Transformation(s) du Service Public

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 196.

Editorial : pourquoi une nouvelle chronique…

… lorsque les funérailles d’une notion semblent déjà annoncées ?

Vivent les Transformations du Service Public !

L’indéfinissable service public, suite à de multiples crises, ne serait pas le critère du droit administratif. A l’Université, formellement au moins, la notion de service public – en milieu académique – semble avoir perdu du terrain : de l’influence et de la consistance. On se souvient en ce sens qu’il exista (ce qui n’est plus le cas), en droit public, un sinon plusieurs courants que de nombreux collègues ont qualifié d’Ecole des fins ou d’Ecole du Service Public et auxquels participèrent les grands Léon Duguit, Gaston Jèze, Louis Rolland ou encore André de Laubadere. On se souvient également qu’à Toulouse, le doyen Maurice Hauriou – même si on l’a associé à une Ecole des moyens dite de la Puissance publique – avait aussi su faire du service public la notion cardinale de notre droit administratif.

La chose serait désormais entendue : le service public ne serait pas le critère du droit administratif français même si d’aucuns y crurent mais il y a gardé – c’est indéniable – une place fondamentale ainsi qu’en témoigne le dossier « 50 nuances de droit administratif » au Journal du Droit Administratif ; dossier qui – en 2017 – présentait la notion de service public (devant celle de puissance publique mais souvent associée à elle) comme notion la plus « motrice » du droit administratif.

Autrement dit, malgré les crises répétées (celle des natures multiples du service public : Spic, Spa et d’autres encore ; celle du critère ou plutôt de l’indice organique ; celle de l’établissement public ; celle de l’interventionnisme public ; celles du libéralisme économique ; celles du socialisme municipal et de l’interventionnisme de crise ; celles européennes et / ou de la mondialisation ; celles dites des « doubles visages » et des « visages inversés » ; etc.) le service public et sa notion demeurent au cœur du droit administratif français.

Et, même s’il est toujours délicat (et sûrement risqué) de vouloir définir une notion qui ne peut que s’identifier parce qu’elle repose sur l’intérêt général par définition fluctuant ou l’interdépendance sociale pour reprendre les termes de Duguit, force est de constater que le service public semble bien enraciné dans notre patrimoine juridique national.

Quel est l’état de l’enracinement juridique du service public ? La notion est-elle, ce constat rappelé, en décrépitude, en sénescence ou même selon d’aucuns déjà enterrée face à la multiplication de notions parasites essentiellement européennes à l’instar du service universel et du service d’intérêt économique général ?

Les Facultés de Droit & la matière académique. Autrefois (il y a à peine une dizaine d’années), on enseignait en Master (à l’époque en maîtrise) un cours annuel et obligatoire aux publicistes (et optionnel aux privatistes) de « droit des services publics » et ce, depuis la grande réforme des études de 1954. Ce cours annuel que l’on nommait parfois « grands services publics » avait permis l’éclosion de grands manuels du droit administratif français spécialisé (outre les célèbres Principes généraux du Droit – La notion de service public des années 1920 de Jèze et les ouvrages déjà consacrés à la notion par Georgin dix ans plus tard pour l’Ecole des travaux publics) tels que :

  • Cours de droit des services publics (Paris, Les Cours de Droit) 1958 du pr. de Laubadere
  • Traité de droit administratif – grands services publics (Paris, Lgdj) 1966 du pr. de Laubadere
  • Grands services publics & entreprises nationales (Paris, Puf) 1973 du pr. Auby
  • Grands services publics & entreprises nationales (Paris, Dalloz) 1974 du pr. Demichel
  • Droit administratif – Service public, entreprises publiques (Paris, Eyrolles) 1976 du pr. Nicolay
  • Théorie générale du service public (DA) (Paris, Monchrestien) 1981 du pr. de Soto
  • Service public & droit public économique (Paris, Lib. Techniques) 1982 du pr. Linotte
  • Droit des SP & des entreprises nationales (Paris, Dalloz) 1984 du pr. Jeanneau
  • Le service public (Paris, Puf Qsj) 1957 du pr. Chevallier
  • Grands services publics (Paris, Puf) 1989 du pr. Lachaume
  • Droit des services publics (Paris, Dalloz) 1990 du pr. Carbajo
  • Droit des services publics (Paris, Puf) 1991 du pr. Mescheriakoff
  • Intro au droit des services publics (Paris, Lgdj) 1994 du pr. Guglielmi
  • Le service public (Paris, Dalloz) 1998 (1ère éd) du pr. Esplugas
  • La crise du service public (Paris, Puf Qsj) 1999 du pr. Raynaud
  • Service public à la française (Paris, Ellipses) 2000 de M. Valette
  • Droit du service public (Paris, Lextenso) 2000 (1ère éd) des pr. Guglielmi & Koubi
  • Droit des services publics (Paris, Puf) 2003 du pr. Braconnier
  • Le service public (Paris, Le Moniteur) 2003 du pr. Auby
  • Droit du service public (Paris, Gualino) 2005 de M. Le Mestre
  • Droit des services publics (Paris, Ellipses) 2006 de M. Valette
  • Droit du service public (Paris, Litec) 2007 des Pr. Linotte & Romi

L’absence d’unité du service public ? A lire ces intitulés deux constats s’imposent : d’abord ce qui marque les auteurs c’est la diversité et l’hétérogénéité des services publics (au pluriel) et non du service public. On y parle ainsi des grands services publics plus que « du » service public. Plus rares sont les auteurs comme le pr. de Soto a avoir recherché une ou des théories générale(s) du service public. Plus récemment, c’est aussi le sens osé par les professeurs Guglielmi & Koubi. Autrement dit, depuis Jèze qui posa également un énoncé au singulier, la plupart des auteurs – dès l’origine de l’enseignement académique de la matière – ont été marqué par la diversité (de formes, d’organes, d’actions, de mises en œuvres, de gestion(s), etc.) du – ou plutôt des – services publics ce qu’ils ont traduit par l’utilisation d’un pluriel. Croyant en cette même unité « du » service public, nous avons décidé de nommer cette chronique – inscrite au Journal du Droit Administratif et dans le cadre institutionnel de l’axe éponyme « Transformation(s) du Service Public (Tsp) » de l’Institut Maurice Hauriou (ea 4657) – « Transformation(s) du Service Public ». Cette chronique sera donc l’une des voix du groupe de recherche(s) mais sera évidemment ouverte à tout(e) intéressé(e).

L’alliance au droit public économique. De surcroît, et contrairement peut-être aux présupposés, c’est très tôt (par exemple en 1973 avec le pr. Auby mais – dans les faits – dès les premiers écrits des professeurs Rolland et de Laubadere) que les auteurs qui se sont intéressés au droit du service public l’ont « couplé » avec l’étude du droit public économique naissant (intitulé que l’on doit, sauf erreur, au professeur André de Laubadère précisément). Cette alliance de deux matières académiques qui distingue, grossièrement (même si la distinction est plus subtile on en convient), les services dits administratifs de ceux dits industriels et commerciaux (qui matérialiseraient ce droit public économique) et que l’on nomma longtemps le droit des entreprises nationales n’est donc pas une fatalité contemporaine (comme on l’a déjà entendu) qui serait la seule conséquence du ou des néolibéralismes économiques. En 1954 (décret n°54-343 du 27 mars 1954 modifiant le régime des études et des examens en vue de la licence en droit), l’article 04 de la réforme des études juridiques identifiait ainsi la matière à enseigner : « Grands services publics & entreprises nationales ».

Les Facultés de Droit ont voulu inhumer la notion de service public ? C’est parfois le sentiment qui pourrait transparaître lorsque l’on regarde les cours enseignés à l’Université française. En effet, si nous comprenons bien l’alliance logique de deux parties consacrées au droit du / des service(s) public(s) : ceux dits administratifs et le droit public économique, force est de constater que le second a largement désormais dominé la matière et parfois a même enterré la partie liminaire qui lui était consacrée et sans laquelle pourtant il n’est rien : celle des principes communs à tout service public (même industriel et commercial) et celle des services publics administratifs « originels ». Songeons qu’ainsi autour des années 2000 toutes les Facultés de Droit ou presque proposaient un cours annuel et obligatoire de droit des services publics en Master (à l’époque en maîtrise). Ce cours est ensuite devenu semestriel pour laisser place à un autre de droit public économique et, parfois, le cours s’est intitulé droit des services publics et droit public économique (Dep) pour ne devenir… que le second ! L’opa du Dpe a clairement bien fonctionné et rares sont aujourd’hui les lieux où l’on enseigne encore le droit des services publics avec cet intitulé et ce, de façon annuelle.

Le Conseil d’Etat aurait abandonné la notion ? Autre a priori parfois véhiculé : le Conseil d’Etat aurait peu à peu (et à la grande différence des années 1890 – 1940) abandonné l’emploi de la notion de service public. La preuve ? Le titrage au Recueil Lebon et sur le site « Legifrance » retiendrait peu ou moins la notion même de service public. Cette impression n’est pourtant pas vraie.

Le droit du service public n’est pas mort. Et pourtant ! Malgré cette évidente disparition académique du droit du / des service(s) public(s), la présence et même l’étude de ce dernier à l’Université est loin d’être défunte. Cet a priori académique – par l’enseignement – n’est qu’un leurre (dont à titre très personnel on se félicitera) qu’accompagne il est vrai le mouvement européen de libéralisme et de force du droit public économique prioritairement aux services publics non économiques et plus traditionnels sinon originels.

En effet, si l’on interroge plusieurs statistiques comparant les années 1996 et 2016, on s’aperçoit de ce que – très globalement – le nombre d’emploi de la notion (dans les normes, dans la jurisprudence et dans la doctrine) et d’études va très largement de façon croissante. Autrement dit, alors qu’à regarder la seule matière académique, on pouvait croire à la disparition de la notion et de son emploi noyés sous un libéralisme européen économique, force est de réaliser qu’il n’en est rien du tout. En 1996, pourtant, le questionnement sur le service public dit par d’aucuns « à la française » et face au droit(s) européen(s) était très fort. On aurait donc pu s’attendre à ce qu’il diminue après les années 2000 et pourtant : non.

Des normes au nom du service public. En interrogeant le « service public de la diffusion du Droit par l’Internet » (le site Legifrance.gouv) pour les deux années 1996 et 2016, on remarque qu’au sein des normes codifiées, l’on est passé de 267 citations de l’expression exacte « service public » en 1996 à 344 en 2016 soit une augmentation de près de 29 %. A examiner les normes non codifiées, cette même augmentation a explosé de plus de 143% (de 828 à 2016 occurrences) alors qu’au sein de cette dernière catégorie les normes non législatives et non codifiées (essentiellement des règlements nationaux donc) sont passées de 85 en 1996 à 489 en 2016 soit un accroissement de plus de 475% !

Des juridictions s’appuyant sur le service public. Au cœur des jurisprudences (judiciaire et administrative), le constat est identique. Ainsi, devant le juge judiciaire, le site Légifrance (qui a opéré une sélection ce que nous gardons évidemment en mémoire) recense 101 décisions mettant en avant l’expression service public en 1996 pour 224 désormais en 2016 (soit une augmentation de plus de 121%). Au sein de l’ordre juridictionnel, la Cour de cassation traduit également cet accroissement avec une différence de près de 98%.

Devant le juge administratif, l’augmentation est de plus de 235% avec une mention spéciale aux Cours administratives d’appel (Caa) qui concentrent un incrément exceptionnel de plus de 372% (ce que l’on peut cependant atténuer en rappelant qu’en 1996 bien moins de décisions des CAA étaient intégrées à la base du site interrogé et fondé en 2002). Pour le Conseil d’Etat, on passerait de 191 à 380 décisions citant l’expression de « service public » soit une augmentation similaire à celle de la Cour de cassation (près de 99%).

Notons, cela dit, deux reculs intéressants : celui de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui passe de 9 à 8 décisions mentionnant l’expression analysée et celui des décisions du Tribunal des conflits qui sont également en baisse (de 27 à 13 jugements) de près de 52% ce qui s’explique peut-être par le règlement désormais de nombreuses questions de compétence(s) y compris du fait des droits européens.

Une doctrine du / des service(s) public(s) foisonnante. De surcroît, la littérature consacrée aux services publics (à n’en regarder au moins que les titres des ouvrages et des revues) a également explosé contrairement à l’a priori que nous aurions pu avoir (et que nous avions) à ne regarder que l’enseignement académique de ce droit.

Ainsi, le nombre de thèses ayant le terme « service public » en titre (ou parfois en sous-titre et premier mot-clef) est-il passé de 5 à 8 (soit un incrément de 60%) entre 1996[1] et 2016[2] avec la moitié de celles-ci inscrites en droit public.

L’interrogation du dépôt légal via le site internet du catalogue officiel de la Bibliothèque Nationale de France (Bnf) est des plus intéressante. On y relève ainsi, à propos de l’utilisation exacte de « service public » (au singulier) une augmentation de plus de 66%. En 1996, on compte 30 occurrences dont plusieurs dans une collection « service public » avec existence de plusieurs numéros des magazines « Service Public » comme celui (1992-2009) du ministère de la fonction publique ou (1991-2001) du syndicat Cgt ; du laboratoire Crerapp (1991-1996) ou encore de la préfecture de la Guadeloupe (1995-1996). On signalera alors parmi ces 30 occurrences : le Rapport du commissariat au plan sur le service public en recherche (La doc. Française), l’ouvrage Vers un service public européen ? (dir. Loïc Girard ; actes – ASPE Europe) et le célèbre Rapport Denoix de Saint-Marc au Premier Ministre : « le service public » (La doc. Française). L’ensemble traduisant bien cette confrontation plusieurs fois évoquée d’un service public « à la française » face aux bouleversements européens.

En 2016, on dénombre cette fois 50 occurrences dont plusieurs (comme en 1996) dans une collection « service public » avec l’existence de plusieurs numéros de revues intitulées « Service Public » (depuis 2001 avec le nouveau format de l’ancienne revue de la Cgt) comme pour la direction de la documentation française (depuis 2000), le Cnfpt (sur le service public territorial), etc. On signalera cette année la parution des Mélanges « Service public » Marceau Long (Dalloz) ; de la quatrième édition du droit du service public (Guglielmi / Koubi) (Lgdj) et de la seconde édition de Service public / Services publics (Bauby) (La doc. Française).

En revanche, au pluriel, l’expression est employée dans 42 titres en 1996 et dans 25 seulement en 2016 ! De surcroît, sur ces 25 occurrences, 21 sont relatives à des périodiques alors qu’en 1996 cet écart n’est pas aussi important. Faut-il en conclure au triomphe du singulier de l’expression ? Nous ne le croyons pas car il faut y ajouter toutes les occurrences aujourd’hui comprises dans le droit public économique.

Revues & Doctrine. Si l’on interroge le logiciel « Doctrinal » et quelques-unes des grandes revues administrativistes contemporaines, le constat est identique ainsi que l’a relevé M. Demeester[3]. Ainsi, l’interrogation du « doctrinal » fait état de 67 références en 1996 pour 135 références en 2016, soit une augmentation de +101,5%. A la Rfda, on signale 45 références titrées « service public » en 1996 pour 64 références en 2016, soit une augmentation de +42,2%. A l’Ajda, par ailleurs, on note 05 références en 1996 pour 06 références en 2016, soit une augmentation de 20%. On notera cela dit que pour cette interrogation, n’était concernée que la notion de service public au singulier. Par ailleurs, plusieurs services publics particuliers/spéciaux ont fait l’objet de chroniques spécifiques au sein des revues précitées et ce, comme en 1996 à propos des télécommunications ou en 2016 s’agissant du service public de la santé.

Des transformations du service public. C’est fort de ces constats, que nous avons imaginé puis proposé aux membres du Journal du Droit Administratif la création d’une chronique (à périodicité encore indéterminée) ayant pour double objectif la mise en avant de l’actualité du droit du service public et – à plus long terme – la rédaction collective d’un ouvrage sur les transformations du service public, ouvrage qui se nourrira de la présente chronique[4].

En effet, si le droit du service public n’est pas encore manifestement défunt, il importe de s’en préoccuper et d’analyser ses transformations car il est tout aussi manifeste que celles-ci sont importantes. Le droit du service public de 2017 n’est pas ou plus celui des années précédentes. La notion est toujours motrice pour le droit administratif français et pour ses normes et jurisprudences en particulier mais il importe d’en comprendre les mutations.

Pour ce faire, il est donc proposé d’ouvrir, une chronique axée sur les quatre éléments suivants : identification(s) du service public (I), Transformation(s) (II), Régimes juridiques (III) et droits comparés (IV).

La chronique est détaillée ci-dessous et des liens renvoient aux articles pertinents avec leur date de publication (octobre 2017 pour la 1ère chronique).

  • Identification(s) du service public
  1. Identification(s) & théorie(s) doctrinales du service public (Touzeil-Divina, Demeester, Espagno-Abadie & Schmitz) ; octobre 2017 (présent éditorial) ;
  2. Des services publics identifiés
    • Du service public de la santé (Pr. Poirot-Mazères) ; octobre 2017 ;
    • Du service public transfusionnel (Mme Gallou) ; octobre 2017 ;
    • Du service public cinématographique (Mme Perlo) – en cours
    • Du service public universitaire (M. Makki) – en cours
    • Du service public de la donnée (Mme Debaets / M. Kaloudas / M. Djazouli) – en cours
  3. Identification(s) prétorienne(s) du service public (Mme Cubaynes) ; octobre 2017 ;
  4. Compétence(s) juridictionnelle(s) du service public (Mme Cubaynes) ; octobre 2017 ;
  • Transformation(s) du service public
  1. Globalisation(s) du service public (Mme Gottot) ; – en cours
  2. Européanisation(s) du service public (Mme Despaux) ; (en cours)
  3. Service public & puissance publique (Mme Schmitz) ; octobre 2017 ;
  4. Service public & liberté(s) (Mme Debaets) ; – en cours
  • Régime(s) juridique(s) du service public
  1. Modes de gestion du service public (Mme Cubaynes & M. Alliez) ; octobre 2017 ;
  2. Lois dites de Louis Rolland (Mme Cubaynes & Mme Crouzatier-Durand) ; octobre 2017 ;
  3. Nouvelles « Lois » du service public (transparence, efficacité ; etc.) (Mme Morot-Monomy & M. Djazouli) ; octobre 2017 ;
  4. Responsabilité(s) du service public (Mme Théron) ; octobre 2017 ;
  • Droit(s) comparé(s) du service public
  1. Italie (Mme Perlo) – en cours ;
  2. Liban (Mme Mouannes & M. Makki) ; octobre 2017 ;
  3. Grèce (Mme Marketou) – en cours ;
  4. Thaïlande (M. Horsittisomboon) – en cours ;

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 196.

[1] Respectivement : La prérogative de service public par Jean-Pierre Boulle sous la direction de Jean-Marie Rainaud ; La société lyonnaise des forces motrices du Rhône (1892-1946), du service public a la nationalisation par Denis Varaschin sous la direction de Pierre Cayez ; Le service public de la transfusion sanguine par Arnaud Bernard de Lajartre sous la direction de Hervé Rihal ; Le Service public de transport scolaire : recherche sur son cadre contractuel par Sandrine Serpentier-Linares sous la direction de Michel Guibal ; Le concept économique d’entreprise de service public : réflexions sur la régulation des entreprises de réseaux par Arielle Compeyron sous la direction de Christian Stoffaës.

[2] Voyez : Essais économiques sur l’optimalité d’un service universel des télécommunications intégrant l’accès à l’internet par Omar Emilio Carrera Felix sous la direction de Laurent Benzoni ; Le processus d’innovation dans les activités de services : le rôle de la veille stratégique : application au champ non médical en milieu hospitalier par Sid Ahmed Gozim sous la direction de Jean Philippe ; Le service public postal face au droit de l’Union européenne : histoire d’un compromis (1957-2012) par Morgane Le Jan sous la direction de Gilles J. Guglielmi et de Muriel Le Roux ; Le service public environnemental par Rémi Radiguet sous la direction des pr. Grégory Kalflèche et Éric Naim-Gesbert ; Analyse des déterminants du comportement de fidélité des abonnés à un service culturel multi-expériences : le cas du théâtre par Zakia Obaidalahe sous la direction de Francis Salerno ; L’approche participative au service de la gestion intégrée de la ressource en eau : l’expérience des parcs naturels régionaux du Sud-Est de la France par Mélanie Ferraton sous la direction de Fabien Hoblea ; Intermédiation entre employeurs et demandeurs d’emploi : le problème de légitimité du service public de l’emploi : Les contraintes structurelles et organisationnelles conduisant à une « trappe à légitimité » : Le cas de Pôle emploi et les conditions au changement du service public de l’emploi français par Stéphanie Andrieux sous la direction de Olivier Babeau ; Les transformations de la notion de redevance pour service rendu et les évolutions du droit public économique par Kelly Joanna Nguema Ondo sous la direction de Michel Bouvier.

[3] Le professeur Touzeil-Divina remercie Monsieur Loïc Demeester, doctorant en droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole pour avoir accompli cette recherche.

[4] A interroger les blogs juridiques ou blawgs, il n’existe que peu de chroniques dédiées au service public à l’exception actuelle du « Blog service public » créé en 2015 par la Direction de l’information légale et administrative et de la « Chronique d’un Service public en déclin » sur chezfoucart.com (Touzeil-Divina).

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