation pour lui substituer le critère du transfert du risque d’exploitation. Pourtant, deux remarques méritent d’être effectuées. Tout d’abord, derrière ce raisonnement fondé sur le critère du risque, la part de la rémunération n’est pas totalement absente. Le Conseil d’Etat relève en effet que la part de la rémunération versée directement par la commune est importante (86% en l’espèce), et c’est parce qu’elle n’est pas susceptible de variations importantes qu’il en déduit qu’il n’y a pas transfert d’un risque d’exploitation. D’ailleurs, il est possible de relever que le Conseil d’Etat souligne qu’il n’y aura pas de « variations substantielles » de cette part de la rémunération. L’abandon de l’ancien critère s’avère ainsi tout relatif ! Surtout, le raisonnement retenu par le Conseil d’Etat est le même : le passage d’un critère à l’autre ne change pas sa méthode d’analyse pour déterminer si un contrat doit être qualifié de marché public ou de contrat de concession. En réalité, le seul véritable changement réside dans le fait que la qualification qui importe n’est plus celle de délégation de service public désormais, mais celle de concession.

Pour revenir à l’espèce, la requalification a des conséquences importantes. Ainsi que cela a été souligné, si le contrat avait été qualifié de concession, c’est parce que la commune espérait pouvoir le conclure sans mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 févr. 2017, n° 405157, Sté de manutention portuaire d’Aquitaine, préc.). Or, le Conseil d’Etat rappelle ici que le droit des marchés publics ne permet pas aussi facilement de se passer des règles de publicité et de mise en concurrence face à une situation « d’urgence ». L’article 30 du Décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics précise en effet qu’une telle dérogation est possible « lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l’acheteur et n’étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées ». Il s’agit, pour le juge, d’une définition « exhaustive » des « conditions dans lesquelles une personne publique peut, en cas d’urgence, conclure un nouveau marché public, notamment à titre provisoire, sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ».

Pour certains, cette solution signifie que l’exigence de continuité du service public n’a pas les mêmes conséquences pour les marchés publics que pour les contrats de concessions (c’est notamment le sens des commentaires de Gabriel Eckert et de Julien Martin sous cet arrêt, mais également des conclusions du rapporteur public sur cette affaire). Il semble cependant que le lien avec le principe de continuité du service public doive désormais être rejeté. Dans son arrêt du 14 février 2017 (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux, préc.), le Conseil d’Etat a clairement affirmé que le pouvoir de sanction permettant une mise en régie concerne l’ensemble des contrats administratifs et, surtout, qu’en cas d’urgence, la possibilité de passer une convention de mise en régie sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence concerne l’ensemble des contrats de concession. Cette possibilité n’est donc plus rattachée à l’exigence de continuité des services publics dans la mesure où elle peut concerner des concessions de services qui ne sont pas des services publics. Volontairement et consciemment, ou contraint par l’évolution des règles européennes, le Conseil d’Etat détache donc peu à peu le régime juridique des contrats administratifs « nommés » de la notion de service public.

Quoi qu’il en soit, en l’espèce, même si la qualification de délégation de service public – et donc de concession de service – avait été retenue, la condition d’urgence n’aurait probablement pas été remplie dans la mesure où le contrat passé ne l’avait été que plusieurs mois après la résiliation de la première convention. L’arrêt rendu permet donc des rappels précieux mais qui n’emportent pas, en pratique, d’importantes conséquences.

Au-delà des clauses qualifiées de « Molière », le droit de la commande publique dans son ensemble connaît donc des évolutions, plus ou moins importantes, qui permettent de confirmer qu’il constitue un droit mouvant et demeure « essentiellement jurisprudentiel » (F. Llorens, « Le droit des contrats administratifs est-il un droit essentiellement jurisprudentiel? », in Mélanges Cluseau, Presse I.E.P, Toulouse, 1985, n°6, p.380).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 228.

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Management public et consécration du sourcing : un achat plus performant, un acheteur professionnalisé

par M. David ALPHAND
Conseiller du Sénat (division des moyens généraux)

Art. 218. Dans un contexte de contrainte budgétaire accrue, la stratégie d’achat représente une variable d’ajustement clef pour les institutions publiques : chaque euro dépensé doit l’être efficacement. Toutefois l’achat public sera d’autant plus efficient que l’acheteur aura le sentiment d’être sécurisé juridiquement. Voilà précisément un champ où se situe l’une des avancées parmi les plus notables de la récente réforme de la commande publique. En reconnaissant la pratique du sourcing, en la formalisant et en l’encadrant, cette réforme a levé des inhibitions et ouvert de nouveaux horizons aux responsables « Achats » des administrations publiques.

I) La reconnaissance bienvenue du sourcing

A. Les doutes levés sur la liberté d’initiative de l’acheteur

En son article 4 le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics indique qu’« afin de préparer la passation d’un marché public, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences ». Cette clarification est intervenue fort à propos.

D’un côté, elle dissipe certains doutes qui freinaient la prise d’initiative de l’acheteur public : dans quelle mesure pouvait-il se tourner vers les acteurs économiques pour préparer son lancement de marché ? Des contacts avec de futurs candidats, en amont de la procédure, pourraient-ils lui être ultérieurement reprochés ? Le décret définit désormais un cadre rassurant.

De l’autre côté, les fournisseurs ou les prestataires potentiels n’hésitent plus à aller de l’avant et à provoquer la prise de contact et l’échange avec l’acheteur public. Jusqu’alors nombre d’entre eux l’évitaient, imaginant perdre la capacité à concourir au futur appel d’offre s’ils s’y risquaient. Même si cet interdit reste encore trop souvent intériorisé chez les opérateurs économiques, le Rubicon est de plus en plus habituellement franchi au bénéfice de tous.

B. Les bénéfices d’un lancement de marché mieux préparé

La consultation des entreprises offre de nouveaux outils à l’acheteur public en réflexion sur son prochain appel d’offre. Une fois le besoin identifié, la connaissance des produits et services disponibles sur le marché permet en effet d’orienter au plus près la rédaction du cahier des charges. En testant les idées auprès des professionnels du secteur d’activité concerné, l’acheteur va éviter les erreurs grossières telles que des spécifications techniques introuvables ou obsolètes, ou des délais (de livraison, d’intervention, de réparation…) irréalistes, par exemple. Le risque de se voir confronté à un marché infructueux ou à un prestataire défaillant au regard d’objectifs trop ambitieux s’en trouve d’autant réduit. L’estimation financière initiale du coût du marché a, de même, d’autant plus de chance d’être juste qu’elle aura été nourrie d’échanges en amont avec des professionnels du secteur.

Mieux encore, ces échanges peuvent permettre à l’acheteur de détecter les dernières tendances et de repérer les innovations technologiques à intégrer dans son appel d’offre. Or, dans un monde où les technologies progressent toujours plus vite, la faculté des administrations publiques à rester à niveau constitue un levier indispensable de modernisation et d’efficacité de l’Etat. Le décret précité du 25 mars 2016 apporte sa pierre à l’édifice.

II) L’adaptation nécessaire des méthodes de travail

A. Les précautions à respecter au regard de la concurrence

Pour être mises en œuvre, ces précieuses avancées doivent toutefois s’accompagner d’une préoccupation constante à l’esprit de l’acheteur public et qui renvoie au respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, de transparence et d’égalité (de traitement et d’information) des acteurs économiques rencontrés. Ainsi, l’article 5 du décret précité souligne-t-il la nécessité absolue de ne pas fausser le jeu de la concurrence.

Dans ces conditions, l’acheteur a eu à faire évoluer ses pratiques. En particulier, son rapport à la Commission d’analyse des offres (CAO) en vue de proposer l’attribution du marché (ou de chacun de ses lots) est venu s’enrichir de nouvelles informations. Il s’agit dorénavant de faire état des démarches de sourcing engagées et de rendre compte des sociétés sollicitées (dates des rendez-vous, représentants rencontrés, visites de locaux effectuées…).

B. La professionnalisation de la fonction « Achats »

Ces innovations impulsées par la récente réforme du droit de la commande publique contribuent à accélérer la professionnalisation de la fonction « Achats » dans les administrations. La faculté de dialoguer avec les experts d’un secteur d’activité ne peut en effet pleinement porter ses fruits que si la langue parlée est la même. En d’autres termes, l’acheteur public doit effectuer sa mue et monter en compétences sur les secteurs dont il est en charge. Ainsi, par exemple, préparer un marché d’habillement nécessite au préalable l’acquisition d’un minimum de bagages techniques pour appréhender au plus juste les enjeux de la confection (maîtrise de la chaîne d’approvisionnement, relations avec les sous-traitants…), les différences de qualité de textiles, l’environnement réglementaire des équipements individuels de protection (gants, casques, chaussures…).

Dès lors, l’effort de formation devient partie intégrante du management du responsable « Achats » public auprès de ses équipes. Le concours de recrutement des fonctionnaires assure en effet un niveau de connaissances académiques générales, mais très rarement l’expertise d’un secteur économique et/ou technique particulier.

L’investissement en vaut toutefois la peine. Car avec la réforme de la commande publique dont on perçoit les effets bénéfiques, c’est la perspective pour l’acheteur public de profiter de nouvelles marges de manœuvre, d’améliorer l’efficience de la dépense et, à terme, de rattraper son retard sur l’acheteur privé.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 218.

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Les facteurs de détermination de la durée d’un contrat : vers une plus grande liberté ?

par M. Iliasse CHARI
Etudiant en master II de droit public des affaires
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 219. L’encadrement de la durée d’un contrat a une grande importance en droit civil où les engagements perpétuels sont interdits selon l’article 1210 du code civil. Dans cette perspective, et de manière encore plus poussée, les contrats de la commande publique voient leurs délimitations échapper aux parties contractantes en raison des nombreux principes les entourant.

L’objet de ce développement concernant la durée, ne traitera que de sa détermination et des éventuelles conséquences et non pas des périodes relatives aux diverses interdictions de soumissionner ou encore aux dates de procédures à respecter.

Ainsi apparaît-il que si les textes laissent place à une liberté de définition de la durée du contrat en faveur des protagonistes, dans les faits, cela est à fortement nuancer en raison des bases de calcul du terme (I). De plus, on ne peut que noter que les changements opérés par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et celle n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, ont produit des conséquences en terme de durée aussi bien pour que les contrats existants que non existants (II).

I) La proclamation d’une liberté contractuelle : un leurre juridique

Il est vrai que s’il est mis en avant que la durée d’un contrat de concession découle de la liberté de l’autorité concédante, les dispositions y étant relatives ne manquent pas de fixer des critères de définitions (A). Par ailleurs, certains contrats sont soumis à des règles plus spécifiques (B).

A. « Une durée déterminée » : synonyme de liberté dans le choix de la durée ?

L’article 34 de l’ordonnance « contrats de concession » dispose que : « I – Les contrats de concession sont limités dans leur durée. Cette durée est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire ».

Dès lors, on ne peut que noter que, de prime abord, la durée est une donnée endogène au contrat en ce sens qu’elle dépendra des éléments internes. Ainsi l’investissement en est-il l’exemple le plus frappant. Par ce terme, il faut comprendre, selon l’article 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, qu’ils s’entendent « comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concessions, nécessaires pour l’exploitation des travaux ou services concédés ». S’ensuit une série d’exemples, non exhaustifs.

Cela nous pousse à penser que la durée est certes fixée au début car c’est une modalité du contrat, mais qu’elle l’est de manière assez large. D’ailleurs le fait que la détermination soit réalisée par la nature et le montant des prestations ou des investissements, réitère cette idée. Les premiers sont déterminés alors que l’investissement est déterminable. Cela laisse donc place à une plus grande souplesse d’appréciation.

La notion d’amortissement semble ici la plus adaptée car elle englobe les deux idées évoquées. De ce fait, une définition nous en est donnée dans l’arrêt Maison Comba (CE, 11 août 2009) où les juges ont estimé que la durée normale d’amortissement est celle « normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation » et que la « durée normale des investissements ne saurait se réduire par principe à la durée comptable » mais au résultat d’un équilibre global. Cet arrêt est le témoignage du passage d’un amortissement comptable à un amortissement économique. En somme, le juge ne retient plus comme limite que les pertes doivent être égales aux recettes. D’ailleurs le II de l’article 6 du décret « contrats de concession » évoque « un retour sur les capitaux investis » ce qui confirme cette théorie puisque ça laisse suggérer une forme de rentabilité. Cette jurisprudence est constante et peut être relevée également dans l’arrêt Commune de Chartres (CE, 8 février 2010).

On note donc que si une liberté contractuelle est instituée et qu’au nom de l’arrêt Commune d’Olivet (CE, 8 avril 2009), elle a une valeur d’ordre public, l’étendue des critères à respecter ne fait que la restreindre.

D’ailleurs, en matière de marché public il n’est aucunement fait mention de la liberté des autorités concédantes puisque selon le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « La durée d’un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations ». C’est une illustration de nos propos.

Dans cette perspective, on note que la durée de certains contrats est fixée à l’avance ce qui alimente encore une fois ce sentiment.

B. La spécificité de l’objet de certains contrats de la commande publique

Ces spécificités figurent d’une part dans le II de l’article 34 qui fait une esquisse de certains contrats comme en matière d’eau potable qui ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans, « sauf examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat ». Cette limite existait déjà à l’article L 1411-2 du code général des collectivités territoriales et, donc, bien avant la présence de ces ordonnances. Si bien qu’un arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon (3 novembre 2011, n° 10LY00536) est venu préciser le calcul de cette durée et il faut savoir qu’elle doit être entendue comme « concernant la seule période d’exploitation de l’ouvrage, au cours de laquelle le délégataire se voit effectivement confier la gestion d’un service public, à l’exclusion de la période préalable de travaux ».

C’est le signe d’une meilleure appréciation de l’amortissement, et de la volonté de s’assurer que le concessionnaire pourra de manière plus certaine, amortir ses frais. Cette décision va dans le même sens que celle de l’arrêté Commune de Chartres (précité), où il était considéré que le départ de l’amortissement « court dès la date d’achèvement des investissements et de mise en service de l’ouvrage ».

En outre, découle de cette limitation la volonté d’éviter qu’un concessionnaire ait un monopole dans la gestion d’un des services énoncés et de rendre inefficace toute clause de reconduction tacite. Néanmoins, cela laisse supposer que le contrat proposé soit adapté à une telle limite car il serait difficile de concevoir qu’un concessionnaire accepte de prendre en charge un tel service alors qu’il sait que ses investissements ne seront pas amortis. Sinon, il faudrait que l’autorité concédante, selon le II de l’article 34, produise les justificatifs nécessaires pour que soit accordé une prorogation de la durée du contrat de concession.

A ceci s’ajoute les autorisations de domaine public qui, selon l’article 50 de l’ordonnance « contrats de concession », sont conférées pour la même durée que le contrat de concession s’il emporte « occupation du domaine public » même si l’article 51 prévoit qu’avec l’accord de l’autorité concédante la durée peut excéder celle du contrat de concession. Néanmoins, il faut respecter les limites propres à chaque occupation comme les concessions de plages qui ne peuvent dépasser douze ans (article L. 2123-2 du code général de la propriété des personnes publiques).

Cependant, si ces limites ont été édictées, ce n’est que pour répondre aux particularités des contrats de la commande publique.

II) Les conséquences de ces ordonnances sur les modulations dans le temps

S’il apparaît que la durée du contrat est conditionnée à l’amortissement, les juges sont enclins à ne pas juger contraire aux dispositions de l’ordonnance, une durée qui y serait inférieure (A). Dans une autre perspective, s’il a été mis en avant la manière dont devait être appréciée cet élément du contrat, encore faut-il voir quand son application est possible (B).

A. Une durée forcément conditionnée par l’amortissement du cocontractant ?

Plusieurs justifications sont venues appuyer la nécessité de limiter la durée des contrats de la commande publique. Tout d’abord, émane la volonté d’éviter des rentes de situations. Le concessionnaire ne devait pas bénéficier d’une apparence de droit acquis sur un long terme d’autant plus quand ces sommes sont issues des deniers publics. Le corollaire de cette règle serait que le contrat de concession ne puisse pas aller au-delà de la durée prévue par l’amortissement et ceci en raison de l’interdiction de libéralités accordées par les personnes publiques.

Inversement, cela supposerait que le concessionnaire ait droit à ce que la durée permette un tel amortissement. Néanmoins dans un arrêt Communauté d’agglomération de Chartres Métropole (CE, 4 juillet 2012) ce n’est pas une obligation et la durée peut être inférieure à l’amortissement ce qui implique que le cocontractant soit « indemnisé à hauteur des investissements non amortis à l’issue du contrat ».

La formule utilisée suggère une possibilité plutôt qu’une obligation ce qui nous laisse penser que le cocontractant doit être fondé à demander une telle indemnisation.

Le calcul d’une telle indemnité est la valeur nette comptable recalculée à la date de la fin normale de la convention moins les amortissements comptables réalisés à la date de résiliation plus l’amortissement de caducité réalisé à la date de résiliation et ce, sous réserve que l’indemnité ainsi calculée ne coïncide pas avec le préjudice.

Dès lors, on ne peut que relever que l’accent est mis sur la nécessité de remettre en concurrence l’objet du contrat plus que sur le retour sur investissement du cocontractant.

Cependant, outre ces questions il est intéressant de s’interroger sur l’application de ces ordonnances aux contrats déjà en cours.

B. L’application étendue des dispositions en question dans le temps

Quid en effet de la question de l’application de ces nouvelles dispositions aux contrats de la commande publique. En effet s’il semble admis que l’application sera de plein droit pour les conventions conclues depuis le 1er avril, il faut savoir que les ordonnances sont applicables rétroactivement aux conventions dont les procédures de passation ont été lancées au 1er janvier 2016 mais non encore conclues.

En revanche pour celles antérieurement signées au 1er janvier 2016, les anciennes dispositions restent applicables. Les juges ont considéré qu’en cas de reconduction du contrat, c’était la loi nouvelle qui s’appliquait. D’ailleurs selon l’arrêt Département de la Guyane (CE, 23 mai 2011), cette reconduction est constitutive d’un nouveau contrat (ce qui explique que les nouvelles règles s’appliquent) impliquant une nouvelle mise en concurrence préalable, une nouvelle publicité…

Mots-clefs : Amortissement – Durée – Investissement

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 219.

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La redéfinition des conditions de recours aux marchés de partenariat

par Mme Claire GIORDANO
Doctorante contractuelle en droit public
Université d’Aix-Marseille – EA 3786 – Groupe de recherches et d’études en droit de l’immobilier, de l’aménagement, de l’urbanisme et de la construction (GREDIAUC)

Art. 217. Simplification et sécurisation du recours aux « marchés de partenariat » : tels sont les objectifs affichés par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Ces objectifs ne pouvaient toutefois être atteints sans une redéfinition complète des conditions d’éligibilité à de tels contrats. Trop souples, trop incertaines, utilisées de manière peu rigoureuses dans la pratique, les conditions de recours aux anciens « contrats de partenariat » ont, en effet, été vues comme une des raisons majeures du déclin de popularité de ces contrats si singuliers. Nombre sont ceux qui ont appelé à un encadrement plus strict afin d’éviter « les excès et autres abus du passé » (A. Boullault, A. Vandepoorter, « Les conditions de recours au marché de partenariat », Contrats Publics 2015, n° 159, p. 38). La réforme ne devait toutefois pas tomber dans l’écueil de l’instauration de conditions trop restrictives qui auraient eu pour effet de rendre exceptionnelle l’utilisation de cet outil contractuel. Afin de répondre à l’ensemble de ces problématiques, les acteurs de la réforme ont choisi de mettre en place un système dual, alliant simplification et sécurisation, objectivité et subjectivité. Désormais, le recours aux marchés de partenariat est ainsi subordonné à la satisfaction de deux conditions distinctes : une condition d’efficience et une condition de seuils.

I) La consécration du seul critère d’efficience en tant que condition de recours aux marchés de partenariat

Rappelons qu’avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2015 relative aux marchés publics, les acteurs publics pouvaient se fonder sur trois critères alternatifs afin de recourir aux « contrats de partenariat » : le critère d’urgence, le critère de la complexité, et le critère de l’efficience (ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, modifiée par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat).

S’inscrivant dans l’objectif de simplification, l’ordonnance de 2015 a fait le choix de ne garder qu’une seule de ces conditions : l’efficience. Ainsi, selon l’article 75, on ne peut désormais avoir recours à un tel contrat « que si l’acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet ». Exception faite de l’ajout de la mission d’intérêt général dans les considérations à prendre en compte et de la disparition de la référence aux « avantages et inconvénients » (qui sera toutefois réintégrée dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics), on remarque que cet article reprend de manière quasi-identique la définition de ce critère proposée par l’ordonnance de 2004.

Il peut paraitre assez surprenant que l’on ait préféré supprimer les deux conditions « classiques » de recours pour ne conserver que la condition du bilan. Certes, le critère de la complexité faisait l’objet d’un contentieux abondant et celui de l’urgence était peu utilisé. Toutefois, le critère de l’efficience n’a jamais été exempt de critiques. Présenté dans la doctrine comme imprécis, voire « très arbitraire, en raison de la définition très large qu’il recouvre », le rapport d’information sur les partenariats publics-privés était allé jusqu’à demander sa suppression (J.-P. Sueur, H. Portelli, « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? », Rapport d’information sur les partenariats publics-privés au nom de la commission des lois du Sénat 2014). La consécration de ce critère d’efficience n’a cependant rien d’étonnant si on la met en parallèle avec l’importance accordée par la réforme à l’exigence constitutionnelle de « bon usage des deniers publics » (CC, n° 2003-473 DC, 26 juin 2003). Associé à la généralisation d’une étude de soutenabilité budgétaire avant tout recours aux marchés de partenariat (article 74 de l’ordonnance de 2015), ce critère permet à la personne publique de faire prévaloir une justification économique et financière sur des considérations plus juridiques, et ce afin de choisir le contrat lui permettant d’atteindre la meilleure performance économique (ou « Best Value For Money »).

Gardant toutefois à l’esprit les critiques doctrinales, les acteurs de la réforme ont choisi de sécuriser le mécanisme en formalisant, pour la première fois, une véritable grille d’analyse, permettant d’établir un bilan qui se veut exempt de tout arbitraire. Ainsi, il est prévu à l’article 152 du décret de 2016 que « l’acheteur tient compte de ses capacités à conduire le projet, des caractéristiques, du coût et de la complexité de celui-ci, des objectifs poursuivis ainsi que, le cas échéant, des exigences du service public ou de la mission d’intérêt général dont il est chargé. Pour démontrer que ce bilan est plus favorable que celui des autres modes de réalisation de ce projet envisageables, il procède à une appréciation globale des avantages et des inconvénients du recours à un marché de partenariat, compte tenu notamment :de l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire de ce marché ; du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ; des modalités de partage de risques entre l’acheteur et le titulaire ; du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement envisagée ». On remarque que cet article constitue une reprise des sous-critères que « la MAPPP [Mission d’appui aux partenariats public-privé] préconisait déjà de prendre en considération pour démontrer l’efficience du contrat de partenariat » (A. Boullault, « Les dispositions réglementaires spécifiques au marché de partenariat », Contrats Publics 2016, n° 166, p. 74).

Il est toutefois intéressant de noter que les critères de complexité et d’urgence n’ont pas complètement disparu du paysage juridique. On retrouve, en effet, une référence explicite à la complexité du projet. De même, s’il n’est pas mentionné explicitement comme un sous-critère, l’urgence pourrait être prise en compte par la personne publique, notamment dans l’analyse des exigences du service public ou de la mission d’intérêt général. Ainsi, s’il est vrai que ces critères ne peuvent plus jouer un rôle en eux-mêmes, rien ne les empêche de faire pencher la balance du bilan favorable en faveur des marchés de partenariats.

Cette consécration du critère d’efficience, si elle atteint l’objectif de simplification, laisse toutefois peser une part de subjectivité dans le recours aux marchés de partenariat. C’est la raison pour laquelle les acteurs de la réforme ont choisi de contrebalancer ce dernier par l’introduction d’un critère qui se veut purement objectif : le critère des seuils.

II) L’introduction nouvelle de seuils comme condition de recours aux marchés de partenariat

L’introduction de seuils dans le recours aux marchés de partenariat est sans doute l’une des grandes nouveautés de la réforme de 2015. Malgré une grande hésitation de la part des acteurs de la réforme (cette condition ayant été retirée du projet d’ordonnance en cours de discussions pour être finalement réintroduite),  il est désormais prévu à l’article 151 du décret de 2016 que les personnes publiques ne pourront passer un marché de partenariat si la valeur du marché est inférieure à : « 2 millions d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des ouvrages ainsi que lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire tient compte de l’atteinte de ces objectifs » ; « 5 millions d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur a) des ouvrages d’infrastructure de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement ; b) des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire » ne comprend pas l’entretien et la maintenance ou la gestion d’une mission de service public ; et 10 millions d’euros HT pour les autres marchés.

Cette pratique de seuils a fait l’objet de nombreuses controverses dans la doctrine, certains auteurs allant jusqu’à y voir une incompatibilité avec l’idée même de performance économique (S. Braconnier, « Le futur régime des partenariats public-privé : rupture et clarifications », RDP 2015, p. 595). Elle aurait, cependant, pour objectif de s’inscrire dans une certaine idée d’efficience. Il a, en effet, été prouvé, à de nombres reprises, qu’un tel montage juridique ne peut être économiquement intéressant qu’à la condition que le marché demande un investissement significatif. Par l’exclusion des petites opérations du champ des marchés de partenariat, les acteurs de la réforme entendent donc prévenir les personnes publiques contre l’utilisation d’un contrat qui leur serait, à terme, défavorable économiquement.

On peut cependant se poser la question de l’impact réel des seuils intégrés par cette réforme. Ceux-ci apparaissent, en effet, faibles, notamment lorsqu’on les compare avec les préconisations du rapport d’information du Sénat de 2014 (50 millions d’euros) ou les recommandations prévues pour leurs homologues anglais, les contrats de PFI, par le PF2 Guidance «« Standardisation of PF2 Contracts » de 2012 (59 millions d’euros). Ils apparaissent d’autant plus modiques lorsque l’on prend en considération ce qui est inclus dans le calcul de la valeur du marché, c’est à dire « la rémunération du titulaire versée par l’acheteur » mais également des dépenses qui sont extérieures telles que « les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine » ou même « les éventuels concours publics ». En définitive, ces seuils auront seulement pour effet d’écarter des marchés de montant extrêmement bas, ce qui était déjà le cas dans la pratique.

Simplification et sécurisation du recours aux marchés de partenariat, tels étaient les objectifs alloués à la réforme des marchés publics. Si l’objectif de simplification semble atteint, notamment par la consécration du seul critère d’efficience, seuls le temps et la pratique nous diront si les conditions d’éligibilité à un tel mécanisme ont été suffisamment sécurisées pour entraîner un regain d’intérêt et de popularité pour les marchés de partenariat.

Mots-clefs : Marchés de partenariat – Conditions de recours – Efficience : « Optimisation des moyens en fonction des objectifs poursuivis » (N. Kada & M. Mathieu, Dictionnaire d’administration publique, Grenoble, PUG, 2014) – Seuils

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 217.

 

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L’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : une préservation ambiguë de la notion de délégation de service public

par M. Vincent SEMPASTOUS
Doctorant en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)
Attaché temporaire d’enseignement et de recherche

Art. 216. La directive 2014/23/UE du 26 février 2014 adoptée par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne rénove le cadre juridique des régimes des concessions de travaux et des concessions de service qui faisaient auparavant l’objet de dispositions distinctes. Le but visé par le législateur européen est une meilleure harmonisation du droit européen avec le droit interne des Etats membres afin d’offrir une plus grande sécurité juridique.

Cette directive revêt une importance toute particulière puisque dès l’annonce de la Commission européenne d’une initiative concernant le domaine des concessions de service, certains Etats, dont la France, se sont montrés inquiets à l’idée d’une modification du régime des conventions de délégation de service public. Il apparaît alors nécessaire de se demander ce qu’il reste de cette notion de délégation de service public.

Malgré son but affiché de simplifier la commande publique, cette directive n’apporte qu’un progrès limité en matière de sécurité juridique. La directive consent à la survie de la spécificité de la délégation de service public en droit français (I) mais reconduit les difficultés rencontrées notamment par le juge administratif pour l’identifier (II). Bien que le Gouvernement ait souhaité préserver son existence, elle n’est désormais plus qu’une variété de concession de service. Si préservation il y a, elle ne semble être que le maintien d’une notion en déclin (III).

I) La survie de la délégation de service public au sein de la catégorie des contrats de la commande publique

La directive précitée du 26 février 2014 ignore la notion spécifique de concession de service public et ne vise la concession de service qu’au sens large. C’est l’ordonnance de transposition du 29 janvier 2016 qui ménage une place particulière à la délégation de service public. Selon l’article 6 de cette ordonnance, « les contrats de concession de service ont pour objet la gestion d’un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public ». Selon son article 5, « les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».

L’ordonnance reprend ainsi la définition classique de la délégation de service public forgée par les jurisprudences française et européenne. En harmonie avec cette dernière, la directive ainsi que son ordonnance de transposition font du critère du risque d’exploitation le critère central d’identification des contrats de type concessif (CJUE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, C-458-03). A ce stade, l’impact de la directive précitée du 26 février 2014 n’apparaît que très faible sur le régime actuel des délégations de service public, le Conseil d’Etat ayant lui aussi, depuis 2008, fait du critère du risque d’exploitation le critère central d’identification de cette catégorie particulière de contrat concessif (CE, 7 avril 2008, Département de la Vendée).

II) L’apport limité de l’ordonnance du 29 janvier 2016 quant à l’identification de la logique concessive

Le juge administratif français, avant de faire du risque d’exploitation le critère d’identification des délégations de service public, se référait aux conditions de rémunération du concessionnaire (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône). La délégation de service public était définie comme un contrat dans lequel « la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Depuis 2008, le Conseil d’Etat s’est affranchi de cette conception pour affirmer qu’une « rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation » manifeste un transfert du risque d’exploitation. Il y a donc aujourd’hui un lien étroit entre les notions de risque et de rémunération : la variabilité de la rémunération est un indicateur du risque que doit assumer le concessionnaire.

La nouveauté majeure proposée par le directive précitée du 26 février 2014 est une définition plus stricte de ce qu’il faut admettre comme un risque d’exploitation. L’article 5 de l’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 dispose que le risque d’exploitation consiste en « une réelle exposition aux aléas du marché » de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le risque d’exploitation s’entend comme un risque de moindre rémunération mais aussi comme un risque de perte pour le concessionnaire. Auparavant, il existait une incohérence entre la jurisprudence du Conseil d’Etat selon lequel le risque lié à l’exploitation était présent dès lors qu’existait un risque de moindre gain (CE, 30 juin 1999, SMITOM Centre Ouest Seine-et-Marnais) et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui considérait que le risque d’exploitation consistait en un risque non seulement de moindre gain mais aussi de perte.

Si cette précision devrait permettre une harmonisation de la jurisprudence, le critère du risque d’exploitation ne constitue toujours qu’un critère imparfait d’identification de la concession de service. Du fait de sa contingence, la définition du risque économique peut fluctuer selon les cas d’espèce. Ainsi, le Conseil d’Etat a pu qualifier de marché public un contrat dans lequel l’exploitant ne supportait pas de risque d’exploitation malgré des redevances versées par les usagers du service (CE, 5 juin 2009, Société Avenance-Enseignement et Santé). Pourtant, il a ensuite admis qu’une délégation de service public puisse être conclue même si le risque transféré au délégataire est inexistant (CE, 14 février 2017, Société de manutention portuaire d’Aquitaine).

III) La préservation fragile d’une notion en déclin

En plus de ces difficultés d’identification du risque, l’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 ne règle en rien la problématique de la définition du service public qui constitue l’essence même de la délégation de service public. Dans un avis rendu le 7 avril 1987, le Conseil d’Etat préconisait d’adopter une conception matérielle de la délégation de service public en la définissant comme un contrat prévoyant le transfert de l’exploitation d’un service public. Toutefois, le flou entretenu par la jurisprudence administrative autour de la définition du service public a conduit à l’abandon de cette conception. L’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 prend acte de cette évolution et fait de la délégation de service public une simple catégorie de concession de service. Peu importe que le service délégué soit public ou non puisqu’il obéira désormais au régime général des concessions de service.

Ce déclin de la spécificité de la délégation de service public semble être acté par la jurisprudence récente du Conseil d’Etat. Dans sa décision du 14 février 2017, il fait sienne la conception extensive de la concession de service proposée par la directive précitée du 26 février 2014 et requalifie une convention d’occupation domaniale en concession de service sans se demander si, en l’espèce, il s’agissait ou non d’un service public. De cette façon, il étend aux « simples » concessions de service la possibilité, en cas d’urgence, de conclure à titre provisoire un contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites au nom de la « continuité du service » qu’il soit public ou non.

Mots-clefs : Délégation – Concession – Risque d’exploitation – Service public

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 216.

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Editorial

par Mme Lucie SOURZAT
Doctorante en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 785 – Institut du droit de l’espace, des territoires, de la culture et de la communication (IDETCOM)

& M. Clemmy FRIEDRICH
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

avec la complicité de Mme le Professeur Hélène HOEPFFNER
Université Toulouse 1 Capitole – EA 1919 – Institut des Etudes Juridiques de l’Urbanisme, de la Construction, et de l’environnement (IEJUC)

Art. 211. Avec le recul de plus d’une année, il est possible de proposer une première appréciation de la réforme de la commande publique. Cette appréciation est encore suspendue à la formalisation d’un code de la commande publique. La codification projetée doit s’effectuer à droit constant. Elle est assez ambitieuse. Il s’agit d’une mise en ordre de tout le droit applicable à la commande publique en vue d’assurer une unité source de simplification.

La réforme a été saluée à de nombreux égards même si personne ne l’imagine hors de portée de toutes critiques. Les nombreux dossiers que lui a consacrés la doctrine en attestent du reste. Plusieurs colloques en traitent, comme celui qui s’est tenu au Conservatoire national des arts et métiers : « L’exécution des contrats administratifs » (27 et 28 avril 2017), ou bien celui à venir à l’Université de Strasbourg : « La commande publique, un levier pour l’action publique ? » (12 et 13 octobre 2017). Les praticiens se sont pareillement emparés de ce sujet : « Le juge administratif, l’avocat et la commande publique » (20 février 2017, organisé à la cour administrative d’appel de Paris).

Les attentes que les uns et les autres ont déposés dans cette réforme, la satisfaction ou les désillusions que celle-ci a suscitées en retour ne doit pas faire perdre de vue l’inflation normative qu’elle consomme. On a pu recenser près de cent cinquante décrets depuis les années 1980 (certes, de valeur inégales), une cinquantaine de lois (affectant à des divers égards ce que nous dénommons aujourd’hui le droit de la commande publique), ainsi qu’une quinzaine d’ordonnances et trois codes des marchés publics depuis les années 2000.

On ne peut qu’être saisi en relevant que les objectifs poursuivis en 2016 sont peu ou prou analogues à ceux qui ont été affectés en 2001 : simplifier le droit (incidemment en veillant à son harmonisation avec le droit communautaire) ; moderniser les procédures de passation afin d’améliorer l’efficacité de la commande publique, l’innovation et les pratiques d’achat (en vue de renforcer la sécurité juridique) en conférant une place privilégiée à la négociation. Enfin il s’agit d’ouvrir la commande publique aux Pme et d’encadrer l’exécution. En bref : rationaliser, sécuriser, optimiser, innover (cf. le colloque organisé par la Daj à Bercy le 15 avril 2016 : « La commande publique, une réforme au service de l’économie »). Indépendamment des apports positifs, la réforme suscite quelques critiques. Toutefois nous sommes loin de celles qu’avaient suscitées les codes de 2004 et 2006. Cela apparaît d’autant plus vérifiable que des ajustements (notamment de la loi Mop et de la loi sur la sous-traitance) et l’entrée en vigueur du code devraient relativiser les inquiétudes actuelles.

Les principaux apports résultent d’une harmonisation attendue avec le droit européen (la dichotomie marché/concession ; la consécration d’une définition européenne des marchés publics, etc.) grâce à la transposition des directives européennes du 26 février 2014 (directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ; directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE) ne se limitant pas à un objectif concurrentiel, mais visant aussi à satisfaire des objectifs sociaux et environnementaux (voir notamment sur ce sujet L. Richer, « La concurrence concurrencée : à propos de la directive 2014/24 du 26 février 2014 », CMP 2015, n° 2, étude 2). Il a aussi été question d’abandonner une incongruité historique (l’abrogation du décret-loi donnant délégation au Gouvernement pour réglementer les marchés des collectivités territoriales) avec l’adoption de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite aussi « Loi Sapin 2 ». Autrement dit, ces apports sont d’autant plus acclamés qu’ils se faisaient désirer par la doctrine. D’autres mutations non négligeables procèdent peut-être de la réception par le droit de la pratique du sourcing et, au-delà, de l’élargissement des hypothèses où les soumissionnaires concourent à la définition de l’offre. L’achat public tend à se transformer de sorte à ce qu’il renvoie moins à une procédure unilatérale requérant l’adhésion des acteurs économiques, qu’à une association par laquelle les acheteurs publics définissent seuls leurs besoins tout en ménageant aux premiers une latitude pour soumettre des offres dont les aspects techniques correspondent au mieux aux besoins à satisfaire (c’est le versant innovation de ladite réforme).

Cette évolution est séduisante à maints égards : on nous dit qu’elle favorisera l’innovation, là où les acheteurs publics ne sont pas nécessairement habiles pour définir les caractéristiques de l’offre correspondant à leurs besoins. D’un autre côté, elle doit interroger sur la réelle capacité des acheteurs publics à être des interlocuteurs éclairés dans une relation de négociation où l’expertise n’est pas nécessairement partagée de part et d’autre.

Il n’en reste pas moins que les acheteurs publics sont d’une grande diversité : l’enjeu de la réforme de la commande publique est certainement d’offrir un cadre dans lequel chacun puisse recourir à des procédures dont la technicité soit adaptée à ses besoins, mais aussi à la compétence des agents ayant vocation à y recourir. Nul doute que, à ce point de vue, la réception de cette réforme soit contrastée.

De nombreux avis d’appel public à la concurrence récemment publiés attestent que la prégnance du code des marchés publics est encore forte. Il n’est pas rare de le voir encore visé dans certains avis d’appel public à la concurrence publiés au Boamp. Il se pourrait, en premier lieu, que la réforme n’ait pas été très bien réceptionnée par les acteurs locaux. Ainsi les ordonnances seraient-elles considérées comme de simples amendements apportés au code sans pour autant avoir eu pour effet de l’abroger. Mais l’explication pourrait aussi être « psychologique ». En effet, l’habitude de faire usage du code des marchés publics a pu nouer une relation presque « affective » à l’égard de ce dernier, si bien que certains acheteurs publics peinent à s’en détacher (éléments recueillis à partir de cas concrets traités par Me Lapuelle, avocat au barreau de Toulouse). Ainsi, un an après la réforme, une forme de sacralisation du code des marchés publics par les acteurs locaux l’emporterait encore sur les textes l’ayant pourtant abrogé.

Quant aux contrats de concession, ils suscitent de nombreuses interrogations, source d’insécurité juridique. Il en va, par exemple, de la prolongation des contrats en cours d’exécution. En effet, l’abrogation de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales permettant de prolonger une convention de délégation de service public pour un motif d’intérêt général ou bien en cas d’investissements nouveaux inquiète les praticiens. Obligés de se référer désormais aux dispositions de l’article 55 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ainsi qu’à celles de l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 portant sur la modification du contrat en cours d’exécution, l’heure est aux questionnements. L’interprétation à leur donner désappointe des praticiens pour lesquels la jurisprudence n’est encore d’aucun secours. Le risque de heurter l’efficacité de la commande publique pourtant si recherchée par la réforme semble avéré à certains égards.

Enfin d’autres zones d’ombres émergent de la réforme et ce notamment de la suppression des montages contractuels complexes au profit de l’unique formule du marché de partenariat. La dite problématique se trouve être d’autant plus visible que des « petits montages » aller-retour utilisés autrefois par les collectivités territoriales sont désormais interdit sans que, compte tenu des montants en jeu, ces dernières puissent recourir au marché de partenariat.

Finalement, la simplification tant attendue générée par la réforme n’apparaît pas entièrement acquise au premier abord. Le contraire eût été surprenant. Toute réforme charrie avec elle une instabilité qui ne se dissipe qu’après ses premières années de jeunesse. Aussi le succès de la réforme de la commande publique réside-t-il autant dans sa réception par les praticiens que dans sa pérennité. Espérons que le futur code de la commande publique projetée pour 2018 saura rassurer les acteurs de la commande publique.

Cependant, la commande publique n’a jamais été un objet apprêté à la seule satisfaction des besoins des personnes publiques. Elle se complique d’autres enjeux – sociaux, économiques ou environnementaux entre autres – qui font craindre qu’elle ne subisse encore de nouvelles modifications. Dans le cadre du colloque annoncé à l’université Strasbourg, elle y est envisagée comme « un instrument de la ‘‘réforme de l’État’’ » (cf. la présentation du programme). Et si le colloque de Bercy présentait notre réforme comme « une réforme au service de l’économie », n’y aura-t-il pas de bonnes raisons de modifier prochainement le droit de la commande publique ? Rien ne serait plus faux que de présenter les auteurs de cette réforme comme des apprentis sorciers. Celant étant dit, ce droit s’offre sous de trop nombreux aspects pour conserver cette stabilité qu’on pourrait lui désirer. S’est-on seulement défini ce que l’on attendait de lui ?

Pour le Journal du droit administratif,

à Toulouse et Paris, le 10 octobre 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 211.

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Les « marchés publics exclus » de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : notion et contours (de quoi sont-ils exclus ?)

par Mme Elise MOURIESSE
Docteur en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas
Qualifiée aux fonctions de maître de conférences
Enseignante contractuelle à l’Université de Bretagne occidentale
Membre associé du Themis-Um (EA4333 – Le Mans Université)

Art. 214. L’ordonnance du 23 juillet 2015 telle que modifiée par la loi « Sapin II » (ci-dessous nommée l’ordonnance « marchés publics ») et leurs décrets d’application définissent les marchés publics et le régime juridique qui leur est applicable. Tous les contrats remplissant les conditions du marché public doivent donc être attribués par les acheteurs publics (que sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices) conformément aux règles prévues par ces textes. L’ordonnance « marchés publics » énumère toutefois des exclusions à son champ d’application. Du latin exclusio, désignant l’action d’éloigner, l’exclusion désigne ici une situation juridique dans laquelle les acheteurs publics sont autorisés à ne pas appliquer les règles prévues par cette ordonnance. L’expression « marchés publics exclus » désigne plus précisément les contrats qui répondent à la définition d’un marché public mais que des justifications particulières permettent d’écarter du champ d’application des normes précitées. Ne sont donc pas désignés comme des « marchés publics exclus » les contrats que l’ordonnance « marchés publics » décrit comme des contrats qui ne remplissent pas les conditions des marchés publics : les transferts de compétences ou de responsabilités, les contrats de subvention et les contrats de travail (art. 7).

Les marchés publics exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » ne sont pas automatiquement exclus du champ d’application d’autres normes qui pourraient à terme être intégrées dans le code de la commande publique que le Gouvernement a été habilité à rédiger par l’article 38 de la loi « Sapin II ». En conséquence, un marché public exclu peut être passé sans appliquer les procédures de passation des marchés publics tout en étant soumis, par exemple, aux exigences du titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance. Il en est de même concernant l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques et de ses dispositions règlementant la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public en vue d’une activité économique, puisque cette ordonnance définit ses propres exclusions (codifiées aux articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du code général de la propriété des personnes publiques).

Il est essentiel pour les acheteurs publics de connaître les contours des marchés publics exclus car tout marché attribué sur le fondement d’une exclusion qui se révèlerait inapplicable constituerait une atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces contours découlent des particularités qui justifient l’exclusion du marché public en cause, lesquelles peuvent être institutionnelles ou matérielles : elles sont institutionnelles quand elles concernent la nature des personnes morales qui concluent le marché public ou la spécificité des relations qu’elles entretiennent entre elles ; elles sont à l’inverse qualifiées de matérielles lorsqu’elles concernent le domaine dans lequel intervient le contrat, que ce soit en raison de son objet ou de son contexte. C’est la raison pour laquelle sont fréquemment distingués deux types d’exclusions au champ d’application des marchés publics : les exclusions matérielles (I) et les exclusions institutionnelles (II), régies par les articles 14 à 20 de l’ordonnance « marchés publics ».

I) Les exclusions matérielles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics »

L’articulation entre les dispositions relatives aux exclusions matérielles n’est pas aisée et mérite d’être expliquée (A). Pour simplifier la compréhension des exclusions matérielles, plusieurs auteurs ont dressé une classification différente de celle de l’ordonnance « marchés publics » : en classant les exclusions en fonction de leur nouveauté (v. notamment : S. de La Rosa, « Les exclussions », RFDA 2016, p. 227 ; R. Noguellou, « Le nouveau champ d’application du droit des marchés publics », AJDA 2015, p. 1789, spéc. p. 1795) ou en distinguant les exclusions matérielles transversales de celles liées à un secteur déterminé (cf. J. Martin, « Les contrats de concession exclus », Contrats et marchés publics 2016, n° 3, p. 14, spéc. pts 10 et s.). Dépassant à notre tour la classification proposée par l’ordonnance « marchés publics », nous présenterons ces exclusions dans cinq catégories thématiques (B), plus proches de la classification des exclusions établie aux articles 7 à 10 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (ci-dessous nommée directive « marchés publics ») et de celle établie par le professeur Clamour (« Les marchés exclus », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 14).

A. Les dispositions relatives aux exclusions matérielles au droit des marchés publics

Les marchés publics exclus du champ d’application matériel de l’ordonnance « marchés publics » sont prévus par ses articles 14 à 16. A l’exception des marchés attribués à des organisations internationales, qui sont énoncés à l’article 14 point 3 et qui seront traités infra en tant qu’exclusion institutionnelle, les articles 14, 15 et 16 sont effectivement consacrés à des marchés publics exclus en raison du domaine dans lequel ils interviennent. L’articulation entre ces articles est toutefois complexe.

L’article 14 de l’ordonnance « marchés publics » contient une liste d’exclusions matérielles ouvertes aux pouvoirs adjudicateurs. Son article 15 présente ensuite celles dont peuvent bénéficier les entités adjudicatrices. Malgré cette présentation différenciée, de nombreuses exclusions sont communes à ces deux types d’acheteurs publics, pour deux raisons. En premier lieu, le premier point de l’article 15 sur les entités adjudicatrices renvoie aux treize premiers points de l’article 14 sur les pouvoirs adjudicateurs. En second lieu, le point 18 de l’article 14 renvoie aux cinq exclusions propres aux entités adjudicatrices. Tous les pouvoirs adjudicateurs peuvent donc mettre en œuvre l’ensemble des exclusions énoncées aux articles 14 et 15, alors que les entités adjudicatrices ne peuvent pas bénéficier de certaines exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs. Du fait de ces renvois entre les articles, la compréhension des exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices n’est pas aisée. Elle peut encore être complexifiée par l’article 16, qui porte sur les marchés publics de défense et de sécurité exclus du champ d’application de l’ordonnance. Cet article, qui opère lui aussi un renvoi à l’article 14, est en effet susceptible de bénéficier à des pouvoirs adjudicateurs et à des entités adjudicatrices car il est applicable à l’Etat et à ses établissements publics autres que ceux qui revêtent un caractère « industriel et commercial ». L’articulation et les renvois entre les trois articles « donne au lecteur une impression de complexification juridique » (P. de Baecke, « Les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance », ACCP 2015, n° 158, p. 33, spéc. p. 34), alors même que l’ordonnance « marchés publics » et la directive « marchés publics » améliorent l’uniformité des exclusions au droit des marchés publics applicable aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices. Ces exclusions peuvent plus précisément être réparties en cinq catégories.

B. Les cinq catégories d’exclusions matérielles au droit des marchés publics

Les cinq catégories d’exclusions matérielles sont : les marchés publics de services exclus (1), les marchés publics exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques (2), les marchés publics exclus parce qu’ils sont relatifs à un « secteur spécial » (3), les marchés publics exclus parce que le régime des marchés publics n’est pas nécessaire à la concurrence entre les opérateurs sur le marché (4) et les marchés publics exclus pour des raisons de secret ou de sécurité (5).

1. Les marchés publics de services exclus

La première catégorie de marchés publics exclus est celles des marchés publics de services exclus. Son unité tient au fait que ce sont certaines prestations de services qui constituent le critère d’exclusion du marché. La notion de « prestation de services » est définie très largement et par défaut : il s’agit de ce qui n’entre ni dans la définition des travaux, ni dans celle des fournitures (ordonnance « marchés publics », art. 5 ; v. notamment : L. Richer, Droit des contrats administratifs, Paris, LGDJ-Lextenso, 2016 (10e éd.), p. 402). Cette définition inclut de nombreuses prestations matérielles, telles que des services de publication ou d’impression, d’archivage ou de bibliothèque, d’entretien ou de réparation du matériel ou encore les services de recherche d’emploi. Elle recouvre également de nombreuses prestations intellectuelles, c’est-à-dire des « services faisant appel exclusivement à des activités de l’esprit » (Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (préambule), tel que publié dans un arrêté du 16 septembre 2009, JORF n° 240 du 16 octobre 2009, p. 16958). Sont par exemple concernées des expertises ou la réalisation de plans d’architecte (pour d’autres exemples, v. J.-M. Peyrical, « Notion de marché public », in Encyclopédie des collectivités locales, Dalloz, folio n° 3007, spéc. pt. 157). Parmi ces prestations de services, certaines justifient des exclusions au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » :

Cette liste de marchés publics de services exclus ne concerne qu’une infime partie de l’ensemble des prestations de services qui peuvent faire l’objet d’un marché public. Les raisons de leur exclusion sont diverses. Elles concernent souvent des particularités propres au domaine concerné. L’exclusion des marchés publics relatifs à l’arbitrage et à la conciliation s’explique par exemple par la volonté de prendre en considération le cadre particulier dans lequel sont souvent désignés les conciliateurs et les arbitres (directive « marchés publics », cons. 24 de l’exposé des motifs). D’autres exclusions sont justifiées par l’incompatibilité entre les procédures de sélection et de publicité relatives aux marchés publics. C’est notamment le cas de celle relative aux titulaires de droits exclusifs. Un titulaire de droits exclusifs étant une personne morale qui a obtenu le droit d’être le seul opérateur à exercer une ou plusieurs prestations de services, il est naturel que les acheteurs publics s’adressent à lui « directement, sans avoir à respecter les obligations de publicité puis de mise en concurrence » pour lui confier des marchés publics de services dans ce domaine (S. de La Rosa, Droit de la commande publique, Bruxelles, Bruylant, 2017, pt. 304).

Parfois, c’est simplement la présence de normes préexistantes qui justifie l’exclusion. Celle liée au transport par chemin de fer ou métro est ainsi due à la présence du règlement (CE) n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, un texte européen d’application directe en France. L’article 5 de ce règlement prévoit dans quelles conditions l’attribution d’un marché relatif à ce type de transport peut être soumis à une procédure de publicité et de sélection préalable, ce qui explique que ces marchés soient exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » (P. de Baecke, « Les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance », préc., p. 36).

Certaines exclusions sont aussi justifiées par une volonté d’encourager le développement d’une activité particulière. L’exclusion concernant la recherche et le développement doit à ce titre inciter les pouvoirs adjudicateurs à rechercher des financements privés dans ce domaine, ce qui explique que cette exclusion puisse bénéficier uniquement aux acheteurs qui n’acquièrent pas la propriété exclusive des résultats ou ne financent pas entièrement la prestation (directive « marchés publics », cons. 35 de l’exposé des motifs). De même, celle concernant la diffusion de programmes vise à empêcher que le développement de prestations revêtant une « importance culturelle et sociale » ne soit freiné par l’application des règles de passation des marchés publics (cons. 23 de l’exposé des motifs). Cette exclusion est toutefois définie de façon plus stricte pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les entités adjudicatrices, conformément à ce qui est prévu par les directives « marchés publics » (art. 10.b) et « secteurs spéciaux » (directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, art. 21.i).

Bien que les dispositions réglementant le contenu des marchés publics de services exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » soit souvent la reproduction fidèle de celles prévues par la directive « marchés publics », le contenu des marchés publics de services juridiques exclus est défini plus étroitement dans l’ordonnance que dans la directive précitée. Outre les prestations de services juridiques actuellement mentionnées à l’article 14 point 10 de l’ordonnance, cette directive permettait en effet d’exclure du régime des marchés publics les marchés publics relatifs à (1) la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’un arbitrage, d’une conciliation ou d’une procédure devant une juridiction ou une autorité publique et (2) au conseil juridique fourni par un avocat en vue de la préparation d’une telle procédure ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure (v. notamment : B. Poujade, « La nouvelle directive ‘‘marchés publics’’ et les prestations juridiques : le changement c’est maintenant ? », BJCP 2014, n° 95, p. 259).

Critiqué par la doctrine, le choix de ne pas inclure la représentation légale et le conseil juridique parmi les prestations de services juridiques exclues du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » a été présenté par ses rédacteurs comme une volonté de « sur-transposition » reposant sur l’absence de motif d’intérêt général (v. notamment : F. Linditch, « Futur code de la commande publique et marchés de prestations juridiques, pourquoi tant de suspicion ? », JCP A 2015, n° 12, p. 34, comm. 2076). Ce choix a également été contesté devant le Conseil d’Etat, qui a considéré que les Etats sont libres de prévoir des règles plus contraignantes que celles qui ont été prévues par la directive « marchés publics », à la condition que ces règles plus contraignantes soient compatibles avec le droit de l’Union européenne (CE, 9 mars 2016, Conseil national des barreaux et autres, n° 393589). Or, la soumission des marchés de représentation légale et de conseil juridique au régime applicable aux marchés publics serait compatible avec le droit de l’Union européenne car aucune règle du droit de l’Union ne s’y oppose et parce qu’elle ne présente pas un caractère discriminatoire (ibid.). Actuellement, ces deux types de marchés font bien l’objet d’une procédure adaptée régie par l’article 29 du décret n° 2016-360 dit « marchés publics » mais ils ne font pas partie des marchés publics de services juridiques exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

2. Les marchés publics exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques

Trois types de marchés publics sont exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques

Rédigés dans les mêmes termes pour les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs, tous reposent sur la volonté, pour l’Union européenne, de ne pas interférer dans l’application de normes supranationales négociées directement par les Etats membres dans le cadre de leurs compétences, avec d’autres Etats membres ou avec une organisation internationale ou un Etat tiers. La définition extensive de la notion « d’accord international » donne un champ d’application large à cette exclusion. Au sens des articles 14 point 2 et 14 point 5 de l’ordonnance « marchés publics », cette notion ne recouvre pas seulement les « traités et accords » passés en vertu de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958. Elle désigne aussi des arrangements administratifs, ces accords passés entre des administrations de différents Etats (sur ces arrangements, v. Fr. Benchendikh, « Le régime juridique des arrangements administratifs », Droit administratif 2005, n° 7, p. 13, spéc. pt. 3). Il en résulte que le régime juridique applicable aux marchés publics peut être écarté grâce à un accord entre un ministère français et un ministère d’un autre Etat membre de l’Union ou d’un Etat tiers visant, par exemple, à promouvoir l’exercice de la langue de ces Etats sur leurs territoires respectifs.

3. Les marchés publics exclus en raison de leur lien avec un « secteur spécial »

Les « secteurs spéciaux » sont les activités en réseau concernant l’eau, les transports (les services de transports, les ports et les aéroports), l’énergie (le gaz et la chaleur, l’extraction de pétrole, de charbon ou d’autres combustibles) et les services postaux. Le Parlement européen et le Conseil leur reconnaissent deux particularités. Premièrement, les autorités nationales « restent en mesure d’influencer le comportement » des entités qui exercent ces activités (directive « secteurs spéciaux », cons. 1 de l’exposé des motifs). Deuxièmement, le marché sur lequel interviennent ces entités est particulièrement fermé car elles se voient attribuer par les Etats membres l’exclusivité de l’approvisionnement, de la mise à disposition ou de l’exploitation des réseaux fournissant le service concerné (ibid.). Concernant les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports, ces particularités découlent du fait que sont en cause des activités qui ne peuvent être exercées que grâce à des infrastructures (ou ressources) dites « essentielles », dont la fabrication est coûteuse et le nombre nécessairement limité, ce qui impose une limitation du nombre d’entités qui les détiennent et de celles qui les utilisent (v. S. Nicinski, Droit public des affaires, Paris, LGDJ-Lextenso, 2016 (5e éd.), pt. 922). L’inclusion des services postaux parmi les secteurs spéciaux depuis 2004 par la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 (portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) repose en revanche sur une volonté d’harmoniser les normes applicables à tous les opérateurs proposant ces services. Avant cette inclusion, les personnes morales à capitaux publics ou mixtes exerçant cette activité étaient qualifiées de pouvoirs adjudicateurs et soumises au droit des marchés publics, alors que les personnes morales de droit privé fournissant les mêmes services n’entraient pas automatiquement dans le champ d’application de ce droit. La qualification de secteur spécial permet d’harmoniser le régime applicable à tous ces opérateurs grâce à la qualification d’entité adjudicatrice (directive n° 2004/17/CE (préc.)), cons. 28 de l’exposé des motifs ; v. aussi : B. Cantier et P. Limousin, « Secteurs spéciaux : marchés des opérateurs de réseaux », JurisClasseur Contrats et marchés publics, fasc. 90, pt. 53).

Afin d’accompagner l’ouverture à la concurrence de ces secteurs spéciaux, ils sont soumis au droit de la commande publique. Cependant, puisqu’ils sont principalement exercés par des personnes morales de droit privé, leur soumission au droit des marchés publics et des concessions est régie par des procédures spécifiques, regroupées dans la directive « secteurs spéciaux » (sur ce point, v. notamment : B. Cantier et P. Limousin, « Secteurs spéciaux : marchés des opérateurs de réseaux », préc., pt. 4). La spécificité de ces secteurs justifie également que plusieurs exclusions leur soient réservées :

Toutes ces exclusions visent à faciliter l’exercice de leurs missions par les acheteurs publics intervenant dans les secteurs spéciaux. Certaines d’entre elles visent directement à mettre sur un pied d’égalité les opérateurs en réseau sur le marché. C’est notamment le cas de l’exclusion liée aux services postaux, qui transpose l’article 7 de la directive « secteurs spéciaux ». Son champ d’application est limité aux pouvoirs adjudicateurs car elle permet d’harmoniser le régime juridique applicable aux opérateurs intervenant dans les secteurs en réseau. Les pouvoirs adjudicateurs spécialisés dans ce domaine sont effectivement qualifiés d’entités adjudicatrices. Exclure les marchés qu’ils attribuent dans le secteur postal du champ d’application des dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs permet de les soumettre uniquement aux dispositions de l’ordonnance « marchés publics » sur le régime applicable aux entités adjudicatrices (S. de La Rosa, « Les exclusions », préc., p. 232). La dernière exclusion de cette liste, qui concerne les marchés publics de revente ou de location de certains produits liés au secteur de l’eau ou de l’énergie dans les mêmes conditions que d’autres opérateurs économiques sur le marché, vise également à égaliser la position des opérateurs sur le marché.

Parallèlement, les marchés publics exclus concernant certains marchés publics passés pour l’achat d’eau, d’énergie et de combustibles permettent aux acheteurs publics de passer librement les marchés publics par lesquels ils se procurent des matières premières qu’ils revendront ensuite dans le cadre de leur activité (ibid.), conformément à l’article 23 de la directive « secteurs spéciaux ».

4. Les marchés publics exclus parce que le régime des marchés publics n’est pas nécessaire à l’existence d’une concurrence entre les opérateurs sur le marché

Il existe actuellement trois types de marchés publics exclus parce qu’une mise en concurrence ne serait pas nécessaire à l’existence d’une concurrence entre les opérateurs sur le marché :

Les deux premières exclusions sont le résultat d’un constat par le Parlement européen et le Conseil : la pression concurrentielle entre les personnes morales susceptibles de candidater à ces deux types de marchés est telle que l’application des procédures de publicité et de sélection n’est plus nécessaire pour assurer l’existence d’une concurrence entre eux. Tel est le cas de l’activité d’exploration des sols dans un but de prospection, qui vise seulement à « déterminer si l’on trouve dans une zone donnée du pétrole et du gaz et, si tel est le cas, s’ils sont commercialement exploitables » (directive « secteurs spéciaux », cons. 25 de l’exposé des motifs) et doit en ce sens être distinguée de l’activité d’extraction de gaz, de pétrole, de charbon ou d’autres combustibles, qui est soumise à la directive « secteurs spéciaux » et donc au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». C’est aussi le cas du secteur des communications électroniques car, ce secteur étant entièrement ouvert à la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs doivent être libres d’y intervenir dans des conditions « substantiellement identiques » à celles des autres opérateurs (art. 8 de la directive 93/38/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux (dite « secteurs »), tel que cité par la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie : « Les exclusions de l’article 14 de l’ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs », disponible à l’adresse https://www.economie.gouv.fr/daj/exclusions-article-14-2016, p. 8 ; sur ces deux exclusions, v. plus largement ibid., p. 8-9 et 12-13).

Un raisonnement similaire justifie la troisième exclusion incluse dans cette catégorie. Celle-ci porte sur les marchés publics exclus parce qu’ils interviennent dans un Etat ou une aire géographique où la Commission européenne a considéré, conformément aux modalités prévues par sa décision 2005/15/CE du 7 janvier 2005, que l’activité liée au marché public était directement exposée à la concurrence. Son contenu est évidemment évolutif, puisqu’il est tributaire des décisions adoptées par la Commission au vu de la situation concurrentielle dans un Etat membre ou dans une aire géographique au sein d’un Etat membre. Énoncée à l’article 34 de la directive « secteurs spéciaux », cette exclusion concerne une procédure qui était déjà prévue par le droit antérieur. La Commission a donc déjà eu plusieurs occasions de faire droit à des demandes formulées par des Etats, notamment concernant la production d’électricité en Autriche, en Angleterre, en Ecosse et aux Pays-Bas (v. P. Sablière, Droit de l’énergie 2014/2015, Paris, Dalloz, 2013, p. 602, pt. 333.17). Plus récemment, elle a répondu favorablement à une demande d’une entreprise publique finlandaise concernant les activités de production de tourbe en Finlande (décision d’exécution (UE) 2017/122 du 23 janvier 2017) et à une demande de l’aéroport de Vienne concernant la mise à disposition d’infrastructures aéroportuaires pour le fret en Autriche (décision d’exécution (UE) 2017/132 du 24 janvier 2017). Pour l’instant, aucune de ses décisions n’a toutefois concerné une aire géographique située sur le territoire français.

5. Les marchés publics exclus pour protéger les intérêts essentiels liés à la souveraineté de l’Etat

L’article 346 du TFUE permet aux Etats membres d’adopter des mesures nécessaires à la sauvegarde de leurs intérêts essentiels. L’expression « intérêts essentiels » implique principalement les intérêts liés à la souveraineté car l’article 346 prévoit plus précisément : que les Etats membres peuvent s’opposer à la divulgation de renseignements qui seraient contraires aux intérêts essentiels de sa sécurité (art. 346 pt. a du TFUE) ; et qu’ils peuvent prendre les mesures qu’ils estiment nécessaires à la protection de ces intérêts essentiels et qui se rapportent à la production d’armes, de munitions et de matériels de guerre, sous réserve que ces mesures n’affectent pas la concurrence entre les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires au sein du marché intérieur (art. 346 pt. b du TFUE). Ces possibilités pour les Etats membres d’invoquer leurs intérêts essentiels ont été précisées dans deux directives relatives aux marchés publics de défense, les directives 2009/43/CE du 6 mai 2009 et 2009/81/CE du 13 juillet 2009, qui prévoient un régime propre aux marchés publics liés aux intérêts essentiels de l’Etat (v. notamment : F. Terpan, « La CJUE et les marchés publics de défense : l’encadrement des intérêts nationaux de sécurité », RTDE 2016, p. 495, spéc. p. 496-497). L’article 13 de la directive 2009/81/CE (préc.) prévoit également des exclusions à son champ d’application. Ces exclusions sont reprises dans la directive « marchés publics » et dans l’ordonnance « marchés publics ». Elles peuvent être présentées comme deux types de marchés exclus pour protéger les intérêts essentiels liés à la souveraineté de l’Etat :

La différence principale entre ces deux exclusions est leur champ d’application. La première exclusion est susceptible de s’appliquer à tous les types de marchés publics, qu’ils concernent des travaux, des fournitures ou des services, si leur soumission au droit des marchés publics s’oppose à certaines exigences de secret, de sécurité ou à la protection des intérêts essentiels de l’Etat. Un marché public dont la publicité révèlerait des informations confidentielles liées aux intérêts de l’Etat peut, par exemple, être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». En revanche, la seconde exclusion de cette liste ne concerne qu’un type particulier de marché public : les marchés publics de défense et de sécurité.

Les marchés publics de défense et de sécurité sont définis à l’article 6 de l’ordonnance « marchés publics », qui prévoit qu’ils ne peuvent être attribués que par l’Etat ou ses établissements publics autres que ceux à caractère industriel et commercial. Ils ont pour objet la fourniture de certains équipements, travaux ou services pour des fins militaires ou liés à des supports ou informations spécialement protégés ou classifiés dans l’intérêt national. Ils peuvent être conclus uniquement avec des opérateurs économiques de l’Union européenne si l’acheteur public le décide (ordonnance « marchés publics », art. 2). La reconnaissance de la spécificité des marchés publics de défense et de sécurité par le droit de l’Union européenne vise à remplir deux objectifs. En premier lieu, elle permet de protéger ces marchés de mesures qui nuiraient à leur bonne réalisation ou aux intérêts souverains de l’Etat concerné. En second lieu, elle constitue un moyen d’identifier ces marchés et d’harmoniser leur régime, afin de décloisonner les marchés nationaux de la défense et de créer un marché européen des équipements de défense (E. Pourcel, « Décret ‘‘défense & sécurité’’ : Quel impact ? », Contrats et marchés publics 2012, n° 1, étude 1, p. 6, spéc. p. 7, pt. 5 ; v. aussi la directive n° 2009/81/CE (préc.), cons. 2 de l’exposé des motifs). Cet objectif explique que les marchés publics de défense et de sécurité ne soient pas automatiquement exclus du champ d’application du droit des marchés publics. La directive 2009/81/CE (préc.) prévoit un régime qui leur est propre. Ce régime avait été transposé en France en 2011 par une modification de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et du code des marchés publics (loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 et décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 ; sur cette transposition, v. G. Fonouni-Farde, « Transposition de la ‘‘Directive défense’’ : Abistis, dulces caricae ? », Revue de l’Union européenne 2012, p. 248, spéc. p. 252). Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance « marchés publics », la spécificité de ce régime a été maintenue, grâce notamment à l’adoption d’un décret d’application spécifique aux marchés publics de défense et de sécurité (n° 2016-361 du 25 mars 2016). Ces marchés publics sont donc en principe soumis au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics », qui leur réserve un régime particulier.

L’article 13 de la directive 2009/81/CE (préc.) prévoit néanmoins des exclusions permettant aux pouvoirs adjudicateurs de soustraire certains de ces marchés publics au régime propre qui leur est applicable. Il énumère une liste de prestations caractéristiques du domaine sensible de la défense et de la sécurité, comme les activités de renseignement ou les activités de recherche et de développement menées conjointement avec un autre Etat membre pour le développement d’armes, de munitions ou de matériel de guerre (art. 13 pt. b et 13 pt. c). L’article 16 de l’ordonnance « marchés publics » reproduit à l’identique cette liste d’exclusions propres aux marchés publics de défense. Par un renvoi à certains points de l’article 14, le premier point de l’article 16 ouvre également aux marchés publics de défense et de sécurité le bénéfice d’exclusions permises pour les marchés publics classiques attribués aux pouvoirs adjudicateurs. Ce renvoi concerne uniquement des marchés publics de services. Lorsqu’un marché public de défense doit être attribué, il convient par conséquent de vérifier systématiquement s’il entre dans la liste de marchés publics exclus énumérés à l’article 16 de l’ordonnance « marchés publics », afin de déterminer s’il faut lui appliquer le régime juridique propre aux marchés publics de défense et de sécurité ou s’il est possible de le soustraire à ce régime. Si ce n’est pas le cas, il est possible de rechercher si le marché en cause entre dans le champ d’application de l’une des exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

II) Les exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics »

Les exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » se justifient par la composition des personnes morales qui concluent le contrat ou par les relations qu’elles entretiennent et non plus sur le domaine dans lequel intervient le contrat. Ces exclusions sont régies par les articles 14 point 13 et 17 à 20 de l’ordonnance « marchés publics ». Il s’agit des exclusions ouvertes à tous les acheteurs publics pour les marchés publics auxquels est partie une organisation internationale (A), des exclusions dites « internes au secteur public », dont le bénéfice est ouvert à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs (B) et des exclusions réservées aux entités adjudicatrices (C).

A. Les marchés publics conclus entre un acheteur public et une organisation internationale

Les marchés publics conclus entre des acheteurs publics et des organisations internationales n’entrent pas dans le champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » en vertu de ses articles 14 point 13 et 15 point 1. Cette exclusion était déjà présente dans l’article 3 du code des marchés publics. Elle découle du champ d’application de la directive « marchés publics ». Celle-ci n’ayant que les Etats membres de l’Union pour destinataires, « elle ne s’applique pas aux marchés passés par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte » (cons. 22). Naturellement liée à l’exclusion matérielle en vertu de laquelle des marchés publics n’entrent pas dans le champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » s’ils sont passés en vertu de procédures propres à une organisation internationale (v. supra, I.B.2), cette exclusion témoigne aussi d’une volonté de respecter la capacité des organisations internationales à contracter « selon un corps de règles qui leur est propre et qui repose sur des principes communément admis par chaque Etat signataire » (J.-D. Dreyfus et B. Basset, « Nouveau code des marchés publics : commentaire du Titre I », RDI 2004, p. 37, spéc. p. 41).

B. Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public

Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public sont ouvertes à tous les pouvoirs adjudicateurs, même lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice. En revanche, elles ne peuvent pas bénéficier à des entités adjudicatrices qui ne seraient pas des pouvoirs adjudicateurs (ordonnance « marchés publics », art. 11 pt. 2 et 11 pt. 3). Deux exclusions appartiennent à cette catégorie : la quasi-régie (1) et la coopération entre pouvoirs adjudicateurs (2).

1. La quasi-régie

La quasi-régie est prévue par l’article 17 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle permet d’exclure de son champ d’application des contrats passés entre des pouvoirs adjudicateurs et une personne morale distincte qu’ils détiennent, appelée « prestataire intégré » ou « opérateur interne » (v. notamment : L. Richer, Droit des contrats administratifs, op. cit., p. 34). Même s’il détient la personnalité morale, ce prestataire intégré entretient des relations si étroites avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent (ses détenteurs) qu’il ne peut pas réellement être considéré comme une personne tierce. Il n’est qu’une forme particulière de démembrement de ses détenteurs et il ne se situe pas réellement en concurrence avec d’autres opérateurs sur un marché concurrentiel. L’appellation originelle de cette exclusion, « contrat in house », permet d’illustrer l’idée sur laquelle elle repose : le prestataire intégré étant un simple prolongement de ses détenteurs, il n’est pas réellement une « maison voisine » mais plutôt l’une des « pièces » de leur « maison ». La conséquence juridique est que les contrats que lui attribuent ses détenteurs peuvent être exclus du champ d’application du droit des marchés publics.

Consacrée par la Cour de justice le 18 novembre 1999 dans un arrêt dit « Teckal » (C-107/98), cette exclusion n’avait pas été intégrée à la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 (relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services), en dépit des propositions de la Commission en ce sens (L. Richer, L’Europe des marchés publics : marchés publics et concessions en droit communautaire, Paris, LGDJ, Lextenso, 2009, p. 42). Son insertion dans l’article 3 du code des marchés publics en 2001 présentait par conséquent quelques particularités cosmétiques, comme la mention parmi les critères d’un contrôle « comparable » à la place du contrôle « analogue » mentionné par la Cour dans l’arrêt Teckal (préc., § 50). La rédaction de l’ordonnance « marchés publics » a été effectuée dans un contexte différent puisque les co-législateurs européens ont décidé de consacrer plusieurs points à la quasi-régie dans l’article 12 de la directive « marchés publics ». L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » transpose presque à l’identique cette disposition concernant les critères (a) et les effets de la quasi-régie (b).

a) Les trois critères de la quasi-régie

La nature de la personne morale qui peut être qualifiée de prestataire intégré ne fait pas partie des critères de la quasi-régie. L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » précise effectivement que le prestataire intégré doit simplement être une personne morale, qui peut être de droit privé ou de droit public. Il peut par exemple s’agir d’une société privée, comme une société publique locale (classique ou spécialisée, telle que la société publique locale d’aménagement à intérêt national créée par la loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain), d’une association ou encore d’un groupement d’intérêt public. Cette personne morale doit néanmoins remplir trois critères pour être considérée comme un prestataire intégré.

Le premier critère concerne le contrôle exercé par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. Ce contrôle doit être analogue à celui exercé sur leurs propres services. La méthode d’examen de ce contrôle varie selon que le prestataire intégré est détenu par un ou par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Lorsque le prestataire intégré est détenu par un seul pouvoir adjudicateur, celui-ci doit démontrer qu’il exerce individuellement une influence décisive les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de son prestataire intégré (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I, dernier al.). Il peut néanmoins exercer ce contrôle indirectement (ibid.). Ceci signifie que la présence d’une quasi-régie peut être reconnue même lorsque le contrôle analogue n’est pas directement exercé par le pouvoir adjudicateur détenteur mais par un prestataire intégré sur lequel ce pouvoir adjudicateur exerce déjà un contrôle analogue. Le contrôle analogue est ici dit « indirect » parce qu’il y a un intermédiaire entre le pouvoir adjudicateur et son prestataire intégré.

Ce contrôle indirect n’est pas envisageable lorsque le prestataire intégré est détenu par plusieurs pouvoirs adjudicateurs conjointement. Dans cette situation toutefois, le contrôle exercé par les détenteurs sur leur prestataire intégré peut être exercé collectivement. Il est donc qualifié de contrôle analogue « conjoint » par l’ordonnance « marchés publics », qui fixe des conditions minimales pour que ce contrôle conjoint ne soit pas le fait d’un seul pouvoir adjudicateur majoritaire au sein du prestataire intégré (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. III.3).

Le deuxième critère de la quasi-régie porte sur les missions exercées par le prestataire intégré. Celui-ci doit exercer l’essentiel de son activité dans le cadre des missions qui lui sont confiées par ses détenteurs, ce qui doit représenter au moins 80 % de son activité (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I.3 et 17 pt. III.3). La Cour de justice a récemment précisé que seules les missions attribuées au prestataire intégré par ses détenteurs entrent dans le calcul de ces 80 % d’activité. Les missions qui lui seraient imposées par un pouvoir adjudicateur qui ne participe pas à son capital ne doivent pas être prises en compte (CJUE, 8 décembre 2016, Undis Servizi Srl, C-553/15).

Le troisième critère de la quasi-régie concerne le financement du prestataire intégré : son capital ne doit comporter aucune participation privée, sauf s’il s’agit de « formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée » (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I.3 et 17 pt. III.3). La possibilité pour les prestataires intégrés de comporter des participations privées est une nouveauté prévue par le Parlement européen et le Conseil car la Cour de justice s’y était fermement opposée (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Recyclingpark Lochau GmbH, C-26/03). Elle a été décrite comme une possibilité étroite pour les sociétés d’économie mixte d’être qualifiées de prestataires intégrés (G. Clamour, « Marchés et concessions ‘‘entre entités dans le secteur public’’ », Contrats et marchés publics 2014, n° 6, p. 25, spéc. pt. 15). Cette nouveauté fait toutefois l’objet d’une interprétation très stricte par la Fédération des entreprises locales, qui considère que les sociétés d’économie mixte ne peuvent en aucun cas être qualifiées de prestataires intégrés (Fédération des EPL, « Position de la FedEPL sur la transposition des directives européennes sur les marchés et les concessions adoptée par le Conseil d’administration du 31 mars 2016 », disponible sur le site internet http://www.lesepl.fr/). La position de la Fédération ayant été remise en cause par une partie de la doctrine en tant qu’elle repose sur une interprétation trop restrictive des conditions posées par l’ordonnance « marchés publics » (M. Karpenschif, « Les Seml peuvent-elles être in house ? », JCP A 2016, n° 39, p. 16 ; J.-F. Sestier, « Seml et in house : le désordre ? », AJDA 2017, p. 262), des précisions par le juge administratif ou par la Cour de justice de l’Union seraient souhaitables.

L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » attribue ensuite trois effets à la quasi-régie.

b) Les trois effets de la quasi-régie

Le premier effet de la quasi-régie est la quasi-régie descendante. Elle permet d’exclure du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » les contrats attribués par un pouvoir adjudicateur à un prestataire intégré qu’il détient seul ou conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs (ordonnance « marchés publics, art. 17 pt. I). Ici, la quasi-régie est descendante parce qu’elle « part » du (ou des) détenteur(s) pour « descendre vers » le prestataire intégré (v. notamment : H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, Paris, Dalloz, 2016, p. 203, spéc. pt. 239).

Elle peut également être ascendante (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. II.1). Sont alors exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » les contrats attribués par les prestataires intégrés qui revêtiraient la qualification de pouvoir adjudicateur à leurs détenteurs (v. notamment W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 20, spéc. pts 12-27). L’adjectif « ascendant » met en avant le fait que le contrat « part » du prestataire intégré pour « aller vers » ses détenteurs. Le pluriel du terme « détenteur » importe ici, parce que l’article 12 point 2 de la directive « marchés publics » semblait n’ouvrir la quasi-régie ascendante qu’aux prestataires intégrés détenus par un pouvoir adjudicateur alors que l’article 17 point I.1 de l’ordonnance « marchés publics » admet aussi cet effet en cas de contrôle conjoint, c’est-à-dire quand le prestataire intégré est détenu conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

La transposition du troisième effet de la quasi-régie a été effectuée dans des termes plus fidèles à ceux de la directive « marchés publics ». Ce troisième effet est la quasi-régie horizontale, qui permet d’exclure du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » des contrats passés entre prestataires intégrés d’un même détenteur. Conformément aux dispositions de l’article 12 point 2 de la directive précitée, cet effet ne peut bénéficier qu’aux contrats passés entre les prestataires intégrés détenus exclusivement par le même détenteur (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. II.2). Ces prestataires intégrés « frères » sont ici considérés comme les démembrements d’un même pouvoir adjudicateur.

L’exclusion des relations internes au secteur public ne concerne pas seulement les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs concluent des contrats avec des personnes morales distinctes dans lesquelles elles détiennent des participations. Elle désigne également la coopération entre pouvoirs adjudicateurs.

2. La coopération entre pouvoirs adjudicateurs

La coopération entre pouvoirs adjudicateurs est régie par l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle concerne des contrats par lesquels plusieurs pouvoirs adjudicateurs décident de s’entendre sur la gestion d’une mission de service public. Peuvent donc être concernées des conventions de mutualisation pure, par lesquelles des personnes publiques décideraient par exemple de se répartir la gestion matérielle d’une mission, en mutualisant leurs services informatiques ou la gestion de leur personnel (v. notamment : Ph. Terneyre, « L’avenir de la coopération entre personnes publiques : un avenir réel mais limité », RFDA 2014, n° 3, p. 407, spéc. p. 410). Une convention de coopération visant à confier à l’un des pouvoirs adjudicateurs l’exécution matérielle du service public tout imposant aux autres pouvoirs adjudicateurs des obligations permettant de distinguer la coopération d’un marché public classique pourrait aussi entrer dans les conditions de cette exclusion. Le simple fait que les parties soient majoritairement des personnes publiques contractant pour l’exécution d’une mission de service public n’est effectivement pas une circonstance permettant d’écarter la qualification de marché public : il fallait une exclusion propre à la coopération. La différence entre cette exclusion et la quasi-régie réside dans l’absence de rapports de contrôle entre les différents pouvoirs adjudicateurs (v. notamment : D. Pouyaud et M. Amilhat, « Contrat entre personnes publiques », JurisClasseur administratif, fasc. 675, pt. 118 ; W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 20, spéc. pt. 38).

Créée en 2009 par la Cour de justice dans un arrêt Commission contre RFA (CJCE, 9 juin 2009, C-480/06), parfois nommé jurisprudence « Hambourg » (L. Richer, « Les contrats entre entités du secteur public », ACCP 2014, n° 143, p. 31, spéc. p. 33), cette exclusion n’avait pas été intégrée au code des marchés publics. Elle avait toutefois été réceptionnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt Commune de Veyrier-du-Lac portant sur une convention d’entente intercommunale (CE, 3 février 2012, n° 353737, concl. B. Dacosta). Depuis lors, la coopération entre pouvoirs adjudicateurs a été intégrée à l’article 12 de la directive « marchés publics », qui porte sur les relations internes au secteur public (plus précisément à son article 12 point 4). Tout en étant présenté de façon différente, l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics » sur la coopération entre pouvoirs adjudicateurs propose un contenu similaire à celui de l’article 12 point 4 de la directive « marchés publics ». Il admet cette coopération pour tous les types de marchés publics (de fournitures, de travaux et de services) et il établit les mêmes conditions pour que l’exclusion soit admise. L’ensemble de ces conditions vise à garantir que la coopération est réelle, partagée et interne au secteur public (v. notamment : L. Ghekière, « Nouveau cadre pour la coopération public-public et les associations pouvoirs adjudicateurs », Juris associations 2016, n° 531, p. 26, spéc. p. 29-30).

Premièrement, la coopération doit concerner un service public dont chacun des pouvoirs adjudicateurs a la responsabilité, pour la réalisation d’objectifs qu’ils ont en commun. Le terme « service public » n’est pas défini par l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics ». Il n’est donc pas précisé si c’est le sens retenu par la jurisprudence française qui s’applique ou celui qui pourrait exister au niveau européen. Une réponse semble toutefois pouvoir être déduite de l’état actuel de la définition de la notion de « service public » en droit de l’Union. Contrairement aux expressions « service universel » ou « service d’intérêt général », l’expression « service public » peut effectivement y revêtir « différentes significations et être ainsi source de confusion » (Commission, Livre vert sur les services d’intérêt général, COM 2003-270 final, JOCE C-76 du 25 mars 2004, p. 16, pt. 19). En revanche, il est notoire que le Conseil d’Etat français a dégagé des critères de reconnaissance permettant d’identifier une mission de service public (CE, 13 juillet 1968, Sieur Narcy, n° 72002 ; CE, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), n° 264541). Il semble par conséquent probable que le juge administratif applique sa propre jurisprudence, même si cela pourrait entraîner des divergences au sein de l’Union si des juges d’autres Etats membres appliquent une définition différente. En revanche, la présence d’intérêts communs semble moins susceptible de faire l’objet d’une particularité française car la Cour a déjà eu l’occasion de préciser cette condition. Dans un arrêt Azienda Sanitaria Locale di Lecce et Università del Salento (CJUE, 19 décembre 2012, C-159/11), elle a effectivement rejeté la qualification de coopération entre pouvoirs adjudicateurs à une convention confiant à une université l’étude et l’évaluation de la vulnérabilité sismique de plusieurs structures hospitalières, au motif que les prestations concernées ne constituaient pas des prestations de recherche scientifique et ne correspondaient pas au « cœur de mission » de l’université (R. Noguellou, « Confirmation de la jurisprudence sur les contrats de coopération entre personnes publiques », RDI 2013, n° 4, p. 213, spéc. p. 214).

Deuxièmement, la mise en œuvre de cette coopération ne doit répondre qu’à des considérations d’intérêt général. Sont par conséquent exclus les intérêts commerciaux et lucratifs qui pourraient être recherchés par un opérateur économique classique ou, comme l’a soulevé le Conseil d’Etat dans son arrêt Commune de Veyrier-du-Lac (préc.), à l’absence de « fins lucratives » (W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », préc., pt. 42).

Troisièmement, seulement 20 % des activités concernées par la coopération peuvent être réalisées sur le marché concurrentiel. Cette restriction vise à éviter que l’exclusion de coopération entre pouvoirs adjudicateurs ne soit utilisée par ces acheteurs publics pour avantager un opérateur économique sur le marché ou pour proposer sur le marché concurrentiel des prestations dans des conditions plus avantageuses que les opérateurs économiques intervenant sur ce marché.

La coopération entre pouvoirs adjudicateurs a récemment été invoquée au cours des discussions devant la Cour de justice dans l’affaire Remondis GmbH (CJUE, 21 décembre 2016, C-51/15), au sujet d’un accord procédant à un transfert de compétences. Ces accords ne sont pas mentionnés parmi les marchés publics exclus mais à l’article 7 de l’ordonnance « marchés publics », qui les présente comme des contrats qui ne revêtent pas la qualité de marché public. Cette solution s’inspire de ce qui est prévu par la directive « marchés publics », raison pour laquelle la Cour a considéré que l’accord en cause dans l’arrêt Remondis ne pouvait pas être qualifié de coopération entre pouvoirs adjudicateurs. Cet arrêt n’apporte par conséquent de précisions sur la coopération entre pouvoirs adjudicateurs que par défaut car il permet de préciser des hypothèses qui ne répondent pas à ses critères.

C. Les exclusions propres aux entités adjudicatrices

Les exclusions institutionnelles propres aux entités adjudicatrices « partagent la même logique » que la quasi-régie (J. Dabreteau, « L’exception de coentreprise : l’inconnue de la commande publique », ACCP 2015, n° 151, p. 58, spéc. p. 59) car elles permettent d’identifier une personne morale tierce qui entretient des relations particulières avec une ou plusieurs autres personnes morales (ici des entités adjudicatrices). Leurs conditions de mise en œuvre sont néanmoins différentes, qu’il s’agisse de celles applicables aux entreprises liées (1) ou aux coentreprises (2).

1. Les entreprises liées

L’exclusion ouverte aux entreprises liées est désormais prévue par l’article 19 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle n’a toutefois été créée ni par cette ordonnance, ni par les directives « marchés publics » ou « secteurs spéciaux » mais par la directive « secteurs », adoptée en 1993. Cette directive n’était applicable qu’aux services et définissait l’entreprise liée comme une entreprise dont « l’activité principale en matière de services est de fournir ses services au groupe auquel elle appartient et non de commercialiser ses services sur le marché » (cons. 32 de l’exposé des motifs). L’entreprise, pour être qualifiée de « liée », doit donc dédier son activité au groupe auquel elle appartient. Sa création a permis de prendre en considération la particularité des entités adjudicatrices. A l’image de la Ratp ou d’anciens établissements publics à caractère industriel et commercial de l’Etat transformés en sociétés privées comme la SNCF, ces entités adjudicatrices sont souvent organisées sur le modèle des groupes industriels qui créent des relations entre entités mères et filiales par le biais de conventions (Fr. Lepron, « Les marchés passés auprès des entreprises liées : illustration de la spécificité du régime des entités adjudicatrices », ACCP 2011, n° 110, p. 39, spéc. p. 40). Nombreuses sont effectivement les entités adjudicatrices qui « sont organisées en tant que groupement économique pouvant comporter une série d’entreprises distinctes [qui jouent] souvent un rôle spécialisé dans le contexte global du groupement économique » (directive « secteurs spéciaux », cons. 39). La notion d’entreprise liée répond par conséquent à un « souci de réalisme économique » (L. Richer, « Les personnes publiques soumises au code des marchés publics, entités adjudicatrices », AJDA 2006, p. 1773, spéc. p. 1775) car elle permet de garantir que les opérateurs qui sont qualifiés d’entités adjudicatrices en raison notamment de leur intervention dans un secteur en réseau ne seront pas privés de la possibilité de passer des conventions entre membres d’un même groupe. C’est pourquoi les effets de l’exclusion dont bénéficient les entreprises liées sont importants au sein du groupe.

Il existe deux types de marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » sur le fondement de la notion d’entreprise liée. Les premiers sont les marchés de fournitures, de services ou de travaux qui sont attribués par des entités adjudicatrices à des entreprises liées sur lesquelles elles exercent une influence dominante. Les seconds sont ceux qui sont attribués par une entreprise liée à une entité adjudicatrice, lorsque cette entreprise liée est susceptible d’exercer une influence dominante sur cette entité adjudicatrice. Le marché n’a donc pas nécessairement à être attribué par l’entité adjudicatrice « mère » pour être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». Les exclusions sont également ouvertes aux entreprises liées sœurs, ce qui permet à une entreprise liée et à une entité adjudicatrice de s’attribuer des marchés publics sans appliquer le régime des marchés publics si elles font l’objet de l’influence dominante d’une même entreprise. En conséquence, tous les marchés publics passés au sein du même groupe sont susceptibles d’être exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

La mise en œuvre de l’exclusion ouverte aux entreprises liées telle qu’elle est définie à l’article 19 de l’ordonnance « marchés publics » nécessite de mener un raisonnement en deux temps. Il faut identifier une entreprise liée, puis vérifier qu’elle remplit bien certaines conditions tenant à l’objet du marché en cause.

L’article 19 point II de l’ordonnance « marchés publics » prévoit d’abord plusieurs possibilités d’identification des entreprises liées. La première possibilité s’appuie sur des données comptables. Elle concerne les entreprises qui ont consolidé leurs comptes annuels. La consolidation des comptes consiste à opérer un « rapprochement de comptes relevant d’entités juridiquement distinctes » en élaborant des documents comptables communs pour l’ensemble des entités du groupe (A. Raynouard, « Banque », Répertoire de droit européen, pt. 79). Les modalités de cette consolidation doivent être conformes à celles prévues par la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, telle que transposée dans le code de commerce et dans le code monétaire et financier par l’ordonnance n° 2015-900 du 23 juillet 2015 relative aux obligations comptables des commerçants. Puisqu’elle est obligatoire pour certaines entreprises mères et leurs filiales en vertu de l’article 22 de cette directive, la consolidation des comptes est un moyen d’identifier les groupes. Elle constitue par conséquent un critère suffisant d’identification d’entreprises liées. Néanmoins, la consolidation des comptes telle qu’elle est prévue en droit de l’Union n’est pas obligatoire pour tous les groupes, notamment lorsque leur taille n’est pas assez importante (directive « secteurs spéciaux », art. 23). C’est pourquoi il existe un critère alternatif permettant de reconnaître des entreprises liées.

Ce critère alternatif est la notion « d’influence dominante ». L’exercice d’une influence dominante peut être identifié lorsqu’une entreprise : détient la majorité du capital d’une autre entreprise ou dispose de la majorité des droits de vote ou de la possibilité de désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise (ordonnance « marchés publics », art. 11). Ce critère de l’influence dominante peut être mis en œuvre tant pour reconnaître une entreprise liée à l’entité adjudicatrice parce qu’elle est susceptible de faire l’objet de l’influence dominante de cette entité (art. 19 pt. II.2), que pour reconnaître une entreprise liée à l’entité adjudicatrice parce qu’elle est susceptible d’exercer une influence dominante sur cette entité adjudicatrice (art. 19 pt. II.3). Dans ces hypothèses, l’appréciation de l’influence dominante est souple car il suffit que cette influence soit susceptible d’être exercée, même de façon indirecte. La notion d’influence dominante peut aussi permettre de reconnaître une entreprise liée « sœur » de l’entité adjudicatrice mais cette fois-ci l’influence dominante ne peut pas être indirecte ou potentielle : il faut établir que les deux entités font l’objet de l’influence dominante d’une troisième entreprise pour qu’elles soient reconnues comme des entreprises liées (art. 19 pt. II.4).

Une fois l’entreprise liée identifiée, il convient de vérifier que le marché concerné peut être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » sur le fondement de son article 19. Cet examen doit être effectué au vu de l’objet du contrat, en vérifiant que l’entreprise liée a bien réalisé au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen dans le domaine concerné par le contrat (fournitures, travaux ou services) avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles elle est liée (art. 19 pt. I). Cette condition vise à garantir que l’entreprise liée dédie son activité principale au groupe et non à des opérateurs économiques sur le marché n’appartenant pas au groupe (directive « secteurs spéciaux », cons. 39 de l’exposé des motifs). Si l’entreprise fournit ses prestations à plusieurs entités du groupe, la part de chiffre d’affaires consacrée à la prestation qui fait l’objet du contrat peut néanmoins être calculée au niveau du groupe (ordonnance « marchés publics », art. 19, pt. I.3, dernier al.), ce qui témoigne une nouvelle fois du contexte intragroupe dans lequel s’inscrit l’entreprise liée.

2. Les coentreprises

L’exclusion applicable aux coentreprises est régie par l’article 20 de l’ordonnance « marchés publics ». Egalement créée par la directive « secteurs », elle fait l’objet de moins d’études doctrinales, ce qui lui confère un statut « d’inconnue de la commande publique » (J. Dabreteau, « L’exception de coentreprise : l’inconnue de la commande publique », préc., p. 58). Pourtant, elle remplit des fonctions différentes de l’entreprise liée et constitue par conséquent une exclusion complémentaire. Elle est une « forme d’entreprise conjointe » qui permet à des entités adjudicatrices qui appartiendraient éventuellement à des groupes différents intervenant dans le même secteur économique de mener des projets communs en créant un organisme tiers pour l’exercice d’une activité en réseau (ibid., p. 59). L’ordonnance « marchés publics » mentionnant simplement le terme « organisme », la coentreprise peut être une personne morale de droit public ou de droit privé (même si elle a vocation à être une personne morale de droit privé puisque la création de cette exclusion visait à répondre à une volonté de donner aux entités adjudicatrices qui ne sont pas des personnes publiques la possibilité de bénéficier d’exclusions institutionnelles au droit de la commande publique). La coentreprise doit néanmoins avoir été créée pour l’exercice d’une activité en réseau telle que définie à l’article 12 de l’ordonnance « marchés publics ». L’exclusion de coentreprise ne peut donc concerner que des organismes créés pour exercer des activités de services relevant des secteurs spéciaux que sont les transports, l’eau, l’énergie et les services postaux.

Les conditions permettant de bénéficier de l’exclusion de coentreprise concernent uniquement la composition de l’organisme et ses modalités de fonctionnement. Outre la spécialisation dans un secteur en réseau, la coentreprise doit être exclusivement détenue par des entités adjudicatrices, ce qui exclut la présence d’opérateurs économiques classiques, comme des sociétés privées qui n’auraient aucun lien avec un secteur en réseau. Elle doit avoir été constituée pour exercer son activité pour une période d’au moins trois ans (ordonnance « marchés publics », art. 20 pt. 1). Pendant cette même période, les statuts de la coentreprise doivent prévoir que les entités adjudicatrices qui l’ont créée devront en être « parties prenantes » (art. 20 pt. 2). L’expression « partie prenante » n’est explicitée ni dans l’ordonnance « marchés publics », ni dans la directive « secteurs spéciaux », mais elle semble impliquer une participation des entités adjudicatrices qui ont créé la coentreprise à ses prises de décision. Une participation des entités adjudicatrices au capital de la coentreprise qu’elles ont créée semble donc être une condition minimale au maintien de la qualification de coentreprise. Une modification de la répartition des parts de capital entre les entités adjudicatrices reste en revanche possible.

Une fois l’existence d’une coentreprise établie, tous les marchés de travaux, de fournitures et de services peuvent être concernés par l’exclusion de coentreprise s’ils sont conclus entre la coentreprise et une entité adjudicatrice, que celle-ci soit « partie prenante » de la coentreprise ou non. Le champ d’application de l’exclusion de coentreprise ne se limite donc pas aux entités adjudicatrices du groupe, ce qui la distingue une nouvelle fois de celle d’entreprise liée.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 214.

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Le régime de la modification des contrats de concession et des marchés publics : La mutabilité des contrats et la logique concurrentielle

par M. Mathias AMILHAT
Maître de conférences en droit public
Université Lille 2 – EA 4487 – CRDP – Centre « Droits et perspectives du droit »
ERDP – « Equipe de recherches en droit public »

Art. 220. La liberté contractuelle voudrait que la modification des contrats en cours d’exécution dépende de la seule volonté des parties. Ce n’est cependant pas le cas et, depuis un certain temps déjà, « la logique concurrentielle s’est (…) diffusée de la phase de la passation du contrat à celle de son exécution » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », RFDA 2016, p. 280). Les règles applicables aux modifications en cours d’exécution se révèlent ainsi consubstantielles à celles régissant la passation.

Or, c’est la prise en compte de ce lien étroit avec la passation qui explique le sens de la réforme du droit de la commande publique s’agissant des modifications en cours d’exécution. Les ordonnances relatives aux marchés publics et aux contrats de concession – ainsi que leurs décrets d’application – confirment l’existence de règles impératives qui s’imposent tout au long de la vie de ces contrats. Elles transposent fidèlement les directives européennes de 2014 en encadrant de manière identique ce qu’il convient désormais de désigner comme des « modifications en cours d’exécution » (F. Linditch, « Nouveau Code des marchés publics : projet de décret soumis à consultation publique », Contrats et marchés publics 2016, alerte 1).

La logique des nouveaux textes est relativement simple et repose sur un raisonnement binaire : sont autorisées les modifications qui ne mettent pas en cause les principes fondamentaux de la commande publique imposées lors de la passation, tandis que sont interdites les modifications qui contreviennent à ces mêmes principes. Ce sont donc les règles appliquées lors de la phase de passation – les principes fondamentaux relevant de l’ordre public concurrentiel – qui conditionnent le régime juridique des modifications en cours d’exécution. La question est alors de savoir si ces règles « nouvelles » modifient véritablement la réglementation préexistante et si elles peuvent être considérées comme bienvenues, tant pour les acheteurs et les autorités concédantes que pour les opérateurs économiques.

En réalité, le nouveau cadre fixé a pour avantage de préciser le régime juridique applicable aux modifications, conformément aux exigences européennes. Il doit ainsi permettre de renforcer la sécurité juridique en garantissant le respect de l’ordre public concurrentiel. Pourtant ces règles nouvelles laissent place à un certain nombre d’incertitudes et conduisent à s’interroger sur les contours de la mutabilité des contrats de la commande publique.

I) Un nouveau cadre : le renforcement des règles concurrentielles

Les modifications en cours d’exécution font l’objet de développements importants dans les directives européennes de 2014. Ces derniers permettent de comprendre l’étendue exacte du régime mis en place par les textes français. Les considérants 75 à 79 de la directive 2014/23 du 26 février 2014 et les considérants 107 à 111 de la directive 2014/24 du même jour précisent ainsi la logique qui sous-tend le régime des modifications en cours d’exécution.

Le nouveau cadre fixé a ainsi pour objet de « clarifier » / « préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées » à une concession en cours d’exploitation ou à un marché en cours d’exécution « imposent une nouvelle procédure (…), en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière » (considérants 75 de la directive 2014/23 et 107 de la directive 2014/24).

Au niveau européen, ce cadre est fixé par l’article 43 de la directive concessions et par l’article72 de la directive « marchés publics ». Ces articles sont transposés en droit français par les articles 55 et 65 des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, et par les articles 36 et 37, et 139 et 140 de leurs décrets d’application respectifs. Il convient toutefois de préciser que le contenu de ces textes est quasiment identique et que ce sont donc les textes européens qui doivent servir de référentiel pour apprécier le sens de ces dispositions. Le régime mis en place fait ainsi apparaître à la fois quelques « innovations » formelles et, surtout, des innovations plus substantielles.

A. Des innovations formelles : la « modification » comme critère d’identification de la mutabilité

D’un point de vue formel, les nouveaux textes semblent moins contraignants que l’ancienne réglementation. Le code des marchés publics applicable jusqu’au 1er avril 2016 (articles 20 et 118) n’envisageait que deux procédés permettant d’opérer des modifications en cours d’exécution : l’avenant et la décision de poursuivre.

En principe, avenants et décisions de poursuivre sont distincts car les premiers renvoient à des procédés contractuels tandis que les secondes constituent des actes unilatéraux manifestant le pouvoir de direction et de contrôle de l’administration. La décision de poursuivre apparaît ainsi comme « la seule modification unilatérale envisagée » par le code « comme alternative à l’avenant », mais elle « doit être prévue expressément dans le marché » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, Paris, LGDJ, Bibl. de droit public, t. 260, p. 358). Il était néanmoins admis que, « de facto », l’ordre de service soit utilisé comme « un instrument modificatif » (ibid., p. 259). Enfin, sans qu’il ne s’agisse formellement d’une modification du contrat initial, le code prévoyait la possibilité de passer des marchés complémentaires sous certaines conditions (art. 35, II).

Cette typologie relativement stricte des supports utilisables pour procéder à des modifications en cours d’exécution ne se retrouvait pas véritablement dans les textes applicables aux délégations de service public. L’article 40 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 venait encadrer la prolongation des délégations de service public en cours d’exécution mais sans préciser quels étaient les supports utilisables. Seul l’article L. 1411-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT) précisait que les projets d’avenants devaient faire l’objet d’un vote par l’assemblée délibérante et que, lorsque ces projets avaient pour conséquence d’entraîner une augmentation du montant global de plus de 5%, la Commission d’appel d’offres était tenue de se prononcer au préalable sur cette modification par un avis. Finalement, c’est surtout la jurisprudence qui était venue étendre le régime des avenants du droit des marchés publics aux délégations de service public (sur ces questions, v. H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, Paris, Dalloz 2016, p. 392-393 ; « La modification des contrats », préc.). Le formalisme mis en place par l’ancienne réglementation restait donc relatif, d’autant qu’il avait été démontré que « l’opposition classique entre l’acte modificatif contractuel et l’acte modificatif unilatéral n’est pas suffisante à elle seule pour rendre compte de la diversité des instruments mis à disposition des cocontractants pour modifier leur contrat administratif » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc., p. 274).

Il n’en demeure pas moins que – en application du droit de l’Union – ce formalisme disparaît dans le cadre de la nouvelle réglementation. Désormais, « les règles applicables sont identiques quel que soit l’instrumentum » utilisé pour modifier le contrat (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 386). La question des supports utilisés n’est donc plus au cœur des modifications en cours d’exécution.

Ainsi, les décisions de poursuivre et les avenants disparaissent purement et simplement de la réglementation applicable aux marchés publics, tandis que le nouveau droit des concessions ne les évoque pas. La seule exception notable réside dans l’article L. 1411-6 du CGCT qui maintient les règles procédurales antérieures concernant les avenants conclus dans le cadre des seules conventions de délégation de service public (qui ne sont qu’une sous-catégorie de contrat de concession, v. Journal du droit administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 104 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1155). Cette disparition ne signifie cependant pas qu’il n’est plus possible de conclure des avenants ou de prendre des décisions de poursuivre. En réalité, ceux-ci – ainsi que tous les instruments modificatifs qui peuvent être utilisés – sont désormais envisagés comme des modifications en cours d’exécution du marché.

Dans le même temps, les marchés complémentaires de l’article 35 du code des marchés publics laissent place aux marchés complémentaires de fournitures et aux marchés de travaux ou de service ayant pour objet des prestations similaires au marché initial. Ces derniers sont désormais envisagés par l’article 30 du décret « marchés publics », lequel fixe les hypothèses dans lesquelles les acheteurs peuvent recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. Seuls les marchés complémentaires de fournitures restent désignés comme tels, tandis que « les marchés complémentaires de travaux ou de services disparaissent et sont remplacés par des marchés ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché public précédent passé après mise en concurrence » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », JurisClasseur Contrats et marchés publics fasc. 56). Le régime des marchés complémentaires de fournitures est ainsi maintenu de manière quasi-identique, tandis que les marchés de travaux ou de service ayant pour objet des prestations similaires au marché initial se distinguent des anciens marchés complémentaires de travaux ou de services, notamment parce qu’il est désormais exigé que le marché initial ait « indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires » (art. 30, I, 7° du décret « marchés publics »). Les marchés complémentaires ne disparaissent donc pas complètement mais sont envisagés sous une autre forme et répondent à des règles quelque peu différentes.

Le recul du formalisme qui transparaît au travers des nouveaux textes ne devrait donc pas entraîner de changements notables du point de vue des pratiques mises en œuvre par les acheteurs et les autorités concédantes. Parmi les supports disponibles pour modifier les contrats en cours d’exécution, l’avenant devrait donc continuer à être le plus utilisé. En réalité, l’abandon de toute référence à l’instrumentum utilisé traduit davantage un changement de paradigme qu’une véritable transformation des procédés mis en œuvre. Il démontre en effet que les nouveaux textes ont comme préoccupation première la bonne application des principes fondamentaux de la commande publique, quel que soit le support utilisé.

Or, cette logique de protection de l’ordre public concurrentiel permet également – et même davantage – de comprendre le sens des innovations substantielles de la réforme.

B. Des innovations substantielles : la nature globale comme limite à la mutabilité

L’encadrement des modifications en cours d’exécution ne constitue pas une nouveauté. Ainsi, « à partir de la fin du XIXe siècle, la jurisprudence a encadré le pouvoir de modification unilatérale de l’Administration, afin de protéger son cocontractant » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 391). Les changements ne proviennent donc pas de l’existence de limites au pouvoir de modification du contrat mais de la nature de l’encadrement mis en place.

Avant la réforme, « il était (…) établi que, quel que soit le contrat de la commande publique et quelle que soit la forme que revêtait la modification, celle-ci ne pouvait pas porter sur des prestations dissociables du contrat initial ou qui, en raison de leur ampleur, bouleversaient son économie initiale » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). La limite fixée était alors résumée par la formule jurisprudentielle suivante : il est « interdit de ‘‘modifier substantiellement un élément essentiel du contrat’’ » (ibid., v. également H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc., p. 145 et s.). Son objectif était déjà de préserver l’ordre public concurrentiel, notamment en ne remettant pas en cause les conditions de publicité et de mise en concurrence initiales.

Ce même objectif est au cœur du nouveau régime des modifications en cours d’exécution mais il s’exprime d’une manière différente. La limite est désormais formulée de la façon suivante : les modifications – quelles qu’elles soient – ne doivent pas changer « la nature globale » des contrats concernés (articles 55 de l’ordonnance « contrats de concession » et 65 de l’ordonnance « marchés publics »). Son origine est européenne mais elle n’est pas formulée comme une limite « générale » dans les directives 2014/23 et 2014/24. L’interdiction de changer la « nature globale du contrat » fait ainsi partie des conditions exigées dans les différentes hypothèses où des modifications en cours d’exécution sont admises. C’est donc le « législateur » français (les ordonnances ayant été ratifiées…) qui a choisi de faire de la préservation de la nature globale du contrat la limite générale au pouvoir de modification, unilatéral ou contractuel, des contrats de la commande publique. Il est donc possible de considérer que, dans le cadre du nouveau régime mis en place, la modification se définit d’un point de vue conceptuel comme « une adaptation du contrat en cours qui ne change pas sa nature globale » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.).

Cette définition reste très large, ce qui explique que le nouveau régime mis en place fasse déjà l’objet de critiques en raison de son manque de lisibilité (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc. ; Droit des contrats administratifs, préc., p. 395). Ainsi, « la nature d’un contrat peut d’abord s’entendre de sa qualification (marché public/ concession) ou même de sa ‘‘sous-qualification’’ (marché de travaux, de services, de fournitures ; concession de travaux ou de services ; délégation de service public) », mais elle peut également « désigner sa contexture, ses caractéristiques : son objet, sa durée, son montant » (H. Hœpffner, ibid.). Pour autant, l’interdiction de modifier la nature globale du contrat ne doit pas être envisagée de manière isolée. Elle constitue une limite générale dont les contours sont utilement précisés par les dispositions des décrets « marchés publics » et « contrats de concession ». Il est alors possible de nuancer les critiques formulées à l’égard du caractère large de cette définition.

Les décrets envisagent six hypothèses dans lesquelles des modifications en cours d’exécution peuvent être opérées. Toutes répondent à un objectif commun : protéger l’ordre public concurrentiel en ne remettant pas en cause les conditions initiales de publicité et de mise en concurrence.

La première hypothèse admise est celle des modifications opérées par la mise en œuvre de clauses de réexamen. Les décrets prévoient en effet que les contrats de la commande publique peuvent être modifiés en cours d’exécution « lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et sans équivoque » (art. 36, 1° du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession et 139, 1° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Lorsque l’on se place sous le prisme du respect des obligations concurrentielles, il n’est pas surprenant que les textes admettent de telles modifications en cours d’exécution. Le raisonnement est logique : si les modifications ont été prévues au moment de la procédure de passation, elles ont été intégrées par les opérateurs économiques lors de la formulation de leurs offres et peuvent donc avoir lieu sans que la concurrence ne soit faussée. Ces modifications semblent donc pouvoir concerner tous les éléments du contrat. Elles « permettent » même « d’envisager que des modifications importantes/substantielles interviennent » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 399).

Cependant, de telles modifications restent soumises à conditions. Au-delà de l’interdiction générale de modifier la nature globale du contrat, les décrets précisent que les clauses de réexamens doivent indiquer « le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ». Les acheteurs et les autorités concédantes ne bénéficient donc pas d’une liberté totale au moment de la rédaction de ces clauses. Même s’il n’est pas certain qu’elles soient « activées » lors de l’exécution du contrat, elles doivent permettre une certaine prévisibilité. Ainsi, il convient de conseiller aux rédacteurs des contrats de ne prévoir que des clauses au contenu « raisonnable », la difficulté étant alors de déterminer quelles catégories de clauses sont susceptibles d’être considérées comme telles. Un point d’ombre demeure sur ce point, que seule la jurisprudence permettra d’éclairer.

La deuxième hypothèse de modifications admises prévues par les textes concerne la réalisation de prestations supplémentaires. Il peut s’agir de travaux ou de services supplémentaires dans le cadre des contrats de concession (art. 36, 2° du décret « contrats de concession ») et de travaux, de fournitures ou de services supplémentaires dans le cadre des marchés publics (art. 139, 2° du décret « marchés publics »). Néanmoins, le principe reste que de telles prestations doivent donner lieu à la conclusion d’un nouveau contrat afin de préserver la concurrence.

La possibilité de modifier le contrat initial pour faire réaliser des prestations complémentaires par le cocontractant est donc conçue comme une dérogation dont la mise en œuvre ne doit être admise qu’exceptionnellement. Ceci explique que des conditions strictes soient exigées.

Parmi celles-ci, les textes prévoient que les prestations doivent être devenues nécessaires et ne devaient pas figurer dans le contrat initial. Il doit donc pouvoir être à la fois démontré qu’il n’était pas possible de prévoir la nécessité de réaliser ces prestations au moment de la passation du contrat, et que leur réalisation constitue une nécessité. Par ailleurs, la réalisation de ces prestations supplémentaires par le titulaire du contrat initialement conclu ne sera possible qu’« à la double condition qu’un changement de titulaire : (…) soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité » et « présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts » pour l’autorité concédante ou l’acheteur. Le principe reste donc celui d’une mise en concurrence des prestations supplémentaires. De plus, lorsque l’autorité concédante ou l’acheteur est un pouvoir adjudicateur, le montant des modifications ne peut pas être supérieur à 50 % du montant du contrat initial. De manière assez surprenante du point de vue de la logique concurrentielle, il est cependant prévu que « lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification », étant toutefois précisé que « ces modifications successives ne peuvent avoir pour effet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ». Enfin, lorsque le contrat qui doit être modifié est un contrat de concession passé selon une procédure « formalisée » (en application du 1° de l’article 9 du décret « contrats de concession ») ou un marché passé selon une procédure formalisée, les modifications doivent faire l’objet d’un avis de modification au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

Retenant une logique similaire, les textes admettent comme troisième hypothèse que des modifications soient réalisées lorsqu’elles sont nécessaires et ne pouvaient pas être raisonnablement prévues. Ces modifications doivent résulter de « circonstances qu’un » acheteur ou une autorité concédante « diligent(e) ne pouvait pas prévoir » (art. 36, 3° du décret « contrats de concessions » et 139, 3° du décret « marchés publics »).

Les conditions de mise en œuvre de cette hypothèse restent cependant relativement incertaines. Les seules précisions apportées concernent le montant des modifications qui, comme en matière de prestations supplémentaires, ne doivent pas conduire à une augmentation du prix supérieure à 50 % de la valeur du contrat initial lorsqu’il a été passé par un pouvoir adjudicateur. De la même manière, il est prévu que « lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification », étant entendu que « ces modifications successives ne peuvent avoir pour effet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ». Enfin, lorsque le contrat a été passé selon une procédure formalisée, les modifications doivent également faire l’objet d’un avis publié au JOUE.

Bien qu’elles soient utiles, ces indications ne permettent pas de définir ce que sont des circonstances qu’un acheteur diligent ou une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. Elles permettent seulement de considérer que « contrairement aux apparences, cette hypothèse ne renvoie pas, en droit français, à la théorie de l’imprévision » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 401). A l’inverse, « elle pourrait être rapprochée de la théorie des sujétions imprévues » (ibid.) telle qu’elle était prévue par l’article 20 du code des marchés publics, avec comme limite nouvelle la préservation de la nature globale du contrat.

La question reste donc de savoir comment déterminer ce que recouvre la prévisibilité pour une personne diligente. Les juges considèreront-ils que seules les situations qui ne pouvaient nullement être prévues lors de la conclusion du contrat initial pourront donner lieu à de telles modifications ou accepteront-ils que de telles modifications soient autorisées face à des situations qui étaient prévisibles mais dont la réalisation était très peu probable ? Dans la mesure où il agit d’une exception à l’application des règles de publicité et de mise en concurrence, il est probable que seules les situations imprévisibles seront considérées comme autorisant de telles modifications. Mais encore faudra-t-il s’entendre sur le niveau de connaissance dont est supposé disposer un acheteur ou une autorité concédante diligent : sera-t-il le même pour tous ou pourra-t-il varier, notamment en fonction de la taille du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice en cause ? Plus précisément, la question sera par exemple de savoir si les exigences en termes de prévisibilité seront les mêmes pour un Etat ou une collectivité territoriale de taille importante que pour une « petite » collectivité territoriale comme une commune de moins de 1000 habitants ?

La lecture des considérants qui précèdent les directives européennes permet de mieux comprendre les conditions dans lesquelles de telles modifications devraient être admises. Il y est en effet indiqué que ce sont des « circonstances extérieures » qui peuvent justifier de telles modifications, à conditions qu’elles aient été « imprévisibles ». Or, les circonstances imprévisibles sont définies comme correspondant « à des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation de l’attribution initiale, n’aurait pu anticiper compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre dûment en cohérence les ressources employées pour préparer l’attribution » du contrat « avec sa valeur prévisible » (cons. 76 de la directive 2014/23 et 109 de la directive 2014/24). Les textes européens ne définissent donc pas davantage la notion de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice « diligent » mais ils expriment clairement la nécessité d’une différenciation entre les acheteurs ou autorités concédantes en fonction de différents facteurs liés notamment à leur taille ou à leurs capacités.

La quatrième hypothèse admise par la nouvelle réglementation concerne les modifications qui entraînent un remplacement (art. 139, 4° du décret « marchés publics ») ou une substitution (art. 36, 4° du décret « contrats de concession ») du cocontractant initial par un nouveau cocontractant. De telles modifications doivent également rester exceptionnelles dans la mesure où elles permettent de changer l’un des termes essentiels du contrat initialement conclu. Du point de vue du respect des principes fondamentaux de la commande publique, une telle modification pose des difficultés évidentes car elle permet la cession du contrat, c’est-à-dire un remplacement du titulaire choisi à l’issue de la procédure de publicité et de mise en concurrence par un nouveau titulaire qui n’a, quant à lui, pas été choisi à l’occasion d’une telle procédure. Sur ces questions, les textes reprennent en partie les limites apportées par la jurisprudence de la Cour de justice s’agissant des changements de titulaires en matière de marchés publics (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH : Contrats et marchés publics 2008, repère 9, note F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; Contrats et marchés publics 2008, comm. 186, note W. Zimmer ; Dr. adm. 2008, comm. 132, note R. Noguellou) et abandonnent « le régime antérieur de la cession des marchés » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », préc.).

Afin que la cession de contrat reste exceptionnelle, les textes n’admettent le remplacement du titulaire que dans deux situations. En premier lieu, et de manière logique si l’on se réfère à l’esprit général du régime des modifications en cours d’exécution, les modifications peuvent entraîner un changement de titulaire en cours d’exécution lorsque cette possibilité était prévue dans le cadre du contrat initial, au travers d’une clause de réexamen ou d’une option. Dans une telle situation, le régime juridique des clauses de réexamen sera appliqué (conformément aux articles 36,1° du décret « contrats de concession » et 139, 1° du décret « marchés publics »). En second lieu, le remplacement du titulaire est admis en cas de cession du contrat mais uniquement si cette cession résulte « d’opérations de restructuration » du cocontractant initial, et à condition que la cession « ne soit pas effectuée dans le but de soustraire » le contrat « aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». De plus, les textes prévoient des conditions quelque peu différentes par leur formulation s’agissant des marchés publics et des contrats de concession. En ce qui concerne les marchés publics, l’article 139, 4° précise également que la cession ne doit pas entraîner « d’autres modifications substantielles » et que « le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial », tandis que, pour les contrats de concession, l’article 36,1° exige que « le nouveau concessionnaire justifie des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l’autorité concédante ». Il semble toutefois possible de considérer que ces conditions seront interprétées de manière identique pour l’ensemble des contrats de la commande publique.

La cinquième hypothèse envisagée concerne ce que les textes désignent comme des modifications non substantielles (art. 36, 5° du décret « contrats de concession » et 139, 5° du décret « marchés publics »). La difficulté provient ici du fait que les décrets, à l’image des directives, n’offrent pas une définition positive de la modification non substantielle. Ils se contentent de préciser qu’une modification substantielle est une modification qui « change la nature globale » du contrat. De plus, quatre situations sont envisagées comme constituant « en tout état de cause » des modifications substantielles. Est ainsi considérée comme substantielle toute modification :

– introduisant « des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue»,

– modifiant « l’équilibre économique » du contrat en faveur du cocontractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial,

– qui « étend considérablement le champ d’application du contrat de concession » ou « modifie considérablement l’objet du marché public»,

– ou ayant « pour effet de remplacer» le cocontractant par un nouveau cocontractant, en dehors des hypothèses admises de remplacement ou de substitution.

De telles modifications sont par principe interdites en ce qu’elles « remettent en cause les principes fondamentaux de la commande publique, et notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats déclarés ou potentiels lors de la procédure de passation initiale » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », préc.).

Néanmoins, cette liste manque de précision. Il est en effet difficile de déterminer si elle est exhaustive ou si elle permet d’intégrer d’autres hypothèses, la question étant alors de savoir si une modification de la nature globale du contrat peut résulter d’autres changements que ceux évoqués par cette liste. De plus, ainsi que le relève H. Hœpffner, « ces dispositions introduisent des incertitudes. Qu’est-ce qu’un élargissement considérable du champ d’application du contrat initial ? (…) Comment peut-on apprécier, pour un contrat de longue durée, si une modification intervenue à mi-parcours, aurait permis la candidature d’autres candidats ou la présentation d’autres offres ? » (Droit des contrats administratifs, préc., p. 400).

A défaut de définir clairement la notion de modification non substantielle, les textes invitent donc les juridictions françaises et européennes à venir la préciser. Dans l’attente de ces précisions, les incertitudes qui demeurent invitent cependant à conseiller aux acheteurs et aux autorités concédantes de ne pas faire jouer cette hypothèse pour modifier leurs contrats en cours d’exécution. De plus, lorsque de telles précisions seront apportées, il conviendra de s’assurer que les juridictions françaises retiennent une définition identique – ou du moins compatible – à celle retenue par les juges européens.

Enfin, la dernière hypothèse envisagée est celle des modifications qui ne représentent qu’une faible part du montant du contrat initial (art. 36, 6° du décret « contrats de concession » et 139, 6° du décret « marchés publics »). L’idée est ici de considérer que, lorsque les conditions de publicité et de mise en concurrence ont été correctement respectées lors de la passation du contrat, son exécution nécessite que certaines adaptations soient admises tant qu’elles demeurent enserrées dans des limites raisonnables. A ce sujet, les considérants 75 de la directive 2014/23 et 107 de la directive 2014/24 précisent qu’« il devrait toujours être possible d’apporter » au contrat « des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain niveau, sans devoir recourir à une nouvelle procédure ».

Les modifications ne seront considérées comme mineures que si elles restent inférieures à deux seuils. Tout d’abord, elles doivent être inférieures à 10 % du montant du contrat initial pour les contrats de concession et pour les marchés publics de services et de fournitures et à 15 % de ce montant pour les marchés publics de travaux. Sur ce point, les nouveaux textes retiennent des seuils « plus faibles que ceux traditionnellement retenus par la jurisprudence en matière d’avenant : celle-ci, sans fixer de seuil précis, retenait généralement un seuil aux alentours de 15-20 % du montant du contrat initial » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 399). Il convient ensuite, et dans le même temps, que le montant de ces modifications soit inférieur aux seuils européens imposant le recours à une procédure « formalisée », tant en ce qui concerne les marchés publics que les contrats de concession. Néanmoins, les textes restent silencieux sur le fait de savoir si de telles modifications – cumulées au montant du contrat initial – peuvent entraîner un dépassement des seuils des différentes procédures de passation. De telles modifications étaient interdites sous l’empire du code des marchés publics et devraient être considérées comme correspondant à des modifications substantielles du contrat dans le cadre de la nouvelle réglementation. La prudence s’impose donc aux acheteurs et aux autorités concédantes sur ce point. Il convient enfin de préciser que lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent prendre en compte le montant cumulé des modifications.

Au travers de ces différentes hypothèses, les nouveaux textes fixent donc un cadre relativement précis concernant les modifications en cours d’exécution. Si l’interdiction générale de modifier la nature globale du contrat reste difficile à appréhender, les décrets permettent de comprendre davantage quelles sont les modifications autorisées et, surtout, quelles sont celles qui sont interdites. Le nouveau cadre permet ainsi d’établir un lien consubstantiel et indiscutable entre le régime de la modification des contrats et celui de leur passation. Plus contraignant, et probablement plus précis que l’ancienne réglementation, ce nouveau cadre interroge s’agissant de la liberté réelle reconnue aux acheteurs et aux autorités concédantes pour modifier leurs contrats.

II) Une nouvelle inconnue : quelle mutabilité pour les contrats de la commande publique ?

Les marchés publics et les contrats de concessions sont passés par des personnes publiques ou de la sphère publique pour répondre à leurs besoins. Ceux-ci visent à satisfaire, de manière directe ou indirecte, l’intérêt général. Or, parce que l’intérêt général est une notion évolutive, il suppose que les contrats puissent évoluer au cours de leur exécution. De plus, et de manière plus concrète, il n’est pas toujours possible de prévoir de manière suffisamment précise quelles seront les conditions exactes dans lesquelles les contrats passés seront exécutés. Il est ainsi indispensable de pouvoir opérer des modifications pour tenir compte de changements de circonstances.

L’existence d’une forme de mutabilité apparaît donc comme une nécessité pour permettre une bonne exécution des contrats publics. Néanmoins, la mutabilité telle qu’elle est mise en place par les nouveaux textes ne peut pas et ne doit pas être analysée comme le prolongement du principe de mutabilité applicable aux contrats administratifs. Parce que ces textes concernent des contrats qui peuvent indifféremment être qualifiés de contrats administratifs ou de contrats de droit privé, ils développent une nouvelle approche des modifications en cours d’exécution.

A. La fin de la mutabilité des contrats publics administratifs ?

La mutabilité fait partie des grands principes applicables lors de l’exécution des contrats administratifs, au même titre que les pouvoirs de sanction, de résiliation, ou de direction et de contrôle.

Elle trouve son fondement à la fois dans la nature administrative du contrat administratif et dans sa nature contractuelle, le pouvoir de modification étant à la fois un « pouvoir inhérent au contrat administratif » et un « pouvoir inhérent au contrat » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 387).

En effet, la mutabilité découle en premier lieu de la nature administrative du contrat administratif. Elle est reconnue comme faisant partie des « règles générales applicables aux contrats administratifs » (CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, n° 34027 ; RFDA 1984, p. 45, note F. Llorens ; RDP 1984, p. 212, note J.-M. Auby) et est élevée au rang de « principe » (CE, ass., 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737 ; Contrats et marchés publics 2009, comm. 164, note G. Eckert ; DA 2009, comm. 85, note F. Melleray). A l’image des autres pouvoirs reconnus à l’administration dans le cadre de l’exécution des contrats, elle permet d’assurer la prévalence de l’intérêt général sur les intérêts particuliers, et notamment sur les intérêts des cocontractants de l’administration. C’est donc parce que le contrat administratif est envisagé comme un contrat au service de l’intérêt général que sa modification va être possible et va constituer un droit pour la personne publique cocontractante. Cette qualification induit une relation déséquilibrée entre les cocontractants, propre au droit administratif et bénéficiant uniquement aux personnes publiques.

En ce sens, la mutabilité fait partie des caractéristiques qui permettent normalement de distinguer les contrats administratifs et les contrats de droit privé. Elle a souvent été présentée comme constituant une « différence irréductible entre les deux disciplines » en ce qu’elle fonde le pouvoir de modification unilatérale reconnu au profit des personnes publiques : elle est rattachée à « la logique unilatéraliste du droit administratif » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. p. 393).

Par ailleurs, et en second lieu, la mutabilité découle de la nature contractuelle du contrat administratif. Au-delà du pouvoir qui permet aux personnes publiques de modifier unilatéralement les contrats administratifs au cours de leur exécution, la liberté contractuelle permet également de fonder la mutabilité. De manière traditionnelle, il est en effet admis que « la commune intention des parties » doit être placée « au premier rang des notions qui dominent l’exécution du contrat » (A. de Laubadère, F. Moderne, P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 1983 (2e éd.), t. 1, p. 699). Comme dans le cadre de n’importe quel contrat, la liberté contractuelle suppose que les cocontractants soient libres d’opérer des modifications s’ils sont d’accords pour le faire. Cette faculté relève « de l’évidence » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 387) et elle est même présentée comme constituant « un élément de la (sur)vie du contrat : adapter un contrat, c’est sauvegarder sa stabilité en le faisant échapper à l’anéantissement » (ibid., p. 381).

Néanmoins cette mutabilité n’est pas absolue. Alors que le Conseil d’Etat considérait initialement qu’« aucune disposition de la loi ou du règlement ne fait obstacle à ce qu’au point de vue des rapports entre les parties contractantes, les clauses d’un marché soient modifiées d’un commun accord en cours d’exécution » (CE, 22 novembre 1907, Sieur Coste, Rec. 849), il est admis depuis un certain temps que des textes et la jurisprudence encadrent cette mutabilité. Il n’y a rien de plus normal dans la mesure où la liberté contractuelle ne saurait dispenser les cocontractants du respect de la réglementation, quelle que soit la qualification – administrative ou de droit privé – du contrat. La limitation du pouvoir de modification des contrats administratifs en cours d’exécution a alors été conçue comme permettant de trouver « un équilibre entre adaptabilité nécessaire du contrat administratif et respect des conditions de concurrence initiale » (M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, Paris, LexisNexis 2015, p. 342). Il est alors apparu « logique d’encadrer la liberté des parties de modifier le contrat afin que la modification ne devienne pas un instrument de contournement des règles de publicité et de mise en concurrence » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. p. 45). C’est donc sur ce fondement que la jurisprudence (française comme européenne) et les textes sont venus encadrer les possibilités de modification en cours d’exécution (sur ces questions, v. notamment H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. ; Droit des contrats administratifs, préc., p. 391 et s. ; M. Ubaud-Bergeron, Droits des contrats administratifs, préc., p. 347 et s. ; La mutabilité du contrat administratif, thèse Montpellier 2004). La prise en compte croissante des exigences concurrentielles a ainsi conduit à un recul du principe de mutabilité dans le cadre de l’exécution des contrats administratifs.

Or, au-delà de ce recul constaté, le nouveau cadre mis en place amène à s’interroger sur la pérennité du principe de mutabilité applicable aux contrats administratifs tel qu’il est traditionnellement envisagé. En tant que principe spécifique aux contrats administratifs, la mutabilité renvoie en effet à « certaines théories jurisprudentielles françaises classiques du droit des contrats administratifs permettant de faire face aux aléas contractuels : la force majeure mais aussi l’imprévision et la théorie des sujétions imprévues » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). Or, les différentes hypothèses envisagées par les nouveaux textes applicables aux marchés publics et aux contrats de concession ne semblent pas permettre la mise en œuvre de ces théories (ibid.). Est-il alors possible et souhaitable de continuer d’évoquer l’existence d’un principe de mutabilité des contrats administratifs ou convient-il de considérer que « les nouvelles dispositions risquent de le condamner » (ibid.) ?

La réponse à apporter ne saurait résulter d’un choix clair entre ces deux propositions. La réalité des faits conduit à retenir une réponse nuancée mais qui – espérons-le ! – n’aura de Normand que l’aspect. Il convient en effet de continuer à faire état de l’existence d’un principe de mutabilité des contrats administratifs tout en considérant, dans le même temps, que les nouveaux textes équivalent pour ce principe à une véritable condamnation à mort.

Ainsi, il convient en premier lieu d’affirmer clairement que le principe de mutabilité des contrats administratifs ne disparaît pas sous l’effet de la nouvelle réglementation applicable aux marchés publics et aux contrats de concession. En effet, les nouveaux textes ne s’attaquent pas frontalement au principe de mutabilité ; ils se contentent d’encadrer les modifications en cours d’exécution pour les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession. Le principe de mutabilité des contrats administratifs devrait ainsi continuer à s’appliquer pour tous les contrats administratifs qui ne sont ni des marchés publics, ni des contrats de concession. En ce sens, il est possible d’affirmer que les nouveaux textes n’empêchent pas une certaine permanence du principe de mutabilité des contrats administratifs.

Néanmoins, et en second lieu, il est nécessaire de constater que le principe de mutabilité des contrats administratifs est condamné, si ce n’est à disparaître, au moins à devenir un principe résiduel. Cette disparition progressive s’explique par le champ d’application extrêmement large du droit européen des contrats publics et est à mettre en relation avec la perte d’utilité de la notion de contrat administratif (v. notre thèse : La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2014).

La spécificité du principe de mutabilité des contrats administratifs trouve en partie son fondement dans la nature administrative du contrat passé : elle est intrinsèquement liée à cette qualification. Historiquement, ce sont « les besoins auxquels un service public doit satisfaire » qui ont justifié la reconnaissance du pouvoir de modifier unilatéralement le contrat en cours d’exécution (L. Blum, concl. sur CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, Rec. 216 ; D. 1912.3.49 ; S. 1911.3.1, concl., note M. Hauriou ; RDP 1910, p. 270, note G. Jèze ; GAJA n° 20). De manière plus large, « le pouvoir de modification unilatérale (…) trouve son fondement et ses limites dans l’intérêt général » (commentaire au GAJA de l’arrêt précité ; pour une illustration récente de ce lien entre intérêt général et pouvoir de modification unilatérale, v. CE, 3 mars 2017, Commune de Clichy-sous-Bois, n° 398901 ; Contrats et marchés publics 2017, comm. 140, note G. Eckert). Or, ce n’est que si le contrat en cause est un contrat administratif passé par une personne publique que la mutabilité pourra éventuellement permettre de reconnaître un tel pouvoir de modification unilatérale. Actuellement les contrats de droit privé, même lorsqu’ils participent à la satisfaction de l’intérêt général, ne justifient jamais qu’un pouvoir de modification unilatérale soit reconnu au profit de l’un des deux cocontractants (en-dehors de l’hypothèse dans laquelle ce pouvoir est reconnu par le contrat lui-même). De la même manière, les – rares – contrats administratifs conclus entre deux personnes privées ne peuvent pas non plus permettre la reconnaissance d’un pouvoir de modification unilatérale au profit de l’un des cocontractants dans la mesure où ce dernier est réservé aux seules personnes publiques.

Le principe de mutabilité, dans sa dimension spécifique aux contrats administratifs, dispose donc d’un champ d’application relativement restreint. Or, s’agissant des contrats de la commande publique, les évolutions jurisprudentielles et textuelles ont progressivement conduit à empêcher la mise en œuvre de ce principe. Dans la mesure où, pour une part non négligeable, les contrats qualifiables d’administratifs sont également des contrats de la commande publique, le champ d’application du principe de mutabilité des contrats administratifs se trouve donc sensiblement réduit. De la même façon, il y a fort à parier que les conventions d’occupation du domaine public, désormais soumises à procédure de passation, devraient se voir progressivement appliquer des règles identiques à celles des marchés publics et des contrats de concession.

Ce n’est donc que de manière marginale que le principe de mutabilité des contrats administratifs pourra continuer à s’appliquer. Le remplacement/dépassement progressif de la notion de contrat administratif par une notion plus large de contrat public invite donc à considérer, qu’en tant que tel, ce principe de mutabilité pourrait être amené à disparaître. En ce sens, il est donc possible d’affirmer que les nouveaux textes entraînent une remise en cause du principe de mutabilité des contrats administratifs.

L’encadrement des modifications en cours d’exécution au nom de l’impératif concurrentiel conduit ainsi à la remise en cause de l’une des caractéristiques premières des contrats administratifs. L’idée sous-jacente consiste à considérer que la continuité du service public ou la poursuite de l’intérêt général ne justifient pas des modifications qui seraient contraires à cet impératif. La concurrence tend ainsi à l’emporter sur d’autres considérations, pourtant fondatrices, du droit administratif.

Ces changements s’expliquent en grande partie par l’origine européenne du dispositif mais ne doivent pas être envisagés comme un abandon total de la mutabilité. En réalité, le pouvoir de modification existe toujours mais s’applique dans un cadre renouvelé et répond à une logique différente de celle du contrat administratif.

B. La reconnaissance de la mutabilité des contrats publics ?

La nouvelle réglementation impose de raisonner au travers d’un nouveau cadre et de ne pas rester arc-bouté sur une approche dépassée des notions et de la matière. Afin d’effectuer une transposition correcte des directives européennes, les ordonnances et leurs décrets d’application retiennent les notions de marché public et de contrat de concession telles qu’elles sont consacrées par les directives européennes. De la même façon, la loi Sapin II prévoit que le futur code de la commande publique devra regrouper et organiser « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Cet alignement du droit français sur le droit de l’Union européenne conduit alors à retenir clairement la logique et les notions de ce dernier.

Ainsi, la notion de contrat administratif doit être délaissée pour lui substituer celle de contrat public. Celle-ci peut être définie comme regroupant l’ensemble des contrats passés par des personnes publiques ou de la sphère publique, c’est-à-dire l’ensemble des contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices (v. notre thèse, préc., p. 127 et s.). Parmi eux, les contrats de la commande publique occupent une place importante mais n’épuisent pas la notion. La distinction entre les contrats publics de la commande publique et les autres contrats publics dépend alors du fait de savoir si le contrat en cause répond à des besoins exprimés par une personne publique ou de la sphère publique en termes de travaux, de fournitures ou de services.

Ce choix étant effectué, il est alors possible de s’interroger sur l’existence d’un régime juridique commun à l’ensemble des contrats publics, qui concernerait aussi bien leur passation que leur exécution. En ce sens, il est utile de chercher à identifier un principe de mutabilité applicable à l’ensemble des contrats publics.

Tout d’abord, il convient d’affirmer qu’il existe un principe de mutabilité qui découle de la nature contractuelle des contrats publics, à l’image du raisonnement retenu s’agissant des contrats administratifs. La liberté contractuelle suppose en effet de reconnaître une certaine faculté d’adaptation aux cocontractants lors de l’exécution de leurs contrats. La modification doit alors résulter d’un accord entre ces cocontractants ou de la mise en œuvre de clauses prévues ab initio par le contrat. Néanmoins, cette affirmation n’a que peu d’intérêt car elle revient à considérer qu’il existe un principe de mutabilité applicable aux contrats publics comme à l’ensemble des contrats.

Il est donc nécessaire, ensuite, d’envisager l’existence d’un principe de mutabilité spécifique aux contrats publics, par opposition au régime juridique applicable lors de l’exécution des contrats de droit privé. Actuellement, un tel principe n’existe pas. L’exécution des contrats publics n’a pas permis la reconnaissance de principes communs à l’ensemble de ces contrats. Il est toutefois possible d’envisager une telle reconnaissance sur le fondement de l’intérêt général attaché à ces contrats. En effet, parce qu’ils sont passés par des personnes publiques ou de la sphère publique, les contrats publics visent à satisfaire, de manière plus ou moins directe, l’intérêt général. Il est donc possible d’imaginer que des règles spécifiques soient reconnues sur ce fondement. Il ne s’agira là que d’une extension du raisonnement retenu en matière de contrats administratifs et qui a permis d’étendre à ces derniers un ensemble de règles initialement réservées aux seules concessions.

Si un principe de mutabilité spécifique aux contrats publics était reconnu, il serait néanmoins limité par le respect nécessaire de l’ordre public concurrentiel. Il s’agit là d’une limite essentielle mais qui s’inscrit dans la logique du droit des contrats publics. Elle découle plus largement de l’approche retenue par le droit de l’Union européenne s’agissant de l’action publique : celle-ci poursuit des objectifs d’intérêt général mais se doit également, et dans le même temps, de respecter la concurrence. Les contours d’un éventuel principe de mutabilité applicable aux contrats publics devraient donc intégrer cette limite, comme le fait déjà le droit des contrats de la commande publique.

Pour l’heure, en l’absence d’un principe de mutabilité des contrats publics, il convient en effet de préciser qu’il existe un principe de mutabilité des contrats de la commande publique qui découle de la nouvelle réglementation. Les limites apportées au principe de mutabilité lors de l’exécution des marchés publics et des contrats de concession ne sont pas absolues et ne doivent donc pas être analysées comme traduisant l’existence d’un principe « d’immutabilité » des contrats de la commande publique.

Lorsqu’il est nécessaire qu’un contrat de la commande publique soit adapté en cours d’exécution, plusieurs possibilités demeurent. Le contrat peut tout d’abord être modifié en mettant en œuvre l’une des six hypothèses prévues par les textes, sans que le support utilisé importe. Il est donc possible de tenir compte des aléas qui peuvent affecter l’exécution du contrat.

De plus, même lorsque les modifications envisagées ne font pas partie de celles admises par les textes, une solution reste envisageable pour permettre une « adaptation » du contrat face à la situation. Les textes prévoient en effet que « lorsque l’exécution » du contrat « ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance », le contrat « peut être résilié » par l’acheteur ou par l’autorité concédante (art. 55 de l’ordonnance « contrats de concession » et 65 de l’ordonnance « marchés publics »). Ils reconnaissent ainsi la possibilité, « pour l’acheteur ou pour l’autorité concédante, de résilier le contrat et de relancer une procédure de passation aux fins de désigner un cocontractant chargé de réaliser l’ensemble des prestations demandées » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). Le régime de l’exécution des contrats de la commande publique permet donc des adaptations en cours d’exécution, que celles-ci passent par des modifications autorisées ou par la conclusion d’un nouveau contrat.

Ainsi, si la liberté contractuelle ne permet pas de considérer que la modification des contrats en cours d’exécution dépend de la seule volonté des parties, le cadre concurrentiel mis en place n’est pas si rigide qu’il n’y paraît. Il permet même une conciliation acceptable de l’intérêt général et de l’objectif de protection de la concurrence. En réalité, la véritable difficulté de ce nouveau cadre consiste à ne plus envisager les contrats de la commande publique sous le prisme du droit des contrats administratifs mais dans une approche plus large et plus réaliste.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 220.

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Montages aller-retour, des victimes du nouveau droit de la commande publique ?

par Mme Michèle BOUBAY-PAGES
Maître de conférences en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA785 – Institut du droit de l’espace, des territoires, de la culture et de la communication (IDETCOM)

Art. 221. Le droit de la commande publique tel qu’il a été modifié par les ordonnances du 23 juillet 2015 (ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics), du 26 janvier 2016 (ordonnance n° 2016-65 relative aux contrats de concession), plus récemment par la loi du 9 décembre 2016 dite « loi Sapin II », (loi n° 2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), a étendu ses effets sur la domanialité publique, notamment sur les montages financiers que l’on a coutume de désigner par l’expression « montages aller-retour ». Liés à des autorisations contractuelles ou unilatérales d’occupation privative du domaine public national ou local, ces montages permettant de déroger à la fois aux règles de la domanialité et de la commande publiques, se sont développées, offrant une palette d’instruments formant un ensemble incohérent (I). Le nouveau droit de la commande publique apparaît comme le gage d’un renouveau salutaire de ce maquis normatif (II).

I) Une double stratégie d’évitement

A. Evitement des contraintes de la domanialité publique

Le principe d’inaliénabilité prohibe la constitution de droits réels sur le domaine public, mettant ainsi en péril la « bancabilité » des opérations immobilières faisant l’objet des « montages aller-retour ». Voici en quoi consistent ces montages dont la valorisation du domaine public constitue l’objet commun : une collectivité publique projette une opération immobilière sur son domaine public, à savoir une propriété publique affectée à un usage public, et en confie la réalisation à une personne privée à qui elle délivre pour ce faire un titre d’occupation. L’occupant va ainsi préfinancer et exécuter les travaux en contrepartie du droit d’exploiter temporairement les immeubles qu’il aura érigés ou de recevoir un prix. Au moins une partie des immeubles ainsi édifiés deviendront in fine la propriété de la personne publique commanditaire. Pour obtenir les fonds nécessaires, auprès des établissements de crédit, l’occupant devra constituer des garanties, au nombre desquelles figure notamment un droit réel, l’hypothèque auquel le principe d’inaliénabilité fait obstacle.

Les occupations privatives du domaine public constitutives de droits réels permettent de faire exception aux limites ainsi imposées par la domanialité publique, d’hypothéquer les titres d’occupation, les immeubles édifiés en vertu de ces titres, et même, depuis une jurisprudence récente, leur terrain d’assiette (CE, 11 mai 2016, n° 390118).

B. Evitement des contraintes de la commande publique

L’occupant titulaire de droits réels n’est pas choisi à l’issue d’une procédure de mise en concurrence, hormis les cas d’autorisations couplées à un contrat nécessitant une telle formalité et ceux pour lesquels la loi instituant le titre d’occupation l’a prévue. De tels procédés répondent pourtant à la définition des partenariats public/privé de la commande publique, ordinairement soumis à des procédures auxquelles ces occupations domaniales échappent. Ils peuvent d’ailleurs faire l’objet d’un contrat de partenariat (loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat).

Ces titres d’occupation constitutifs de droits réels ont d’abord pris la forme de baux emphytéotiques administratifs (BEA) conçus pour les collectivités territoriales (loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation) puis d’autorisations d’occupation temporaire (AOT) pour le domaine public artificiel de l’Etat (loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public).

Par la suite, faisant montre d’une « créativité débridée » (P. Yolka, « Les droits réels sur le domaine public (survol d’une décennie) », AJDA 2016, p. 1797) le législateur a créé nombre de BEA tels que les BEA « sécurité », hospitaliers (BEH), cultuels, ou encore les BEA « valorisation » qui n’ont cependant pas englobé l’ensemble de ces baux sectoriels.

A ce paysage complexe s’ajoute l’incertitude quant aux règles présidant au choix de l’occupant.

Incertitude du législateur : certains baux, tels les BEH, prévoient des mesures de publicité et de mise en concurrence, d’autres pas. Tâtonnements du juge : le Conseil d’Etat, dans une célèbre décision, a permis la mise à l’écart des procédures de mise en concurrence (CE sect., 3 décembre 2010, Association Paris Jean-Bouin, n° 338272), mais le risque de requalification du titre d’occupation du domaine public en marché, concession ou délégation de service public subsiste (cf. par exemple : CAA Bordeaux, 7 mai 2015, Commune de Rivedoux-Plage, n° 13BX02005).

Bref, un peu d’ordre et de principes vertueux seraient les bienvenus dans ce contexte chaotique.

Restés à l’écart de la loi « Sapin I » (loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques), les montages aller-retour ne sont pas, cette fois, ignorés du nouveau droit de la commande publique ?

II) Le recentrage des occupations privatives du domaine public

A. Des montages interdits en principe…

L’article 101 de l’ordonnance « marchés publics » déclare de façon péremptoire : « Une autorisation d’occupation temporaire ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante. Dans le cas où un titre d’occupation serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine ».

C’est ainsi que nombre de commentaires annoncent la fin des montages aller-retour. Si l’occupation s’accompagne d’un marché de travaux publics, alors elle devra prendre la forme de marché de partenariat (art. 85 et 86 de l’ordonnance « marchés publics »), nouvelle référence commune des partenariats public/privé, ou d’un contrat de concession  (art. 50 et 51 de l’ordonnance « contrats de concession »).

Les occupations domaniales ne peuvent plus, désormais, avoir d’autre objet que l’occupation en elle-même.

Mais toute incertitude n’est pas levée pour autant.

B. … mais tout est question de « dosage »

L’ordonnance « marchés publics » réserve deux hypothèses dans lesquelles l’interdiction posée par l’article 101 de l’ordonnance ne s’applique pas. D’une part, lorsque l’occupation vise une opération d’intérêt général ne comportant pas de commandes au sens de l’article 101 (travaux, fournitures ou services) et, d’autre part, de manière plus délicate à apprécier, lorsque la commande n’est pas l’objet principal du marché mais simplement l’accessoire et si l’accessoire et le principal sont « objectivement inséparables » (art. 23-I). Il reviendra alors au juge de déterminer le caractère accessoire ou principal de la commande. Cette appréciation nécessairement subjective laisse la porte ouverte à la conclusion de contrats d’occupation liés à la commande publique, néanmoins l’ordonnance prévoit que s’il « n’est pas possible de déterminer l’objet principal du contrat, la présente ordonnance s’applique » (art. 23-I). En outre, la jurisprudence stricte de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa SRL, C-458/14 et C-67/15) semble de nature à inciter le juge à apprécier avec circonspection le caractère accessoire de la commande. Enfin, l’habilitation donnée au gouvernement par loi « Sapin II » de fixer, par ordonnance, les obligations de publicité et mise en concurrence, ne concerne que « certaines autorisations d’occupation ».

L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques vient compléter ce nouvel arsenal textuel. Elle prévoit des mesures de publicité et de mise en concurrence librement organisées par l’autorité compétente pour les occupations accordées en vue d’une exploitation économique du domaine (art. L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP)). Pour les titres d’occupation constitutifs de droits réels, les procédures de la commande publique peuvent faire obstacle au transfert du titre d’occupation et s’opposent à la mise en œuvre du rescrit prévu pour la reprise éventuelle du titre par un tiers déterminé (art. L. 2122-7 du CGPPP).

Les vertus attendues du nouveau droit de la commande publique, transparence, égalité, simplification, pour dissiper le brouillard de l’occupation privative du domaine public sont-elles au rendez-vous ? Il reste des zones d’ombre en attendant le juge…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 221.

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Du « contrat » au « marché » de partenariat : une réforme pertinente ?

par Mme Camille CUBAYNES
Doctorante contractuelle en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

Art. 215. Institué par l’ordonnance du 17 juin 2004 (ordonnance n° 2004-559 sur les contrats de partenariat), le contrat de partenariat est le contrat par lequel une personne publique intervenant en qualité d’acheteur, s’associe à un tiers, qui peut être public, mais sera la plupart du temps, privé. Cet opérateur privé se voit ainsi confier une mission globale de financement, de construction, d’exploitation et de maintenance. Sa rémunération est assurée par l’acheteur public qui bénéficie quant à lui d’un ouvrage pour lequel il verse des loyers. Ces versements commencent à la mise à disposition, et se poursuivent jusqu’au terme du contrat, où l’acheteur récupère l’infrastructure en état de livraison. Les coûts sont donc lissés puisque l’acheteur n’a pas à payer immédiatement et en une seule fois le prix du contrat. Il y procède par annuités tout le temps du contrat, qui est de longue durée. L’intérêt principal de ce partenariat réside donc dans la mobilisation de capitaux privés au service de besoins publics.

Intéressant dans son principe, la mise en œuvre du contrat de partenariat a suscité de nombreuses critiques. Objet d’études, de rapports (Rapport public annuel de la Cour des comptes, 2015) et de colloques (pour ne citer que les toulousains : le colloque de l’IEJUC des 2 et 3 juin 2005 sur le contrat de partenariat public-privé et celui de l’IDETCOM des 25 et 26 septembre 2014 : « Du contrat au marché de partenariat »), le nombre de ses détracteurs n’a cessé de croître. Son utilisation avait en effet révélé de nombreuses dérives, spécialement budgétaires : surdimensionnement, endettement de l’acheteur public au-delà de ses capacités, surcoûts, rigidification des budgets, éviction corrélative des dépenses, etc. Réformé en 2008 (loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat), il a finalement été abrogé par l’ordonnance du 23 juillet 2015 (ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics) et son décret d’application (décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatif aux marchés publics ci-dessous appelés ordonnance et décret « marchés publics ») transposant en droit interne la directive « marchés publics » (directive 2014/24/UE du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics). Il ne s’agit cependant pas d’une disparition pure et simple puisque c’est le choix de la rénovation qui a été acté. Cette démarche témoigne ainsi de la reconnaissance de l’utilité de ce montage contractuel.

En même temps qu’il habilitait le Gouvernement à transposer les directives européennes, le législateur donnait mandat au pouvoir exécutif, de rationaliser « l’ensemble des contrats de la commande publique qui sont des marchés publics au sens du droit de l’Union européenne ». La rationalisation concernait spécifiquement les « marchés globaux », au premier rang desquels le contrat de partenariat (art. 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives). C’est chose faite puisque l’article 67 de l’ordonnance « marchés publics » institue le nouveau marché de partenariat. Objet de consultations et de nombreuses discussions (notamment au travers des différentes versions de l’ordonnance qui se sont succédé tout au long de l’année 2015), le nouveau marché de partenariat acte, sans conteste, des évolutions. Il est alors intéressant de s’interroger sur la pertinence des corrections adoptées et sur la nature des évolutions opérées.

Une « évolution » est un « changement progressif de position ou de nature » (Dictionnaire en ligne du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales). A cet égard, une évolution est d’abord matérialisée par le changement d’appellation. Le « contrat » est désormais explicitement qualifié de « marché » au terme de l’article 4 de l’ordonnance « marchés publics » qui, après avoir défini les « marchés », et les « accords-cadres », prend soin de préciser que « les marchés de partenariat définis à l’article 67 sont des marchés publics au sens du présent article ».

Moins qu’une évolution pourtant, il s’agit simplement de la reconnaissance, au niveau législatif de la véritable nature de ce contrat. En effet, bien que l’ordonnance institutrice du 17 juin 2004 avait retenu le terme générique de « contrat » de partenariat, sa qualification de « marché » ne faisait pas de doute et avait d’ailleurs été affirmée tant par la doctrine que par le juge lui-même (CE, 29 octobre 2004, Sueur et autres, n° 269814). Le nouveau marché de partenariat intègre donc désormais pleinement le régime des « marchés publics ». Inclus au sein de l’ordonnance qui leur est consacrée, il bénéficie de dispositions spécifiques, dérogatoires (art. 66 à 90 de l’ordonnance « marchés publics »).

On ne peut donc pas véritablement parler de « changement de nature ». Quant au caractère « progressif » du changement, il faut souligner que si cette rénovation est inédite de par son ampleur, le contrat de partenariat avait déjà été réformé quatre ans après son institution par une loi de 2008 (précitée). Cette dernière fait cependant plus figure de toilettage au regard des changements opérés par l’ordonnance « marchés publics ». Cette appellation, peu descriptive était dénoncée mais ce n’est pas elle qui cristallisait les critiques.

L’évolution décrit également le « fait d’exécuter un mouvement circulaire, de tourner » (Dictionnaire en ligne du CNRTL). Au regard de cette seconde définition, un autre axe d’étude apparaît alors. Il consiste à s’interroger sur l’efficience des modifications apportées au marché de partenariat en réaction aux critiques formulées contre son prédécesseur. On identifiait en effet deux axes majeurs de critiques : les premières étant relatives au dévoiement du caractère dérogatoire du recours au contrat de partenariat et les secondes, au contenu et à l’insécurité juridique en cas d’annulation.

La lecture des vingt-autre articles de la partie 2 de l’ordonnance « marchés publics », spécialement consacrée au marché de partenariat, laisse apparaître que des réponses ont été apportées sur deux éléments, qui touchent, pour l’un, au processus de choix et de passation du contrat et pour l’autre au contenu et à l’exécution de celui-ci. Ces réponses sont-elles pertinentes ? Les évolutions ainsi opérées sont-elles efficaces, viennent-elles avec succès pallier les difficultés rencontrées postérieurement, ou s’agit-il d’un « coup pour rien » ; pour reprendre la seconde définition du mot « évolution » : tourne-t-on en rond ? En une phrase : Le marché de partenariat est-il une réponse pertinente aux insuffisances du contrat de partenariat ?

Les évolutions adoptées emportent notre approbation. Le caractère dérogatoire du contrat semble être rétabli (I), son contenu diversifié et son exécution plus sécurisée (II). Si le chemin n’est pas achevé, l’intervention des praticiens et du juge étant nécessaire pour appliquer, préciser, interpréter les dispositions législatives, la réforme du contrat de partenariat n’est pas une impasse.

I) Le rétablissement du caractère dérogatoire du contrat

L’institution du contrat de partenariat avait été reconnue comme conforme à la Constitution sous réserve que celui-ci reste dérogatoire (CC, n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, cons 18 ; P. Delvolvé, « Le partenariat public-privé et les principes de la commande publique », RDI 2003, p. 481). Au terme des exigences posées par les sages de la rue Montpensier, le recours au contrat de partenariat était encadré. Il ne pouvait en effet y être recouru qu’à une double condition. Le projet justifiant le recours au contrat de partenariat devait, d’une part, présenter les caractéristiques de l’un des trois critères de recours ; cette condition devait, d’autre part, être démontrée dans l’« évaluation préalable ».

Ces deux « filtres » s’étant révélés largement défaillants, il convenait de les réformer afin de circonscrire l’utilisation de ce contrat. C’est chose faîte au travers de la clarification des critères de recours qui sont réduits au seul critère du bilan (A). La rénovation de l’évaluation préalable, désormais axée sur le volet budgétaire doit également être saluée (B).

A. La réduction des critères de recours au seul bilan avantageux

Les critères de recours au contrat de partenariat, fortement critiqués (1) ont été rénovés. Ne reste plus que le critère du « bilan » (2).

1. Des critères jugés non dirimants faisant l’objet d’une interprétation erratique de la jurisprudence

Initialement au nombre de deux (complexité et urgence), un troisième critère de recours (bilan coût-avantage), avait été introduit par la loi du 28 juillet 2008 (précitée), ce, afin « d’élargir les conditions du recours au contrat de partenariat tout en assouplissant son régime juridique (…) pour en faciliter l’usage » (L. Rapp, « Partenariats public-privé », in Ph. Malinvaud (dir.), Droit de la Construction, Paris, Dalloz (6e éd.), p. 1137). Jusqu’alors en effet, le contrat de partenariat n’était que peu utilisé, jugé trop complexe et dont les conditions de recours semblaient trop restrictives. Moins de dix ans plus tard, c’est le constat d’un contrat banalisé car insuffisamment circonscrit qui sera dressé. Afin de juger de l’opportunité de la réforme des conditions de recours, un bref retour sur l’appréciation des trois conditions de recours est nécessaire.

  • Le critère de la complexité

Le critère de la complexité était le plus utilisé pour justifier le recours au contrat de partenariat (pour des exemples jurisprudentiels de l’utilisation de ce critère, v. S. Palmier, « Contrat de partenariat : appréciation de la condition de complexité », La Gazette des communes, des départements, des régions 2015 (8 mars)). En effet, sa démonstration permettait, en même temps qu’elle justifiait le recours au contrat de partenariat, de fonder le recours à la procédure de dialogue compétitif. En effet, le législateur interne a défini la complexité par référence au texte européen fondant le recours à cette procédure (cf. directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004). Pourtant, ainsi que le note la Cour des comptes dans son rapport, « le critère de complexité est très largement privilégié, mais rarement établi » (Rapport public annuel, 2015, précité, p. 158).

En outre, l’appréciation de la jurisprudence sur ce critère a varié. Dans son arrêt, Commune de Biarritz (CE, 30 juillet 2014, n° 363007) en effet, le Conseil d’Etat rappelle que le critère de complexité, vise non pas la seule complexité technique du projet mais aussi la complexité qui met l’acheteur public dans l’impossibilité de définir seul et à l’avance les moyens d’y faire face. Cela signifie qu’un même projet est susceptible de présenter une complexité suffisante pour justifier le recours au contrat de partenariat pour un acheteur, eu égard à sa taille et aux compétences de son personnel, et pas pour un autre, pour les mêmes raisons. Il était donc impossible de définir, dans l’absolu, la condition de complexité.

Le recours au contrat de partenariat pouvait encore être justifié par le critère de l’urgence.

  • Le critère de l’urgence

Initialement mentionné sans plus de précisions, ce critère a, par la suite, été élargi à l’occasion de l’affaire dite du « Collège de Villemandeur » dans laquelle le Conseil d’Etat admettra que l’urgence soit le fait de la personne publique (CE, 23 juillet 2010, M. A et Syndicat national des entreprises de second œuvre du bâtiment, n° 326544). Le critère de l’urgence a donc lui aussi connu des fluctuations : après avoir retenu une approche restrictive de l’urgence, une « approche plus pragmatique de l’urgence, plus en phase avec les réalités et contraintes de l’action publique » (S. Braconnier, « Introuvables conditions de recours aux contrats de partenariat… », JCP E 2014 (décembre 2014), com. 1285) a été adoptée.

Le recours au contrat de partenariat peut enfin être fondé sur le critère du bilan coût-avantage.

  • Le critère du bilan coûts-avantages

Celui-ci requiert la démonstration du fait que, « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique » (art. 2 II 3° de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) dans sa version modifiée par la loi du 28 juillet 2008 (précitée), et art. L. 1414-2 II, 3° du code général des collectivités territoriales dans sa version antérieure au 1er avril 2016). Fondé sur la jurisprudence Ville nouvelle Est (CE, 28 mai 1971, n° 78825), ce critère était le moins utilisé. C’est en effet le critère le plus incertain et le plus contestable devant le juge.

Chacun des trois critères de recours disposait donc de trois acceptions. La première correspond à la portée qu’avait voulu lui assigner le législateur. La deuxième à la façon dont les acheteurs publics le mettait en œuvre. La troisième à la façon dont le juge décidait de l’interpréter. Force est de constater que ces interprétations ont été fluctuantes (v. notamment D.-A. Camous, « ‘‘Le juge administratif m’a tuer’’ – Bilan de 10 ans de jurisprudences relatives à l’évaluation préalable des contrats de partenariat », Contrats et marchés publics 2015, n° 7, étude 8), donc source d’une forte insécurité juridique particulièrement préjudiciable au contrat de partenariat. Le professeur Braconnier notait à ce titre que : « Le contrat de partenariat est, en effet, le seul contrat public d’affaires dont la légalité peut être mise en cause au titre de ses conditions de recours. Or, c’est également celui qui, compte tenu du financement privé qu’il mobilise, requiert, en amont de la signature, un degré de sécurité juridique maximal » (S. Braconnier, op. cit., p. 13)

C’est pour pallier ces difficultés que les critères de recours ont été réformés par l’ordonnance « marchés ».

2. Le choix d’un critère unique

Contre toute attente, les versions successives du projet ont acté l’abandon des critères « phares » du contrat de partenariat. Ce choix a pu surprendre en ce que l’ensemble des recommandations visaient à « préciser » les critères de la complexité et de l’urgence et à « supprimer » celui du bilan (en ce sens, les propositions 1, 2 et 3 du rapport de J.-P. Sueur et H. Portelli : Les partenariats publics-privés, Rapport d’information du Sénat 2014 (16 juillet), n° 733, spécifiquement p. 11 à 15).

L’article 75 de l’ordonnance « marchés publics » ne fait désormais plus référence qu’au seul critère du bilan plus favorable et dispose que : « La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que, (…) le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet ».

Il faut noter que la version finale de l’ordonnance réintroduit une disposition qui avait été supprimée dès la première version du projet, à savoir la mention du fait que « le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage » (art. 2 II 3° de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) désormais abrogée). Cette disparition actait une ouverture notable de l’exception au paiement différé par le biais du marché de partenariat. En effet, a contrario, l’on était amené à penser que, désormais, le critère du paiement différé était susceptible de constituer par lui-même un avantage justifiant le recours au marché de partenariat sur critère du bilan. Le recours à ce contrat aurait donc été largement facilité et nul doute que les opposants à celui-ci auraient plus encore critiqué la réforme.

Les appréciations divergent sur ce critère. Alors que les professeurs Llorens et Soler-Couteaux se réjouissaient de la proposition du Sénat de supprimer ce critère en ce que celui-ci « permet, il est vrai, de justifier à peu près tout » (« Le partenariat public-privé dans la tourmente », Contrats et marchés publics 2014, n° 10, repère 9), d’autres, à l’instar de la Cour des comptes estimaient que le critère du bilan est le plus difficile à établir. C’était également le sentiment de M. Camous qui considère que « si le juge administratif, saisi de la notion d’efficience, se montre aussi sévère dans son interprétation que pour le critère de complexité, il ne fait aucun doute que la publication de son jugement sera aussi celle l’avis de décès du contrat de partenariat » (op. cit., § 36 à 41). Il faudra voir sur le long terme, mais selon les derniers chiffres disponibles sur le site de l’organisme expert (site de la MAPPP (mai 2017) : <https://www.economie.gouv.fr/ppp/suivi-l%E2%80%99ensemble-des-contrats-partenariat>), on recense tout de même quatorze avis d’appel public à la concurrence (AAPC) relatifs au lancement de nouveaux projets de marché de partenariat depuis le 1er janvier 2016, date d’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation.

L’ordonnance introduit également un seuil minimal de recours au marché de partenariat (art. 75 II de l’ordonnance « marchés publics » et art. 151 du décret « marchés publics »). Si cette mesure vise prioritairement à protéger les PME, souvent exclues de ces montages globaux complexes, elle contribue à renforcer le caractère dérogatoire de ce contrat.

Dans le même temps, l’évaluation préalable à la passation du marché de partenariat est entièrement rénovée.

B. La rénovation de l’évaluation préalable par le renforcement du volet soutenabilité budgétaire

L’évaluation préalable est rénovée et fait désormais une large place aux critères financiers (1). Par ailleurs, l’organisme expert habilité à en connaître voit ses missions évoluer (2).

1. Une évaluation financière plus exigeante

Prenant acte des travers de l’évaluation préalable telle que pratiquée jusqu’alors, le Gouvernement a doté le marché de partenariat d’une évaluation rénovée.

  • Des lacunes de l’évaluation préalable

Le but de l’évaluation préalable est de sélectionner les projets les plus adéquats au contrat de partenariat. Elle a ainsi pu être comparée au processus de « due diligence mené par les établissements de crédits avant de s’impliquer dans le financement de sociétés » (F. Marty et J. Spindler, « L’évaluation préalable des contrats de partenariats : contrainte juridique ou outil de pilotage de l’action publique ? », Gestion et finances publiques 2009, n° 7, p. 585). Celle-ci a donc été conçue comme devant répondre aux demandes légitimes de transparence notamment au regard de la prévisibilité de l’engagement de long terme souscrit par la personne publique. Le manque de professionnalisation des équipes publiques et une disposition favorable des personnes publiques au contrat de partenariat ont pourtant conduit à une « évaluation préalable dévoyée » (S. Braconnier, « Les contrats de partenariat et les collectivités territoriales locales : entre mythe et réalités », BJCP 2004, n° 36, 340-347).

La multiplicité des enjeux sous-tendus par le contrat de partenariat (économiques, politiques, juridiques) requiert du côté de la personne publique, des équipes aptes à négocier puis à suivre de tels contrats. Or, la pratique a mis à jour l’absence d’ingénierie publique (Rapport du Sénat (précité), spéc. p. 28). Cette carence est d’autant plus préoccupante que les personnes publiques sont amenées à négocier avec des soumissionnaires disposant pour leur part de ressources expertes en ce domaine. Le phénomène d’asymétrie informationnelle, théorisé par O. Williamson engendre dès lors d’importants déséquilibres entre les acteurs de la passation. Le manque de rigueur dans la rédaction des clauses engendre des conséquences substantielles sur la répartition des risques, clé de voûte de la réussite du contrat. Le rapport de la Cour des comptes (précité) déplore ainsi la rupture de l’équilibre contractuel en raison « de clauses financières imprécises et incohérentes », dénonce la présence de « clauses contractuelles [qui] paraissent peu opérantes » et alerte sur le fait que « l’imprécision des clauses financières peut avoir des conséquences négatives pour la collectivité territoriale » (p. 167). C’est en effet sur une répartition optimale des risques que repose tout l’équilibre contractuel, sa solidité et donc sa « bancabilité » aux yeux des financeurs.

Dans le même temps, il est apparu que l’évaluation préalable a été envisagée par les acteurs publics comme une simple procédure de légitimation d’un choix opéré en amont. Dès lors, l’étape, pourtant essentielle de l’étude de la soutenabilité budgétaire (entendue comme la capacité de la personne publique contractante à faire face à l’ensemble des engagements budgétaires futurs liés à la réalisation du contrat) était éludée, engendrant la passation de contrats de partenariat pour des projets non adaptés et avec des collectivités qui n’étaient pas armées. On a alors dénoncé la « fuite en avant budgétaire » (F. Marty, « Les partenariats public-privé sont-ils réellement des instruments de maîtrise des risques budgétaires ? », in L. Rapp et S. Regourg (dir.), Du contrat de partenariat au marché de partenariat, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 37), le contrat, entraînant, du fait de la sanctuarisation des dépenses, une rigidification des budgets et l’éviction corrélatives de certaines dépenses (Rapport de la Cour des comptes (précité), p. 173).

Les lacunes de l’évaluation préalable menée en contrat de partenariat tenaient encore dans des raisons intrinsèques. Celle-ci engendrait une confusion entre les critères de recours (de nature juridique) et les raisons économiques et financières justifiant le recours au contrat. Devant être démontrées au sein de la même étude, les considérations juridiques ont très vite pris le pas sur les considérations économiques, pourtant essentielles à la réussite d’un tel contrat.

  • A une étude de soutenabilité budgétaire plus exigeante

Outre le fait que le terme d’« évaluation préalable » n’est plus utilisé, l’évolution substantielle réside dans l’ajout d’une « étude de soutenabilité budgétaire ». Celle-ci « apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits » (art. 74, al. 2 de l’ordonnance « marchés publics »). Cette mesure, espérée de longue date, était préconisée par les rapports successifs du Sénat (recommandation n° 11, p. 45-46) et de la Cour des comptes (en ce sens également : S. Braconnier, « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI 2015, p. 8). Cette réforme corrige donc le « péché originel » de l’évaluation préalable très tôt mis en lumière par le professeur Braconnier qui déplorait que « sous la contrainte du Conseil constitutionnel, les rédacteurs de l’ordonnance [aient] déplacé les fondements primaires du contrat de partenariat du terrain économique, qui aurait dû être privilégié, sur le terrain juridique, qui aurait dû, à ce stade rester subsidiaire. Alors que la limite principale au recours à ces contrats aurait dû se situer sur le terrain financier, notamment la capacité de la personne publique à assumer financièrement et structurellement le contrat sur toute sa durée, l’ordonnance a privilégié les limites purement juridiques » L’on salue donc cette mesure.

Il faut d’ailleurs souligner que cette étude de soutenabilité budgétaire est imposée indistinctement aux marchés de partenariat, quelle que soit la qualité de l’acheteur. Jusqu’alors en effet, cette évaluation n’était réalisée que pour les contrats de partenariat de « l’Etat ou par un établissement public de l’Etat doté d’un comptable public » (art. 1er du décret n° 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics (sous réserve du III du même article)).

Outre cette étude de soutenabilité budgétaire, le marché de partenariat, est également assujetti à la réalisation d’une « évaluation du mode de réalisation du projet ». Cette évaluation impose à l’acheteur public de réaliser, avant le lancement de la procédure, « une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. [Elle] comporte notamment une analyse en coût complet ainsi que tout élément pertinent permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet » (art. 40 ordonnance « marchés publics »).

On avait souligné la volonté affichée du Gouvernement de développer la « culture de l’évaluation au sein de l’administration française » (P. Lignières, Partenariats public-privé, Paris, LexisNexis, 2005 (2e éd.), p. 57). En effet, cette évaluation était pour la première fois imposée à l’ensemble des marchés publics supérieurs à 100 millions d’euros et plus seulement réservée aux seuls marchés de partenariat. Cet élargissement a cependant été supprimé par la Loi Sapin II (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et son décret d’application n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique) venant ratifier l’ordonnance « marchés publics ». Les parlementaires ont, en effet, estimé que le coût et le temps de mise en œuvre de ce dispositif étaient disproportionnés au regard de ces avantages.

En plus d’être rénovée, cette évaluation préalable sera portée à la connaissance d’un organisme expert réformé.

2. La soumission obligatoire à un organisme indépendant délié de sa mission de promotion

  • Saisine obligatoire de l’organisme expert rénové

Chargée de contrôler les évaluations préalables, l’ancienne Mission d’appui aux partenariats public-privé (MAPPP) voit ses missions rénovées. Celle-ci était en effet fortement critiquée (J.-M. Joannès, « La mission d’appui aux PPP à nouveau dans le collimateur », La Gazette des communes, des départements, des régions 2015 (8 mars)). On mettait en cause l’impartialité de son contrôle sur la régularité de l’évaluation préalable au regard de la mission de promotion du contrat de partenariat qui lui était également confiée.

Finalement, c’est encore le choix de la rénovation qui a été acté. La MAPPP laisse donc place à la mission d’appui au FINnancement des INFRAstructures (dite « Fin-Infra ») instituée par le décret du 27 avril 2016 (décret n° 2016-522 relatif à la mission d’appui au financement des infrastructures). Délié de sa mission de promotion, ce service à compétence nationale est donc « chargé de contrôler l’évaluation préalable de tous les projets de marchés de partenariat », c’est-à-dire également ceux des collectivités territoriales et non plus seulement ceux de l’État et de ses établissements publics comme c’était le cas jusqu’alors. Il s’agit cependant pour elles d’un avis obligatoire mais non conforme (Rép. min. n° 74592, JOAN Q. 12 mai 2015, p. 3668).

L’organisme expert ne sera saisi que de la seule évaluation en mode de réalisation du projet, l’étude de soutenabilité budgétaire étant, pour sa part, « soumise pour avis au service de l’Etat compétent » (art. 76 de l’ordonnance « marchés publics ») ce, conformément aux préconisations du rapport sénatorial (recommandation n° 13, p. 47). Recentré sur son cœur de métier, Fin-Infra a donc spécialement pour mission de contrôler « la structuration juridique et financière du projet ainsi que la répartition et les modalités de maîtrise de ses principaux risques, au regard notamment de l’optimisation du coût global de l’opération ». Outre ce contrôle, Fin-Infra pourra désormais apporter son expertise et ses conseils aux services de l’État et surtout aux collectivités territoriales, à leur demande. Elle est donc susceptible d’intervenir à tous les stades de la passation du contrat (choix du contrat, lancement procédure de passation, exécution, pré-contentieux ou contentieux) et voit, en outre, son domaine élargi puisqu’elle connaîtra de tout projet d’investissement public important, quelle que soit la formule contractuelle envisagée (marchés de partenariat, concessions, marchés globaux).

Si ces évolutions doivent être saluées, il faut pourtant constater que près d’un an après son décret d’institution, le chantier ne semble pas avoir avancé. Par ailleurs, ce changement de philosophie, clairement acté dans les textes qui disposent que cet organisme a été créé « afin de prendre en compte les évolutions apportées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics », n’est pas acté par un changement d’hommes puisque le président de Fin-Infra n’est autre que celui de l’ancienne MAPPP dont les équipes seront renforcées mais conservées. Espérons que la continuité du personnel, qui s’explique par l’expertise de ses agents, n’empêche pas le renouveau des pratiques.

Nombreuses et substantielles, les réformes épousent globalement les recommandations qui avaient été formulées et l’on peut à ce titre porter un regard positif sur leur teneur bien que la pertinence de certaines soit conditionnée à leur efficacité.

Le périmètre du marché de partenariat et son exécution ont également été rénovés.

II) La sécurisation de l’exécution du contrat

Le périmètre du contrat de partenariat a été modifié et unifié (A). La problématique essentielle de son « financement » et de sa sanctuarisation n’est pas oubliée (B).

A. L’élargissement du périmètre du contrat

Le marché de partenariat peut désormais confier la gestion du service public dont l’infrastructure sert de support à son titulaire (1). Par ailleurs, l’unification des formules contractuelles autour du marché de partenariat entraîne un recentrage des autorisations d’occupation du domaine sur leur vocation initiale (2).

1. Un objet élargi à la gestion du service public mais des missions modulables

L’élargissement de l’objet du contrat de partenariat à la gestion du service public était attendu. L’ordonnance interroge cependant au regard de la modulation des missions à confier au partenaire qu’elle autorise.

La lettre de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) ne permettait pas de confier au titulaire du contrat de partenariat la gestion du service public. Ces positions n’empêchaient pas une grande partie des praticiens comme de la doctrine de souhaiter une évolution au regard de l’opportunité de confier cette gestion : « Dans l’absolu, devrait-on pouvoir confier l’exploitation du service public au titulaire d’un contrat de partenariat ? Assurément oui ! Il suffit de l’écrire (le texte, toujours le texte…) » (P. Delelis, « Contrat de partenariat et exploitation du service public », AJDA 2010, p. 2244). C’est désormais chose faite au terme de l’article 67 de l’ordonnance « marchés publics » qui dispose que « le marché de partenariat est un marché public qui permet de confier (…) la gestion d’une mission de service public ».

Ce nouveau mode de délégation de service public est particulièrement intéressant pour les services déficitaires ou pour ceux pour lesquels il ne paraît pas possible ou opportun de faire payer les usagers (éducation, justice, transports collectifs).

Le marché de partenariat devient donc un marché public de service public. Celui-ci existait déjà mais cette institutionnalisation témoigne de l’achèvement de l’évolution de la conception française autrefois centrée sur une répartition binaire entre les travaux et fournitures effectués en marchés et le service public géré en délégation de service public. Cette évolution est à ce titre actée par la directive 2014/23/UE (directive du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession) qui procède à un alignement du critère matériel des concessions sur l’objet des marchés publics. Il en va désormais de même pour le marché de partenariat qui « pourrait ne plus se distinguer des contrats de concession par son objet » (M. Guillerm, « Contrat de partenariat et transport collectif », Contrats publics 2015, n° 154, p. 42). A l’image du professeur Kaflèche, l’on pense qu’il ne faut pas s’émouvoir de ce rapprochement mais plutôt y voir l’occasion d’étendre les exigences relatives aux « Lois » de Rolland à tout contrat qui entraîne une dévolution du service public, que celui-ci soit une concession ou un marché (G. Kalflèche, « Les concessions : faut-il avoir peur du rapprochement avec les marchés ? », Contrats et marchés publics 2014, n° 6, dossier 4). Loin de devoir susciter la crainte, ce rapprochement permettrait ainsi de mieux protéger des marchés publics de service public qui ne disposent pas aujourd’hui d’un régime d’exécution aussi protecteur des spécificités de l’activité de service public qu’ils organisent (en ce sens, v. N. Symchowiz, « Pour un code des contrats de la commande publique », Contrats et marchés publics 2007, n° 4, étude 4, spéc. § 38). Si cette évolution semble faire l’unanimité (à l’exception notable du professeur Braconnier qui déplore l’assimilation « regrettable » de l’objet des marchés publics et des concessions : « Regards sur les nouvelles directives marchés publics et concessions. – Première partie : un cadre général renouvelé », JCP E 2014, n° 19, doctr. 567), elle soulève cependant des interrogations, notamment quant à la part de risque qui serait transférée au titulaire du marché de partenariat gérant un service public et donc sur le risque de requalification de ce dernier en concession (A.-L. Debono, « Les incertitudes du droit quant aux outils juridiques de gestion contractuelle du service public », Contrats et marchés publics 2015, n° 4, étude 4). Celles-ci ne semblent toutefois pas insurmontables et devraient trouver des réponses dans la pratique (en précisant dans le contrat et en faisant en sorte par exemple que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée au résultat d’exploitation). L’on ne peut que saluer une mesure cohérente au regard des besoins exprimés par les praticiens.

En plus de permettre de confier la gestion du service public au partenaire, le marché de partenariat organise une modulation des missions susceptibles d’être confiées.

L’ordonnance « marchés publics » distingue désormais les missions principales obligatoires (art. 67 I 1° et 2°) des missions optionnelles (art. 67 II 1°, 2° et 3°). La fiche d’impact de la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy dispose sur la question qu’il s’agit « de mieux répondre aux besoins des acheteurs publics » et de permettre « d’adapt[er] » le marché de partenariat à chaque projet (Fiche d’impact projet de texte réglementaire du Projet d’ordonnance relative aux marchés publics (version concertation), décembre 2014, p. 68). Cependant, la clé de répartition retenue interroge puisque les missions relatives à la conception ou à l’aménagement, l’entretien et la maintenance, deviennent optionnelles. A ce titre, l’on est en mesure de penser à la lecture de cet article, que le marché de partenariat pourrait, en fonction de la volonté de l’acheteur, se résumer à un marché de travaux avec paiement différé et sans loi MOP (M. Ubaud-Bergeron, « Le caractère global du contrat de partenariat n’est pas une option », Contrats et marchés publics 2015, n° 6, comm. 137). Cette hypothèse était jusqu’alors impossible en contrat de partenariat, ainsi que l’avait confirmé le Conseil d’Etat en sanctionnant un contrat de partenariat divisé en tranches et dont la tranche ferme ne portait pas sur des missions globales, se limitant à de simples prestations d’études (CE, 29 avril 2015, Société Urbaser Environnement, n° 386748).

Cette modulation met donc fin aux trois éléments de globalité du contrat de partenariat qui, jusqu’alors, comportait nécessairement trois missions relatives au financement, à la construction et à l’entretien. L’on regrette sur ce point l’instauration d’un contrat « à la carte » qui, sous prétexte d’introduire plus de souplesse, sacrifie ce faisant l’originalité du contrat de partenariat, dont le caractère global responsabilise le titulaire qui doit penser en coût complet de fonctionnement et non seulement de construction (J.-M. Peyrical et M. Scialom, « Point de vue – PPP : l’évaluation préalable à la croisée des chemins », Le Moniteur 2015 [en ligne]). Ces auteurs soulignent, en outre, que cette modulation rend plus périlleuse encore la comparaison et la valorisation monétaire des risques de l’évaluation préalable.

La possibilité offerte de confier la gestion du service public au titulaire du marché de partenariat est également liée à l’absorption par ce contrat, de différents montages contractuels domaniaux tels que le bail emphytéotique administratif (BEA).

2. Mise en place d’un véritable PPP et recentrage corrélatif des autorisations d’occupation du domaine sur leur vocation initiale

Aux termes de l’ordonnance « marchés publics », les montages domaniaux complexes dont l’usage initial avait été détourné, sont absorbés par le marché de partenariat.

La loi d’habilitation pour la transposition des directives donnait mission au Gouvernement de rationaliser « le cadre juridique applicable aux contrats globaux, y compris sectoriels, afin d’harmoniser les règles relatives à ces contrats » (art. 42 I, 2° b de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014). Les experts de la DAJ ont vu là une « occasion rêvée » de réorganiser l’architecture des partenariats public-privé. Cette expression est utilisée pour désigner l’ensemble des conventions ou montages contractuels permettant un financement privé d’infrastructures publiques en confiant à leur titulaire une mission de construction et d’exploitation.

En effet, alors que certains contrats sont spécifiquement dédiés à cet office, tel le contrat de partenariat, d’autres contrats ont été détournés de leur objet. Initialement destinés à la valorisation du domaine, les contrats d’occupation domaniale tels les BEA ou les autorisations temporaires (AOT), ont été utilisé pour la construction d’ouvrages. Cette utilisation a été diversement appréciée, les uns parlant de détournement (N. Symchowiz, « Pour un code des contrats de la commande publique », Contrats et marchés publics 2007, n° 4, étude 4, § 32), les autres y voyant une marque d’ingéniosité. Si elle témoigne du pragmatisme des opérateurs au travers d’une « utilisation ingénieuse du régime de l’usage des sols, de celui de la construction des ouvrages ou équipements, et partant, du régime de leur propriété » (L. Rapp, « Partenariats public-privé », op. cit., p. 1156), cette pratique n’était cependant pas sans poser de questions. Elle était en effet périlleuse, ces montages, souvent complexes, se révélant peu transparents et non sécurisés (P. Lignières, Partenariats public-privé, op. cit., p. 47).

Face à la multiplication de montages contractuels à la légalité litigieuse et au régime juridique incertain, nombreux étaient donc ceux qui appelaient à une intervention législative afin de fixer un cadre à ces pratiques. Ces attentes se sont ainsi spontanément renforcées à l’heure de la transposition des directives marchés, la doctrine appelant de nouveau à ce que le marché de partenariat devienne « le droit commun des partenariats public-privé englobant les autres formules contractuelles créées pour satisfaire des besoins sectoriels (BEH, BEA sectoriels LOPSI-LOP, JO, AOT-LOA) » (C. Frackowiak et G. Delaloy, « Pour une rationalisation de l’architecture du droit français de la commande publique », BJCP 2014, n° 95, p. 241-242).

C’est désormais chose faite. L’ordonnance « marchés publics » procède en effet à l’insertion des montages contractuels complexes : BEA/contrat de partenariat sectoriel, au sein du marché de partenariat et donc, au sein de la commande publique.

De façon corrélative, les autorisations d’occupation du domaine sont recentrées sur leur vocation première – à savoir la seule occupation du domaine – et ne peuvent en tout état de cause « avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante » (art. 101 de l’ordonnance « marchés publics »).

L’un des problèmes essentiels du contrat de partenariat résidait enfin dans la sécurisation du financement privé en cas de contentieux.

B. La (tentative) de sanctuarisation du financement

Le caractère économique du contrat/marché de partenariat le singularise au sein de la commande publique. Il en fait un contrat spécialement sensible aux risques contentieux et plus largement à l’insécurité juridique. Les incertitudes liées à la jurisprudence Rouveyre (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, Rouveyre, n° 1105079 et CAA Bordeaux, 17 juin 2014, Rouveyre, n° 13BX00564) menaçaient donc gravement ce caractère (1). L’ordonnance tente sur ce point de sécuriser le dispositif en sanctuarisant les dispositions de l’accord autonome (2).

1. Les incertitudes consécutives à la jurisprudence Rouveyre

Le financement du marché de partenariat (vaste question qui ne sera ici abordée qu’au regard du mécanisme de la cession « Dailly » et des problématiques de l’accord autonome) repose en grande partie sur des fonds externes, en particulier sur le mécanisme de la cession de créance. Il consiste pour le titulaire à céder à ses financeurs les créances futures (loyers) dont il dispose sur la personne publique. En consentant à cette cession, la personne publique s’engage à payer directement les prêteurs, sans pouvoir leur opposer les exceptions tirées du rapport entre elle et son partenaire privé. Les risques financiers sont alors neutralisés pour l’organisme prêteur. C’est le mécanisme de la cession « Dailly ». Néanmoins, en vertu de l’article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, l’acceptation de cette cession ne peut intervenir qu’au moment de la livraison des ouvrages. Précisément, celle-ci est « subordonnée à la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat » (article L. 313-29-1 du code monétaire et financier). Les risques antérieurs liés à la phase de construction ne peuvent donc être garantis par ce biais. Ceux-ci sont pourtant réels. Les recours contentieux sont en effet nombreux (en raison du caractère politiquement sensible de ces contrats, mais encore de la multiplication des requérants recevables à engager de tels recours (sur ce point, v. : L. Robert, « L’accord autonome, nouveau symbole des dérives des contrats de partenariat ? », JCP A 2014, n° 48) et multiplient d’autant les risques d’annulation du contrat. Parallèlement, les établissements bancaires sont sollicités pour procéder au tirage de la dette dès le commencement d’exécution du contrat. En effet, c’est au cours de la phase de conception-construction que le partenaire engagera le plus de dépenses, sans percevoir aucun paiement de l’administration. Cette dernière n’effectue en effet son premier versement qu’« à compter de l’achèvement des opérations » (art. 83 de l’ordonnance « marchés publics ») de construction. Il faut noter toutefois que la nouvelle réglementation précise que le marché de partenariat peut « donner lieu à des versements à titre d’avances et d’acomptes » ce qui n’était pas le cas jusqu’alors. Les modalités de ces versements éventuels sont fixées contractuellement, ce contrat n’étant pas soumis au régime réglementaire des marchés « simples » (cf. art. 66 de l’ordonnance « marchés publics »).

Constatant l’insuffisance du mécanisme de la cession « Dailly », les praticiens ont mis en place l’accord autonome ou convention tripartite. Par celui-ci, la personne publique garantit aux créanciers « que, en cas d’annulation du contrat, l’indemnité due par la personne publique au titulaire couvrira bien tous les postes, en particulier le capital restant dû, les frais financiers, les coûts de rupture et de réemploi des instruments de dette » (S. Braconnier, « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI 2015, n° 1, p. 8). Cet accord est dit « autonome », c’est-à-dire autonome du contrat de partenariat. Parce qu’il doit en prévenir l’annulation, il paraissait plus judicieux de l’en distinguer matériellement afin que la nullité ou l’annulation du premier ne contamine celle du second. L’établissement de cette « cloison étanche » (L. Robert, « L’accord autonome, nouveau symbole des dérives des contrats de partenariat ? », JCP A 2014, n° 48) entre l’accord autonome et le contrat de partenariat n’a pas résisté à l’application contestable par le juge administratif de la théorie de l’indivisibilité.

La remise en cause des sécurités ainsi établies est le fait du juge à l’occasion de l’affaire dite « Rouveyre ». Dans cette espèce, était attaquée la délibération autorisant le maire à signer l’accord autonome au contrat de partenariat. Saisi de l’affaire, le tribunal administratif de Bordeaux (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, Rouveyre, n° 1105079) a déclaré que l’accord autonome était « accessoire au contrat de partenariat ». Il annihile ce faisant le fondement même de l’accord. En effet, en sa qualité d’« accessoire », celui-ci ne peut survivre à la nullité de son « principal », le contrat de partenariat. Privé de fondement contractuel, le partenaire de l’administration ne peut se fonder que sur des bases extra-contractuelles : or l’assiette de celles-ci ne leur garantit pas un remboursement de l’intégralité de leurs frais, financiers notamment.

Cette jurisprudence a fortement mis en péril ce mécanisme en introduisant le doute et donc le risque. Cela se traduit nécessairement par l’augmentation des coûts et une crainte des investisseurs à utiliser ce type de contrats.

Loin de rester inerte, la doctrine avait commencé à imaginer de nouveaux outils de sécurisation en réaction à ce premier assaut jurisprudentiel (réinternalisation de l’accord autonome, pratique des signatures anticipées, transaction). Bien qu’audacieuses, celles-ci n’étaient pas exemptes de lacunes. En ce sens, les dispositions de l’ordonnance « marchés publics » ayant acquis une valeur législative depuis leur ratification par le Parlement, celles-ci sont plus sécurisantes pour les cocontractants.

2. Premier pas vers le renforcement de la bancabilité

L’article 89 de l’ordonnance « marchés publics » introduit la disposition tant attendue et dispose sans ambiguïté que « lorsqu’une clause du contrat du marché de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat ». La rédaction de cet article a évolué au fil des projets d’ordonnance successifs jusqu’à la loi Sapin II qui en a modifié la rédaction en même temps qu’elle a ratifié l’ordonnance marché.

La version du projet d’ordonnance soumis au Conseil d’Etat prenait soin de préciser l’étendue de l’indemnisation. Elle faisait ainsi explicitement référence aux « dépenses que [le titulaire] a engagées conformément au contrat et qui ont été utiles à l’acheteur, parmi lesquelles les frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire ainsi que, le cas échéant, les coûts liés à la rupture des emprunts et des instruments de couverture de taux mis en place en accord avec l’acheteur » (art. 87 du projet d’ordonnance relatif aux marchés publics (NOR EINM1506103R/Rose-1), version soumise pour avis au Conseil d’Etat).

La version définitive de l’ordonnance en revenait à une définition plus ramassée. Celle-ci faisait référence, parmi les dépenses utiles engagées par le titulaire, aux seuls « frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire ». La mention des « coûts liés à la rupture des emprunts et des instruments de couverture de taux mis en place en accord avec l’acheteur » avait disparu. Bien que ces précisions ne constituaient que des exemples, en témoigne l’utilisation de la préposition « parmi lesquelles » et n’actent donc sans doute pas une réduction des frais indemnisables, elles n’en sécurisaient cependant pas le caractère. Réagissant à l’ordonnance, certains avait déjà regretté cette absence en estimant que « sur ce point, le texte a donc manqué l’occasion de grandement faciliter le financement des investissements publics » (A. Troizier, « Point de vue – Réforme des PPP : objectifs remplis ? », Le Moniteur 2015, [en ligne]). La lacune est cependant désormais comblée puisque la loi Sapin II est venue modifier la formulation de l’article en incluant explicitement l’indemnisation des « coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat ». Ce faisant, la loi Sapin II aligne strictement ces dispositions sur celles prévues en matière de concession (art. 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession).

Il faudra voir à l’usage si ces sécurités sont jugées suffisantes par les investisseurs. Interrogés sur le sujet, certains praticiens et universitaires (notamment le professeur Richer lors du colloque consacré à L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIe siècle ?, organisé les 27 et 28 avril 2017 sous la direction de V. Bouhier et D. Riccardi (actes du colloque à paraître)) ont cependant précisé que la tendance actuelle était à la passation de concessions pour des projets pourtant adaptés au marché de partenariat. Il semblerait que celui-ci souffre auprès des opérateurs d’une image écornée : ses conditions de recours étant jugées trop restrictives et sa passation trop perméable au contentieux. Espérons que ces ajustements permettront de réhabiliter cette formule contractuelle qui permet seule, aux côtés de la concession, de contourner la règle du paiement différé. La passation automatique de concessions dans le seul but de bénéficier du paiement différé sans passer par le marché de partenariat n’est pas non plus exempte de difficultés puisqu’il convient dans ce cas de trouver suffisamment de « risque » à transférer au titulaire, sous peine de voir le contrat requalifié…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 215.

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Les apports de la loi « Sapin II » au droit de la commande publique

par Mme Anne-Claire GRANDJEAN
Docteur en droit public de l’Université Lille 2
Déléguée du Défenseur des droits

Art. 213. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », et publiée au Journal officiel de la République française n° 287 du 10 décembre 2016 contient des dispositions intéressant directement le droit de la commande publique.

La création de l’Agence française anticorruption (art. 1), la mise en place d’un régime de protection des lanceurs d’alerte (art. 6), l’autorisation faite au Gouvernement de procéder, par ordonnance, à l’adoption de la partie législative du code de la commande publique (art. 38), la modification de certaines dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (art. 39) et la ratification de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (art. 40) apparaissent comme les mesures notables de la loi « Sapin II » en matière de commande publique.

Ce bref rappel permet de comprendre que le texte a vocation à moderniser le droit pénal de la commande publique (I) et à modifier et organiser le droit commun de la commande publique (II).

I) La modernisation du droit pénal de la commande publique

La modernisation du droit pénal de la commande publique a lieu grâce à la création de l’Agence française anticorruption (A) et à la consécration d’un régime général du lanceur d’alerte (B).

A. L’Agence française anti-corruption, service national d’aide à la prévention et à la détection de délits commis notamment dans le cadre de la commande publique

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi « Sapin I », avait créé le Service central de prévention de la corruption (SCPC), anciennement placé auprès du Garde des sceaux, qui avait été mis en place pour centraliser les informations nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption active ou passive, de trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d’intérêts ou d’atteinte à la liberté et à l’égalité des candidats dans les marchés publics. A cet égard, l’entité établissait un rapport annuel de nature à présenter et analyser les données statistiques relatives aux condamnations pour manquements à la probité ainsi que les jurisprudences en la matière. Ce rapport émettait également des propositions permettant d’améliorer la prévention des délits entrant dans le champ de compétence du service.

L’article 1er de la loi « Sapin II » crée l’Agence française anticorruption en lieu et place du SCPC afin, notamment, de mettre en conformité le droit interne avec les exigences internationales (convention des Nations-Unies contre la corruption du 31 octobre 2003).

Statutairement, l’Agence française anticorruption est un service à compétence nationale placé auprès du ministre de la justice et du ministre chargé du budget. Cette entité est chargée d’aider les autorités compétentes à prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. Dès lors, il faut remarquer que le champ de compétence matérielle de l’agence est plus large que celui du SCPC.

En vertu de l’article 3 de la loi « Sapin II », l’Agence a pour mission de participer à la coordination administrative, de centraliser et de diffuser les informations permettant d’aider à prévenir et à détecter les délits susmentionnées. A cet égard, le décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption précise qu’elle est en charge de l’élaboration d’un plan national pluriannuel de lutte contre les délits susmentionnés. En outre, l’Agence élabore des recommandations et assure des formations et des actions de sensibilisation destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les délits ressortant de son champ de compétence. Elle contrôle par ailleurs, de sa propre initiative, la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre pour prévenir et détecter les faits.

L’Agence s’assure enfin de la mise en œuvre, sous le contrôle du procureur de la République, des programmes de mise en conformité que les personnes morales doivent respecter, dans le cadre d’une condamnation au titre de l’article 131-39-2 du code pénal ou, sur demande du Premier ministre, d’une décision prise dans le cadre de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968. L’agence dispose de moyens d’actions tels que l’élaboration d’un rapport annuel rendu public et le signalement d’infractions au procureur de la République.

B. La consécration bienvenue d’un régime général de protection du lanceur d’alerte

Depuis 2001, les textes relatifs au lanceur d’alerte se succédaient dans des domaines variés mais sans logique d’ensemble. L’article 6 remédie à cette lacune juridique et consacre une définition générale du lanceur d’alerte comme étant « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Cette disposition est louable et permet désormais de normaliser les conditions juridiques de l’existence du lanceur d’alerte. La bonne foi, élément central, devient une condition de réalisation de l’alerte tout comme le désintéressement ce qui exclut que le lanceur d’alerte puisse être animé par des considérations pécuniaires.

La procédure du signalement de l’alerte est prévue à l’article 8 de la loi « Sapin II » qui contraint à porter à la connaissance du supérieur hiérarchique les faits puis, en cas d’absence de réaction dans un délai raisonnable, aux autorités judiciaire, administrative et aux ordres professionnels. En dernier lieu, le signalement peut être rendu public. Le Défenseur des droits peut également être saisi pour orienter le lanceur d’alerte vers les organismes compétents pour recevoir le signalement.

Un régime juridique de protection du lanceur d’alerte est également instauré. Ainsi, l’article 9 contraint à la confidentialité de l’auteur de l’alerte et pénalise la divulgation des éléments relatifs à son identité de 30 000 euros d’amende et de deux ans d’emprisonnement. En outre, la loi protège le lanceur d’alerte contre une pratique discriminatoire lors d’une embauche.

En dehors du droit pénal de la commande publique, le droit commun fait également l’objet de modifications plus résiduelles.

II) L’organisation et la modification du droit commun de la commande publique

La loi « Sapin II » modifie, à la marge, l’ordonnance relative aux marchés publics (A) et autorise le Gouvernement à adopter la partie législative du code de la commande publique (B).

A. La réécriture résiduelle et la ratification de l’ordonnance relative aux marchés publics

L’article 39 de la loi « Sapin II » a ratifié l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Quelques modifications ont cependant été apportées au texte.

Ainsi, il faut noter la suppression de la possibilité, prévue à l’article 32 de l’ordonnance, de présenter des offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus. En outre, la loi « Sapin II » abroge l’article 40 de l’ordonnance susmentionnée qui prévoyait la nécessité, pour les marchés au-dessus de 100 millions d’euros hors taxe, d’une évaluation préalable à la procédure de passation, de nature à comparer les modes de réalisation du projet. Les marchés de partenariat restent toutefois soumis à cette obligation par le biais de la modification de l’article 74 de l’ordonnance.

L’article 45 de l’ordonnance est également modifié. A cet égard, la loi « Sapin II » assouplit les modalités de preuves de ce que les candidats ne se trouvent pas dans une situation d’interdiction de soumissionner liée à une condamnation pénale, à une violation des règles relatives au travail illégal ou à une sanction pénale accessoire liée à l’exclusion des marchés publics. Désormais, une simple déclaration sur l’honneur suffit.

La loi « Sapin II » modifie par ailleurs l’article 52 de l’ordonnance en prévoyant que l’attribution est possible sur la base d’un critère unique mais renvoie à un décret les conditions d’application. L’article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics n’a toutefois pas été modifié. Il précise que le prix ou le coût peuvent constituer, sous conditions, un critère unique.

L’article 53 de l’ordonnance a été modifié afin de permettre à l’acheteur de mettre en œuvre tout moyen dans la détection des offres anormalement basses mais les modalités de mise en œuvre de cette action demeurent encore floues.

Enfin, l’article 89 de l’ordonnance prévoit, suite à la loi « Sapin II », l’indemnisation des dépenses faites par le titulaire d’un marché de partenariat après l’annulation, résolution ou résiliation du contrat sur recours d’un tiers.

 B. L’autorisation donnée au Gouvernement de procéder à l’adoption des dispositions législatives du code de la commande publique

L’article 38 de la loi « Sapin II » autorise le Gouvernement à procéder, par ordonnance, à la codification de la commande publique dans un délai de vingt-quatre mois. L’élaboration de la partie législative du code de la commande publique s’inscrit dans la perspective de simplification du droit de la commande publique prévue par les directives européennes de 2014.

Comme l’explique l’étude d’impact, la codification devrait permettre de compiler les textes épars, notamment la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ses décrets d’application ainsi que l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (d’ailleurs ratifiée par l’article 40 de la loi « Sapin II »).

Demandée par un groupe de travail à l’Assemblée nationale en 1994, puis par le Conseil d’Etat en 1995, l’habilitation de procéder à la codification avait effectivement été donnée au Gouvernement en 2004 (art. 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit). Toutefois, le projet avait été abandonné en 2006. En 2008, le Conseil d’Etat soulignait encore sa nécessité à des fins de simplicité et de lisibilité. En 2009, l’article 33 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés autorisait de nouveau le Gouvernement à adopter la partie législative du code de la commande publique. Toutefois, le Conseil constitutionnel avait censuré cet article comme étant un cavalier législatif (décision du 12 février 2009 n° 2009-575 DC).

L’habilitation législative issue de la loi « Sapin II » apparaît cependant dans un contexte juridique bien différent. La modernisation et l’harmonisation du droit des marchés publics et des concessions justifient désormais ce projet et le placent de façon cohérente au cœur des réformes juridiques pertinentes.

Mots-clefs : Lanceur d’alerte – Agence française anticorruption – Loi « Sapin II »

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 213.

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De la prospective en passant par l’histoire : la commande publique nous dégage-t-elle un peu plus de la théorie des contrats administratifs ?

par M. Clemmy FRIEDRICH
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

Art. 212. Alors que s’organisait le présent dossier, le droit administratif a de nouveau été saisi à travers le prisme concurrentiel. L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques subordonne désormais la délivrance des titres d’occupation du domaine public qu’impliquent l’exercice d’une activité économique, à une obligation de publicité et, le cas échéant, à une procédure garantissant l’impartialité et la transparence de la sélection des candidatures. Le gouvernement avait été habilité à prendre une pareille ordonnance par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite Sapin II, art. 34). Cette loi (art. 38) a également confié au gouvernement la tâche d’adopter un code de la commande publique à droit constant. La direction des affaires juridiques (Daj) de Bercy a présenté la méthode de travail envisagée et annoncé sa conclusion pour l’automne 2018 (lettre n° 227 du 9 mars 2017) (cf. C. Frackowiak, « De la transposition à la codification : ‘‘Cent fois sur le métier…’’ », in BJCP 2016, p. 177).

De surcroît, ladite loi a ratifié l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (art. 39) et l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (art. 40). Un projet de loi de ratification avait bien été déposé devant le Sénat pour l’ordonnance « marchés publics » (21 octobre 2015), puis un nouveau pour l’ordonnance « contrats de concession » (18 mai 2016). Cependant, la chambre haute n’a eu que le temps d’examiner en commission le premier des deux projets en y apportant, ce faisant, quelques amendements (cf. le rapport du sénateur Reichardt, 16 mars 2016). Alors que l’Assemblée nationale discutait – en première lecture – du projet de loi qui devint la loi « Sapin II », le gouvernement lui a soumis deux amendements (23 mai 2016) tendant à ratifier les ordonnances précitées. In fine, les ratifications ne sont intervenues qu’avec une modification de l’ordonnance « marchés publics » (à l’initiative du Sénat qui a repris les conclusions du rapport précité). C’est pour en tenir compte qu’a été adopté le décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique, afin – notamment – de modifier :

– le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics,

– et le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.

En outre, l’ordonnance « marchés publics » a été complétée par le décret n° 2017-842 du 5 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux, pris en application de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine.

Les deux ordonnances « marchés publics » et « contrats de concession » marquent profondément le droit de la commande publique. Cela étant, elles touchent une législation qui depuis une quinzaine d’années connaît une inflation normative et l’inflexion qu’elles dessinent pourrait ne pas suffire à y mettre un terme. Il n’empêche que ces ordonnances simplifient considérablement l’architecture générale de la commande publique en alignant le droit français sur le droit européen, autour d’une dichotomie opposant les marchés publics aux contrats de concession.

Par ailleurs, l’un des principaux apports de l’ordonnance « marchés publics » est sûrement celui qui consiste à fusionner les différents textes qui, jusqu’alors, recouvraient l’ensemble de ces marchés :

– le code des marchés publics,

– l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (ces contrats s’analysant désormais comme des marchés de partenariat),

– l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Ces textes ont été abrogés et, avec eux, le décret-loi du 12 novembre 1938 portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l’Etat aux marchés des collectivités locales et des établissements publics (JORF des 12 et 13 novembre, p. 12880). C’est sur le fondement de ce décret-loi que le Conseil d’Etat avait reconnu la possibilité, pour le gouvernement, de réglementer les marchés publics des collectivités territoriales (CE ass., 29 avril 1981, Ordre des architectes, n° 12851 & CE ass., 5 mars 2003, Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris, n° 238039). Avec son abrogation, le parlement recouvre sa compétence qu’il tient des dispositions de l’article 34 de la Constitution aux termes desquelles : « La loi détermine les principes fondamentaux (…) de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources » (cf. CC, 13 août 2015, n° 2015-257 L).

En revanche, les marchés publics de l’Etat et de ses établissements publics relèvent toujours, en principe, du domaine réglementaire (CC, 22 août 2002, n° 2002-460 DC, Loi d’orientation et de programmation sur la sécurité intérieure ; CE ass., 5 mars 2003, Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris, n° 238039 ; CC, 13 août 2015, n° 2015-257 L). Aux termes des jurisprudences constitutionnelle et administrative, ce ne sont à proprement parler que « les conditions de passation des marchés et contrats passés par l’Etat » qui ressortissent à la compétence du pouvoir réglementaire, sans qu’il faille distinguer entre contrats administratifs et contrats privés. Aussi la question reste-t-elle ouverte s’agissant du régime de leur exécution et de leur fin (P. Delvolvé, « Constitution et contrats publics », in Mouvement du droit public : du droit administratif au droit constitutionnel, du droit français aux autres droits. Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Paris, Dalloz, 2004, p. 469). Cela étant, les dispositions de l’ordonnance « marchés publics » ont acquis une valeur législative depuis leur ratification par la loi « Sapin II ». Dès lors, le gouvernement ne pourrait modifier celles des dispositions pour lesquelles il demeure compétent sans, au préalable, obtenir du Conseil constitutionnel leur délégalisation.

Outre la transposition de trois directives européennes du 26 février 2014 (2014/23, 24 et 25/UE), la volonté du gouvernement a donc été celle de « simplifier l’architecture de la commande publique en unifiant les règles applicables aux différents acheteurs au sein d’un corpus juridique unique » (cf. l’étude d’impact accompagnant la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, dont l’article 42 a habilité le gouvernement à prendre une ordonnance en matière de marchés publics). La commande publique repose désormais sur des textes qui en renforcent la cohérence et la performativité. Elle ne se réduit plus seulement à une notion doctrinale ou à des principes prétoriens ; elle prend appui sur une textualité dont la valeur (législative) et l’ordonnancement en rehausse le prestige. C’est une promotion qui accrédite rétrospectivement son efficacité à pallier les critiques dirigées contre la théorie des contrats administratifs.

La commande publique n’a pas encore sa théorie qui en permettrait la consécration, mais elle supplante déjà la théorie des contrats administratifs dans le vocabulaire des juristes. Il suffit de parcourir les revues juridiques pour s’en convaincre.

Tout en conservant dans ses arrêts l’expression de « contrat administratif », le Conseil d’Etat explicite sa jurisprudence en recourant plus volontiers à celle de « commande publique ». L’illustre par exemple une conférence de presse qu’il a organisée peu après l’arrêt Département du Tarn-et-Garonne en vue de préciser la portée du cycle prétorien ouvert par l’arrêt Société Tropic Travaux Signalisation (cf. l’allocution de J.-M. Sauvé : « Les mutations contemporaines du droit de la commande publique » (3 juin 2014) et le dossier correspondant : « Le juge administratif et la commande publique »). Aussi son vice-président expose-t-il une opinion largement partagée lorsqu’il estime que la commande publique participe d’une entreprise doctrinale qui permettrait de conférer à une théorie générale des contrats publics une unité qui, aujourd’hui, n’est guère que contentieuse. La codification à venir, suggérée par le Conseil d’Etat à de nombreuses reprises, n’en serait qu’une étape :

« Si l’affirmation des principes constitutionnels et européens de la commande publique, applicables à l’ensemble des contrats publics, ont apporté une première pierre à l’édifice rénové et unifié d’une ‘‘théorie générale’’, d’autres chantiers, importants et de longue haleine, doivent encore être approfondis, dans le sillage de celui engagé par le projet de loi relative à la simplification de la vie des entreprises, avant l’adoption d’un code des contrats publics ou de la commande publique » (J.-M. Sauvé, « L’actualité du contentieux des contrats publics », allocution présentée lors des quatrièmes états-généraux du droit administratif, 23 juin 2014).

Dans le même sens, la commission supérieure de codification avait appelé de ses vœux qu’une telle codification soit employée à « faire ressortir les principes organisateur [de la commande publique] et fixer les délinéaments d’une théorie juridique des contrats publics » (rapport d’activité, 2011, p. 21).

Au sein de la doctrine publiciste, la théorie des contrats administratifs a de moins en moins d’audience. Elle ne conserverait une pertinence qu’au sein des facultés en continuant à trouver place parmi les canons de la pédagogie universitaire. Le conditionnel s’impose néanmoins à cet égard puisque plusieurs auteurs lui donnent encore leur adhésion – tel par exemple le professeur Plessix selon qui :

« Toute théorie est le produit de la généralisation d’une expérience singulièrement vécue. Le juriste est comme le sculpteur : il a besoin d’un modèle ; la théorie générale des obligations en droit civil a été elle-même construite sur un modèle dominant (la vente), et c’est précisément pour avoir délaissé la vie des affaires, le salariat ou le consumérisme que des rameaux spécialisés (droit commercial, droit du travail, droit de la consommation) ont dû se détacher du tronc commun, sans que les nouvelles branches ne fassent plier l’arbre. La théorie générale des contrats administratifs paraît donc avoir un avenir, pourvu que l’on cesse de lui demander d’être à la fois modèle théorique infaillible et guide pratique complet ; c’est déjà beaucoup qu’elle conserve sa vertu théorique de savoir fondamental et sa vertu pratique de droit commun » (Droit administratif général, Paris, LexisNexis, 2016, p. 1126).

Il n’en reste pas moins que les novations introduites par les ordonnances « marchés publics » et « contrats de concession » dévitalisent une théorie des contrats administratifs dont la vocation ne semble plus qu’être résiduelle. Peut-être celle-ci se cristallisera-t-elle autour d’un « régime d’ordre public des contrats administratifs » (F. Llorens & P. Soler-Couteaux, Contrats et marchés publics 2017, n° 5, repère 5). D’un certain point de vue, elle apparaît comme un illustre ancêtre qu’on n’évoque plus que par déférence ou, sinon, pour imputer une origine généalogique aux mutations contemporaines touchant les contrats publics. Il pourrait s’agir d’une théorie honoraire en quelque sorte.

Né dans le giron de la théorie des contrats administratifs, le droit de la commande publique est un théâtre où s’y expérimente une nouvelle manière d’appréhender les contrats de l’administration et, ce faisant, de les articuler au droit administratif. On n’en traite pas sans mobiliser les implicites sous-jacents aux représentations doctrinales que chacun des auteurs portent sur le droit administratif. Sous couvert de rationalisation et de simplification du droit, les ordonnances précitées consomment une évolution qui ne le doit pas seulement au droit européen. En usant de la « commande publique » comme référent, elles entérinent des inclinations doctrinales qui acculturent l’action publique au marché. La grammaire du droit administratif se renouvelle pour épouser un déterminant économique (cf. en ce sens les travaux du professeur Caillosse, notamment cet article : « Personnes publiques et concurrence : quels enjeux théoriques ? », AJDA 2016, p. 761). Le credo consensuel de la modernisation – et, avec lui, l’idée sous-jacente d’une obsolescence de notre droit administratif classique – sert la promotion de la commande publique dont le propre est de mettre ces contrats en accord avec une efficience économique de l’action publique.

Nos propos ne sont pas de ceux qui regrettent une théorie dont le classicisme peut paraître – à certains égards – décati. Quoiqu’elle fasse encore sentir son empreinte sur la culture administrativiste, la théorie des contrats administratifs ne sera jamais – à terme – qu’une page de la doctrine. Gardons-nous cependant de l’étiqueter trop vite comme une pièce archéologique. Aujourd’hui, personne ne s’est familiarisé au droit administratif autrement que par son biais. Toujours présente à nos esprits, elle oriente encore notre manière de penser les contrats de l’administration. Si le droit de la commande publique se présente comme une alternative possible à cette théorie, les mutations dont il est question dans ce dossier thématique sont l’occasion de porter cette interrogation : d’autres horizons doctrinaux ne sont-ils pas envisageables ou ne doivent-ils pas être envisagés, ne fût-ce que pour ne pas tomber d’un impérialisme doctrinal à un autre ?

Le déclin qui semble emporter la théorie des contrats administratifs serait malheureux si son hégémonie ne devait le céder qu’à celle d’une autre théorie. En effet, les bouleversements dont nous sommes contemporains peuvent n’être pas seulement facteurs d’incertitude. L’indétermination qui nous saisit est une opportunité pour discuter des présupposés auxquels la théorie des contrats administratifs nous a familiarisés. A cette fin, l’histoire du droit administratif peut être mobilisée avec profit. Non pour nous ramener vers d’anciennes formules qui, elles aussi, ont fait leur temps. Mais plutôt pour restituer la contingence de cette théorie qui ne s’est jamais imposée qu’en supplantant d’autres manières de comprendre les contrats de l’administration. Moins que le produit univoque d’un progrès auquel auraient adhéré les administrativistes, sa genèse coïncide avec une intense concurrence doctrinale. Son succès n’est peut-être pas indifférent au fait que ses initiateurs ont accompagné sa promotion d’un récit historique destiné à occulter la contingence des choix doctrinaux dont elle procède et ceux qu’elle supplante. Déclasser certaines évidences, c’est les ramener dans l’arène de la contradiction, quitte à les consacrer de nouveau – mais, le cas échéant, avec une conscience actualisée.

En ce sens, nous souhaiterions présenter trois questions qu’il ne s’agira pas tant de clore en leur assignant à chacune des réponses, que d’en expliciter les termes. Notre préoccupation est de contribuer à élargir le champ des possibles doctrinaux afin qu’il ne coïncide pas avec une théorie unique qui s’imposerait d’autant plus qu’elle serait accréditée par le droit positif. Il n’y a d’adhésion qu’au prix d’un choix qui nous fait controverser et douter.

– soyons iconoclaste : peut-on envisager une théorie des contrats de l’administration où le contrat n’en serait pas le fondement ?

– soyons sceptique : s’interroger sur la nature du contrat administratif, n’est-ce pas poser la question en des termes biaisés ?

– soyons prospectif : les contrats administratifs ne pourraient-ils pas être envisagés autrement qu’à travers un droit des contrats administratifs ?

 

I) D’une théorie à une autre… le contrat est-il condamné à en demeurer la pierre angulaire ?

De quoi parle-t-on s’agissant de la théorie des contrats administratifs ?

Toutes générations confondues, ceux qui aujourd’hui se prononcent sur les contrats de l’administration y ont été familiarisés par le biais de la théorie des contrats administratifs. Celle-ci a été canonisée avec le Traité théorique et pratique des contrats administratifs d’André de Laubadère (1956), mais sa consécration est aussi et surtout académique. La réforme de l’enseignement du droit réalisée en 1954 a conduit à l’assimiler à la didactique du droit administratif en en faisant un chapitre des programmes de licence (cf. notre thèse : Histoire doctrinale d’une mise en discours : des contrats de l’administration au contrat administratif (1800-1960), 2016, th. dactyl., p. 840).

Les manuels universitaires ont entériné cette promotion. A commencer par le Droit administratif de Marcel Waline (dans sa septième édition de 1957) qui fut la première publication à paraître immédiatement après ladite réforme. Les contrats administratifs y sont envisagés sous un point de vue inédit que nous avons conservé depuis. Cela n’est pas si surprenant : son auteur fut parmi les trois publicistes (avec G. Vedel et L. Trotabas) à avoir participé aux travaux préparatoires de cette réforme. D’autres le suivront en ce sens : Jean Rivero (1960), André de Laubadère (1962), Georges Peiser (1967), Francis-Paul Bénoit (1968), Charles Debbasch (1968), Georges Vedel (1968, 4e éd. de son manuel), etc.

Depuis lors, les contrats administratifs sont invariablement pris ensemble, dans le creuset d’une théorie qui leur confère une homogénéité autour de deux axes :

– les principes qui leur sont communs transcendent les singularités de chacun et permettent de leur assigner une même origine : ils sont tous des contrats,

– la singularité qui les distingue des contrats privés permet de les aligner dans le fil de la summa divisio : ils sont tous autonomes du droit privé.

Cette entreprise doctrinale qu’a initiée Gaston Jèze, est de celles qui – dans l’Entre-deux-guerres – ont favorisé des interactions entre le droit public et le droit privé. Si, auparavant, les administrativistes n’ont jamais ignoré le contrat, celui-ci n’en restait moins cantonné à la marge du droit administratif. Au contraire, la théorie des contrats administratifs, qui est une théorie du contrat, a acculturé ce concept privatiste au droit administratif. C’est en ce sens que le professeur parisien Achille Mestre écrivait – avec un a priori favorable à cette inclination doctrinale :

« Le contrat constitue l’institution essentielle du droit civil, qui est demeurée longtemps si étrangère au droit public que l’expression même de ‘‘contrat administratif’’, combattue par nombre d’auteurs, n’est passée qu’assez récemment dans la langue juridique courante » (Note sur l’arrêt Bureau international de l’édition musico-mécanique (CE, 21 janvier 1938), in Sirey 1940. 3. 9).

Cette administrativisation du contrat est un corolaire de la privatisation latente du droit administratif que le doyen aixois, Louis Trotabas, présentait sous une plume critique :

« En même temps que la période de conquête du droit administratif prenait fin [aux tournants des années 1920], l’influence du droit privé apparaissait dans ses propres frontières et s’y développait. L’idée lointaine de collaboration des particuliers au service public a permis de jeter des ponts entre le monde administratif et la vie privée » (« La gestion des services publics : gestion publique ou gestion privée ? », in L’Etat moderne 1938, n° 11, p. 210).

Voilà de quoi la théorie des contrats administratifs est le faux-nez.

Au demeurant, sa pérennisation n’a pas clos les interrogations sur le fait de savoir si cette théorie était un facteur de privatisation du droit administratif (cf. par ex. : F. Chauvin, « Vers la privatisation du droit des contrats de l’administration ? Limites et paradoxes d’une évolution contrastée », in Mélanges en l’honneur de Henry Blaise, Paris, Economica, 1995, p. 95).

Il ne s’agit pas de lui adresser des critiques à cet égard, mais d’en discerner les ressorts doctrinaux : savoir l’acculturation du contrat au droit administratif. Georges Péquignot mis à part, tous les administrativistes ayant consacré des développements substantiels au contrat administratif ont insisté sur sa parenté originelle avec le contrat. A ce point que cette hypothèse doctrinale est un lieu commun de notre culture administrativiste. L’essentiel des critiques dirigées contre la théorie des contrats administratifs ne l’ont jamais remise en cause et c’est sur d’autres aspects qu’elles ont porté.

Ce contrat originel est un point de fuite au regard duquel les contrats administratifs sont mis en perspective. Quoiqu’il soit placé en dehors de la positivité du droit, il oriente la compréhension que nous avons de ces contrats.

 Le contrat : point de fuite de la théorie des contrats administratifs

Si le droit de la commande publique est – incontestablement – le vecteur d’une novation, il ne nous semble pas être subversif de la théorie des contrats administratifs. Certes, la typologie qui s’organise autour de la commande publique implique de profonds bouleversements que nous ne saurions négliger. La summa divisio entre les marchés publics et les contrats de concession en est la principale illustration, qui aligne ces concepts sur le droit européen, en simplifie les lignes et en précise les rapports qui les unissent dans le creuset de la commande publique. Pourtant, les évolutions du droit positif depuis les années 1990 ont presque toutes été interprétées sous un jour qui dénote la prégnance de la théorie des contrats administratifs. Nonobstant les critiques qui lui ont été adressées, nous avons toujours le souci d’une définition générique susceptible d’embrasser un ensemble cohérent de contrats et d’ordonner leur hétérogénéité suivant une typologie qui rende compte des régimes juridiques spécifiques à chacun. Il s’agit tout à la fois d’organiser des catégories entre lesquelles se distribuent leurs singularités, et d’abstraire des caractères originaux qui soulignent leur autonomie vis-à-vis du droit privé.

Qu’on suppose aux contrats administratifs une nature irréductible aux contrats privés ou bien qu’on les présente comme une espèce d’un genre commun à tous les contrats, ils ne cessent d’être conçus à partir d’un artefact originel. C’est en ce sens que plusieurs des ouvrages consacrés au droit des contrats administratifs s’ouvrent sur des développements liminaires consacrés au contrat : tel le traité d’André de Laubadère à la réédition duquel ont contribué les professeurs Delvolvé et Moderne (1983) ou le manuel du professeur Richer (1991). Il en va de même pour les ouvrages des professeurs Ubaud-Bergereon (2015) et Hœpffner (2016) bien que leurs approches s’enrichissent d’autres problématiques. Point d’entrée obligé, le contrat oriente l’intelligence de la matière. Il accrédite l’idée d’une théorie des contrats administratifs et justifie le plan qui en découle.

Selon d’aucuns, la théorie générale du contrat résulte de la science du droit ; sa positivité serait un mythe entretenu par la doctrine privatiste (cf. E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, Paris, LGDJ, 1997). De même, nous dirions (sans beaucoup d’originalité) que la théorie des contrats administratifs postule les présupposés sur lesquels elle fonde sa propre justification. Leur hétérogénéité pourrait amener à conclure – à l’instar du professeur Drago – qu’il y a trop de dissemblances pour les appréhender au travers du même prisme. C’est que cette théorie ne les subsume qu’en esquissant un contrat administratif dont la définition générique s’appuie sur une généalogie prestigieuse qui l’unit au contrat et l’apparente au contrat privé. Ainsi, le contrat administratif pourrait être présenté comme une clef de voûte si haut placée qu’on ne l’apercevrait qu’à peine du sol ; notre regard ne la distinguerait qu’en la devinant à la pesanteur massive des colonnes qui s’élèvent ensemble vers elle.

De surcroît, le contrat administratif se renforce de son opposition avec l’acte administratif unilatéral : tous deux convergent vers une théorie des actes juridiques de l’administration. Cette dichotomie sert une fonctionnalité – ne fût-ce que pédagogique – qui fait du contrat un concept (quasi) nécessaire pour notre droit administratif.

Certes, l’opposition entre les actes unilatéraux et les contrats s’atténue en droit privé et certains administrativistes s’en sont fait l’écho. Cela étant, au lieu d’ouvrir des perspectives doctrinales qui conduiraient à comprendre différemment les actes de l’administration, la centralité du contrat – en droit administratif – n’en est que plus accusée. En paraissant converger, contrat administratif et contrat privé font admettre l’idée d’une identité commune. La réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 renforce ce sentiment en consacrant notamment (cf. P.-Y. Gahdoun & M. Ubaud-Bergeron, « Regards publicistes sur la réforme du droit des contrats », in BJCP 2016, p. 317) :

– l’exception d’inexécution (art. 1219 du code civil) et l’exception d’inexécution anticipée (art. 1220 cod. civ.),

– la substitution unilatérale du débiteur défaillant (art. 1222 cod. civ.),

– la réduction unilatérale du prix en cas d’exécution partielle (art. 1223 cod. civ.),

– la résolution unilatérale aux risques et périls du créancier lorsque le débiteur ne s’exécute pas (art. 1226 cod. civ.).

Un tel mouvement permet d’argumenter en faveur d’une réduction de la summa divisio et de souligner la parenté qui rapprocherait tendanciellement tous les contrats. La singularité des contrats administratifs aurait été outrée au moment de leur théorisation afin de mieux justifier l’autonomie du droit administratif dont ils sont un vecteur (cf. F. Brenet, « La théorie du contrat administratif. Evolutions récentes », in AJDA 2003, p. 919). L’évolution concordante des droits privé et public des contrats attesterait, en droit administratif, de la fonction structurante du contrat (pour une illustration récente : C. Gilles, « La réforme du Code civil et les contrats publics : vers la consécration d’un droit commun des contrats ? », in Contrats et marchés publics 2017, n° 2, étude 2).

Le contrat contre vents et marées

Les ordonnances dont procède la réforme de la commande publique accompagnent assez bien cette évolution puisqu’elles organisent une typologie des contrats de la commande publique – partagée entre les marchés publics et les contrats de concession. En outre, celle-ci repose sur une définition textuelle qui ancre lesdits contrats dans une réalité positive (cf. les art. L. 551-1, 551-5 et 551-13 du code de justice administrative, issus de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique). Ne s’agirait-il pas d’une nouvelle mise en ordre dont la cohérence postule, pareille à la théorie des contrats administratifs, une originalité propre à structurer les contrats publics ? L’inédit dont ces ordonnances sont le vecteur se déploie toujours autour du contrat. La commande publique emprunte des prémisses analogues à ceux de ladite théorie, si bien que le contrat en modèle toujours la rationalité.

« Si l’on se résout à parler des contrats de la ‘‘commande publique’’ pour couvrir à la fois les marchés publics et les concessions, (…) ce n’est pas seulement pour la commodité d’une formule englobante, c’est aussi par discipline et finalement par raison » (P. Delvolvé, « Les contrats de la ‘‘commande publique’’ », in RFDA 2016, p. 200).

La commande publique propose une nouvelle partition dont la logique ne tient plus à l’originalité du régime d’exécution des contrats administratifs mais au régime de leur passation. En s’articulant à une problématique propre au contrat ut universi (la rencontre des volontés), elle continue à faire du droit des contrats administratifs une matière centrée sur le contrat.

L’opérationnalité de cette partition résulte de ce qu’elle organise ensemble les contrats administratifs en les situant dans son orbite. Cela ressort, par exemple, de la typologie proposée par le professeur Hœpffner dans son ouvrage sur le droit des contrats administratifs (2016). Elle y distingue, en effet, les contrats de la commande publique de ceux qui – dans un premier cercle concentrique – se situent à la marge de la commande publique, puis de ceux qui – dans un second cercle concentrique – sont exclus de la commande publique. Cette fonctionnalité doctrinale de la commande publique a été soulignée dès la fin des années 1990 : soit pour en montrer la cohérence avec l’évolution historique des pratiques contractuelles de l’administration (X. Besançon, Essai sur les contrats de travaux et de services publics : contribution à l’histoire administrative de la délégation de mission publique, Paris, LGDJ, 1999 ; et du même auteur : « Typologie, contenu et droit comparé des contrats publics », in Revue du marché unique européen 1999, n° 3, p. 11) ; soit pour en démontrer la valeur à titre prospectif, en tant que la commande publique constituerait une véritable notion juridique susceptible d’assimiler les évolutions du droit positif (G. Kalflèche, Des marchés publics à la commande publique : l’évolution du droit de la commande publique, th. dactyl., 2004).

A la même époque, une partie de la doctrine s’est davantage essayée à promouvoir une théorie des contrats administratifs spéciaux. Pour d’aucuns, il s’agit de parfaire une théorie des contrats administratifs en vue de dégager, en droit administratif, une théorie des obligations qui puisse favoriser les correspondances avec le droit privé (cf. Y. Gaudemet, « Prolégomènes pour une théorie des obligations en droit administratif français », in Mélanges en l’honneur de Jean Gaudemet : Nonagesimo anno, Paris, PUF, 1999, p. 613). Ces réflexions coïncident avec un phénomène de spécialisation des contrats administratifs qui a suscité des interrogations sur ses implications à long terme : facteur d’enrichissement d’une théorie générale des contrats administratifs ou émancipation – à terme – d’une théorie spéciale des contrats administratifs ? Le professeur Brenet argumente en faveur de la première hypothèse (« Les contrats administratifs », in P. Gonod, F. Melleray & Ph. Yolka, Traité de droit administratif, Paris, Dalloz, 2011, t. 2, p. 263). Sous la plume de certains, la formalisation d’une théorie des contrats spéciaux s’est accompagnée d’une définition générique substituant au contrat administratif le contrat public. Il y est moins question de saisir l’originalité d’une technique contractuelle asservie à l’action administrative, que de rendre compte des modes contractuels employés par les personnes publiques (et les entités adjudicatrices) en soulignant l’unité qui y est sous-jacente (cf. L. Marcus, L’unité des contrats publics, Paris, Dalloz, 2010).

Suivant une perspective pas si différente, quelques auteurs agréent la théorie des contrats administratifs tout en y introduisant une summa divisio entre les contrats à objet économique et ceux à objet non-économique (Ph. Terneyre, « Existe-t-il encore une théorie générale des contrats administratifs », in CP-ACCP 2010, n° 100, p. 14 ; L. Vidal, « La classification des contrats administratifs économiques, les mots et les choses ou l’esquisse d’un programme », in Mélanges en l’honneur du professeur Laurent Richer. A propos des contrats des personnes publiques, Paris, LGDJ, 2013, p. 311).

En entrecoupant les problématiques abordées par ces derniers auteurs, la commande publique a suscité – à l’encontre de la théorie des contrats administratifs – des critiques d’un autre ordre, dénonçant au fond son impuissance à pouvoir s’accorder au droit européen des contrats publics. Non plus qu’une question tenant à sa cohérence intrinsèque, les défauts de cette théorie résulteraient de sa disharmonie avec le droit européen (cf. M. Amilhat, La notion de contrat administratif : l’influence du droit de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2014).

Qu’il s’agisse de repenser la théorie des contrats administratifs à l’aune du droit privé ou de la subvertir pour l’aligner sur le droit européen ; qu’il s’agisse de l’organiser autrement ou d’y substituer une autre théorie fondée sur le contrat public, ces doctrines ont en commun de conserver au contrat sa centralité. A l’instar de la théorie formalisée par Gaston Jèze, elles postulent un contrat dont les déclinaisons saisissent l’hétérogénéité du réel et dont le cadre agence, par superposition, les principes qu’il est question de valoriser : ici ce sont les corollaires de l’autonomie de la volonté, là c’est l’efficience économique de l’action publique. C’est pourquoi ces diverses doctrines nous paraissent se présenter comme des avatars de la théorie déclinante. Chacune à leur manière, elles entérinent son architecture théorique qui postule un singulier auquel se rapporte la pluralité des contrats. Il n’est pas impossible de supposer que, à terme, elles s’exposeront à des critiques pareilles à celles qui affectent la théorie des contrats administratifs et qui, en ce sens, souligneront :

– l’artificialité des principes sur lesquels repose la démonstration d’une théorie générale,

– l’hétérogénéité des contrats spéciaux auxquels correspondent des problématiques spécifiques.

Elargir le champ des possibles doctrinaux : le concours de la théorie de l’institution

Pourrait-il en être autrement (avant même d’apprécier si cela serait souhaitable) ? Sans convoquer de vieilles formules qui n’appartiennent désormais qu’à l’histoire, celle-ci est propre à démontrer que la théorisation des contrats administratifs est une entreprise doctrinale dont la pertinence ne peut être éprouvée qu’à l’aune de projets doctrinaux alternatifs. Il ne s’agit pas d’y trouver des exemples pour forcer l’avenir, mais de déployer des contrechamps qui nous permettent d’expliciter les présupposés que nous admettons implicitement en adhérant à la théorie des contrats administratifs. Car si nous la critiquons souvent, nous en conservons l’architecture qui détermine encore notre manière de penser les contrats de l’administration.

La théorisation des contrats administratifs, au cours de l’Entre-deux-guerres, n’est pas la consécration d’une réflexion doctrinale qui aurait été entamée dès les années 1900. La théorie qu’élabora Gaston Jèze – accompagné par d’autres comme Marcel Waline – ne fut qu’une manière de comprendre les bouleversements induits par la Première Guerre mondiale. C’est pourquoi il est malaisé d’en cerner la genèse sans avoir à l’esprit la théorie de l’institution avec laquelle elle fut en concurrence. Restituer les options doctrinales qu’a entérinées la théorisation des contrats administratifs, c’est expliciter ce à quoi elle nous a habitué.

Dans ses travaux consacrés à Maurice Hauriou, le professeur Sfez a écrit que celui-ci « n’a jamais été très inspiré par la théorie des contrats administratifs, à laquelle il consacre des passages dérisoires – en qualité et en quantité » (Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif français, Paris, LGDJ, 1966, p. 444). Pour autant, s’est-il désintéressé des contrats de l’administration ? Contemporain de Gaston Jèze, il a appréhendé à sa manière les mutations qui ont touché ces contrats. S’il n’a pas adhéré la théorie des contrats administratifs, c’est parce que celle-ci est venue borner des perspectives que le doyen toulousain souhaitait, au contraire, développer dans le fil de la théorie de l’institution (cf. notre thèse précitée, p. 723).

Cette divergence se fait spécialement sentir à propos de la théorie de l’imprévision. Dans la continuité des arrêts Thérond (1910) et Société des granits porphyroïdes des Vosges (1912), celle-ci reconnaît une originalité aux seuls contrats dont l’objet est d’associer les particuliers au fonctionnement des services publics plutôt que de les solliciter ponctuellement pour une prestation qui les cantonne à la marge desdits services. Ce sont des contrats frappés par l’idée de collaboration et de permanence. C’est en ce sens que, selon Maurice Hauriou, le contrat concessif est une marche vers l’institution. Appréhendé stricto sensu, il n’est qu’une hypothèse trop étriquée pour rendre compte de ces relations qui confèrent à l’interdépendance des contractants – c’est-à-dire à la solidarité de leurs intérêts respectifs – une portée juridique (et non pas seulement économique).

« Tout le contrat administratif est comme écrasé par l’importance de son objet ; le contrat a essayé d’embrasser dans ses clauses une institution vivante ; mais la tâche est au-dessus de ses forces, et l’institution déborde de tous les côtés » (Note sur l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux c. Ville de Bordeaux (CE, 30 mars 1916), in Notes d’arrêts sur décisions du Conseil d’Etat et du Tribunal des conflits, Paris, Editions la Mémoire du Droit, 2000, t. 3, p. 607).

C’est pourquoi cet auteur n’a pas estimé que cette théorie eût vocation à rester cantonnée au droit administratif. De son point de vue, l’imprévision n’est pas caractéristique de l’autonomie du droit administratif. Elle met en exergue une gestion pérenne organisée autour de l’idée de collaboration que favorise la confluence d’intérêts ; là où le contrat stricto sensu oppose ponctuellement des intérêts antagonistes avivés par l’idée de spéculation. Pour le dire autrement, il a pris prétexte de la théorie de l’imprévision pour dépasser le contrat et plier certains d’entre eux à l’institution. Il n’a pas tant soulevé une opposition entre des contrats administratifs et des contrats privés, qu’entre des contrats de prestation unique et des contrats de collaboration.

Gaston Jèze a poursuivi une démarche différente. Sa théorie des contrats administratifs a eu pour ambition de fixer la portée de la théorie de l’imprévision. Le contrat en est placé au centre : d’une part, pour circonscrire cette théorie aux seuls contrats administratifs et, d’autre part, pour retrancher de l’exécution du contrat les charges extracontractuelles résultant de l’imprévision. En même temps qu’elle justifie l’autonomie du droit administratif, sa théorie use du contrat pour borner les virtualités subversives de la théorie de l’imprévision. Le concours pécuniaire exigé de l’administration en dehors des termes du contrat est rattaché au service public qui en fonde la justification.

Cela ressort notamment de sa classification des contrats administratifs. Au lieu de distinguer, à titre principal, les contrats à exécution instantanée des contrats à exécutions successives (à l’instar de Maurice Hauriou), Gaston Jèze cantonne cette dichotomie à un rang secondaire. Il ne l’évoque que pour préciser la nature de certains contrats administratifs, tels par exemple les marchés de fournitures :

« Les marchés de fournitures continues ou multiples sont essentiellement des contrats de bonne foi, c’est-à-dire que les droits et obligations respectives doivent être interprétés de bonne foi, de manière équitable, et non pas seulement d’après la lettre du marché. Il y a une partie extracontractuelle considérable. Dans les marchés de fourniture unique ou isolée, pour connaître les droits et les obligations, il faudra s’attacher, avant tout, à ce qui a été formellement stipulé. La partie extracontractuelle est très minime ou même absente » (Les contrats administratifs, Paris, Giard, 1927, t. 1, p. 43).

Il y insiste seulement pour souligner les « différences d’ordre économique » qui permettent de « comprendre le régime juridique applicable » à certains contrats administratifs, tels les marchés de fournitures et de transport (ibid., t. 1, p. 49). Leur régime se précise en effet selon le degré d’intimité qui lie le contractant de l’administration au fonctionnement du service public.

Pour bien saisir l’originalité de la théorie formalisée par Gaston Jèze, il convient d’avoir à l’esprit qu’elle rompt avec les doctrines couramment admises pendant la Belle-Epoque. Jusqu’à la fin des années 1910, les administrativistes distinguaient, d’un côté, les contrats que nous appellerions de nature concessive et, de l’autre, les contrats à prestation unique (marchés de fournitures ou de transport). Ces deux catégories participaient de réflexions différentes, compte tenu du fait qu’ils soulevaient des problématiques spécifiques. Autrement dit, ces administrativistes ne se sont pas engagés dans une approche qui, en supposant une théorie commune aux contrats administratifs, les eût conduits à lier des réflexions auxquelles correspondaient des enjeux divergents.

En faisant du contrat un concept cardinal du droit administratif, Gaston Jèze atténua cette opposition pour la reléguer à un rang secondaire. Il proposa une théorie géométrique grâce à laquelle un contrat administratif générique pût rapporter le pluriel au singulier. C’est la méthode qui y est sous-jacente que le professeur nancéen Georges Renard critiqua vivement : saisie par le biais de la technique juridique, la science du droit administratif paraît tirée au cordeau.

« Le Droit, pour cette école, est la science des cadres. Son ordonnance n’a à répondre qu’aux exigences formelles de l’intellect. Il joue, vis-à-vis des autres sciences de l’homme et de la société, un rôle analogue à celui de la géométrie vis-à-vis des sciences physico-chimiques » (« Sur quelques orientations modernes de la science du Droit », in Revue des jeunes 1922, p. 159).

Est-on condamné à comprendre les contrats de l’administration avec la même théorie ?

La théorie des contrats administratifs n’a rien de naturelle. Pas plus (et ni moins) que celle qui lui fut concurrente, elle consacre une manière de comprendre les contrats de l’administration. Certes, la théorie de l’institution a été la principale alternative doctrinale à cette théorie, sinon la seule. Cela ne signifie pas qu’il n’y aurait que deux options envisageables. Cependant, le contraste qu’elle soulève avec la théorie des contrats administratifs permet d’expliciter les prémisses sur lesquelles celle-ci est fondée et force d’admettre qu’ils ne valent que pour autant qu’on les accepte.

Du reste, la théorie de l’institution n’est peut-être pas qu’une hypothèse historique (cf. notre article : « Communications électroniques et contrats : un détour par l’histoire et la notion d’institution », in Communications électroniques : objets juridiques au cœur de l’unité des droits, Le Mans, Editions l’Epitoge, 2012, p. 83).Pour sa part, le professeur Weber proposait d’en actualiser la valeur pour distinguer plusieurs catégories de contrats en tant que chacune « possèder[ait] [une] spécificité propre, inassimilable aux autres » (« La nature juridique des concessions administratives d’activités industrielles et commerciales (contribution à une théorie des contrats institutionnels) », in Aspects actuels du droit commercial français : commerce, sociétés, banque et opérations commerciales, procédures de règlement du passif : études dédiées à René Roblot, Paris, LGDJ, 1984, p. 62). A savoir :

– les « contrats institutionnels » (contrats de service public, de travaux publics ou d’ouvrage public),

– les « contrats de prestations à l’Administration » (marchés publics),

– les « contrats d’exploitation patrimoniale » (contrats domaniaux).

Dans une perspective pas si différente de celle-ci, le professeur Hubrecht proposait d’appréhender ensemble tous les contrats de service public qu’il définissait comme ceux « ayant pour objet d’organiser et de fixer les modalités de fonctionnement d’un service public » (Les contrats de service public, th. dactyl., 1980, p. 3). Avec le professeur Melleray, il soutenait que la partition introduite par le régime de passation n’est relative qu’à cette question. Elle oppose des contrats dont l’objet de chacun pourrait, au contraire, justifier un rapprochement (« L’évolution des catégories notionnelles de la commande publique. Retour sur les contrats de service public », in Contrats publics : mélanges en l’honneur du professeur Michel Guibal, Montpellier, Presses de la faculté de droit de Montpellier, 2006, t. 1, p. 809).

Ces propositions doctrinales ne cessent d’être stimulantes. Resteraient-elles à l’état de virtualité, elles n’en soulignent pas moins le fait qu’adhérer à une certaine approche de la matière, c’est toujours choisir. « Le meilleur moyen de comprendre et d’expliquer le droit positif, fonction première des universitaires, n’est certainement pas de le décrire de trop près mais bien davantage de l’observer avec un certain recul et un soupçon d’esprit critique » (ibid., p. 823).

La théorie actuelle des contrats administratifs (ou une autre élaborée sur le même canevas) n’enferme-t-elle pas les réflexions que nous pourrions développer sur chacun de ces contrats, étant supposé que l’unité qu’elle leur suppose dresse des frontières indicibles ? C’est ce qui a motivé certains contemporains à promouvoir une théorie des contrats administratifs spéciaux – tel le professeur Brenet (art. préc.). Ces interrogations n’en restent pas moins placées sous le couvert de la théorie générale des contrats administratifs. C’est d’ailleurs pour en surmonter les faiblesses et pour en valider la pertinence que ceux-là œuvrent en ce sens. Si une théorie des contrats administratifs spéciaux permet d’envisager plus librement la singularité de certains d’entre eux, elle ne cesse d’être une excroissance de la théorie générale des contrats administratifs.

Cela interroge sur la pesanteur qu’exerce cette théorie sur nos esprits, laquelle continue de déterminer notre manière de comprendre les contrats de l’administration. D’où la question de savoir si d’autres approches concurrentes seraient envisageables qui ne poseraient pas comme prémisse celle de réduire l’hétérogénéité de ces contrats à l’aune du concept unificateur de contrat. Ne fût-ce que pour actualiser notre adhésion à la théorie des contrats administratifs, cette question aiderait à expliciter les présupposés que celle-là mobilise et les perspectives dans lesquelles elle nous cantonne. En ce sens, la prospective du droit gagne à être accompagnée de son histoire.

 

II) « Le contrat administratif est-il un contrat ? » : la question est-elle bien posée ?

La nature du contrat administratif : la réponse ne précède-t-elle pas la question ?

Dans les propos qui précèdent, nous faisions cette remarque : si le contrat administratif invite à comprendre les contrats administratifs ensemble, on pourrait concevoir d’autres manières d’appréhender ces contrats. Notamment sous un prisme qui ne sacrifierait pas leur hétérogénéité et qui, bien au contraire, permettrait de les considérer spécifiquement, selon leurs problématiques respectives.

Sont-ils des contrats d’ailleurs ? Sont-ils tous des contrats ? La question est inutile si l’on s’élance aussitôt à répondre par l’affirmative ou la négative. Au tournant des années 1950, cette question s’est posée en des termes vifs. Georges Péquignot fut isolé – sinon le seul – à douter du caractère contractuel des contrats administratifs (cf. Contribution à la théorie générale du contrat administratif, Perpignan, Imprimerie du Midi, 1945). Gaston Jèze, André de Laubadère, Jean L’Huillier et d’autres lui opposèrent la contradiction avec succès. Malgré une thèse qui fut remarquée par ses contemporains, Georges Péquignot n’a pas emporté l’adhésion.

Le précédant de peu, Achille Mestre fut de ceux qui travaillèrent le plus à souligner la contractualité des contrats administratifs (cf. notre thèse précitée, p. 824). Si de nos jours il n’est pas présenté comme un protagoniste de la théorisation des contrats administratifs, il en fut pourtant un acteur prépondérant. En dispensant à la faculté de Paris des cours que nous rangerions aujourd’hui sous l’expression de « droit public des affaires » (il en aurait été un précurseur selon le professeur Melleray), il manifesta un soin tout particulier à analyser la théorie des contrats administratifs « comme l’adaptation nécessaire au droit administratif d’une théorie générale du droit civil, la théorie des contrats » (Répétitions écrites de droit administratif [cours de contentieux administratif pour le diplôme d’études supérieures de droit privé], Paris, Les cours de droit, 1931, p. 9). C’est ce qui l’incita à réinterpréter le fameux arrêt Ministre des travaux publics c. Compagnie générale française des tramways (CE, 11 mars 1910) en un sens qui le mît en accord avec une appréhension contractualiste des contrats administratifs.

« Toute la jurisprudence dit, redit et proclame que la Concession est un Contrat, n’est qu’un Contrat. Sans doute, c’est un Contrat administratif soumis aux règles particulières du Droit administratif qui ne suppriment certes pas celles du Droit civil, mais les complètent, les assouplissent, les orientent. (…) Adaptée aux exigences de la vie administrative, la Concession demeure un Contrat » (« Préface », in P. Teste, Les services publics de distribution d’eau, de gaz et d’énergie électrique, Paris, Dalloz, 1940, p. xij-xiij).

Se demander si le contrat administratif est un contrat est une cause perdue. Il peut en aller différemment si, d’une part, on soulève cette interrogation en restituant le pluriel pour se la poser à propos de chaque contrat administratif et si, d’autre part, on n’oppose pas le contrat à l’acte unilatéral comme deux antagonistes en dehors desquels rien ne serait concevable. Comment pourrait-on discuter de cette question si la seule alternative consiste à imputer au contrat administratif une nature qui jure avec sa dénomination ? La réponse paraît admise avant même de pousser l’investigation plus en avant.

Là encore, il n’est pas dans notre propos d’affirmer que les contrats administratifs confineraient avec les actes unilatéraux, mais d’expliciter que la nature que nous leur reconnaissons détermine notre manière de les comprendre. C’est en ce sens que le professeur Morand-Deviller nous met en garde contre les « risques et dérives nés de ce fétichisme contractuel » (« Le commerce juridique. Consensualisme et convivialisme : il y a cent ans Maurice Hauriou », in Mélanges en l’honneur du professeur Laurent Richer…, op. cit., p. 226).

Le contrat administratif : une nature contractuelle admise plutôt que discutée

De nos jours, les contrats administratifs sont des contrats : c’est entendu. « Il n’y a guère à épiloguer à ce sujet : [les] définitions [des diverses espèces de contrats] ont une portée universelle. On peut seulement relever des particularités qu’elles peuvent rencontrer dans la sphère administrative » (P. Delvolvé, « Les nouvelles dispositions du code civil et le droit administratif », in RFDA 2016, p. 613). Dans le sillage des travaux des professeurs Drago et Llorens, le professeur Richer n’est pas moins éloquent : « La notion générale de contrat est et ne peut être que la même en droit public et en droit privé » (Droit des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 1995 (1re éd.), p. 7).

Cette conception des choses donne appui aux travaux qui tendent à atténuer la différence opposant les contrats administratifs aux contrats privés de l’administration (cf. à ce titre la thèse du professeur Llorens : Contrat d’entreprise et marché de travaux publics : contribution à la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif, Paris, LGDJ, 1981). Dans le sillage de la thèse du professeur Lamarque (Recherches sur l’application du droit privé aux services publics administratifs, Paris, LGDJ, 1960), certains auteurs préfèrent embrasser ensemble tous les contrats de l’administration, au motif que la singularité des contrats administratifs aurait été exagérée et que, du reste, les contrats privés de l’administration ne seraient jamais des contrats tout à fait identiques à ceux que passent les particuliers entre eux. Tous les contrats publics sont soumis à des règles de droit public qui tiennent à la qualité des personnes publiques qui y sont liées. Quoique dans des proportions variables, l’intérêt général est toujours prégnant dans les contrats publics. Ainsi se décline-t-il suivant une « échelle de contractualité de l’intérêt général » (G. Clamour, « Esquisse d’une théorie générale des contrats publics », in Contrats publics : mélanges en l’honneur du professeur Michel Guibal, op. cit., t. 2, p. 680). Dans le même ordre d’idées, le professeur Eckert proposait de comprendre la diversité des contrats de l’administration suivant une « échelle d’exorbitance » (« Droit administratif et droit civil », in Traité de droit administratif, op. cit., t. 1, p. 641). Il estimait à cet égard que :

« Une telle perspective (…) montre (…) qu’il n’y a pas tant une différence de nature, qu’une simple différence de degré entre les contrats de droit public et les contrats de droit privé de l’Administration. Le régime, fondé sur l’opération économique qu’ils réalisent et la part de prérogatives de puissance publique conservée par le contractant public, doit donc être fait de continuum et non de rupture » (« Les pouvoirs de l’Administration dans l’exécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs », in Contrats et marchés publics 2010, n° 1, étude 9).

D’autres avant lui ont avancé des expressions similaires : « échelle de contractualité » (Auby, 1979) ou « échelle de publicisation des contrats » (Llorens, 1981). Le professeur Brenet parle d’une « échelle d’administrativité » dans le dessein spécifique d’organiser une théorie des contrats administratifs spéciaux qui rende compte de l’hétérogénéité des contrats administratifs (« La théorie du contrat administratif. Evolutions récentes », in AJDA 2003, p. 91).

Ces locutions et les doctrines qu’elles explicitent ré-embrassent à certains égards celle d’un auteur qui fut un contradicteur original de Maurice Hauriou et qui, de nos jours, n’est plus qu’un nom secondaire parmi les publicistes de la première moitié du XIXe siècle : nous visons le professeur parisien René Jacquelin. Celui-ci défendait cette idée que les actes de l’administration se répartissaient suivant une gradation étirée « entre deux points extrêmes : la puissance publique et la patrimonialité » (Une conception d’ensemble du droit administratif, Paris, Giard & Brière, 1899, p. 18).

« On peut dire que l’État présente deux caractères, celui de puissance publique et celui de patrimonialité, mais il ne faut pas perdre de vue que ces deux caractères coexistent dans la même personne, et que dès lors il est inévitable que le premier fasse encore sentir son influence sur le second. [Dans tous les cas, le contrat] est un acte de patrimonialité, et il y a exagération à prétendre le régir par les mêmes règles que les actes d’autorité. L’erreur est aussi réelle que celle qui consiste en sens inverse à considérer les actes de gestion du domaine privé comme des manifestations d’une personnalité privée, et à les soumettre à toutes les règles du droit civil » (ibid., p. 19).

Le propos de cet auteur était de souligner tout à la fois la contigüité du droit administratif avec le droit civil et l’irréductible spécificité du droit administratif qui ne cesse d’aménager pour l’administration des singularités dans toutes les hypothèses où celle-ci recourt au droit privé.

Si, aujourd’hui, l’idée d’échelle est rapprochée de Léon Duguit qui en usa à propos de la domanialité, elle serait plutôt « redevable » envers René Jacquelin. La référence serait moins prestigieuse mais peut-être plus exacte. Sans doute, nos contemporains ne s’inspirent pas d’un auteur qui est peu lu. Cette concordance (fortuite) n’est pas moins pas intéressante car elle permet de les situer au regard de doctrines si différentes que furent celles de Jacquelin et Jèze. Ce n’est pas dire que ceux-là se rangeraient catégoriquement derrière l’un ou pour l’autre. Force est de reconnaître, cependant, que leur dessein est plutôt celui de corréler le droit administratif au droit civil (à l’instar de Jacquelin) que celui d’autonomiser le droit administratif du droit civil (à l’instar de Jèze). En penchant pour une conception du contrat administratif qui soit harmonieuse avec l’unité du droit (cf. B. Plessix, « La part de la doctrine dans la création du droit des contrats administratifs », in Revue de droit d’Assas 2011, n° 4, p. 46), la doctrine contemporaine marque une inclination doctrinale qui, par-dessus l’héritage fondateur de Gaston Jèze, nous semble plus en phase avec la doctrine d’un auteur de la Belle-Epoque qu’est René Jacquelin. Derrière les courbures de la pensée juridique (qui n’est pas un retour en arrière), se dessine la liberté des auteurs dont la réception des autorités doctrinales est souvent pleine d’équivoques fécondes.

L’approche dont il est question – prônée entre autres par les professeurs Llorens, Eckert, Clamour, etc. – est pertinente à maints égards. Elle attire l’attention sur des règles qui, souvent, sont négligées au seul motif qu’elles ne permettent pas de singulariser les contrats administratifs et de caractériser l’autonomie du droit administratif. Ce sont des règles qui tiennent à la manière d’engager le consentement de la personne publique contractante, aux voies d’exécution, au droit domanial, au droit budgétaire, etc.

Il n’en faut pas moins ajouter que le fait de se représenter les contrats administratifs selon une échelle graduée conduit à les placer sur un même plan. Cette doctrine postule qu’ils ont la même nature ou – pour éviter ce terme équivoque – qu’ils doivent être considérés sous le même prisme. Car autrement leur rapprochement n’aurait pas de sens. Le continuum sur lequel s’alignent les contrats administratifs entérine silencieusement leur nature contractuelle alors qu’une telle question pourrait se poser et faire douter pour certains d’entre eux. Elle leur présume une unité qui néglige, à certains égards, leur hétérogénéité. Elle pose un dénominateur commun qui incline à les comprendre suivant une perspective tournée vers le droit privé. Pour le professeur Auby par exemple, l’« échelle de la contractualité » dont il parle se présenterait comme un continuum « le long [duquel] se situer[aient] des opérations plus proches ou au contraire plus éloignées des modèles de droit privé » (« Le contrat administratif en droit français », in Journées de la Société de législation comparée 1979, p. 507). Ainsi la perspective est-elle orientée vers le contrat (de droit privé). C’est une chose implicitement entendue ou qui, plutôt, paraît nécessaire faute d’entendre une autre approche.

Soumettre le contrat administratif aux fonctionnalités prêtées au contrat

« La principale justification du contrat est fonctionnelle » (J. Morand-Deviller, art. préc.). Loin d’être neutre comme si elle résultait de la nature des choses, cette qualification renvoie aux principes sous-jacents au contrat (de droit privé) : la liberté contractuelle, la bonne foi, l’effet relatif des obligations et leur force obligatoire. « Quels sont ces principes fondamentaux du contrat administratif ? Ce sont d’abord ceux du contrat en général : autonomie de la volonté, liberté contractuelle, force juridique du contrat, conditions de formation, régime des nullités » (Y. Gaudemet, « La commande publique et le partenariat public-privé », in Revue du droit de l’immobilier 2003, p. 534). Les auteurs qui admettent pour les contrats privés et publics une généalogie commune, évoquent l’existence d’un fond commun à la culture juridique française pour mobiliser plus aisément l’acception privatiste du contrat lorsqu’ils appréhendent les contrats administratifs (cf. par ex. : J. Waline, « La théorie générale du contrat en droit civil et en droit administratif », in Le contrat au début du XXIe siècle : études offertes à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2001, p. 965). Il n’est pas dans notre intention de critiquer en soi cette approche. Nous souhaitons surtout souligner que cette représentation des choses, qui n’est pas neutre axiologiquement, renvoie à une certaine modélisation du contrat administratif. Discuter de la nature du contrat administratif indépendamment des conséquences opérationnelles qui en découlent, c’est voir la moitié des choses (ou le feindre). Du reste, personne n’en est vraiment dupe et nul de l’ignore. Aussi, l’enjeu consiste à discerner les fonctionnalités d’après lesquelles nous souhaiterions caractériser les contrats administratifs et, ce faisant, en quels termes.

Pour notre part, nous ne pensons pas qu’il y eût jamais eu un contrat qui aurait donné lieu, par la complexification des choses, à deux contrats différents – l’un privé et l’autre public. Jusque dans l’Entre-deux-guerres, le contrat est placé dans la mouvance du droit privé. En justifiant l’existence d’un contrat commun au droit privé et public, Gaston Jèze a eu le dessein d’acculturer le contrat au droit administratif, c’est-à-dire d’assimiler un concept privatiste tout en se déliant de l’acception étroite dans laquelle la doctrine privatiste l’enfermait. C’est une entreprise doctrinale qui fut en accord avec l’évolution du droit administratif de l’Entre-deux-guerres, marquée par une privatisation latente qui s’est opérée par le biais de la gestion privée.

« Aujourd’hui le service public n’est plus le ‘‘Sésame, ouvre-toi’’ de l’autonomie administrative : il faut que le service soit immédiatement en cause, qu’un contrat administratif soit en question, etc. » (L. Trotabas, art. préc., p. 212).

La gestion privée fut l’étendard d’une rationalisation des services publics, brandi dans le dessein de soulager les finances publiques. Le droit privé fut mobilisé comme « un moyen d’équilibre financier [des services publics], une recherche de profit ou d’économies » (ibid.).

« C’est une considération financière, une idée d’économies, qui détourne en effet du service public et explique toutes les conquêtes de l’idée de gestion privée dans le monde administratif. Derrière chacune des formules par lesquelles se manifeste cette conquête, ou par lesquelles elle essaie de s’affirmer, on retrouve toujours cette même idée : le service public est onéreux, la gestion privée est bénéficiaire » (ibid.).

Le contrat administratif n’est pas tant une citadelle conquise sur l’empire du droit privé, qu’un point de résistance situé à la marge du droit administratif et ceint de toute part par la théorie de la gestion privée. Celle-ci fut une avant-garde du droit privé sous des couleurs pernicieusement familière aux administrativistes.

Nous adhérons pleinement à la thèse du professeur Plessix suivant laquelle l’emprunt au droit privé est, à cet égard, de nature idéologique. L’histoire du contrat administratif a fait l’objet d’une réécriture qui oblitère son autonomie et apporte la démonstration d’une parenté originelle entre les contrats administratif et privé (L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2003, p. 713). A un autre point de vue, le professeur Ubaud-Bergeron estime pareillement que « la ‘‘privatisation’’ de l’action publique » renvoie à « une perception [qui] n’est pas infondée si l’on admet que la contractualisation revêt une part d’idéologie dans laquelle le recours au contrat est instrumentalisé en faveur d’une promotion libérale de l’Etat » (Droit des contrats administratifs, Paris, LexisNexis, 2015, p. 29).

En estimant que le contrat administratif n’est pas né contrat, l’histoire qu’en fait le professeur Gaudemet diffère de certains de ses contemporains tout en parvenant à la même conclusion : contrat administratif et contrat privé puisent aux mêmes fondements. Là où d’autres proposent de ré-embrasser un modèle qu’aurait écarté la théorie des contrats administratifs en consacrant leur autonomie vis-à-vis du droit privé, celui-là fait état d’une évolution doctrinale et prétorienne qui aurait cessé de concevoir le contrat administratif comme le reflet d’une procédure unilatérale pour l’analyser comme un contrat à part entière. Cet héritage se ferait encore sentir par la conception institutionnelle auquel il se prête. Mais qu’il s’agisse de renouer avec un ordre des choses un temps altéré ou qu’il s’agisse de consommer une mutation séculaire, ces hypothèses historiques sont toutes deux mobilisées à étayer une conception identique de ce qu’est le contrat administratif aujourd’hui, savoir un contrat pris sous les couleurs du droit administratif.

Notre propos n’est pas de dévaloriser les doctrines qui rapprochent tendanciellement les contrats administratifs des contrats privés. Bien au contraire, elles donnent l’occasion de souligner que la question qui porte sur la nature de ces contrats n’est pas de celle qui invite, pour y répondre, à observer le plus objectivement possible l’ordre des choses. Il ne s’agit pas de dire ce qui est, mais d’argumenter en faveur d’une certaine manière de les comprendre – étant admis que plusieurs sont envisageables et que chacune modélise différemment les contrats de l’administration. Les fonctionnalités que nous prêtons au contrat ne sont ou ne peuvent-elles pas être concurrencées par d’autres qui appelleraient à contourner l’hégémonie avec laquelle s’impose l’idéologie du contrat ?

Derrière la nature du contrat administratif : les mots pour en parler

Le droit de la commande publique, qui est l’un des principaux vecteurs de la publicisation des contrats, accentue encore la prégnance du contrat au sein du droit administratif. En déclarant administratifs tous les contrats de la commande publique passés par des personnes morales de droit public, les ordonnances « marchés publics » et « contrats de concession » renforcent cette idée que les contrats administratifs sont des contrats. En effet, cette qualification assimile – à l’instar de la loi dite Murcef du 11 décembre 2001 (art. 2) – des contrats qui, hier, étaient privés. Le motif tient à un souci d’économie juridictionnelle. Mais corrélativement, ce bloc de compétence « affaiblit considérablement la légitimité et la substance du droit administratif des contrats, dont on saisit de moins en moins bien les fondements » (M. Ubaud-Bergeron, « Le champ d’application organique des nouvelles dispositions » [dossier sur les contrats de la commande publique], in RFDA 2016, p. 218). Si le droit des contrats administratifs s’est constitué à partir du modèle de la concession de service public, il tend aujourd’hui à s’organiser à partir de celui du marché public dont les affinités avec les contrats privés et dont les lignes de partage sont mouvantes.

En présentant contrat administratif et contrat privé comme deux homologues, une telle parenté cautionne l’idée d’une contigüité entre l’un et l’autre. Leur dissemblance procède de motifs qui n’altèrent en rien leur commune origine. « Plus que l’expression d’une conception foncièrement originale du contrat administratif, ils sont le résultat inévitable et contingent de l’existence de deux juridictions autonomes l’une par rapport à l’autre » (F. Llorens, « Le droit des contrats administratifs est-il un droit essentiellement jurisprudentiel ? », in Mélanges offerts à Max Cluseau, Toulouse, Presses IEP, 1985, p. 396).

Toutefois, il est à craindre que, appréhendés à l’aide d’une grammaire identique, les contrats administratifs soient compris en des termes empruntés. Ce n’est pas surprenant si, en expliquant le désintérêt des publicistes pour la doctrine de l’autonomie de la volonté, le professeur Plessix conclut interrogatif : « Et si le contrat public n’était pas un vrai contrat ? » (« Autonomie de la volonté et droit des contrats administratifs. Archéologie d’un silence », in Annuaire de l’Institut Michel Villey 2012, p. 206). Car l’enjeu n’est pas tant d’assigner à ces contrats un régime juridique spécifique, que de discuter des termes à employer pour en rendre compte.

La doctrine de l’autonomie de la volonté n’est guère présente dans les esprits qu’au titre des corollaires qu’on lui désigne : la liberté contractuelle notamment, désormais consacrée à l’article 1102 du code civil (cf. l’art. 2 de l’ordonnance précitée du 10 février 2016). Défendre la thèse suivant laquelle le contrat administratif est un contrat avant d’être administratif, c’est le placer en regard du droit privé afin de légitimer les emprunts qui pourraient y être faits. Le professeur Gaudemet a noté que cette approche n’a pas toujours été celle de la doctrine administrative, étant admis que le contrat administratif ne serait pas « né » contrat. Il signale la désuétude d’une conception qui, aujourd’hui, n’assigne toujours pas aux contrats administratifs les mêmes fondements que ceux des contrats privés, savoir la loi. Voir dans les marchés publics une matière qui trouverait ses fondements ailleurs, dans le pouvoir réglementaire, « c’est rester dans une optique dépassée – celle de l’Ancien Régime – qui réserverait à l’administration la détermination et la réglementation de ses moyens d’action, sans distinguer vraiment à cet égard entre le contrat et l’acte unilatéral » (« La commande publique et le partenariat public-privé », art. préc.).

L’idée d’un droit commun des contrats est essentiellement discutée par la doctrine publiciste. C’est une thématique dont les enjeux lui sont propres. La doctrine privatiste s’en désintéresse superbement et les recherches comparatives entre droit public et droit privé sont le seul fait des administrativistes. « S’il est classique, pour un publiciste, de s’interroger sur les emprunts du droit des contrats administratifs au droit privé des contrats, le travail en sens inverse n’a été que très rarement entrepris par les privatistes » (F. Chénédé, « Les emprunts du droit privé au droit public en matière contractuelle », in AJDA 2009, p. 923). La récente réforme du droit des contrats en donne une illustration supplémentaire. Outre le souci de la sécurité juridique tendant à rapprocher la lettre du code de l’esprit du droit, « le deuxième objectif poursuivi par l’ordonnance [fut] de renforcer l’attractivité du droit français, au plan politique, culturel, et économique » (Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016). L’écriture de cette ordonnance s’est plus inspirée des « codifications doctrinales européennes et internationales » que d’une comparaison en droit interne (H. Barbier, « Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février 2016 », in RTD civ. 2016, p. 247).

Poser la question de savoir si le contrat administratif est un vrai contrat, c’est non pas – faute de mieux – lui reconnaître une nature unilatérale, mais se demander si certaines relations consensuelles des personnes publiques renvoient à des problématiques irréductibles au droit privé qui, le cas échéant, pourraient être comprises en des termes propres. C’est ainsi que, après d’autres, le professeur Fleury proposait d’écarter l’idée suivant laquelle les personnes publiques disposeraient d’une liberté contractuelle, pour préférer le concept de pouvoir discrétionnaire (« La liberté contractuelle des personnes publiques. Questions critiques à l’aune de quelques décisions récentes », in RFDA 2012, p. 231).

Peut-être serait-il plus facile d’œuvrer en ce sens si l’on ne considérait pas les contrats administratifs comme un ensemble monolithique.

Cesser de penser les contrats administratifs au singulier : une illustration par la doctrine publiciste de la Belle-Epoque

L’histoire de la théorie du contrat administratif est loin d’être celle d’un progrès scientifique qui aurait expérimenté, éprouvé puis certifié une méthode d’analyse propre à discerner la vraie nature des contrats administratifs. La première moitié du XXe siècle attire l’attention sur des doctrines diverses – parfois concurrentes – qui attestent de la richesse des approches qui peuvent être envisagées pour appréhender les contrats de l’administration. En outre, elle montre qu’ils n’ont jamais été conçus autrement qu’au travers des problématiques qui ont pu intéresser les administrativistes d’une époque (cf. notre thèse précitée, p. 497). La théorisation des contrats administratifs dans les années 1920 marque une rupture dont le contraste avec les doctrines précédentes aide à nous représenter l’horizon des possibles vers lequel projeter nos réflexions. Avant la Première Guerre mondiale, une part des administrativistes a tenu le contrat en suspicion. Parmi ceux-là se rangeait Gaston Jèze qui, en rééditant son traité en 1914, exprima mieux qu’aucun autre cette indisposition des publicistes.

« Il conviendrait maintenant, pour exprimer [les] idées nouvelles [de la science du droit public], de renoncer à la terminologie courante. (…) La terminologie usitée a été empruntée tout entière au droit privé. (…) Maintenant que l’on est de plus en plus convaincu qu’à des problèmes entièrement différents de ceux du droit civil correspondent et doivent correspondre des théories différentes de celles du droit privé, il conviendrait d’adopter une terminologie moins défectueuse. Il faudrait renoncer à [l’]expression de contrat administratif, (…) puisqu’il est bien entendu que le prétendu contrat administratif ou de droit public diffère essentiellement du contrat de droit privé. Cette terminologie vicieuse est pleine d’inconvénients. Les mots ont une puissance. Ils évoquent des idées. Dans l’esprit du juriste, le mot contrat (…) évoque, par lui seul, une série de conséquences ; or, il ne faut pas les appliquer à l’acte juridique improprement qualifié contrat administratif ou de droit public » (« De l’utilité pratique des études théoriques de jurisprudence pour l’élaboration et le développement de la science du droit public. Rôle du théoricien dans l’examen des arrêts des tribunaux », in RDP 1914, p. 318-321).

Pour comprendre cette méfiance de la doctrine publiciste de la Belle-Epoque, il faut avoir à l’esprit deux choses :

– l’expression « contrat administratif » est jusqu’alors cantonnée au contentieux administratif ; elle aide à déterminer le juge à la compétence duquel ressortissent les contrats de l’administration. C’est en ce sens que Léon Duguit la comprend : le contrat administratif n’est pas plus différent du contrat civil que ne l’est, au regard de celui-ci, le contrat commercial ; ils ne se différencient les uns des autres qu’à propos du juge compétent pour connaître de leur contentieux. Ce point de vue, qui n’est pas propre à cet auteur, est partagé par plusieurs de ses contemporains.

– l’expression « contrat administratif » ne renvoie pas à une catégorie de contrats à laquelle s’articulerait un régime juridique autonome du droit privé. En d’autres termes, il n’y a pas une réflexion sur les contrats administratifs, mais des réflexions spécifiques à certains contrats et autonomes les unes des autres. Les marchés administratifs (notamment de fournitures) ont été confinés à la marge du droit administratif tant leur profil les rapprochait du droit privé. Ils n’ont pas beaucoup focalisé l’attention des administrativistes. Les concessions (et les marchés que nous appellerions « de service ») ont suscité, au contraire, de nombreuses réflexions qui, souvent, se sont articulées à d’autres sur la domanialité, la police ou la responsabilité administratives. Ces conventions ont d’autant plus retenu l’attention que les doctrines portées à en souligner l’originalité s’accordaient à démontrer l’autonomie du droit public.

Ces deux remarques peuvent aider à comprendre pourquoi le contrat n’a pas beaucoup été mobilisé par les administrativistes de la Belle-Epoque. D’une part, ces derniers éludèrent – parmi les contrats l’administration – ceux qui présentaient de profondes similitudes avec les contrats du code civil. Ils en traitèrent dans les ouvrages didactiques sans, néanmoins, s’y attarder. D’autre part, ils s’attachèrent à appréhender les concessions – et les contrats s’y apparentant – en des termes qui fussent sans analogie avec le droit privé. Le jeune professeur nancéen, Louis Rolland, en donne une belle illustration :

« Le concessionnaire ne contracte pas vraiment avec l’Etat. (…) Il est l’auxiliaire de l’administration. C’est un particulier qui collabore à la gestion d’un véritable service public sur la demande de l’administration. (…) Extérieurement l’acte intervenu a pris alors les apparences d’un contrat. Il semble qu’il y ait eu échange de consentements. En réalité, ces apparences sont trompeuses ; les gouvernants ont créé simplement une situation juridique au profit du concessionnaire par voie unilatérale. Pour le reste, il y a eu entre l’Etat et le concessionnaire un échange de consentements de même ordre que celui qui intervient entre l’Etat et un fonctionnaire. (…) Cette situation de collaborateur à un service public apparaît aussi comme intermédiaire entre la situation de simple particulier et celle de fonctionnaire. (…) L’acte de concession n’est point un contrat, mais un acte organisant une collaboration à un service public » (« Du droit du législateur d’imposer de nouvelles obligations à un concessionnaire de travaux publics », in RDP 1909, p. 529).

Certains administrativistes de la Belle-Epoque furent d’autant moins disposés à analyser les concessions par le biais du contrat que celui-ci était alors monopolisé par la doctrine privatiste. En se l’appropriant comme emblème, celle-ci lui conféra une acception qui pût valoriser l’identité du droit privé comme un droit individualiste et libéral. A l’inverse, en s’évertuant à démontrer tout à la fois l’autonomie et la juridicité du droit public, la doctrine publiciste s’employa à se donner une grammaire caractéristique de sa propre identité. Le contrat de droit public que le Conseil d’Etat dégagea à propos des agents publics en donne une illustration (cf. la thèse précitée du professeur Plessix) : il fut motivé en ce sens par le souci de leur proscrire le droit de grève en établissant une analogie avec le droit privé (CE, 7 août 1090, Winkell). Ce faisant – et c’est là ce qui nous intéresse –, il prit soin d’approprier ce contrat au droit public afin de ne pas subvertir son autonomie.

Jusque dans les années 1920, le contrat resta la chose de la doctrine privatiste. Il lui permit de mettre en exergue les principes immarcescibles du droit privé, tout en dépréciant un droit public réduit à des réglementations spéciales, précaires, unilatérales et impératives.

Ces propos permettent de mesurer les efforts dont firent preuve certains administrativistes pour analyser les concessions suivant une terminologie propre au droit public. Les motifs qui les motivèrent en ce sens sont contingents d’une époque. Cela étant, ils aident à historiciser la conceptualisation des contrats administratifs et permettent de restituer la multiplicité des options doctrinales auxquelles, aujourd’hui, nous pouvons nous montrer ouverts.

L’histoire n’a pas pour objet de prescrire une doctrine en particulier. En revanche, elle peut aider à préciser la portée de certaines questions et à en souligner la pertinence.

La démarche des publicistes de la Belle-Epoque nous convainc que la question de la nature du contrat administratif est une question biaisée. Elle amène inexorablement à lui reconnaître une nature contractuelle. Les termes en lesquels elle s’énonce ferme l’interrogation et suppose déjà la réponse envisageable. « Contrat administratif » ou « contrat public » – ce sont des concepts dont la portée gêne nos réflexions. Ils postulent une unité performative qui engage notre manière de comprendre les contrats de l’administration dans une perspective déterminée. Cette question est faussement discutée, en ce sens qu’elle est présentée en des termes si larges qu’ils lient ensemble des contrats auxquels des réponses différentes pourraient être apportées. Nous ne souhaitons pas dévaloriser le prisme contractuel qu’elle justifie : c’est une option envisageable dont la pertinence est indiscutable. Seulement, celle-ci n’emporterait-elle pas l’adhésion qu’au prix d’une réflexion contrainte ?

Telle qu’elle se présente, la question de la nature des contrats administratifs ne permet pas d’esquisser des alternatives crédibles. Puisqu’on imagine mal que certains contrats administratifs – les marchés publics par exemple – puissent se voir reconnaître une nature qui ne serait pas contractuelle, les « contrats administratifs » pris ensemble seront des contrats. C’est d’ailleurs le paradoxe que soulevait le professeur Drago : celui d’une théorie élaborée à partir d’un contrat qui n’en est pas un (la concession de service public) et qui recouvre pour une grande part des contrats qui confinent avec le droit privé (les marchés publics) (« Paradoxes sur les contrats administratifs », in Etudes offertes à Jacques Flour, Paris, Répertoire notarial Defrénois, 1979, p. 151).

Certains de ces contrats pourraient être qualifiés autrement ; à tout le moins, ils pourraient soulever de sérieuses discussions à ce sujet. Cette entreprise doctrinale ne saurait être fructueuse qu’en explicitant en quoi il pourrait être pertinent d’analyser autrement certains contrats administratifs. Peut-être que, à cet égard, le contrôle de l’administration sur son contractant et les recours ouverts aux citoyens contre l’administration contractante pourraient être des problématiques prometteuses, en relation avec la thématique d’une démocratie administrative. C’est dans cette perspective, par exemple, que le professeur Weber s’est évertué à restituer la pluralité des protagonistes intéressés par les contrats administratifs (« Les acteurs des contrats de l’administration », in Mélanges en l’honneur du professeur Gustave Peiser. Droit public, Grenoble, PUG, 1995, p. 521).

 

III) Peut-on envisager les contrats administratifs autrement qu’à travers un droit des contrats administratifs ?

Une obligation de mise en concurrence étendue au-delà des contrats publics

L’ordonnance (précitée) du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques expose sous un aspect actuel la question d’un droit des contrats administratifs dont l’existence se justifierait par une cohérence propre (un projet de loi portant ratification de ladite ordonnance a été déposé au bureau de l’Assemblée nationale le 12 juillet 2017) (cf. à ce propos : J.-G. Sorbara, « La modernisation du droit des propriétés publiques par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 », in RFDA 2017, p. 705). Au premier abord, elle accroît un peu plus la portée du principe de non-discrimination – dans son interprétation donnée par la jurisprudence Telaustria (CJCE, 7 décembre 2000, C-324/98). Ceux des titres qui, en autorisant une utilisation privative du domaine public, emportent des incidences économiques susceptibles de conférer à un acteur du marché un avantage concurrentiel, ne doivent être délivrés par les personnes publiques qu’après avoir satisfait aux mesures de publicité adéquates suivies d’une procédure garantissant l’impartialité et la transparence de la sélection des candidatures. Adoptée en réaction à l’arrêt Promoimpresa (CJUE, 14 juillet 2016, C‑458/14 et C‑67/15), cette ordonnance étend aux titres domaniaux une obligation de mise en concurrence alors que le Conseil d’État – au contentieux – s’était refusé à l’étendre à des hypothèses pour lesquelles elle ne s’imposait en vertu d’aucun texte (CE sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris & Association Paris Jean-Bouin, n° 338272). Pourtant, le droit domanial n’y était, jusqu’alors, pas totalement étranger. L’ordonnance précitée en tient compte. Aussi a-t-elle ajouté au code général des propriétés des personnes publiques (CGPPP) un article L. 2122-1-2 qui écarte les obligations nouvellement instituées lorsqu’« une procédure présentant les mêmes caractéristiques » est prévue par la législation à titre spécial, alors même que, par leur objet, les titres domaniaux correspondants entreraient dans le champ desdites obligations. Sont ainsi visés :

– les titres domaniaux conférés par des contrats de la commande publique ou bien ceux qui s’inscrivent « dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection » (art. préc.).

– les titres domaniaux dont la délivrance est encadrée par des dispositions particulières, telles les concessions de plages (art. L. 2124-4 du CGPPP) ou les autorisations d’utilisation des fréquences hertziennes (art. L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques).

Si la commande publique n’est pas la seule hypothèse où les personnes publiques sont assujetties à une obligation de transparence, elle n’en est pas moins – dans le champ des activités économiques des personnes publiques – un référent.

Nous importe davantage le fait que cette obligation de transparence, en ne se limitant pas aux titres conventionnels, embrasse indistinctement tous les titres domaniaux – y compris ceux délivrés par voie unilatérale. Certes, il ne faudrait pas assimiler les obligations procédurales qui résultent du droit de la commande publique avec celles de la domanialité publique. Les premières sont sensiblement plus contraignantes pour les personnes publiques. Cela étant, « il faudra (…) admettre que le droit de la commande publique n’épuise pas toutes les hypothèses de dévolution transparentes et qu’un ‘‘droit de la mise en concurrence’’ aux confins plus larges est en train de s’échafauder » (Chr. Roux, « La dévolution transparente des titres d’occupation du domaine public », in Droit administratif 2017, n° 6, étude 10). Autrement dit, le contrat n’est plus le seul vecteur par lequel les personnes publiques règlent leur pouvoir discrétionnaire sur le respect de la libre concurrence. Si la commande publique présente toujours des spécificités qui préserveront à moyen terme la cohérence des contrats correspondants, il n’est plus certain qu’elle permette une recomposition de la théorie des contrats administratifs.

Les contrats de la commande publique constituent un ensemble qui est, tout à la fois, trop imposant pour jouer un rôle secondaire dans une théorie des contrats publics, et trop caractérisé pour constituer à lui seul un « droit de la mise en concurrence ». A ses côtés, ne sont plus seulement visés des actes unilatéraux pris isolément mais une catégorie largement définie suivant une logique analogue à la commande publique. D’autant que, par-delà la question de la délivrance des titres domaniaux unilatéraux et conventionnels, d’aucuns ont pu souligner la convergence de leurs régimes juridiques (C. Mamontoff, « Le rapprochement des régimes de l’autorisation et du contrat d’occupation du domaine public », in Contrats publics : mélanges en l’honneur du professeur Michel Guibal, op. cit., t. 1, p. 517).

Les critiques doctrinales apportées à la théorie des contrats administratifs comme les contre-propositions doctrinales ont rarement remis en cause la cohérence résultant du fait d’embrasser les contrats et uniquement les contrats de l’administration (pour un contre-exemple : C. Yannakopoulos : « L’apport de la protection de la libre concurrence à la théorie du contrat administratif », in RDP 2008, p. 421). L’« assiette » de la théorie des contrats administratifs a été discutée : les contrats publics ont esquissé une théorie à la base élargie. Néanmoins, nous avons indiqué plus haut que les auteurs ne sont jamais départis de son architecture théorique consistant à identifier un contrat générique auquel correspondrait un régime juridique, éventuellement compliqué par des déclinaisons spéciales : le contrat, toujours le contrat, rien que le contrat.

Dépasser la théorie des contrats administratifs en re-naturalisant le contrat au droit administratif

Cette disposition doctrinale tendant à considérer en propre les contrats de l’administration – ou une part d’entre eux – a coïncidé avec la mise en forme d’un droit spécial, autonome des matières administratives contigües auxquelles, pourtant, les contrats sont liés par le biais de normes transversales. La littérature administrative suffirait à l’illustrer, depuis les ouvrages didactiques jusqu’aux revues spécialisées, en passant par les thèses (soutenues et en préparation). Le Traité du droit administratif paru en 2011 incline en ce sens. Quelques contre-exemples peuvent être mentionnés sans néanmoins démentir cette appréciation : les ouvrages consacrés au droit des services publics, au droit public des affaires et, d’une manière plus classique, ceux relatifs au droit administratif des biens (en ce qu’ils traitent des marchés de travaux publics). A côté de cela, trois nouveaux ouvrages sont parus ces dernières années sur le droit des contrats administratifs (ceux des professeurs Yolka, Ubaud-Bergeron et Hœpffner) – en plus de ceux qui ont été réédités (ceux des professeurs Richer, Guettier et Lichère).

La parenté entre les contrats publics et privés invite, par symétrie avec la doctrine privatiste, à considérer les premiers au sein d’un droit constitué et fini : un droit des contrats administratifs. Les propositions doctrinales tendant à esquisser un droit administratif des obligations n’ont jamais reçu que des concrétisations éphémères : comme par exemple dans le manuel de Marcel Waline (de la première à la sixième édition incluse, c’est-à-dire de 1936 à 1951), avant que celui-ci n’y renonce à partir de la septième édition (1957) pour mieux cadrer avec la nouvelle programmation des examens de licence. Si le professeur Gaudemet a récemment appelé de ses vœux à la formalisation d’une telle théorie (« Prolégomènes pour une théorie des obligations en droit administratif français », art. préc.), la thèse du professeur Noguellou est l’un des rares essais à avoir été entrepris en ce sens (La transmission des obligations en droit administratif, Paris, LGDJ, 2004).

Cette généalogie commune qui rapproche tous les contrats au prétexte d’un genre originel, hypothèque toute autre manière de voir qui, pour appréhender les contrats de l’administration, privilégierait une approche différente, non-soucieuse de les comprendre ensemble. L’affirmation de cette contigüité, par-delà la summa divisio droit privé-droit public, isole les contrats du droit administratif. S’ils en sont toujours une pièce centrale, ils sont pensés au travers d’un droit qui trouve sa cohérence en lui-même et qui se renforce de ses affiliations avec le droit privé des contrats. L’homogénéité des contrats administratifs (ou publics) est un corolaire de leur parenté avec le contrat privé.

Si, en l’état, il ne peut qu’être question de réflexions prospectives, l’ordonnance précitée de 2017 invitera peut-être à envisager ces contrats autrement. C’est-à-dire sous une perspective qui, au lieu de les appréhender ensemble, associerait certains d’entre eux avec certains actes administratifs unilatéraux. Suivant cette hypothèse, non seulement les contrats ne renverraient plus à une matière homogène, mais encore ils donneraient lieu à des catégorisations qui, chacune, seraient liées à des matières du droit administratif suivant la nature des problématiques les intéressant. Ils seraient en quelque sorte re-naturalisés au droit administratif.

Au demeurant, c’est ce qui se pratique dans les ouvrages didactiques consacrés au droit administratif des biens. Pour ne citer qu’un exemple : le traité du professeur Gaudemet (qui prolonge celui d’André de Laubadère) s’y prend de la sorte en envisageant spécifiquement les contrats de travaux publics – et singulièrement les marchés de travaux publics. Cette approche est classique et prolonge une tradition académique qui associe au droit domanial, les modes de cession forcée de biens (réquisition et expropriation) et l’exécution des travaux publics. La pérennité de cette partition doctrinale atteste de son succès : elle autorise une intelligence de la matière qui n’est pas bornée par des cadres (trop) schématiques. En outre, elle favorise des réflexions transversales autour d’un objet dont la cohérence permet de rendre compte de la spécificité des problématiques qu’il soulève.

Une pareille hypothèse est également envisageable à propos d’un droit public du travail qui embrasserait l’ensemble des agents publics – titulaires et non-titulaires (cf. en ce sens les actes d’un colloque organisé en 2014 et publiés aux éditions l’Epitoge : Le droit public du travail). Les contrats de recrutement d’agents publics ont sûrement plus d’affinité avec le droit des fonctions publiques qu’avec le droit des contrats administratifs où ils sont usuellement abordés. Cette dernière association n’explicite qu’assez mal les singularités de ces contrats, pris entre les fonctions publiques statutaires et le droit privé du travail ; entre leur « fonctionnarisation » et leur « travaillisation ».

Ces exemples ne sont peut-être pas, à eux seuls, de nature à convaincre de la pertinence qu’il y aurait à adopter une méthodologie différente qui renoncerait à comprendre les contrats de l’administration suivant une logique unitaire. C’est néanmoins en ce sens que le professeur Weber critiquait (en 1984) la définition donnée à la concession de service public : la conception contractuelle dans laquelle elle est tenue et son assimilation à la théorie des contrats administratifs gênent, à certains égards, la compréhension des difficultés qu’elle suscite.

« Ce sont les éléments tenant à la gestion du service public ou du travail public, en interférence parfois avec celle de la domanialité, et ceux relatifs aux relations avec les usagers et les tiers qui font problème. Ils s’intègrent mal avec le système de relations que suppose un contrat » (« La nature juridique des concessions administratives d’activités industrielles et commerciales (contribution à une théorie des contrats institutionnels) », art. préc., p. 50).

Peut-être les exemples plus haut évoqués sont-ils isolés, si bien qu’ils se prêteraient mal à une généralisation. Ils invitent néanmoins à en poursuivre la discussion et l’actualité confère à cette hypothèse une valeur inédite.

Des contrats administratifs spéciaux au XIXe siècle ?… ou seulement une autre manière d’appréhender les contrats de l’administration

Ce n’est que depuis les années 1950 que la doctrine administrative appréhende les contrats de l’administration à travers un prisme uniformisant. Gaston Jèze puis Achille Mestre ou Marcel Waline ont été, en ce sens, des initiateurs isolés au cours de l’Entre-deux-guerres. Le droit administratif a évolué trop profondément pour que l’on puisse faire de l’histoire un référent à reproduire. Toutefois, elle invite à considérer que ces contrats ont été saisis – depuis le XIXe siècle – à l’aide d’une intelligence différente de la nôtre, laquelle n’a pas empêché les administrativistes de développer à leurs propos des doctrines remarquables.

Certains auteurs estiment que « le droit du contrat administratif a d’abord été un droit des contrats administratifs spéciaux » (F. Brenet, « Les contrats administratifs », art. préc., p. 264). Suivant la formule incisive que ce dernier attribue au professeur Gaudemet : « L’espèce a précédé le genre » (ibid.).

« On avait le sentiment que tout l’effort de la jurisprudence et de la doctrine, depuis le XIXe siècle, avait tendu – avec succès – à dégager de ces pratiques juxtaposées une catégorie générique du contrat administratif, appartenant elle-même à la grande famille du contrat » (Y. Gaudemet, « Le contrat administratif, un contrat hors-la-loi », in Cahiers du Conseil constitutionnel 2005, n° 17).

Nous ne partageons cette appréciation qu’avec une réserve tenant aux termes employés et à ce qu’ils sous-tendent : ces derniers renvoient à la théorie des contrats administratifs alors que, précisément, ils rendent compte d’une période où celle-ci ne déterminait pas encore la manière de comprendre les contrats de l’administration.

Certes, quelques auteurs dans les décennies précédant la Grande Guerre ont publié des ouvrages consacrés à tel ou tel contrat (exception faite des thèses de doctorat) : les marchés de fournitures (A. Périer, 1876), les marchés de travaux publics (A. Gautier & E. Jouve, 1881), les contrats de l’Etat (E. Perriquet, 1884). Ce sont des ouvrages écrits par des praticiens (excepté Alfred Gautier, professeur à la faculté d’Aix) pour les praticiens. S’ils portent effectivement sur des catégories particulières de contrats, nous ne dirions pas qu’ils préfiguraient un droit des contrats administratifs spéciaux. Une telle expression n’a de sens que si l’on admet – ne fût-ce que virtuellement – un droit général des contrats administratifs. On ne regarde pas certains contrats comme spéciaux sans postuler un contrat générique à l’aune duquel les premiers peuvent être mis en ordre. L’expression « contrats administratifs » était usuellement employée par ces auteurs et leurs contemporains. Cependant, elle n’avait pas le sens que nous lui conférons aujourd’hui : elle était purement contentieuse et n’impliquait pas l’idée que ces contrats pussent être d’une nature différente des contrats du code civil ou qu’ils dussent constituer au sein du droit administratif une matière avec sa cohérence propre. Cette locution est restée circonscrite à une question d’économie juridictionnelle. Les auteurs précités n’ont pas eu le dessein de contribuer à la formalisation d’une théorie en devenir. Ce serait là une interprétation qui dénaturerait leurs doctrines et qui, de surcroît, négligerait la singularité de la théorie de Gaston Jèze. Nous ne pourrions pas dire non plus que ce dernier s’en serait inspiré. Les héritiers des auteurs précédents sont toujours des praticiens : G. Monsarrat (Contrats et concessions des communes…, 1920 & Marchés de travaux et de fournitures des communes…, 1926), L. Tétreau (Des marchés de fournitures, 1921) ou J. Le Clère (Les marchés de fournitures et de travaux publics, 1949).

Le seul auteur qui accrédite l’idée suivant laquelle l’étude des contrats administratifs spéciaux a précédé la théorisation du contrat administratif en y contribuant, est un contemporain de Gaston Jèze : le professeur lillois André Morel – auteur d’un ouvrage oublié quoique très édifiant (Les marchés de fournitures des départements de la guerre et de la marine pendant les hostilités, 1918 ; cf. notre thèse précitée, p. 734).

Nous ne ferions pas cette remarque si elle n’aidait à saisir comment les contrats de l’administration ont été appréhendés au cours du XIXe siècle. Les administrativistes d’alors n’ont jamais compris ces contrats à partir d’une théorie générale. Cela a déjà été constaté. C’est pourquoi, l’attention qu’ils leur ont prêtée a donné lieu à des doctrines plurielles qui ne correspondent pas à l’idée que nous pouvons intuitivement nous faire des contrats administratifs (cf. notre thèse précitée, p. 331).

Les contrats de l’administration n’ont jamais été saisis que de manière incidente, à travers les matières auxquelles ils ont été associés. Cela ne signifie pas que les administrativistes leur aient consacré des développements d’une qualité médiocre. Seulement, ils n’ont pas été préoccupés par le fait de les mettre en forme à travers une théorie générale. Ils les ont envisagés ponctuellement selon les problématiques auxquelles ils ont pu être impliqués. Ainsi les ouvrages savants universitaires ont-ils, respectivement, considéré :

– les marchés de fournitures de l’Etat, à propos des compétences des ministres,

– les marchés de travaux publics, à propos des travaux publics,

– les marchés administratifs, à propos de la répartition des compétences juridictionnelles entre les différentes juges intéressés (juge judiciaire, Conseil d’Etat et conseils de préfecture).

Le co-fondateur du Jda, Anselme-Polycarpe Batbie, est un cas qui n’est singulier qu’en apparence. Pour ordonner le droit administratif, il a revendiqué hautement son emprunt au droit civil afin de convaincre de la véritable juridicité de celui-là. Du reste, il réalisa cette assimilation avec beaucoup de liberté et certains contemporains ne manquèrent pas de noter qu’elle fut plus programmatique que réelle. Batbie a appréhendé les contrats ensemble, à travers un chapitre consacré aux obligations et où, derrière les faux-semblants d’originalité, il est plus classiquement question des travaux publics.

Pour les ouvrages praticiens de vulgarisation dont le plan était organisé en matières (mieux adapté aux usages de leur lectorat praticien, à l’instar de nos répertoires Dalloz et LexisNexis), les contrats étaient envisagés à l’occasion de chapitres thématiques : les bacs de passage, les baux administratifs, les chemins de fer, les communes, les fournitures ou encore la voirie.

Il ne faut pas déprécier cette approche que nous pourrions voir, de notre point de vue contemporain, comme étant fragmentée. Elle traduit un dessein qui a sa pertinence, quand bien même il ne tend pas à abstraire un régime général auquel puiseraient tous les contrats de l’administration (ou une partie d’entre eux). Ce dessein est plutôt celui de les analyser avec une rigueur qui rende compte des spécificités que pouvait leur imprimer la matière à laquelle ils s’appliquaient chacun. Par ne viser qu’un exemple, Gabriel Dufour (avocat aux Conseils) analyse les concessions de chemin de fer avec une perspicacité qui l’amène, sans dogmatisme, à faire comprendre comment se caractérisent ces contrats, compte tenu des contraintes inhérentes aux services de voirie auxquels ils participent. Il n’éprouve aucune difficulté à rendre compte, suivant des termes propres à son approche, des relations spéciales que nous traduisons – aujourd’hui – avec la concession de service public et qui évoquent notre principe de modification unilatérale des contrats administratifs.

« Il est de la nature de l’intérêt auquel répondent les divers services publics, et qui se résume dans ce qu’on appelle l’ordre public, de ne pouvoir jamais être compromis. Ce privilège (…) est le fondement des pouvoirs du gouvernement en matière de police, et fait qu’une mesure de police ne saurait être entravée ni par la possession ou les titres privés, ni par des actes émanés de l’autorité administrative elle-même. (…) Toute disposition, toute convention dans laquelle se trouverait engagé un intérêt d’ordre public ne constituerait qu’un empiètement, une usurpation sur un droit inaltérable ; et du moment où elle reconnaîtrait que cet intérêt est en danger ou en souffrance, le droit et le devoir de l’administration seraient de briser tous les liens et d’écarter tous les obstacles. Cette doctrine n’a, d’ailleurs, rien d’inconciliable avec le respect dû aux conventions librement faites, en ce sens au moins qu’elle n’implique pas l’anéantissement du droit qui peut naître d’un contrat ; et a seulement cette conséquence de le transformer en un droit à une indemnité » (Traité général de droit administratif appliqué, Paris, Cotillon, 1854 (2e éd.), t. 3, p. 193-194).

La cohérence de ces développements n’est pas de la même nature que celle que nous déployons dans nos ouvrages contemporains : elle ne puise pas systématiquement à des principes qui traversent le droit administratif de part en part en s’efforçant de corroborer l’unité de ses sources.

Notre propos n’est pas de faire l’éloge de cet auteur en particulier, mais de souligner le caractère opérationnel d’une méthode différente de la nôtre. En « féodalisant » le droit administratif, Gabriel Dufour se place dans un cadre restreint où s’y conjuguent un raisonnement casuistique et une latitude d’esprit qui n’est pas gênée par des principes induits par des généralisations aux traits géométriques.

Le principal mérite que présente, d’un point de vue historique, la doctrine de cet auteur – et de ses contemporains –, est celui de faire apparaître, en creux, les contraintes méthodologiques dans lesquelles la théorie des contrats administratifs nous cantonne actuellement. Il n’est pas tant question d’imiter ces doctrines du XIXe siècle que de désapprendre la manière dont nous pensons aujourd’hui ces contrats, afin de conjurer les défauts que nous imputons à la théorie des contrats administratifs. Les partisans d’une théorie des contrats administratifs spéciaux s’y sont montrés sensibles en s’efforçant d’attirer l’attention sur le droit « vivant » des contrats administratifs. Toutefois, les critiques adressées à la théorie générale des contrats administratifs porteraient davantage si elles se situaient en dehors de son orbite. En d’autres termes, sa recomposition ne saurait faire l’économie de perspectives doctrinales qui se poseraient en alternatives à celle dont procède ladite théorie.

Il n’est pas question de choisir, mais de confronter pour composer.

Soustraire les contrats administratifs de la prééminence de leur identité contractuelle : un éclairage du XIXe siècle

Pour terminer notre propos, nous souhaiterions discuter une analyse du professeur Gaudemet que nous avons rapidement abordée plus haut :

« Le contrat administratif n’est pas né contrat mais comme une sorte de dérivé, de bifurcation de l’acte unilatéral, une procédure menée par l’administration et qui appelle, le moment venu, l’adhésion d’un entrepreneur, d’un fournisseur, d’un prestataire, lui-même conçu alors comme une sorte de collaborateur adhérant au marché de l’administration » (Y. Gaudemet, « Pour une nouvelle théorie générale du droit des contrats administratifs : mesurer les difficultés d’une entreprise nécessaire », in RDP 2010, p. 315).

Nous acquiesçons à cette idée d’après laquelle certaines relations contractuelles de l’administration ont été imprégnées d’autoritarisme – depuis leur conclusion jusqu’à leur liquidation (cf. dans le même sens : M. Touzeil-Divina, Le doyen Foucart (1799-1860), un père du droit administratif moderne, th. dactyl., 2007). Cela fut le cas, notamment, pour les marchés de fournitures de l’Etat et les marchés de travaux publics. Sans cesser de les analyser comme des contrats, les administrativistes du XIXe siècle furent tout à fait conscients de cet aspect des choses. Comme l’illustre par exemple Armand Béhic – ministre des travaux publics sous le Second Empire :

« Il est juste de reconnaître que les clauses de 1833, comme celles de 1811, portent visiblement l’empreinte de cette pensée, qu’à raison de la nature et du but des travaux dont ils se rendent adjudicataires, les entrepreneurs ne sont en quelque sorte que des agents d’un certain ordre de l’administration, obligés d’accepter ses décisions, lors même qu’elles blessent leurs intérêts et semblent en désaccord avec le véritable sens des clauses du contrat » (Circulaire du 21 novembre 1866, prise en interprétation du cahier des clauses et conditions générales imposées aux entrepreneurs des travaux des ponts et chaussées du 16 novembre 1866, in Recueil de lois, ordonnances, décrets, règlements & circulaires concernant les services dépendant du ministère des travaux publics, Paris, Imprimerie administrative Vve Jousset, 1903, t. IX (1re série), p. 495-496 ; c’est nous qui soulignons).

Cependant, l’opposition entre l’acte unilatéral et le contrat ; l’idée d’un acte d’adhésion du contractant à une procédure peut entraîner des équivoques. Ces terminologies ont été familiarisées par la doctrine juridique de la Belle-Epoque. Elles impliquent une tournure d’esprit ; leur signification renvoie à des représentations doctrinales qui ne sont pas celles des administrativistes du XIXe siècle. D’où la difficulté pour rendre compte des contrats de l’administration tels qu’ils ont pu être conçus avant la fin de ce siècle.

Tous les ouvrages qui en traitent attestent que ces contrats ont été analysés comme des contrats. Louis-Antoine Macarel se réfère à Pothier pour préciser la nature des marchés de fournitures (Questions de droit administratif, 1818). Certains auteurs ont pu discuter de la nature particulière de certains contrats au regard de catégories empruntées au code civil (comme l’avocat Ch. Delalleau avec les concessions).

C’est précisément ce qui fait l’originalité de la doctrine de ces auteurs : les contrats de l’administration ont été admis comme des contrats à part entière et, pourtant, ils ont été appréhendés à travers des problématiques spécifiques au droit administratif. C’est que les contrats administratifs ne se sont pas présentés à leur observation comme une donnée objectivement préexistante qu’il eût suffi de reconnaître. Ils résultent d’une certaine compréhension des choses. Si bien que, de nos jours, il importe davantage de comprendre pour quels motifs les administrativistes en ont traité que de savoir ce qu’ils en ont dits sur le fond. Les doctrines à leur sujet ont été élaborées incidemment, par des auteurs qui souhaitaient prendre exemple de certains contrats pour étayer telle thèse ou contredire telle autre. C’est en les mobilisant de la sorte qu’ils ont été amenés à porter sur tel ou tel contrat des appréciations toutes indiquées par le sens de démonstration à asseoir. Pareillement aujourd’hui, la manière dont nous saisissons les contrats de l’administration s’explique largement par les enjeux contemporains à notre droit administratif : savoir la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. Nous les caractérisons sous un aspect qui, pour être en accord avec une problématique actuelle, n’exclut pas d’autres approches qui valoriseraient autrement ces contrats.

Ainsi, par exemple, les marchés de fournitures de l’Etat ont été intéressés aux controverses touchant le Conseil d’Etat au cours des années 1820 (cf. notre thèse précitée, p. 81). C’est à cette occasion qu’ils ont été appréhendés par quelques-uns sous un aspect singulier. Sous la plume des défenseurs de cette institution, ils furent délibérément analysés comme un vecteur de l’action administrative, c’est-à-dire comme des contrats s’exécutant suivant des modalités propres à l’administration et réclamant, pour leur contentieux, un juge spécial qui soumette l’administration à une tutelle éclairée susceptible d’en redresser les dysfonctionnements. Ces auteurs ont pris prétexte de ces contrats pour convaincre de ce que le contrôle de l’administration ne devait pas résulter d’une stricte observance d’un droit sanctionné par le juge judiciaire ; mais plutôt d’une institution endogène à l’administration qui pût, en tenant compte des contraintes auxquelles l’administration faisait face, discipliner ses agents. D’ailleurs, leurs contradicteurs n’ont pas été en reste et ont prêté ces marchés à une appréciation différente qui permettait de démontrer en quoi le Conseil d’État était impropre à exercer une compétence juridictionnelle. Pour le duc de Broglie, les marchés de fournitures de l’Etat ne sont rien de plus que des contrats. Ce n’est pas qu’il eût été inattentif à certains de leurs caractères. C’est plutôt qu’il ne voulait pas qu’ils fussent autre chose que des contrats, étant précisé qu’il désignait aux contrats une conception univoque à laquelle correspondait la compétence judiciaire. De son point de vue, le salut de l’administration résultait de sa confrontation permanente avec la société, sur le terrain du droit (privé), de sorte que celle-là fût incitée à veiller à ses intérêts au lieu de reposer sa vigilance sur la confiance que pouvaient lui inspirer ses prérogatives et le bénéfice d’une juridiction spéciale.

Voici une illustration topique d’un auteur (avocat aux Conseils) qui, parmi les défenseurs du Conseil d’État, justifie l’existence d’un contentieux administratif en prenant exemple des marchés de fournitures de l’Etat :

« On voit un contrat passé par le gouvernement avec un entrepreneur, et l’on conclut aussitôt que les difficultés relatives à l’exécution de ce contrat ne peuvent offrir rien d’administratif ; mais on ne fait pas assez attention que ce contrat n’est qu’un mode employé pour subvenir à la gestion d’une branche du service public, et que son exécution, qui est la matière litigieuse, consiste dans des (…) actes dominés par les règles établies dans l’intérêt du service public, qu’il y soit pourvu par des agents révocables, ou par des agents irrévocables comme le sont les entrepreneurs » (H.-A. Quénault, De la juridiction administrative, Paris, Delaunay, 1830, p. 46 ; c’est nous qui soulignons).

En un sens, ces propos corroborent certainement l’opinion précitée du professeur Gaudemet. Cela étant, Quénault ne propose pas tant une définition juridique du contrat qu’il exprime une tournure d’esprit. Il avance moins une doctrine arrêtée qu’il ne témoigne du sens en lequel il comprit les marchés de fournitures, compte tenu du propos spécifique qui suscita ses réflexions et qui en détermina la tonalité.

Les contrats administratifs ne sont pas nés sous une forme ou sous une autre qui leur préexisterait. Ils procèdent de la plume des administrativistes qui, pour des motifs divers, s’en sont préoccupés en leur conférant une signification qui fût en accord avec la thèse défendue ou avec la représentation du droit administratif qu’ils essayaient d’incarner. Les contrats de l’administration n’ont pas (ou rarement) été l’objet principal de leur attention. C’est souvent de manière incidente qu’ils ont été mis en discours.

C’est le cas, par exemple, du parisien Gérando et du poitevin Foucart qui ont appréhendé les contrats de l’administration dans le souci d’organiser le droit administratif à travers le prisme d’une « rationalité gestionnaire » (pour reprendre une expression du professeur Guglielmi). Avec d’autres, comme Macarel et Boulatignier, ces auteurs ont souhaité saisir la gestion administrative par le droit. Aussi ont-ils infléchi leur représentation du droit administratif au regard des mutations induites par la genèse du parlementarisme en France (cf. notre thèse précitée, p. 229).

C’est encore le cas de la plupart des administrativistes universitaires des années 1830 qui se sont efforcés de préciser la distinction entre l’Etat-administrateur et l’Etat-propriétaire. Parmi ceux-là se range le second co-fondateur du Jda, Adolphe Chauveau. Celui-ci classait les marchés de fournitures de l’Etat parmi les actes administratifs en les analysants comme une manifestation de l’action administrative dont le contentieux participait de la responsabilité ministérielle. C’est pourquoi leur singularité a essentiellement été formalisée à propos de questions touchant la juridiction et le contentieux administratifs.

Sans poursuivre davantage ces exemples, nous souhaitons souligner deux choses.

D’une part, les « contrats administratifs » n’ont pas d’acte de naissance. La pesanteur de cette locution qui devient usuelle dès les années 1830 ne doit pas nous dissimuler la multiplicité des acceptions successives – parfois concurrentes – que les administrativistes lui ont conférées suivant les époques. Elle ne renvoie pas à la même chose si l’on considère respectivement le premier et le second XIXe siècle. Une histoire des contrats administratifs est une histoire d’une mise en discours des contrats de l’administration par les doctrines administratives. A cet égard, il faut se garder des schémas historiques qui feraient apparaître des linéarités (histoire diachronique) et qui négligeraient de comprendre les doctrines au regard des problématiques auxquelles elles réagirent (histoire synchronique). En soulignant la contingence des doctrines, l’histoire nous permet de nous confronter à celles qui nous sont contemporaines ; elle nous aide à nous procurer le recul nécessaire pour nous soustraire de l’évidence avec laquelle se présente la théorie des contrats administratifs. Il ne s’agit pas de la subvertir nécessairement, mais d’interroger les présupposés sur lesquels elle repose. Encore faut-il, au préalable, les expliciter.

D’autre part, la doctrine administrative du XIXe siècle nous montre qu’il est possible d’envisager les contrats administratifs autrement qu’à travers un prisme contractuel qui oriente l’ordre de nos réflexions. Ce n’est pas que cette nature contractuelle eût été indifférente aux auteurs de ce siècle. Loin de là. Toutefois, certains d’entre eux ont pu concevoir des doctrines qui, en n’attachant pas une importance prééminente à cette question, ont prêté les contrats administratifs à d’autres enjeux que celui consistant à leur assigner un régime juridique donné. Sans nous contraindre à les imiter, leur exemple nous renvoie à la prégnance intellectuelle avec laquelle la question de la détermination du régime applicable se pose à nous et le peu de latitude que nous laisse la théorie des contrats administratifs pour penser ces contrats différemment.

Ce n’est pas que cette théorie nous contraint à ne pouvoir envisager les contrats de l’administration en dehors de son giron. Les réflexions développées dans le rapport du Conseil d’État de 2008 (Le contrat, mode d’action publique et de production de normes) en donnent un exemple ; la doctrine universitaire ne démérite pas non plus. Toutefois, ces réflexions transversales n’ont, jusqu’alors, qu’assez peu influé sur la modélisation du droit des contrats administratifs.

Peut-être que, à cet égard, l’ordonnance (précitée) relative la délivrance des titres domaniaux sera l’occasion de déconstruire (ne fût-ce que partiellement) cette dichotomie entre les actes unilatéraux et les contrats ; et de décloisonner les contrats administratifs. Cette entreprise doctrinale pourrait nous permettre de ne plus les réduire à une identité contractuelle dont les effets sur notre manière de les comprendre pourrait paraître trop (op)pressante.

Nota bene : nous tenons à remercier très amicalement David M. pour la peine qu’il s’est donné en relisant notre article. Nous lui exprimons toute notre gratitude.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 212.

 

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Appel à contributions ! Dossier 5 : La réforme du droit de la commande publique : un an après

Art. 133.

5ème appel à contribution(s)
du Journal du Droit Administratif :

« La réforme du droit de la commande publique
(mise à la portée de tout le monde) :

un an après »

Numéro sous la direction du pr. Hélène Hoepffner,
de Clemmy Friedrich & de Lucie Sourzat.

Rédaction en chef : Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Retrouvez le présent appel
au format PDF en cliquant ICI

Le JDA (Journal du Droit Administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cf. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. Il propose – déjà –  un cinquième dossier « mis à la portée de tout le monde » à l’instar de son auguste prédécesseur créé par Adolphe Chauveau et Anselme Polycarpe Batbie. En effet l’objectif que s’étaient fixé les promoteurs du tout premier JDA était non seulement d’offrir à la lecture ce premier média spécial au droit administratif mais aussi non seulement de diffuser des écrits relatifs à une science juridique encore peu connue – et acceptée – mais encore de réunir – pour en discuter et l’analyser – tous ceux que le droit administratif concernait : des universitaires, certes, mais aussi des administrateurs, des magistrats, des avocats, des élus, … le tout à destination des administrés citoyens qui avaient également leur « voix » au(x) chapitre(s) (d’où le sous-titre originel du Journal « mis à la portée de tout le monde »).

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ainsi que leurs décrets d’application respectifs du 1er février 2016 pour les contrats de concession et du 25 mars 2016 pour les marchés publics ont transposé dans les délais impartis les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE portant réforme des marchés publics et contrats de concession. Ces textes entrés en vigueur le 1er avril 2016 et ratifiés par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Loi Sapin II ») donnent un nouveau visage au droit de la commande publique. Le droit interne se trouve depuis harmonisé avec le droit dérivé de l’Union européenne et ce au profit d’une plus grande sécurité juridique. L’évolution la plus notable réside sûrement dans le renouvellement de la typologie des contrats de la commande publique impactant nécessairement le régime juridique – passation et exécution – de ces derniers. Pourtant si l’objectif de la réforme était avant tout de simplifier le droit de la commande publique, la question se pose de savoir si le défi a bien été relevé lors de la transposition des directives européennes.

Sous la direction de Mme le Professeur Hélène Hoepffner (UT1, IEJUC), M. Clemmy Friedrich (docteur en droit, UT1, IMH) et Mme Lucie Sourzat (Ater, UT1, IDETCOM) avec la complicité de M. le Professeur Mathieu TouzeilDivina (UT1, IMH), initiateur et directeur du JDA, le présent appel à contribution(s) est lancé au 22 mars 2017.

Un dossier intitulé : « La réforme du droit de la commande publique : un an après » sera mis en ligne sur le site Internet du JDA courant juillet 2016. Ce dossier sera constitué selon le calendrier suivant :

> Mars-Avril-Mai 2017 : appel à contributions & écriture des contributions ;

>À compter du 15 juin 2017 : choix des contributions & montage du dossier ;

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA, il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

  • – Contribution d’une à deux page(s) environ (format word ou autre / A4) ;
  • – Police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;
  • – Si possible sans aucune note de bas de page ni soulignement ;
  • – Avec une proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels (si possibles définis ou renvoyant à des définitions d’auteurs) ;
  • – Avec les subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; puis au besoin §1, § 2. etc. ;
  • – Indiquant ses nom, prénom(s), titres & fonctions et joindre une photographie.

Les articles proposés s’articuleront autour des six rubriques suivantes :

  • I. Le renouvellement de la notion de marché public

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancienne et la nouvelle définition de la notion de « marché public » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « marché public » ?

– Comment a été reçue la redéfinition de la notion de marché public par les acteurs de la commande publique ?

– Quel avenir pour la loi MOP après l’ordonnance du 23 juillet 2015 ?

– Quels sont les nouveaux acteurs du droit des marchés publics ?

– Les « marchés publics exclus » de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : notion et contours (de quoi sont-ils exclus ?)

– Quid des effets de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ?

  • II. Le renouvellement de la notion de concession

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancienne et la nouvelle définition de la notion de « concession » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « concession » ?

– Comment a été reçue la redéfinition de la notion de concession par les acteurs de la commande publique ?

– Qu’est devenue la notion de « délégation de service public » ?

– Quels sont les nouveaux acteurs du droit des concessions ?

– Quels risques de requalification des contrats ?

  • III. Le nouveau marché de partenariat

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancien « contrat de partenariat » et le nouveau « marché de partenariat » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « contrat de partenariat » ?

– Comment a été reçu le passage du « contrat de partenariat » au « marché de partenariat » par les acteurs de la commande publique ?

– Quel est le nouveau périmètre des missions menées au sein d’un marché de partenariat ?

– Un contrat plus sécurisant que l’ancien contrat de partenariat de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ?

– Quid de l’avenir des montages contractuels complexes à objet global ?

  • IV. La passation des nouveaux contrats de la commande publique

– Quid des procédures formalisées ?

– Quid des procédures adaptées ?

– Quid de l’allotissement ?

– Quelle place pour la négociation ?

– Une importance donnée à la définition des besoins ?

– Lourdeur ou simplification des procédures ?

  • V. L’exécution des nouveaux contrats de la commande publique

– Quid de l’encadrement de la durée ?

– Quid de l’article 89 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l’article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ?

– Quid du régime de la modification des marchés publics et concessions ?

– Quid du régime de la sous-traitance ?

– Quid de la fin des contrats de la commande publique ?

  • VI. La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ?

– La simplification du droit de la commande publique : défi relevé ?

– Vers un code de la commande publique ? vers quel code de la commande publique ? un code sous-tendu par quelle(s) préoccupation(s) et porté par quelle(s) dynamique(s) ?

– Quels sont les apports de la loi Sapin II au droit de la commande publique ?

– L’avis des praticiens

– L’avis des universitaires

 

Ces propositions n’excluent ni des propositions supplémentaires spontanées ni des contributions multiples sur le même sujet (ce qui développera les points de vues).

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du JDA est invitée à :

  • Un membre du comité scientifique et éditorial vous répondra ;
  • – Les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles au 15 mai 2016 ;
  • – Les articles retenus devront être envoyés au plus tard le 15 juin 2017 (en respectant les consignes indiquées supra) ;

– Toutes les propositions seront ensuite lues, coordonnées et validées par notre comité, pour une mise en ligne au 1er juillet 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 133.

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1er avril 2016 : pas de plaisanterie pour le droit de la commande publique (& publication d’actes de colloque)

par Lucie SOURZAT,
ATER en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole

Art. 17. La transposition complète en droit français des directives marchés et concessions du 26 février 2014 voit enfin le jour.

En effet après l’adoption l’été dernier de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics suivie de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux concessions et de son décret d’application n°2016-86 en date du 1er février 2016, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics vient enfin de paraître au Journal Officiel du 27 mars 2016.

L’objectif de simplification et de rationalisation de la commande publique est cette fois-ci bien en marche.

Le Code des marchés publics et la foule de textes réglementant les différents instruments de la commande publique poussent, quant à eux, leur dernier souffle au profit d’un seul et même Code de la commande publique au sein duquel devraient être unifiées toutes les dispositions allant encadrer la passation et l’exécution non seulement des marchés publics mais encore des contrats de concessions. Avec l’entrée en vigueur de ces nouvelles règles au 1er avril 2016 pour les contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de cette date, la commande publique fait ainsi l’objet d’une rénovation complète, voire même d’une véritable « révolution ». Désormais la satisfaction des besoins de la personne publique ne pourra s’effectuer qu’à l’aide deux instruments alternatifs : le marché public ou le contrat de concession.

Alors que la notion de « convention de délégation de service public », dont la concession de service public constituait l’archétype par excellence, occupait une place centrale en droit interne, cette dernière voit ses contours désormais modifiés au profit de la notion plus large de « contrat de concession » pouvant avoir pour objet aussi bien l’exécution de services, que de travaux ou encore qui pourra « consister à déléguer la gestion d’un service public ».

Par ailleurs alors que le critère du « risque », essentiel à la définition de la concession de service public ou de travaux, ne transparaissait ni dans la loi MURCEF du 11 décembre 2001, ni dans l’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux concessions de travaux, l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 remédie à cela en prévoyant clairement que « les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes (…) confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Plus précisément, le concessionnaire devra subir une « une réelle exposition aux aléas du marché ». Autrement dit, lors de la conclusion de la convention, le concessionnaire ne devra pas être en mesure d’avoir la certitude de pouvoir amortir « les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ». Reste à savoir comment la réalité de cette exposition aux aléas liés à l’offre, à la demande ou aux deux pourra être sérieusement évaluée. En effet « la subjectivisation » (S. BRACONNIER,  « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI, 2015, pp. 8 s.) du critère portant sur l’aléa lié à l’offre – cette dernière dépendant de la seule volonté des parties à la convention – apparaît comme un facteur d’insécurité juridique source de risques de requalifications des contrats de concession concernés en marchés publics.

En ce qui concerne les marchés publics, l’une des principales nouveautés concerne l’ancien contrat de partenariat devenu, avec la réforme, « marché de partenariat ».

Après avoir fêté ses dix ans en 2014, ce contrat singulier, ayant la particularité de confier une mission globale au partenaire de la personne publique, disparaît en laissant la place à un nouveau type de marché public : le marché de partenariat.

À la suite d’un rapport critique des sénateurs Jean-Pierre SUEUR et Hugues PORTELLI fait au nom de la commission des lois et rendu public le 16 juillet 2014 (J.-P. SUEUR et H. PORTELLI, « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? », Rapport d’information n° 733, Commission des Lois du Sénat, 16 juill. 2014) un certain nombre de spécialistes praticiens et universitaires, juristes, économistes, financiers et architectes, se sont intéressés à la question de l’avenir de cet outil controversé de la commande publique à l’occasion d’un colloque intitulé « Le contrat de partenariat, dix ans après : quel avenir ? » ayant eu lieu au sein de l’Université Toulouse I Capitole les 25 et 26 septembre 2014. Un an après la publication en février 2015 d’un rapport public annuel de la Cour des comptes dénonçant les risques financiers générés par ce contrat sur les collectivités territoriales (C. comptes, Rapp. public annuel, Les partenariats public-privé des collectivités territoriales : des risques à maîtriser, févr. 2015), les remarques – à charge mais aussi à décharge – des intervenants au colloque précité ont donné lieu à un ouvrage collectif paru en février 2016 aux éditions Bruylant et renommé « Du contrat de partenariat au marché de partenariat » (Colloque IDETCOM, Le contrat de partenariat : dix ans après, quel avenir ? , 25 et 26 sept. 2014, publié aux éditions Bruylant Du contrat de partenariat au marché de partenariat, févr. 2016). Les différentes contributions à cet ouvrage, prenant en considération les modifications issues de la réforme, s’articulent autour de deux grands axes portant non seulement sur la question du financement externalisé des projets menés par le biais de ce type de contrat, mais encore sur le caractère dérogatoire du contrat de partenariat devenu depuis marché de partenariat.

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Reste désormais à analyser attentivement la manière dont cette réforme de la commande publique sera accueillie par les praticiens et si l’objectif de simplification, dont la réalité est déjà remise en cause par une partie de la doctrine, sera effectivement satisfait.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; Art. 17.

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