par M. Iliasse CHARI
Etudiant en master II de droit public des affaires
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 219. L’encadrement de la durée d’un contrat a une grande importance en droit civil où les engagements perpétuels sont interdits selon l’article 1210 du code civil. Dans cette perspective, et de manière encore plus poussée, les contrats de la commande publique voient leurs délimitations échapper aux parties contractantes en raison des nombreux principes les entourant.

L’objet de ce développement concernant la durée, ne traitera que de sa détermination et des éventuelles conséquences et non pas des périodes relatives aux diverses interdictions de soumissionner ou encore aux dates de procédures à respecter.

Ainsi apparaît-il que si les textes laissent place à une liberté de définition de la durée du contrat en faveur des protagonistes, dans les faits, cela est à fortement nuancer en raison des bases de calcul du terme (I). De plus, on ne peut que noter que les changements opérés par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et celle n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, ont produit des conséquences en terme de durée aussi bien pour que les contrats existants que non existants (II).

I) La proclamation d’une liberté contractuelle : un leurre juridique

Il est vrai que s’il est mis en avant que la durée d’un contrat de concession découle de la liberté de l’autorité concédante, les dispositions y étant relatives ne manquent pas de fixer des critères de définitions (A). Par ailleurs, certains contrats sont soumis à des règles plus spécifiques (B).

A. « Une durée déterminée » : synonyme de liberté dans le choix de la durée ?

L’article 34 de l’ordonnance « contrats de concession » dispose que : « I – Les contrats de concession sont limités dans leur durée. Cette durée est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire ».

Dès lors, on ne peut que noter que, de prime abord, la durée est une donnée endogène au contrat en ce sens qu’elle dépendra des éléments internes. Ainsi l’investissement en est-il l’exemple le plus frappant. Par ce terme, il faut comprendre, selon l’article 6 du décret n° 2016-86 du 1^er février 2016 relatif aux contrats de concession, qu’ils s’entendent « comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concessions, nécessaires pour l’exploitation des travaux ou services concédés ». S’ensuit une série d’exemples, non exhaustifs.

Cela nous pousse à penser que la durée est certes fixée au début car c’est une modalité du contrat, mais qu’elle l’est de manière assez large. D’ailleurs le fait que la détermination soit réalisée par la nature et le montant des prestations ou des investissements, réitère cette idée. Les premiers sont déterminés alors que l’investissement est déterminable. Cela laisse donc place à une plus grande souplesse d’appréciation.

La notion d’amortissement semble ici la plus adaptée car elle englobe les deux idées évoquées. De ce fait, une définition nous en est donnée dans l’arrêt Maison Comba (CE, 11 août 2009) où les juges ont estimé que la durée normale d’amortissement est celle « normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation » et que la « durée normale des investissements ne saurait se réduire par principe à la durée comptable » mais au résultat d’un équilibre global. Cet arrêt est le témoignage du passage d’un amortissement comptable à un amortissement économique. En somme, le juge ne retient plus comme limite que les pertes doivent être égales aux recettes. D’ailleurs le II de l’article 6 du décret « contrats de concession » évoque « un retour sur les capitaux investis » ce qui confirme cette théorie puisque ça laisse suggérer une forme de rentabilité. Cette jurisprudence est constante et peut être relevée également dans l’arrêt Commune de Chartres (CE, 8 février 2010).

On note donc que si une liberté contractuelle est instituée et qu’au nom de l’arrêt Commune d’Olivet (CE, 8 avril 2009), elle a une valeur d’ordre public, l’étendue des critères à respecter ne fait que la restreindre.

D’ailleurs, en matière de marché public il n’est aucunement fait mention de la liberté des autorités concédantes puisque selon le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « La durée d’un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations ». C’est une illustration de nos propos.

Dans cette perspective, on note que la durée de certains contrats est fixée à l’avance ce qui alimente encore une fois ce sentiment.

B. La spécificité de l’objet de certains contrats de la commande publique

Ces spécificités figurent d’une part dans le II de l’article 34 qui fait une esquisse de certains contrats comme en matière d’eau potable qui ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans, « sauf examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat ». Cette limite existait déjà à l’article L 1411-2 du code général des collectivités territoriales et, donc, bien avant la présence de ces ordonnances. Si bien qu’un arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon (3 novembre 2011, n° 10LY00536) est venu préciser le calcul de cette durée et il faut savoir qu’elle doit être entendue comme « concernant la seule période d’exploitation de l’ouvrage, au cours de laquelle le délégataire se voit effectivement confier la gestion d’un service public, à l’exclusion de la période préalable de travaux ».

C’est le signe d’une meilleure appréciation de l’amortissement, et de la volonté de s’assurer que le concessionnaire pourra de manière plus certaine, amortir ses frais. Cette décision va dans le même sens que celle de l’arrêté Commune de Chartres (précité), où il était considéré que le départ de l’amortissement « court dès la date d’achèvement des investissements et de mise en service de l’ouvrage ».

En outre, découle de cette limitation la volonté d’éviter qu’un concessionnaire ait un monopole dans la gestion d’un des services énoncés et de rendre inefficace toute clause de reconduction tacite. Néanmoins, cela laisse supposer que le contrat proposé soit adapté à une telle limite car il serait difficile de concevoir qu’un concessionnaire accepte de prendre en charge un tel service alors qu’il sait que ses investissements ne seront pas amortis. Sinon, il faudrait que l’autorité concédante, selon le II de l’article 34, produise les justificatifs nécessaires pour que soit accordé une prorogation de la durée du contrat de concession.

A ceci s’ajoute les autorisations de domaine public qui, selon l’article 50 de l’ordonnance « contrats de concession », sont conférées pour la même durée que le contrat de concession s’il emporte « occupation du domaine public » même si l’article 51 prévoit qu’avec l’accord de l’autorité concédante la durée peut excéder celle du contrat de concession. Néanmoins, il faut respecter les limites propres à chaque occupation comme les concessions de plages qui ne peuvent dépasser douze ans (article L. 2123-2 du code général de la propriété des personnes publiques).

Cependant, si ces limites ont été édictées, ce n’est que pour répondre aux particularités des contrats de la commande publique.

II) Les conséquences de ces ordonnances sur les modulations dans le temps

S’il apparaît que la durée du contrat est conditionnée à l’amortissement, les juges sont enclins à ne pas juger contraire aux dispositions de l’ordonnance, une durée qui y serait inférieure (A). Dans une autre perspective, s’il a été mis en avant la manière dont devait être appréciée cet élément du contrat, encore faut-il voir quand son application est possible (B).

A. Une durée forcément conditionnée par l’amortissement du cocontractant ?

Plusieurs justifications sont venues appuyer la nécessité de limiter la durée des contrats de la commande publique. Tout d’abord, émane la volonté d’éviter des rentes de situations. Le concessionnaire ne devait pas bénéficier d’une apparence de droit acquis sur un long terme d’autant plus quand ces sommes sont issues des deniers publics. Le corollaire de cette règle serait que le contrat de concession ne puisse pas aller au-delà de la durée prévue par l’amortissement et ceci en raison de l’interdiction de libéralités accordées par les personnes publiques.

Inversement, cela supposerait que le concessionnaire ait droit à ce que la durée permette un tel amortissement. Néanmoins dans un arrêt Communauté d’agglomération de Chartres Métropole (CE, 4 juillet 2012) ce n’est pas une obligation et la durée peut être inférieure à l’amortissement ce qui implique que le cocontractant soit « indemnisé à hauteur des investissements non amortis à l’issue du contrat ».

La formule utilisée suggère une possibilité plutôt qu’une obligation ce qui nous laisse penser que le cocontractant doit être fondé à demander une telle indemnisation.

Le calcul d’une telle indemnité est la valeur nette comptable recalculée à la date de la fin normale de la convention moins les amortissements comptables réalisés à la date de résiliation plus l’amortissement de caducité réalisé à la date de résiliation et ce, sous réserve que l’indemnité ainsi calculée ne coïncide pas avec le préjudice.

Dès lors, on ne peut que relever que l’accent est mis sur la nécessité de remettre en concurrence l’objet du contrat plus que sur le retour sur investissement du cocontractant.

Cependant, outre ces questions il est intéressant de s’interroger sur l’application de ces ordonnances aux contrats déjà en cours.

B. L’application étendue des dispositions en question dans le temps

Quid en effet de la question de l’application de ces nouvelles dispositions aux contrats de la commande publique. En effet s’il semble admis que l’application sera de plein droit pour les conventions conclues depuis le 1^er avril, il faut savoir que les ordonnances sont applicables rétroactivement aux conventions dont les procédures de passation ont été lancées au 1^er janvier 2016 mais non encore conclues.

En revanche pour celles antérieurement signées au 1^er janvier 2016, les anciennes dispositions restent applicables. Les juges ont considéré qu’en cas de reconduction du contrat, c’était la loi nouvelle qui s’appliquait. D’ailleurs selon l’arrêt Département de la Guyane (CE, 23 mai 2011), cette reconduction est constitutive d’un nouveau contrat (ce qui explique que les nouvelles règles s’appliquent) impliquant une nouvelle mise en concurrence préalable, une nouvelle publicité…

Mots-clefs : Amortissement – Durée – Investissement

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 219.

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par Mme Claire GIORDANO
Doctorante contractuelle en droit public
Université d’Aix-Marseille – EA 3786 – Groupe de recherches et d’études en droit de l’immobilier, de l’aménagement, de l’urbanisme et de la construction (GREDIAUC)

Art. 217. Simplification et sécurisation du recours aux « marchés de partenariat » : tels sont les objectifs affichés par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Ces objectifs ne pouvaient toutefois être atteints sans une redéfinition complète des conditions d’éligibilité à de tels contrats. Trop souples, trop incertaines, utilisées de manière peu rigoureuses dans la pratique, les conditions de recours aux anciens « contrats de partenariat » ont, en effet, été vues comme une des raisons majeures du déclin de popularité de ces contrats si singuliers. Nombre sont ceux qui ont appelé à un encadrement plus strict afin d’éviter « les excès et autres abus du passé » (A. Boullault, A. Vandepoorter, « Les conditions de recours au marché de partenariat », Contrats Publics 2015, n° 159, p. 38). La réforme ne devait toutefois pas tomber dans l’écueil de l’instauration de conditions trop restrictives qui auraient eu pour effet de rendre exceptionnelle l’utilisation de cet outil contractuel. Afin de répondre à l’ensemble de ces problématiques, les acteurs de la réforme ont choisi de mettre en place un système dual, alliant simplification et sécurisation, objectivité et subjectivité. Désormais, le recours aux marchés de partenariat est ainsi subordonné à la satisfaction de deux conditions distinctes : une condition d’efficience et une condition de seuils.

I) La consécration du seul critère d’efficience en tant que condition de recours aux marchés de partenariat

Rappelons qu’avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2015 relative aux marchés publics, les acteurs publics pouvaient se fonder sur trois critères alternatifs afin de recourir aux « contrats de partenariat » : le critère d’urgence, le critère de la complexité, et le critère de l’efficience (ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, modifiée par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat).

S’inscrivant dans l’objectif de simplification, l’ordonnance de 2015 a fait le choix de ne garder qu’une seule de ces conditions : l’efficience. Ainsi, selon l’article 75, on ne peut désormais avoir recours à un tel contrat « que si l’acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet ». Exception faite de l’ajout de la mission d’intérêt général dans les considérations à prendre en compte et de la disparition de la référence aux « avantages et inconvénients » (qui sera toutefois réintégrée dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics), on remarque que cet article reprend de manière quasi-identique la définition de ce critère proposée par l’ordonnance de 2004.

Il peut paraitre assez surprenant que l’on ait préféré supprimer les deux conditions « classiques » de recours pour ne conserver que la condition du bilan. Certes, le critère de la complexité faisait l’objet d’un contentieux abondant et celui de l’urgence était peu utilisé. Toutefois, le critère de l’efficience n’a jamais été exempt de critiques. Présenté dans la doctrine comme imprécis, voire « très arbitraire, en raison de la définition très large qu’il recouvre », le rapport d’information sur les partenariats publics-privés était allé jusqu’à demander sa suppression (J.-P. Sueur, H. Portelli, « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? », Rapport d’information sur les partenariats publics-privés au nom de la commission des lois du Sénat 2014). La consécration de ce critère d’efficience n’a cependant rien d’étonnant si on la met en parallèle avec l’importance accordée par la réforme à l’exigence constitutionnelle de « bon usage des deniers publics » (CC, n° 2003-473 DC, 26 juin 2003). Associé à la généralisation d’une étude de soutenabilité budgétaire avant tout recours aux marchés de partenariat (article 74 de l’ordonnance de 2015), ce critère permet à la personne publique de faire prévaloir une justification économique et financière sur des considérations plus juridiques, et ce afin de choisir le contrat lui permettant d’atteindre la meilleure performance économique (ou « Best Value For Money »).

Gardant toutefois à l’esprit les critiques doctrinales, les acteurs de la réforme ont choisi de sécuriser le mécanisme en formalisant, pour la première fois, une véritable grille d’analyse, permettant d’établir un bilan qui se veut exempt de tout arbitraire. Ainsi, il est prévu à l’article 152 du décret de 2016 que « l’acheteur tient compte de ses capacités à conduire le projet, des caractéristiques, du coût et de la complexité de celui-ci, des objectifs poursuivis ainsi que, le cas échéant, des exigences du service public ou de la mission d’intérêt général dont il est chargé. Pour démontrer que ce bilan est plus favorable que celui des autres modes de réalisation de ce projet envisageables, il procède à une appréciation globale des avantages et des inconvénients du recours à un marché de partenariat, compte tenu notamment :de l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire de ce marché ; du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ; des modalités de partage de risques entre l’acheteur et le titulaire ; du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement envisagée ». On remarque que cet article constitue une reprise des sous-critères que « la MAPPP [Mission d’appui aux partenariats public-privé] préconisait déjà de prendre en considération pour démontrer l’efficience du contrat de partenariat » (A. Boullault, « Les dispositions réglementaires spécifiques au marché de partenariat », Contrats Publics 2016, n° 166, p. 74).

Il est toutefois intéressant de noter que les critères de complexité et d’urgence n’ont pas complètement disparu du paysage juridique. On retrouve, en effet, une référence explicite à la complexité du projet. De même, s’il n’est pas mentionné explicitement comme un sous-critère, l’urgence pourrait être prise en compte par la personne publique, notamment dans l’analyse des exigences du service public ou de la mission d’intérêt général. Ainsi, s’il est vrai que ces critères ne peuvent plus jouer un rôle en eux-mêmes, rien ne les empêche de faire pencher la balance du bilan favorable en faveur des marchés de partenariats.

Cette consécration du critère d’efficience, si elle atteint l’objectif de simplification, laisse toutefois peser une part de subjectivité dans le recours aux marchés de partenariat. C’est la raison pour laquelle les acteurs de la réforme ont choisi de contrebalancer ce dernier par l’introduction d’un critère qui se veut purement objectif : le critère des seuils.

II) L’introduction nouvelle de seuils comme condition de recours aux marchés de partenariat

L’introduction de seuils dans le recours aux marchés de partenariat est sans doute l’une des grandes nouveautés de la réforme de 2015. Malgré une grande hésitation de la part des acteurs de la réforme (cette condition ayant été retirée du projet d’ordonnance en cours de discussions pour être finalement réintroduite),  il est désormais prévu à l’article 151 du décret de 2016 que les personnes publiques ne pourront passer un marché de partenariat si la valeur du marché est inférieure à : « 2 millions d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des ouvrages ainsi que lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire tient compte de l’atteinte de ces objectifs » ; « 5 millions d’euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur a) des ouvrages d’infrastructure de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement ; b) des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire » ne comprend pas l’entretien et la maintenance ou la gestion d’une mission de service public ; et 10 millions d’euros HT pour les autres marchés.

Cette pratique de seuils a fait l’objet de nombreuses controverses dans la doctrine, certains auteurs allant jusqu’à y voir une incompatibilité avec l’idée même de performance économique (S. Braconnier, « Le futur régime des partenariats public-privé : rupture et clarifications », RDP 2015, p. 595). Elle aurait, cependant, pour objectif de s’inscrire dans une certaine idée d’efficience. Il a, en effet, été prouvé, à de nombres reprises, qu’un tel montage juridique ne peut être économiquement intéressant qu’à la condition que le marché demande un investissement significatif. Par l’exclusion des petites opérations du champ des marchés de partenariat, les acteurs de la réforme entendent donc prévenir les personnes publiques contre l’utilisation d’un contrat qui leur serait, à terme, défavorable économiquement.

On peut cependant se poser la question de l’impact réel des seuils intégrés par cette réforme. Ceux-ci apparaissent, en effet, faibles, notamment lorsqu’on les compare avec les préconisations du rapport d’information du Sénat de 2014 (50 millions d’euros) ou les recommandations prévues pour leurs homologues anglais, les contrats de PFI, par le PF2 Guidance «« Standardisation of PF2 Contracts » de 2012 (59 millions d’euros). Ils apparaissent d’autant plus modiques lorsque l’on prend en considération ce qui est inclus dans le calcul de la valeur du marché, c’est à dire « la rémunération du titulaire versée par l’acheteur » mais également des dépenses qui sont extérieures telles que « les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine » ou même « les éventuels concours publics ». En définitive, ces seuils auront seulement pour effet d’écarter des marchés de montant extrêmement bas, ce qui était déjà le cas dans la pratique.

Simplification et sécurisation du recours aux marchés de partenariat, tels étaient les objectifs alloués à la réforme des marchés publics. Si l’objectif de simplification semble atteint, notamment par la consécration du seul critère d’efficience, seuls le temps et la pratique nous diront si les conditions d’éligibilité à un tel mécanisme ont été suffisamment sécurisées pour entraîner un regain d’intérêt et de popularité pour les marchés de partenariat.

Mots-clefs : Marchés de partenariat – Conditions de recours – Efficience : « Optimisation des moyens en fonction des objectifs poursuivis » (N. Kada & M. Mathieu, Dictionnaire d’administration publique, Grenoble, PUG, 2014) – Seuils

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 217.

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par M. Vincent SEMPASTOUS
Doctorant en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)
Attaché temporaire d’enseignement et de recherche

Art. 216. La directive 2014/23/UE du 26 février 2014 adoptée par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne rénove le cadre juridique des régimes des concessions de travaux et des concessions de service qui faisaient auparavant l’objet de dispositions distinctes. Le but visé par le législateur européen est une meilleure harmonisation du droit européen avec le droit interne des Etats membres afin d’offrir une plus grande sécurité juridique.

Cette directive revêt une importance toute particulière puisque dès l’annonce de la Commission européenne d’une initiative concernant le domaine des concessions de service, certains Etats, dont la France, se sont montrés inquiets à l’idée d’une modification du régime des conventions de délégation de service public. Il apparaît alors nécessaire de se demander ce qu’il reste de cette notion de délégation de service public.

Malgré son but affiché de simplifier la commande publique, cette directive n’apporte qu’un progrès limité en matière de sécurité juridique. La directive consent à la survie de la spécificité de la délégation de service public en droit français (I) mais reconduit les difficultés rencontrées notamment par le juge administratif pour l’identifier (II). Bien que le Gouvernement ait souhaité préserver son existence, elle n’est désormais plus qu’une variété de concession de service. Si préservation il y a, elle ne semble être que le maintien d’une notion en déclin (III).

I) La survie de la délégation de service public au sein de la catégorie des contrats de la commande publique

La directive précitée du 26 février 2014 ignore la notion spécifique de concession de service public et ne vise la concession de service qu’au sens large. C’est l’ordonnance de transposition du 29 janvier 2016 qui ménage une place particulière à la délégation de service public. Selon l’article 6 de cette ordonnance, « les contrats de concession de service ont pour objet la gestion d’un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public ». Selon son article 5, « les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».

L’ordonnance reprend ainsi la définition classique de la délégation de service public forgée par les jurisprudences française et européenne. En harmonie avec cette dernière, la directive ainsi que son ordonnance de transposition font du critère du risque d’exploitation le critère central d’identification des contrats de type concessif (CJUE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, C-458-03). A ce stade, l’impact de la directive précitée du 26 février 2014 n’apparaît que très faible sur le régime actuel des délégations de service public, le Conseil d’Etat ayant lui aussi, depuis 2008, fait du critère du risque d’exploitation le critère central d’identification de cette catégorie particulière de contrat concessif (CE, 7 avril 2008, Département de la Vendée).

II) L’apport limité de l’ordonnance du 29 janvier 2016 quant à l’identification de la logique concessive

Le juge administratif français, avant de faire du risque d’exploitation le critère d’identification des délégations de service public, se référait aux conditions de rémunération du concessionnaire (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône). La délégation de service public était définie comme un contrat dans lequel « la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Depuis 2008, le Conseil d’Etat s’est affranchi de cette conception pour affirmer qu’une « rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation » manifeste un transfert du risque d’exploitation. Il y a donc aujourd’hui un lien étroit entre les notions de risque et de rémunération : la variabilité de la rémunération est un indicateur du risque que doit assumer le concessionnaire.

La nouveauté majeure proposée par le directive précitée du 26 février 2014 est une définition plus stricte de ce qu’il faut admettre comme un risque d’exploitation. L’article 5 de l’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 dispose que le risque d’exploitation consiste en « une réelle exposition aux aléas du marché » de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le risque d’exploitation s’entend comme un risque de moindre rémunération mais aussi comme un risque de perte pour le concessionnaire. Auparavant, il existait une incohérence entre la jurisprudence du Conseil d’Etat selon lequel le risque lié à l’exploitation était présent dès lors qu’existait un risque de moindre gain (CE, 30 juin 1999, SMITOM Centre Ouest Seine-et-Marnais) et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui considérait que le risque d’exploitation consistait en un risque non seulement de moindre gain mais aussi de perte.

Si cette précision devrait permettre une harmonisation de la jurisprudence, le critère du risque d’exploitation ne constitue toujours qu’un critère imparfait d’identification de la concession de service. Du fait de sa contingence, la définition du risque économique peut fluctuer selon les cas d’espèce. Ainsi, le Conseil d’Etat a pu qualifier de marché public un contrat dans lequel l’exploitant ne supportait pas de risque d’exploitation malgré des redevances versées par les usagers du service (CE, 5 juin 2009, Société Avenance-Enseignement et Santé). Pourtant, il a ensuite admis qu’une délégation de service public puisse être conclue même si le risque transféré au délégataire est inexistant (CE, 14 février 2017, Société de manutention portuaire d’Aquitaine).

III) La préservation fragile d’une notion en déclin

En plus de ces difficultés d’identification du risque, l’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 ne règle en rien la problématique de la définition du service public qui constitue l’essence même de la délégation de service public. Dans un avis rendu le 7 avril 1987, le Conseil d’Etat préconisait d’adopter une conception matérielle de la délégation de service public en la définissant comme un contrat prévoyant le transfert de l’exploitation d’un service public. Toutefois, le flou entretenu par la jurisprudence administrative autour de la définition du service public a conduit à l’abandon de cette conception. L’ordonnance précitée du 29 janvier 2016 prend acte de cette évolution et fait de la délégation de service public une simple catégorie de concession de service. Peu importe que le service délégué soit public ou non puisqu’il obéira désormais au régime général des concessions de service.

Ce déclin de la spécificité de la délégation de service public semble être acté par la jurisprudence récente du Conseil d’Etat. Dans sa décision du 14 février 2017, il fait sienne la conception extensive de la concession de service proposée par la directive précitée du 26 février 2014 et requalifie une convention d’occupation domaniale en concession de service sans se demander si, en l’espèce, il s’agissait ou non d’un service public. De cette façon, il étend aux « simples » concessions de service la possibilité, en cas d’urgence, de conclure à titre provisoire un contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites au nom de la « continuité du service » qu’il soit public ou non.

Mots-clefs : Délégation – Concession – Risque d’exploitation – Service public

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 216.

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par Mme Lucie SOURZAT
Doctorante en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 785 – Institut du droit de l’espace, des territoires, de la culture et de la communication (IDETCOM)

& M. Clemmy FRIEDRICH
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

avec la complicité de Mme le Professeur Hélène HOEPFFNER
Université Toulouse 1 Capitole – EA 1919 – Institut des Etudes Juridiques de l’Urbanisme, de la Construction, et de l’environnement (IEJUC)

Art. 211. Avec le recul de plus d’une année, il est possible de proposer une première appréciation de la réforme de la commande publique. Cette appréciation est encore suspendue à la formalisation d’un code de la commande publique. La codification projetée doit s’effectuer à droit constant. Elle est assez ambitieuse. Il s’agit d’une mise en ordre de tout le droit applicable à la commande publique en vue d’assurer une unité source de simplification.

La réforme a été saluée à de nombreux égards même si personne ne l’imagine hors de portée de toutes critiques. Les nombreux dossiers que lui a consacrés la doctrine en attestent du reste. Plusieurs colloques en traitent, comme celui qui s’est tenu au Conservatoire national des arts et métiers : « L’exécution des contrats administratifs » (27 et 28 avril 2017), ou bien celui à venir à l’Université de Strasbourg : « La commande publique, un levier pour l’action publique ? » (12 et 13 octobre 2017). Les praticiens se sont pareillement emparés de ce sujet : « Le juge administratif, l’avocat et la commande publique » (20 février 2017, organisé à la cour administrative d’appel de Paris).

Les attentes que les uns et les autres ont déposés dans cette réforme, la satisfaction ou les désillusions que celle-ci a suscitées en retour ne doit pas faire perdre de vue l’inflation normative qu’elle consomme. On a pu recenser près de cent cinquante décrets depuis les années 1980 (certes, de valeur inégales), une cinquantaine de lois (affectant à des divers égards ce que nous dénommons aujourd’hui le droit de la commande publique), ainsi qu’une quinzaine d’ordonnances et trois codes des marchés publics depuis les années 2000.

On ne peut qu’être saisi en relevant que les objectifs poursuivis en 2016 sont peu ou prou analogues à ceux qui ont été affectés en 2001 : simplifier le droit (incidemment en veillant à son harmonisation avec le droit communautaire) ; moderniser les procédures de passation afin d’améliorer l’efficacité de la commande publique, l’innovation et les pratiques d’achat (en vue de renforcer la sécurité juridique) en conférant une place privilégiée à la négociation. Enfin il s’agit d’ouvrir la commande publique aux Pme et d’encadrer l’exécution. En bref : rationaliser, sécuriser, optimiser, innover (cf. le colloque organisé par la Daj à Bercy le 15 avril 2016 : « La commande publique, une réforme au service de l’économie »). Indépendamment des apports positifs, la réforme suscite quelques critiques. Toutefois nous sommes loin de celles qu’avaient suscitées les codes de 2004 et 2006. Cela apparaît d’autant plus vérifiable que des ajustements (notamment de la loi Mop et de la loi sur la sous-traitance) et l’entrée en vigueur du code devraient relativiser les inquiétudes actuelles.

Les principaux apports résultent d’une harmonisation attendue avec le droit européen (la dichotomie marché/concession ; la consécration d’une définition européenne des marchés publics, etc.) grâce à la transposition des directives européennes du 26 février 2014 (directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ; directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE) ne se limitant pas à un objectif concurrentiel, mais visant aussi à satisfaire des objectifs sociaux et environnementaux (voir notamment sur ce sujet L. Richer, « La concurrence concurrencée : à propos de la directive 2014/24 du 26 février 2014 », CMP 2015, n° 2, étude 2). Il a aussi été question d’abandonner une incongruité historique (l’abrogation du décret-loi donnant délégation au Gouvernement pour réglementer les marchés des collectivités territoriales) avec l’adoption de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite aussi « Loi Sapin 2 ». Autrement dit, ces apports sont d’autant plus acclamés qu’ils se faisaient désirer par la doctrine. D’autres mutations non négligeables procèdent peut-être de la réception par le droit de la pratique du sourcing et, au-delà, de l’élargissement des hypothèses où les soumissionnaires concourent à la définition de l’offre. L’achat public tend à se transformer de sorte à ce qu’il renvoie moins à une procédure unilatérale requérant l’adhésion des acteurs économiques, qu’à une association par laquelle les acheteurs publics définissent seuls leurs besoins tout en ménageant aux premiers une latitude pour soumettre des offres dont les aspects techniques correspondent au mieux aux besoins à satisfaire (c’est le versant innovation de ladite réforme).

Cette évolution est séduisante à maints égards : on nous dit qu’elle favorisera l’innovation, là où les acheteurs publics ne sont pas nécessairement habiles pour définir les caractéristiques de l’offre correspondant à leurs besoins. D’un autre côté, elle doit interroger sur la réelle capacité des acheteurs publics à être des interlocuteurs éclairés dans une relation de négociation où l’expertise n’est pas nécessairement partagée de part et d’autre.

Il n’en reste pas moins que les acheteurs publics sont d’une grande diversité : l’enjeu de la réforme de la commande publique est certainement d’offrir un cadre dans lequel chacun puisse recourir à des procédures dont la technicité soit adaptée à ses besoins, mais aussi à la compétence des agents ayant vocation à y recourir. Nul doute que, à ce point de vue, la réception de cette réforme soit contrastée.

De nombreux avis d’appel public à la concurrence récemment publiés attestent que la prégnance du code des marchés publics est encore forte. Il n’est pas rare de le voir encore visé dans certains avis d’appel public à la concurrence publiés au Boamp. Il se pourrait, en premier lieu, que la réforme n’ait pas été très bien réceptionnée par les acteurs locaux. Ainsi les ordonnances seraient-elles considérées comme de simples amendements apportés au code sans pour autant avoir eu pour effet de l’abroger. Mais l’explication pourrait aussi être « psychologique ». En effet, l’habitude de faire usage du code des marchés publics a pu nouer une relation presque « affective » à l’égard de ce dernier, si bien que certains acheteurs publics peinent à s’en détacher (éléments recueillis à partir de cas concrets traités par M^e Lapuelle, avocat au barreau de Toulouse). Ainsi, un an après la réforme, une forme de sacralisation du code des marchés publics par les acteurs locaux l’emporterait encore sur les textes l’ayant pourtant abrogé.

Quant aux contrats de concession, ils suscitent de nombreuses interrogations, source d’insécurité juridique. Il en va, par exemple, de la prolongation des contrats en cours d’exécution. En effet, l’abrogation de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales permettant de prolonger une convention de délégation de service public pour un motif d’intérêt général ou bien en cas d’investissements nouveaux inquiète les praticiens. Obligés de se référer désormais aux dispositions de l’article 55 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ainsi qu’à celles de l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1^er février 2016 portant sur la modification du contrat en cours d’exécution, l’heure est aux questionnements. L’interprétation à leur donner désappointe des praticiens pour lesquels la jurisprudence n’est encore d’aucun secours. Le risque de heurter l’efficacité de la commande publique pourtant si recherchée par la réforme semble avéré à certains égards.

Enfin d’autres zones d’ombres émergent de la réforme et ce notamment de la suppression des montages contractuels complexes au profit de l’unique formule du marché de partenariat. La dite problématique se trouve être d’autant plus visible que des « petits montages » aller-retour utilisés autrefois par les collectivités territoriales sont désormais interdit sans que, compte tenu des montants en jeu, ces dernières puissent recourir au marché de partenariat.

Finalement, la simplification tant attendue générée par la réforme n’apparaît pas entièrement acquise au premier abord. Le contraire eût été surprenant. Toute réforme charrie avec elle une instabilité qui ne se dissipe qu’après ses premières années de jeunesse. Aussi le succès de la réforme de la commande publique réside-t-il autant dans sa réception par les praticiens que dans sa pérennité. Espérons que le futur code de la commande publique projetée pour 2018 saura rassurer les acteurs de la commande publique.

Cependant, la commande publique n’a jamais été un objet apprêté à la seule satisfaction des besoins des personnes publiques. Elle se complique d’autres enjeux – sociaux, économiques ou environnementaux entre autres – qui font craindre qu’elle ne subisse encore de nouvelles modifications. Dans le cadre du colloque annoncé à l’université Strasbourg, elle y est envisagée comme « un instrument de la ‘‘réforme de l’État’’ » (cf. la présentation du programme). Et si le colloque de Bercy présentait notre réforme comme « une réforme au service de l’économie », n’y aura-t-il pas de bonnes raisons de modifier prochainement le droit de la commande publique ? Rien ne serait plus faux que de présenter les auteurs de cette réforme comme des apprentis sorciers. Celant étant dit, ce droit s’offre sous de trop nombreux aspects pour conserver cette stabilité qu’on pourrait lui désirer. S’est-on seulement défini ce que l’on attendait de lui ?

Pour le Journal du droit administratif,

à Toulouse et Paris, le 10 octobre 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 211.

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par Mme Elise MOURIESSE
Docteur en droit public de l’Université Paris II Panthéon-Assas
Qualifiée aux fonctions de maître de conférences
Enseignante contractuelle à l’Université de Bretagne occidentale
Membre associé du Themis-Um (EA4333 – Le Mans Université)

Art. 214. L’ordonnance du 23 juillet 2015 telle que modifiée par la loi « Sapin II » (ci-dessous nommée l’ordonnance « marchés publics ») et leurs décrets d’application définissent les marchés publics et le régime juridique qui leur est applicable. Tous les contrats remplissant les conditions du marché public doivent donc être attribués par les acheteurs publics (que sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices) conformément aux règles prévues par ces textes. L’ordonnance « marchés publics » énumère toutefois des exclusions à son champ d’application. Du latin exclusio, désignant l’action d’éloigner, l’exclusion désigne ici une situation juridique dans laquelle les acheteurs publics sont autorisés à ne pas appliquer les règles prévues par cette ordonnance. L’expression « marchés publics exclus » désigne plus précisément les contrats qui répondent à la définition d’un marché public mais que des justifications particulières permettent d’écarter du champ d’application des normes précitées. Ne sont donc pas désignés comme des « marchés publics exclus » les contrats que l’ordonnance « marchés publics » décrit comme des contrats qui ne remplissent pas les conditions des marchés publics : les transferts de compétences ou de responsabilités, les contrats de subvention et les contrats de travail (art. 7).

Les marchés publics exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » ne sont pas automatiquement exclus du champ d’application d’autres normes qui pourraient à terme être intégrées dans le code de la commande publique que le Gouvernement a été habilité à rédiger par l’article 38 de la loi « Sapin II ». En conséquence, un marché public exclu peut être passé sans appliquer les procédures de passation des marchés publics tout en étant soumis, par exemple, aux exigences du titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance. Il en est de même concernant l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques et de ses dispositions règlementant la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public en vue d’une activité économique, puisque cette ordonnance définit ses propres exclusions (codifiées aux articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du code général de la propriété des personnes publiques).

Il est essentiel pour les acheteurs publics de connaître les contours des marchés publics exclus car tout marché attribué sur le fondement d’une exclusion qui se révèlerait inapplicable constituerait une atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces contours découlent des particularités qui justifient l’exclusion du marché public en cause, lesquelles peuvent être institutionnelles ou matérielles : elles sont institutionnelles quand elles concernent la nature des personnes morales qui concluent le marché public ou la spécificité des relations qu’elles entretiennent entre elles ; elles sont à l’inverse qualifiées de matérielles lorsqu’elles concernent le domaine dans lequel intervient le contrat, que ce soit en raison de son objet ou de son contexte. C’est la raison pour laquelle sont fréquemment distingués deux types d’exclusions au champ d’application des marchés publics : les exclusions matérielles (I) et les exclusions institutionnelles (II), régies par les articles 14 à 20 de l’ordonnance « marchés publics ».

I) Les exclusions matérielles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics »

L’articulation entre les dispositions relatives aux exclusions matérielles n’est pas aisée et mérite d’être expliquée (A). Pour simplifier la compréhension des exclusions matérielles, plusieurs auteurs ont dressé une classification différente de celle de l’ordonnance « marchés publics » : en classant les exclusions en fonction de leur nouveauté (v. notamment : S. de La Rosa, « Les exclussions », RFDA 2016, p. 227 ; R. Noguellou, « Le nouveau champ d’application du droit des marchés publics », AJDA 2015, p. 1789, spéc. p. 1795) ou en distinguant les exclusions matérielles transversales de celles liées à un secteur déterminé (cf. J. Martin, « Les contrats de concession exclus », Contrats et marchés publics 2016, n° 3, p. 14, spéc. pts 10 et s.). Dépassant à notre tour la classification proposée par l’ordonnance « marchés publics », nous présenterons ces exclusions dans cinq catégories thématiques (B), plus proches de la classification des exclusions établie aux articles 7 à 10 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (ci-dessous nommée directive « marchés publics ») et de celle établie par le professeur Clamour (« Les marchés exclus », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 14).

A. Les dispositions relatives aux exclusions matérielles au droit des marchés publics

Les marchés publics exclus du champ d’application matériel de l’ordonnance « marchés publics » sont prévus par ses articles 14 à 16. A l’exception des marchés attribués à des organisations internationales, qui sont énoncés à l’article 14 point 3 et qui seront traités infra en tant qu’exclusion institutionnelle, les articles 14, 15 et 16 sont effectivement consacrés à des marchés publics exclus en raison du domaine dans lequel ils interviennent. L’articulation entre ces articles est toutefois complexe.

L’article 14 de l’ordonnance « marchés publics » contient une liste d’exclusions matérielles ouvertes aux pouvoirs adjudicateurs. Son article 15 présente ensuite celles dont peuvent bénéficier les entités adjudicatrices. Malgré cette présentation différenciée, de nombreuses exclusions sont communes à ces deux types d’acheteurs publics, pour deux raisons. En premier lieu, le premier point de l’article 15 sur les entités adjudicatrices renvoie aux treize premiers points de l’article 14 sur les pouvoirs adjudicateurs. En second lieu, le point 18 de l’article 14 renvoie aux cinq exclusions propres aux entités adjudicatrices. Tous les pouvoirs adjudicateurs peuvent donc mettre en œuvre l’ensemble des exclusions énoncées aux articles 14 et 15, alors que les entités adjudicatrices ne peuvent pas bénéficier de certaines exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs. Du fait de ces renvois entre les articles, la compréhension des exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices n’est pas aisée. Elle peut encore être complexifiée par l’article 16, qui porte sur les marchés publics de défense et de sécurité exclus du champ d’application de l’ordonnance. Cet article, qui opère lui aussi un renvoi à l’article 14, est en effet susceptible de bénéficier à des pouvoirs adjudicateurs et à des entités adjudicatrices car il est applicable à l’Etat et à ses établissements publics autres que ceux qui revêtent un caractère « industriel et commercial ». L’articulation et les renvois entre les trois articles « donne au lecteur une impression de complexification juridique » (P. de Baecke, « Les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance », ACCP 2015, n° 158, p. 33, spéc. p. 34), alors même que l’ordonnance « marchés publics » et la directive « marchés publics » améliorent l’uniformité des exclusions au droit des marchés publics applicable aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices. Ces exclusions peuvent plus précisément être réparties en cinq catégories.

B. Les cinq catégories d’exclusions matérielles au droit des marchés publics

Les cinq catégories d’exclusions matérielles sont : les marchés publics de services exclus (1), les marchés publics exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques (2), les marchés publics exclus parce qu’ils sont relatifs à un « secteur spécial » (3), les marchés publics exclus parce que le régime des marchés publics n’est pas nécessaire à la concurrence entre les opérateurs sur le marché (4) et les marchés publics exclus pour des raisons de secret ou de sécurité (5).

1. Les marchés publics de services exclus

La première catégorie de marchés publics exclus est celles des marchés publics de services exclus. Son unité tient au fait que ce sont certaines prestations de services qui constituent le critère d’exclusion du marché. La notion de « prestation de services » est définie très largement et par défaut : il s’agit de ce qui n’entre ni dans la définition des travaux, ni dans celle des fournitures (ordonnance « marchés publics », art. 5 ; v. notamment : L. Richer, Droit des contrats administratifs, Paris, LGDJ-Lextenso, 2016 (10^e éd.), p. 402). Cette définition inclut de nombreuses prestations matérielles, telles que des services de publication ou d’impression, d’archivage ou de bibliothèque, d’entretien ou de réparation du matériel ou encore les services de recherche d’emploi. Elle recouvre également de nombreuses prestations intellectuelles, c’est-à-dire des « services faisant appel exclusivement à des activités de l’esprit » (Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (préambule), tel que publié dans un arrêté du 16 septembre 2009, JORF n° 240 du 16 octobre 2009, p. 16958). Sont par exemple concernées des expertises ou la réalisation de plans d’architecte (pour d’autres exemples, v. J.-M. Peyrical, « Notion de marché public », in Encyclopédie des collectivités locales, Dalloz, folio n° 3007, spéc. pt. 157). Parmi ces prestations de services, certaines justifient des exclusions au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » :

Cette liste de marchés publics de services exclus ne concerne qu’une infime partie de l’ensemble des prestations de services qui peuvent faire l’objet d’un marché public. Les raisons de leur exclusion sont diverses. Elles concernent souvent des particularités propres au domaine concerné. L’exclusion des marchés publics relatifs à l’arbitrage et à la conciliation s’explique par exemple par la volonté de prendre en considération le cadre particulier dans lequel sont souvent désignés les conciliateurs et les arbitres (directive « marchés publics », cons. 24 de l’exposé des motifs). D’autres exclusions sont justifiées par l’incompatibilité entre les procédures de sélection et de publicité relatives aux marchés publics. C’est notamment le cas de celle relative aux titulaires de droits exclusifs. Un titulaire de droits exclusifs étant une personne morale qui a obtenu le droit d’être le seul opérateur à exercer une ou plusieurs prestations de services, il est naturel que les acheteurs publics s’adressent à lui « directement, sans avoir à respecter les obligations de publicité puis de mise en concurrence » pour lui confier des marchés publics de services dans ce domaine (S. de La Rosa, Droit de la commande publique, Bruxelles, Bruylant, 2017, pt. 304).

Parfois, c’est simplement la présence de normes préexistantes qui justifie l’exclusion. Celle liée au transport par chemin de fer ou métro est ainsi due à la présence du règlement (CE) n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, un texte européen d’application directe en France. L’article 5 de ce règlement prévoit dans quelles conditions l’attribution d’un marché relatif à ce type de transport peut être soumis à une procédure de publicité et de sélection préalable, ce qui explique que ces marchés soient exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » (P. de Baecke, « Les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance », préc., p. 36).

Certaines exclusions sont aussi justifiées par une volonté d’encourager le développement d’une activité particulière. L’exclusion concernant la recherche et le développement doit à ce titre inciter les pouvoirs adjudicateurs à rechercher des financements privés dans ce domaine, ce qui explique que cette exclusion puisse bénéficier uniquement aux acheteurs qui n’acquièrent pas la propriété exclusive des résultats ou ne financent pas entièrement la prestation (directive « marchés publics », cons. 35 de l’exposé des motifs). De même, celle concernant la diffusion de programmes vise à empêcher que le développement de prestations revêtant une « importance culturelle et sociale » ne soit freiné par l’application des règles de passation des marchés publics (cons. 23 de l’exposé des motifs). Cette exclusion est toutefois définie de façon plus stricte pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les entités adjudicatrices, conformément à ce qui est prévu par les directives « marchés publics » (art. 10.b) et « secteurs spéciaux » (directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, art. 21.i).

Bien que les dispositions réglementant le contenu des marchés publics de services exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » soit souvent la reproduction fidèle de celles prévues par la directive « marchés publics », le contenu des marchés publics de services juridiques exclus est défini plus étroitement dans l’ordonnance que dans la directive précitée. Outre les prestations de services juridiques actuellement mentionnées à l’article 14 point 10 de l’ordonnance, cette directive permettait en effet d’exclure du régime des marchés publics les marchés publics relatifs à (1) la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’un arbitrage, d’une conciliation ou d’une procédure devant une juridiction ou une autorité publique et (2) au conseil juridique fourni par un avocat en vue de la préparation d’une telle procédure ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure (v. notamment : B. Poujade, « La nouvelle directive ‘‘marchés publics’’ et les prestations juridiques : le changement c’est maintenant ? », BJCP 2014, n° 95, p. 259).

Critiqué par la doctrine, le choix de ne pas inclure la représentation légale et le conseil juridique parmi les prestations de services juridiques exclues du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » a été présenté par ses rédacteurs comme une volonté de « sur-transposition » reposant sur l’absence de motif d’intérêt général (v. notamment : F. Linditch, « Futur code de la commande publique et marchés de prestations juridiques, pourquoi tant de suspicion ? », JCP A 2015, n° 12, p. 34, comm. 2076). Ce choix a également été contesté devant le Conseil d’Etat, qui a considéré que les Etats sont libres de prévoir des règles plus contraignantes que celles qui ont été prévues par la directive « marchés publics », à la condition que ces règles plus contraignantes soient compatibles avec le droit de l’Union européenne (CE, 9 mars 2016, Conseil national des barreaux et autres, n° 393589). Or, la soumission des marchés de représentation légale et de conseil juridique au régime applicable aux marchés publics serait compatible avec le droit de l’Union européenne car aucune règle du droit de l’Union ne s’y oppose et parce qu’elle ne présente pas un caractère discriminatoire (ibid.). Actuellement, ces deux types de marchés font bien l’objet d’une procédure adaptée régie par l’article 29 du décret n° 2016-360 dit « marchés publics » mais ils ne font pas partie des marchés publics de services juridiques exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

2. Les marchés publics exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques

Trois types de marchés publics sont exclus parce qu’ils sont régis par des règles internationales spécifiques

Rédigés dans les mêmes termes pour les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs, tous reposent sur la volonté, pour l’Union européenne, de ne pas interférer dans l’application de normes supranationales négociées directement par les Etats membres dans le cadre de leurs compétences, avec d’autres Etats membres ou avec une organisation internationale ou un Etat tiers. La définition extensive de la notion « d’accord international » donne un champ d’application large à cette exclusion. Au sens des articles 14 point 2 et 14 point 5 de l’ordonnance « marchés publics », cette notion ne recouvre pas seulement les « traités et accords » passés en vertu de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958. Elle désigne aussi des arrangements administratifs, ces accords passés entre des administrations de différents Etats (sur ces arrangements, v. Fr. Benchendikh, « Le régime juridique des arrangements administratifs », Droit administratif 2005, n° 7, p. 13, spéc. pt. 3). Il en résulte que le régime juridique applicable aux marchés publics peut être écarté grâce à un accord entre un ministère français et un ministère d’un autre Etat membre de l’Union ou d’un Etat tiers visant, par exemple, à promouvoir l’exercice de la langue de ces Etats sur leurs territoires respectifs.

3. Les marchés publics exclus en raison de leur lien avec un « secteur spécial »

Les « secteurs spéciaux » sont les activités en réseau concernant l’eau, les transports (les services de transports, les ports et les aéroports), l’énergie (le gaz et la chaleur, l’extraction de pétrole, de charbon ou d’autres combustibles) et les services postaux. Le Parlement européen et le Conseil leur reconnaissent deux particularités. Premièrement, les autorités nationales « restent en mesure d’influencer le comportement » des entités qui exercent ces activités (directive « secteurs spéciaux », cons. 1 de l’exposé des motifs). Deuxièmement, le marché sur lequel interviennent ces entités est particulièrement fermé car elles se voient attribuer par les Etats membres l’exclusivité de l’approvisionnement, de la mise à disposition ou de l’exploitation des réseaux fournissant le service concerné (ibid.). Concernant les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports, ces particularités découlent du fait que sont en cause des activités qui ne peuvent être exercées que grâce à des infrastructures (ou ressources) dites « essentielles », dont la fabrication est coûteuse et le nombre nécessairement limité, ce qui impose une limitation du nombre d’entités qui les détiennent et de celles qui les utilisent (v. S. Nicinski, Droit public des affaires, Paris, LGDJ-Lextenso, 2016 (5^e éd.), pt. 922). L’inclusion des services postaux parmi les secteurs spéciaux depuis 2004 par la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 (portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) repose en revanche sur une volonté d’harmoniser les normes applicables à tous les opérateurs proposant ces services. Avant cette inclusion, les personnes morales à capitaux publics ou mixtes exerçant cette activité étaient qualifiées de pouvoirs adjudicateurs et soumises au droit des marchés publics, alors que les personnes morales de droit privé fournissant les mêmes services n’entraient pas automatiquement dans le champ d’application de ce droit. La qualification de secteur spécial permet d’harmoniser le régime applicable à tous ces opérateurs grâce à la qualification d’entité adjudicatrice (directive n° 2004/17/CE (préc.)), cons. 28 de l’exposé des motifs ; v. aussi : B. Cantier et P. Limousin, « Secteurs spéciaux : marchés des opérateurs de réseaux », JurisClasseur Contrats et marchés publics, fasc. 90, pt. 53).

Afin d’accompagner l’ouverture à la concurrence de ces secteurs spéciaux, ils sont soumis au droit de la commande publique. Cependant, puisqu’ils sont principalement exercés par des personnes morales de droit privé, leur soumission au droit des marchés publics et des concessions est régie par des procédures spécifiques, regroupées dans la directive « secteurs spéciaux » (sur ce point, v. notamment : B. Cantier et P. Limousin, « Secteurs spéciaux : marchés des opérateurs de réseaux », préc., pt. 4). La spécificité de ces secteurs justifie également que plusieurs exclusions leur soient réservées :

Toutes ces exclusions visent à faciliter l’exercice de leurs missions par les acheteurs publics intervenant dans les secteurs spéciaux. Certaines d’entre elles visent directement à mettre sur un pied d’égalité les opérateurs en réseau sur le marché. C’est notamment le cas de l’exclusion liée aux services postaux, qui transpose l’article 7 de la directive « secteurs spéciaux ». Son champ d’application est limité aux pouvoirs adjudicateurs car elle permet d’harmoniser le régime juridique applicable aux opérateurs intervenant dans les secteurs en réseau. Les pouvoirs adjudicateurs spécialisés dans ce domaine sont effectivement qualifiés d’entités adjudicatrices. Exclure les marchés qu’ils attribuent dans le secteur postal du champ d’application des dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs permet de les soumettre uniquement aux dispositions de l’ordonnance « marchés publics » sur le régime applicable aux entités adjudicatrices (S. de La Rosa, « Les exclusions », préc., p. 232). La dernière exclusion de cette liste, qui concerne les marchés publics de revente ou de location de certains produits liés au secteur de l’eau ou de l’énergie dans les mêmes conditions que d’autres opérateurs économiques sur le marché, vise également à égaliser la position des opérateurs sur le marché.

Parallèlement, les marchés publics exclus concernant certains marchés publics passés pour l’achat d’eau, d’énergie et de combustibles permettent aux acheteurs publics de passer librement les marchés publics par lesquels ils se procurent des matières premières qu’ils revendront ensuite dans le cadre de leur activité (ibid.), conformément à l’article 23 de la directive « secteurs spéciaux ».

4. Les marchés publics exclus parce que le régime des marchés publics n’est pas nécessaire à l’existence d’une concurrence entre les opérateurs sur le marché

Il existe actuellement trois types de marchés publics exclus parce qu’une mise en concurrence ne serait pas nécessaire à l’existence d’une concurrence entre les opérateurs sur le marché :

Les deux premières exclusions sont le résultat d’un constat par le Parlement européen et le Conseil : la pression concurrentielle entre les personnes morales susceptibles de candidater à ces deux types de marchés est telle que l’application des procédures de publicité et de sélection n’est plus nécessaire pour assurer l’existence d’une concurrence entre eux. Tel est le cas de l’activité d’exploration des sols dans un but de prospection, qui vise seulement à « déterminer si l’on trouve dans une zone donnée du pétrole et du gaz et, si tel est le cas, s’ils sont commercialement exploitables » (directive « secteurs spéciaux », cons. 25 de l’exposé des motifs) et doit en ce sens être distinguée de l’activité d’extraction de gaz, de pétrole, de charbon ou d’autres combustibles, qui est soumise à la directive « secteurs spéciaux » et donc au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». C’est aussi le cas du secteur des communications électroniques car, ce secteur étant entièrement ouvert à la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs doivent être libres d’y intervenir dans des conditions « substantiellement identiques » à celles des autres opérateurs (art. 8 de la directive 93/38/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux (dite « secteurs »), tel que cité par la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie : « Les exclusions de l’article 14 de l’ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs », disponible à l’adresse https://www.economie.gouv.fr/daj/exclusions-article-14-2016, p. 8 ; sur ces deux exclusions, v. plus largement ibid., p. 8-9 et 12-13).

Un raisonnement similaire justifie la troisième exclusion incluse dans cette catégorie. Celle-ci porte sur les marchés publics exclus parce qu’ils interviennent dans un Etat ou une aire géographique où la Commission européenne a considéré, conformément aux modalités prévues par sa décision 2005/15/CE du 7 janvier 2005, que l’activité liée au marché public était directement exposée à la concurrence. Son contenu est évidemment évolutif, puisqu’il est tributaire des décisions adoptées par la Commission au vu de la situation concurrentielle dans un Etat membre ou dans une aire géographique au sein d’un Etat membre. Énoncée à l’article 34 de la directive « secteurs spéciaux », cette exclusion concerne une procédure qui était déjà prévue par le droit antérieur. La Commission a donc déjà eu plusieurs occasions de faire droit à des demandes formulées par des Etats, notamment concernant la production d’électricité en Autriche, en Angleterre, en Ecosse et aux Pays-Bas (v. P. Sablière, Droit de l’énergie 2014/2015, Paris, Dalloz, 2013, p. 602, pt. 333.17). Plus récemment, elle a répondu favorablement à une demande d’une entreprise publique finlandaise concernant les activités de production de tourbe en Finlande (décision d’exécution (UE) 2017/122 du 23 janvier 2017) et à une demande de l’aéroport de Vienne concernant la mise à disposition d’infrastructures aéroportuaires pour le fret en Autriche (décision d’exécution (UE) 2017/132 du 24 janvier 2017). Pour l’instant, aucune de ses décisions n’a toutefois concerné une aire géographique située sur le territoire français.

5. Les marchés publics exclus pour protéger les intérêts essentiels liés à la souveraineté de l’Etat

L’article 346 du TFUE permet aux Etats membres d’adopter des mesures nécessaires à la sauvegarde de leurs intérêts essentiels. L’expression « intérêts essentiels » implique principalement les intérêts liés à la souveraineté car l’article 346 prévoit plus précisément : que les Etats membres peuvent s’opposer à la divulgation de renseignements qui seraient contraires aux intérêts essentiels de sa sécurité (art. 346 pt. a du TFUE) ; et qu’ils peuvent prendre les mesures qu’ils estiment nécessaires à la protection de ces intérêts essentiels et qui se rapportent à la production d’armes, de munitions et de matériels de guerre, sous réserve que ces mesures n’affectent pas la concurrence entre les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires au sein du marché intérieur (art. 346 pt. b du TFUE). Ces possibilités pour les Etats membres d’invoquer leurs intérêts essentiels ont été précisées dans deux directives relatives aux marchés publics de défense, les directives 2009/43/CE du 6 mai 2009 et 2009/81/CE du 13 juillet 2009, qui prévoient un régime propre aux marchés publics liés aux intérêts essentiels de l’Etat (v. notamment : F. Terpan, « La CJUE et les marchés publics de défense : l’encadrement des intérêts nationaux de sécurité », RTDE 2016, p. 495, spéc. p. 496-497). L’article 13 de la directive 2009/81/CE (préc.) prévoit également des exclusions à son champ d’application. Ces exclusions sont reprises dans la directive « marchés publics » et dans l’ordonnance « marchés publics ». Elles peuvent être présentées comme deux types de marchés exclus pour protéger les intérêts essentiels liés à la souveraineté de l’Etat :

La différence principale entre ces deux exclusions est leur champ d’application. La première exclusion est susceptible de s’appliquer à tous les types de marchés publics, qu’ils concernent des travaux, des fournitures ou des services, si leur soumission au droit des marchés publics s’oppose à certaines exigences de secret, de sécurité ou à la protection des intérêts essentiels de l’Etat. Un marché public dont la publicité révèlerait des informations confidentielles liées aux intérêts de l’Etat peut, par exemple, être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». En revanche, la seconde exclusion de cette liste ne concerne qu’un type particulier de marché public : les marchés publics de défense et de sécurité.

Les marchés publics de défense et de sécurité sont définis à l’article 6 de l’ordonnance « marchés publics », qui prévoit qu’ils ne peuvent être attribués que par l’Etat ou ses établissements publics autres que ceux à caractère industriel et commercial. Ils ont pour objet la fourniture de certains équipements, travaux ou services pour des fins militaires ou liés à des supports ou informations spécialement protégés ou classifiés dans l’intérêt national. Ils peuvent être conclus uniquement avec des opérateurs économiques de l’Union européenne si l’acheteur public le décide (ordonnance « marchés publics », art. 2). La reconnaissance de la spécificité des marchés publics de défense et de sécurité par le droit de l’Union européenne vise à remplir deux objectifs. En premier lieu, elle permet de protéger ces marchés de mesures qui nuiraient à leur bonne réalisation ou aux intérêts souverains de l’Etat concerné. En second lieu, elle constitue un moyen d’identifier ces marchés et d’harmoniser leur régime, afin de décloisonner les marchés nationaux de la défense et de créer un marché européen des équipements de défense (E. Pourcel, « Décret ‘‘défense & sécurité’’ : Quel impact ? », Contrats et marchés publics 2012, n° 1, étude 1, p. 6, spéc. p. 7, pt. 5 ; v. aussi la directive n° 2009/81/CE (préc.), cons. 2 de l’exposé des motifs). Cet objectif explique que les marchés publics de défense et de sécurité ne soient pas automatiquement exclus du champ d’application du droit des marchés publics. La directive 2009/81/CE (préc.) prévoit un régime qui leur est propre. Ce régime avait été transposé en France en 2011 par une modification de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et du code des marchés publics (loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 et décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 ; sur cette transposition, v. G. Fonouni-Farde, « Transposition de la ‘‘Directive défense’’ : Abistis, dulces caricae ? », Revue de l’Union européenne 2012, p. 248, spéc. p. 252). Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance « marchés publics », la spécificité de ce régime a été maintenue, grâce notamment à l’adoption d’un décret d’application spécifique aux marchés publics de défense et de sécurité (n° 2016-361 du 25 mars 2016). Ces marchés publics sont donc en principe soumis au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics », qui leur réserve un régime particulier.

L’article 13 de la directive 2009/81/CE (préc.) prévoit néanmoins des exclusions permettant aux pouvoirs adjudicateurs de soustraire certains de ces marchés publics au régime propre qui leur est applicable. Il énumère une liste de prestations caractéristiques du domaine sensible de la défense et de la sécurité, comme les activités de renseignement ou les activités de recherche et de développement menées conjointement avec un autre Etat membre pour le développement d’armes, de munitions ou de matériel de guerre (art. 13 pt. b et 13 pt. c). L’article 16 de l’ordonnance « marchés publics » reproduit à l’identique cette liste d’exclusions propres aux marchés publics de défense. Par un renvoi à certains points de l’article 14, le premier point de l’article 16 ouvre également aux marchés publics de défense et de sécurité le bénéfice d’exclusions permises pour les marchés publics classiques attribués aux pouvoirs adjudicateurs. Ce renvoi concerne uniquement des marchés publics de services. Lorsqu’un marché public de défense doit être attribué, il convient par conséquent de vérifier systématiquement s’il entre dans la liste de marchés publics exclus énumérés à l’article 16 de l’ordonnance « marchés publics », afin de déterminer s’il faut lui appliquer le régime juridique propre aux marchés publics de défense et de sécurité ou s’il est possible de le soustraire à ce régime. Si ce n’est pas le cas, il est possible de rechercher si le marché en cause entre dans le champ d’application de l’une des exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

II) Les exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics »

Les exclusions institutionnelles au champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » se justifient par la composition des personnes morales qui concluent le contrat ou par les relations qu’elles entretiennent et non plus sur le domaine dans lequel intervient le contrat. Ces exclusions sont régies par les articles 14 point 13 et 17 à 20 de l’ordonnance « marchés publics ». Il s’agit des exclusions ouvertes à tous les acheteurs publics pour les marchés publics auxquels est partie une organisation internationale (A), des exclusions dites « internes au secteur public », dont le bénéfice est ouvert à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs (B) et des exclusions réservées aux entités adjudicatrices (C).

A. Les marchés publics conclus entre un acheteur public et une organisation internationale

Les marchés publics conclus entre des acheteurs publics et des organisations internationales n’entrent pas dans le champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » en vertu de ses articles 14 point 13 et 15 point 1. Cette exclusion était déjà présente dans l’article 3 du code des marchés publics. Elle découle du champ d’application de la directive « marchés publics ». Celle-ci n’ayant que les Etats membres de l’Union pour destinataires, « elle ne s’applique pas aux marchés passés par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte » (cons. 22). Naturellement liée à l’exclusion matérielle en vertu de laquelle des marchés publics n’entrent pas dans le champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » s’ils sont passés en vertu de procédures propres à une organisation internationale (v. supra, I.B.2), cette exclusion témoigne aussi d’une volonté de respecter la capacité des organisations internationales à contracter « selon un corps de règles qui leur est propre et qui repose sur des principes communément admis par chaque Etat signataire » (J.-D. Dreyfus et B. Basset, « Nouveau code des marchés publics : commentaire du Titre I », RDI 2004, p. 37, spéc. p. 41).

B. Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public

Les exclusions applicables aux relations internes au secteur public sont ouvertes à tous les pouvoirs adjudicateurs, même lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice. En revanche, elles ne peuvent pas bénéficier à des entités adjudicatrices qui ne seraient pas des pouvoirs adjudicateurs (ordonnance « marchés publics », art. 11 pt. 2 et 11 pt. 3). Deux exclusions appartiennent à cette catégorie : la quasi-régie (1) et la coopération entre pouvoirs adjudicateurs (2).

1. La quasi-régie

La quasi-régie est prévue par l’article 17 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle permet d’exclure de son champ d’application des contrats passés entre des pouvoirs adjudicateurs et une personne morale distincte qu’ils détiennent, appelée « prestataire intégré » ou « opérateur interne » (v. notamment : L. Richer, Droit des contrats administratifs, op. cit., p. 34). Même s’il détient la personnalité morale, ce prestataire intégré entretient des relations si étroites avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent (ses détenteurs) qu’il ne peut pas réellement être considéré comme une personne tierce. Il n’est qu’une forme particulière de démembrement de ses détenteurs et il ne se situe pas réellement en concurrence avec d’autres opérateurs sur un marché concurrentiel. L’appellation originelle de cette exclusion, « contrat in house », permet d’illustrer l’idée sur laquelle elle repose : le prestataire intégré étant un simple prolongement de ses détenteurs, il n’est pas réellement une « maison voisine » mais plutôt l’une des « pièces » de leur « maison ». La conséquence juridique est que les contrats que lui attribuent ses détenteurs peuvent être exclus du champ d’application du droit des marchés publics.

Consacrée par la Cour de justice le 18 novembre 1999 dans un arrêt dit « Teckal » (C-107/98), cette exclusion n’avait pas été intégrée à la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 (relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services), en dépit des propositions de la Commission en ce sens (L. Richer, L’Europe des marchés publics : marchés publics et concessions en droit communautaire, Paris, LGDJ, Lextenso, 2009, p. 42). Son insertion dans l’article 3 du code des marchés publics en 2001 présentait par conséquent quelques particularités cosmétiques, comme la mention parmi les critères d’un contrôle « comparable » à la place du contrôle « analogue » mentionné par la Cour dans l’arrêt Teckal (préc., § 50). La rédaction de l’ordonnance « marchés publics » a été effectuée dans un contexte différent puisque les co-législateurs européens ont décidé de consacrer plusieurs points à la quasi-régie dans l’article 12 de la directive « marchés publics ». L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » transpose presque à l’identique cette disposition concernant les critères (a) et les effets de la quasi-régie (b).

a) Les trois critères de la quasi-régie

La nature de la personne morale qui peut être qualifiée de prestataire intégré ne fait pas partie des critères de la quasi-régie. L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » précise effectivement que le prestataire intégré doit simplement être une personne morale, qui peut être de droit privé ou de droit public. Il peut par exemple s’agir d’une société privée, comme une société publique locale (classique ou spécialisée, telle que la société publique locale d’aménagement à intérêt national créée par la loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain), d’une association ou encore d’un groupement d’intérêt public. Cette personne morale doit néanmoins remplir trois critères pour être considérée comme un prestataire intégré.

Le premier critère concerne le contrôle exercé par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. Ce contrôle doit être analogue à celui exercé sur leurs propres services. La méthode d’examen de ce contrôle varie selon que le prestataire intégré est détenu par un ou par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Lorsque le prestataire intégré est détenu par un seul pouvoir adjudicateur, celui-ci doit démontrer qu’il exerce individuellement une influence décisive les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de son prestataire intégré (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I, dernier al.). Il peut néanmoins exercer ce contrôle indirectement (ibid.). Ceci signifie que la présence d’une quasi-régie peut être reconnue même lorsque le contrôle analogue n’est pas directement exercé par le pouvoir adjudicateur détenteur mais par un prestataire intégré sur lequel ce pouvoir adjudicateur exerce déjà un contrôle analogue. Le contrôle analogue est ici dit « indirect » parce qu’il y a un intermédiaire entre le pouvoir adjudicateur et son prestataire intégré.

Ce contrôle indirect n’est pas envisageable lorsque le prestataire intégré est détenu par plusieurs pouvoirs adjudicateurs conjointement. Dans cette situation toutefois, le contrôle exercé par les détenteurs sur leur prestataire intégré peut être exercé collectivement. Il est donc qualifié de contrôle analogue « conjoint » par l’ordonnance « marchés publics », qui fixe des conditions minimales pour que ce contrôle conjoint ne soit pas le fait d’un seul pouvoir adjudicateur majoritaire au sein du prestataire intégré (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. III.3).

Le deuxième critère de la quasi-régie porte sur les missions exercées par le prestataire intégré. Celui-ci doit exercer l’essentiel de son activité dans le cadre des missions qui lui sont confiées par ses détenteurs, ce qui doit représenter au moins 80 % de son activité (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I.3 et 17 pt. III.3). La Cour de justice a récemment précisé que seules les missions attribuées au prestataire intégré par ses détenteurs entrent dans le calcul de ces 80 % d’activité. Les missions qui lui seraient imposées par un pouvoir adjudicateur qui ne participe pas à son capital ne doivent pas être prises en compte (CJUE, 8 décembre 2016, Undis Servizi Srl, C-553/15).

Le troisième critère de la quasi-régie concerne le financement du prestataire intégré : son capital ne doit comporter aucune participation privée, sauf s’il s’agit de « formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée » (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. I.3 et 17 pt. III.3). La possibilité pour les prestataires intégrés de comporter des participations privées est une nouveauté prévue par le Parlement européen et le Conseil car la Cour de justice s’y était fermement opposée (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Recyclingpark Lochau GmbH, C-26/03). Elle a été décrite comme une possibilité étroite pour les sociétés d’économie mixte d’être qualifiées de prestataires intégrés (G. Clamour, « Marchés et concessions ‘‘entre entités dans le secteur public’’ », Contrats et marchés publics 2014, n° 6, p. 25, spéc. pt. 15). Cette nouveauté fait toutefois l’objet d’une interprétation très stricte par la Fédération des entreprises locales, qui considère que les sociétés d’économie mixte ne peuvent en aucun cas être qualifiées de prestataires intégrés (Fédération des EPL, « Position de la FedEPL sur la transposition des directives européennes sur les marchés et les concessions adoptée par le Conseil d’administration du 31 mars 2016 », disponible sur le site internet http://www.lesepl.fr/). La position de la Fédération ayant été remise en cause par une partie de la doctrine en tant qu’elle repose sur une interprétation trop restrictive des conditions posées par l’ordonnance « marchés publics » (M. Karpenschif, « Les Seml peuvent-elles être in house ? », JCP A 2016, n° 39, p. 16 ; J.-F. Sestier, « Seml et in house : le désordre ? », AJDA 2017, p. 262), des précisions par le juge administratif ou par la Cour de justice de l’Union seraient souhaitables.

L’article 17 de l’ordonnance « marchés publics » attribue ensuite trois effets à la quasi-régie.

b) Les trois effets de la quasi-régie

Le premier effet de la quasi-régie est la quasi-régie descendante. Elle permet d’exclure du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » les contrats attribués par un pouvoir adjudicateur à un prestataire intégré qu’il détient seul ou conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs (ordonnance « marchés publics, art. 17 pt. I). Ici, la quasi-régie est descendante parce qu’elle « part » du (ou des) détenteur(s) pour « descendre vers » le prestataire intégré (v. notamment : H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, Paris, Dalloz, 2016, p. 203, spéc. pt. 239).

Elle peut également être ascendante (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. II.1). Sont alors exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » les contrats attribués par les prestataires intégrés qui revêtiraient la qualification de pouvoir adjudicateur à leurs détenteurs (v. notamment W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 20, spéc. pts 12-27). L’adjectif « ascendant » met en avant le fait que le contrat « part » du prestataire intégré pour « aller vers » ses détenteurs. Le pluriel du terme « détenteur » importe ici, parce que l’article 12 point 2 de la directive « marchés publics » semblait n’ouvrir la quasi-régie ascendante qu’aux prestataires intégrés détenus par un pouvoir adjudicateur alors que l’article 17 point I.1 de l’ordonnance « marchés publics » admet aussi cet effet en cas de contrôle conjoint, c’est-à-dire quand le prestataire intégré est détenu conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

La transposition du troisième effet de la quasi-régie a été effectuée dans des termes plus fidèles à ceux de la directive « marchés publics ». Ce troisième effet est la quasi-régie horizontale, qui permet d’exclure du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » des contrats passés entre prestataires intégrés d’un même détenteur. Conformément aux dispositions de l’article 12 point 2 de la directive précitée, cet effet ne peut bénéficier qu’aux contrats passés entre les prestataires intégrés détenus exclusivement par le même détenteur (ordonnance « marchés publics », art. 17 pt. II.2). Ces prestataires intégrés « frères » sont ici considérés comme les démembrements d’un même pouvoir adjudicateur.

L’exclusion des relations internes au secteur public ne concerne pas seulement les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs concluent des contrats avec des personnes morales distinctes dans lesquelles elles détiennent des participations. Elle désigne également la coopération entre pouvoirs adjudicateurs.

2. La coopération entre pouvoirs adjudicateurs

La coopération entre pouvoirs adjudicateurs est régie par l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle concerne des contrats par lesquels plusieurs pouvoirs adjudicateurs décident de s’entendre sur la gestion d’une mission de service public. Peuvent donc être concernées des conventions de mutualisation pure, par lesquelles des personnes publiques décideraient par exemple de se répartir la gestion matérielle d’une mission, en mutualisant leurs services informatiques ou la gestion de leur personnel (v. notamment : Ph. Terneyre, « L’avenir de la coopération entre personnes publiques : un avenir réel mais limité », RFDA 2014, n° 3, p. 407, spéc. p. 410). Une convention de coopération visant à confier à l’un des pouvoirs adjudicateurs l’exécution matérielle du service public tout imposant aux autres pouvoirs adjudicateurs des obligations permettant de distinguer la coopération d’un marché public classique pourrait aussi entrer dans les conditions de cette exclusion. Le simple fait que les parties soient majoritairement des personnes publiques contractant pour l’exécution d’une mission de service public n’est effectivement pas une circonstance permettant d’écarter la qualification de marché public : il fallait une exclusion propre à la coopération. La différence entre cette exclusion et la quasi-régie réside dans l’absence de rapports de contrôle entre les différents pouvoirs adjudicateurs (v. notamment : D. Pouyaud et M. Amilhat, « Contrat entre personnes publiques », JurisClasseur administratif, fasc. 675, pt. 118 ; W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », Contrats et marchés publics 2015, n° 10, p. 20, spéc. pt. 38).

Créée en 2009 par la Cour de justice dans un arrêt Commission contre RFA (CJCE, 9 juin 2009, C-480/06), parfois nommé jurisprudence « Hambourg » (L. Richer, « Les contrats entre entités du secteur public », ACCP 2014, n° 143, p. 31, spéc. p. 33), cette exclusion n’avait pas été intégrée au code des marchés publics. Elle avait toutefois été réceptionnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt Commune de Veyrier-du-Lac portant sur une convention d’entente intercommunale (CE, 3 février 2012, n° 353737, concl. B. Dacosta). Depuis lors, la coopération entre pouvoirs adjudicateurs a été intégrée à l’article 12 de la directive « marchés publics », qui porte sur les relations internes au secteur public (plus précisément à son article 12 point 4). Tout en étant présenté de façon différente, l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics » sur la coopération entre pouvoirs adjudicateurs propose un contenu similaire à celui de l’article 12 point 4 de la directive « marchés publics ». Il admet cette coopération pour tous les types de marchés publics (de fournitures, de travaux et de services) et il établit les mêmes conditions pour que l’exclusion soit admise. L’ensemble de ces conditions vise à garantir que la coopération est réelle, partagée et interne au secteur public (v. notamment : L. Ghekière, « Nouveau cadre pour la coopération public-public et les associations pouvoirs adjudicateurs », Juris associations 2016, n° 531, p. 26, spéc. p. 29-30).

Premièrement, la coopération doit concerner un service public dont chacun des pouvoirs adjudicateurs a la responsabilité, pour la réalisation d’objectifs qu’ils ont en commun. Le terme « service public » n’est pas défini par l’article 18 de l’ordonnance « marchés publics ». Il n’est donc pas précisé si c’est le sens retenu par la jurisprudence française qui s’applique ou celui qui pourrait exister au niveau européen. Une réponse semble toutefois pouvoir être déduite de l’état actuel de la définition de la notion de « service public » en droit de l’Union. Contrairement aux expressions « service universel » ou « service d’intérêt général », l’expression « service public » peut effectivement y revêtir « différentes significations et être ainsi source de confusion » (Commission, Livre vert sur les services d’intérêt général, COM 2003-270 final, JOCE C-76 du 25 mars 2004, p. 16, pt. 19). En revanche, il est notoire que le Conseil d’Etat français a dégagé des critères de reconnaissance permettant d’identifier une mission de service public (CE, 13 juillet 1968, Sieur Narcy, n° 72002 ; CE, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), n° 264541). Il semble par conséquent probable que le juge administratif applique sa propre jurisprudence, même si cela pourrait entraîner des divergences au sein de l’Union si des juges d’autres Etats membres appliquent une définition différente. En revanche, la présence d’intérêts communs semble moins susceptible de faire l’objet d’une particularité française car la Cour a déjà eu l’occasion de préciser cette condition. Dans un arrêt Azienda Sanitaria Locale di Lecce et Università del Salento (CJUE, 19 décembre 2012, C-159/11), elle a effectivement rejeté la qualification de coopération entre pouvoirs adjudicateurs à une convention confiant à une université l’étude et l’évaluation de la vulnérabilité sismique de plusieurs structures hospitalières, au motif que les prestations concernées ne constituaient pas des prestations de recherche scientifique et ne correspondaient pas au « cœur de mission » de l’université (R. Noguellou, « Confirmation de la jurisprudence sur les contrats de coopération entre personnes publiques », RDI 2013, n° 4, p. 213, spéc. p. 214).

Deuxièmement, la mise en œuvre de cette coopération ne doit répondre qu’à des considérations d’intérêt général. Sont par conséquent exclus les intérêts commerciaux et lucratifs qui pourraient être recherchés par un opérateur économique classique ou, comme l’a soulevé le Conseil d’Etat dans son arrêt Commune de Veyrier-du-Lac (préc.), à l’absence de « fins lucratives » (W. Zimmer, « Remarques concernant les exclusions applicables aux relations internes au secteur public », préc., pt. 42).

Troisièmement, seulement 20 % des activités concernées par la coopération peuvent être réalisées sur le marché concurrentiel. Cette restriction vise à éviter que l’exclusion de coopération entre pouvoirs adjudicateurs ne soit utilisée par ces acheteurs publics pour avantager un opérateur économique sur le marché ou pour proposer sur le marché concurrentiel des prestations dans des conditions plus avantageuses que les opérateurs économiques intervenant sur ce marché.

La coopération entre pouvoirs adjudicateurs a récemment été invoquée au cours des discussions devant la Cour de justice dans l’affaire Remondis GmbH (CJUE, 21 décembre 2016, C-51/15), au sujet d’un accord procédant à un transfert de compétences. Ces accords ne sont pas mentionnés parmi les marchés publics exclus mais à l’article 7 de l’ordonnance « marchés publics », qui les présente comme des contrats qui ne revêtent pas la qualité de marché public. Cette solution s’inspire de ce qui est prévu par la directive « marchés publics », raison pour laquelle la Cour a considéré que l’accord en cause dans l’arrêt Remondis ne pouvait pas être qualifié de coopération entre pouvoirs adjudicateurs. Cet arrêt n’apporte par conséquent de précisions sur la coopération entre pouvoirs adjudicateurs que par défaut car il permet de préciser des hypothèses qui ne répondent pas à ses critères.

C. Les exclusions propres aux entités adjudicatrices

Les exclusions institutionnelles propres aux entités adjudicatrices « partagent la même logique » que la quasi-régie (J. Dabreteau, « L’exception de coentreprise : l’inconnue de la commande publique », ACCP 2015, n° 151, p. 58, spéc. p. 59) car elles permettent d’identifier une personne morale tierce qui entretient des relations particulières avec une ou plusieurs autres personnes morales (ici des entités adjudicatrices). Leurs conditions de mise en œuvre sont néanmoins différentes, qu’il s’agisse de celles applicables aux entreprises liées (1) ou aux coentreprises (2).

1. Les entreprises liées

L’exclusion ouverte aux entreprises liées est désormais prévue par l’article 19 de l’ordonnance « marchés publics ». Elle n’a toutefois été créée ni par cette ordonnance, ni par les directives « marchés publics » ou « secteurs spéciaux » mais par la directive « secteurs », adoptée en 1993. Cette directive n’était applicable qu’aux services et définissait l’entreprise liée comme une entreprise dont « l’activité principale en matière de services est de fournir ses services au groupe auquel elle appartient et non de commercialiser ses services sur le marché » (cons. 32 de l’exposé des motifs). L’entreprise, pour être qualifiée de « liée », doit donc dédier son activité au groupe auquel elle appartient. Sa création a permis de prendre en considération la particularité des entités adjudicatrices. A l’image de la Ratp ou d’anciens établissements publics à caractère industriel et commercial de l’Etat transformés en sociétés privées comme la SNCF, ces entités adjudicatrices sont souvent organisées sur le modèle des groupes industriels qui créent des relations entre entités mères et filiales par le biais de conventions (Fr. Lepron, « Les marchés passés auprès des entreprises liées : illustration de la spécificité du régime des entités adjudicatrices », ACCP 2011, n° 110, p. 39, spéc. p. 40). Nombreuses sont effectivement les entités adjudicatrices qui « sont organisées en tant que groupement économique pouvant comporter une série d’entreprises distinctes [qui jouent] souvent un rôle spécialisé dans le contexte global du groupement économique » (directive « secteurs spéciaux », cons. 39). La notion d’entreprise liée répond par conséquent à un « souci de réalisme économique » (L. Richer, « Les personnes publiques soumises au code des marchés publics, entités adjudicatrices », AJDA 2006, p. 1773, spéc. p. 1775) car elle permet de garantir que les opérateurs qui sont qualifiés d’entités adjudicatrices en raison notamment de leur intervention dans un secteur en réseau ne seront pas privés de la possibilité de passer des conventions entre membres d’un même groupe. C’est pourquoi les effets de l’exclusion dont bénéficient les entreprises liées sont importants au sein du groupe.

Il existe deux types de marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » sur le fondement de la notion d’entreprise liée. Les premiers sont les marchés de fournitures, de services ou de travaux qui sont attribués par des entités adjudicatrices à des entreprises liées sur lesquelles elles exercent une influence dominante. Les seconds sont ceux qui sont attribués par une entreprise liée à une entité adjudicatrice, lorsque cette entreprise liée est susceptible d’exercer une influence dominante sur cette entité adjudicatrice. Le marché n’a donc pas nécessairement à être attribué par l’entité adjudicatrice « mère » pour être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ». Les exclusions sont également ouvertes aux entreprises liées sœurs, ce qui permet à une entreprise liée et à une entité adjudicatrice de s’attribuer des marchés publics sans appliquer le régime des marchés publics si elles font l’objet de l’influence dominante d’une même entreprise. En conséquence, tous les marchés publics passés au sein du même groupe sont susceptibles d’être exclus du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics ».

La mise en œuvre de l’exclusion ouverte aux entreprises liées telle qu’elle est définie à l’article 19 de l’ordonnance « marchés publics » nécessite de mener un raisonnement en deux temps. Il faut identifier une entreprise liée, puis vérifier qu’elle remplit bien certaines conditions tenant à l’objet du marché en cause.

L’article 19 point II de l’ordonnance « marchés publics » prévoit d’abord plusieurs possibilités d’identification des entreprises liées. La première possibilité s’appuie sur des données comptables. Elle concerne les entreprises qui ont consolidé leurs comptes annuels. La consolidation des comptes consiste à opérer un « rapprochement de comptes relevant d’entités juridiquement distinctes » en élaborant des documents comptables communs pour l’ensemble des entités du groupe (A. Raynouard, « Banque », Répertoire de droit européen, pt. 79). Les modalités de cette consolidation doivent être conformes à celles prévues par la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, telle que transposée dans le code de commerce et dans le code monétaire et financier par l’ordonnance n° 2015-900 du 23 juillet 2015 relative aux obligations comptables des commerçants. Puisqu’elle est obligatoire pour certaines entreprises mères et leurs filiales en vertu de l’article 22 de cette directive, la consolidation des comptes est un moyen d’identifier les groupes. Elle constitue par conséquent un critère suffisant d’identification d’entreprises liées. Néanmoins, la consolidation des comptes telle qu’elle est prévue en droit de l’Union n’est pas obligatoire pour tous les groupes, notamment lorsque leur taille n’est pas assez importante (directive « secteurs spéciaux », art. 23). C’est pourquoi il existe un critère alternatif permettant de reconnaître des entreprises liées.

Ce critère alternatif est la notion « d’influence dominante ». L’exercice d’une influence dominante peut être identifié lorsqu’une entreprise : détient la majorité du capital d’une autre entreprise ou dispose de la majorité des droits de vote ou de la possibilité de désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise (ordonnance « marchés publics », art. 11). Ce critère de l’influence dominante peut être mis en œuvre tant pour reconnaître une entreprise liée à l’entité adjudicatrice parce qu’elle est susceptible de faire l’objet de l’influence dominante de cette entité (art. 19 pt. II.2), que pour reconnaître une entreprise liée à l’entité adjudicatrice parce qu’elle est susceptible d’exercer une influence dominante sur cette entité adjudicatrice (art. 19 pt. II.3). Dans ces hypothèses, l’appréciation de l’influence dominante est souple car il suffit que cette influence soit susceptible d’être exercée, même de façon indirecte. La notion d’influence dominante peut aussi permettre de reconnaître une entreprise liée « sœur » de l’entité adjudicatrice mais cette fois-ci l’influence dominante ne peut pas être indirecte ou potentielle : il faut établir que les deux entités font l’objet de l’influence dominante d’une troisième entreprise pour qu’elles soient reconnues comme des entreprises liées (art. 19 pt. II.4).

Une fois l’entreprise liée identifiée, il convient de vérifier que le marché concerné peut être exclu du champ d’application de l’ordonnance « marchés publics » sur le fondement de son article 19. Cet examen doit être effectué au vu de l’objet du contrat, en vérifiant que l’entreprise liée a bien réalisé au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen dans le domaine concerné par le contrat (fournitures, travaux ou services) avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles elle est liée (art. 19 pt. I). Cette condition vise à garantir que l’entreprise liée dédie son activité principale au groupe et non à des opérateurs économiques sur le marché n’appartenant pas au groupe (directive « secteurs spéciaux », cons. 39 de l’exposé des motifs). Si l’entreprise fournit ses prestations à plusieurs entités du groupe, la part de chiffre d’affaires consacrée à la prestation qui fait l’objet du contrat peut néanmoins être calculée au niveau du groupe (ordonnance « marchés publics », art. 19, pt. I.3, dernier al.), ce qui témoigne une nouvelle fois du contexte intragroupe dans lequel s’inscrit l’entreprise liée.

2. Les coentreprises

L’exclusion applicable aux coentreprises est régie par l’article 20 de l’ordonnance « marchés publics ». Egalement créée par la directive « secteurs », elle fait l’objet de moins d’études doctrinales, ce qui lui confère un statut « d’inconnue de la commande publique » (J. Dabreteau, « L’exception de coentreprise : l’inconnue de la commande publique », préc., p. 58). Pourtant, elle remplit des fonctions différentes de l’entreprise liée et constitue par conséquent une exclusion complémentaire. Elle est une « forme d’entreprise conjointe » qui permet à des entités adjudicatrices qui appartiendraient éventuellement à des groupes différents intervenant dans le même secteur économique de mener des projets communs en créant un organisme tiers pour l’exercice d’une activité en réseau (ibid., p. 59). L’ordonnance « marchés publics » mentionnant simplement le terme « organisme », la coentreprise peut être une personne morale de droit public ou de droit privé (même si elle a vocation à être une personne morale de droit privé puisque la création de cette exclusion visait à répondre à une volonté de donner aux entités adjudicatrices qui ne sont pas des personnes publiques la possibilité de bénéficier d’exclusions institutionnelles au droit de la commande publique). La coentreprise doit néanmoins avoir été créée pour l’exercice d’une activité en réseau telle que définie à l’article 12 de l’ordonnance « marchés publics ». L’exclusion de coentreprise ne peut donc concerner que des organismes créés pour exercer des activités de services relevant des secteurs spéciaux que sont les transports, l’eau, l’énergie et les services postaux.

Les conditions permettant de bénéficier de l’exclusion de coentreprise concernent uniquement la composition de l’organisme et ses modalités de fonctionnement. Outre la spécialisation dans un secteur en réseau, la coentreprise doit être exclusivement détenue par des entités adjudicatrices, ce qui exclut la présence d’opérateurs économiques classiques, comme des sociétés privées qui n’auraient aucun lien avec un secteur en réseau. Elle doit avoir été constituée pour exercer son activité pour une période d’au moins trois ans (ordonnance « marchés publics », art. 20 pt. 1). Pendant cette même période, les statuts de la coentreprise doivent prévoir que les entités adjudicatrices qui l’ont créée devront en être « parties prenantes » (art. 20 pt. 2). L’expression « partie prenante » n’est explicitée ni dans l’ordonnance « marchés publics », ni dans la directive « secteurs spéciaux », mais elle semble impliquer une participation des entités adjudicatrices qui ont créé la coentreprise à ses prises de décision. Une participation des entités adjudicatrices au capital de la coentreprise qu’elles ont créée semble donc être une condition minimale au maintien de la qualification de coentreprise. Une modification de la répartition des parts de capital entre les entités adjudicatrices reste en revanche possible.

Une fois l’existence d’une coentreprise établie, tous les marchés de travaux, de fournitures et de services peuvent être concernés par l’exclusion de coentreprise s’ils sont conclus entre la coentreprise et une entité adjudicatrice, que celle-ci soit « partie prenante » de la coentreprise ou non. Le champ d’application de l’exclusion de coentreprise ne se limite donc pas aux entités adjudicatrices du groupe, ce qui la distingue une nouvelle fois de celle d’entreprise liée.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 214.

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par M. Mathias AMILHAT
Maître de conférences en droit public
Université Lille 2 – EA 4487 – CRDP – Centre « Droits et perspectives du droit »
ERDP – « Equipe de recherches en droit public »

Art. 220. La liberté contractuelle voudrait que la modification des contrats en cours d’exécution dépende de la seule volonté des parties. Ce n’est cependant pas le cas et, depuis un certain temps déjà, « la logique concurrentielle s’est (…) diffusée de la phase de la passation du contrat à celle de son exécution » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », RFDA 2016, p. 280). Les règles applicables aux modifications en cours d’exécution se révèlent ainsi consubstantielles à celles régissant la passation.

Or, c’est la prise en compte de ce lien étroit avec la passation qui explique le sens de la réforme du droit de la commande publique s’agissant des modifications en cours d’exécution. Les ordonnances relatives aux marchés publics et aux contrats de concession – ainsi que leurs décrets d’application – confirment l’existence de règles impératives qui s’imposent tout au long de la vie de ces contrats. Elles transposent fidèlement les directives européennes de 2014 en encadrant de manière identique ce qu’il convient désormais de désigner comme des « modifications en cours d’exécution » (F. Linditch, « Nouveau Code des marchés publics : projet de décret soumis à consultation publique », Contrats et marchés publics 2016, alerte 1).

La logique des nouveaux textes est relativement simple et repose sur un raisonnement binaire : sont autorisées les modifications qui ne mettent pas en cause les principes fondamentaux de la commande publique imposées lors de la passation, tandis que sont interdites les modifications qui contreviennent à ces mêmes principes. Ce sont donc les règles appliquées lors de la phase de passation – les principes fondamentaux relevant de l’ordre public concurrentiel – qui conditionnent le régime juridique des modifications en cours d’exécution. La question est alors de savoir si ces règles « nouvelles » modifient véritablement la réglementation préexistante et si elles peuvent être considérées comme bienvenues, tant pour les acheteurs et les autorités concédantes que pour les opérateurs économiques.

En réalité, le nouveau cadre fixé a pour avantage de préciser le régime juridique applicable aux modifications, conformément aux exigences européennes. Il doit ainsi permettre de renforcer la sécurité juridique en garantissant le respect de l’ordre public concurrentiel. Pourtant ces règles nouvelles laissent place à un certain nombre d’incertitudes et conduisent à s’interroger sur les contours de la mutabilité des contrats de la commande publique.

I) Un nouveau cadre : le renforcement des règles concurrentielles

Les modifications en cours d’exécution font l’objet de développements importants dans les directives européennes de 2014. Ces derniers permettent de comprendre l’étendue exacte du régime mis en place par les textes français. Les considérants 75 à 79 de la directive 2014/23 du 26 février 2014 et les considérants 107 à 111 de la directive 2014/24 du même jour précisent ainsi la logique qui sous-tend le régime des modifications en cours d’exécution.

Le nouveau cadre fixé a ainsi pour objet de « clarifier » / « préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées » à une concession en cours d’exploitation ou à un marché en cours d’exécution « imposent une nouvelle procédure (…), en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière » (considérants 75 de la directive 2014/23 et 107 de la directive 2014/24).

Au niveau européen, ce cadre est fixé par l’article 43 de la directive concessions et par l’article72 de la directive « marchés publics ». Ces articles sont transposés en droit français par les articles 55 et 65 des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, et par les articles 36 et 37, et 139 et 140 de leurs décrets d’application respectifs. Il convient toutefois de préciser que le contenu de ces textes est quasiment identique et que ce sont donc les textes européens qui doivent servir de référentiel pour apprécier le sens de ces dispositions. Le régime mis en place fait ainsi apparaître à la fois quelques « innovations » formelles et, surtout, des innovations plus substantielles.

A. Des innovations formelles : la « modification » comme critère d’identification de la mutabilité

D’un point de vue formel, les nouveaux textes semblent moins contraignants que l’ancienne réglementation. Le code des marchés publics applicable jusqu’au 1^er avril 2016 (articles 20 et 118) n’envisageait que deux procédés permettant d’opérer des modifications en cours d’exécution : l’avenant et la décision de poursuivre.

En principe, avenants et décisions de poursuivre sont distincts car les premiers renvoient à des procédés contractuels tandis que les secondes constituent des actes unilatéraux manifestant le pouvoir de direction et de contrôle de l’administration. La décision de poursuivre apparaît ainsi comme « la seule modification unilatérale envisagée » par le code « comme alternative à l’avenant », mais elle « doit être prévue expressément dans le marché » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, Paris, LGDJ, Bibl. de droit public, t. 260, p. 358). Il était néanmoins admis que, « de facto », l’ordre de service soit utilisé comme « un instrument modificatif » (ibid., p. 259). Enfin, sans qu’il ne s’agisse formellement d’une modification du contrat initial, le code prévoyait la possibilité de passer des marchés complémentaires sous certaines conditions (art. 35, II).

Cette typologie relativement stricte des supports utilisables pour procéder à des modifications en cours d’exécution ne se retrouvait pas véritablement dans les textes applicables aux délégations de service public. L’article 40 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 venait encadrer la prolongation des délégations de service public en cours d’exécution mais sans préciser quels étaient les supports utilisables. Seul l’article L. 1411-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT) précisait que les projets d’avenants devaient faire l’objet d’un vote par l’assemblée délibérante et que, lorsque ces projets avaient pour conséquence d’entraîner une augmentation du montant global de plus de 5%, la Commission d’appel d’offres était tenue de se prononcer au préalable sur cette modification par un avis. Finalement, c’est surtout la jurisprudence qui était venue étendre le régime des avenants du droit des marchés publics aux délégations de service public (sur ces questions, v. H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, Paris, Dalloz 2016, p. 392-393 ; « La modification des contrats », préc.). Le formalisme mis en place par l’ancienne réglementation restait donc relatif, d’autant qu’il avait été démontré que « l’opposition classique entre l’acte modificatif contractuel et l’acte modificatif unilatéral n’est pas suffisante à elle seule pour rendre compte de la diversité des instruments mis à disposition des cocontractants pour modifier leur contrat administratif » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc., p. 274).

Il n’en demeure pas moins que – en application du droit de l’Union – ce formalisme disparaît dans le cadre de la nouvelle réglementation. Désormais, « les règles applicables sont identiques quel que soit l’instrumentum » utilisé pour modifier le contrat (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 386). La question des supports utilisés n’est donc plus au cœur des modifications en cours d’exécution.

Ainsi, les décisions de poursuivre et les avenants disparaissent purement et simplement de la réglementation applicable aux marchés publics, tandis que le nouveau droit des concessions ne les évoque pas. La seule exception notable réside dans l’article L. 1411-6 du CGCT qui maintient les règles procédurales antérieures concernant les avenants conclus dans le cadre des seules conventions de délégation de service public (qui ne sont qu’une sous-catégorie de contrat de concession, v. Journal du droit administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 104 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1155). Cette disparition ne signifie cependant pas qu’il n’est plus possible de conclure des avenants ou de prendre des décisions de poursuivre. En réalité, ceux-ci – ainsi que tous les instruments modificatifs qui peuvent être utilisés – sont désormais envisagés comme des modifications en cours d’exécution du marché.

Dans le même temps, les marchés complémentaires de l’article 35 du code des marchés publics laissent place aux marchés complémentaires de fournitures et aux marchés de travaux ou de service ayant pour objet des prestations similaires au marché initial. Ces derniers sont désormais envisagés par l’article 30 du décret « marchés publics », lequel fixe les hypothèses dans lesquelles les acheteurs peuvent recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. Seuls les marchés complémentaires de fournitures restent désignés comme tels, tandis que « les marchés complémentaires de travaux ou de services disparaissent et sont remplacés par des marchés ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché public précédent passé après mise en concurrence » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », JurisClasseur Contrats et marchés publics fasc. 56). Le régime des marchés complémentaires de fournitures est ainsi maintenu de manière quasi-identique, tandis que les marchés de travaux ou de service ayant pour objet des prestations similaires au marché initial se distinguent des anciens marchés complémentaires de travaux ou de services, notamment parce qu’il est désormais exigé que le marché initial ait « indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires » (art. 30, I, 7° du décret « marchés publics »). Les marchés complémentaires ne disparaissent donc pas complètement mais sont envisagés sous une autre forme et répondent à des règles quelque peu différentes.

Le recul du formalisme qui transparaît au travers des nouveaux textes ne devrait donc pas entraîner de changements notables du point de vue des pratiques mises en œuvre par les acheteurs et les autorités concédantes. Parmi les supports disponibles pour modifier les contrats en cours d’exécution, l’avenant devrait donc continuer à être le plus utilisé. En réalité, l’abandon de toute référence à l’instrumentum utilisé traduit davantage un changement de paradigme qu’une véritable transformation des procédés mis en œuvre. Il démontre en effet que les nouveaux textes ont comme préoccupation première la bonne application des principes fondamentaux de la commande publique, quel que soit le support utilisé.

Or, cette logique de protection de l’ordre public concurrentiel permet également – et même davantage – de comprendre le sens des innovations substantielles de la réforme.

B. Des innovations substantielles : la nature globale comme limite à la mutabilité

L’encadrement des modifications en cours d’exécution ne constitue pas une nouveauté. Ainsi, « à partir de la fin du XIX^e siècle, la jurisprudence a encadré le pouvoir de modification unilatérale de l’Administration, afin de protéger son cocontractant » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 391). Les changements ne proviennent donc pas de l’existence de limites au pouvoir de modification du contrat mais de la nature de l’encadrement mis en place.

Avant la réforme, « il était (…) établi que, quel que soit le contrat de la commande publique et quelle que soit la forme que revêtait la modification, celle-ci ne pouvait pas porter sur des prestations dissociables du contrat initial ou qui, en raison de leur ampleur, bouleversaient son économie initiale » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). La limite fixée était alors résumée par la formule jurisprudentielle suivante : il est « interdit de ‘‘modifier substantiellement un élément essentiel du contrat’’ » (ibid., v. également H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc., p. 145 et s.). Son objectif était déjà de préserver l’ordre public concurrentiel, notamment en ne remettant pas en cause les conditions de publicité et de mise en concurrence initiales.

Ce même objectif est au cœur du nouveau régime des modifications en cours d’exécution mais il s’exprime d’une manière différente. La limite est désormais formulée de la façon suivante : les modifications – quelles qu’elles soient – ne doivent pas changer « la nature globale » des contrats concernés (articles 55 de l’ordonnance « contrats de concession » et 65 de l’ordonnance « marchés publics »). Son origine est européenne mais elle n’est pas formulée comme une limite « générale » dans les directives 2014/23 et 2014/24. L’interdiction de changer la « nature globale du contrat » fait ainsi partie des conditions exigées dans les différentes hypothèses où des modifications en cours d’exécution sont admises. C’est donc le « législateur » français (les ordonnances ayant été ratifiées…) qui a choisi de faire de la préservation de la nature globale du contrat la limite générale au pouvoir de modification, unilatéral ou contractuel, des contrats de la commande publique. Il est donc possible de considérer que, dans le cadre du nouveau régime mis en place, la modification se définit d’un point de vue conceptuel comme « une adaptation du contrat en cours qui ne change pas sa nature globale » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.).

Cette définition reste très large, ce qui explique que le nouveau régime mis en place fasse déjà l’objet de critiques en raison de son manque de lisibilité (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc. ; Droit des contrats administratifs, préc., p. 395). Ainsi, « la nature d’un contrat peut d’abord s’entendre de sa qualification (marché public/ concession) ou même de sa ‘‘sous-qualification’’ (marché de travaux, de services, de fournitures ; concession de travaux ou de services ; délégation de service public) », mais elle peut également « désigner sa contexture, ses caractéristiques : son objet, sa durée, son montant » (H. Hœpffner, ibid.). Pour autant, l’interdiction de modifier la nature globale du contrat ne doit pas être envisagée de manière isolée. Elle constitue une limite générale dont les contours sont utilement précisés par les dispositions des décrets « marchés publics » et « contrats de concession ». Il est alors possible de nuancer les critiques formulées à l’égard du caractère large de cette définition.

Les décrets envisagent six hypothèses dans lesquelles des modifications en cours d’exécution peuvent être opérées. Toutes répondent à un objectif commun : protéger l’ordre public concurrentiel en ne remettant pas en cause les conditions initiales de publicité et de mise en concurrence.

La première hypothèse admise est celle des modifications opérées par la mise en œuvre de clauses de réexamen. Les décrets prévoient en effet que les contrats de la commande publique peuvent être modifiés en cours d’exécution « lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et sans équivoque » (art. 36, 1° du décret n° 2016-86 du 1^er février 2016 relatif aux contrats de concession et 139, 1° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Lorsque l’on se place sous le prisme du respect des obligations concurrentielles, il n’est pas surprenant que les textes admettent de telles modifications en cours d’exécution. Le raisonnement est logique : si les modifications ont été prévues au moment de la procédure de passation, elles ont été intégrées par les opérateurs économiques lors de la formulation de leurs offres et peuvent donc avoir lieu sans que la concurrence ne soit faussée. Ces modifications semblent donc pouvoir concerner tous les éléments du contrat. Elles « permettent » même « d’envisager que des modifications importantes/substantielles interviennent » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 399).

Cependant, de telles modifications restent soumises à conditions. Au-delà de l’interdiction générale de modifier la nature globale du contrat, les décrets précisent que les clauses de réexamens doivent indiquer « le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ». Les acheteurs et les autorités concédantes ne bénéficient donc pas d’une liberté totale au moment de la rédaction de ces clauses. Même s’il n’est pas certain qu’elles soient « activées » lors de l’exécution du contrat, elles doivent permettre une certaine prévisibilité. Ainsi, il convient de conseiller aux rédacteurs des contrats de ne prévoir que des clauses au contenu « raisonnable », la difficulté étant alors de déterminer quelles catégories de clauses sont susceptibles d’être considérées comme telles. Un point d’ombre demeure sur ce point, que seule la jurisprudence permettra d’éclairer.

La deuxième hypothèse de modifications admises prévues par les textes concerne la réalisation de prestations supplémentaires. Il peut s’agir de travaux ou de services supplémentaires dans le cadre des contrats de concession (art. 36, 2° du décret « contrats de concession ») et de travaux, de fournitures ou de services supplémentaires dans le cadre des marchés publics (art. 139, 2° du décret « marchés publics »). Néanmoins, le principe reste que de telles prestations doivent donner lieu à la conclusion d’un nouveau contrat afin de préserver la concurrence.

La possibilité de modifier le contrat initial pour faire réaliser des prestations complémentaires par le cocontractant est donc conçue comme une dérogation dont la mise en œuvre ne doit être admise qu’exceptionnellement. Ceci explique que des conditions strictes soient exigées.

Parmi celles-ci, les textes prévoient que les prestations doivent être devenues nécessaires et ne devaient pas figurer dans le contrat initial. Il doit donc pouvoir être à la fois démontré qu’il n’était pas possible de prévoir la nécessité de réaliser ces prestations au moment de la passation du contrat, et que leur réalisation constitue une nécessité. Par ailleurs, la réalisation de ces prestations supplémentaires par le titulaire du contrat initialement conclu ne sera possible qu’« à la double condition qu’un changement de titulaire : (…) soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité » et « présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts » pour l’autorité concédante ou l’acheteur. Le principe reste donc celui d’une mise en concurrence des prestations supplémentaires. De plus, lorsque l’autorité concédante ou l’acheteur est un pouvoir adjudicateur, le montant des modifications ne peut pas être supérieur à 50 % du montant du contrat initial. De manière assez surprenante du point de vue de la logique concurrentielle, il est cependant prévu que « lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification », étant toutefois précisé que « ces modifications successives ne peuvent avoir pour effet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ». Enfin, lorsque le contrat qui doit être modifié est un contrat de concession passé selon une procédure « formalisée » (en application du 1° de l’article 9 du décret « contrats de concession ») ou un marché passé selon une procédure formalisée, les modifications doivent faire l’objet d’un avis de modification au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

Retenant une logique similaire, les textes admettent comme troisième hypothèse que des modifications soient réalisées lorsqu’elles sont nécessaires et ne pouvaient pas être raisonnablement prévues. Ces modifications doivent résulter de « circonstances qu’un » acheteur ou une autorité concédante « diligent(e) ne pouvait pas prévoir » (art. 36, 3° du décret « contrats de concessions » et 139, 3° du décret « marchés publics »).

Les conditions de mise en œuvre de cette hypothèse restent cependant relativement incertaines. Les seules précisions apportées concernent le montant des modifications qui, comme en matière de prestations supplémentaires, ne doivent pas conduire à une augmentation du prix supérieure à 50 % de la valeur du contrat initial lorsqu’il a été passé par un pouvoir adjudicateur. De la même manière, il est prévu que « lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification », étant entendu que « ces modifications successives ne peuvent avoir pour effet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ». Enfin, lorsque le contrat a été passé selon une procédure formalisée, les modifications doivent également faire l’objet d’un avis publié au JOUE.

Bien qu’elles soient utiles, ces indications ne permettent pas de définir ce que sont des circonstances qu’un acheteur diligent ou une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. Elles permettent seulement de considérer que « contrairement aux apparences, cette hypothèse ne renvoie pas, en droit français, à la théorie de l’imprévision » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 401). A l’inverse, « elle pourrait être rapprochée de la théorie des sujétions imprévues » (ibid.) telle qu’elle était prévue par l’article 20 du code des marchés publics, avec comme limite nouvelle la préservation de la nature globale du contrat.

La question reste donc de savoir comment déterminer ce que recouvre la prévisibilité pour une personne diligente. Les juges considèreront-ils que seules les situations qui ne pouvaient nullement être prévues lors de la conclusion du contrat initial pourront donner lieu à de telles modifications ou accepteront-ils que de telles modifications soient autorisées face à des situations qui étaient prévisibles mais dont la réalisation était très peu probable ? Dans la mesure où il agit d’une exception à l’application des règles de publicité et de mise en concurrence, il est probable que seules les situations imprévisibles seront considérées comme autorisant de telles modifications. Mais encore faudra-t-il s’entendre sur le niveau de connaissance dont est supposé disposer un acheteur ou une autorité concédante diligent : sera-t-il le même pour tous ou pourra-t-il varier, notamment en fonction de la taille du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice en cause ? Plus précisément, la question sera par exemple de savoir si les exigences en termes de prévisibilité seront les mêmes pour un Etat ou une collectivité territoriale de taille importante que pour une « petite » collectivité territoriale comme une commune de moins de 1000 habitants ?

La lecture des considérants qui précèdent les directives européennes permet de mieux comprendre les conditions dans lesquelles de telles modifications devraient être admises. Il y est en effet indiqué que ce sont des « circonstances extérieures » qui peuvent justifier de telles modifications, à conditions qu’elles aient été « imprévisibles ». Or, les circonstances imprévisibles sont définies comme correspondant « à des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation de l’attribution initiale, n’aurait pu anticiper compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre dûment en cohérence les ressources employées pour préparer l’attribution » du contrat « avec sa valeur prévisible » (cons. 76 de la directive 2014/23 et 109 de la directive 2014/24). Les textes européens ne définissent donc pas davantage la notion de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice « diligent » mais ils expriment clairement la nécessité d’une différenciation entre les acheteurs ou autorités concédantes en fonction de différents facteurs liés notamment à leur taille ou à leurs capacités.

La quatrième hypothèse admise par la nouvelle réglementation concerne les modifications qui entraînent un remplacement (art. 139, 4° du décret « marchés publics ») ou une substitution (art. 36, 4° du décret « contrats de concession ») du cocontractant initial par un nouveau cocontractant. De telles modifications doivent également rester exceptionnelles dans la mesure où elles permettent de changer l’un des termes essentiels du contrat initialement conclu. Du point de vue du respect des principes fondamentaux de la commande publique, une telle modification pose des difficultés évidentes car elle permet la cession du contrat, c’est-à-dire un remplacement du titulaire choisi à l’issue de la procédure de publicité et de mise en concurrence par un nouveau titulaire qui n’a, quant à lui, pas été choisi à l’occasion d’une telle procédure. Sur ces questions, les textes reprennent en partie les limites apportées par la jurisprudence de la Cour de justice s’agissant des changements de titulaires en matière de marchés publics (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH : Contrats et marchés publics 2008, repère 9, note F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; Contrats et marchés publics 2008, comm. 186, note W. Zimmer ; Dr. adm. 2008, comm. 132, note R. Noguellou) et abandonnent « le régime antérieur de la cession des marchés » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », préc.).

Afin que la cession de contrat reste exceptionnelle, les textes n’admettent le remplacement du titulaire que dans deux situations. En premier lieu, et de manière logique si l’on se réfère à l’esprit général du régime des modifications en cours d’exécution, les modifications peuvent entraîner un changement de titulaire en cours d’exécution lorsque cette possibilité était prévue dans le cadre du contrat initial, au travers d’une clause de réexamen ou d’une option. Dans une telle situation, le régime juridique des clauses de réexamen sera appliqué (conformément aux articles 36,1° du décret « contrats de concession » et 139, 1° du décret « marchés publics »). En second lieu, le remplacement du titulaire est admis en cas de cession du contrat mais uniquement si cette cession résulte « d’opérations de restructuration » du cocontractant initial, et à condition que la cession « ne soit pas effectuée dans le but de soustraire » le contrat « aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». De plus, les textes prévoient des conditions quelque peu différentes par leur formulation s’agissant des marchés publics et des contrats de concession. En ce qui concerne les marchés publics, l’article 139, 4° précise également que la cession ne doit pas entraîner « d’autres modifications substantielles » et que « le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial », tandis que, pour les contrats de concession, l’article 36,1° exige que « le nouveau concessionnaire justifie des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l’autorité concédante ». Il semble toutefois possible de considérer que ces conditions seront interprétées de manière identique pour l’ensemble des contrats de la commande publique.

La cinquième hypothèse envisagée concerne ce que les textes désignent comme des modifications non substantielles (art. 36, 5° du décret « contrats de concession » et 139, 5° du décret « marchés publics »). La difficulté provient ici du fait que les décrets, à l’image des directives, n’offrent pas une définition positive de la modification non substantielle. Ils se contentent de préciser qu’une modification substantielle est une modification qui « change la nature globale » du contrat. De plus, quatre situations sont envisagées comme constituant « en tout état de cause » des modifications substantielles. Est ainsi considérée comme substantielle toute modification :

– introduisant « des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue»,

– modifiant « l’équilibre économique » du contrat en faveur du cocontractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial,

– qui « étend considérablement le champ d’application du contrat de concession » ou « modifie considérablement l’objet du marché public»,

– ou ayant « pour effet de remplacer» le cocontractant par un nouveau cocontractant, en dehors des hypothèses admises de remplacement ou de substitution.

De telles modifications sont par principe interdites en ce qu’elles « remettent en cause les principes fondamentaux de la commande publique, et notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats déclarés ou potentiels lors de la procédure de passation initiale » (B. Roman-Séquense et M. Amilhat, « Avenants et prestations complémentaires », préc.).

Néanmoins, cette liste manque de précision. Il est en effet difficile de déterminer si elle est exhaustive ou si elle permet d’intégrer d’autres hypothèses, la question étant alors de savoir si une modification de la nature globale du contrat peut résulter d’autres changements que ceux évoqués par cette liste. De plus, ainsi que le relève H. Hœpffner, « ces dispositions introduisent des incertitudes. Qu’est-ce qu’un élargissement considérable du champ d’application du contrat initial ? (…) Comment peut-on apprécier, pour un contrat de longue durée, si une modification intervenue à mi-parcours, aurait permis la candidature d’autres candidats ou la présentation d’autres offres ? » (Droit des contrats administratifs, préc., p. 400).

A défaut de définir clairement la notion de modification non substantielle, les textes invitent donc les juridictions françaises et européennes à venir la préciser. Dans l’attente de ces précisions, les incertitudes qui demeurent invitent cependant à conseiller aux acheteurs et aux autorités concédantes de ne pas faire jouer cette hypothèse pour modifier leurs contrats en cours d’exécution. De plus, lorsque de telles précisions seront apportées, il conviendra de s’assurer que les juridictions françaises retiennent une définition identique – ou du moins compatible – à celle retenue par les juges européens.

Enfin, la dernière hypothèse envisagée est celle des modifications qui ne représentent qu’une faible part du montant du contrat initial (art. 36, 6° du décret « contrats de concession » et 139, 6° du décret « marchés publics »). L’idée est ici de considérer que, lorsque les conditions de publicité et de mise en concurrence ont été correctement respectées lors de la passation du contrat, son exécution nécessite que certaines adaptations soient admises tant qu’elles demeurent enserrées dans des limites raisonnables. A ce sujet, les considérants 75 de la directive 2014/23 et 107 de la directive 2014/24 précisent qu’« il devrait toujours être possible d’apporter » au contrat « des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain niveau, sans devoir recourir à une nouvelle procédure ».

Les modifications ne seront considérées comme mineures que si elles restent inférieures à deux seuils. Tout d’abord, elles doivent être inférieures à 10 % du montant du contrat initial pour les contrats de concession et pour les marchés publics de services et de fournitures et à 15 % de ce montant pour les marchés publics de travaux. Sur ce point, les nouveaux textes retiennent des seuils « plus faibles que ceux traditionnellement retenus par la jurisprudence en matière d’avenant : celle-ci, sans fixer de seuil précis, retenait généralement un seuil aux alentours de 15-20 % du montant du contrat initial » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 399). Il convient ensuite, et dans le même temps, que le montant de ces modifications soit inférieur aux seuils européens imposant le recours à une procédure « formalisée », tant en ce qui concerne les marchés publics que les contrats de concession. Néanmoins, les textes restent silencieux sur le fait de savoir si de telles modifications – cumulées au montant du contrat initial – peuvent entraîner un dépassement des seuils des différentes procédures de passation. De telles modifications étaient interdites sous l’empire du code des marchés publics et devraient être considérées comme correspondant à des modifications substantielles du contrat dans le cadre de la nouvelle réglementation. La prudence s’impose donc aux acheteurs et aux autorités concédantes sur ce point. Il convient enfin de préciser que lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent prendre en compte le montant cumulé des modifications.

Au travers de ces différentes hypothèses, les nouveaux textes fixent donc un cadre relativement précis concernant les modifications en cours d’exécution. Si l’interdiction générale de modifier la nature globale du contrat reste difficile à appréhender, les décrets permettent de comprendre davantage quelles sont les modifications autorisées et, surtout, quelles sont celles qui sont interdites. Le nouveau cadre permet ainsi d’établir un lien consubstantiel et indiscutable entre le régime de la modification des contrats et celui de leur passation. Plus contraignant, et probablement plus précis que l’ancienne réglementation, ce nouveau cadre interroge s’agissant de la liberté réelle reconnue aux acheteurs et aux autorités concédantes pour modifier leurs contrats.

II) Une nouvelle inconnue : quelle mutabilité pour les contrats de la commande publique ?

Les marchés publics et les contrats de concessions sont passés par des personnes publiques ou de la sphère publique pour répondre à leurs besoins. Ceux-ci visent à satisfaire, de manière directe ou indirecte, l’intérêt général. Or, parce que l’intérêt général est une notion évolutive, il suppose que les contrats puissent évoluer au cours de leur exécution. De plus, et de manière plus concrète, il n’est pas toujours possible de prévoir de manière suffisamment précise quelles seront les conditions exactes dans lesquelles les contrats passés seront exécutés. Il est ainsi indispensable de pouvoir opérer des modifications pour tenir compte de changements de circonstances.

L’existence d’une forme de mutabilité apparaît donc comme une nécessité pour permettre une bonne exécution des contrats publics. Néanmoins, la mutabilité telle qu’elle est mise en place par les nouveaux textes ne peut pas et ne doit pas être analysée comme le prolongement du principe de mutabilité applicable aux contrats administratifs. Parce que ces textes concernent des contrats qui peuvent indifféremment être qualifiés de contrats administratifs ou de contrats de droit privé, ils développent une nouvelle approche des modifications en cours d’exécution.

A. La fin de la mutabilité des contrats publics administratifs ?

La mutabilité fait partie des grands principes applicables lors de l’exécution des contrats administratifs, au même titre que les pouvoirs de sanction, de résiliation, ou de direction et de contrôle.

Elle trouve son fondement à la fois dans la nature administrative du contrat administratif et dans sa nature contractuelle, le pouvoir de modification étant à la fois un « pouvoir inhérent au contrat administratif » et un « pouvoir inhérent au contrat » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 387).

En effet, la mutabilité découle en premier lieu de la nature administrative du contrat administratif. Elle est reconnue comme faisant partie des « règles générales applicables aux contrats administratifs » (CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, n° 34027 ; RFDA 1984, p. 45, note F. Llorens ; RDP 1984, p. 212, note J.-M. Auby) et est élevée au rang de « principe » (CE, ass., 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737 ; Contrats et marchés publics 2009, comm. 164, note G. Eckert ; DA 2009, comm. 85, note F. Melleray). A l’image des autres pouvoirs reconnus à l’administration dans le cadre de l’exécution des contrats, elle permet d’assurer la prévalence de l’intérêt général sur les intérêts particuliers, et notamment sur les intérêts des cocontractants de l’administration. C’est donc parce que le contrat administratif est envisagé comme un contrat au service de l’intérêt général que sa modification va être possible et va constituer un droit pour la personne publique cocontractante. Cette qualification induit une relation déséquilibrée entre les cocontractants, propre au droit administratif et bénéficiant uniquement aux personnes publiques.

En ce sens, la mutabilité fait partie des caractéristiques qui permettent normalement de distinguer les contrats administratifs et les contrats de droit privé. Elle a souvent été présentée comme constituant une « différence irréductible entre les deux disciplines » en ce qu’elle fonde le pouvoir de modification unilatérale reconnu au profit des personnes publiques : elle est rattachée à « la logique unilatéraliste du droit administratif » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. p. 393).

Par ailleurs, et en second lieu, la mutabilité découle de la nature contractuelle du contrat administratif. Au-delà du pouvoir qui permet aux personnes publiques de modifier unilatéralement les contrats administratifs au cours de leur exécution, la liberté contractuelle permet également de fonder la mutabilité. De manière traditionnelle, il est en effet admis que « la commune intention des parties » doit être placée « au premier rang des notions qui dominent l’exécution du contrat » (A. de Laubadère, F. Moderne, P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 1983 (2^e éd.), t. 1, p. 699). Comme dans le cadre de n’importe quel contrat, la liberté contractuelle suppose que les cocontractants soient libres d’opérer des modifications s’ils sont d’accords pour le faire. Cette faculté relève « de l’évidence » (H. Hœpffner, Droit des contrats administratifs, préc., p. 387) et elle est même présentée comme constituant « un élément de la (sur)vie du contrat : adapter un contrat, c’est sauvegarder sa stabilité en le faisant échapper à l’anéantissement » (ibid., p. 381).

Néanmoins cette mutabilité n’est pas absolue. Alors que le Conseil d’Etat considérait initialement qu’« aucune disposition de la loi ou du règlement ne fait obstacle à ce qu’au point de vue des rapports entre les parties contractantes, les clauses d’un marché soient modifiées d’un commun accord en cours d’exécution » (CE, 22 novembre 1907, Sieur Coste, Rec. 849), il est admis depuis un certain temps que des textes et la jurisprudence encadrent cette mutabilité. Il n’y a rien de plus normal dans la mesure où la liberté contractuelle ne saurait dispenser les cocontractants du respect de la réglementation, quelle que soit la qualification – administrative ou de droit privé – du contrat. La limitation du pouvoir de modification des contrats administratifs en cours d’exécution a alors été conçue comme permettant de trouver « un équilibre entre adaptabilité nécessaire du contrat administratif et respect des conditions de concurrence initiale » (M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, Paris, LexisNexis 2015, p. 342). Il est alors apparu « logique d’encadrer la liberté des parties de modifier le contrat afin que la modification ne devienne pas un instrument de contournement des règles de publicité et de mise en concurrence » (H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. p. 45). C’est donc sur ce fondement que la jurisprudence (française comme européenne) et les textes sont venus encadrer les possibilités de modification en cours d’exécution (sur ces questions, v. notamment H. Hœpffner, La modification du contrat administratif, préc. ; Droit des contrats administratifs, préc., p. 391 et s. ; M. Ubaud-Bergeron, Droits des contrats administratifs, préc., p. 347 et s. ; La mutabilité du contrat administratif, thèse Montpellier 2004). La prise en compte croissante des exigences concurrentielles a ainsi conduit à un recul du principe de mutabilité dans le cadre de l’exécution des contrats administratifs.

Or, au-delà de ce recul constaté, le nouveau cadre mis en place amène à s’interroger sur la pérennité du principe de mutabilité applicable aux contrats administratifs tel qu’il est traditionnellement envisagé. En tant que principe spécifique aux contrats administratifs, la mutabilité renvoie en effet à « certaines théories jurisprudentielles françaises classiques du droit des contrats administratifs permettant de faire face aux aléas contractuels : la force majeure mais aussi l’imprévision et la théorie des sujétions imprévues » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). Or, les différentes hypothèses envisagées par les nouveaux textes applicables aux marchés publics et aux contrats de concession ne semblent pas permettre la mise en œuvre de ces théories (ibid.). Est-il alors possible et souhaitable de continuer d’évoquer l’existence d’un principe de mutabilité des contrats administratifs ou convient-il de considérer que « les nouvelles dispositions risquent de le condamner » (ibid.) ?

La réponse à apporter ne saurait résulter d’un choix clair entre ces deux propositions. La réalité des faits conduit à retenir une réponse nuancée mais qui – espérons-le ! – n’aura de Normand que l’aspect. Il convient en effet de continuer à faire état de l’existence d’un principe de mutabilité des contrats administratifs tout en considérant, dans le même temps, que les nouveaux textes équivalent pour ce principe à une véritable condamnation à mort.

Ainsi, il convient en premier lieu d’affirmer clairement que le principe de mutabilité des contrats administratifs ne disparaît pas sous l’effet de la nouvelle réglementation applicable aux marchés publics et aux contrats de concession. En effet, les nouveaux textes ne s’attaquent pas frontalement au principe de mutabilité ; ils se contentent d’encadrer les modifications en cours d’exécution pour les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession. Le principe de mutabilité des contrats administratifs devrait ainsi continuer à s’appliquer pour tous les contrats administratifs qui ne sont ni des marchés publics, ni des contrats de concession. En ce sens, il est possible d’affirmer que les nouveaux textes n’empêchent pas une certaine permanence du principe de mutabilité des contrats administratifs.

Néanmoins, et en second lieu, il est nécessaire de constater que le principe de mutabilité des contrats administratifs est condamné, si ce n’est à disparaître, au moins à devenir un principe résiduel. Cette disparition progressive s’explique par le champ d’application extrêmement large du droit européen des contrats publics et est à mettre en relation avec la perte d’utilité de la notion de contrat administratif (v. notre thèse : La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2014).

La spécificité du principe de mutabilité des contrats administratifs trouve en partie son fondement dans la nature administrative du contrat passé : elle est intrinsèquement liée à cette qualification. Historiquement, ce sont « les besoins auxquels un service public doit satisfaire » qui ont justifié la reconnaissance du pouvoir de modifier unilatéralement le contrat en cours d’exécution (L. Blum, concl. sur CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, Rec. 216 ; D. 1912.3.49 ; S. 1911.3.1, concl., note M. Hauriou ; RDP 1910, p. 270, note G. Jèze ; GAJA n° 20). De manière plus large, « le pouvoir de modification unilatérale (…) trouve son fondement et ses limites dans l’intérêt général » (commentaire au GAJA de l’arrêt précité ; pour une illustration récente de ce lien entre intérêt général et pouvoir de modification unilatérale, v. CE, 3 mars 2017, Commune de Clichy-sous-Bois, n° 398901 ; Contrats et marchés publics 2017, comm. 140, note G. Eckert). Or, ce n’est que si le contrat en cause est un contrat administratif passé par une personne publique que la mutabilité pourra éventuellement permettre de reconnaître un tel pouvoir de modification unilatérale. Actuellement les contrats de droit privé, même lorsqu’ils participent à la satisfaction de l’intérêt général, ne justifient jamais qu’un pouvoir de modification unilatérale soit reconnu au profit de l’un des deux cocontractants (en-dehors de l’hypothèse dans laquelle ce pouvoir est reconnu par le contrat lui-même). De la même manière, les – rares – contrats administratifs conclus entre deux personnes privées ne peuvent pas non plus permettre la reconnaissance d’un pouvoir de modification unilatérale au profit de l’un des cocontractants dans la mesure où ce dernier est réservé aux seules personnes publiques.

Le principe de mutabilité, dans sa dimension spécifique aux contrats administratifs, dispose donc d’un champ d’application relativement restreint. Or, s’agissant des contrats de la commande publique, les évolutions jurisprudentielles et textuelles ont progressivement conduit à empêcher la mise en œuvre de ce principe. Dans la mesure où, pour une part non négligeable, les contrats qualifiables d’administratifs sont également des contrats de la commande publique, le champ d’application du principe de mutabilité des contrats administratifs se trouve donc sensiblement réduit. De la même façon, il y a fort à parier que les conventions d’occupation du domaine public, désormais soumises à procédure de passation, devraient se voir progressivement appliquer des règles identiques à celles des marchés publics et des contrats de concession.

Ce n’est donc que de manière marginale que le principe de mutabilité des contrats administratifs pourra continuer à s’appliquer. Le remplacement/dépassement progressif de la notion de contrat administratif par une notion plus large de contrat public invite donc à considérer, qu’en tant que tel, ce principe de mutabilité pourrait être amené à disparaître. En ce sens, il est donc possible d’affirmer que les nouveaux textes entraînent une remise en cause du principe de mutabilité des contrats administratifs.

L’encadrement des modifications en cours d’exécution au nom de l’impératif concurrentiel conduit ainsi à la remise en cause de l’une des caractéristiques premières des contrats administratifs. L’idée sous-jacente consiste à considérer que la continuité du service public ou la poursuite de l’intérêt général ne justifient pas des modifications qui seraient contraires à cet impératif. La concurrence tend ainsi à l’emporter sur d’autres considérations, pourtant fondatrices, du droit administratif.

Ces changements s’expliquent en grande partie par l’origine européenne du dispositif mais ne doivent pas être envisagés comme un abandon total de la mutabilité. En réalité, le pouvoir de modification existe toujours mais s’applique dans un cadre renouvelé et répond à une logique différente de celle du contrat administratif.

B. La reconnaissance de la mutabilité des contrats publics ?

La nouvelle réglementation impose de raisonner au travers d’un nouveau cadre et de ne pas rester arc-bouté sur une approche dépassée des notions et de la matière. Afin d’effectuer une transposition correcte des directives européennes, les ordonnances et leurs décrets d’application retiennent les notions de marché public et de contrat de concession telles qu’elles sont consacrées par les directives européennes. De la même façon, la loi Sapin II prévoit que le futur code de la commande publique devra regrouper et organiser « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Cet alignement du droit français sur le droit de l’Union européenne conduit alors à retenir clairement la logique et les notions de ce dernier.

Ainsi, la notion de contrat administratif doit être délaissée pour lui substituer celle de contrat public. Celle-ci peut être définie comme regroupant l’ensemble des contrats passés par des personnes publiques ou de la sphère publique, c’est-à-dire l’ensemble des contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices (v. notre thèse, préc., p. 127 et s.). Parmi eux, les contrats de la commande publique occupent une place importante mais n’épuisent pas la notion. La distinction entre les contrats publics de la commande publique et les autres contrats publics dépend alors du fait de savoir si le contrat en cause répond à des besoins exprimés par une personne publique ou de la sphère publique en termes de travaux, de fournitures ou de services.

Ce choix étant effectué, il est alors possible de s’interroger sur l’existence d’un régime juridique commun à l’ensemble des contrats publics, qui concernerait aussi bien leur passation que leur exécution. En ce sens, il est utile de chercher à identifier un principe de mutabilité applicable à l’ensemble des contrats publics.

Tout d’abord, il convient d’affirmer qu’il existe un principe de mutabilité qui découle de la nature contractuelle des contrats publics, à l’image du raisonnement retenu s’agissant des contrats administratifs. La liberté contractuelle suppose en effet de reconnaître une certaine faculté d’adaptation aux cocontractants lors de l’exécution de leurs contrats. La modification doit alors résulter d’un accord entre ces cocontractants ou de la mise en œuvre de clauses prévues ab initio par le contrat. Néanmoins, cette affirmation n’a que peu d’intérêt car elle revient à considérer qu’il existe un principe de mutabilité applicable aux contrats publics comme à l’ensemble des contrats.

Il est donc nécessaire, ensuite, d’envisager l’existence d’un principe de mutabilité spécifique aux contrats publics, par opposition au régime juridique applicable lors de l’exécution des contrats de droit privé. Actuellement, un tel principe n’existe pas. L’exécution des contrats publics n’a pas permis la reconnaissance de principes communs à l’ensemble de ces contrats. Il est toutefois possible d’envisager une telle reconnaissance sur le fondement de l’intérêt général attaché à ces contrats. En effet, parce qu’ils sont passés par des personnes publiques ou de la sphère publique, les contrats publics visent à satisfaire, de manière plus ou moins directe, l’intérêt général. Il est donc possible d’imaginer que des règles spécifiques soient reconnues sur ce fondement. Il ne s’agira là que d’une extension du raisonnement retenu en matière de contrats administratifs et qui a permis d’étendre à ces derniers un ensemble de règles initialement réservées aux seules concessions.

Si un principe de mutabilité spécifique aux contrats publics était reconnu, il serait néanmoins limité par le respect nécessaire de l’ordre public concurrentiel. Il s’agit là d’une limite essentielle mais qui s’inscrit dans la logique du droit des contrats publics. Elle découle plus largement de l’approche retenue par le droit de l’Union européenne s’agissant de l’action publique : celle-ci poursuit des objectifs d’intérêt général mais se doit également, et dans le même temps, de respecter la concurrence. Les contours d’un éventuel principe de mutabilité applicable aux contrats publics devraient donc intégrer cette limite, comme le fait déjà le droit des contrats de la commande publique.

Pour l’heure, en l’absence d’un principe de mutabilité des contrats publics, il convient en effet de préciser qu’il existe un principe de mutabilité des contrats de la commande publique qui découle de la nouvelle réglementation. Les limites apportées au principe de mutabilité lors de l’exécution des marchés publics et des contrats de concession ne sont pas absolues et ne doivent donc pas être analysées comme traduisant l’existence d’un principe « d’immutabilité » des contrats de la commande publique.

Lorsqu’il est nécessaire qu’un contrat de la commande publique soit adapté en cours d’exécution, plusieurs possibilités demeurent. Le contrat peut tout d’abord être modifié en mettant en œuvre l’une des six hypothèses prévues par les textes, sans que le support utilisé importe. Il est donc possible de tenir compte des aléas qui peuvent affecter l’exécution du contrat.

De plus, même lorsque les modifications envisagées ne font pas partie de celles admises par les textes, une solution reste envisageable pour permettre une « adaptation » du contrat face à la situation. Les textes prévoient en effet que « lorsque l’exécution » du contrat « ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance », le contrat « peut être résilié » par l’acheteur ou par l’autorité concédante (art. 55 de l’ordonnance « contrats de concession » et 65 de l’ordonnance « marchés publics »). Ils reconnaissent ainsi la possibilité, « pour l’acheteur ou pour l’autorité concédante, de résilier le contrat et de relancer une procédure de passation aux fins de désigner un cocontractant chargé de réaliser l’ensemble des prestations demandées » (H. Hœpffner, « La modification des contrats », préc.). Le régime de l’exécution des contrats de la commande publique permet donc des adaptations en cours d’exécution, que celles-ci passent par des modifications autorisées ou par la conclusion d’un nouveau contrat.

Ainsi, si la liberté contractuelle ne permet pas de considérer que la modification des contrats en cours d’exécution dépend de la seule volonté des parties, le cadre concurrentiel mis en place n’est pas si rigide qu’il n’y paraît. Il permet même une conciliation acceptable de l’intérêt général et de l’objectif de protection de la concurrence. En réalité, la véritable difficulté de ce nouveau cadre consiste à ne plus envisager les contrats de la commande publique sous le prisme du droit des contrats administratifs mais dans une approche plus large et plus réaliste.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 220.

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par Mme Michèle BOUBAY-PAGES
Maître de conférences en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA785 – Institut du droit de l’espace, des territoires, de la culture et de la communication (IDETCOM)

Art. 221. Le droit de la commande publique tel qu’il a été modifié par les ordonnances du 23 juillet 2015 (ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics), du 26 janvier 2016 (ordonnance n° 2016-65 relative aux contrats de concession), plus récemment par la loi du 9 décembre 2016 dite « loi Sapin II », (loi n° 2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), a étendu ses effets sur la domanialité publique, notamment sur les montages financiers que l’on a coutume de désigner par l’expression « montages aller-retour ». Liés à des autorisations contractuelles ou unilatérales d’occupation privative du domaine public national ou local, ces montages permettant de déroger à la fois aux règles de la domanialité et de la commande publiques, se sont développées, offrant une palette d’instruments formant un ensemble incohérent (I). Le nouveau droit de la commande publique apparaît comme le gage d’un renouveau salutaire de ce maquis normatif (II).

I) Une double stratégie d’évitement

A. Evitement des contraintes de la domanialité publique

Le principe d’inaliénabilité prohibe la constitution de droits réels sur le domaine public, mettant ainsi en péril la « bancabilité » des opérations immobilières faisant l’objet des « montages aller-retour ». Voici en quoi consistent ces montages dont la valorisation du domaine public constitue l’objet commun : une collectivité publique projette une opération immobilière sur son domaine public, à savoir une propriété publique affectée à un usage public, et en confie la réalisation à une personne privée à qui elle délivre pour ce faire un titre d’occupation. L’occupant va ainsi préfinancer et exécuter les travaux en contrepartie du droit d’exploiter temporairement les immeubles qu’il aura érigés ou de recevoir un prix. Au moins une partie des immeubles ainsi édifiés deviendront in fine la propriété de la personne publique commanditaire. Pour obtenir les fonds nécessaires, auprès des établissements de crédit, l’occupant devra constituer des garanties, au nombre desquelles figure notamment un droit réel, l’hypothèque auquel le principe d’inaliénabilité fait obstacle.

Les occupations privatives du domaine public constitutives de droits réels permettent de faire exception aux limites ainsi imposées par la domanialité publique, d’hypothéquer les titres d’occupation, les immeubles édifiés en vertu de ces titres, et même, depuis une jurisprudence récente, leur terrain d’assiette (CE, 11 mai 2016, n° 390118).

B. Evitement des contraintes de la commande publique

L’occupant titulaire de droits réels n’est pas choisi à l’issue d’une procédure de mise en concurrence, hormis les cas d’autorisations couplées à un contrat nécessitant une telle formalité et ceux pour lesquels la loi instituant le titre d’occupation l’a prévue. De tels procédés répondent pourtant à la définition des partenariats public/privé de la commande publique, ordinairement soumis à des procédures auxquelles ces occupations domaniales échappent. Ils peuvent d’ailleurs faire l’objet d’un contrat de partenariat (loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat).

Ces titres d’occupation constitutifs de droits réels ont d’abord pris la forme de baux emphytéotiques administratifs (BEA) conçus pour les collectivités territoriales (loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation) puis d’autorisations d’occupation temporaire (AOT) pour le domaine public artificiel de l’Etat (loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public).

Par la suite, faisant montre d’une « créativité débridée » (P. Yolka, « Les droits réels sur le domaine public (survol d’une décennie) », AJDA 2016, p. 1797) le législateur a créé nombre de BEA tels que les BEA « sécurité », hospitaliers (BEH), cultuels, ou encore les BEA « valorisation » qui n’ont cependant pas englobé l’ensemble de ces baux sectoriels.

A ce paysage complexe s’ajoute l’incertitude quant aux règles présidant au choix de l’occupant.

Incertitude du législateur : certains baux, tels les BEH, prévoient des mesures de publicité et de mise en concurrence, d’autres pas. Tâtonnements du juge : le Conseil d’Etat, dans une célèbre décision, a permis la mise à l’écart des procédures de mise en concurrence (CE sect., 3 décembre 2010, Association Paris Jean-Bouin, n° 338272), mais le risque de requalification du titre d’occupation du domaine public en marché, concession ou délégation de service public subsiste (cf. par exemple : CAA Bordeaux, 7 mai 2015, Commune de Rivedoux-Plage, n° 13BX02005).

Bref, un peu d’ordre et de principes vertueux seraient les bienvenus dans ce contexte chaotique.

Restés à l’écart de la loi « Sapin I » (loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques), les montages aller-retour ne sont pas, cette fois, ignorés du nouveau droit de la commande publique ?

II) Le recentrage des occupations privatives du domaine public

A. Des montages interdits en principe…

L’article 101 de l’ordonnance « marchés publics » déclare de façon péremptoire : « Une autorisation d’occupation temporaire ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante. Dans le cas où un titre d’occupation serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine ».

C’est ainsi que nombre de commentaires annoncent la fin des montages aller-retour. Si l’occupation s’accompagne d’un marché de travaux publics, alors elle devra prendre la forme de marché de partenariat (art. 85 et 86 de l’ordonnance « marchés publics »), nouvelle référence commune des partenariats public/privé, ou d’un contrat de concession  (art. 50 et 51 de l’ordonnance « contrats de concession »).

Les occupations domaniales ne peuvent plus, désormais, avoir d’autre objet que l’occupation en elle-même.

Mais toute incertitude n’est pas levée pour autant.

B. … mais tout est question de « dosage »

L’ordonnance « marchés publics » réserve deux hypothèses dans lesquelles l’interdiction posée par l’article 101 de l’ordonnance ne s’applique pas. D’une part, lorsque l’occupation vise une opération d’intérêt général ne comportant pas de commandes au sens de l’article 101 (travaux, fournitures ou services) et, d’autre part, de manière plus délicate à apprécier, lorsque la commande n’est pas l’objet principal du marché mais simplement l’accessoire et si l’accessoire et le principal sont « objectivement inséparables » (art. 23-I). Il reviendra alors au juge de déterminer le caractère accessoire ou principal de la commande. Cette appréciation nécessairement subjective laisse la porte ouverte à la conclusion de contrats d’occupation liés à la commande publique, néanmoins l’ordonnance prévoit que s’il « n’est pas possible de déterminer l’objet principal du contrat, la présente ordonnance s’applique » (art. 23-I). En outre, la jurisprudence stricte de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa SRL, C-458/14 et C-67/15) semble de nature à inciter le juge à apprécier avec circonspection le caractère accessoire de la commande. Enfin, l’habilitation donnée au gouvernement par loi « Sapin II » de fixer, par ordonnance, les obligations de publicité et mise en concurrence, ne concerne que « certaines autorisations d’occupation ».

L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques vient compléter ce nouvel arsenal textuel. Elle prévoit des mesures de publicité et de mise en concurrence librement organisées par l’autorité compétente pour les occupations accordées en vue d’une exploitation économique du domaine (art. L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP)). Pour les titres d’occupation constitutifs de droits réels, les procédures de la commande publique peuvent faire obstacle au transfert du titre d’occupation et s’opposent à la mise en œuvre du rescrit prévu pour la reprise éventuelle du titre par un tiers déterminé (art. L. 2122-7 du CGPPP).

Les vertus attendues du nouveau droit de la commande publique, transparence, égalité, simplification, pour dissiper le brouillard de l’occupation privative du domaine public sont-elles au rendez-vous ? Il reste des zones d’ombre en attendant le juge…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 221.

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par Mme Camille CUBAYNES
Doctorante contractuelle en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

Art. 215. Institué par l’ordonnance du 17 juin 2004 (ordonnance n° 2004-559 sur les contrats de partenariat), le contrat de partenariat est le contrat par lequel une personne publique intervenant en qualité d’acheteur, s’associe à un tiers, qui peut être public, mais sera la plupart du temps, privé. Cet opérateur privé se voit ainsi confier une mission globale de financement, de construction, d’exploitation et de maintenance. Sa rémunération est assurée par l’acheteur public qui bénéficie quant à lui d’un ouvrage pour lequel il verse des loyers. Ces versements commencent à la mise à disposition, et se poursuivent jusqu’au terme du contrat, où l’acheteur récupère l’infrastructure en état de livraison. Les coûts sont donc lissés puisque l’acheteur n’a pas à payer immédiatement et en une seule fois le prix du contrat. Il y procède par annuités tout le temps du contrat, qui est de longue durée. L’intérêt principal de ce partenariat réside donc dans la mobilisation de capitaux privés au service de besoins publics.

Intéressant dans son principe, la mise en œuvre du contrat de partenariat a suscité de nombreuses critiques. Objet d’études, de rapports (Rapport public annuel de la Cour des comptes, 2015) et de colloques (pour ne citer que les toulousains : le colloque de l’IEJUC des 2 et 3 juin 2005 sur le contrat de partenariat public-privé et celui de l’IDETCOM des 25 et 26 septembre 2014 : « Du contrat au marché de partenariat »), le nombre de ses détracteurs n’a cessé de croître. Son utilisation avait en effet révélé de nombreuses dérives, spécialement budgétaires : surdimensionnement, endettement de l’acheteur public au-delà de ses capacités, surcoûts, rigidification des budgets, éviction corrélative des dépenses, etc. Réformé en 2008 (loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat), il a finalement été abrogé par l’ordonnance du 23 juillet 2015 (ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics) et son décret d’application (décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatif aux marchés publics ci-dessous appelés ordonnance et décret « marchés publics ») transposant en droit interne la directive « marchés publics » (directive 2014/24/UE du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics). Il ne s’agit cependant pas d’une disparition pure et simple puisque c’est le choix de la rénovation qui a été acté. Cette démarche témoigne ainsi de la reconnaissance de l’utilité de ce montage contractuel.

En même temps qu’il habilitait le Gouvernement à transposer les directives européennes, le législateur donnait mandat au pouvoir exécutif, de rationaliser « l’ensemble des contrats de la commande publique qui sont des marchés publics au sens du droit de l’Union européenne ». La rationalisation concernait spécifiquement les « marchés globaux », au premier rang desquels le contrat de partenariat (art. 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives). C’est chose faite puisque l’article 67 de l’ordonnance « marchés publics » institue le nouveau marché de partenariat. Objet de consultations et de nombreuses discussions (notamment au travers des différentes versions de l’ordonnance qui se sont succédé tout au long de l’année 2015), le nouveau marché de partenariat acte, sans conteste, des évolutions. Il est alors intéressant de s’interroger sur la pertinence des corrections adoptées et sur la nature des évolutions opérées.

Une « évolution » est un « changement progressif de position ou de nature » (Dictionnaire en ligne du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales). A cet égard, une évolution est d’abord matérialisée par le changement d’appellation. Le « contrat » est désormais explicitement qualifié de « marché » au terme de l’article 4 de l’ordonnance « marchés publics » qui, après avoir défini les « marchés », et les « accords-cadres », prend soin de préciser que « les marchés de partenariat définis à l’article 67 sont des marchés publics au sens du présent article ».

Moins qu’une évolution pourtant, il s’agit simplement de la reconnaissance, au niveau législatif de la véritable nature de ce contrat. En effet, bien que l’ordonnance institutrice du 17 juin 2004 avait retenu le terme générique de « contrat » de partenariat, sa qualification de « marché » ne faisait pas de doute et avait d’ailleurs été affirmée tant par la doctrine que par le juge lui-même (CE, 29 octobre 2004, Sueur et autres, n° 269814). Le nouveau marché de partenariat intègre donc désormais pleinement le régime des « marchés publics ». Inclus au sein de l’ordonnance qui leur est consacrée, il bénéficie de dispositions spécifiques, dérogatoires (art. 66 à 90 de l’ordonnance « marchés publics »).

On ne peut donc pas véritablement parler de « changement de nature ». Quant au caractère « progressif » du changement, il faut souligner que si cette rénovation est inédite de par son ampleur, le contrat de partenariat avait déjà été réformé quatre ans après son institution par une loi de 2008 (précitée). Cette dernière fait cependant plus figure de toilettage au regard des changements opérés par l’ordonnance « marchés publics ». Cette appellation, peu descriptive était dénoncée mais ce n’est pas elle qui cristallisait les critiques.

L’évolution décrit également le « fait d’exécuter un mouvement circulaire, de tourner » (Dictionnaire en ligne du CNRTL). Au regard de cette seconde définition, un autre axe d’étude apparaît alors. Il consiste à s’interroger sur l’efficience des modifications apportées au marché de partenariat en réaction aux critiques formulées contre son prédécesseur. On identifiait en effet deux axes majeurs de critiques : les premières étant relatives au dévoiement du caractère dérogatoire du recours au contrat de partenariat et les secondes, au contenu et à l’insécurité juridique en cas d’annulation.

La lecture des vingt-autre articles de la partie 2 de l’ordonnance « marchés publics », spécialement consacrée au marché de partenariat, laisse apparaître que des réponses ont été apportées sur deux éléments, qui touchent, pour l’un, au processus de choix et de passation du contrat et pour l’autre au contenu et à l’exécution de celui-ci. Ces réponses sont-elles pertinentes ? Les évolutions ainsi opérées sont-elles efficaces, viennent-elles avec succès pallier les difficultés rencontrées postérieurement, ou s’agit-il d’un « coup pour rien » ; pour reprendre la seconde définition du mot « évolution » : tourne-t-on en rond ? En une phrase : Le marché de partenariat est-il une réponse pertinente aux insuffisances du contrat de partenariat ?

Les évolutions adoptées emportent notre approbation. Le caractère dérogatoire du contrat semble être rétabli (I), son contenu diversifié et son exécution plus sécurisée (II). Si le chemin n’est pas achevé, l’intervention des praticiens et du juge étant nécessaire pour appliquer, préciser, interpréter les dispositions législatives, la réforme du contrat de partenariat n’est pas une impasse.

I) Le rétablissement du caractère dérogatoire du contrat

L’institution du contrat de partenariat avait été reconnue comme conforme à la Constitution sous réserve que celui-ci reste dérogatoire (CC, n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, cons 18 ; P. Delvolvé, « Le partenariat public-privé et les principes de la commande publique », RDI 2003, p. 481). Au terme des exigences posées par les sages de la rue Montpensier, le recours au contrat de partenariat était encadré. Il ne pouvait en effet y être recouru qu’à une double condition. Le projet justifiant le recours au contrat de partenariat devait, d’une part, présenter les caractéristiques de l’un des trois critères de recours ; cette condition devait, d’autre part, être démontrée dans l’« évaluation préalable ».

Ces deux « filtres » s’étant révélés largement défaillants, il convenait de les réformer afin de circonscrire l’utilisation de ce contrat. C’est chose faîte au travers de la clarification des critères de recours qui sont réduits au seul critère du bilan (A). La rénovation de l’évaluation préalable, désormais axée sur le volet budgétaire doit également être saluée (B).

A. La réduction des critères de recours au seul bilan avantageux

Les critères de recours au contrat de partenariat, fortement critiqués (1) ont été rénovés. Ne reste plus que le critère du « bilan » (2).

1. Des critères jugés non dirimants faisant l’objet d’une interprétation erratique de la jurisprudence

Initialement au nombre de deux (complexité et urgence), un troisième critère de recours (bilan coût-avantage), avait été introduit par la loi du 28 juillet 2008 (précitée), ce, afin « d’élargir les conditions du recours au contrat de partenariat tout en assouplissant son régime juridique (…) pour en faciliter l’usage » (L. Rapp, « Partenariats public-privé », in Ph. Malinvaud (dir.), Droit de la Construction, Paris, Dalloz (6^e éd.), p. 1137). Jusqu’alors en effet, le contrat de partenariat n’était que peu utilisé, jugé trop complexe et dont les conditions de recours semblaient trop restrictives. Moins de dix ans plus tard, c’est le constat d’un contrat banalisé car insuffisamment circonscrit qui sera dressé. Afin de juger de l’opportunité de la réforme des conditions de recours, un bref retour sur l’appréciation des trois conditions de recours est nécessaire.

• Le critère de la complexité

Le critère de la complexité était le plus utilisé pour justifier le recours au contrat de partenariat (pour des exemples jurisprudentiels de l’utilisation de ce critère, v. S. Palmier, « Contrat de partenariat : appréciation de la condition de complexité », La Gazette des communes, des départements, des régions 2015 (8 mars)). En effet, sa démonstration permettait, en même temps qu’elle justifiait le recours au contrat de partenariat, de fonder le recours à la procédure de dialogue compétitif. En effet, le législateur interne a défini la complexité par référence au texte européen fondant le recours à cette procédure (cf. directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004). Pourtant, ainsi que le note la Cour des comptes dans son rapport, « le critère de complexité est très largement privilégié, mais rarement établi » (Rapport public annuel, 2015, précité, p. 158).

En outre, l’appréciation de la jurisprudence sur ce critère a varié. Dans son arrêt, Commune de Biarritz (CE, 30 juillet 2014, n° 363007) en effet, le Conseil d’Etat rappelle que le critère de complexité, vise non pas la seule complexité technique du projet mais aussi la complexité qui met l’acheteur public dans l’impossibilité de définir seul et à l’avance les moyens d’y faire face. Cela signifie qu’un même projet est susceptible de présenter une complexité suffisante pour justifier le recours au contrat de partenariat pour un acheteur, eu égard à sa taille et aux compétences de son personnel, et pas pour un autre, pour les mêmes raisons. Il était donc impossible de définir, dans l’absolu, la condition de complexité.

Le recours au contrat de partenariat pouvait encore être justifié par le critère de l’urgence.

• Le critère de l’urgence

Initialement mentionné sans plus de précisions, ce critère a, par la suite, été élargi à l’occasion de l’affaire dite du « Collège de Villemandeur » dans laquelle le Conseil d’Etat admettra que l’urgence soit le fait de la personne publique (CE, 23 juillet 2010, M. A et Syndicat national des entreprises de second œuvre du bâtiment, n° 326544). Le critère de l’urgence a donc lui aussi connu des fluctuations : après avoir retenu une approche restrictive de l’urgence, une « approche plus pragmatique de l’urgence, plus en phase avec les réalités et contraintes de l’action publique » (S. Braconnier, « Introuvables conditions de recours aux contrats de partenariat… », JCP E 2014 (décembre 2014), com. 1285) a été adoptée.

Le recours au contrat de partenariat peut enfin être fondé sur le critère du bilan coût-avantage.

• Le critère du bilan coûts-avantages

Celui-ci requiert la démonstration du fait que, « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique » (art. 2 II 3° de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) dans sa version modifiée par la loi du 28 juillet 2008 (précitée), et art. L. 1414-2 II, 3° du code général des collectivités territoriales dans sa version antérieure au 1^er avril 2016). Fondé sur la jurisprudence Ville nouvelle Est (CE, 28 mai 1971, n° 78825), ce critère était le moins utilisé. C’est en effet le critère le plus incertain et le plus contestable devant le juge.

Chacun des trois critères de recours disposait donc de trois acceptions. La première correspond à la portée qu’avait voulu lui assigner le législateur. La deuxième à la façon dont les acheteurs publics le mettait en œuvre. La troisième à la façon dont le juge décidait de l’interpréter. Force est de constater que ces interprétations ont été fluctuantes (v. notamment D.-A. Camous, « ‘‘Le juge administratif m’a tuer’’ – Bilan de 10 ans de jurisprudences relatives à l’évaluation préalable des contrats de partenariat », Contrats et marchés publics 2015, n° 7, étude 8), donc source d’une forte insécurité juridique particulièrement préjudiciable au contrat de partenariat. Le professeur Braconnier notait à ce titre que : « Le contrat de partenariat est, en effet, le seul contrat public d’affaires dont la légalité peut être mise en cause au titre de ses conditions de recours. Or, c’est également celui qui, compte tenu du financement privé qu’il mobilise, requiert, en amont de la signature, un degré de sécurité juridique maximal » (S. Braconnier, op. cit., p. 13)

C’est pour pallier ces difficultés que les critères de recours ont été réformés par l’ordonnance « marchés ».

2. Le choix d’un critère unique

Contre toute attente, les versions successives du projet ont acté l’abandon des critères « phares » du contrat de partenariat. Ce choix a pu surprendre en ce que l’ensemble des recommandations visaient à « préciser » les critères de la complexité et de l’urgence et à « supprimer » celui du bilan (en ce sens, les propositions 1, 2 et 3 du rapport de J.-P. Sueur et H. Portelli : Les partenariats publics-privés, Rapport d’information du Sénat 2014 (16 juillet), n° 733, spécifiquement p. 11 à 15).

L’article 75 de l’ordonnance « marchés publics » ne fait désormais plus référence qu’au seul critère du bilan plus favorable et dispose que : « La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que, (…) le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet ».

Il faut noter que la version finale de l’ordonnance réintroduit une disposition qui avait été supprimée dès la première version du projet, à savoir la mention du fait que « le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage » (art. 2 II 3° de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) désormais abrogée). Cette disparition actait une ouverture notable de l’exception au paiement différé par le biais du marché de partenariat. En effet, a contrario, l’on était amené à penser que, désormais, le critère du paiement différé était susceptible de constituer par lui-même un avantage justifiant le recours au marché de partenariat sur critère du bilan. Le recours à ce contrat aurait donc été largement facilité et nul doute que les opposants à celui-ci auraient plus encore critiqué la réforme.

Les appréciations divergent sur ce critère. Alors que les professeurs Llorens et Soler-Couteaux se réjouissaient de la proposition du Sénat de supprimer ce critère en ce que celui-ci « permet, il est vrai, de justifier à peu près tout » (« Le partenariat public-privé dans la tourmente », Contrats et marchés publics 2014, n° 10, repère 9), d’autres, à l’instar de la Cour des comptes estimaient que le critère du bilan est le plus difficile à établir. C’était également le sentiment de M. Camous qui considère que « si le juge administratif, saisi de la notion d’efficience, se montre aussi sévère dans son interprétation que pour le critère de complexité, il ne fait aucun doute que la publication de son jugement sera aussi celle l’avis de décès du contrat de partenariat » (op. cit., § 36 à 41). Il faudra voir sur le long terme, mais selon les derniers chiffres disponibles sur le site de l’organisme expert (site de la MAPPP (mai 2017) : <https://www.economie.gouv.fr/ppp/suivi-l%E2%80%99ensemble-des-contrats-partenariat>), on recense tout de même quatorze avis d’appel public à la concurrence (AAPC) relatifs au lancement de nouveaux projets de marché de partenariat depuis le 1^er janvier 2016, date d’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation.

L’ordonnance introduit également un seuil minimal de recours au marché de partenariat (art. 75 II de l’ordonnance « marchés publics » et art. 151 du décret « marchés publics »). Si cette mesure vise prioritairement à protéger les PME, souvent exclues de ces montages globaux complexes, elle contribue à renforcer le caractère dérogatoire de ce contrat.

Dans le même temps, l’évaluation préalable à la passation du marché de partenariat est entièrement rénovée.

B. La rénovation de l’évaluation préalable par le renforcement du volet soutenabilité budgétaire

L’évaluation préalable est rénovée et fait désormais une large place aux critères financiers (1). Par ailleurs, l’organisme expert habilité à en connaître voit ses missions évoluer (2).

1. Une évaluation financière plus exigeante

Prenant acte des travers de l’évaluation préalable telle que pratiquée jusqu’alors, le Gouvernement a doté le marché de partenariat d’une évaluation rénovée.

• Des lacunes de l’évaluation préalable

Le but de l’évaluation préalable est de sélectionner les projets les plus adéquats au contrat de partenariat. Elle a ainsi pu être comparée au processus de « due diligence mené par les établissements de crédits avant de s’impliquer dans le financement de sociétés » (F. Marty et J. Spindler, « L’évaluation préalable des contrats de partenariats : contrainte juridique ou outil de pilotage de l’action publique ? », Gestion et finances publiques 2009, n° 7, p. 585). Celle-ci a donc été conçue comme devant répondre aux demandes légitimes de transparence notamment au regard de la prévisibilité de l’engagement de long terme souscrit par la personne publique. Le manque de professionnalisation des équipes publiques et une disposition favorable des personnes publiques au contrat de partenariat ont pourtant conduit à une « évaluation préalable dévoyée » (S. Braconnier, « Les contrats de partenariat et les collectivités territoriales locales : entre mythe et réalités », BJCP 2004, n° 36, 340-347).

La multiplicité des enjeux sous-tendus par le contrat de partenariat (économiques, politiques, juridiques) requiert du côté de la personne publique, des équipes aptes à négocier puis à suivre de tels contrats. Or, la pratique a mis à jour l’absence d’ingénierie publique (Rapport du Sénat (précité), spéc. p. 28). Cette carence est d’autant plus préoccupante que les personnes publiques sont amenées à négocier avec des soumissionnaires disposant pour leur part de ressources expertes en ce domaine. Le phénomène d’asymétrie informationnelle, théorisé par O. Williamson engendre dès lors d’importants déséquilibres entre les acteurs de la passation. Le manque de rigueur dans la rédaction des clauses engendre des conséquences substantielles sur la répartition des risques, clé de voûte de la réussite du contrat. Le rapport de la Cour des comptes (précité) déplore ainsi la rupture de l’équilibre contractuel en raison « de clauses financières imprécises et incohérentes », dénonce la présence de « clauses contractuelles [qui] paraissent peu opérantes » et alerte sur le fait que « l’imprécision des clauses financières peut avoir des conséquences négatives pour la collectivité territoriale » (p. 167). C’est en effet sur une répartition optimale des risques que repose tout l’équilibre contractuel, sa solidité et donc sa « bancabilité » aux yeux des financeurs.

Dans le même temps, il est apparu que l’évaluation préalable a été envisagée par les acteurs publics comme une simple procédure de légitimation d’un choix opéré en amont. Dès lors, l’étape, pourtant essentielle de l’étude de la soutenabilité budgétaire (entendue comme la capacité de la personne publique contractante à faire face à l’ensemble des engagements budgétaires futurs liés à la réalisation du contrat) était éludée, engendrant la passation de contrats de partenariat pour des projets non adaptés et avec des collectivités qui n’étaient pas armées. On a alors dénoncé la « fuite en avant budgétaire » (F. Marty, « Les partenariats public-privé sont-ils réellement des instruments de maîtrise des risques budgétaires ? », in L. Rapp et S. Regourg (dir.), Du contrat de partenariat au marché de partenariat, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 37), le contrat, entraînant, du fait de la sanctuarisation des dépenses, une rigidification des budgets et l’éviction corrélatives de certaines dépenses (Rapport de la Cour des comptes (précité), p. 173).

Les lacunes de l’évaluation préalable menée en contrat de partenariat tenaient encore dans des raisons intrinsèques. Celle-ci engendrait une confusion entre les critères de recours (de nature juridique) et les raisons économiques et financières justifiant le recours au contrat. Devant être démontrées au sein de la même étude, les considérations juridiques ont très vite pris le pas sur les considérations économiques, pourtant essentielles à la réussite d’un tel contrat.

• A une étude de soutenabilité budgétaire plus exigeante

Outre le fait que le terme d’« évaluation préalable » n’est plus utilisé, l’évolution substantielle réside dans l’ajout d’une « étude de soutenabilité budgétaire ». Celle-ci « apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits » (art. 74, al. 2 de l’ordonnance « marchés publics »). Cette mesure, espérée de longue date, était préconisée par les rapports successifs du Sénat (recommandation n° 11, p. 45-46) et de la Cour des comptes (en ce sens également : S. Braconnier, « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI 2015, p. 8). Cette réforme corrige donc le « péché originel » de l’évaluation préalable très tôt mis en lumière par le professeur Braconnier qui déplorait que « sous la contrainte du Conseil constitutionnel, les rédacteurs de l’ordonnance [aient] déplacé les fondements primaires du contrat de partenariat du terrain économique, qui aurait dû être privilégié, sur le terrain juridique, qui aurait dû, à ce stade rester subsidiaire. Alors que la limite principale au recours à ces contrats aurait dû se situer sur le terrain financier, notamment la capacité de la personne publique à assumer financièrement et structurellement le contrat sur toute sa durée, l’ordonnance a privilégié les limites purement juridiques » L’on salue donc cette mesure.

Il faut d’ailleurs souligner que cette étude de soutenabilité budgétaire est imposée indistinctement aux marchés de partenariat, quelle que soit la qualité de l’acheteur. Jusqu’alors en effet, cette évaluation n’était réalisée que pour les contrats de partenariat de « l’Etat ou par un établissement public de l’Etat doté d’un comptable public » (art. 1^er du décret n° 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics (sous réserve du III du même article)).

Outre cette étude de soutenabilité budgétaire, le marché de partenariat, est également assujetti à la réalisation d’une « évaluation du mode de réalisation du projet ». Cette évaluation impose à l’acheteur public de réaliser, avant le lancement de la procédure, « une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. [Elle] comporte notamment une analyse en coût complet ainsi que tout élément pertinent permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet » (art. 40 ordonnance « marchés publics »).

On avait souligné la volonté affichée du Gouvernement de développer la « culture de l’évaluation au sein de l’administration française » (P. Lignières, Partenariats public-privé, Paris, LexisNexis, 2005 (2^e éd.), p. 57). En effet, cette évaluation était pour la première fois imposée à l’ensemble des marchés publics supérieurs à 100 millions d’euros et plus seulement réservée aux seuls marchés de partenariat. Cet élargissement a cependant été supprimé par la Loi Sapin II (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et son décret d’application n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique) venant ratifier l’ordonnance « marchés publics ». Les parlementaires ont, en effet, estimé que le coût et le temps de mise en œuvre de ce dispositif étaient disproportionnés au regard de ces avantages.

En plus d’être rénovée, cette évaluation préalable sera portée à la connaissance d’un organisme expert réformé.

2. La soumission obligatoire à un organisme indépendant délié de sa mission de promotion

• Saisine obligatoire de l’organisme expert rénové

Chargée de contrôler les évaluations préalables, l’ancienne Mission d’appui aux partenariats public-privé (MAPPP) voit ses missions rénovées. Celle-ci était en effet fortement critiquée (J.-M. Joannès, « La mission d’appui aux PPP à nouveau dans le collimateur », La Gazette des communes, des départements, des régions 2015 (8 mars)). On mettait en cause l’impartialité de son contrôle sur la régularité de l’évaluation préalable au regard de la mission de promotion du contrat de partenariat qui lui était également confiée.

Finalement, c’est encore le choix de la rénovation qui a été acté. La MAPPP laisse donc place à la mission d’appui au FINnancement des INFRAstructures (dite « Fin-Infra ») instituée par le décret du 27 avril 2016 (décret n° 2016-522 relatif à la mission d’appui au financement des infrastructures). Délié de sa mission de promotion, ce service à compétence nationale est donc « chargé de contrôler l’évaluation préalable de tous les projets de marchés de partenariat », c’est-à-dire également ceux des collectivités territoriales et non plus seulement ceux de l’État et de ses établissements publics comme c’était le cas jusqu’alors. Il s’agit cependant pour elles d’un avis obligatoire mais non conforme (Rép. min. n° 74592, JOAN Q. 12 mai 2015, p. 3668).

L’organisme expert ne sera saisi que de la seule évaluation en mode de réalisation du projet, l’étude de soutenabilité budgétaire étant, pour sa part, « soumise pour avis au service de l’Etat compétent » (art. 76 de l’ordonnance « marchés publics ») ce, conformément aux préconisations du rapport sénatorial (recommandation n° 13, p. 47). Recentré sur son cœur de métier, Fin-Infra a donc spécialement pour mission de contrôler « la structuration juridique et financière du projet ainsi que la répartition et les modalités de maîtrise de ses principaux risques, au regard notamment de l’optimisation du coût global de l’opération ». Outre ce contrôle, Fin-Infra pourra désormais apporter son expertise et ses conseils aux services de l’État et surtout aux collectivités territoriales, à leur demande. Elle est donc susceptible d’intervenir à tous les stades de la passation du contrat (choix du contrat, lancement procédure de passation, exécution, pré-contentieux ou contentieux) et voit, en outre, son domaine élargi puisqu’elle connaîtra de tout projet d’investissement public important, quelle que soit la formule contractuelle envisagée (marchés de partenariat, concessions, marchés globaux).

Si ces évolutions doivent être saluées, il faut pourtant constater que près d’un an après son décret d’institution, le chantier ne semble pas avoir avancé. Par ailleurs, ce changement de philosophie, clairement acté dans les textes qui disposent que cet organisme a été créé « afin de prendre en compte les évolutions apportées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics », n’est pas acté par un changement d’hommes puisque le président de Fin-Infra n’est autre que celui de l’ancienne MAPPP dont les équipes seront renforcées mais conservées. Espérons que la continuité du personnel, qui s’explique par l’expertise de ses agents, n’empêche pas le renouveau des pratiques.

Nombreuses et substantielles, les réformes épousent globalement les recommandations qui avaient été formulées et l’on peut à ce titre porter un regard positif sur leur teneur bien que la pertinence de certaines soit conditionnée à leur efficacité.

Le périmètre du marché de partenariat et son exécution ont également été rénovés.

II) La sécurisation de l’exécution du contrat

Le périmètre du contrat de partenariat a été modifié et unifié (A). La problématique essentielle de son « financement » et de sa sanctuarisation n’est pas oubliée (B).

A. L’élargissement du périmètre du contrat

Le marché de partenariat peut désormais confier la gestion du service public dont l’infrastructure sert de support à son titulaire (1). Par ailleurs, l’unification des formules contractuelles autour du marché de partenariat entraîne un recentrage des autorisations d’occupation du domaine sur leur vocation initiale (2).

1. Un objet élargi à la gestion du service public mais des missions modulables

L’élargissement de l’objet du contrat de partenariat à la gestion du service public était attendu. L’ordonnance interroge cependant au regard de la modulation des missions à confier au partenaire qu’elle autorise.

La lettre de l’ordonnance du 17 juin 2004 (précitée) ne permettait pas de confier au titulaire du contrat de partenariat la gestion du service public. Ces positions n’empêchaient pas une grande partie des praticiens comme de la doctrine de souhaiter une évolution au regard de l’opportunité de confier cette gestion : « Dans l’absolu, devrait-on pouvoir confier l’exploitation du service public au titulaire d’un contrat de partenariat ? Assurément oui ! Il suffit de l’écrire (le texte, toujours le texte…) » (P. Delelis, « Contrat de partenariat et exploitation du service public », AJDA 2010, p. 2244). C’est désormais chose faite au terme de l’article 67 de l’ordonnance « marchés publics » qui dispose que « le marché de partenariat est un marché public qui permet de confier (…) la gestion d’une mission de service public ».

Ce nouveau mode de délégation de service public est particulièrement intéressant pour les services déficitaires ou pour ceux pour lesquels il ne paraît pas possible ou opportun de faire payer les usagers (éducation, justice, transports collectifs).

Le marché de partenariat devient donc un marché public de service public. Celui-ci existait déjà mais cette institutionnalisation témoigne de l’achèvement de l’évolution de la conception française autrefois centrée sur une répartition binaire entre les travaux et fournitures effectués en marchés et le service public géré en délégation de service public. Cette évolution est à ce titre actée par la directive 2014/23/UE (directive du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession) qui procède à un alignement du critère matériel des concessions sur l’objet des marchés publics. Il en va désormais de même pour le marché de partenariat qui « pourrait ne plus se distinguer des contrats de concession par son objet » (M. Guillerm, « Contrat de partenariat et transport collectif », Contrats publics 2015, n° 154, p. 42). A l’image du professeur Kaflèche, l’on pense qu’il ne faut pas s’émouvoir de ce rapprochement mais plutôt y voir l’occasion d’étendre les exigences relatives aux « Lois » de Rolland à tout contrat qui entraîne une dévolution du service public, que celui-ci soit une concession ou un marché (G. Kalflèche, « Les concessions : faut-il avoir peur du rapprochement avec les marchés ? », Contrats et marchés publics 2014, n° 6, dossier 4). Loin de devoir susciter la crainte, ce rapprochement permettrait ainsi de mieux protéger des marchés publics de service public qui ne disposent pas aujourd’hui d’un régime d’exécution aussi protecteur des spécificités de l’activité de service public qu’ils organisent (en ce sens, v. N. Symchowiz, « Pour un code des contrats de la commande publique », Contrats et marchés publics 2007, n° 4, étude 4, spéc. § 38). Si cette évolution semble faire l’unanimité (à l’exception notable du professeur Braconnier qui déplore l’assimilation « regrettable » de l’objet des marchés publics et des concessions : « Regards sur les nouvelles directives marchés publics et concessions. – Première partie : un cadre général renouvelé », JCP E 2014, n° 19, doctr. 567), elle soulève cependant des interrogations, notamment quant à la part de risque qui serait transférée au titulaire du marché de partenariat gérant un service public et donc sur le risque de requalification de ce dernier en concession (A.-L. Debono, « Les incertitudes du droit quant aux outils juridiques de gestion contractuelle du service public », Contrats et marchés publics 2015, n° 4, étude 4). Celles-ci ne semblent toutefois pas insurmontables et devraient trouver des réponses dans la pratique (en précisant dans le contrat et en faisant en sorte par exemple que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée au résultat d’exploitation). L’on ne peut que saluer une mesure cohérente au regard des besoins exprimés par les praticiens.

En plus de permettre de confier la gestion du service public au partenaire, le marché de partenariat organise une modulation des missions susceptibles d’être confiées.

L’ordonnance « marchés publics » distingue désormais les missions principales obligatoires (art. 67 I 1° et 2°) des missions optionnelles (art. 67 II 1°, 2° et 3°). La fiche d’impact de la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy dispose sur la question qu’il s’agit « de mieux répondre aux besoins des acheteurs publics » et de permettre « d’adapt[er] » le marché de partenariat à chaque projet (Fiche d’impact projet de texte réglementaire du Projet d’ordonnance relative aux marchés publics (version concertation), décembre 2014, p. 68). Cependant, la clé de répartition retenue interroge puisque les missions relatives à la conception ou à l’aménagement, l’entretien et la maintenance, deviennent optionnelles. A ce titre, l’on est en mesure de penser à la lecture de cet article, que le marché de partenariat pourrait, en fonction de la volonté de l’acheteur, se résumer à un marché de travaux avec paiement différé et sans loi MOP (M. Ubaud-Bergeron, « Le caractère global du contrat de partenariat n’est pas une option », Contrats et marchés publics 2015, n° 6, comm. 137). Cette hypothèse était jusqu’alors impossible en contrat de partenariat, ainsi que l’avait confirmé le Conseil d’Etat en sanctionnant un contrat de partenariat divisé en tranches et dont la tranche ferme ne portait pas sur des missions globales, se limitant à de simples prestations d’études (CE, 29 avril 2015, Société Urbaser Environnement, n° 386748).

Cette modulation met donc fin aux trois éléments de globalité du contrat de partenariat qui, jusqu’alors, comportait nécessairement trois missions relatives au financement, à la construction et à l’entretien. L’on regrette sur ce point l’instauration d’un contrat « à la carte » qui, sous prétexte d’introduire plus de souplesse, sacrifie ce faisant l’originalité du contrat de partenariat, dont le caractère global responsabilise le titulaire qui doit penser en coût complet de fonctionnement et non seulement de construction (J.-M. Peyrical et M. Scialom, « Point de vue – PPP : l’évaluation préalable à la croisée des chemins », Le Moniteur 2015 [en ligne]). Ces auteurs soulignent, en outre, que cette modulation rend plus périlleuse encore la comparaison et la valorisation monétaire des risques de l’évaluation préalable.

La possibilité offerte de confier la gestion du service public au titulaire du marché de partenariat est également liée à l’absorption par ce contrat, de différents montages contractuels domaniaux tels que le bail emphytéotique administratif (BEA).

2. Mise en place d’un véritable PPP et recentrage corrélatif des autorisations d’occupation du domaine sur leur vocation initiale

Aux termes de l’ordonnance « marchés publics », les montages domaniaux complexes dont l’usage initial avait été détourné, sont absorbés par le marché de partenariat.

La loi d’habilitation pour la transposition des directives donnait mission au Gouvernement de rationaliser « le cadre juridique applicable aux contrats globaux, y compris sectoriels, afin d’harmoniser les règles relatives à ces contrats » (art. 42 I, 2° b de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014). Les experts de la DAJ ont vu là une « occasion rêvée » de réorganiser l’architecture des partenariats public-privé. Cette expression est utilisée pour désigner l’ensemble des conventions ou montages contractuels permettant un financement privé d’infrastructures publiques en confiant à leur titulaire une mission de construction et d’exploitation.

En effet, alors que certains contrats sont spécifiquement dédiés à cet office, tel le contrat de partenariat, d’autres contrats ont été détournés de leur objet. Initialement destinés à la valorisation du domaine, les contrats d’occupation domaniale tels les BEA ou les autorisations temporaires (AOT), ont été utilisé pour la construction d’ouvrages. Cette utilisation a été diversement appréciée, les uns parlant de détournement (N. Symchowiz, « Pour un code des contrats de la commande publique », Contrats et marchés publics 2007, n° 4, étude 4, § 32), les autres y voyant une marque d’ingéniosité. Si elle témoigne du pragmatisme des opérateurs au travers d’une « utilisation ingénieuse du régime de l’usage des sols, de celui de la construction des ouvrages ou équipements, et partant, du régime de leur propriété » (L. Rapp, « Partenariats public-privé », op. cit., p. 1156), cette pratique n’était cependant pas sans poser de questions. Elle était en effet périlleuse, ces montages, souvent complexes, se révélant peu transparents et non sécurisés (P. Lignières, Partenariats public-privé, op. cit., p. 47).

Face à la multiplication de montages contractuels à la légalité litigieuse et au régime juridique incertain, nombreux étaient donc ceux qui appelaient à une intervention législative afin de fixer un cadre à ces pratiques. Ces attentes se sont ainsi spontanément renforcées à l’heure de la transposition des directives marchés, la doctrine appelant de nouveau à ce que le marché de partenariat devienne « le droit commun des partenariats public-privé englobant les autres formules contractuelles créées pour satisfaire des besoins sectoriels (BEH, BEA sectoriels LOPSI-LOP, JO, AOT-LOA) » (C. Frackowiak et G. Delaloy, « Pour une rationalisation de l’architecture du droit français de la commande publique », BJCP 2014, n° 95, p. 241-242).

C’est désormais chose faite. L’ordonnance « marchés publics » procède en effet à l’insertion des montages contractuels complexes : BEA/contrat de partenariat sectoriel, au sein du marché de partenariat et donc, au sein de la commande publique.

De façon corrélative, les autorisations d’occupation du domaine sont recentrées sur leur vocation première – à savoir la seule occupation du domaine – et ne peuvent en tout état de cause « avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante » (art. 101 de l’ordonnance « marchés publics »).

L’un des problèmes essentiels du contrat de partenariat résidait enfin dans la sécurisation du financement privé en cas de contentieux.

B. La (tentative) de sanctuarisation du financement

Le caractère économique du contrat/marché de partenariat le singularise au sein de la commande publique. Il en fait un contrat spécialement sensible aux risques contentieux et plus largement à l’insécurité juridique. Les incertitudes liées à la jurisprudence Rouveyre (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, Rouveyre, n° 1105079 et CAA Bordeaux, 17 juin 2014, Rouveyre, n° 13BX00564) menaçaient donc gravement ce caractère (1). L’ordonnance tente sur ce point de sécuriser le dispositif en sanctuarisant les dispositions de l’accord autonome (2).

1. Les incertitudes consécutives à la jurisprudence Rouveyre

Le financement du marché de partenariat (vaste question qui ne sera ici abordée qu’au regard du mécanisme de la cession « Dailly » et des problématiques de l’accord autonome) repose en grande partie sur des fonds externes, en particulier sur le mécanisme de la cession de créance. Il consiste pour le titulaire à céder à ses financeurs les créances futures (loyers) dont il dispose sur la personne publique. En consentant à cette cession, la personne publique s’engage à payer directement les prêteurs, sans pouvoir leur opposer les exceptions tirées du rapport entre elle et son partenaire privé. Les risques financiers sont alors neutralisés pour l’organisme prêteur. C’est le mécanisme de la cession « Dailly ». Néanmoins, en vertu de l’article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, l’acceptation de cette cession ne peut intervenir qu’au moment de la livraison des ouvrages. Précisément, celle-ci est « subordonnée à la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat » (article L. 313-29-1 du code monétaire et financier). Les risques antérieurs liés à la phase de construction ne peuvent donc être garantis par ce biais. Ceux-ci sont pourtant réels. Les recours contentieux sont en effet nombreux (en raison du caractère politiquement sensible de ces contrats, mais encore de la multiplication des requérants recevables à engager de tels recours (sur ce point, v. : L. Robert, « L’accord autonome, nouveau symbole des dérives des contrats de partenariat ? », JCP A 2014, n° 48) et multiplient d’autant les risques d’annulation du contrat. Parallèlement, les établissements bancaires sont sollicités pour procéder au tirage de la dette dès le commencement d’exécution du contrat. En effet, c’est au cours de la phase de conception-construction que le partenaire engagera le plus de dépenses, sans percevoir aucun paiement de l’administration. Cette dernière n’effectue en effet son premier versement qu’« à compter de l’achèvement des opérations » (art. 83 de l’ordonnance « marchés publics ») de construction. Il faut noter toutefois que la nouvelle réglementation précise que le marché de partenariat peut « donner lieu à des versements à titre d’avances et d’acomptes » ce qui n’était pas le cas jusqu’alors. Les modalités de ces versements éventuels sont fixées contractuellement, ce contrat n’étant pas soumis au régime réglementaire des marchés « simples » (cf. art. 66 de l’ordonnance « marchés publics »).

Constatant l’insuffisance du mécanisme de la cession « Dailly », les praticiens ont mis en place l’accord autonome ou convention tripartite. Par celui-ci, la personne publique garantit aux créanciers « que, en cas d’annulation du contrat, l’indemnité due par la personne publique au titulaire couvrira bien tous les postes, en particulier le capital restant dû, les frais financiers, les coûts de rupture et de réemploi des instruments de dette » (S. Braconnier, « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI 2015, n° 1, p. 8). Cet accord est dit « autonome », c’est-à-dire autonome du contrat de partenariat. Parce qu’il doit en prévenir l’annulation, il paraissait plus judicieux de l’en distinguer matériellement afin que la nullité ou l’annulation du premier ne contamine celle du second. L’établissement de cette « cloison étanche » (L. Robert, « L’accord autonome, nouveau symbole des dérives des contrats de partenariat ? », JCP A 2014, n° 48) entre l’accord autonome et le contrat de partenariat n’a pas résisté à l’application contestable par le juge administratif de la théorie de l’indivisibilité.

La remise en cause des sécurités ainsi établies est le fait du juge à l’occasion de l’affaire dite « Rouveyre ». Dans cette espèce, était attaquée la délibération autorisant le maire à signer l’accord autonome au contrat de partenariat. Saisi de l’affaire, le tribunal administratif de Bordeaux (TA Bordeaux, 19 décembre 2012, Rouveyre, n° 1105079) a déclaré que l’accord autonome était « accessoire au contrat de partenariat ». Il annihile ce faisant le fondement même de l’accord. En effet, en sa qualité d’« accessoire », celui-ci ne peut survivre à la nullité de son « principal », le contrat de partenariat. Privé de fondement contractuel, le partenaire de l’administration ne peut se fonder que sur des bases extra-contractuelles : or l’assiette de celles-ci ne leur garantit pas un remboursement de l’intégralité de leurs frais, financiers notamment.

Cette jurisprudence a fortement mis en péril ce mécanisme en introduisant le doute et donc le risque. Cela se traduit nécessairement par l’augmentation des coûts et une crainte des investisseurs à utiliser ce type de contrats.

Loin de rester inerte, la doctrine avait commencé à imaginer de nouveaux outils de sécurisation en réaction à ce premier assaut jurisprudentiel (réinternalisation de l’accord autonome, pratique des signatures anticipées, transaction). Bien qu’audacieuses, celles-ci n’étaient pas exemptes de lacunes. En ce sens, les dispositions de l’ordonnance « marchés publics » ayant acquis une valeur législative depuis leur ratification par le Parlement, celles-ci sont plus sécurisantes pour les cocontractants.

2. Premier pas vers le renforcement de la bancabilité

L’article 89 de l’ordonnance « marchés publics » introduit la disposition tant attendue et dispose sans ambiguïté que « lorsqu’une clause du contrat du marché de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat ». La rédaction de cet article a évolué au fil des projets d’ordonnance successifs jusqu’à la loi Sapin II qui en a modifié la rédaction en même temps qu’elle a ratifié l’ordonnance marché.

La version du projet d’ordonnance soumis au Conseil d’Etat prenait soin de préciser l’étendue de l’indemnisation. Elle faisait ainsi explicitement référence aux « dépenses que [le titulaire] a engagées conformément au contrat et qui ont été utiles à l’acheteur, parmi lesquelles les frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire ainsi que, le cas échéant, les coûts liés à la rupture des emprunts et des instruments de couverture de taux mis en place en accord avec l’acheteur » (art. 87 du projet d’ordonnance relatif aux marchés publics (NOR EINM1506103R/Rose-1), version soumise pour avis au Conseil d’Etat).

La version définitive de l’ordonnance en revenait à une définition plus ramassée. Celle-ci faisait référence, parmi les dépenses utiles engagées par le titulaire, aux seuls « frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire ». La mention des « coûts liés à la rupture des emprunts et des instruments de couverture de taux mis en place en accord avec l’acheteur » avait disparu. Bien que ces précisions ne constituaient que des exemples, en témoigne l’utilisation de la préposition « parmi lesquelles » et n’actent donc sans doute pas une réduction des frais indemnisables, elles n’en sécurisaient cependant pas le caractère. Réagissant à l’ordonnance, certains avait déjà regretté cette absence en estimant que « sur ce point, le texte a donc manqué l’occasion de grandement faciliter le financement des investissements publics » (A. Troizier, « Point de vue – Réforme des PPP : objectifs remplis ? », Le Moniteur 2015, [en ligne]). La lacune est cependant désormais comblée puisque la loi Sapin II est venue modifier la formulation de l’article en incluant explicitement l’indemnisation des « coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat ». Ce faisant, la loi Sapin II aligne strictement ces dispositions sur celles prévues en matière de concession (art. 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession).

Il faudra voir à l’usage si ces sécurités sont jugées suffisantes par les investisseurs. Interrogés sur le sujet, certains praticiens et universitaires (notamment le professeur Richer lors du colloque consacré à L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXI^e siècle ?, organisé les 27 et 28 avril 2017 sous la direction de V. Bouhier et D. Riccardi (actes du colloque à paraître)) ont cependant précisé que la tendance actuelle était à la passation de concessions pour des projets pourtant adaptés au marché de partenariat. Il semblerait que celui-ci souffre auprès des opérateurs d’une image écornée : ses conditions de recours étant jugées trop restrictives et sa passation trop perméable au contentieux. Espérons que ces ajustements permettront de réhabiliter cette formule contractuelle qui permet seule, aux côtés de la concession, de contourner la règle du paiement différé. La passation automatique de concessions dans le seul but de bénéficier du paiement différé sans passer par le marché de partenariat n’est pas non plus exempte de difficultés puisqu’il convient dans ce cas de trouver suffisamment de « risque » à transférer au titulaire, sous peine de voir le contrat requalifié…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 215.

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par Mme Anne-Claire GRANDJEAN
Docteur en droit public de l’Université Lille 2
Déléguée du Défenseur des droits

Art. 213. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », et publiée au Journal officiel de la République française n° 287 du 10 décembre 2016 contient des dispositions intéressant directement le droit de la commande publique.

La création de l’Agence française anticorruption (art. 1), la mise en place d’un régime de protection des lanceurs d’alerte (art. 6), l’autorisation faite au Gouvernement de procéder, par ordonnance, à l’adoption de la partie législative du code de la commande publique (art. 38), la modification de certaines dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (art. 39) et la ratification de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (art. 40) apparaissent comme les mesures notables de la loi « Sapin II » en matière de commande publique.

Ce bref rappel permet de comprendre que le texte a vocation à moderniser le droit pénal de la commande publique (I) et à modifier et organiser le droit commun de la commande publique (II).

I) La modernisation du droit pénal de la commande publique

La modernisation du droit pénal de la commande publique a lieu grâce à la création de l’Agence française anticorruption (A) et à la consécration d’un régime général du lanceur d’alerte (B).

A. L’Agence française anti-corruption, service national d’aide à la prévention et à la détection de délits commis notamment dans le cadre de la commande publique

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi « Sapin I », avait créé le Service central de prévention de la corruption (SCPC), anciennement placé auprès du Garde des sceaux, qui avait été mis en place pour centraliser les informations nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption active ou passive, de trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d’intérêts ou d’atteinte à la liberté et à l’égalité des candidats dans les marchés publics. A cet égard, l’entité établissait un rapport annuel de nature à présenter et analyser les données statistiques relatives aux condamnations pour manquements à la probité ainsi que les jurisprudences en la matière. Ce rapport émettait également des propositions permettant d’améliorer la prévention des délits entrant dans le champ de compétence du service.

L’article 1^er de la loi « Sapin II » crée l’Agence française anticorruption en lieu et place du SCPC afin, notamment, de mettre en conformité le droit interne avec les exigences internationales (convention des Nations-Unies contre la corruption du 31 octobre 2003).

Statutairement, l’Agence française anticorruption est un service à compétence nationale placé auprès du ministre de la justice et du ministre chargé du budget. Cette entité est chargée d’aider les autorités compétentes à prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. Dès lors, il faut remarquer que le champ de compétence matérielle de l’agence est plus large que celui du SCPC.

En vertu de l’article 3 de la loi « Sapin II », l’Agence a pour mission de participer à la coordination administrative, de centraliser et de diffuser les informations permettant d’aider à prévenir et à détecter les délits susmentionnées. A cet égard, le décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption précise qu’elle est en charge de l’élaboration d’un plan national pluriannuel de lutte contre les délits susmentionnés. En outre, l’Agence élabore des recommandations et assure des formations et des actions de sensibilisation destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les délits ressortant de son champ de compétence. Elle contrôle par ailleurs, de sa propre initiative, la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre pour prévenir et détecter les faits.

L’Agence s’assure enfin de la mise en œuvre, sous le contrôle du procureur de la République, des programmes de mise en conformité que les personnes morales doivent respecter, dans le cadre d’une condamnation au titre de l’article 131-39-2 du code pénal ou, sur demande du Premier ministre, d’une décision prise dans le cadre de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968. L’agence dispose de moyens d’actions tels que l’élaboration d’un rapport annuel rendu public et le signalement d’infractions au procureur de la République.

B. La consécration bienvenue d’un régime général de protection du lanceur d’alerte

Depuis 2001, les textes relatifs au lanceur d’alerte se succédaient dans des domaines variés mais sans logique d’ensemble. L’article 6 remédie à cette lacune juridique et consacre une définition générale du lanceur d’alerte comme étant « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Cette disposition est louable et permet désormais de normaliser les conditions juridiques de l’existence du lanceur d’alerte. La bonne foi, élément central, devient une condition de réalisation de l’alerte tout comme le désintéressement ce qui exclut que le lanceur d’alerte puisse être animé par des considérations pécuniaires.

La procédure du signalement de l’alerte est prévue à l’article 8 de la loi « Sapin II » qui contraint à porter à la connaissance du supérieur hiérarchique les faits puis, en cas d’absence de réaction dans un délai raisonnable, aux autorités judiciaire, administrative et aux ordres professionnels. En dernier lieu, le signalement peut être rendu public. Le Défenseur des droits peut également être saisi pour orienter le lanceur d’alerte vers les organismes compétents pour recevoir le signalement.

Un régime juridique de protection du lanceur d’alerte est également instauré. Ainsi, l’article 9 contraint à la confidentialité de l’auteur de l’alerte et pénalise la divulgation des éléments relatifs à son identité de 30 000 euros d’amende et de deux ans d’emprisonnement. En outre, la loi protège le lanceur d’alerte contre une pratique discriminatoire lors d’une embauche.

En dehors du droit pénal de la commande publique, le droit commun fait également l’objet de modifications plus résiduelles.

II) L’organisation et la modification du droit commun de la commande publique

La loi « Sapin II » modifie, à la marge, l’ordonnance relative aux marchés publics (A) et autorise le Gouvernement à adopter la partie législative du code de la commande publique (B).

A. La réécriture résiduelle et la ratification de l’ordonnance relative aux marchés publics

L’article 39 de la loi « Sapin II » a ratifié l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Quelques modifications ont cependant été apportées au texte.

Ainsi, il faut noter la suppression de la possibilité, prévue à l’article 32 de l’ordonnance, de présenter des offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus. En outre, la loi « Sapin II » abroge l’article 40 de l’ordonnance susmentionnée qui prévoyait la nécessité, pour les marchés au-dessus de 100 millions d’euros hors taxe, d’une évaluation préalable à la procédure de passation, de nature à comparer les modes de réalisation du projet. Les marchés de partenariat restent toutefois soumis à cette obligation par le biais de la modification de l’article 74 de l’ordonnance.

L’article 45 de l’ordonnance est également modifié. A cet égard, la loi « Sapin II » assouplit les modalités de preuves de ce que les candidats ne se trouvent pas dans une situation d’interdiction de soumissionner liée à une condamnation pénale, à une violation des règles relatives au travail illégal ou à une sanction pénale accessoire liée à l’exclusion des marchés publics. Désormais, une simple déclaration sur l’honneur suffit.

La loi « Sapin II » modifie par ailleurs l’article 52 de l’ordonnance en prévoyant que l’attribution est possible sur la base d’un critère unique mais renvoie à un décret les conditions d’application. L’article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics n’a toutefois pas été modifié. Il précise que le prix ou le coût peuvent constituer, sous conditions, un critère unique.

L’article 53 de l’ordonnance a été modifié afin de permettre à l’acheteur de mettre en œuvre tout moyen dans la détection des offres anormalement basses mais les modalités de mise en œuvre de cette action demeurent encore floues.

Enfin, l’article 89 de l’ordonnance prévoit, suite à la loi « Sapin II », l’indemnisation des dépenses faites par le titulaire d’un marché de partenariat après l’annulation, résolution ou résiliation du contrat sur recours d’un tiers.

 B. L’autorisation donnée au Gouvernement de procéder à l’adoption des dispositions législatives du code de la commande publique

L’article 38 de la loi « Sapin II » autorise le Gouvernement à procéder, par ordonnance, à la codification de la commande publique dans un délai de vingt-quatre mois. L’élaboration de la partie législative du code de la commande publique s’inscrit dans la perspective de simplification du droit de la commande publique prévue par les directives européennes de 2014.

Comme l’explique l’étude d’impact, la codification devrait permettre de compiler les textes épars, notamment la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ses décrets d’application ainsi que l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (d’ailleurs ratifiée par l’article 40 de la loi « Sapin II »).

Demandée par un groupe de travail à l’Assemblée nationale en 1994, puis par le Conseil d’Etat en 1995, l’habilitation de procéder à la codification avait effectivement été donnée au Gouvernement en 2004 (art. 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit). Toutefois, le projet avait été abandonné en 2006. En 2008, le Conseil d’Etat soulignait encore sa nécessité à des fins de simplicité et de lisibilité. En 2009, l’article 33 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés autorisait de nouveau le Gouvernement à adopter la partie législative du code de la commande publique. Toutefois, le Conseil constitutionnel avait censuré cet article comme étant un cavalier législatif (décision du 12 février 2009 n° 2009-575 DC).

L’habilitation législative issue de la loi « Sapin II » apparaît cependant dans un contexte juridique bien différent. La modernisation et l’harmonisation du droit des marchés publics et des concessions justifient désormais ce projet et le placent de façon cohérente au cœur des réformes juridiques pertinentes.

Mots-clefs : Lanceur d’alerte – Agence française anticorruption – Loi « Sapin II »

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 213.

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