Archives mensuelles : janvier 2019

Procédures de passation (concession) : Quelques nouveautés textuelles et jurisprudentielles

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Art. 239.

Le droit des concessions bénéficie également des évolutions générales concernant le droit de la commande publique et, notamment, de l’arrivée du nouveau code. Pourtant, au-delà de ces évolutions, des changements spécifiques concernent ces contrats. Comme pour les marchés publics il s’agit pour l’essentiel d’évolutions – ou plutôt de précisions – jurisprudentielles mais la loi pour un nouveau pacte ferroviaire permet de considérer que le droit des concessions intègre également des nouveautés textuelles !

Les contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs : nouveaux contrats de concession

La loi du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire (L. n° 2018-515, 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire : JO 28 juin 2018, texte n° 1 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 175, note G. Clamour ; RFDA 2018, n°5, dossier pp. 857 et s.) crée une nouvelle catégorie de contrats de concession : les contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs. Ces contrats doivent permettre la mise en œuvre concrète de l’ouverture à la concurrence des services domestiques de transports ferroviaires de voyageurs. Cette ouverture à la concurrence doit être réalisée en deux temps. Dans un premier temps, jusqu’au 24 décembre 2023, la SA SNCF Mobilités continue de disposer d’un monopole de principe sur les services publics de transport ferroviaire mais les autorités organisatrices de transport ferroviaire (AOT) – c’est-à-dire l’Etat et les régions – peuvent, par dérogation, attribuer des contrats de service public par voie de mise en concurrence. Dans un second temps, à partir du 25 décembre 2023, le principe sera inversé : les AOT devront attribuer les contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs à la suite d’une procédure de mise en concurrence, même si des dérogations permettront exceptionnellement de déroger à cette obligation. Ces contrats de service public de voyageurs sont des contrats de concession soumis en principe au respect des dispositions du code de la commande publique. Toutefois, ils constituent une catégorie spécifique parmi les contrats de concession et dérogent à ce titre à un certain nombre de disposition. Ainsi, l’article L. 2121-17 du code des transports prévoit des exceptions à la procédure de mise en concurrence par renvoi aux 2,4,4 ter et 5 de l’article 5 du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route. Parmi les dérogations, on retrouve notamment l’hypothèse dans laquelle l’autorité décide de fournir le service elle-même, celle du contrat « in house », les contrats inférieurs à un certain montant ou qui porte sur un nombre de kilomètres de services inférieur à un certain seuil, les contrats exclus de la mise en concurrence après avis conforme de l’ARAFER pour des raisons techniques, géographiques ou structurelles afin d’améliorer les services, ainsi que les contrats attribués à l’opérateur qui gère la totalité ou la majeure partie de l’infrastructure ferroviaire sur laquelle les services sont fournis. En-dehors de ces hypothèses d’attribution directe, la passation des contrats de service public de voyageurs devra respecter la quasi-totalité des règles prévues pour l’ensemble des contrats de concession (même si certaines exceptions sont expressément prévues (en ce sens, v. l’analyse de Guylain Clamour, préc.). L’apparition de ces contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs confirme l’extrême diversité des contrats intégrant la catégorie des contrats de concession. Cette diversité a pour avantage de permettre la prise en compte des particularités liées à un certain nombre de contrats de concession mais elle complexifie la lecture d’ensemble à l’heure où l’objectif des réformes semblait pourtant être la simplification.

Des précisions sur les conditions de recours à une concession provisoire

Le Conseil d’Etat a dû se prononcer sur la passation d’une concession de services provisoire par la ville de Paris et qui était relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information (CE, 5 févr. 2018, n° 416581 , Ville de Paris c/ Sté des mobiliers urbains pour la publicité et l’information ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 87 ; AJDA 2018, p. 1338, note M.-C. Vincent-Legoux ; JCP A, 20128, 2124, note J. Martin ; DA 2018, comm. 20, note L. Seurot). Cette affaire lui permet de préciser la jurisprudence Société de manutention portuaire d’Aquitaine (CE, 14 févr. 2017, n° 405157, Sté de manutention portuaire d’Aquitaine ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, obs. G. Eckert ; DA 2017, comm. 16, obs. L. Richer ; JCP A 2017, 2126, obs. J.-B. Vila ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 193 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1873 ) s’agissant des conditions qui permettent aux autorités concédantes de passer des contrats de concession provisoires en cas d’urgence.

Cette concession provisoire a été conclue à la suite de l’annulation par le juge des référés du tribunal administratif de Paris, confirmée par le Conseil d’Etat (CE, 18 sept. 2017, n° 410336, Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 259, obs. M. Ubaud-Bergeron), de la procédure de passation d’une convention de service relative à l’exploitation des mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité lancée par la ville de Paris en mai 2016. Cette convention devait prendre la suite du marché conclu en 2007 pour l’exploitation de mobiliers urbains d’information et la mise en place des Vélib’. Le Conseil de Paris a en effet décidé d’attribuer sans publicité ni mise en concurrence un contrat à la Somupi, titulaire du précédent marché. Ce contrat est désigné comme un contrat de concession de service provisoire pour une durée courant du 13 décembre 2017 au 13 août 2019.

Les sociétés Clear Channel France et Exterion Media ont saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris qui a annulé la procédure de passation par deux ordonnances rendues le 5 décembre 2017. Il considérait en effet que les conditions permettant de conclure un contrat de concession provisoire sans publicité ni mise en concurrence préalables n’étaient pas remplies en l’espèce. Le Conseil d’Etat se prononce donc en cassation sur saisine de la ville de Paris et de la Somupi.

La première question posée de manière indirecte, et largement commentée par les observateurs (v. notamment les analyses de Marie-Caroline Vincent-Legoux à l’AJDA, préc., et de Laurent Seurot dans la revue Droit administratif, préc.), est celle de la qualification des contrats de mobiliers urbains. Le juge administratif a longtemps hésité mais, en l’espèce, la qualification ne semble pas faire de doute. Il s’agit déjà, par anticipation, d’une application de la solution retenue par le Conseil d’Etat dans son arrêt Philippe Védiaud publicité où il considère que le risque d’exploitation assumé par le cocontractant permet de qualifier le contrat en cause de concession de service (CE, 25 mai 2018, Philippe Védiaud Publicité, AJDA 2018, p. 1725, note M. Haulbert). Ces solutions correspondent à la définition des contrats de concession telle qu’elle est désormais formulée par l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 (définition reprise par l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique).

Surtout, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur la légalité du recours à une concession de service provisoire sans publicité ni mise en concurrence préalables. Il confirme la possibilité de passer de tels contrats mais vient circonscrire les conditions imposées pour pouvoir le faire.

Dans sa décision Société de manutention portuaire d’Aquitaine, le Conseil d’Etat avait confirmé la solution déjà rendue à propos des délégations de service public, toujours avec des conclusions de Gilles Pellissier (CE, 4 avr. 2016, n° 396191, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique (Cacem) ; AJDA 2016, p. 698 ; BJCP 2016, p. 264, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 161, obs. Eckert). Le Conseil d’Etat confirme cette solution dans la présente affaire en reprenant le considérant de principe de l’arrêt Société de manutention portuaire et en indiquant « qu’en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de service sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de service ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance ». Ce considérant ne constitue donc pas une nouveauté. En réalité, c’est l’interprétation stricte retenue par le Conseil d’Etat qui mérité l’attention. Plusieurs éléments sont ainsi précisés.

Tout d’abord, le juge examine le motif d’intérêt général avancé pour justifier la passation d’un contrat de concession provisoire. En l’espèce, le motif qui avait été avancé par la ville de Paris était « la nécessité d’éviter une rupture dans la continuité du service public d’information municipale ». Dans l’absolu, la condition selon laquelle la passation du contrat doit être justifiée par un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public pouvait donc sembler remplie. Le Conseil d’Etat apporte toutefois des précisions importantes. D’une part, il confirme la solution retenue par le juge des référés du tribunal administratif en considérant que ce dernier n’a pas commis d’erreur de droit en refusant de prendre en compte les intérêts financiers avancés par la ville de Paris. L’intérêt général tenant à la continuité du service public ne peut donc pas être un intérêt financier. D’autre part, il confirme que cette condition devait uniquement être appréciée au regard des effets que pouvait avoir l’interruption du service d’information sur le mobilier urbain sur la continuité du service public de l’information municipale. Or, comme l’a justement apprécié le juge des référés du tribunal administratif de Paris, ces effets ne sont pas suffisants dans la mesure où la ville dispose d’une « grande diversité des moyens de communication, par voie électronique ou sous la forme d’affichage ou de magazines » pour assurer le service public de l’information municipale. Il n’y avait donc pas de motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public qui justifiait la conclusion d’un tel contrat.

Pourtant, le Conseil d’Etat ne s’arrête pas là et circonscrit davantage les conditions de recours aux concessions provisoires en s’attardant sur la notion d’urgence. Il confirme là aussi la solution retenue par le juge des référés du tribunal administratif de Paris considérant que l’urgence de la situation n’était pas indépendante de la volonté de la ville de Paris. Il s’agit d’une appréciation très stricte car, selon les juges, la ville de Paris aurait dû lancer une nouvelle procédure de passation dès l’annulation de la procédure de passation initiale en avril 2017. Ayant attendu le mois de novembre, ils considèrent que le caractère d’urgence de la situation ne peut pas être regardé comme étant indépendant de la volonté de la ville. On peut toutefois relever que le Conseil d’Etat ne s’est prononcé sur les ordonnances rendues en avril 2017 qu’au mois de septembre, ce qui explique le délai pris avant que la ville ne décide de passer une concession provisoire. On en déduit donc que lorsque le juge des référés précontractuels annule une procédure de passation, les autorités concédantes doivent réagir immédiatement et ne pas attendre de savoir quel sera, le cas échéant, la solution retenue par le Conseil d’Etat en cassation.

Cette interprétation stricte des conditions tenant au motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public et à la condition d’urgence s’expliquent à n’en pas douter par le fait que la conclusion de tels contrats déroge aux principes fondamentaux de la commande publique sans que cette dérogation ne soit prévue par les textes. D’ailleurs, dans ses conclusions, le rapporteur public Gilles Pellissier considère que la conclusion de ces contrats de concession provisoires ne doit être possible que dans les « cas exceptionnels où un intérêt général supérieur le justifie absolument et dans la seule mesure de cette justification ». Cette même logique se retrouve dans la seconde partie de l’arrêt lorsque le Conseil d’Etat se prononce sur la mise en œuvre de l’article 11 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Le 1° de cet article prévoit en effet que les autorités concédantes peuvent passer des contrats sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque le contrat « ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ». Le Conseil d’Etat précise ici que c’est à l’autorité concédante d’apporter la preuve de l’impossibilité de confier le contrat à un autre opérateur économique, ce que ne fait pas la ville de Paris. Il rejette donc également l’application de cet article.

En toutes hypothèses, la passation de contrats de concession sans publicité ni mise en concurrence préalables ne saurait être admise trop facilement.

La possibilité de modifier le contrat est conditionnée par ses règles de passation

Les principes fondamentaux de la commande publique trouvent principalement à s’appliquer lors de la passation des marchés publics et des contrats de concession mais ils produisent également des effets importants lors de la « vie » des contrats, notamment lorsque ces derniers doivent être modifiés (v. notamment, « Le régime de la modification des contrats de concession et des marchés publics : La mutabilité des contrats et la logique concurrentielle », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 220. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2095 ). C’est ce que le Conseil d’Etat vient de rappeler à propos de la modification d’une délégation de service public (CE, 9 mars 2018, n° 409972, Cie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 120, note G. Eckert ; AJDA 2018, p. 1104, note H. Hoepffner ; RTD Com. 2018, p. 623, note F. Lombard ; JCP A 2018, 2195, note J.-B. Vila). Il précise en effet que « pour assurer le respect de ces principes, les parties […] ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».  Or, si cette solution a été rendue sous l’empire du droit antérieur, le rapporteur public Gilles Pellissier a précisé qu’elle s’appliquait de la même manière aux contrats de concession. Le juge administratif confirme ici que les concessions de service, y compris lorsqu’elles portent sur un service public, sont avant tout des contrats de la commande publique. Leur objet particulier ne saurait donc les faire échapper aux principes fondamentaux de la commande publique là où, auparavant, le juge faisait « montre d’une certaine souplesse […] dès lors qu’il (s’agissait) là de contrats de longue durée (devant) pouvoir s’adapter à l’évolution des besoins du service public » (G. Eckert, « Modification substantielle des tarifs d’une délégation de service public », note sous l’arrêt, préc.).

En l’espèce, le recours présenté au Conseil d’Etat portait sur la délégation de service public conclue en 2009 par le Syndicat mixte de la baie du Mont-Saint-Michel avec la société Véolia Transport, cette dernière ayant depuis été remplacée par la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel. Cette délégation de service public portait sur la construction et la gestion des équipements d’accueil du Mont-Saint-Michel. Or, en 2013, le comité syndical du syndicat mixte a autorisé son président à signer un avenant modifiant cette convention. Parmi ces modifications, l’avenant prévoyait une révision de la grille tarifaire augmentant les tarifs à la charge des usagers. Ce sont alors la commune du Mont-Saint-Michel et un concurrent évincé de la procédure de passation initiale – la société Sodetour – qui ont saisi le tribunal administratif de Caen d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de la délibération du conseil syndical autorisant la signature de l’avenant et de la décision de signer l’avenant. Le juge de premier ressort ayant annulé la délibération du conseil syndical et la décision du président, la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel a interjeté appel auprès de la cour administrative d’appel de Nantes. Cette dernière ayant rejeté son appel, la compagnie s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat. Après avoir précisé quelles sont les règles applicables en cas de modification d’une délégation de service public, le juge administratif suprême s’est donc penché sur le cas d’espèce pour déterminer si les modifications de la grille tarifaire étaient ou non possibles. Sans surprise, il considère que les augmentations prévues « allaient très au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs ». En effet l’avenant prévoyait une augmentation des tarifs allant de 31 à 48% avec une augmentation de plus d’un tiers des recettes ! Le raisonnement retenu est toutefois intéressant car, au-delà de l’ampleur de ces augmentations, le Conseil d’Etat met l’accent sur le fait que celles-ci sont bien supérieures à ce que peuvent exiger les augmentations de charges prévues par l’avenant. C’est donc l’équilibre économique du contrat qui importe et non une approche « purement arithmétique » comme le soulignait la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel.

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Chronique (choisie) de jurisprudence concernant les contrats de concession

Recours pour excès de pouvoir irrecevable contre l’avis d’appel public à la concurrence

Le Conseil d’Etat a dû se prononcer sur la possibilité d’intenter un recours pour excès de pouvoir contre un avis d’appel public à la concurrence publié par l’Etat à propos d’une délégation de service public (CE, 4 avril 2018, n° 414263 , Ministre d’État, Ministre de la Transition écologique et solidaire ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 139, note G. Eckert). Le juge administratif était saisi d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de la décision de l’État de déléguer l’exploitation et l’entretien de l’aéroport d’Aix-Les-Milles par une association de riverains. La question posée était alors de savoir si un tel recours pouvait être admis. En effet, dans le cadre des procédures lancées par les collectivités territoriales, le juge administratif admet que la délibération par laquelle l’assemblée délibérante se prononce sur le recours à un contrat de concession peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 24 novembre 2010, n° 318342, Association fédérale d’action régionale pour l’environnement (FARE); BJCP 2011, p. 72 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 21, obs. G. Eckert). Or, s’agissant des contrats passés par l’Etat, il n’existe pas d’acte « équivalent » à la délibération. Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si l’avis de concession, qui est le premier acte par lequel l’Etat manifeste son intention de conclure un contrat de concession, est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Pour le juge administratif la solution est claire : l’avis d’appel public à la concurrence « manifeste l’intention de l’État de passer une convention de délégation de service public pour la gestion de cet aérodrome » mais « il ne saurait en soi constituer une décision sur le principe du recours à une telle délégation ». Par conséquent, le recours pour excès de pouvoir contre cet acte ne peut pas être admis et les requérants pourront seulement, et ultérieurement, intenter un recours au fond en contestation de la validité du contrat s’ils remplissent les conditions pour ce type de recours.

Le manque de concurrence justifie de renoncer à la conclusion du contrat

Le Conseil d’Etat est venu rappeler l’un des aspects essentiels de la liberté contractuelle des personnes publiques : la liberté de conclure ou de ne pas conclure un contrat (CE, 17 septembre 2018, n° 407099, Société Le Pagus ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 253, note G. Eckert ; AJContrat 2018, p. 536, F. Lepron ; AJDA 2018, p. 1750 ; JCP A 2018, 2313, note J. Martin). En l’espèce il était question d’une concession pour l’aménagement et l’exploitation de lots de plages pour laquelle la commune de Fréjus a publié un avis d’appel public à la concurrence. Or, s’agissant du lot n°5, seule la société Le Pagus – qui était titulaire de ce lot auparavant – a présenté une offre. Le conseil municipal a alors déclaré la procédure infructueuse en se fondant sur l’insuffisance de concurrence et sur le caractère incomplet de l’offre déposée. A la suite de cette décision, la commune a lancé une nouvelle procédure et le lot en question a été attribué une autre société, la société Madatech. La société Le Pagus a alors demandé la condamnation de la commune de Fréjus : le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande et la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté son appel. Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat devait donc déterminer si la société avait droit à une indemnisation en raison de son éviction. Il commence par rappeler dans un considérant pédagogique dans quelles conditions une indemnisation est possible. Il précise ainsi que « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ; qu’en revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général » (cons. 2). Or, c’est ce dernier point qui amène notamment le Conseil d’Etat à rejeter le pourvoi présenté par la société et qui constitue l’apport essentiel de l’arrêt rendu. Il considère en effet que « l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public » (cons. 6). Il s’agit d’une précision importante qui rappelle aux opérateurs économiques qu’ils ne bénéficient pas d’un droit à conclure les contrats publics et que les personnes publiques restent maîtresses de leurs décisions lorsqu’il s’agit de choisir ou non de contracter. Une solution contraire reviendrait à admettre que les personnes publiques sont tenues de contracter, y compris avec de mauvais candidats, lorsqu’ils sont les seuls à candidater !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; chronique contrats publics 04 ; Art. 239.

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Procédures de passation (marchés publics) : le renouvellement des textes n’empêche pas l’activisme jurisprudentiel !

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Art. 238.

Au-delà des évolutions textuelles concernant l’ensemble du droit de la commande publique, c’est la jurisprudence qui fait l’actualité du droit des marchés publics stricto sensu de ces derniers mois. Preuve que les textes nécessitent d’être précisés ou sont sujets à interprétation, l’activité jurisprudentielle de ces derniers mois est extrêmement riche. Faute de pouvoir revenir sur toutes les décisions rendues, certaines des plus marquantes ont été retenues soit de manière individuelle, soit au travers de développements plus concis dans le cadre de la chronique de jurisprudence.

Portée et réalité du contrôle sur les délais de réception des candidatures et des offres au-delà des délais minimaux fixés par les textes

La question des délais de réception des candidatures et des offres fait l’objet d’un encadrement variable suivant la procédure de passation utilisée. Ainsi, l’article 43 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit que les acheteurs fixent « les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre » (articles R 2143-1 et R 2151-1 du code de la commande publique). Or, lorsque le marché public est passé selon une procédure formalisée, ce même texte introduit une contrainte supplémentaire pour les acheteurs en indiquant qu’ « en procédure formalisée, ces délais ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure décrite aux articles 66 à 76 ». Les textes semblent donc distinguer les obligations imposées pour les marchés passés selon une procédure formalisée et ceux passés selon une procédure adaptée : pour les premiers des délais minimaux doivent être respectés, tandis que pour les seconds les acheteurs doivent veiller au caractère « adapté » des délais de réception des candidatures et des offres. Pourtant, cette dichotomie d’apparence simple est en réalité plus complexe et le Conseil d’Etat est venu apporter d’utiles précisions à ce sujet dans son arrêt du 11 juillet 2018 (CE, 11 juillet 2018, n° 418021, Communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 218, note S. Hul ; AJContrat 2018, p. 434, note J.-D. Dreyfus ; AJDA 2018, p. 1476). En l’espèce, la communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre avait publié le 13 octobre 2017 un avis d’appel public à concurrence en vue de la conclusion d’un marché public de transport scolaire. Le règlement de la consultation du marché prévoyait que 20 points étaient attribués en fonction de l’âge des véhicules proposés. Or, en application de ce critère, les propositions comportant des véhicules neufs ou de moins de deux ans devaient recevoir des notes substantiellement supérieures que celles comportant des véhicules de plus de deux ans. Les candidats avaient donc tout intérêt à présenter des offres comportant des véhicules neufs ou quasiment neufs. C’est la raison pour laquelle le juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe a annulé la procédure de passation en estimant que le délai de consultation du marché en litige n’était pas suffisant « pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme en Guadeloupe après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d’obtenir la note maximale sur le critère de l’âge des véhicules dont ils disposaient ». Pourtant, la communauté d’agglomération avait respecté les délais minimaux de réception des candidatures fixés par les textes : un délai de trente jours était prévu dans la mesure où les offres pouvaient être transmises par voie électronique. La question posée au Conseil d’Etat était alors de savoir si le respect des délais minimaux fixés par les textes pour la réception des candidatures et des offres dans le cadre des procédures formalisées est suffisant ou si les acheteurs doivent, en toutes hypothèses, vérifier si les délais de réception des candidatures et des offres sont suffisants pour permettre aux opérateurs économiques de préparer leurs candidatures ou leurs offres au regard de la complexité du marché public. Comme le juge des référés du tribunal administratif, le Conseil d’Etat considère que le respect des délais minimaux fixés par les textes pour les marchés n’est pas suffisant et qu’il revient aux acheteurs de vérifier au cas par cas que les délais qu’ils imposent permettent aux opérateurs économiques de présenter leurs candidatures ou leurs offres. Pour autant, le Conseil d’Etat considère que le contrôle exercé par le juge sur les délais de réception des candidatures et des offres ne doit pas le conduire à vérifier, comme l’avait fait le juge des référés du tribunal administratif de Guadeloupe, que les délais impartis ont bien permis aux candidats de présenter la meilleure candidature possible. Le Conseil d’Etat censure ainsi pour erreur de droit le raisonnement retenu et précise que le juge du référé précontractuel doit seulement vérifier que le délai fixé par l’acheteur n’est « pas manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres ». En réalité, le Conseil d’Etat reconnaît la nécessité d’un contrôle du juge sur les délais de réception des candidatures et des offres mais il préserve également – en partie – la marge d’appréciation des acheteurs en limitant le contrôle effectué à ce qui semble être un simple contrôle de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation.

Des précisions sur la notion d’offre anormalement basse

Les textes imposent aux acheteurs de détecter les offres qui paraissent anormalement basses et de demander des justifications aux opérateurs économiques qui les ont présentées (art. 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, repris par l’art. L. 2152-6 du CCP ; et art. 60 du décret du 25 mars 2016, repris aux art. R. 2152-3 à R. 2152-5 du CCP). Les acheteurs n’ont pas le choix : ils ne peuvent pas accepter les offres anormalement basses mais ils ne peuvent pas non plus rejeter les offres des opérateurs économiques comme étant anormalement basses sans leur avoir au préalable donné la possibilité de donner des justifications permettant de considérer que leurs offres ne sont pas anormalement basses. En revanche, lorsque les acheteurs considèrent que les justifications fournies ne sont pas suffisantes et qu’une offre apparaît effectivement comme étant anormalement basse, ils doivent obligatoirement la rejeter. Ce rejet automatique repose sur la nécessité de respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Le Conseil d’Etat considère en effet que « le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public » (CE, 30 mars 2017, n°406224, Région Réunion ; Contrats Marchés publ. 2017, comm. 158, note Ubaud-Bergeron). Pour autant, le contrôle juridictionnel opéré sur l’appréciation qui est portée par les acheteurs sur le caractère anormalement bas des offres et sur les justifications fournies par les opérateurs économiques n’est pas un contrôle normal. Il s’agit seulement d’un contrôle restreint limité à l’erreur manifeste d’appréciation.

C’est ce que rappelle le Conseil d’Etat dans son arrêt du 22 janvier 2018, lequel permet de circonscrire davantage la notion d’offre anormalement basse (CE, 22 janvier 2018, n° 414860, Société Comptoir de négoce d’équipements ; Contrats-Marchés publics 2018, comm. 62, obs. H. Hoepffner ; JCP A 2018, 2155, note J.-R. Mauzy). Il était question, dans cette affaire, d’un marché public de fourniture de matériel d’éclairage public à leds pour la place d’Armes de la commune de Vitry-le-François. La commune avait décidé de passer le marché selon une procédure adaptée. A l’issue de la consultation, elle a adressé deux courriers le 23 août 2017 : l’un à la société Comptoir de négoce d’équipements pour l’informer du rejet de son offre et l’autre à la société CVELUM pour l’informer qu’elle avait été désignée comme attributaire du marché. La société Comptoir de négoce a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne pour contester la procédure de passation du marché public. Ce dernier avait alors annulé la procédure par une ordonnance du 20 septembre 2017 en considérant que la commune aurait dû considérer l’offre de la société attributaire comme irrecevable car elle n’avait produit un certificat attestant de la régularité de sa situation au regard de l’emploi des travailleurs handicapés.

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat considère que le tribunal administratif a commis une erreur de droit car la production de ce certificat ne s’impose pas aux sociétés qui ne sont pas concernées par l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés parce qu’elles emploient moins de vingt salariés. Il annule donc l’ordonnance rendue et se prononce sur l’affaire. Le Conseil d’Etat commence par rejeter plusieurs arguments avancés par la société Comptoir de négoce d’équipements en considérant que la commune a effectué un examen correct des candidatures, en rappelant que la société attributaire n’était pas soumise à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés et n’était donc pas tenue de produire un certificat attestant du respect de cette obligation, et en considérant que les critères et sous-critères de sélection des offres étaient convenablement définis et ne conféraient pas « une liberté de choix discrétionnaire » à l’acheteur. Il rejette également l’argument selon lequel la notification du rejet de l’offre de la société ne contenait pas d’informations suffisantes.

Surtout, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur la question de savoir si la commune n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant que l’offre présentée par la société CVELUM n’était pas anormalement basse. Cette société avait présenté une offre d’un montant de 79 090 euros HT alors que la société Comptoir de négoce d’équipement avait présenté une offre de 80 331,90 euros HT. En soi, la différence de prix pouvait paraître assez minime mais, on le sait, le caractère anormalement bas d’une offre ne s’apprécie pas par comparaison (CE, 30 mars 2017, n° 406224, GIP Formation continue insertion professionnelle ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 158, note M. Ubaud-Bergeron ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 230 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2287 ). En réalité, l’argument soulevé par la société Comptoir de négoce était différent. Selon elle, l’offre de la société CVELUM devait être considérée comme anormalement basse car le montant de son offre correspond au prix d’achat des matériels et ne lui permet pas de réaliser un bénéfice. Pour le Conseil d’Etat, le problème était alors de savoir si une offre qui ne permet pas de réaliser de bénéfices doit en tant que telle être considérée comme anormalement basse. Ce n’est pas la solution retenue : le juge considère que « cette seule circonstance n’est pas suffisante pour que le prix proposé soit regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché ». Le fait qu’elle permette ou non la réalisation de bénéfices est donc sans incidence sur l’appréciation du caractère anormalement bas d’une offre.

En réalité, la solution rendue permet d’affiner la définition de l’offre anormalement basse, telle qu’elle est codifiée par le code de la commande publique. En effet, l’article L. 2152-5 du CCP propose une définition de l’offre anormalement basse et indique qu’il s’agit d’ « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché public ». Le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 22 janvier 2018, confirme que les deux conditions posées par cette définition sont cumulatives : pour qu’une offre soit considérée comme anormalement basse son prix doit être manifestement sous-évalué – ce qui était probablement le cas en l’espèce – et ce prix sous-évalué doit compromettre la bonne exécution du marché – ce qui n’est pas démontré en l’espèce. La solution est toutefois surprenante : elle permet de retenir des offres qui ne sont pas économiquement viables pour les opérateurs économiques. Ces derniers ont probablement des raisons de présenter de telles offres mais, dans l’absolu, ne doit-on pas considérer qu’il s’agit là de pratiques anticoncurrentielles de la part des opérateurs économiques ? Le Conseil d’Etat confirme donc que le respect de la concurrence, si cher au droit de la commande publique, s’impose surtout aux acheteurs et ne doit pas empêcher la meilleure gestion possible des deniers publics !

Respect des principes fondamentaux de la commande publique pour la passation des marchés exclus du champ d’application de l’Ordonnance relative aux marchés publics

Le Conseil d’Etat a rappelé le caractère transversal des principes fondamentaux de la commande publique et leur application au-delà des textes régissant les marchés publics et les contrats de concession à l’occasion de l’affaire concernant les marchés passés par le Centre national d’études spatiales (CNES) pour la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais (CE, 5 févr. 2018, n° 414846, Centre national d’études spatiales ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 78, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2018, 2317, note F. Linditch). Après s’être prononcé sur la nature administrative du contrat et sur la compétence du juge du référé précontractuel (cf. dans cette même chronique), le Conseil d’Etat a dû se prononcer sur la procédure de passation mise en œuvre par le CNES pour ces deux marchés. En effet, ces contrats font partie des marchés expressément exclus de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et n’ont donc pas à respecter les règles de passation qu’elle impose, notamment les règles de publicité et de mise en concurrence. Dès lors, une fois le contrat qualifié d’administratif et sa compétence reconnue, le Conseil d’Etat devait déterminer quelles étaient les règles que le CNES devait respecter pour passer lesdits marchés afin de pouvoir vérifier si ces règles avaient été correctement respectées. Or, en l’absence de dispositions textuelles expressément applicables à de tels contrats, leur exclusion du champ d’application de l’ordonnance relative aux marchés publics aurait pu signifier que la passation de tels marchés ne nécessite pas le respect de règles particulières.

Ce n’est pas la solution retenue par le Conseil d’Etat qui considère que le fait que ces marchés « ne relèvent pas de l’ordonnance relative aux marchés publics est sans incidence, ces contrats étant […] régis par la loi française et donc soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle ». Le juge affirme donc clairement que les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance relative aux marchés publics – qui étaient envisagés comme des marchés publics soumis à un régime particulier dans le cadre du projet de code de la commande publique et qui deviennent les « autres marchés publics » dans le nouveau code – doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Le Conseil d’Etat confirme ainsi la solution récemment retenue à propos d’un contrat de concession de services de transport aérien exclu du champ d’application de l’Ordonnance relative aux contrats de concession (CE, 15 déc. 2017, n° 413193, Synd. Mixte de l’aéroport de Lannion-Côte de Granit ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 46, note P. Devillers ; JCP A 2018, act. 29, obs. C. Friedrich).

Cette solution « renoue avec la jurisprudence « Telaustria » » (H. Hoepffner et F. Llorens, « Dans quoi les contrats exclus des ordonnances marchés publics et concessions sont-ils inclus ? », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 4) et s’explique assez facilement : les principes fondamentaux de la commande publique sont des principes généraux – à valeur constitutionnel – qui s’appliquent à tous les contrats de la commande publique, peu importe que ces contrats relèvent ou non des règles législatives spéciales applicables à telle ou telle catégorie de contrats de la commande publique. De plus, ces principes « ont vocation à s’étendre de plus en plus aux contrats de l’offre publique, bien au-delà du Code de la commande publique » (G. Eckert, « Quelle place pour les principes de la commande publique », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 10).  On pourrait même pousser le vice et considérer que ces principes s’appliquent à l’ensemble des contrats publics… (v. notre thèse, La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Bruylant 2014).

Pourtant, une fois cette solution retenue, la question sous-jacente est celle des implications concrètes des principes fondamentaux de la commande publique pour les acheteurs et les autorités concédantes lorsque ces derniers décident de passer des contrats qui ne relèvent pas des textes applicables aux marchés publics et aux contrats de concession mais soumis aux principes fondamentaux. En l’espèce, même si cela n’épuise pas le champ des règles applicables à de tels contrats, le Conseil d’Etat affirme que ces principes impliquent une « information appropriée des candidats sur les critères d’attribution » du contrat « dès l’engagement de la procédure d’attribution ». Ainsi, l’acheteur est tenu d’indiquer les critères d’attribution du contrat « et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ». De plus, si l’acheteur choisit d’utiliser également des sous-critères afin de mettre en œuvre les critères de sélection des offres, il doit également informer les candidats sur les conditions de mise en œuvre de ces sous-critères si ceux-ci « sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ». En l’espèce, le CNES n’avait pas mis en place de sous-critères assimilables à des critères distincts et il avait énoncé et pondéré les critères de sélection des offres. Le principe de transparence des procédures était donc respecté, ce qui explique que le Conseil d’Etat rejette les arguments de la société requérante. Les précisions proposées par le Conseil d’Etat sont d’autant plus intéressantes : en l’absence de sous-critères assimilables à des critères, il n’était pas nécessaire de préciser que de tels sous-critères nécessitent d’être portés à la connaissance des candidats. Le juge trahit ici sa volonté d’ériger – progressivement – un régime minimum applicable à l’ensemble des contrats soumis aux principes fondamentaux de la commande publique. Cette volonté est louable mais le problème reste toujours le même : il ne faudrait pas que cela conduise à une extension continue des règles contraignantes applicables aux marchés publics passés selon une procédure formalisée.

Dérogation au droit des marchés publics pour motifs de sécurité : interprétation stricte de la Cour de justice

Les principes fondamentaux de la commande publique bénéficient d’une protection importante mais ils admettent un certain nombre de dérogations, au nombre desquelles figure la possibilité de déroger à l’obligation de publicité et de mise en concurrence pour des motifs de sécurité. La question est alors de déterminer quelle est l’étendue des dérogations admises car il ne faudrait pas que celles-ci conduisent à une remise en cause pure et simple des objectifs poursuivis par les traités. C’est justement en tenant compte de cette articulation entre principe et exception que la Cour de justice de l’Union européenne a dû régler l’affaire qui opposait l’Autriche à la Commission européenne à la suite de l’attribution de marchés de services sans procédure de publicité et de mise en concurrence (CJUE, 20 mars 2018, aff. C-187/16, Comm . c/ Autriche ; AJDA 2018, p. 1650, note P. Bourdon ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 128, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2018, comm. 190, note E. Daniel). En effet, ces marchés de services portaient sur la production de documents tels que les passeports à puce, les passeports de secours, les titres de séjour, les cartes d’identité, les permis de pyrotechnie, les permis de conduire au format carte de crédit et les certificats d’immatriculation au format carte de crédit et avaient été directement attribués par l’Etat autrichien à Österreichische Staatsdruckerei GmbH. Or, eu égard à leur objet – ce sont des marchés de services – et à leur montant – qui dépasse les seuils communautaires – ces contrats auraient dû être attribués après la mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives européennes. Afin de justifier cette dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique, l’Autriche avance la mise en œuvre des dérogations prévues tant par les directives que par le Traité lui-même. En effet, ce dernier prévoit, à l’article 346, paragraphe 1, sous a), TFUE qu’ « aucun État membre n’est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ». Dans le même sens, l’article 14 de la directive 2004/18 – applicable en l’espèce mais dont le contenu se retrouve à l’article 15 de la directive 2014/24 tout en étant formulé plus strictement – précise que les dispositions de la directive ne s’appliquent pas «aux marchés publics lorsqu’ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet État membre l’exige ». Les contrats attribués par l’Autriche semblaient pouvoir relever de ces dérogations mais, on le comprend tout de suite, ce n’était pas l’avis de la Commission européenne. La Cour de justice a donc dû préciser quelles sont les conditions de mise en œuvre de ces dérogations en déterminant, notamment, si ces dérogations sont d’application large ou d’interprétation stricte. Or, de manière tout à fait classique, c’est la seconde solution qui est retenue en l’espèce. La Cour commence par expliquer que les marchés d’impression tels que ceux sont en cause en l’espèce font bien partie de ceux susceptibles de relever de l’article 346, paragraphe 1, sous a), TFUE (cons. 72) et admet également que les dérogations prévues par les directives peuvent elles aussi s’appliquer (cons. 73). Elle indique ensuite que, conformément à sa jurisprudence antérieure, les Etats sont seuls compétents pour définir leurs intérêts essentiels de sécurité (cons. 75, la Cour cite CJCE, 8 avr. 2008, aff. C-337/05, Commission c/ Italie : Rec. CJCE 2008, I, p. 2173 ; Europe 2008, comm. 188, note D. Simon). Toutefois, elle rappelle également – et toujours en application de sa jurisprudence antérieure – que les dérogations précitées « doivent faire l’objet d’une interprétation stricte » (cons. 77 ; la Cour cite ici CJCE, 7 juin 2012, aff. C-615/10, Insinööritoimisto InsTiimi Oy; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 273, note W. Zimmer) et qu’un Etat ne peut pas se contenter d’invoquer la protection des intérêts essentiels de sa sécurité pour mettre en œuvre de telles dérogations : il « doit démontrer la nécessité de recourir à celles-ci dans le but de protéger les intérêts essentiels de sa sécurité » (cons 78 ; la Cour cite CJUE, 5e ch., 4 sept. 2014, aff. C-474/12, Schiebel Aircraft ; Europe 2014, comm. 448, note E. Daniel). Or, pour démontrer la nécessité de mettre en œuvre de telles dérogations, l’Etat doit prouver « que le besoin de protéger de tels intérêts n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence telle que prévue par les directives » (cons 79 ; la Cour cite à nouveau CJCE, 8 avr. 2008, aff. C-337/05, Commission c/ Italie). Pour ce faire, l’Autriche avance plusieurs arguments qui sont tous rejetés par la Cour de justice : les procédures de mise en concurrence n’empêchent pas que l’exécution des marchés soit confiée à un opérateur unique (cons. 82) ; la nécessité de confier l’impression des passeports et des documents de voyage à un organisme unique ne fait pas obstacle à ce que celui-ci soit choisi après mise en concurrence (cons. 83) ; les contrôles administratifs pourraient tout aussi bien concerner d’autres opérateurs que celui choisi (cons. 84 à 86) ; l’Autriche ne démontre pas que la mise en concurrence mettrait en péril l’approvisionnement (cons. 87) ; les procédures de mise en concurrence n’empêchent pas de choisir des opérateurs économiques fiables et permettent au contraire d’imposer un haut-niveau de confidentialité (cons. 88 à 93). Par conséquent, la Cour de justice considère que l’Autriche aurait dû respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives. En réalité, elle ne fait qu’appliquer à la dérogation prévue par l’article 346, paragraphe 1, sous a), TFUE les règles qu’elle a déjà dégagées s’agissant de la dérogation prévue par l’article 346, paragraphe 1, sous b), TFUE (pour rappel cette dérogation, qui est parfois qualifiée de réserve générale de souveraineté pour les questions de défense, permet à tout État membre de prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre). La Cour confirme surtout qu’il ne faut pas surestimer les dérogations admises par les directives et par le Traité et que celles-ci restent d’interprétation stricte.

Critères de sélection des offres : possibilité de prendre en compte les frais de déplacement de l’acheteur pour se rendre chez l’opérateur économique mais pas la distance les séparant

A l’heure où nombre d’acheteurs se demandent comment mettre en place des circuits courts dans le cadre de leurs marchés publics afin, notamment, de favoriser les entreprises locales, le Conseil d’Etat a rendu un arrêt tout en nuances qui semble offrir certaines perspectives à ces acheteurs (CE, 12 sept. 2018, n° 420585, Société la Préface ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 243, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2018, act. 733, veille M. Touzeil-Divina ; AJDA 2018, p. 2375). En l’espèce, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur un pourvoi formé contre une ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulouse. Par cette ordonnance, le juge des référés avait annulé la procédure de passation du lot n° 1 d’un accord-cadre passé par le département de la Haute-Garonne ayant pour objet l’acquisition de documents pour la médiathèque de la Haute-Garonne. Plus précisément, ce lot concernait l’acquisition de « romans adultes en langue française, imprimés (y compris gros caractères) ou enregistrés sauf science-fiction, fantastique, fantasy, romans policier ». La société La Préface a présenté une offre pour ce lot mais celle-ci a été rejetée par le département. Elle a alors saisi le juge du référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative pour qu’il annule la procédure de passation, en relevant notamment le caractère discriminatoire d’un des critères de sélection des offres. Au-delà du critère en cause – qui constitue le principal point d’intérêt – cet arrêt permet de mettre en lumière les difficultés que peuvent rencontrer les acheteurs lorsqu’ils doivent établir des critères de sélection des offres pour acquérir des fournitures dont les prix ne permettent pas de départager les opérateurs économiques. En effet, et pour revenir à l’espèce, on sait bien que le prix du livre est réglementé. C’est sans doute l’une des raisons qui ont conduit le département de la Haute-Garonne à retenir parmi les critères de sélection des offres un critère relatif aux frais de déplacement engendrés par l’exécution du marché. En effet, parmi ses conditions d’exécution, l’accord-cadre imposait au titulaire du marché de permettre aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d’ouvrages dans ses locaux au moins une fois par mois. Or, pour évaluer ce critère de sélection des offres, le règlement de la consultation prévoyait de prendre en compte la distance séparant la médiathèque et les candidats à l’attribution du lot. La société La Préface estimait que ce critère, fondé sur la localisation géographique des candidats, était discriminatoire. Le juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse l’ayant suivie sur ce point, le Conseil d’Etat devait à son tour s’interroger sur la légalité d’un tel critère. Plus précisément, il devait répondre à la question de savoir si un opérateur économique peut intégrer parmi les critères de sélection des offres un critère relatif aux frais de déplacement supportés par l’acheteur pour se rendre dans les locaux de l’attributaire du marché public ou si un tel critère doit être considéré comme discriminatoire. Or, si le Conseil d’Etat valide le raisonnement et la solution retenus par le juge toulousain, l’arrêt rendu est assez surprenant dans la mesure où il ne condamne pas en tant que telle l’utilisation d’un critère de ce type. En effet, le Conseil d’Etat précise qu’ « il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements ». En revanche, en retenant la distance comme moyen d’évaluation, le critère retenu en l’espèce « ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements ». Dès lors, le juge administratif semble faire appel à l’ingéniosité des acheteurs s’ils souhaitent favoriser les entreprises locales : ils ne peuvent pas départager les offres en retenant la distance comme critère de sélection mais ils peuvent – à condition que l’objet du marché public le justifie – imposer des visites des locaux de l’opérateur économique parmi les conditions d’exécution du marché et faire du coût de ces visites un critère de sélection. Il suffit alors de préciser que ce coût ne reposera pas exclusivement sur la distance : on peut notamment imaginer qu’un candidat propose dans son offre de prendre en charge ses frais de déplacements. Dans une telle hypothèse, le juge administratif considèrera que le critère n’est pas discriminatoire même si, en pratique, il est plus que probable que les entreprises proches de l’acheteur d’un point de vue géographique seront favorisées… Reste toutefois à savoir si un tel critère serait validé par le juge européen : rien n’est moins sûr quand on connaît l’importance que la Cour accorde au principe d’égalité et à son pendant négatif, le principe de non-discrimination !

Chronique (choisie) de jurisprudence

Une fois de plus, les décisions rendues ont été regroupées par thèmes afin d’en faciliter la lecture.

Documents exigés pour apprécier la valeur des offres

Le Conseil d’Etat est venu rappeler dans quelles hypothèses les acheteurs peuvent demander des justificatifs pour apprécier la valeur des offres. Saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue dans le cadre d’un référé précontractuel, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur la procédure de passation d’un accord-cadre ayant pour objet l’exécution de services de transport public de voyageurs à vocation scolaire lancé par la Métropole Nice Côte d’Azur (CE, 5 févr. 2018, n° 414508 , Métropole Nice Côte d’Azur ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 81, obs. H. Hoepffner ; AJDA 2018, p. 474). La société Compagnie d’autocars des Alpes-Maritimes, concurrent évincé lors de l’attribution du lot 8 de cet accord-cadre, a saisi le juge du référé précontractuel de conclusions tendant à l’annulation de la décision par laquelle la commission d’appel d’offres de la métropole Nice Côte d’Azur a retenu comme régulière l’offre de la société Flash Azur Voyages. Le juge des référés du tribunal administratif de Nice a fait droit à sa demande et annulé la procédure de passation du lot en retenant notamment l’argument selon lequel la métropole avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne demandant pas aux candidats de justificatifs concernant l’âge des véhicules alors que le règlement de consultation faisait de l’âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres. C’est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler que « lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats » (CE, 7e et 2e sous-sect., 9 nov. 2015, n° 392785, Sté des autocars de l’Île de Beauté ;  rec. , tables p. 746 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 2, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2016, act. 965, veille M. Touzeil-Divina ; JCP A 2017, 2006, note F. Linditch). Il considère toutefois qu’une telle exigence ne s’imposait pas en l’espèce. En effet, le Conseil d’Etat censure la décision rendue car, contrairement à ce qui était avancé par le juge des référés, le règlement de la consultation ne faisait pas de l’âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres. Il censure donc la décision en considérant que le juge des référés a dénaturé les pièces du dossier. Réglant l’affaire au titre de l’article L. 821-2 du CJA, le Conseil d’Etat écarte également les autres arguments avancés par la société : absence de vérification de l’objet social de l’entreprise attributaire, erreur manifeste d’appréciation concernant les capacités de l’attributaire, offre anormalement basse par comparaison à sa propre offre, manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence en corrigeant une erreur de plume dans le calcul du prix final proposé par l’attributaire, informations insuffisantes lors de la communication des caractéristiques de l’offre retenue.

Marchés portant sur des activités réglementées : appréciation des capacités d’un groupement

Le Conseil d’Etat est venu préciser comment s’articule l’appréciation des capacités des candidats participant à un groupement et l’objet particulier de certains marchés publics qui nécessitent que les cocontractants relèvent d’une profession réglementée (CE, 4 avr. 2018, n° 415946, Sté Altraconsulting ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 130, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2018, act. 358, veille L. Erstein). En l’espèce, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur une procédure de passation lancée par un office public de l’habitat pour conclure un marché public de services. Or, parmi les missions confiées dans le cadre de ce marché public, certaines relèvent de la loi du 31 décembre 1971 qui réserve l’exercice de certaines activités aux professionnels du droit. Le marché ayant été attribué à un groupement d’opérateurs économiques dont un seul membre est un professionnel du droit, le Conseil d’Etat devait déterminer si un tel montage est possible. Il commence par préciser que les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’ils passent un marché public portant sur des activités dont l’exercice est réglementé, doivent s’assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer. Il s’agit d’une précision importante car, en-dehors d’une telle hypothèse, le juge du référé précontractuel ne contrôle pas si l’objet social des opérateurs économiques leur permet de candidater à tel ou tel marché public. Pour autant, le Conseil d’Etat ne retient pas une solution trop rigide et admet ce que l’on pourrait qualifier de semi-exception « lorsque les prestations qui font l’objet du marché n’entrent qu’en partie seulement dans le champ d’activités réglementées », ce qui lui permet de valider la procédure de passation telle qu’elle a été menée en l’espèce. Il considère en effet que, dans une telle hypothèse, « l’article 45 du décret du 25 mars 2016 autorise les opérateurs économiques à présenter leur candidature et leur offre sous la forme d’un groupement conjoint, dans le cadre duquel l’un des cotraitants possède les qualifications requises ». Une seule condition est alors posée : l’acheteur doit s’assurer que ce cotraitant sera le seul à exercer les missions relevant d’activités réglementées et il doit donc vérifier « que la répartition des tâches entre les membres du groupement n’implique pas que celui ou ceux d’entre eux qui n’a pas cette qualité soit nécessairement conduit à effectuer des prestations ».

Information des candidats : oui pour les sous-critères, non pour les éléments d’appréciation des sous-critères

La question du niveau d’information des candidats à l’attribution d’un marché public est une question sensible. Les obligations imposées aux acheteurs en termes d’information des candidats reposent en effet directement sur les principes fondamentaux de la commande publique et, notamment, sur les principes d’égalité d’accès et de transparence des procédures. Ainsi ce sont ces principes qui justifient que les acheteurs soient tenus d’indiquer dans les documents de la consultation quels seront les critères d’attribution utilisés ainsi que leurs modalités de mise en œuvre (art. 62, IV du décret du 25 mars 2016 ; art. R. 2152-11 du code de la commande publique). Pour autant, les principes fondamentaux ne sauraient entraîner des contraintes trop importantes. Ainsi, par principe, les acheteurs ne sont pas tenus d’indiquer quels sont les sous-critères. Ce n’est que si les sous-critères peuvent être assimilés à de véritables critères qu’ils devront informer les candidats sur ce point (CE, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint-Pal-de-Mons  ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 271, note Ph. Rees ; CE, 2 août 2011, n° 348711, Syndicat mixte de la Vallée Orge Aval ; Lebon, p. 1006 ; BJCP 2011, p.435, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 286, note W. Zimmer ; RJEP 2012, comm. 8, note F. Brenet). Le Conseil d’Etat est venu confirmer les limites des contraintes imposées par les principes de la commande publique. Ainsi, interrogé sur la question de savoir si les acheteurs doivent informer les candidats sur les éléments qui permettent la notation des sous-critères, le juge administratif confirme que les éléments d’appréciation des sous-critères n’ont pas à être communiqués aux candidats (CE, 4 avril 2018, n° 416577, Société Archimed ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 133, obs. H. Hoepffner ; JCP A 2018, act. 359, veille M. Touzeil-Divina ; dans le même sens CE, 6 avril 2016, n° 388123, Commune de Bohalle ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 147, note M. Ubaud-Bergeron). En réalité, le Conseil d’Etat semble indiquer que de tels éléments d’appréciation ne peuvent, en toutes hypothèses et à la différence des sous-critères eux-mêmes, être envisagés comme susceptibles de constituer des critères de sélection « déguisés ».

Candidatures d’entreprises liées à un même marché public

Les entreprises liées ne peuvent pas être envisagées comme n’importe quels opérateurs économiques lorsqu’elles candidatent à l’attribution d’un même marché public. C’est ce que vient de rappeler la Cour de justice de l’Union européenne en réponse à une question préjudicielle introduite par la Cour suprême de Lituanie à propos de l’attribution d’un marché public de collecte des déchets et de transport vers leur lieu de traitement (CJUE, 17 mai 2018, aff. C-531/16, Specializuotas transportas ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 154, note M. Ubaud-Bergeron ; AJ Contrat 2018, p. 290, note P. Grimaud et O. Villemagne). Dans cette affaire, la société attributaire est une filiale appartenant au même groupe qu’un autre soumissionnaire. Or, l’un des concurrents évincés en déduit que leurs candidatures ne peuvent pas être envisagées séparément mais doivent être prises en compte comme des variantes, sachant que les variantes sont interdites par l’avis de marché. La Cour de justice devait donc préciser comment les acheteurs doivent apprécier les candidatures présentées pour un même marché public par des entreprises liées. Elle apporte des précisions utiles sur ce point. Tout d’abord et par principe, les entreprises liées ont le droit de candidater à l’attribution d’un même marché public. Ainsi, la Cour rappelle qu’ « il ressort de la jurisprudence que, eu égard à l’intérêt de l’Union que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres, il serait contraire à une application efficace du droit de l’Union d’exclure systématiquement les entreprises liées entre elles du droit de participer à une même procédure de passation de marchés publics » (cons. 21). Ensuite, la Cour précise que « des soumissionnaires liés, soumettant des offres séparées dans une même procédure, ne sont pas tenus de déclarer, de leur propre initiative, leurs liens au pouvoir adjudicateur » (cons. 26). En revanche, elle rappelle que « qu’un rôle actif est attribué aux pouvoirs adjudicateurs dans l’application des principes de passation des marchés publics » et notamment du principe d’égalité de traitement (cons. 31). Elle en déduit donc, en établissant un parallèle avec sa jurisprudence sur les conflits d’intérêt (cons. 32) qu’ « un pouvoir adjudicateur qui prend connaissance d’éléments objectifs mettant en doute le caractère autonome et indépendant d’une offre, est tenu d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de l’offre concernée afin de prévenir, de détecter les éléments susceptibles d’entacher la procédure d’adjudication et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve » (cons. 33). Les entreprises liées n’ont donc pas à démontrer qu’elles sont autonomes et indépendantes, tandis que les acheteurs sont tenus de vérifier cette autonomie. Enfin, la Cour distingue l’existence de liens entre les entreprises et le contrôle exercée sur ces dernières par une même entité (cons. 38). Ainsi, lorsque le pouvoir adjudicateur constate des liens entre les entreprises qui ont une influence sur le contenu de leurs offres il doit les écarter de la procédure de passation en ce qu’elles ne sont pas autonomes et indépendantes. Pour autant, la seule existence d’un rapport de contrôle entre deux entreprises ne suffit pas pour considérer que les liens qui les unissent ont une influence sur le contenu de leurs offres. Le principe reste donc la liberté de candidater pour les entreprises liées mais, par exception, elles peuvent être exclues de la procédure lorsque leurs liens influencent le contenu de leurs offres et risquent de porter atteinte au principe d’égalité de traitement !

Portée du contrôle juridictionnel en matière d’allotissement

Le Conseil d’Etat est venu rappeler sa jurisprudence traditionnelle en matière d’allotissement en l’appliquant à propos d’un marché public passé conformément à l’Ordonnance du 23 juillet 2015 (CE, 25 mai 2018, n° 417428, OPH du département des Hauts-de-Seine ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 156, note M. Ubaud-Bergeron). En l’espèce, l’office public de l’habitat du département des Hauts-de-Seine avait lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché public portant sur l’entretien courant « tous corps d’état » et la remise en état des logements de son patrimoine. L’OPH avait décidé de diviser ce marché public en neuf lots correspondant à neuf zones géographiques distinctes. Le groupement de sociétés MPPEA, concurrent évincé, a saisi le juge du référé précontractuel pour faire annuler la procédure de passation. Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a fait droit a sa demande en considérant que l’OPH avait méconnu les obligations imposées par l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 en matière d’allotissement (articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique). Le juge du référé précontractuel a en effet estimé que l’OPH a « manqué […] à ses obligations de publicité et de mise en concurrence » en retenant un découpage géographique des lots sans justifier par des « motifs techniques ou économiques […] l’absence d’allotissement par corps d’état ». Le Conseil d’Etat censure l’ordonnance rendue par le tribunal administratif en rappelant sa jurisprudence traditionnelle. Il considère en effet que « saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d’appréciations erronées ; que, par ailleurs, lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine » (cons. 5). Il faut donc distinguer deux contrôles en fonction du choix réaliser par l’acheteur. En premier lieu, lorsque l’acheteur décide de ne pas procéder à l’allotissement et de recourir à un marché global au sens large du terme, le juge exerce un contrôle normal sur cette décision (CE, 29 décembre 2009, Département de l’Eure, rec. p. 832 ; RDI 2010, p. 155, obs. R. Noguellou ; CE, 27 octobre 2011, n° 350935, Département des Bouches-du-Rhône, rec. p. 1009 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 343, note G. Eckert ; BJCP 2012, p. 9, concl. N. Boulouis ; CE, 26 juin 2015, n° 389682, Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 232, note J.-P. Pietri). Dans une telle hypothèse, le contrôle du juge porte sur les éléments précis qui ont servi à fonder la décision de ne pas allotir pour déterminer si ces éléments justifiaient bien la décision prise. Ce contrôle normal est justifié par les principes fondamentaux de la commande publique : l’obligation d’allotir doit susciter la concurrence la plus large possible. En revanche, et en second lieu, lorsque l’acheteur décide de recourir à l’allotissement, la portée du contrôle juridictionnel sur les modalités de l’allotissement est sensiblement réduite. Le Conseil d’Etat rappelle ainsi que le contrôle du juge sur « la définition du nombre et de la consistance des lots » n’est qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Il confirme ici aussi sa jurisprudence antérieure (CE, 21 mai 2010, n° 333737, Commune d’Ajaccio ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 239, note P. Devillers ; DA 2010, comm. 110, note F. Brenet ; JCP A 2010, 2215, note F.Linditch) pour l’appliquer dans le cadre de la nouvelle réglementation. La liberté reconnue aux acheteurs en matière d’allotissement l’emporte donc sur les risques d’atteintes portées à l’obligation de mise en concurrence.

Contrôle de l’indépendance des opérateurs économiques en cas de limitation du nombre maximal de lots attribuables à un même opérateur

Dans l’affaire relative au marché public de transport scolaire passé par la communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre (CE, 11 juillet 2018, n° 418021, Communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre ; préc), le Conseil d’Etat est également venu préciser de quelle manière devaient être appréciées les candidatures d’opérateurs économiques faisant appel aux mêmes moyens lorsque l’acheteur a décidé de limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même opérateur économique. En effet, l’article 12 du décret du 25 mars 2016 prévoit que « l’acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal » (repris par l’article R 2113-1 du code de la commande publique). Ce dispositif a pour objectif de permettre aux acheteurs de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique tout en suscitant une concurrence la plus large possible. Or, en l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait que les opérateurs économiques ne pouvaient présenter de candidatures que pour cinq lots au maximum et qu’ils ne pourraient se voir attribuer que trois lots au maximum. Le hasard faisant bien les choses, le fils de la gérante de la société Transports les 6F, candidate à l’attribution du marché, avait créé une société de transport en juillet 2017 : la société Transka. Or, ces deux sociétés se sont portées candidates à l’attribution du marché public. Jusqu’ici, cette situtation ne pose pas, en apparence, de difficultés : en dépit des liens entre leurs dirigeants et en l’absence d’entente démontrée entre ces derniers, rien ne semble pouvoir interdire que ces deux sociétés candidatent à l’attribution du marché. Le problème posé était cependant de savoir si ces candidatures distinctes ne contreviennent pas à la limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même opérateur économique. En effet, la société Transka n’avait pas de moyens propres et se prévalait uniquement des moyens de la société les 6F : celle-ci s’était « engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l’exécution des marchés en question » et « la quasi-totalité des moyens matériels de la société Transka étaient ceux de la société Transports les 6F ». Le Conseil d’Etat valide le raisonnement retenu par le juge des référés sur ce point et considère que ces deux sociétés « devaient être regardées comme un seul et même candidat pour l’application des dispositions » relatives à la limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat. En effet, si le hasard fait bien les choses, il ne faudrait pas que les opérateurs économiques se servent de la possibilité de faire appel aux capacités de tiers pour contourner artificiellement les dispositions permettant de favoriser les PME par l’allotissement.

Possibilité d’accepter la régularisation des offres irrégulières : liberté de choix de l’acheteur

La régularisation des offres irrégulières n’a, pendant longtemps, été autorisée que pour les marchés publics passés selon une procédure négociée ou pour rectifier certaines erreurs purement matérielles. Le nouveau droit de la commande publique est plus souple sur ce point. Les textes conservent les possibilités de régularisation antérieures et permettent également aux acheteurs d’« autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses » dans le cadre des procédures d’appel d’offres et des procédures adaptées sans négociation (article 59, II du décret du 25 mars 2016 ; article R. 2152-2 du code de la commande publique). Saisi dans le cadre d’un pourvoi contre une ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille, le Conseil d’Etat est venu préciser les conditions de mise en œuvre de ces dispositions (CE, 26 avril 2018, n° 417072, Dpt Bouches-du-Rhône ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 157, note P. Devillers). La procédure de passation contestée concernait des marchés ayant pour objet l’exécution de travaux d’entretien, de rénovation, de réparation et d’amélioration des bâtiments du patrimoine immobilier du département des Bouches-du-Rhône. Lors de cette procédure, une société a vu son offre pour le lot n°10 rejetée comme irrégulière car elle ne comportait pas certaines justifications demandées par l’article 6.2 du règlement de la consultation à propos du personnel nécessaire à l’exécution du marché. Cette société a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille, lequel a considéré que le Département aurait dû inviter la société à régulariser son offre en application de l’article 59, II du décret. Le Conseil d’Etat censure cette solution pour erreur de droit. C’est l’occasion pour lui de préciser « que si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une simple faculté qui lui est offerte, non d’une obligation ». Le Conseil d’Etat confirme ici la logique des nouvelles règles introduites par le droit de la commande publique : les dispositions en matière de régularisation doivent offrir davantage de « souplesse » aux acheteurs et ne doivent pas devenir de nouvelles sources de contraintes. Elles accroissent donc la liberté des acheteurs sans renforcer les droits reconnus aux opérateurs économiques.

Preuve de l’équivalence des spécifications techniques

La Cour de justice de l’Union européenne a dû se prononcer sur le moment auquel les soumissionnaires à un marché public doivent apporter la preuve de l’équivalence des spécifications techniques proposées dans leur offre par rapport à celles exigées par le marché public (CJUE, 12 juillet 2018, aff. C-14/17, VAR et ATM ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 223, obs. H. Hoepffner ; Europe 2018, comm. 372, note F. Peraldi-Leneuf). En l’espèce, la Cour était saisie par le Conseil d’Etat italien à propos d’un litige naît à la suite d’une procédure d’appel d’offres ouvert lancée par ATM pour la passation d’un marché portant sur la « fourniture de pièces de rechange d’origine et/ou de première monte et/ou équivalentes pour autobus et trolleybus IVECO ». Deux sociétés ont candidaté à l’attribution de ce marché : la société Iveco Orecchia, concessionnaire exclusif du groupe producteur des pièces de rechange d’origine pour le nord-ouest de l’Italie, et la société VAR – cette dernière ne pouvant évidemment pas proposer des pièces d’origine. Pourtant, au terme de la procédure d’appel d’offres, c’est la société VAR qui a été classée première. La société Iveco Orecchia a alors formé un recours devant le tribunal administratif régional de Lombardie qui a annulé la décision d’attribution en considérant que la société VAR n’avait pas apporté la preuve de l’équivalence des pièces de rechange qu’elle proposait par rapport aux pièces d’origine lors de la soumission de son offre, pas plus que lors de la procédure de passation du marché. VAR et ATM ont alors interjeté appel devant le Conseil d’Etat italien. Ce dernier a alors saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle afin de savoir à quel moment les candidats à l’attribution d’un marché public doivent fournir la preuve de l’équivalence entre les produits qu’ils s’engagent à fournir et le produit d’origine auquel le marché fait référence. Plus précisément, il demandait à la Cour si les soumissionnaires doivent apporter cette preuve dans le cadre de leurs offres. La Cour apporte une réponse claire à cette question et considère que « lorsque les spécifications techniques qui figurent dans les documents du marché font référence à une marque, à une origine ou à une production déterminée, l’entité adjudicatrice doit exiger que le soumissionnaire apporte, déjà dans son offre, la preuve de l’équivalence des produits qu’il propose par rapport à ceux définis dans lesdites spécifications techniques ». La vérification du respect des spécifications techniques l’emporte donc – de manière relativement surprenante – sur la nécessité d’ouvrir les marchés publics à la concurrence.

Possibilité d’éliminer des offres en appel d’offres ouvert

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser la part de liberté dont disposent les acheteurs lorsqu’ils passent des marchés publics en utilisant la procédure classique de l’appel d’offres ouvert (CJUE, 20 sept. 2018, aff. C-546/16, Montte SL c/ Musikene ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 264, note W. Zimmer ; Europe 2018, comm. 422, note S. Cazet). En l’espèce, Musikene, une fondation du secteur public de la Communauté autonome du Pays basque, avait lancé la procédure de passation d’un marché public de fournitures ayant pour objet l’acquisition « de mobilier et de matériel signalétique, de mobilier musical spécifique, d’instruments de musique, d’un équipement électroacoustique, d’un équipement d’enregistrement et d’un équipement audiovisuel, d’un équipement informatique et de reprographie ». La valeur estimée étant supérieure à un million d’euros, le marché a été passé selon une procédure formalisée et Musikene a décidé d’utiliser la procédure de l’appel d’offres ouvert. Rien de particulier jusque-là mais, en réalité, le cahier des charges du marché public prévoyait une évaluation des offres en deux temps. En effet, ce cahier des charges prévoyait deux critères : un critère technique et un critère prix, bénéficiant tous deux d’une pondération à 50%. Toutefois, le critère technique prévu imposait une évaluation des offres en deux temps car il prévoyait des exigences minimales conduisant à éliminer les offres soumises n’atteignant pas un seul de points minimum prédéterminé. Ce n’est que dans un second temps que les offres non éliminées devaient être évaluées au travers des critères techniques et grâce au critère du prix pour déterminer quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse. La société Monte a saisi l’organe administratif de la Communauté autonome du Pays basque compétent en matière de recours dans le domaine des marchés publics pour contester ce cahier des charges en estimant que Musikene ne pouvait pas introduire des critères techniques éliminatoires dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ouvert. Elle considérait en effet, de manière assez logique, que la procédure d’appel d’offres ouvert se distingue en cela des procédures restreintes et qu’elle doit normalement permettre à tous les soumissionnaires qui disposent des capacités suffisantes de voir leurs offres évaluées. N’étant pas certain que cette faculté de prévoir des critères éliminatoires lors de la phase de sélection des offres – autorisée par la législation espagnole – soit conforme au droit de l’Union, l’organe administratif de la Communauté autonome du Pays basque a adressé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice. Cette dernière, conformément aux conclusions de son avocat général et aux observations de la Commission européenne, va considérer que la réglementation européenne « ne s’oppose pas à la possibilité, au stade de l’attribution du marché, d’exclure dans un premier temps des offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé quant à l’évaluation technique ». Pour la Cour, « une offre qui n’atteint pas un tel seuil ne correspond, en principe, pas aux besoins du pouvoir adjudicateur et ne doit pas être prise en compte lors de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le pouvoir adjudicateur n’est donc, dans un tel cas, pas tenu de déterminer si le prix d’une telle offre est inférieur à ceux des offres non éliminées qui atteignent ledit seuil et correspondent donc aux besoins du pouvoir adjudicateur ». Les acheteurs peuvent donc prévoir de tels critères et la législation espagnole prévoyant cette possibilité est conforme au droit de l’Union. Pour autant, et comme l’a souligné Willy Zimmer (note sous l’arrêt, préc.), par cet arrêt la Cour de justice a inventé « la procédure ouverte « restreinte » »

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; chronique contrats publics 04 ; Art. 238.

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La notion de contrat administratif et son régime : quelques évolutions

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Art. 237.

Les critères jurisprudentiels de définition de la notion de contrat administratif continuent de susciter des décisions importantes alors même qu’en pratique ces critères ont un champ d’application de plus en plus limité. D’autres décisions méritent toutefois l’attention, qu’il s’agisse de celles relatives au contentieux contractuel ou de celles concernant le pouvoir de résiliation reconnu aux personnes publiques contractantes.

Contrat administratif ou de droit privé : la clause exorbitante n’a pas fini de faire parler d’elle…

Le droit des contrats publics s’organise essentiellement autour de contrats nommés dont le régime juridique règle généralement la question de la nature administrative ou de droit privé des contrats en cause. Les exemples les plus significatifs découlent des Ordonnances relatives aux contrats de la commande publique – dont les dispositions sont reprises par le code – qui précisent que les marchés publics et les contrats de concession passés par des personnes publiques sont des contrats administratifs (articles 3 des deux ordonnances, article L6 du CCP).

Ce n’est donc qu’en-dehors de telles qualifications législatives que la question de la qualification des contrats est susceptible de se poser (pour un rappel récent : TC, 8 octobre 2018, n° 4125, Société Total Marketing France c/ Commune de Saint-Nazaire en Roussillon ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 269, obs. H. Hoepffner). Si tel est le cas, il faut mettre en œuvre les critères jurisprudentiels classiques. Ces critères imposent de combiner le critère organique avec l’un des critères matériels de définition. Pour être qualifié d’administratif, le contrat doit donc être passé par une personne publique et ce critère organique n’admet que des « semi-exceptions ». De plus, le contrat doit répondre à l’un des critères matériels de définition : soit parce que son objet présente un lien suffisamment étroit avec le service public (CE, 6 février 1903, Terrier ; rec. p. 94, concl. Romieu ; S. 1903.3.25, concl., note Hauriou ; CE, 4 mars 2010, Thérond ; rec. p.193, concl. Pichat ; S. 1911.3.17, concl., note Hauriou ; RD publ. 1910.249, note Jèze ; CE, sect., 20 avril 1956, Époux Bertin ; rec. p. 167 ; AJ 1956. II. 272. concl. Long et 221, chr. Fournier et Braibant ; RD publ. 1956.869, concl., note M. Waline ; D. 1956.433, note de Laubadère) ; soit parce qu’il contient une clause exorbitante du droit commun (CE 31 juill. 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, rec. 909, concl. L. Blum) ; soit parce qu’il est soumis à un régime juridique du droit commun (CE, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la Rivière du Sant, n°82338, CJEG 1973, p. 239, concl. M. Rougevin- Baville ; AJDA 1973, p. 358, chron. D. Léger et M. Boyon ; JCP 1974, 17629, A. Pellet ; Rev. Adm. 1973, p. 633, P. Amselek). La présentation des critères jurisprudentiels de définition des contrats administratif reste relativement stables depuis la reconnaissance de chacun des critères mais, du point de vue de leur contenu, certains de ces critères ont considérablement évolué. C’est notamment le cas du critère de la clause exorbitante du droit commun.

Traditionnellement, la clause exorbitante était définie par opposition aux clauses présentes dans les contrats de droit privé. On la définissait alors comme une clause qui impossible ou illicite dans un contrat de droit privé, mais on pouvait parfois considérer qu’il s’agissait simplement d’une clause inhabituelle ou anormale en droit privé (G. Vedel, « Remarques sur la notion de clause exorbitante » , Mél. A. Mestre, Sirey, 1956, p. 527 ; J. Lamarque, « Le déclin du critère de la clause exorbitante » , Mél. M. Waline, 1974, t. 2, p. 497). Pour pallier cette définition particulièrement absconse, l’habitude avait été prise de citer la formule de l’arrêt Stein définissant la clause exorbitante comme une « clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (CE, sect., 20 octobre 1950, Stein, rec. p. 505). La définition de la clause exorbitante n’en restait pas moins difficile à saisir et donnant finalement le sentiment d’être une notion à la libre appréciation du juge, ce dernier étant susceptible de la mobiliser au gré des affaires en fonction de sa volonté de capter ou non le contrat dans son champ de compétences…

C’est la raison pour laquelle le Tribunal des conflits a proposé une définition renouvelée de la clause exorbitante ! Dans son arrêt SA Axa France IARD, le Tribunal des conflits définit la clause exorbitante comme une « clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs » (TC, 13 octobre 2014, SA Axa France IARD, n°3963 ; BJCP n° 98/ 2015, p. 11, concl. F. Desportes ; AJDA 2014, p. 2180, chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe ; DA 2015, comm. 3, note F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 322, note G. Eckert ; RFDA 2015, p. 23, note J. Martin). Selon le Rapporteur public Frédéric Desportes cette formule permet de définir la clause exorbitante par rapport « à ce qui fait la spécificité de l’action administrative : l’accomplissement d’une mission d’intérêt général par la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique ». Elle doit également rendre la notion de clause exorbitante plus objective mais, malgré tout, il est difficile d’affirmer que la nouvelle notion de clause exorbitante serait plus précise dans sa définition que celle qui était utilisée auparavant et des questions demeurent. En effet, comment mesurer si une clause confie des prérogatives ou crée des obligations tellement spécifiques qu’elles impliquent la qualification administrative du contrat ? De plus, comment savoir si une clause est justifiée par l’intérêt général alors qu’il est déjà délicat de définir l’intérêt général ? C’est à ces questions que le Conseil d’Etat et le Tribunal des conflits tentent de répondre dans deux arrêts rendus en février 2018 mais, autant le dire tout de suite, ils peinent à convaincre.

C’est le Conseil d’Etat qui a tout d’abord eu à se prononcer sur la notion de clause exorbitante dans son arrêt du 5 février 2018 à propos de deux marchés passés par le Centre national d’études spatiales (CNES) pour la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais (CE, 5 févr. 2018, n° 414846, Centre national d’études spatiales ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 78, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2018, 2317, note F. Linditch). Saisi à propos des procédures de passation de ces deux marchés, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Guyane avait accepté d’en connaître et avait annulé les procédures de passation de deux des lots contenus dans ces marchés par deux ordonnances. Saisi dans le cadre d’un pourvoi contre ces ordonnances, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur la compétence du juge du référé précontractuel du tribunal administratif. En effet, il n’était pas certain que les marchés en cause relèvent de la compétence de ce juge. Les marchés avaient été conclus par le CNES en application d’un accord passé entre le Gouvernement de la République française et l’Agence spatiale européenne, relatif au Centre spatial guyanais et aux prestations associées qui a été signé le 18 décembre 2008.

Cet accord international prévoit que le CNES, établissement public industriel et commercial de l’Etat, est l’autorité chargée, au nom du Gouvernement français, de l’exécution de l’accord pour les fonctions techniques et opérationnelles qui relèvent de sa compétence. En application de cet accord, une convention a été conclue entre le CNES et l’Agence spatiale européenne pour préciser les prestations à fournir par le CNES. Or, cette convention prévoit que les actes d’achat relatifs à ces prestations sont passés « en conformité avec les règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre du présent contrat ». En apparence, les choses peuvent sembler simples : les contrats passés par le CNES en application de la convention appliquant l’accord international sont passés comme tous les contrats passés par le CNES. Or, le CNES étant un établissement public industriel et commercial de l’Etat, les contrats passés pour répondre à ses besoins en termes de travaux, de fournitures ou de services et pour lesquels le cocontractant n’assume pas un risque d’exploitation sont des marchés publics. Mais, on le sait, les apparences sont souvent trompeuses. En effet, comme le relève le Conseil d’Etat, « les contrats du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l’Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l’article 14 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance ». En effet, cette disposition exclut expressément du champ d’application de l’ordonnance « Les marchés publics qui sont conclus […] Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale ».

Pour résumer, les marchés conclus par le CNES en application de la convention sont passés comme tous les contrats passés par le CNES et devraient donc être des marchés publics relevant de l’ordonnance relative aux marchés publics, mais cette même ordonnance exclut expressément de tels contrats de son champ d’application. Dès lors, pour déterminer si le juge du référé précontractuel était bien compétent pour se prononcer sur la validité de tels contrats, le Conseil d’Etat devait d’abord s’interroger sur leur qualification juridique. En effet, comme le relève le juge, l’exclusion de ces marchés du champ d’application de l’ordonnance signifie que « ces contrats n’ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi ». C’est ce qui explique que le Conseil d’Etat cherche à appliquer les critères jurisprudentiels de définition des contrats administratifs.

En réalité, le juge ne s’embarrasse pas et ne détaille pas les différents critères. D’abord, il ne précise expressément que le critère organique est rempli même si l’arrêt indique clairement que le CNES est un établissement public industriel et commercial de l’Etat, c’est-à-dire une personne publique. Ensuite, et surtout, il n’envisage pas les différents critères matériels utilisables pour qualifier un contrat passé par une personne publique de contrat administratif. Il n’envisage pas une qualification fondée sur l’objet du contrat – alors même que le lien avec une mission de service public aurait pu être recherché même s’il est vrai que celui-ci est rarement suffisant pour le juge – ni une qualification fondée sur la soumission à un régime exorbitant. C’est donc le critère de la clause exorbitante, conformément à la nouvelle définition retenue, que le Conseil d’Etat applique ici. Et il considère que le « renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l’application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l’intérêt général qu’ils relèvent d’un régime exorbitant de droit public ». Cette solution peut paraître surprenante car le renvoi à des cahiers des clauses n’est pas propre aux contrats administratifs : les marchés publics de droit privé renvoient fréquemment à de tels documents. En réalité, c’est donc le contenu du cahier des clauses administratives particulières du CNES qui semble justifier la reconnaissance de clauses exorbitantes car, comme le relève le juge, ce CCAP « confère à l’établissement public des prérogatives particulières à l’égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l’État, sa mission régalienne tendant à l’exécution des engagements internationaux liant la France à l’Agence spatiale européenne ». Le juge administratif en déduit donc que le contrat est un contrat administratif, avant de reconnaitre la compétence du juge du référé précontractuel en interprétant largement son office. Il considère en effet que l’exclusion de l’ordonnance relative aux marchés publics n’empêche pas la compétence de ce juge du référé précontractuel dès lors que l’objet du contrat correspond aux « prestations de services dont le juge du référé précontractuel peut connaître en vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ».

Pour autant, l’identification d’une clause exorbitante ne nous informe pas réellement sur la définition de cette notion. Le juge ne précise pas quels sont les prérogatives particulières reconnues, tant et si bien que l’on semble comprendre que c’est la relation inégalitaire entre les cocontractants qui justifie l’identification de clauses exorbitantes du droit commun. Si tel est le cas, le problème reste le même que lorsque l’ancienne définition de la clause exorbitante était retenue : il s’agit simplement de clauses inhabituelles dans les contrats de droit privé (et encore !) et c’est donc le juge qui a véritablement le dernier mot pour les identifier comme des clauses exorbitantes ou non.

Un même reproche peut être adressé au Tribunal des conflits. En effet, il a lui aussi dû appliquer la nouvelle définition de la notion de clause exorbitante dans son arrêt du 22 février 2018 (TC, 12 février 2018, n° 4109, SCP Ravisse, mandataire liquidateur judiciaire de la SARL The Congres House c/ Cne Saint-Esprit ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 77, note J.-P. Pietri ; JCP A 2018, act. 176, veille F. Tesson ; AJDA 2018, p. 1721, note J.-M. Pontier). Le litige en cause concernait un contrat conclu le 15 juin 2001 par la commune de Saint-Esprit avec la SARL The Congres House. Ce contrat avait pour objet la mise à disposition de la salle de spectacle communale pour que cette société programme et organise des manifestations culturelles. Ce contrat avait été conclu pour une durée de trois ans avec renouvellement par tacite reconduction d’une durée d’un an. Après plusieurs renouvellements tacites, la commune a décidé de ne pas renouveler le contrat à compter de son échéance le 1er juin 2007. Le mandataire liquidateur judiciaire de la SARL a contesté cette décision de non-renouvellement devant les juridictions judiciaires mais, la cour d’appel de Fort-de-France puis la Cour de cassation, ont décliné leur compétence. Le mandataire a dès lors saisi le tribunal administratif de Basse-Terre qui a rejeté sa demande sur le fond. Il a dès lors interjeté appel et la cour administrative d’appel de Bordeaux a quant à elle estimé que le contrat n’était pas administratif et renvoyé l’affaire au Tribunal des conflits pour qu’il règle la question de compétence. Il devait dès lors se prononcer sur la question de savoir si un contrat passé par une commune avec une société et ayant pour objet la mise à disposition d’une salle pour que cette société organise des manifestations culturelles peut être considéré comme un contrat administratif.

En l’espèce, le critère organique de définition des contrats administratifs est rempli même si cela n’est pas explicitement indiqué. Surtout, le Tribunal des conflits ne s’embarrasse pas à détailler quels sont les critères matériels susceptibles d’être mobilisés pour qualifier le contrat en cause. Il s’interroge en effet directement sur la présence ou non d’une clause exorbitante, sans envisager la possibilité que le contrat présente un lien suffisant avec le service public – ou même qu’il soit soumis à un régime exorbitant du droit commun. Le juge départiteur se contente de relever que le contrat permettait à la commune d’ «  intervenir de façon significative dans l’activité de la société, d’une part, en imposant à celle-ci la communication préalable de ses programmes à la commune et, d’autre part, en lui imposant de laisser la commune organiser douze manifestations pendant l’année ainsi que, avec de très courts préavis, deux manifestations mensuelles à sa convenance ». Il en déduit donc « que compte tenu des prérogatives ainsi reconnues à la personne publique, le contrat litigieux devait être regardé comme comportant des clauses qui impliquaient, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ».

Ainsi, une clause qui permet une intervention « significative » de la personne publique dans les activités de son cocontractant dans un but d’intérêt général semble devoir être considérée comme une clause exorbitante. L’arrêt rendu a ainsi le mérite d’opérer une distinction incidente entre les clauses prévoyant des interventions « significatives » et celles qui ne prévoiraient que des interventions « non significatives », même si le juge ne les envisage pas ici. Les premières sont, à la différence des secondes, des clauses exorbitantes. Pour autant, la clarté n’est toujours pas de mise et il est possible de demander sur quels fondements le juge peut-il distinguer ce qui est significatif et ce qui ne l’est pas… 

Contrat administratif ou de droit privé : le lien avec le service public ne saurait être apprécié trop largement…

La clause exorbitante n’est pas la seule à faire parler d’elle lorsqu’il est question de la qualification jurisprudentielle de contrats passés par des personnes morales de droit public. Le critère matériel fondé sur l’objet en lien avec le service public est également susceptible d’être invoqué, comme le démontre l’arrêt rendu par le Tribunal des conflits le 12 février 2018 (TC, 12 février 2018, n° 4108, Pierre c/ Crédit municipal de Paris ; AJDA 2018, p. 307, obs. E. Maupin ; Contrats-marchés publ. 2018, comm. 90, note P. Devillers). La question posée au Tribunal des conflits concernait un contrat de vente conclu par un crédit municipal avec une personne privée consécutivement à une vente aux enchères. En l’espèce, Monsieur K. avait placé en dépôt une statue en bronze de Bacchus au crédit municipal de Paris. Il avait obtenu en contrepartie un prêt d’un montant de 1 400 000 euros mais, sans attendre le terme du prêt, il a sollicité la vente du bien remis en gage. Celui-ci a été vendu aux enchères et acquis par Monsieur M. pour un prix de 1 800 000 euros. Toutefois, des expertises ont mis en doute l’authenticité de la statue et l’acquéreur s’est retourné contre la Caisse de crédit municipal de Paris, le groupement d’intérêt économique des commissaires-priseurs appréciateurs de la caisse, l’expert ayant évalué la statue ainsi que leurs assureurs pour obtenir l’annulation de la vente et la réparation de ses préjudices. La caisse de crédit municipal de Paris a alors assigné Monsieur K. en intervention forcée. Le TGI de Paris a annulé la vente pour erreur sur les qualités substantielles de l’œuvre, ce qui a été confirmé en appel. Monsieur K s’est pourvu en cassation – principalement pour obtenir le remboursement de sommes par le crédit municipal – mais la Cour de cassation a renvoyé au Tribunal des conflits la question de la compétence en estimant qu’elle soulevait une difficulté sérieuse. Le Code monétaire et financier (CMF) définit les caisses de crédit municipal comme des « établissements publics communaux de crédit et d’aide sociale ». Les contrats passés par ces personnes publiques sont donc susceptibles d’être qualifiés de contrats administratifs lorsque l’un des critères matériels de définition est rempli. La présence d’une clause exorbitante ou la soumission à un régime exorbitant du droit commun ne sont pas envisagées en l’espèce, à n’en pas douter parce que le contrat conclu à la suite de la vente aux enchères est un contrat tout ce qu’il y a de plus classique au sens du droit privé. En revanche, la question de la présence du critère matériel fondé sur l’objet de service public se posait en l’espèce, ce qui justifie le renvoi opéré par la Cour de cassation. En effet, comme le soulignait Hauriou, les établissements publics sont des services publics personnifiés. Cette définition de l’établissement public n’est plus vraiment admise aujourd’hui mais elle continue de traduire une réalité : en principe, un établissement public gère une mission de service public. C’est le cas des caisses de crédit municipal qui « ont notamment pour mission de combattre l’usure par l’octroi de prêts sur gages corporels dont elles ont le monopole » (art. L. 514-1 du Code monétaire et financier). La question posée était alors assez simple en définitive : est-ce que le contrat conclu à la suite de la vente aux enchères présentait un lien suffisant avec cette mission de service public pour pouvoir qualifier ce contrat de contrat administratif ? Assez simple dans sa formulation, cette question n’appelait pas une réponse évidente si l’on considère le choix de renvoyer effectué par la Cour de cassation. L’hésitation de la Cour s’explique sans doute par le fait que dans d’autres domaines le Tribunal des conflits a reconnu la compétence du juge administratif pour des contrats à propos de contrats passés par les caisses de crédit municipal (TC, 22 sept. 2003, n° 3349 ; Thomas c/ Crédit municipal de Dijon ; JCP G. 2004, 1251). Il s’agissait toutefois de contrats de recrutements d’agents ou des contrats de nomination et de révocation des appréciateurs (CE, 29 novembre 1946, Charles : rec. p. 373). Ces solutions ne trouvent pas de prolongement en l’espèce. Le Tribunal des conflits affirme en effet sans ambages que « la mise en vente aux enchères publiques des biens remis en gage ne participe pas à l’accomplissement de cette mission de service public de prêts sur gages corporels » et conclut donc à la nature privée du contrat ainsi qu’à la compétence de la juridiction judiciaire. Pourtant, si elle se détache des solutions relatives aux agents recrutés et aux appréciateurs nommés par les caisses de crédit municipal, cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence concernant le critère matériel fondé sur l’objet du contrat en lien avec le service public. Un contrat passé par une personne publique ne sera qualifié d’administratif que si son objet présente un lien suffisamment étroit avec un service public (par exemple : TC, 8 février 2015, Société Senseo, n°3982, Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 81, obs. H. Hoepffner), ce qui n’est clairement pas le cas du contrat conclu par une caisse de crédit municipal et un acquéreur à la suite d’une vente aux enchères portant sur un bien mis en gage.

Contrat administratif ou de droit privé : interprétation stricte de la notion de marché public justifiant la mise en œuvre des critères jurisprudentiels pour un contrat portant sur la cession de droits à certificat d’économies d’énergie

Les marchés publics passés par des personnes morales de droit public sont, depuis longtemps, qualifiés de contrats administratifs par détermination de la loi. Actuellement, c’est l’article 3 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 qui prévoit cette qualification pour les marchés publics. Elle sera reprise par l’article L. 6 du code de la commande publique pour l’ensemble des contrats soumis au code passés par des personnes morales de droit public. Dès lors, lorsqu’une personne publique passe un marché public, ce contrat est automatiquement soumis au régime juridique des contrats administratifs et, notamment, au régime contentieux de ces contrats. Pour autant, la notion de marché public est interprétée strictement par le juge administratif afin de ne pas susciter un accroissement trop important du nombre de contrats qualifiables d’administratifs par détermination de la loi. C’est précisément ce qu’est venu rappeler le Conseil d’Etat dans son arrêt du 7 juin 2018 (CE, 7 juin 2018, n° 416664, Sté Géo France ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 180, note M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2018, p. 2278). En l’espèce, il s’agissait d’un contrat passé par le syndicat intercommunal pour le recyclage et l’énergie par les déchets et ordures ménagères (SIREDOM). Le SIREDOM a conclu un marché de conception-réalisation avec la société Eiffage. Ce marché vise à adapter une unité d’incinération gérée par le syndicat pour qu’elle produise de la chaleur et aliment le réseau urbain de la communauté d’agglomération Grand Paris Sud. Le SIREDOM a alors décidé de céder des certificats d’économie d’énergie produits par l’opération. Il a alors publié une consultation publique dans un journal d’annonces légales visant à conclure un accord d’incitation financière CEE et c’est la société Capital Energy qui a été retenue comme cocontractant. La société Géo France Finance, dont l’offre a été rejetée, a saisi ke juge du référé contractuel du tribunal administratif de Versailles qui a rejeté sa demande en considérant que le contrat conclu ne faisait pas partie de ceux susceptibles de justifier sa saisine. Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat devait donc se prononcer sur la compétence du juge du référé contractuel et, plus largement, sur la qualification administrative du contrat. En effet, l’article L. 551-1 du code de justice administrative – auquel renvoie l’article L. 551-13 – précise que le juge des référés contractuel et précontractuel « peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ». Dès lors, le Conseil d’Etat précise que, pour savoir s’il est compétent, le juge du référé contractuel doit avant tout vérifier si le contrat en cause est un contrat administratif. Or, pour vérifier cette qualification, le Conseil d’Etat retient un raisonnement en deux temps : il rejette d’abord la qualification législative du contrat, avant de vérifier – pour rejeter cette option également – si les critères jurisprudentiels de définition sont remplis. Il commence en effet par préciser qu’un contrat portant sur la cession de certificats d’économies d’énergie par un syndicat intercommunal chargé du recyclage des déchets n’est pas un marché public. En effet, le juge considère qu’un tel contrat « qui ne comporte ni exécution de travaux, ni livraison de fournitures, ni prestation de services de la part du cocontractant, n’a pas pour objet de satisfaire un besoin du SIREDOM au moyen d’une prestation en échange d’un prix ». On retrouve la définition restrictive du droit français selon laquelle les marchés publics doivent répondre directement aux besoins de l’acheteur en termes de travaux, de fournitures ou de services.  En réalité, ce qui bloque le juge c’est la position de la personne publique qui, en l’espèce, « n’est pas en position de demandeur sur un tel montage contractuel, mais en position d’offreur » (M. Ubaud-Bergeron, note sous l’arrêt, préc.). Le juge en conclut donc que le contrat passé n’est pas un marché public et que, par conséquent, il n’est pas un contrat administratif par détermination de la loi. Il va donc, dans un second temps, et de manière extrêmement laconique, s’intéresser aux critères jurisprudentiels de définition des contrats administratifs. Le SIREDOM étant une personne publique, la question était donc de savoir si les critères matériels de définition étaient remplis. Sur ce point, le Conseil d’Etat se contente de renvoyer à l’analyse menée par le juge du tribunal administratif de Versailles pour relever que le contrat « ne fait pas non plus participer la société cocontractante à l’exécution du service public et ne comporte pas de clauses qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, impliquent, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ». Le lien avec le service public n’est donc pas suffisant en l’espèce et les clauses du contrat ne sont pas exorbitantes du droit commun : le juge en conclut donc que le contrat est de droit privé et que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en rejetant la demande présentée devant lui. Pour autant, ce n’est pas tant l’absence des critères jurisprudentiels qui mérite l’intérêt dans cette affaire mais bien la conception restrictive de la notion de marché public qui est retenue pour rejeter la qualification légale de contrat administratif. Il convient d’ailleurs de souligner que, sur le fond et du point de vue du droit de l’Union européenne, un tel contrat devrait être – au minimum – soumis aux règles et principes fondamentaux qui découlent du TFUE, c’est-à-dire aux principes fondamentaux de la commande publique. En effet, la position d’offreur ou de demandeur n’a pas d’incidence sur la soumission à ces règles lorsque la passation du contrat a des effets vis-à-vis de la concurrence sur le marché. Reste à savoir si, saisi d’un tel contrat, le juge judiciaire mettra en œuvre ces principes.

Recours pour excès de pouvoir des tiers au contrat : redéfinition de la clause réglementaire

Le Conseil d’Etat poursuit son travail de redéfinition du contentieux en matière de contrats publics en le recentrant autour du contentieux contractuel au détriment du recours pour excès de pouvoir (CE, 9 févr. 2018, n° 404982, Communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération ; AJDA 2018, p. 1168, note Q. Alliez ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 88, note G. Eckert). Ce travail a démarré avec l’arrêt Tarn-et-Garonne lorsque le juge a permis aux tiers intéressés de saisir le juge du contrat d’un recours au fond en contestation de validité, tout en leur fermant la porte du recours pour excès de pouvoir (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne ; RFDA 2014, p. 425, concl. B. Dacosta, p. 438, note P. Delvolvé ; DA 2014, comm. 36, note F. Brenet ; JCP A 2014, 2152, note J.-F. Sestier ; JCP A 2014, 2153, note S. Hul ; Contrats-Marchés publ. 2014, repère 5, note F. Llorens et P. Soler-Couteaux, étude 5, Ph. Rees ; JCP G 2014, doctr. 732, étude P. Bourdon ; RDI 2014, p. 344, note S. Braconnier ; RJEP 2014, comm. 31, note J.-F. Lafaix). Ce mouvement a été confirmé par l’abandon de la jurisprudence LIC concernant la possibilité de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir le refus de résilier un contrat : là encore le Conseil d’Etat a préféré permettre aux tiers de saisir le juge du contrat en leur fermant l’accès au juge de l’excès de pouvoir contre les actes détachables de l’exécution du contrat (CE, sect., 30 juin 2017, n° 398445, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche-SMPAT ; AJDA 2017, p. 1359 et p. 1669, chron. G. Odinet et S. Roussel ; AJ contrat 2017, p. 387, obs. J.-D. Dreyfus ; AJCT 2017, p. 455, obs. S. Hul ; RFDA 2017, p. 937, concl. G. Pellissier ; DA 2017, comm. 51, note F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 249, note J.-P. Pietri ; repère 8, F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 229 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2285 ). En l’espèce, le contentieux concernait un contrat passé entre l’Etat et la SANEF (la Société des Autoroutes du Nord et de l’Est de la France). Le président de la communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération a demandé au Premier ministre d’abroger les annexes de l’article 47.2 g) du cahier des charges de la convention car ces annexes ne prévoyaient pas la réalisation du barreau de liaison entre l’autoroute A4 et la RN 36 déclarée d’utilité publique par un arrêté préfectoral du 27 juillet 2012. Le Premier ministre n’ayant pas répondu à sa demande, il a saisi le juge d’un recours pour excès de pouvoir visant à faire annuler la décision de refus implicite. Le fond de l’affaire importe peu. Le Conseil d’Etat devait surtout se prononcer sur deux questions : celle de savoir si un tiers peut contester par la voie de l’excès de pouvoir le refus d’abroger des clauses réglementaires illégales, et celle de la définition desdites clauses réglementaires. Sur la première question, le Conseil d’Etat répond clairement et par l’affirmative. Il rappelle d’abord la jurisprudence Cayzeele (CE, 10 juill. 1996, n° 138536, Cayzeele ; rec. p. 274 ; AJDA 1996, p. 807, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; RFDA 1997, p. 89, note P. Delvolvé ; CJEG 1996, p. 381, note Ph. Terneyre) admettant le recours pour excès de pouvoir des tiers contre les clauses réglementaires des contrats administratifs en précisant « qu’indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, un tiers à un contrat est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l’annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts ». Il admet ensuite que les tiers peuvent également contester par la voie du recours pour excès de pouvoir le refus d’abroger de telles clauses en indiquant que tout tiers est « également recevable à demander, par la même voie, l’annulation du refus d’abroger de telles clauses à raison de leur illégalité ». Comme le souligne Gabriel Eckert, « cette précision est importante car une telle voie de droit n’est pas enfermée dans des délais de procédures aussi rigoureux que ceux du recours pour excès de pouvoir direct ou du recours en contestation de la validité du contrat » (G. Eckert, « Clauses réglementaires : définition et régime contentieux », note sous CE, 9 févr. 2018, n° 404982, Communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération, préc.). En l’espèce, cela impliquait donc que le président de la communauté d’agglomération pouvait bien saisir le juge de l’excès de pouvoir…à condition que les clauses contestées soient des clauses réglementaires. Et c’est pour cela que le Conseil d’Etat a dû répondre à la seconde question. Il devait déterminer si les clauses du cahier des charges qui étaient contestées étaient ou non des clauses réglementaires. Cette affaire lui donne l’occasion de donner une nouvelle définition de la clause réglementaire, plus précise, qui restreint l’accès des tiers au juge de l’excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat précise en effet que « que revêtent un caractère réglementaire les clauses d’un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public ». Or, il définit strictement ce que sont de telles clauses dans le cadre d’une convention de concession autoroutière. Le juge administratif considère en effet que font « notamment » partie « de cette catégorie les clauses qui définissent l’objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé » mais « qu’en revanche, les stipulations relatives notamment au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, qu’il s’agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation, sont dépourvues de caractère réglementaire et revêtent un caractère purement contractuel ». Le Conseil d’Etat en déduit donc, en l’espèce, que les clauses contestées « qui portent sur la reconfiguration de l’échangeur autoroutier de Bailly-Romainvilliers et déterminent les conditions de réalisation d’un aménagement complémentaire à cet échangeur, et sont ainsi relatives à la réalisation d’ouvrages, ne présentent pas un caractère réglementaire » et il en déduit que les conclusions présentées sont donc irrecevables. Cette définition de la clause réglementaire ne constitue pas une innovation totale mais elle permet « une systématisation (des clauses réglementaires) autour du fonctionnement et de l’organisation du service » tout en « les distinguant de la réalisation de l’ouvrage qui recouvre les stipulations prévoyant les caractéristiques, le tracé ou encore les modalités de la réalisation » (Q. Alliez, « Une définition de la clause réglementaire ? Oui. Une simplification du contentieux ? Non », note sous CE, 9 févr. 2018, n° 404982, Communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération, préc.). Comme cela a été souligné, cette solution confirme surtout la volonté du juge administratif de réduire le champ d’application du recours pour excès de pouvoir en matière contractuelle au bénéfice du recours de plein contentieux devant le juge du contrat. Bénéfique en apparence car il met en avant la volonté de permettre aux tiers de saisir un juge aux pouvoirs étendus, ce mouvement doit toutefois être apprécié avec réalisme : les recours ouverts devant le juge du contrat restent des recours subjectifs alors que le recours pour excès de pouvoir constitue le recours objectif par excellence (en ce sens, v. F. Lafaille, « La jurisprudence Tarn-et-Garonne ou le tiers « sans qualité », AJDA 2018, p. 1201). En développant les premiers au détriment du second, le Conseil d’Etat risque – au moins dans certains cas – d’affaiblir la protection de la légalité objective.

Pas de Béziers II contre le refus de renouveler une convention d’occupation du domaine public

L’installation des équipements de téléphonie mobile est à l’origine d’un nombre important de contentieux. Dans son arrêt du 6 juin 2018, le Conseil d’Etat rappelle que les collectivités sont libres d’autoriser ou non l’installation de ces équipements sur leur domaine et qu’il n’existe pas de droit au maintien des équipements installés pour les opérateurs (CE, 6 juin 2018, n° 411053, Sté Orange ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 202, note G. Eckert ; AJCT 2018, p. 572, note J.-D. Dreyfus ; AJDA 2018, p. 1189). En l’espèce, la commune de Languidic avait signé en 2002 une convention avec la société Orange l’autorisant pour une durée de douze ans à installer des équipements techniques de radiotéléphonie mobile sur le château d’eau de Lanveur et sur une partie du terrain d’assiette de cet ouvrage. Cette convention prévoyait la mise en œuvre de reconductions de plein droit par périodes successives de deux ans, sauf dénonciation par l’une des parties, par lettre recommandée avec accusé de réception, six mois avant la date d’expiration de la période en cours. Or, par un courrier du 28 novembre 2013, le président de la communauté d’agglomération Lorient Agglomération – qui s’était substituée à la commune de Languidic à compter du 1er janvier 2012 – a justement décidé de s’opposer à la reconduction de la convention et a proposé à la société Orange de conclure une nouvelle convention ou de procéder au retrait de ses équipements. La société a alors saisi le tribunal administratif de Rennes pour contester la décision de ne pas renouveler la convention et demander la reprise des relations contractuelles. Elle contestait également la validité de la mise en demeure du 23 juin 2014 de procéder au démontage des équipements de radiotéléphonie. Le tribunal administratif de Rennes et la cour administrative d’appel de Nantes ayant rejeté ses arguments, la société Orange s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat. Le Conseil d’Etat devait déterminer si la jurisprudence dite « Béziers II » (CE, sect., 21 mars 2011, n° 304806, Commune de Béziers ; rec. p. 117 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 150, obs. J.-P. Pietri ; DA 2011, comm. 46, obs. F. Brenet et F. Melleray ; RFDA 2011, p. 507, concl. E. Cortot-Boucher ; RJEP 2011, comm. 44, obs. Ph. Cossalter) – c’est-à-dire l’action en reprise des relations contractuelles – s’applique au refus de reconduire une convention d’occupation du domaine public. Cette question se posait notamment au regard de l’arrêt Commune de Port-Vendres dans lequel le Conseil d’Etat accepte de contrôler la décision de l’administration qui refuse de faire droit à une demande de renouvellement d’un contrat domanial en vérifiant si cette décision a été prise pour un motif d’intérêt général suffisant (CE 25 janv. 2017, n° 395314, Commune de Port-Vendres ; AJDA 2017, p. 1232, note N. Foulquier ; DA 2017, comm. 21, note F. Brenet). Le Conseil d’Etat rejette, malgré tout, les arguments avancés par la société et la possibilité de demander la reprise des relations contractuelles. Il précise en effet qu’ « eu égard à la portée d’une telle décision, qui n’a ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à une convention en cours, le juge du contrat peut seulement rechercher si elle est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à une indemnité ». Cette solution, si elle peut être regrettée par les requérants, permet malgré tout de protéger les droits dont disposent les personnes publiques propriétaires sur leurs dépendances. Elle leur permet, notamment, de renégocier les conventions conclues de manière régulière afin de valoriser au mieux l’exploitation économique de leur domaine.

Le pouvoir de résiliation pour faute des personnes publiques s’efface devant la loi

Parmi les droits et devoirs spécifiques des cocontractants induits par la théorie générale des contrats administratifs, on retrouve le pouvoir de sanction de l’administration. Elle peut ainsi prononcer des sanctions pécuniaires, des sanctions coercitives, mais également des sanctions résolutoires. Ces dernières permettent à la personne publique de prononcer la résiliation du contrat administratif en cas de faute du cocontractant. Il faut alors distinguer ce pouvoir de résiliation pour faute ou pouvoir de prononcer des sanctions résolutoires, du pouvoir de résiliation unilatérale qui ne nécessite pas l’existence d’une faute. Ce pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général est lui-même encadré, comme le démontre la condamnation récente de l’Etat pour faute à la suite de la résiliation non justifiée des contrats passés avec la société Ecomouv après que l’Etat ait renoncé à l’écotaxe (TA Cergy-Pontoise, 18 juill. 2018, n° 1507487, Sté A ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 247, note M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2018, p. 1523 ; p. 2302, concl. G. Mornet ; AJCT 2018, p. 623, note J.-D. Dreyfus). Le pouvoir de résiliation pour faute repose quant à lui sur une logique différente car il vient sanctionner un comportement fautif du cocontractant. Son existence peut être reconnue au profit de la personne publique par les dispositions du contrat mais, même en l’absence de dispositions contractuelles, les personnes publiques peuvent prononcer des sanctions résolutoires (CE, 30 septembre 1983, SARL Comexp, n°26611, rec. p. 393). Or, dans son arrêt du 27 juin 2018, le Conseil d’Etat a dû rappeler que ce pouvoir de résiliation pour faute n’est pas sans limites et doit notamment céder face à des dispositions législatives expresses contraires (CE, 27 juin 2018, n° 408061, Société GPE ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 222, note M. Ubaud-Bergeron). En l’espèce, il était question d’un marché public passé par l’office public de l’habitat (OPH) Nord Deux-Sèvres avec la société Groupement Perspectives et Entreprises (GPE) Audit et Conseil. L’objet de ce contrat portait sur des missions de commissariat aux comptes pour les six exercices 2010 à 2015 et sur une mission d’audit. Toutefois, un peu plus d’un an après la signature du contrat, l’OPH a décidé de prononcer la résiliation pour faute du contrat conformément au pouvoir de sanction qui lui était reconnu par le cahier des clauses administratives particulières et par le cahier des clauses administratives générales applicables au contrat. La société a contesté cette résiliation pour faute mais le tribunal administratif de Poitiers et la cour administrative d’appel de Bordeaux ont rejeté ses arguments. Saisi en cassation, le Conseil d’Etat retient un raisonnement différent en raison de l’objet spécifique du marché public en cause. En effet, l’exercice des missions de commissariat aux comptes relève de dispositions spécifiques du code de commerce. Or, les articles L. 823-7 et R. 823-5 du code de commerce prévoient que les commissaires aux comptes ne peuvent être relevés de leurs fonctions qu’en application d’une décision du tribunal de commerce. Le Conseil d’Etat en déduit donc que la personne publique ne pouvait pas résilier le contrat sans obtenir au préalable une décision du tribunal de commerce. Cela signifie donc que le contrat ne peut pas déroger à des dispositions législatives expresses mais également que le pouvoir de résiliation pour faute cède le pas face à de telles dispositions !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; chronique contrats publics 04 ; Art. 237.

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Les évolutions du droit de la commande publique : entre (r)évolutions textuelles et précisions jurisprudentielles

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Art. 236.

Le droit de la commande publique a connu des changements importants au cours de l’année 2018. Parmi ces changements, ce sont les évolutions textuelles qui focaliseront l’attention des observateurs lors des prochains mois. Trois changements d’importance inégale sont en effet survenus. Tout d’abord, la loi de programmation militaire est venue modifier les règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité afin de mieux tenir compte de la spécificité de ces contrats et des potentialités offertes par le droit de l’Union à ce sujet. Ensuite, la dématérialisation imposée par les directives de 2014 est entrée en vigueur le 1er octobre 2018 – après une période d’adaptation fixée par les textes de transposition. Il est difficile de déterminer si cette dématérialisation permettra d’atteindre les bénéfices escomptés : facilitera-t-elle notamment l’accès des opérateurs économiques aux procédures de passation en entraînant un accroissement de la concurrence ? Permettra-t-elle vraiment aux acheteurs de réaliser des économies ? Enfin et surtout, le code de la commande publique a été publié le 5 décembre 2018 pour une entrée en vigueur le 1er avril 2019. Cette publication éait attendue depuis l’adoption de la loi Sapin 2 mais la consultation publique organisée au printemps 2018 permettait de s’interroger sur le contenu exact de ce code. Comme pour la dématérialisation, ce sont les mois voire les années à venir qui permettront de saisir véritablement l’impact de la codification opérée. De plus, une analyse plus détaillée du contenu du code devrait être proposée avant son entrée en vigueur. Malgré tout, quelques remarques initiales méritent d’être formulées dès à présent.

Au-delà des révolutions textuelles, la jurisprudence de ces derniers mois mérite elle aussi l’attention des observateurs. Elle permet, notamment, de mieux saisir le contenu des textes adoptés lors de la réforme de la commande publique de 2015 et 2016 et d’anticiper certaines interprétations qui seront données des dispositions du code lorsqu’il entrera en vigueur. Les décisions rendues permettent par ailleurs, comme à leur habitude, de croiser les points de vue des juges français et européen et de mesurer la convergence progressive des solutions retenues.

Première (r)évolution : des modifications substantielles pour les règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité

La loi de programmation militaire est venue modifier – entre autres dispositions – un certain nombre de règles fixées par l’Ordonnance du 23 juillet 2015 (L. n° 2018-607, 13 juill. 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense : JO 14 juill. 2018, texte n° 1 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 206, note G. Clamour). Les réformes introduites s’agissant des marchés publics de défense et de sécurité poursuivent une double logique : la volonté de remettre en cause les sur-transpositions opérées par l’Ordonnance et la recherche de davantage de souplesse pour les acheteurs qui passent de tels marchés. Parmi les changements introduits, la loi modifie la définition organique des marchés publics de défense ou de sécurité fixée par l’article 6 de l’Ordonnance pour permettre la prise en compte des marchés passés par les établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat. Auparavant, les seuls acheteurs susceptibles de passer de tels marchés étaient l’Etat et ses établissements publics administratifs, ce qui signifiait que les établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat passaient en principe des marchés publics « ordinaires », y compris lorsque ces marchés portaient sur la défense ou la sécurité. Cette distinction parmi les établissements publics de l’Etat n’étant pas imposées par les directives, la loi corrige la définition sur ce point. De la même manière, la loi modifie l’article 47 de l’Ordonnance. Cet article, qui concerne les dérogations possibles aux interdictions de soumissionner, envisageait de la même manière les marchés publics « ordinaires » et les marchés publics de défense et de sécurité en fixant trois conditions cumulatives. Or, les directives européennes n’imposaient ces trois conditions que pour les marchés publics « ordinaires » : il faut que l’admission de l’opérateur économique normalement exclu soit justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics. A l’inverse, les textes européens n’exigent qu’une seule condition pour les marchés de défense et de sécurité. Cette distinction est désormais reprise et l’article 47 permet aux acheteurs d’admettre des dérogations aux interdictions de soumissionner sans exiger d’autres conditions que des raisons impérieuses d’intérêt général pour les marchés de défense et de sécurité. La sur-transposition est, sur ce point également, gommée par la loi. De plus, la loi est venue introduire de nouvelles exclusions spécifiques pour les marchés publics de défense ou de sécurité à l’article 16 de l’Ordonnance (16, 3° et 16, 4° de l’Ordonnance). Ces exclusions sont prévues par les directives européennes mais elles avaient été « oubliées » lors de la transposition en 2015 et 2016… Enfin, la loi supprime l’obligation de communiquer les données essentielles fixée par l’article 56 de l’Ordonnance s’agissant des marchés publics de défense et de sécurité car les textes européens n’imposaient cette communication, là encore, que pour les marchés publics « ordinaires ». Ces différentes modifications assurent une simplification des règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité mais elles permettent aussi de mesurer à quel point les opérations de transposition peuvent conduire à adopter des règles contraignantes en avançant des exigences européennes, y compris lorsque ces dernières n’existent pas. Espérons donc que le législateur français continuera d’œuvrer en ce sens, les rapports avec le droit de l’Union ne s’en porteront que mieux.

Deuxième (r)évolution : la dématérialisation entre en vigueur !

Longtemps annoncée, la dématérialisation des marchés publics est devenue une réalité depuis le 1er octobre 2018. La direction des affaires juridiques de Bercy propose deux guides complets, l’un à destination des acheteurs (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/20180601_Guide-MP-dematerialisation-2018-A.pdf ), l’autre pour les opérateurs économiques ( https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/20180601_Guide-MP-dematerialisation-2018-OE.pdf ). Pour les acheteurs, l’entrée en vigueur de la dématérialisation implique tout d’abord de se doter d’un « profil d’acheteur ». Ils doivent en effet utiliser cette plateforme pour publier les documents de la consultation de tous leurs marchés publics dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT. Les communications et échanges d’informations doivent également être effectués par voie dématérialisée. Toutes ces obligations n’admettent que des dérogations limitées. Pour les opérateurs économiques, en-dehors là aussi de quelques exceptions, la dématérialisation impose que les candidatures et les offres soient communiquées par voie dématérialisée. Par ailleurs, il faut souligner que la signature électronique n’est – pour l’heure – pas encore imposée. Les guides semblent toutefois indiquer que la signature électronique de l’offre finale s’impose en quelque sorte lorsque la procédure de passation est dématérialisée dans la mesure où toutes les communications et les échanges d’information sont dans ce cas dématérialisés. Les acheteurs et les opérateurs économiques ont donc tout intérêt à suivre ces conseils et ils devront, pour signer électroniquement, utiliser une signature avancée reposant sur un certificat qualité (Arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique ; JO 20 avril 2018, texte n° 30). Enfin, au-delà des obligations liées à la dématérialisation, les acheteurs sont également tenus depuis le 1er octobre de transmettre par voie électronique les informations concernant leurs marchés de plus de 90 000 € HT à l’Observatoire économique de la commande publique (OECP). Une application dénommée « REAP » (Recensement économique de l’achat public) a été créée pour permettre ces transmissions (https://www.reap.economie.gouv.fr/reap/servlet/authentificationAcheteur.html ).

Troisième – et véritable – (r)évolution : adoption du « nouveau » code de la commande publique !

Le code de la commande publique vient enfin d’être publié (Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique ; JORF du 5 décembre 2018). Il entrera en vigueur le 1er avril 2019 ce qui signifie que, jusqu’à cette date, ce sont les règles des ordonnances de 2015 et de 2016 relatives aux marchés publics et aux contrats de concession, ainsi que leurs décrets d’application, qui continueront de s’appliquer. Parmi les arguments avancés par la Direction des affaires juridiques (L. Bédier, « Une boîte à outils organisée selon la vie du contrat », AJDA 2018, p.2364) pour justifier la codification, le principal est le souci de simplifier une matière dont les effets économiques sont particulièrement importants. En effet, « les marchés publics et les concessions représentent environ 200 Md€ par an, soit 8 % du PIB et un débouché très important pour les PME » (ibidem).  Pour atteindre cet objectif de simplification, la DAJ s’est appuyée sur des experts et sur les praticiens du droit de la commande publique, ainsi que sur la consultation publique organisée au printemps 2018. La question principale reste de savoir si le code atteint ses objectifs : permet-il vraiment une simplification de la matière ? Va-t-il permettre une meilleure concurrence et, notamment, un accès facilité des PME à la commande publique ? Il n’est pas possible, dans l’immédiat, de répondre de manière tranchée à ces questions. L’adoption du code méritera en effet de faire l’objet d’une chronique spéciale ou d’un dossier spécial au sein du Journal du droit administratif. Pour autant, plusieurs remarques peuvent d’ores et déjà être formulées.

Tout d’abord, le code de la commande publique n’introduit pas d’innovations qui bouleversent la matière par rapport aux textes de 2015 et 2016. Ce constat est tout à fait logique dans la mesure où la codification a été effectuée à droit constant : les auteurs du code ne pouvaient donc pas aller au-delà du droit existant.

Par ailleurs, le code adopté a tenu compte des suggestions effectuées lors de la consultation publique ainsi que des modifications suggérées par le Conseil d’Etat. Il ne correspond donc pas exactement au projet de code de la commande publique tel qu’il avait été soumis à la consultation. Parmi les changements principaux, il faut noter la rédaction d’un titre préliminaire qui fait la part belle aux principes fondamentaux de la commande publique, là où le projet de code ne faisait que les intégrer parmi les dispositions spécifiques applicables aux marchés publics et aux contrats de concession. Il en ressort donc que tous les contrats de la commande publique sont soumis à ces principes fondamentaux, y compris lorsqu’il s’agit de « contrats exclus » tels qu’ils sont désignés par le code. Ce champ d’application étendu paraissait évident si l’on tient compte de l’ascendance européenne des principes fondamentaux de la commande publique et de leur application au-delà des contrats intégrant strictement le droit de la commande publique. La Cour de justice avait eu l’occasion de nous le rappeler très clairement dans son arrêt Promoimpresa qui a conduit aux évolutions que l’on connaît en matière de passation des conventions d’occupation du domaine public (CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 : JurisData n° 2016-015812 ; AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou ; Contrats-Marchés publ. 2016 comm. 291 et repère 11 par F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; sur ce sujet, v. Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1385 ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869 ). Malgré tout, l’intégration de ce titre préliminaire constitue une avancée et la question du régime juridique des contrats exclus est d’ores et déjà posée (G. Clamour, « Les marchés exclus », Contrats-Marchés publ. 2015, dossier 3 ; S. de la Rosa, « Les exclusions », RFDA 2016, p. 227 ; H. Hoepffner et F. Llorens, « Dans quoi les contrats exclus des ordonnances marchés publics et concessions sont-ils inclus ? », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 4 ; G. Eckert, « Quelle place pour les principes de la commande publique », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 10 ; M. Ubaud-Bergeron, « Champ d’application du code de la commande publique », Contrats-Marchés publ. 2019, dossier 5) .

Il faut aussi relever qu’un certain nombre de règles jurisprudentielles ont été intégrées dans le code, tant en matière de marchés publics que pour les contrats de concession. Tout d’abord, en matière de marchés publics, la jurisprudence relative à la notion d’offre anormalement basse a été intégrée à l’article L. 2152-5 du code.  Par ailleurs, s’agissant des contrats de concession, l’article L. 3121-2 codifie la possibilité d’attribuer sans publicité ni mise en concurrence des concessions en cas d’urgence et pour une durée limitée, tandis que les articles L. 3132-4 et L. 3132-5 reprennent la jurisprudence relative au sort des biens de retour ! Enfin, quel que soit le contrat de la commande publique concerné, le code rappelle à l’article L. 6 certains pouvoirs reconnus aux autorités contractantes lorsque leurs contrats sont des contrats administratifs : le pouvoir de contrôle, ainsi que les pouvoirs de modification et de résiliation unilatérale. Ce même article codifie également la théorie de la force majeure en matière de contrats administratifs et précise que « les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité du service public ».  

Enfin, il faut d’ores et déjà préciser que l’adoption du code ne signifie pas que nous assisterons, après lui, à une forme de stabilité normative. Preuve en est : la secrétaire d’Etat auprès du ministre de l’économie et des finances, Delphine Gény-Stephann, a présenté les grands axes de la stratégie du gouvernement en matière de commande publique le 1er octobre 2018. Or, ces grands axes appellent des réformes importantes qui vont, dans le courant de l’année 2019, venir modifier le code de la commande publique ( https://www.economie.gouv.fr/grands-axes-reforme-commande-publique ). Parmi les réformes annoncées, on trouve pêle-mêle : l’abaissement de la durée d’archivage des pièces justificatives des marchés publics ; la possibilité de recourir librement à un avocat lors d’une procédure juridictionnelle sans passer un marché public ; l’amélioration de la trésorerie des PME pour faciliter leur accès à la commande publique (augmentation du taux des avances pour les marchés de l’Etat, diminution du taux de la retenue de garantie, expérimentation de la procédure de gré à gré pour les achats innovants de moins de 100000 euros, recours à l’affacturage inversé) ; obligation d’insérer des clauses de révision des prix dans les marchés de matières premières agricoles et alimentaires ; suppression des ordres de services à zéro euros dans les marchés publics de travaux. Certaines de ces réformes étaient annoncées pour le mois de décembre mais il n’est pas certain qu’elles puissent toutes être intégrées au Code de la commande publique avant son entrée en vigueur… Les commentateurs n’ont donc pas fini de s’intéresser à ce droit qui reste, on le voit bien, extrêmement mouvant !

Contrats de mobilier urbain : des concessions de services ?

La qualification des contrats de mobilier urbain continue de susciter des interrogations qui mériteraient davantage d’attention de la part du législateur. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 25 mai 2018 bouleverse la jurisprudence antérieure et renforce les incertitudes liées à la qualification de tels contrats (CE, 25 mai 2018, n° 416825, Société Philippe Védiaud Publicité  ; AJDA 2018, p. 1725, note M. Haulbert ; JCP A 2018, act. 495 ; JCP A 2018, 2260, note J.-B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 165, note G. Eckert). Il y a cependant un élément que le Conseil d’Etat confirme dans cet arrêt : la jurisprudence sur cette question est loin d’être fixée !!! La question de la qualification des contrats de mobilier urbain se pose depuis un certain temps. En 1980, déjà, le Conseil d’Etat rendait un avis dans lequel il qualifiait ces contrats de « marchés publics […] assortis d’une autorisation d’occupation du domaine public » (CE, sect., avis, 14 octobre 1980, n° 327449 ; EDCE 1981, n° 32, p. 196 ; GACE, Dalloz, 3e éd., 2008, 142, comm. L. Richer). A l’époque, il refusait que ces contrats soient qualifiés de délégations de service public en l’absence de redevances perçues sur les usagers. C’est donc en quelque sorte « par défaut » que la qualification de marché public était retenue ! Elle a toutefois été confirmée en 2005, mais avec une argumentation différente (CE, ass., 4 novembre 2005, n° 247298, Société Jean-Claude Decaux ; AJDA 2006, p. 120, étude A. Ménéménis ; RFDA 2005. 1083, concl. D. Casas ; DA 2006, comm. 25, note J.-M. Auby). Pour le Conseil d’Etat, les contrats de mobilier urbain devaient être considérés comme des marchés publics car ils répondent à un besoin de la personne publique et prévoient le versement d’un prix négatif : l’autorisation d’exploiter à titre exclusif une partie du mobilier urbain à des fins publicitaire et l’exonération de redevance pour occupation domaniale. A cette époque, les contrats de mobilier urbain devaient donc respecter les procédures de passation prévues pour les marchés publics, c’est-à-dire les règles de passation les plus contraignantes parmi celles applicables aux différents contrats publics. Or, en 2013, le Conseil d’Etat est en partie revenu sur cette solution dans un arrêt plus que discutable (CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de ; JCP A 2013, 2180, obs. J.-F. Giacuzzo ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 199, obs. G. Eckert ; DA 2013, comm. 63, obs. F. Brenet ; RJEP 2013, comm. 39, concl. B. Dacosta ; RDP 2013, p. 1403, note C. Roux ; RDI 2013, p. 367, note S. Braconnier ; LPA, 2 oct. 2013, p. 6) où il considère qu’un contrat de mobilier urbain qui ne prévoit pas le renoncement de la personne publique au versement de la redevance d’occupation et qui ne fait qu’imposer des obligations réglementaires – et non des obligations contractuelles – est une simple convention d’occupation du domaine public. Ainsi, un tel contrat relevait de la jurisprudence Jean Bouin (CE, sect., 3 décembre 2010, n° 338272-338527, Association Paris Jean Bouin ; rec. p. 472, concl. N. Escault ; AJDA 2010, p. 2343 ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 25, note G. Eckert ; DA 2011, comm. 17, note F. Brenet et F. Melleray) et échappait aux règles de publicité et de mise en concurrence. Cette solution était toutefois critiquable dans la mesure où le contrat en cause semblait pouvoir être qualifié de concession de service au sens de la réglementation européenne… Or, c’est justement la solution retenue par le Conseil d’Etat dans son arrêt Société Védiaud Publicité. En l’espèce, la commune de Saint-Thibault-des-Vignes avait lancé une procédure de passation d’un contrat de mobilier urbain, à l’issue de laquelle la société Philippe Védiaud Publicité avait été désignée comme attributaire. Un concurrent évincé, la société Girod Médias, a toutefois saisi le juge du référé précontractuel pour demander l’annulation de la procédure de passation. Le tribunal administratif de Melun a fait droit à sa demande, qualifiant le contrat en cause de marché public conformément à la jurisprudence Jean-Claude Decaux de 2005 en considérant « qu’il confiait à titre exclusif l’exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire ». Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat qui considère qu’en procédant ainsi le juge des référés du tribunal administratif de Melun n’a pas suffisamment vérifié si un risque était transféré à l’attributaire du contrat. Or, le transfert d’un risque d’exploitation constitue désormais le critère essentiel pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession (CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen ; JCP A 2005, 1021, p. 141, note D. Szymczak; Contrats-Marchés publ. 2005, comm. 306, obs. G. Eckert ; CE, 7 novembre 2008, n° 291794, Département de la Vendée; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 296 , obs. G. Eckert ; AJDA 2008, p. 2454, note L. Richer ; BJCP 62/2009, p. 55 , concl. M. Boulais ; CJUE, 10 septembre 2009, aff. C-206/08, Eurawasser ; Contrats-Marchés publ. 2010, repère 1 , note F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; CJUE, 21 mai 2015, aff. C-269/14, Kansaneläkelaitos ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 180, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2015, comm. 264 , obs. A. Bouveresse). Ce critère est désormais expressément repris par les textes, comme le précise le Conseil d’Etat en rappelant la définition des contrats de concession telle qu’elle est posée par l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 (définition reprise à l’article L. 1121-1 du code de la commande publique). En l’espèce, le juge administratif relève deux éléments qui lui permettent de conclure que le titulaire du contrat allait être soumis à un réel risque d’exploitation. Tout d’abord, il précise que le contrat de mobilier urbain passé « ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire ». Or, on le sait, le versement d’un prix est l’un des critères d’identification des marchés publics – même si le versement d’un tel prix n’empêche pas systématiquement l’existence d’un risque d’exploitation. Ensuite, et surtout, le Conseil d’Etat précise que le titulaire du contrat « est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ». Il en déduit donc que l’attributaire du contrat « se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer », ce qui justifie que ce dernier soit qualifié de contrat de concession. La solution retenue par le Conseil d’Etat permet donc de considérer qu’un tel contrat de mobilier urbain doit respecter les procédures de passation prévues pour les contrats de concession, lesquelles sont moins contraignantes que celles applicables aux marchés publics tout en assurant le respect d’un minimum d’obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle confirme par ailleurs que la solution rendue en 2013 n’est plus d’actualité dans le cadre de la nouvelle réglementation et que les contrats publics passés dans le secteur concurrentiel n’échappent que rarement à l’application des principes fondamentaux de la commande publique. Pour autant, si  « la dimension concessive de la grande majorité des contrats de mobilier urbain est […] reconnue par le Conseil d’État » (G. Eckert, note sous l’arrêt, préc.), la solution retenue n’est pas totalement satisfaisante. Elle confirme en effet le caractère incertain de la qualification des contrats de mobilier urbain et, partant, des règles de publicité et de mise en concurrence qui doivent être respectées lors de leur passation. L’appréciation du risque d’exploitation mériterait en effet d’être davantage explicitée et certains commentateurs critiquent d’ores et déjà l’analyse retenue par le juge. Il s’agit en effet d’une analyse purement juridique, qui se contente de constater l’absence de stipulations prévoyant la prise en charge des pertes par la commune, sans effectuer une analyse économique du contrat en cause (M. Haulbert, « La qualification des contrats de mobilier urbain ou le mythe de Sisyphe revisité », note sous l’arrêt, préc.). En toutes hypothèses, et même si la notion de concession de service permet de dépasser les limites antérieurement posées par la notion de délégation de service public, la qualification des contrats de mobilier urbain devrait continuer à susciter un nombre important de décisions et de commentaires qui permettront – peut-être – de sécuriser davantage les procédures de passation de ces contrats.

Application des principes européens : le critère reste l’intérêt transfrontalier certain

La Cour de justice (CJUE, 19 avr. 2018, aff. C-65/17, Oftalma Hospital Srl ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 153, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2018, comm. 229, note F. Peraldi-Leneuf) est venue rappeler et préciser le champ d’application des règles fondamentales et des principes généraux posés par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Ce rappel est particulièrement important car il permet d’éclairer le droit français à ce sujet, notamment s’agissant de la prise en compte des principes fondamentaux de la commande publique. En l’espèce, le juge devait se prononcer sur une question préjudicielle transmise par la Cour de cassation italienne à propos d’un contrat conclu entre la commission des établissements hospitaliers vaudois – qui est un organisme de droit public au sens des directives européennes –, la région Piémont, et la société Oftalma Hospital Srl. L’exécution de ce contrat a fait naître un litige financier devant les juridictions italiennes lesquelles, après avoir identifié le contrat passé comme un marché public de services sanitaires relevant de l’annexe I,B de l’ancienne directive 92/50, se sont interrogées sur le fait de savoir si la passation de ce contrat n’était pas illégale en application du droit de l’Union européenne. C’est en effet la solution retenue par la Cour d’appel de Turin qui a considéré que le marché public de services sanitaires aurait dû être précédé d’une publicité et d’une mise en concurrence. Cette solution interroge la Cour de cassation car la directive de 1992 prévoyait que les marchés relevant de l’annexe I,B – qui sont aujourd’hui des marchés publics passés selon une procédure adaptée en raison de leur objet – n’étaient soumis qu’au respect de certains articles de la directive. Or, parmi ces articles, aucun ne prévoit l’obligation de procéder à publicité et à une mise en concurrence préalables. En réalité, comme le révèle l’arrêt, la Cour d’appel de Turin a retenu cette solution conformément à « la jurisprudence des juridictions administratives italiennes selon laquelle les marchés de prestations de services sanitaires, bien que ne relevant pas directement de la réglementation applicable en matière de marchés publics de services, n’en demeurent pas moins soumis à un appel préalable à la concurrence, même informel, en application des règles générales de droit interne et des principes de droit de l’Union découlant des articles 49, 56 et 106 TFUE » (cons. 26). C’est donc cette jurisprudence des juridictions administratives italiennes qui justifie la question préjudicielle posée à la Cour de justice de l’Union européenne. On retrouve ici la particularité du droit italien des contrats publics dont le contentieux est réparti entre les juridictions administratives – chargées de contrôler la passation – et les juridictions judiciaires, lesquelles demeurent les véritables juges du contrat et donc de son exécution. En réalité, la Cour de cassation se demandait si elle était tenue de consacrer une solution identique à celle retenue par les juges administratifs ou non. Or, pour trancher cette question, il lui fallait déterminer si le respect de règles de publicité et de mise en concurrence est imposé par le droit de l’Union ou par le seul droit national. La Cour de justice devait donc préciser si un pouvoir adjudicateur qui attribue un marché public portant sur des services sanitaires ou sociaux peut se contenter de respecter les seuls articles dont l’application est expressément prévue par les directives ou s’il est « également tenu de se conformer aux règles fondamentales et aux principes généraux du traité FUE, en particulier aux principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de la nationalité ainsi qu’à l’obligation de transparence qui en découle » (cons. 31). En réalité, c’est la question du champ d’application des principes fondamentaux du droit européen des contrats publics qui est posée : est-ce que le TFUE impose leur respect pour tous les contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices ou est-ce qu’ils ne s’appliquent qu’aux seuls contrats soumis aux directives, c’est-à-dire à des réglementations sectorielles. La réponse de la Cour est sans ambigüité et conforme à sa jurisprudence traditionnelle en la matière : les principes qui découlent du TFUE ne s’appliquent pas uniquement au travers des réglementations sectorielles et possèdent un champ d’application beaucoup plus large. En principe, tous les contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices doivent respecter ces principes. Pour autant, ce principe rencontre certaines exceptions dont une exception classique: le droit de l’Union européenne n’impose l’application de ces principes que pour les contrats qui présentent un intérêt transfrontalier certain. Or, comme la Cour le relève, en excluant l’application de la plupart des règles relatives aux marchés publics aux marchés de services sanitaires et sociaux, « le législateur de l’Union a présumé que » ces marchés « ne présentent pas, a priori, eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier suffisant susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d’une procédure d’appel d’offres censée permettre à des entreprises d’autres États membres de prendre connaissance de l’avis de marché et de soumissionner » (cons. 35 ; la Cour renvoie également à CJUE, 17 mars 2011, Strong Segurança, C‑95/10). Il ne s’agit toutefois que d’une présomption qui peut être renversée lorsque le marché présente un intérêt transfrontalier certain. Dans une telle hypothèse, un appel d’offres ne s’impose pas mais le principe de transparence « implique de garantir un degré de publicité adéquat permettant, d’une part, une ouverture à la concurrence et, d’autre part, le contrôle de l’impartialité de la procédure d’attribution » (cons. 36). La Cour de justice confirme donc que les principes européens, notamment la transparence et la non-dsicrimination, s’appliquent au-delà des règlementations sectorielles et y compris aux exceptions prévues par de telles réglementations dès lors que le contrat en cause présente un intérêt transfrontalier certain. Cette solution éclaire le droit français de la commande publique car les principes en cause ne sont rien d’autre que ceux qui ont justifié l’identification de principes fondamentaux de la commande publique par le Conseil constitutionnel à la suite de la jurisprudence Telaustria. Elle permet de justifier la solution retenue dans le nouveau code de la commande publique et qui consiste à appliquer ces principes fondamentaux à l’ensemble des marchés publics et contrats de concession, y compris les « autres marchés publics » relevant du livre V de la deuxième partie du code. Elle rejoint également la solution retenue pour les conventions d’occupation du domaine public qui justifie que les principes fondamentaux de la commande publique s’appliquent à des contrats qui ne relèvent pas à proprement parler de la « commande » publique : ces principes sont avant tout des principes européens qui sont indifférent à la notion française de commande publique. Pourtant, la Cour de justice n’ignore pas les droits nationaux et l’affaire en cause l’illustre parfaitement. Elle ne précise pas si le contrat en cause présente un intérêt transfrontalier certain qui imposerait le respect d’obligations de transparence : elle renvoie cette appréciation à la Cour de cassation italienne ce qui signifie que, dans la mise en œuvre des principes, les juges nationaux ont toujours un rôle fondamental à jouer.

Accès des PME aux marchés publics en outre-mer

Le décret du 31 janvier 2018 (D. n° 2018-57 pris pour l’application du troisième alinéa de l’article 73 de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique : JORF du 2 février 2018, texte n° 31 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 55, note G. Clamour) est venu préciser le dispositif expérimental mis en place par la loi du 28 février 2017 pour favoriser l’accès des « petites et moyennes entreprises locales » aux marchés publics passés par certaines collectivités d’outre-mer. Ce dispositif doit s’appliquer jusqu’au 31 mars 2023 et favoriser la relance de l’économie locale en permettant aux acheteurs de réserver à ces entreprises une partie de leurs marchés publics (la part des marchés réservés peut atteindre au maximum un tiers des marchés passés à condition que le montant total de ces marchés ne dépasse pas 15% du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné conclus par l’acheteur). Ce dispositif prévoit également que, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics dont la valeur estimée est supérieure à 500 000 euros hors taxes, les soumissionnaires doivent produire dans leurs offres un plan de sous-traitance indiquant « le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales ». Le décret du 31 janvier est cependant décevant au regard des attentes qui pouvaient être placées dans la loi. Outre le fait qu’il donne une définition des petites et moyennes entreprises locales dans son article 3 – en combinant la définition classique des petites et moyennes entreprises avec une définition du caractère local –, le décret précise surtout quel doit être le contenu du plan de sous-traitance. Or, sur ce point, les exigences sont loin des attentes escomptées : le décret ne fixe pas une part minimale à sous-traiter et il permet aux soumissionnaires de ne pas prévoir cette sous-traitance en le justifiant. Ainsi, « au slogan de l’égalité réelle répondent ainsi des mécanismes peinant à embrasser l’étendue des réalités politiques et économiques locales » (G. Clamour, préc.).

Pour la Cour de justice, la procédure de délivrance d’un agrément n’est pas un marché public…même si elle répond à la définition !

Il n’est pas toujours facile de savoir si l’on se trouve ou non face à un marché public. Au-delà de la question de la distinction entre les marchés publics et les contrats de concession – qui repose sur l’existence ou non d’un risque d’exploitation – la Cour de justice de l’Union européenne a dû se prononcer sur la qualification à retenir pour des agréments délivrés par une agence finlandaise (CJUE, 1er mars 2018, aff. C-9/17, Maria Tirkkonen ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 101, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2018, comm. 191, note S. Cazet). Dans l’absolu, la question de la qualification ne devrait pas se poser : un agrément ne devrait pas pouvoir être qualifié de marché public. Pourtant, les conditions de délivrance de l’agrément posaient de sérieuses difficultés de qualification.

En l’espèce, l’Agence finlandaise pour les affaires rurales a lancé une procédure d’appel d’offres par un avis de marché publié le 16 septembre 2014. Cette procédure a pour objet la conclusion de contrats portant sur des services de conseil, dans le cadre du système de conseil agricole Neuvo 2020, pour la période s’étendant du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2020. Ces contrats s’inscrivent dans le cadre du programme de développement de la zone rurale de la Finlande continentale pour la période 2014-2020, pour lequel l’Agence. Cette procédure prévoit que tous les candidats participant à la procédure d’appel d’offres et démontrant qu’ils sont qualifiés, régulièrement formés et expérimentés en qualité de conseillers dans les domaines dans lesquels ils entendent fournir des conseils seront sélectionnés comme conseillers et pourront prodiguer des conseils aux agriculteurs avec, en contrepartie, le paiement d’une rétribution par l’Agence pour les affaires rurales.

Telle qu’elle est présentée cette procédure semble aboutir à la conclusion de contrats qualifiables de marchés publics. En effet, les marchés publics sont définis par les directives comme « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services » (article 2 de la directive 2014/24). La procédure d’appel d’offres aboutissant à la délivrance des agréments semblait donc répondre à cette définition : la procédure est lancée par un pouvoir adjudicateur, elle doit aboutir à la conclusion de contrats avec des opérateurs économiques. Ces contrats ont pour objet des prestations de services et remplissent la condition d’onérosité dans la mesure où il est prévu que les prestataires conseillers seront rétribués par l’Agence pour les affaires rurales. La Cour de justice retient toutefois une solution différente et refuse de qualifier la procédure de procédure de passation de marchés publics.

Le raisonnement retenu par la Cour repose sur le fait que la procédure d’appel d’offre n’a pas pour objet de procéder à une sélection parmi les offres recevables en classant ces dernières. La procédure doit en effet permettre à l’agence de retenir tous les candidats qui répondent aux exigences posées et de leur délivrer l’agrément nécessaire afin de disposer d’un vivier suffisant de conseillers auprès des agriculteurs. Or, sur ce point, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle qu’elle a déjà eu l’occasion de préciser « que le choix d’une offre, et donc d’un adjudicataire, constitue un élément intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics […] et, par conséquent, à la notion de « marché public » ». Elle renvoie sur ce point à son arrêt Falk Pharma de 2016 (CJUE, 2 juin 2016, aff. C-410/14, Falk Pharma : Europe 2016, comm. 285, obs. A. Bouveresse, point 38). En effet, la Cour considère que « l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée a pour conséquence qu’il n’existe pas de nécessité » d’appliquer les directives relatives aux marchés publics car il n’y a pas de risque que le pouvoir adjudicateur favorise les opérateurs nationaux. Le juge en déduit donc que le système de conseil agricole mis en place ne constitue pas un marché public…au sens des directives ! Et c’est bien là toute la nuance.

En effet, cela a été relevé, les contrats conclus répondent à la définition de la notion de marché public. Ainsi que le relève Marion Ubaud-Bergeron « il y a une différence significative entre un contrat qui ne relève pas des directives parce qu’il n’est pas un marché public, et un marché public qui ne relève pas des directives parce qu’il est conclu dans des circonstances particulières : un marché public exclu ou dispensé des procédures de passation prévues par les directives n’échappe pas à tout le droit des marchés publics ! » (M. Ubaud-Bergeron, « Précisions sur la distinction entre l’agrément et le marché public : la qualification suit la procédure ? », note sous l’arrêt, préc.). En l’espèce les contrats passés sont donc des marchés publics mais qui ne sont pas soumis aux règles spécifiques prévues par les directives en l’absence de risque d’atteintes au principe de non-discrimination selon la nationalité (car la procédure ne vise pas à effectuer un choix). On retrouve ici toute la limite de la réglementation européenne qui peut se trouver écarter lorsqu’il n’existe pas de risques d’atteintes à la concurrence sur le marché de l’Union. Il s’agit de la même logique que celle mise en œuvre lorsque la Cour cherche à déterminer si un marché public présente ou non un intérêt transfrontalier certain pour savoir si les directives lui sont applicables. Et c’est ce qui lui permet ici de conclure au fait que la procédure d’agrément n’est pas assimilable à la procédure de passation d’un marché public au sens des directives.

Une question reste toutefois en suspens : est-ce que le juge français pourra retenir une solution identique et sur quel fondement ? En effet, la Cour de justice justifie sa solution par le fait ques directives européennes n’ont pas vocation à régir des situations dans lesquelles il n’y a pas de risques de discriminations au détriment des opérateurs provenant d’autres Etats membres de l’Union. Certes, mais du point de vue français, le droit de la commande publique ne s’applique pas uniquement lorsque des discriminations sont susceptibles de se produire vis-à-vis des opérateurs économiques étrangers. Ainsi, si « la CJUE se heurte ici aux mêmes interrogations que le droit français » avec « l’épineuse question des contrats exclus » (M. Ubaud-Bergeron, ibidem), ces interrogations ne se posent pas de la même manière et la question reste ouverte sur le fait de savoir si de telles procédures de délivrance d’agréments ne peuvent pas être assimilées à la passation de marchés publics. En tout cas, le droit de l’Union européenne ne s’opposerait pas à une telle solution !

Clauses Molières : le retour ?

Ce n’est pas le Conseil d’Etat mais la Cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 13 mars 2018, n° 17PA03641 ; concl. J.-F. Baffray, JCP A 2018, 2132 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 107, obs. H. Hoepffner) qui a dû se prononcer à propos de ce que l’on qualifie injustement de « clauses Molière » ( sur cette question, v. notamment : Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 228 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2282 ). En l’espèce, la Cour devait se prononcer à propos d’une procédure d’appel d’offres lancée le 22 juin 2016 par le syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne (SIAAP). Cette procédure devait permettre au syndicat de sélectionner l’actionnaire opérateur économique de la société d’économie mixte à opération unique créée par le syndicat pour l’exploitation de l’usine d’épuration de Seine-Amont. C’est la société Véolia Eau – Compagnie générale des eaux qui a été sélectionnée pour un montant de 397 253 586 euros HT sur une période de douze ans. Ce choix a été validé par une délibération du syndicat en date du 6 juillet 2017. A la suite de cette procédure, le président du syndicat a signé l’acte d’engagement du marché d’exploitation de l’usine Seine-Amont le 7 septembre 2017. Le préfet de la région de la région d’Ile-de-France a saisi le Tribunal administratif de Paris d’un déféré tendant à l’annulation de ce contrat.  Il s’agissait ici d’un recours au fond en contestation de la validité du contrat, c’est-à-dire d’un recours Tarn-et-Garonne que le préfet a assorti d’un référé-suspension afin que l’exécution du contrat ne se poursuive pas en attendant l’examen de l’affaire au fond. Mécontent de la solution retenue par le tribunal administratif dans son ordonnance, le Préfet et la société Suez – concurrent évincé dont la demande d’intervention avait été rejetée – ont interjeté appel auprès de la CAA de Paris. La question posée à la Cour, outre celle de savoir s’il fallait admettre l’intervention de la société Suez, portait sur le fait de savoir si le contenu du règlement de la consultation justifiait ou non la suspension de l’exécution du marché. Plus précisément, il s’agissait pour la Cour de se prononcer à propos de l’article 8.5 du règlement de la consultation, intitulé : « Langue et rédaction de propositions et d’exécution des prestations », selon lesquelles : « La langue de travail pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution est le français exclusivement » afin de déterminer si la contrariété potentielle avec les libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne créait un doute sérieux sur la validité du contrat qui était susceptible de justifier une suspension de son exécution dans le cadre de la procédure de référé. Les conclusions du rapporteur public sont, sur ce point, particulièrement éclairantes. Après s’être référé à la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 4 déc. 2017, n° 413366, Ministre d’État, ministre de l’Intérieur c/ Région Pays de la Loire ; Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1, repère F. Llorens, et P. Soler-Couteaux), Jean-François Baffray souligne que « la clause du marché litigieux est extrêmement discriminatoire et contraignante, à la fois à l’égard des opérateurs de l’UE non francophones, mais aussi pour les sociétés françaises qui peuvent légalement recourir à des travailleurs non francophones » (préc.). Il considère également que le vice n’est pas régularisable et qu’il n’existe pas de motifs d’intérêt général justifiant la poursuite de l’exécution du contrat. Sur tous ces points, la Cour administrative d’appel va suivre le rapporteur public et prononcer la suspension de l’exécution du contrat. Surtout, si cet arrêt de Cour administrative d’appel est intéressant, c’est parce que cette dernière semble retenir une approche plus stricte des « clauses Molière »  que le Conseil d’Etat. Espérons que, poussé par les juges du fond, ce dernier fera évoluer sa jurisprudence sur ce point afin de la rendre plus conforme aux exigences du droit de l’Union européenne !

Notion de pouvoir adjudicateur : les comités d’entreprise et les CHSCT des pouvoirs adjudicateurs ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs !

Il n’est pas toujours facile de déterminer si certaines entités relèvent ou non de la notion de pouvoir adjudicateur. C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt concernant les CHSCT (Cass. soc., 28 mars 2018, n° 16-29.106, FS-P+B ; JCP Social 2018, 1169, note L. Dauxerre) et un avis concernant les comités d’entreprise (Cass. soc., 4 avr. 2018, n° 18-70.002, avis n° 15005, FS-P+B ; Contrats-Marchés publ. 2018, note M. Ubaud-Bergeron). Les questions posées étaient proches dans les deux cas car il ne s’agissait pas de n’importe quels CHSCT ou comités d’entreprises : les structures en question relevaient de pouvoirs adjudicateurs et il fallait donc déterminer si elles pouvaient être elles-mêmes qualifiées de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 10, 2° de l’Ordonnance du 23 juillet 2015, c’est-à-dire en tant qu’organismes de droit public (article 2, 4° de la directive 2014/24/UE). Dans le premier cas – l’arrêt rendu le 28 mars 2018 – il était question du recours à un expert par le CHSCT d’un établissement public de santé, le Centre hospitalier de Chartres. Mécontent de la décision du CHSCT de recourir à un expert, le centre hospitalier avait saisi le président du TGI d’un référé afin qu’il annule cette décision au motif que le CHSCT aurait dû respecter les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, et notamment les principes fondamentaux de la commande publique. Selon le requérant, le CHSCT d’un établissement public de santé peut être qualifié de pouvoir adjudicateur. Il considère en effet qu’une telle entité fait partie des « personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, dont l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis à la réglementation des marchés publics ». La Cour de cassation ne suit cependant pas le centre hospitalier dans son raisonnement et vient réitérer une solution déjà consacrée avant la réforme du droit de la commande publique (Cass. soc., 14 déc. 2011, n° 10-20.378; JCP Social 2012, 1102, note J.-B. Cottin ; RJS 2012, n° 258). Ainsi elle ne rejette pas l’argument selon lequel le CHSCT d’un acheteur public est bien une personne morale de droit privée dont l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur qui relève du droit de la commande publique, mais elle justifie le rejet de la qualification d’organisme de droit public au regard de la mission du CHSCT. La Cour de cassation relève en effet que la mission du CHSCT telle qu’elle est définie par le code du travail est « de contribuer à la prévention et à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l’établissement et de ceux mis à disposition par une entreprise extérieure ». Or, une telle mission ne constitue pas – selon elle – une mission d’intérêt général, ce qui implique de considérer que le CHSCT n’est pas un organisme créé « pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ». Dès lors, les CHSCT ne sont pas des organismes de droit public qualifiables de pouvoirs adjudicateurs et leurs contrats ne peuvent donc pas être considérés comme des marchés publics. Cette solution peut paraître désuète si l’on considère que les CHSCT ont vocation à disparaître mais l’avis rendu le 4 avril permet d’assurer « sa pérennité » (L. Dauxerre, « L’expertise décidée par le CHSCT d’un centre hospitalier public n’est pas soumise à l’obligation d’appel d’offres », note sous l’arrêt du 28 mars, préc.). En effet, un même raisonnement se retrouve dans l’avis rendu le 4 avril de cette année. Dans cette seconde espèce, la Cour de cassation devait se prononcer sur une demande d’avis transmise par le TGI de Nanterre à propos d’une instance opposant un comité d’établissement – le comité d’établissement des Etablissements FCES de Perpignan, de Salle d’Aude et de Gruissan – à la fondation Partage et Vie. La question posée à la Cour de cassation était ainsi formulée : « Un comité d’entreprise d’une personne morale, soumise à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics en qualité de pouvoir adjudicateur, est-il considéré comme ayant été créé pour satisfaire spécifiquement à des besoins d’intérêt général au sens de l’article 10 de ladite ordonnance ? ». Pour y répondre, la Cour va reprendre le même raisonnement que celui retenu pour refuser de qualifier les CHSCT de pouvoirs adjudicateurs. En effet, elle ne s’intéresse pas à la question de savoir si les comités d’entreprise sont des personnes dont « Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur » (article 10, 2° de l’Ordonnance du 23 juillet 2015). Elle se contente de rappeler qu’ « aux termes de l’article L. 2323-1, alinéa 1, du code du travail, alors applicable, le comité d’entreprise a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production » et que, par conséquent, « eu égard à la mission du comité d’entreprise définie par cette disposition, le comité d’entreprise ne relève pas des personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général au sens de l’article 10 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, quand bien même il exerce sa mission au sein d’une personne morale visée audit article ». L’argumentation retenue apparaît ainsi comme suffisamment claire : les missions des CHSCT et des comités d’entreprise empêchent purement et simplement de les envisager comme des pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils exercent leurs missions au sein d’une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur… « Lapidaire » (M. Ubaud-Bergeon, « Les comités d’entreprises sont-ils des pouvoirs adjudicateurs ? », note sous l’avis du 4 avril 2018, préc.), le raisonnement de la Cour de cassation nous semble surtout lacunaire. Comme le rappelle Marion Ubaud-Bergeron (ibidem), la Cour de justice de l’Union européenne retient une définition large de la notion de « besoins d’intérêt général » (v. notamment : CJCE, 10 nov. 1998, aff. C-360/96, BFI Holding : Rec CJCE 1998, I, p. 6846, pt 29 ; BJCP 1999, p. 155 ; CJCE, 10 mai 2001, aff. C-223/99, Agorà et Excelsior : Rec CJCE 2001, I, p. 3626, pt 26. – CJCE, 27 févr. 2003, aff. C-373/00, Adolf Truley, pt 34 : Contrats Marchés publ. 2003, comm. 94, note G. Eckert ; CJCE, 22 mai 2003, aff. C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy et autres, point 32 : Contrats Marchés publ. 2003, comm. 168, note G. Eckert). Il est donc possible de considérer que, si la question lui était posée, la Cour de justice de l’Union européenne ne rejetterait pas si fermement toute possibilité de qualifier ces entités de pouvoirs adjudicateurs. Surtout, au-delà de la question de savoir quel serait l’avis de la Cour de justice sur ce point, les solutions retenues interrogent la notion de « besoins d’intérêt général ». En effet, en refusant de qualifier les entités en cause de pouvoirs adjudicateurs, la Cour de cassation affirme en substance que la prévention et la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs ne constituent pas des besoins d’intérêt général, pas plus que la prise en compte des intérêts collectifs des salariés. Or, en procédant ainsi le juge judicaire met l’accent sur la notion de « besoin » en retenant une interprétation restrictive et erronée de la jurisprudence de la Cour de justice. Dans son avis, elle considère en effet, citant la décision Adolf Truley comme justification (préc.), que « constituent des besoins d’intérêt général des besoins que l’État choisit de satisfaire lui-même ou à l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante » (Cass. soc., 4 avr. 2018, n° 18-70.002 (avis n° 15005, FS-P+B), préc.). Or, la question de l’influence déterminante est réglée par la seconde partie de l’article 10, 2 de l’Ordonnance et consiste à vérifier si l’organisme est « contrôlé » par un pouvoir adjudicateur soit parce que son activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; soit parce que sa gestion est soumise à un contrôle de la part d’un pouvoir adjudicateur ; soit parce que l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de cet organisme est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Pour rappel, la Cour de cassation n’envisage ces questions ni dans l’arrêt ni dans l’avis car elle considère que les entités envisagées n’ont pas été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général. En réalité, ce qui importe dans la notion de « besoins d’intérêt général » ce n’est pas la notion de besoins mais celle d’intérêt général. Or, sur ce point, il est plus que surprenant de constater que les solutions retenues par la Cour de cassation amènent à considérer que la prévention et la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs ainsi que la prise en compte des intérêts collectifs des salariés ne constituent pas des activités d’intérêt général. Il s’agit d’une interprétation particulière de la notion d’intérêt général qui pourrait laisser à penser que le juge judiciaire envisage de manière extrêmement restrictive (pour ne pas dire rétrograde) les motifs d’intervention des personnes publiques. Fort heureusement il s’agit à n’en pas douter de solutions d’opportunité visant uniquement à éviter que les structures envisagées échappent aux règles contraignantes de la commande publique !

Impartialité : une appréciation concrète s’impose !

Le Conseil d’Etat est venu rappeler le contenu exact du principe d’impartialité, envisagé comme un principe consubstantiel aux principes fondamentaux de la commande publique (CE, 12 septembre 2018, n° 420454, Syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse ; JCP A 2018, 2316, note F. Linditch ; AJDA 2018, p. 2246, note S. Agresta et S. Hul ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 241, note M. Ubaud-Bergeron). En l’espèce, le syndicat intercommunal des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour attribuer un marché public ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés. A l’issue de la procédure, le syndicat a informé la société Otus, titulaire d’un précédent marché ayant le même objet, du rejet de son offre pour le lot n°1 et de l’attribution de ce lot à la société Sepur. La société Otus a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Versailles. Ce dernier a annulé la procédure de passation en estimant que la procédure faisait apparaître des manquements au principe d’impartialité. Pour bien comprendre le raisonnement retenu, il faut préciser certains faits de l’espèce. Le syndicat intercommunal avait en effet fait appel à une société pour l’accompagner dans la rédaction et la passation du marché en cause en lui confiant une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage en avril 2017. Or, le chef de projet qui avait été affecté au projet du syndicat intercommunal a quitté cette société en décembre 2017 pour rejoindre la société Sepur, qui a finalement été retenue comme attributaire du lot n°1. Le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a considéré que ces faits faisaient naître un doute sur l’impartialité de la procédure et justifiaient son annulation. Saisi d’un pourvoi contre l’ordonnance rendue, le Conseil d’Etat retient une solution beaucoup plus nuancée qui le conduit à annuler l’ordonnance du juge du référé précontractuel et rejeter la demande d’annulation de la procédure. Pour cela, le juge commence par rappeler toute l’importance accordée au principe d’impartialité en indiquant « qu’au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». Il rappelle en cela sa jurisprudence récente qui semble faire de ce principe l’un des principes cardinaux du droit de la commande publique (CE, 14 octobre 2015, n° 390968, Région Nord-Pas-de-Calais ; BJCP 2016, p. 34, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 279, note G. Eckert). Pour autant, l’application qu’il en fait ensuite démontre que ce principe n’emporte pas des conséquences trop strictes pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. En effet, l’impartialité doit s’apprécier de manière concrète en fonction des faits de chaque espèce. Ainsi, le Conseil d’Etat sanctionne le raisonnement extrêmement strict retenu par le juge des référés en l’espèce alors même que ce dernier avait également relevé que le chef de projet débauché  « n’avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises, que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l’élaboration de ce dossier, qu’il avait quitté (la) société à la mi-juin 2017 et n’avait rejoint la société Sepur qu’en décembre 2017 ». En réalité, c’est une appréciation concrète qui s’impose aux juges en matière d’impartialité (dans le même sens, à propos de la concession du service de restauration de la Tour Eiffel : TA Paris, ord., 22 août 2018, n° 183709/4, Sté Excelsis ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 252, note G. Eckert). En l’espèce, le Conseil d’Etat rejette l’argument lié au manque d’impartialité en deux temps. Tout d’abord, il précise que l’impartialité de l’acheteur ne pouvait être remise en cause qu’à condition de prouver que la société à laquelle il avait fait appel avait elle-même manqué d’impartialité dans l’établissement des documents de la consultation, ce que le juge des référés n’a pas fait en l’espèce. Ensuite, et surtout, il précise que l’impartialité de l’acheteur public s’apprécie en tant que telle. Dès lors, le fait que l’employé débauché ait pu faire bénéficier son nouvel employeur d’informations avantageuses n’indique pas un manque d’impartialité de l’acheteur public. En somme, pour le Conseil d’Etat, l’acheteur n’y est pour rien et la situation ne doit donc pas pouvoir lui être reprochée ! Le respect objectif de la concurrence ne s’impose donc pas de manière systématique et les acheteurs restent relativement protégés lorsqu’ils mènent de bonne foi leurs procédures de passation.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; chronique contrats publics 04 ; Art. 236.

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