3. Contrats Publics

Art. 103.

Parmi les nouveautés de la deuxième année d’existence du Journal du Droit Administratif, nous sommes heureux de vous annoncer la création de deux nouvelles chroniques : 

Cette seconde chronique aura les caractéristiques suivantes :

– matériellement elle traitera – comme son nom l’indique ! – de l’actualité du droit des contrats publics ;

– formellement, la chronique sera divisée en quatre thématiques :

  • les notions du droit de la commande publique
  • la notion de contrat administratif
  • procédures de passation (marchés publics)
  • procédures de passation (concession)

– fonctionnellement, la chronique sera assurée sous la direction de M. Amilhat (Maître de conférences de droit public à l’Université de Lille) avec les éventuels invités qu’il y accueillera.

Présentation de la chronique
par son responsable : M. Amilhat

Les mutations du droit des contrats publics sont nombreuses, tout comme les travaux consacrés à ce sujet. La présente chronique souhaite embrasser pleinement les objectifs assignés au Journal du droit administratif. Elle a pour ambition de rendre accessible une matière qui est souvent – mais évidemment à tort – présentée comme trop technique et complexe.

Cette chronique a volontairement pour objet le droit des « contrats publics ». Elle ne se limite donc pas au seul droit des contrats administratifs mais propose de s’intéresser à l’ensemble des contrats passés par les personnes du champ public, c’est-à-dire sans tenir compte de la personnalité publique ou privée de la personne à l’origine du contrat, ni du fait que ce dernier puisse éventuellement être qualifié de contrat de droit privé.

Parmi les différents contrats publics, les contrats de la commande publique sont actuellement sous le feu des projecteurs en raison de l’entrée en vigueur d’une nouvelle réglementation qui bouleverse totalement l’état du droit applicable. La réforme en cours repose sur deux ordonnances (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) et sur leurs décrets d’application (Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession). Elle devrait se poursuivre par l’adoption d’un Code de la commande publique dans un délai de 24 mois à compter de la publication de la loi Sapin 2.

Cette réforme était attendue mais elle n’en demeure pas moins surprenante par certains aspects. Tout d’abord, cette réforme était prévisible parce qu’il était nécessaire de transposer en droit français les trois directives européennes adoptées le 26 février 2014 (Directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession ; Directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; et Directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE). De ce point de vue, la réforme de la commande publique ne constitue donc pas une surprise.

En revanche, les vecteurs de la transposition peuvent apparaître comme davantage étonnants. Le pouvoir réglementaire, intervenant par décret et par ordonnance sur habilitation du législateur, a choisi de fonder – ou de refonder – le droit de la commande publique en procédant à un alignement du droit français sur le droit de l’Union européenne. Alors que la transposition des différentes directives adoptées depuis les années 1970 était toujours passée par une adaptation des textes en vigueur et par l’adoption de textes supplémentaires, la réforme en cours vise à simplifier le droit applicable. Les nouveaux textes abrogent donc les anciens et les remplacent par des dispositions dont le nombre a vocation à être plus limité.

Les différents thèmes de cette première chronique s’interrogent donc sur l’ampleur des modifications apportées. Or, il apparaît en réalité que ce sont à la fois les outils, les notions et les règles applicables qui évoluent, même si la cassure avec l’état antérieur du droit n’est pas si nette qu’elle n’y paraît.

Sans pouvoir prétendre à une quelconque exhaustivité, quatre thèmes ont été retenus :

  • Les nouvelles notions du « nouveau » droit de la commande publique
  • La notion de contrat administratif face au « nouveau » droit de la commande publique
  • Les « nouvelles » procédures de passation des marchés publics
  • Les « nouvelles » procédures de passation des contrats de concession

La première chronique a été mise en ligne en décembre 2016 et contient donc les éléments suivants :

Présentation de la deuxième chronique
Contrats publics (juin 2017)

Le droit des contrats publics reste une matière extrêmement mouvante. La réforme présentée dans le cadre de la précédente chronique (Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2017 ; chronique contrats publics ; Art. 103 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?page_id=1147 ) n’est que la première pierre d’un édifice plus large, dont on ne connaît pas encore toutes les implications. Elle fera d’ailleurs l’objet d’un dossier spécial consacré au bilan de cette réforme « un an après » au sein même du Journal du droit administratif (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 133 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1440). Surtout, plusieurs évolutions textuelles et jurisprudentielles ont marqué le droit des contrats publics à la fin de l’année 2016 et depuis le début de l’année 2017.

L’adoption de la loi Sapin 2 (Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : JO 10 déc. 2016, texte n° 2) est au cœur de l’actualité de ces derniers mois. Conformément à ce qui avait été annoncé, son article 38 autorise le Gouvernement, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la loi, à adopter la partie législative du Code de la commande publique. Il confirme que ce code s’articulera autour du découpage binaire issu du droit de l’Union européenne. L’article 38 précise en effet que ce code aura pour objet de regrouper et d’organiser « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Toutefois, les apports de la loi Sapin 2 au droit de la commande publique ne se limite pas à cette habilitation du pouvoir réglementaire.

Cette même loi ratifie les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession…tout en modifiant certaines de leurs dispositions ! L’esprit général des textes n’est pas remis en cause mais les modifications introduites revêtent une importance réelle en ce qu’elles reviennent sur certaines « avancées » issues de la réforme initiale. C’est notamment pour tenir compte de ces changements qu’a été adopté le Décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique. Ce dernier modifie les décrets relatifs aux marchés publics ainsi que le code de la construction et de l’habitation s’agissant des marchés publics des offices publics de l’habitat.

Enfin, toujours en ce qui concerne la loi Sapin 2, celle-ci contient des dispositions essentielles concernant la passation des conventions d’occupation du domaine public. Sur ce sujet également, elle autorise une intervention du gouvernement par ordonnances, prenant acte de la solution retenue par la Cour de justice dans les affaires Promoimpresa Srl et Mario Melis e.a. (CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 ; sur ce sujet, v. Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1385 ). L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a ainsi été adoptée sur ce fondement. En dépit de l’existence de principes généraux communs, il semble donc désormais plus aisé d’opérer une distinction entre les différentes catégories de contrats publics que sont les contrats de la commande publique au sens strict d’un côté, et les conventions d’occupation du domaine public ne relevant pas de la commande publique de l’autre.

Les réformes textuelles issues de la loi Sapin 2 sont donc riches d’enseignements nouveaux et de clarifications bienvenues. Elles ne doivent cependant pas occulter certaines évolutions plus classiques du droit des contrats publics, ce dernier demeurant « un droit essentiellement jurisprudentiel » (F. Llorens, « Le droit des contrats administratifs est-il un droit essentiellement jurisprudentiel? », in Mélanges Cluseau, Presse I.E.P, Toulouse, 1985, n°6, p.380). Le Conseil d’Etat – mais également les juges du fond – ont rendu des décisions importantes qui permettent de mieux délimiter les différentes catégories de contrats ainsi que leurs règles de passation.

Une fois de plus, l’on ne saurait prétendre à l’exhaustivité. Afin de préserver une certaine cohérence, le découpage retenu sera identique à celui de la précédente chronique :

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2017 ; chronique contrats publics ; Art. 103.

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