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Feu les « mesures purement gracieuses » générales et impersonnelles

Art. 318.

par Maxime Charité
Docteur en droit public de l’Université d’Orléans
Enseignant contractuel à l’Université Le Havre Normandie

Note sous CE, 30 mars 2019, M. Baron et Association Sang d’encre, req. n° 404405 et CE, 24 févr. 2020, Commune de Paimpol, req. n° 425034 (à mentionner aux Tables du Recueil Lebon)

Le « droit de l’acte réglementaire », pour reprendre l’expression intitulant le « repère » du professeur Benoît Plessix sous l’arrêt dit CFDT Finances (B. Plessix, « Le droit administratif, droit de l’acte réglementaire, DA, 2018, n° 7, p. 1), a décidément le vent en poupe dans la jurisprudence récente du Conseil d’État ! Dans deux affaires jugées respectivement les 30 mars 2019 et 24 février 2020, le juge administratif suprême, saisi de deux recours pour excès de pouvoir relatifs à des décisions ministérielles à objet pécuniaire, a consacré le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse ». Officiellement distincts et indépendants l’un de l’autre, ces deux arrêts forment, en réalité et pour filer la métaphore contentieuse, une « opération jurisprudentielle unique comportant un lien » justifiant une note commune.

            Dans la première affaire, M. Baron et l’association Sang d’encre ont demandé au Conseil d’État, en application de l’obligation pour l’administration d’abroger les règlements illégaux, non seulement d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le ministre des finances et des comptes publics sur leur demande tendant à l’abrogation des articles 6 et 7 de la décision du 2 février 2006 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre délégué au budget et à la réforme de l’État instituant une indemnité différentielle en faveur de certains ouvriers et contractuels de droit public de l’Imprimerie nationale, mais également d’enjoindre au ministre de l’économie et des finances d’abroger ces articles.

            Dans la seconde affaire, le tribunal administratif de Rennes a transmis au Conseil d’État, en application de l’article R. 351-2 du code de justice administrative, les conclusions de la requête de la commune de Paimpol dirigées contre la décision par laquelle le ministre de l’intérieur a majoré forfaitairement de 3550 euros la somme prévue à l’article L. 2335-16 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 2018.

            Dans ces deux arrêts, le Conseil d’État a considéré que les décisions attaquées, qui présentent un caractère réglementaire, ne sauraient être regardées comme des « mesures purement gracieuses » qui, pour ce motif, seraient insusceptibles de recours. Ces affaires M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol ont été l’occasion pour le juge administratif suprême de redéfinir la notion de « mesure purement gracieuse » (I), en même temps que d’étendre la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir au profit de ceux énonçant des règles générales et impersonnelles (II).

I – La redéfinition de la notion de « mesure purement gracieuse »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 redéfinissent la notion de « mesure purement gracieuse ». Cette dernière est vraisemblablement sortie des limbes de l’histoire avec l’arrêt du 8 juin 1877, Legrand et Cie c. Min. de la guerre, dans lequel le juge administratif suprême a considéré que « la décision du 29 juin 1874 est une mesure purement gracieuse qui n’est pas susceptible de recours devant le Conseil d’État » (CE, 8 juin 1877, Legrand et Cie c. Min. de la guerre, Rec. p. 574). La lecture de ce considérant, acte de naissance de la notion de mesure purement gracieuse, la laisse apparaître comme faisant partie des « notions fonctionnelles » chères au doyen Vedel, celles qui procèdent directement d’une fonction qui leur confère seule une véritable unité (G. Vedel, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP, éd. G, 1950, n° 851. V. P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », RDP, 1993, pp. 1351-1384). En réalité, il ressort de la jurisprudence administrative que deux éléments essentiels la constituent : « un avantage » et « l’exercice d’un pouvoir inconditionné » (Ibid., pp. 1355-1362). On peut l’identifier comme « une faveur édictée dans la cadre de la mise en œuvre d’un pouvoir inconditionné de l’autorité administrative dont la source résulte d’une habilitation jurisprudentielle » (Ibid., p. 1366). Ces arrêts M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol oscillent entre continuité et rupture par rapport à la tradition jurisprudentielle du Conseil d’État en matière de mesures purement gracieuses. La part de continuité, c’est le maintien du second élément. Ainsi, dans la première affaire, « l’instauration d’une indemnité au bénéfice d’anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale est, à leur égard, une mesure […] qui n’est imposée par aucun texte ». De même, dans la seconde affaire, le ministre de l’intérieur « n’était pas tenu de prendre » la décision prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales ; majoration non imposée par les règles de compensation des transferts de compétences de l’État vers les collectivités territoriales. Intellectuellement peu satisfaisant (J.-M. Woehrling, « Mesures gracieuses : le maintien regrettable d’un archaïsme. À propos de l’arrêt du Conseil d’État du 15 juin 2007, Denance », DA, 2007, n° 11, étude 17), ce second élément sert néanmoins à distinguer les « mesures purement gracieuses » des « mesures simplement gracieuses » (A. Foubert, « Les mesures purement gracieuses », in N. Jacquinot (dir.), Le don en droit public, actes du colloque du 1er et 2 décembre 2011 organisé par l’Institut Maurice Hauriou de l’Université de Toulouse 1 Capitole, Presses de l’Université de Toulouse 1 Capitole, 2013, pp. 52-53), « faveurs qu’un texte prévoit et pour lesquelles une procédure est organisée » (R. Odent, Contentieux administratif, t. 1, Dalloz, 2007, p. 777), qui sont, quant à elles, susceptibles de recours devant le juge administratif.La part de rupture, c’est non seulement le caractère non réglementaire de la décision comme nouvel élément constitutif de la notion de « mesure purement gracieuse » (A), mais également le caractère favorable de la mesure en tant qu’élément relégué au second plan (B).

A. Le caractère non réglementaire de la décision, un nouvel élément constitutif de la notion de « mesure purement gracieuse »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 partagent la propriété de consacrer le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse ». Ce principe fixe un élément nouveau constituant la notion de mesure purement gracieuse. L’état traditionnel de la jurisprudence administrative relative au caractère des mesures purement gracieuses peut être résumé avec les mots de Pascale Gonod dans son article pionnier : « bien qu’en général, elles soient des mesures individuelles, édictées le plus souvent à la suite d’une demande, certaines mesures gracieuses ont une portée générale et impersonnelle, comme l’illustrent plusieurs affaires » (P. Gonod, op.cit., pp. 1356-1357). L’auteure se référait aux dispositions de l’instruction n° 78-5-SPE-B3 du 21 juin 1978 émanant du directeur de la comptabilité publique qui fixent les modalités de résorption d’une indemnité accordée à des personnes qui en bénéficiaient en fait sans pouvoir y prétendre (CE, 30 avr. 1980, Parenko, req. n° 17025), à la prise en compte des droits à congé au titre du régime antérieur (CE, 16 mai 1980, Chevry et autres, Rec. p. 227), ainsi qu’au report du paiement des loyers par circulaires (CE, 24 juill. 1981, Letailleur et autres, Rec. Tables pp. 590 et 916 ; CE, 29 juill. 1983, Vidal, req. n° 40644). Présente également le caractère d’une mesure purement gracieuse la décision du 27 décembre 2004 par laquelle la Poste a supprimé la gratuité de la carte bleue et de l’abonnement téléphonique dont bénéficiaient les fonctionnaires retraités de cet établissement (CE, 15 juin 2007, M. Jean Denance, req. n° 285441 ; CE, 19 mai 2010, La Poste, req. n° 316421).

Cependant, comme l’explique la rapporteure publique Sophie-Justine Liéber dans ses conclusions sur l’arrêt M. Baron et Association Sang d’encre, « un tel acte, même à visée favorable, […] paraît par nature plus susceptible de léser l’intérêt de ses potentiels bénéficiaires, ne serait-ce que par les modalités qu’il prévoit ». C’est la raison pour laquelle elle a proposé de « juger expressément qu’une mesure réglementaire ne peut être regardée comme une mesure purement gracieuse – et par voie de conséquence qu’elle ne peut bénéficier de l’immunité juridictionnelle dont jouissent les mesures purement gracieuses à caractère individuel » (S.-J. Liéber, conclusions sur arrêt M. Baron et Association Sang d’encre préc., non publiées). Cette conclusion a été suivie par la formation de jugement dans l’arrêt du 30 mars 2019, avant d’être confirmée par les troisième et huitième chambres réunies dans l’arrêt Commune de Paimpol. Dans ces deux arrêts, c’est parce qu’elles revêtent un caractère réglementaire que la décision qui institue une indemnité et fixe les règles selon lesquelles elle est versée et la décision du ministre de l’intérieur prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales ne sauraient être regardées comme des mesures purement gracieuses qui, pour ce motif, seraient insusceptibles de recours.

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 se bornent néanmoins au constat du caractère réglementaire des décisions ministérielles attaquées, sans faire référence aux critères de l’acte réglementaire qui sont, malgré quelques incertitudes résultant de la jurisprudence récente, son caractère général et impersonnel et/ou le fait qu’il ait, par lui-même, pour objet l’organisation du service public (CE Sect., 1er juill. 2016, Institut d’ostéopathie de Bordeaux, Rec. p. 277 ; CE, 19 juin 2017, Société anonyme de gestion de stocks de sécurité (SAGESS), Rec. Tables pp. 430 et 529 ; CE, 14 juin 2018, Commune de Busseaut et autres, Rec. Tables pp. 509 et 618 ; CE ord., 28 août 2018, EAP Group, req. n° 423533 ; CE, 12 févr. 2020, M. C… B…, req. n° 418880 et 419938, à mentionner aux Tables). En tout état de cause, les décisions attaquées non seulement sont pourvues de caractère général et impersonnel dans la mesure où elles s’adressent à une catégorie de personnes définies par des caractéristiques génériques (certains anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale recrutés par le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie dans l’affaire M. Baron et Association Sang d’encre, les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales dans l’affaire Commune de Paimpol), mais également ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation d’un service public en ce qu’elles sont relatives à l’organisation du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie dans l’arrêt du 30 mars 2019, au service public de l’état civil dans l’arrêt du 24 février 2020.

Si ces deux arrêts consacrent le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une mesure purement gracieuse, l’arrêt Commune de Paimpol du 24 février 2020 relègue le caractère favorable de la mesure au second plan.

B. Le caractère favorable de la mesure, un élément relégué au second plan

L’arrêt du Conseil d’État du 24 février 2020 se distingue de celui du 30 mars 2019 s’agissant du caractère favorable en tant qu’élément constituant la notion de « mesure purement gracieuse ». Un tel caractère est au cœur de la notion, à ce point que le juge administratif suprême a déjà utilisé le terme de « mesure favorable » afin de qualifier une « mesure purement gracieuse » (CE, 10 mars 1982, Association du cadre A des préfectures, Rec. Tables pp. 516 et 649 ; il l’est également s’agissant de mesures gracieuses spécifiques, celles de régularisation des étrangers qui ne remplissent pas les conditions auxquelles est subordonné le droit à la délivrance des titres de séjour et qui sont, quant à elles, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir). Ce caractère est néanmoins insuffisant afin de la définir ; les mesures gracieuses se déclinant entre les « mesures purement gracieuses » – qui ne sont imposées par aucun texte et qui sont injusticiables – et les « mesures simplement gracieuses » qui, nonobstant une controverse doctrinale, créent des droits et peuvent être abrogées et retirées à tout moment (A. Foubert, op.cit., p. 62). L’illustration classique de cette seconde catégorie de mesures gracieuses sont celles prévues par l’article L. 247 du livre des procédures fiscales que l’administration peut accorder sur la demande du contribuable et qui peuvent être déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir au juge administratif (CE, 3 nov. 2006, Martin, Rec. p. 461).

Si dans l’affaire M. Baron et Association Sang d’encre, le Conseil d’État considère que l’instauration d’une indemnité au bénéfice d’anciens ouvriers de l’Imprimerie nationale est, à leur égard, « une mesure favorable qui n’est imposée par aucun texte », dans l’affaire Commune de Paimpol, il estime non seulement que la décision prévoyant une majoration annuelle de 5030 euros de la dotation pour les titres sécurisés pour les communes équipées d’un dispositif de recueil des empreintes digitales, qui revêt un caractère réglementaire, ne saurait être regardée comme une mesure purement gracieuse qui, pour ce motif, serait insusceptible de recours ; mais qu’elle ne saurait davantage être regardée comme une mesure favorable à la commune de Paimpol, de sorte que celle-ci peut se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation. Ce mode de rédaction de l’arrêt du 24 février 2020 appelle toutefois une observation.

En apparence, le refus du Conseil d’État de qualifier la décision attaquée de mesure purement gracieuse est indépendant de son caractère non favorable ; ce dernier servant simplement à justifier que la commune requérante peut se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation. Cette séparation ramène à la question du fondement de l’irrecevabilité des recours dirigés contre les mesures purement gracieuses, posée par Pascale Gonod dans son article pionnier : « résulte-t-elle de ce que, par nature, les mesures gracieuses ne font pas, aux yeux du juge grief, ou du fait qu’elles ne font pas grief au requérant, et que par conséquent celui-ci n’a pas d’intérêt à agir ? ». À l’époque, l’auteure y a répondu en distinguant les mesures gracieuses de portée générale et impersonnelles des autres : si elles revêtent un caractère réglementaire, c’est leur nature qui fait obstacle à la recevabilité du recours ; sinon, c’est le défaut d’intérêt donnant qualité à agir au requérant (P. Gonod, op.cit., pp. 1375-1378). En confirmant pour la première fois depuis l’arrêt du 30 mars 2019 le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une « mesure purement gracieuse » tout en séparant cette qualification de la question de l’intérêt à agir du requérant, l’arrêt du 24 février 2020 a frappé cette thèse de caducité. En l’espèce, ce découplage n’exerce aucune influence sur le sens de la décision rendue par le juge administratif suprême puisque les caractères réglementaire et non favorable de la décision ministérielle attaquée convergent dans le sens de son injusticiabilité. Mais de manière générale et si ces deux caractères venaient à diverger, cette interprétation littérale de l’arrêt Commune de Paimpol aboutirait à qualifier toute mesure qui n’est imposée par aucun texte et qui ne revêt pas un caractère réglementaire de mesure purement gracieuse insusceptible de recours, même si elle n’est pas favorable au requérant. Aller au bout de cette logique de séparation aboutirait à reconnaître l’existence de « mesures purement gracieuses non favorables », en même temps « insusceptibles de recours » et « faisant grief » à leurs destinataires qui peuvent ainsi se prévaloir d’un intérêt leur donnant qualité à en demander l’annulation… Plutôt confus ! La première conséquence de cette interprétation stricte de l’arrêt du 24 février 2020 porte en elle un double oxymore juridique, de sorte qu’elle est fondamentalement contradictoire. La seconde conséquence de cette interprétation littérale de l’arrêt Commune de Paimpol aboutit, quant à elle, à qualifier toute décision qui n’est imposée par aucun texte et qui est pourvue d’un caractère général et impersonnel d’acte réglementaire susceptible de recours, même si elle est favorable au requérant. L’acte administratif énonçant des règles générales et impersonnelles paraissant « par nature plus susceptible de léser l’intérêt de ses potentiels bénéficiaires, ne serait-ce que par les modalités qu’il prévoit » (S.-J. Liéber, concl. préc.), son caractère réglementaire l’emporte sur son caractère favorable, comme l’illustre l’arrêt M. Baron et Association Sang d’encre dans lequel était attaquée « une mesure favorable qui n’est imposée par aucun texte » et qui revêt un caractère réglementaire.

En réalité, c’est donc une interprétation moins stricte de l’arrêt Commune de Paimpol qui doit être retenue, interprétation d’après laquelle le découplage entre la qualification de la décision attaquée de mesure purement gracieuse et son caractère favorable signifie simplement, d’une part, qu’il est en l’espèce surabondant (ladite décision étant susceptible de recours du fait de son caractère réglementaire indépendamment de son caractère non favorable) ; d’autre part, qu’un tel caractère est appelé à être de manière générale subsidiaire et ne servir qu’à départir les décisions non imposées par les textes ne revêtant pas un caractère réglementaire : le requérant ne pouvant pas se prévaloir d’un intérêt lui donnant qualité à en demander l’annulation si elles lui sont favorables conformément à une jurisprudence établie depuis 1949 (CE, 7 janv. 1949, Matis, Rec. p. 1 ; CE, 13 mai 1949, Sieur Diehl, Rec. p. 218).

Redéfinissant la notion de « mesure purement gracieuse », les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 étendent également et simultanément la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

II – L’extension de la catégorie des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir au profit de ceux énonçant des règles générales et impersonnelles

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020, qui excluent les décisions réglementaires du champ d’application des « mesures purement gracieuses », s’apparentent à une médaille à deux faces qui non seulement affaiblit l’injusticiabilité qui est attachée auxdites mesures (P. Gonod, « Mesure gracieuse – une nouvelle étape dans l’infléchissement de l’injusticiabilité des mesures gracieuses », DA, 2019, n° 6, comm. 32)(A), mais également et en même temps renforce le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes énonçant des règles générales et impersonnelles (B).

A. L’affaiblissement de l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses »

            Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 affaiblissent l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses ». Traditionnellement, cette injusticiabilité est totale et réside dans « l’immunité juridictionnelle des mesures gracieuses » (P. Gonod, « Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État », op.cit., pp. 1367-1382). Cette immunité juridictionnelle signifie que la décision par laquelle l’autorité administrative octroie une mesure purement gracieuse n’est pas susceptible d’être contestée, ni par la voie de l’action (arrêts Legrand et Cie c. Min. de la guerre préc.), ni par voie d’exception (arrêt Letailleur et autres préc. ; CE, 27 mars 1987, Ville de Tarbes c/ Mme di Constanzo, Rec. p. 111 ; CE, 4 nov. 1992, Ghirardi, req. n° 132962 ; CAA Lyon, 20 oct. 1993, M. Moretti, req. n° 91LY00330 ; CE, 23 nov. 1994, Mme Lamort, req. n° 100862), ni par le bénéficiaire (CE, 22 janv. 1982, Mme Rosset, req. n° 16894 ; CE, 4 nov. 1987, Bouchta, req. n° 80501), ni par un tiers (arrêts Chevry, Letailleur et autres et Vidal préc.), pas plus que le refus d’accorder le bénéfice d’une telle mesure (CE, 29 oct. 1971, Sieur Chougab Rabah, Rec. p. 646 ; CE, 27 juillet 1984, M. Essaka, req. n° 34045 ; arrêt Ghirardi préc.), qui ne saurait davantage ouvrir droit à indemnité (arrêt Ville de Tarbes c/ Mme di Constanzo préc.), de même que la décision de surseoir à l’application d’une mesure gracieuse « ne peut, quels qu’en soient les motifs, être regardée comme constituant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » (CE ord., 25 nov. 2003, Présidente de l’assemblée de la Polynésie française, Rec. Tables p. 928).

Cette immunité juridictionnelle des mesures gracieuses est néanmoins critiquable en raison des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes, en particulier au principe d’égalité qui leur est inapplicable et ne peut être utilement invoqué à l’appui d’un recours dirigé contre lesdites mesures (arrêt Letailleur et autres préc.). Ce type de mesures constitue au regard du système de l’État de droit un paradoxe qui a été ainsi résumé par Jean-Marie Woehrling : « plus l’Administration s’évade hors du droit, moins elle est surveillée » (J.-M. Woehrling, loc.cit.). C’est en raison d’un tel paradoxe que depuis 2009, un mouvement jurisprudentiel affaiblit l’injusticiabilité des mesures purement gracieuses, mouvement dont les arrêts M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol sont la troisième et, à ce jour, dernière étape.

            La première étape fut l’arrêt du 17 juillet 2009, Gerbault, dans lequel le Conseil d’État a réduit le champ de la mesure purement gracieuse en considérant qu’une autorité qui n’a pas pris une mesure non prévue par un texte, mais a fait application de dispositions de manière illégale (ce qu’Anne Foubert qualifie de décisions contra legem, par opposition aux décisions extra legem (A. Foubert, op.cit., pp. 56-58)), n’a pas pris une mesure purement gracieuse, mais une décision administrative créatrice de droits au bénéfice de l’intéressé, susceptible d’engager la responsabilité de l’État en cas d’illégalité (CE, 17 juill. 2009, Gerbault, Rec. Tables pp. 880 et 923).

            La deuxième étape a été l’arrêt du 21 novembre 2016, M. Thalineau, dans lequel le juge administratif suprême a estimé que si le refus d’accorder une mesure purement gracieuse n’est pas susceptible de recours, la décision par laquelle une autorité administrative octroie une telle mesure peut être attaquée par un tiers justifiant, eu égard à l’atteinte que cette décision porte à sa situation, d’un intérêt lui donnant qualité pour agir (CE, 21 nov. 2016, M. Thalineau, Rec. Tables p. 860).

            La troisième étape, ce sont donc les arrêts des 30 mars 2019 et 24 février 2020, M. Baron et Association Sang d’encre et Commune de Paimpol dans lesquels le Conseil d’État a consacré le principe selon lequel un acte réglementaire ne saurait revêtir le caractère d’une mesure purement gracieuse.

            Ce mouvement jurisprudentiel affaiblissant l’injusticiabilité des mesures purement gracieuses n’est cependant pas achevé dans la mesure où le refus d’accorder une telle mesure n’est toujours pas susceptible d’être contesté par le demandeur se trouvant dans une situation analogue à celle du bénéficiaire initial d’un avantage non prévu par les textes en invoquant utilement l’application du principe d’égalité (B. Seiller, « La contestabilité du refus d’une mesure purement gracieuse », GP, 2017, n° 5, p. 22).

            Cet affaiblissement de l’injusticiabilité des « mesures purement gracieuses », qui excluent désormais les décisions réglementaires, a pour conséquence nécessaire le renforcement du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes énonçant des règles générales et impersonnelles.

B. Le renforcement subséquent du recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires

Les arrêts du Conseil d’État des 30 mars 2019 et 24 février 2020 renforcent le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes réglementaires. En effet, ils absorbent un nouveau type d’actes administratifs énonçant des règles générales et impersonnelles au sein de la catégorie des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Jadis, ce furent les circulaires réglementaires (CE Ass., 29 janv. 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Rec. p. 64), celles qui fixent « une règle nouvelle entachée d’incompétence » (CE Sect., 18 déc. 2002, Mme Duvignères, Rec. p. 464), les règlements intérieurs des collèges et des conseils municipaux (CE, 2 nov. 1992, Kherouaa et Mme Kachour et Balo et Mme Kizic, Rec. p. 389 ; CE Sect., 10 févr. 1995, Riehl et Commune de Coudekerque-Branche c/ Devos, Rec. pp. 66 et 67 (2 espèces) ; CE, 10 mars 1995, Epoux Aoukili, Rec. p. 122), puis les circulaires interprétatives impératives (arrêt Mme Duvignères préc.). Hier, c’était les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, notamment lorsqu’ils revêtent « le caractère de dispositions générales et impératives » (CE, 11 oct. 2012, Société ITM entreprises et Société Casino Guichard-Perrachon, Rec. pp. 360 et 362 (2 espèces)), ce même type d’actes « lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » (CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, Rec. p. 78), puis, sous cette même condition, les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies (CE, 13 déc. 2017, Société Bouygues Telecom et autres, Rec. p. 359). Aujourd’hui, ce sont donc les mesures favorables qui ne sont imposées par aucun texte et qui revêtent un caractère réglementaire, puis les documents de portée générale émanant d’autorités publiques susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre (CE, 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s (GISTI), req. n° 418142 (à paraître au Recueil Lebon)).

Cette extension de la catégorie des actes administratifs énonçant des règles générales et impersonnelles susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir est significative car ce dernier est la voie de droit la mieux à même d’assurer le respect de la légalité par les actes réglementaires.

Elle l’est, d’une part, dans la mesure où comme le Conseil d’État l’a rappelé dans son « grand arrêt » dit CFDT Finances, le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur « toute » la légalité des règles générales et impersonnelles qu’il énonce lorsqu’il est saisi, par la voie de l’action, dans le délai de recours contentieux ; les conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux, mais pas à l’appui d’une exception d’illégalité ou de la contestation d’un refus d’abroger (CE, 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (CFDT Finances), Rec. p. 187). Entre les différentes voies de droit structurant le contentieux des actes réglementaires, c’est donc le recours pour excès de pouvoir qui est sorti vainqueur du « moment CFDT Finances », à l’exception des décisions refusant de les abroger. S’agissant de ces dernières, l’atteinte à l’État de droit est néanmoins relative, non seulement dans la mesure où jusqu’alors, les cas d’annulation d’un refus d’abroger illégalement édicté étaient rarissimes dans la jurisprudence administrative (CE Sect., 30 juill. 2003, Groupement des éleveurs mayennais de trotteurs (GEMTROT), Rec. p. 346 ; CE, 30 mars 2005, Société Briadel, Fédération des entreprises de boulangerie et pâtisserie française, Groupement indépendant des terminaux de boulangerie, Rec. Tables p. 1120 ; CE, 9 nov. 2015, Syndicat national Solidaires-Justice, req. n° 385962), mais également en ce que depuis lors, le Conseil d’État a enrichi l’office du juge de l’excès de pouvoir dans le contentieux du refus d’abroger un acte réglementaire en consacrant le principe de l’appréciation de la légalité de l’acte réglementaire au regard des règles applicables à la date à laquelle le juge statue ; ce dernier pouvant désormais rechercher l’illégalité d’une décision refusant d’abroger un acte réglementaire survenue à la suite d’un changement de circonstances de droit ou de fait entre la date à laquelle elle est intervenue et la date à laquelle il statue, exception faite d’un vice d’incompétence dont elle serait entachée (CE Ass., 19 juill. 2019, Association des Américains accidentels, Rec. p. 296).

Elle l’est, d’autre part, en ce que la décision du juge de l’excès de pouvoir peut, notamment, prononcer l’annulation de l’acte attaqué. Or, l’annulation pour excès de pouvoir de l’acte attaqué est non seulement plus efficace que la déclaration d’illégalité dont le seul et unique effet est sa non-application au litige (B. Seiller, « Les effets de la déclaration d’illégalité sur l’ordonnancement juridique », RFDA, 2014, pp. 723-727), mais également plus respectueuse du pouvoir d’appréciation et de décision des autorités investies du pouvoir réglementaire que ses pouvoirs de pleine juridiction, notamment de la réformation, caractéristique de l’office du juge du plein contentieux objectif. Si, à titre exceptionnel, le Conseil d’État a déjà réformé un arrêté départemental revêtant un caractère réglementaire (CE, 30 juin 1999, Centre d’action sociale de la Ville de Paris, req. n° 189169), « imaginerait-on, par exemple, le juge de plein contentieux réformer un décret réglementaire du président de la République ou réécrire entièrement un document de planification ? » (F. Blanco, Contentieux administratif, PUF, 2019, pp. 385-386). Les actes réglementaires, plus largement actes pris dans les domaines d’excellence du pouvoir discrétionnaire de l’administration, constituent un « noyau dur » résistant à l’essor du contentieux de pleine juridiction, de sorte que le recours pour excès de pouvoir n’est décidément pas une « étoile temporaire des Gémeaux » (M. Hauriou, note sous CE, 29 nov. 1912, Boussuge et autres, Sirey, 1914, III, p. 33) ; elle est bien vivante et c’est « parce qu’elle est vivante que notre étoile brille encore » et toujours (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008, p. 269).

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Toulouse par le Droit administratif

Art. 316.

Histoire(s) toulousaine(s) & administrativiste(s). En 1853, c’est à l’Université de Toulouse (et non à Paris !) qu’à l’initiative des professeurs Chauveau et Batbie, on fonda le premier média juridique français spécialisé en matière de pratique et de droit administratifs : le Journal du Droit Administratif (Jda) dont le présent ouvrageest une forme de « continuité » sinon de résurgence.

Le Droit administratif à Toulouse ou Toulouse « par » le Droit administratif est donc sérieusement ancré dans notre histoire académique qu’incarne, bien après 1853 cela dit, le « Commandeur » de tous les publicistes de droits internes : le doyen de la Faculté de Droit de Toulouse, Maurice Hauriou.

Un lieu & du Droit. L’idée d’analyser un lieu ou un territoire (ici occitan) à travers les yeux et le prisme de juristes (en l’occurrence publicistes) se fera dans cet ouvrage en clins d’yeux successifs (et ce, pour garder toujours au moins un œil ouvert !) : d’abord, elle se fera – on l’a dit – dans la continuité des travaux (de 1853 puis de 2015) du Journal du Droit Administratif (désormais en ligne) dont les quatre membres du comité de rédaction ont lancé la présente initiative pour la première fois sur support également imprimé et ce, avec le concours de l’Université Toulouse 1 Capitole. Par ailleurs, l’ouvrage sort parallèlement à un second opus relatif à Orléans dans la jurisprudence des Cours suprêmes (dir. Charité & Duclos) au Tome XXVIII de la même collection « L’Unité du Droit » des Editions l’Epitoge (du Collectif L’Unité du Droit).

Trois parties entre Enseignement, Notions & Prétoires. Concrètement, le présent dossier est construit à partir de vingt-huit contributions réparties en trois temps : celui de l’enseignement du droit administratif à Toulouse (avant et après la figure solaire et charismatique du doyen Hauriou) (I) puis celui de plusieurs notions administrativistes appliquées et confrontées au territoire toulousain (intercommunalité, propriété, urbanisme, fonction publique, etc.) sans oublier l’importance tant quantitative que qualitative des droits européens intégrés et revendiqués (II). Enfin, ce sont les décisions et la jurisprudence que nos auteurs ont (ré)investies en mettant en avant de célèbres arrêts et jugements (allant de la dame veuve Barbaza à la société Giraudy en passant par la proclamation du Principe général du Droit à un salaire minimum) mais ce, sans oublier non seulement des affaires récentes (comme celles relatives à la privatisation de l’aéroport de Blagnac, à la tragédie d’Azf ainsi qu’au contentieux du boulevard périphérique nord) mais encore des décisions moins connues (III).

Toulouse est ainsi… aussi dans la… place contentieuse ! #Toulouserepresents

par le comité de rédaction 2019-2020
du Journal du Droit Administratif

Particularismes toulousains : entre Puissance & Service publics. Cette place, cela dit, c’est aussi évidemment à Toulouse celle du Capitole dont l’ouvrage rappelle quelques particularités urbanistiques et même lyriques. Il faut dire que la « ville rose » ne se réduit pas – particulièrement en droit administratif – à un cassoulet ou à des saucisses accompagnées de violettes sur fond de briques avec pour commensaux des rugbymen qui disputeraient au Tfc une première place pour chanter du Nougaro et/ou du Big Flo & Oli ! En droit public, en effet, Toulouse c’est encore Météo-France, Airbus ou encore Toulouse Métropole mais c’est aussi, comme le souligne le professeur Delvolvé dans sa préface, un résumé du Droit administratif et de son histoire (là encore marquée du sceau d’Hauriou) entre puissance et service publics.

Actualités 2020 : entre Cour & Virus. Par ailleurs, à l’heure où nous publions ce livre, deux actualités ont également marqué les esprits à propos de Toulouse « par » le droit administratif. D’abord, c’est l’annonce par le Conseil d’Etat à l’automne 2019 de l’implantation, à Toulouse, de la future et neuvième Cour Administrative d’Appel ce qui va soulager la Cour bordelaise (mais faire grincer les dents des Montpelliérains) et compléter la présence, en premier ressort, du Tribunal Administratif. Par ailleurs, à la fin de l’hiver 2020, ce n’est pas Toulouse mais la planète entière qui a été terriblement impactée par la pandémie du Coronavirus ou Covid-19 qui a, elle-même, symptomatiquement sur-sollicité nos services hospitaliers. Nous n’oublions alors pas que c’est à Toulouse, en 1968, que la Commission Administrative des Hôpitaux de Toulouse créa le premier Service d’Aide Médicale Urgente (ou Samu) qui allait devenir national.

En vous souhaitant, malgré les confinements et avec l’accent (et en grignotant une véritable chocolatine), une bonne lecture toulousaine de notre Droit administratif.

Table des matières :

Lorsqu’une contribution apparaît en rouge / en lien c’est qu’il est possible (en cliquant dessus) d’en découvrir le texte ou des extraits !

Présentation

Par Mathieu Touzeil-Divina (dir.), Mathias Amilhat,
Maxime Boul & Adrien Pech

Toulouse, entre la puissance publique & le service public

Par Pierre Delvolvé

Toulouse & le Journal du Droit Administratif (Jda)

Par Mathieu Touzeil-Divina

Première Partie :
Toulouse par l’enseignement du droit administratif

Toulouse & le droit administratif enseigné I / III :
« le XV » avant Hauriou (1788-1888)

Par Mathieu Touzeil-Divina

Toulouse & le droit administratif enseigné II / III : Hauriou (1888-1929). De l’ambition contrariée au projet théorique

Par Julia Schmitz

Toulouse & le droit administratif enseigné III / III :
après Hauriou (après 1929)

Par Jean-Gabriel Sorbara

Deuxième Partie :
Toulouse par les notions du droit administratif

Toulouse & la fonction publique

Par Delphine Espagno-Abadie

Toulouse & l’Epci

Par Florence Crouzatier-Durand

Toulouse & la propriété publique

Par Maxime Boul

Toulouse & l’urbanisme

Par Céline Gueydan

Toulouse & les enseignes du Capitole

Par Hugo Ricci

Toulouse & l’Union européenne

Par Adrien Pech

Toulouse fait-elle la pluie et le beau temps ?

Par Adrien Pech

Troisième Partie :
Toulouse par le contentieux administratif

CE, 27 juin 1913, Etat c. ville de Toulouse

Par Clothilde Blanchon

CE, Sect., 25 avril 1958, Dame veuve Barbaza & alii

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, Sect., 13 juillet 1961, Ville de Toulouse c/ Tfc

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, 02 mai 1969, Société Affichage Giraudy

Par Maxime Boul

CE, Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse

Par Pierre Esplugas-Labatut

CE, Sect. 29 juillet 1983, Ville de Toulouse c. Tomps

Par Clemmy Friedrich

CE, Sect., 08 février 1991, Région Midi-Pyrénées

Par Quentin Alliez

CE, 10 avril 2002, Ministre des transports

Par Nadège Carme

TA de Toulouse, 02 juin 2008, M. R. c. Garde des Sceaux

Par Noémie Etchenagucia

CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse

Par Jean-Charles Jobart

TA de Toulouse, 09 mars 2011, Société Mc2i

Par Camille Cubaynes

CE, 17 décembre 2014, Ministre de l’écologie

Par Marine Fassi de Magalhaes

TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, 09 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c. M. G. & alii

Par Mathias Amilhat

CE, 31 décembre 2019, Ministre de la cohésion des territoires

Par Clothilde Combes

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 316.

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Toulouse & le droit administratif enseigné I / III : le XV avant Hauriou (1788-1888)

Art. 304.
Attention ! le présent article n’est qu’un extrait (afin de vous donner envie !) de la contribution complète parue au numéro XXIX de la collection L’Unité du Droit des Editions l’Epitoge.

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Imh,
Président du Collectif L’Unité du Droit

Peut-on vraiment envisager un « droit administratif[1] » enseigné à Toulouse avant[2] que ne s’y installe et y prédomine le doyen Hauriou ? L’homme et son génie n’ont-ils pas tant « créé » sinon « façonné » la matière académique « droit administratif » que rien de véritablement important n’existerait auparavant ? On peut être tenté de le penser et il est manifeste qu’il y a un « avant » et un « après » Hauriou dans l’histoire toulousaine et même française de l’enseignement du droit administratif. Pour autant, la « cathédrale » Hauriou reposait, elle-aussi, sur des fondations universitaires que son génie a longtemps eu tendance à éclipser[3]. Ainsi qu’on a d’ailleurs déjà essayé de le démontrer, il y a bien eu une sinon plusieurs générations d’administrativistes (on nous pardonnera le néologisme) avant que n’arrivent au firmament du droit public les Edouard Laferrière, les Léon Duguit et les Maurice Hauriou. N’oublions effectivement pas non seulement que les Républicains universitaires d’après 1880 quand ils enseignaient (de gré ou de force) le droit administratif en avaient tous reçu au moins des premières leçons lors de leurs formations académiques (ce dont leurs prédécesseurs n’avaient pas tous bénéficié) mais encore que ces véritables pères ou grands-pères du droit public avaient parfois eux-aussi proposé des systématisations et théorisations doctrinales[4].

Le droit administratif n’est pas né de façon spontanée. Son enseignement pas davantage même si cela remet en question(s) le panache de déclarations à l’emporte-pièce telles celle de Jèze[5] magnifiant le Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux et sa génération : « Enfin Laferrière vint » !

Pour envisager brièvement cette préhistoire en un siècle (1788-1888) du droit administratif[6] enseigné à Toulouse avant Hauriou (c’est-à-dire avant que ce dernier n’accède comme titulaire à la chaire toulousaine de droit administratif en 1888), on en présentera d’abord quelques éléments généraux[7] chronologiques (I) avant d’exposer une galerie subjective des portraits de ses titulaires (II). Un espace particulier sera par suite réservé aux deux fondateurs du présent Journal du Droit Administratif (Jda) originel : MM. Adolphe Chauveau et Anselme Polycarpe Batbie (III).

I. L’Université de Toulouse désireuse, dès 1789 puis 1829,
d’un enseignement publiciste pour rivaliser avec Paris & Poitiers

Sous l’Ancien Régime (et donc en 1788), il n’existait principalement que des enseignements de droits romain, canon et essentiellement – civil – français ; les seuls enseignements du droit public ayant existé ont été ceux de répétiteurs ou de précepteurs privés et il n’y eut que peu d’enseignement public du droit public ; il s’agissait alors d’une science réservée à l’élite dirigeante : aux « seigneurs » conseillés par des auteurs tels que Domat ou encore De la Mare. A Toulouse, néanmoins, l’Université a connu des prémisses du droit public avant 1789 et ce, au sein de la chaire de « droit français » ainsi que le rappellent nos estimés collègues Espagno-Abadie et Devaux dans l’art. préc. avec par exemples les leçons d’un Antoine de Martres. Avec la Révolution française, la volonté d’enseigner « la Constitution » a certes existé mais elle ne s’est pas vraiment matérialisée. Ces leçons (pourtant prescrites par le décret du 26 septembre 1791[8]) furent rares et esseulées et non généralisées ; tout y dépendait de la volonté des enseignants affectés. A Rennes, ce serait Lanjuinais qui aurait assuré ce cours que Jacquinot offrait à Dijon. A Toulouse, on n’en sait peu. On connaît les titulaires (dont un dénommé Rouzet) mais on ignore le contenu hypothétique de leurs leçons.

A. Avant l’Université impériale : école centrale & Institut Paganel

Avec la suppression des anciennes Facultés de Droit, lors du Directoire, il y eut a priori quelques cours de législation portant sur le droit public (à partir de 1795) dans les nouvelles « Ecoles centrales » mais là encore on ignore si toutes les écoles y dispensèrent un enseignement publiciste. Les archives témoignent plutôt d’une rareté de cet enseignement attesté cependant par exemple à Dijon avec Proudhon et jusqu’à Maastricht (ou la France s’étendait alors).

Ainsi, s’il n’a pas existé de 1793 à l’an XII (1804) d’enseignement universitaire propre au droit, il faut bien faire une place aux écoles centrales[9] des départements créées en l’an III et modifiées dès l’an IV. C’est effectivement, sous le Directoire, la Loi du 07 ventôse an III (25 Février 1795) et celle du 03 brumaire an IV[10] (25 octobre 1795) qui créent et organisent les écoles centrales pour « l’enseignement des sciences, des lettres et des arts ». Il s’agit d’un enseignement encyclopédique[11] dans la plus pure tradition révolutionnaire : on y enseigne ainsi aux élèves, de 12 à 18 ans, les belles-lettres, les mathématiques ou les sciences techniques en ne faisant qu’une bien maigre place aux études de droit. Il n’était alors prévu pour la science juridique, qu’une seule chaire « d’économie politique et de législation », qui, à la suite de la Loi de brumaire an IV, prit le titre unique de cours de législation. Ce texte législatif a d’ailleurs eu pour origine l’un des premiers grands rapports écrits sur l’Instruction Publique supérieure : le mémoire de Daunou[12]. Les écoles centrales y apparaissent comme des établissements généralistes censés dépasser les anciens collèges royaux sans approfondir pour autant aucune matière en particulier. Les élèves y étaient répartis par classes d’âges en trois sections : de 12 à 14 ans, de 14 à 16 ans et à partir de 16 ans. C’est dans la troisième et dernière section qu’entre la grammaire, l’histoire et les belles-lettres, un professeur de législation était mentionné. Au-dessus de ces écoles centrales dont il existait un établissement par département, le titre III de la Loi de brumaire an IV avait prévu douze écoles spéciales dont une était consacrée aux « sciences politiques ».

Concrètement, les cours de législation furent suivis de façons différentes selon les lieux, les étudiants et les enseignants. Aussi une grande part du succès de ces leçons reposa-t-elle, en fait, sur l’aura et le charisme du titulaire de la chaire. On se souvient ainsi de Berriat-Saint-Prix (dans l’Isère), de Proudhon (dans le Doubs), de Lanjuinais (en Ille-et-Vilaine), de Berthelot (dans le Gard), de Cotelle[13] (père) (dans le Loiret), ou d’Henrion de Pansey (en Haute-Marne) mais on oublia, peut-être, des hommes tels qu’Hanf[14] dans le département de la Meuse Inférieure (Maastricht).

A Toulouse, le décret du 17 avril 1795 a également organisé une école centrale dans le département de la Haute-Garonne et l’on doit à Philippe Picot de Lapeyrouse[15] son érection. On sait par ailleurs qu’un dénommé citoyen Bellecour[16] (fils) y fut chargé, malgré son jeune âge (sic) d’un cours de législation spécialement intitulé « droit public – droit constitutionnel ». On en sait toutefois fort peu sur ce qu’il professa concrètement. Rares témoignages de cette période : des affiches et programmes imprimés de cours[17]. On sait en revanche que dans plusieurs documents, Bellecour est dénommé « professeur de droits de l’Homme » (sic).

On retiendra donc, de façon générale, de cet enseignement du droit par les écoles centrales qu’il fut bien trop faible au moins quantitativement. Tous les départements ne furent en effet pas pourvus d’une chaire de législation et rares y furent, comme à Toulouse, les leçons spécialement consacrées au droit public. De plus, les cours, lorsqu’ils avaient lieu n’étaient pas forcément professés par des juristes qualifiés. Enfin, les Universités d’Ancien Régime ayant été supprimées, il n’existait pas d’autre lieu officiel de l’enseignement du droit. C’est pourquoi, un système privé et parallèle d’enseignement supérieur se mit peu à peu en place. Parmi ces établissements privés, on retiendra à Paris l’Académie de Législation et l’Université de Jurisprudence[18].

Dans la ville rose, comme il en fut à Paris à l’Académie de Législation où professa Challan, il exista un Institut privé dit Paganel (car dû aux bons soins du représentant du peuple Pierre Paganel). En son sein, Pierre Laromiguière[19] et le (fils) Bellecour y dispensèrent des cours de droit[20]. Souvent organisés par des praticiens, anciens avocats ou magistrats de l’Ancien Régime, ces cours privés avaient, semble-t-il, davantage de public que les cours officiels des écoles centrales. De surcroît, cet enseignement privé devint encore plus nécessaire lorsque, par la Loi du 11 floréal an X[21], on vota la suppression des écoles centrales. Certes, la Loi de floréal avait bien prévu la création de dix écoles spéciales à l’étude des Lois et constituées de quatre professeurs mais jusqu’en l’an XII aucune de ces Ecoles de droit ne fut concrètement instituée. Aussi, de l’an X à l’an XIV plusieurs académies privées pallièrent-elles ce manque et ce, avec la reconnaissance, officieuse, du gouvernement consulaire. A Toulouse, ainsi et déjà, la ville voulait rivaliser avec Paris et se présentait – en matière juridique au moins – comme la première ville d’importance des départements. On comprend donc pourquoi l’Institut Paganel (même si ce ne fut que très bref) s’y épanouit comme sera revendiquée par suite l’une des premières chaires, après Paris, de droit administratif dans l’Université impériale devenue royale.

Par ailleurs, en l’an XII (13 mars 1804), avec la recréation des Ecoles (qui deviendront Facultés) de Droit, la Loi dite du 22 ventôse va surtout instaurer un enseignement des Codes du droit privé (civil et pénal puis de procédure). Officiellement, on instituera cependant également une étude du « droit public français et [du] droit civil dans ses rapports avec l’administration publique ». Autrement dit, à partir de 1804, l’enseignement du droit public sera formellement reconnu et doublement divisé : non seulement il ne bénéficiera pas d’un enseignement propre (avec des chaires à part entière comme celles du Code civil) et sera seulement le complément de cours privatistes mais en outre on y distinguera – déjà – deux éléments d’étude successifs : le droit constitutionnel (alors qualifié de « public ») et enseigné en deuxième année et le droit administratif (ou « droit civil dans ses rapports avec l’administration publique »), enseigné en troisième année. Ici encore, cependant, la lecture des archives nous démontre qu’a priori peu d’établissements mirent en place durablement ces enseignements « accessoires ». Il y eut vraisemblablement (comme à Paris avec Portiez de l’Oise ou comme à Poitiers avec Gibault et Gennet et encore comme à Rennes avec Legraverend fils) de tels enseignements lors des premières années d’application de la Loi d’an XII. Toutefois, il n’existe que peu de traces de ces enseignements oraux. Mentionnons cependant, à Parme puis à Milan (alors dans l’Empire français), l’exceptionnelle doctrine d’un Gian Domenico Romagnosi qui, sous l’Empire, puis comme Italien fut l’un des premiers pères du droit public européen.

S’agissant du cours toulousain de « droit civil dans ses relations avec l’administration publique » en marge des leçons de la 3e chaire de Code civil, on sait que c’est le professeur (et futur doyen) Jean-Raymond de Bastoulh qui en fut chargé. On sait par ailleurs grâce, aux précieuses recherches préc. d’Olivier Devaux et Delphine Espagno-Abadie, que cette partie administrative du cours de Code civil a, au moins été enseigné, pendant les deux premières années 1806-1807 et 1807-1808 puisqu’en atteste le registre facultaire des délibérations[22]. Surtout, on doit à l’extraordinaire travail de Jean-François Babouin qui a réussi à retrouver, par quatre cahiers jusqu’ici anonymes et formant 264 pages manuscrites, ledit cours de 1807. On doit à notre collègue d’avoir ainsi exhumé, démontré la paternité et analysé[23] ces premières leçons administrativistes toulousaines du civiliste de Bastoulh.

Cela dit, il semblerait que – rapidement – les deux premiers enseignements publicistes officiels de l’Université (droit constitutionnel et droit administratif) pourtant obligatoires soient rapidement tombés en désuétude et ce, y compris à Toulouse !

Comment alors que le programme était totalement nouveau (le Code Napoleon) et titanesque pouvaient-ils et préparer et enseigner leur cours de Code et celui ou ceux de droit public et administratif ? Il y avait beaucoup trop à faire. Ensuite, la plupart des enseignants sans aller jusqu’à affirmer qu’ils étaient incompétents répugnaient à enseigner une matière publiciste qui leur était totalement étrangère et pour laquelle ils n’avaient pas forcément envie de s’investir. Ainsi faute de temps, de moyens certainement, d’envie de ces professeurs tous privatistes d’enseigner une matière inconnue et faute de pression et d’encouragements de la part de l’administration universitaire, les cours de droit public et administratif furent-ils rapidement laissés à l’abandon. Peut-être même qu’avait ressurgi l’argument qui, jadis, avait empêché tout enseignement publiciste : c’est-à-dire la mention du caractère trop politique, subjectif voire séditieux de ces leçons.

B. La création d’une chaire publiciste ultra (1829-1830)

A l’exception donc de quelques leçons publicistes délivrées en fin d’année par les titulaires des premières chaires de Code civil, il n’exista pas en France d’enseignement proprement publiciste lors des premiers temps de l’Université impériale. Seule la Faculté de droit de Paris réussit l’exploit, en 1819, d’obtenir la création d’un enseignement du droit public et administratif avec les leçons du Baron de Gérando. Toutefois, au bout de six mois, le cours sera purement et simplement supprimé (ici encore sûrement pour des motifs politiques tenant aux caractères dits dangereux ou séditieux selon d’aucuns dudit cours). Il faudra ensuite attendre 1829 pour que ce cours soit à nouveau programmé à Paris.

L’apprenant, les deux Facultés de province de Poitiers et de Toulouse, réclamèrent ce même enseignement désormais administrativiste et non (comme en 1819) de droit public et administratif. Ainsi, c’est effectivement dès 1829, alors que l’on venait de rétablir l’enseignement parisien, que l’Université de Toulouse réclama de « tenir son rang » puisqu’en nombre d’étudiants[24], elle apparaissait comme la deuxième Ecole de droit du Royaume. Or, à la tête du ministère des affaires ecclésiastiques et de l’Instruction Publique[25] siégeait, depuis le 08 août, le baron Isidore de Montbel qui avait récemment été élu maire … puis député ultra de la ville de Toulouse[26].

Bien que le mandat de ce dernier se comptât en jours, il eut le temps, à peine arrivé, d’obtenir, pour sa ville, la création d’une chaire de droit administratif demandée avec insistance par le doyen (Jean-Raymond) de Bastoulh pour essentiellement deux raisons : d’abord obtenir, pour son Ecole, le même enseignement que celui dispensé à Paris et, de façon plus personnelle, afin d’occuper son fils, « Carloman de Bastoulh, professeur suppléant sans emploi » (sic) dans le même établissement. Les archives nationales témoignent[27] ainsi des véritables raisons qui ont poussé la Faculté de droit de Toulouse à demander puis obtenir une chaire de droit administratif : il ne s’agissait malheureusement pas d’agir au nom d’un objectif scientifique de promotion du droit public ! Quelques mois auparavant, toutefois, c’est un objectif similaire qui avait été invoqué en premier devant le ministre de l’époque, le Comte de Vatimesnil. Le doyen de Bastoulh[28], effectivement, avait alors mis en avant le constat suivant[29] : « une chaire de droit administratif serait absolument nécessaire pour l’instruction des nombreux élèves qui fréquentent nos cours ; plusieurs d’entre eux se destinant à parcourir la carrière administrative ». C’est alors une ordonnance en date du 27 septembre 1829[30] qui va concrétiser cette requête toulousaine. Il s’agira, ici comme à Caen en 1830, d’une norme créant une chaire « jumelle » ou « copie » de la chaire parisienne. En effet, dans les deux cas, le texte renverra expressément aux dispositions de l’ordonnance parisienne du 19 juin 1828 au profit de de Gérando. C’est par la suite le 13 octobre 1829 que Carloman de Bastoulh sera officiellement nommé à la tête de ce nouvel enseignement publiciste qu’il n’assura manifestement que peu[31] (et qui plus est accompagné d’un suppléant). En effet, après avoir commencé à donner ses premières leçons au début de l’année 1829-1830, il n’eut pas le temps de les pérenniser puisque, comme son doyen de père, il refusa – comme son suppléant un dénommé (Jean-Marie-Etienne) Armand (ou Arnaud parfois) Laburthe – après juillet 1830, à la rentrée d’automne, de prêter serment aux gouvernants orléanistes.

Toutefois, contrairement à ce que l’on pourrait croire, le nouveau gouvernement ne supprima pas directement le cours publiciste mais uniquement celui qui l’avait professé. En effet, prenant acte de l’absence de titulaire à la tête de la chaire de droit administratif, l’ordonnance du 25 novembre 1830[32] y substitua une nouvelle « chaire de droit public français ». Il fallait donc lui trouver un nouveau titulaire. Pour ce faire on demanda au professeur de Code civil, le libéral Malpel, alors nommé recteur de l’académie, de pourvoir aux postes absents. Ce dernier réussit alors à placer[33] à la tête de la nouvelle chaire de droit public « un des ténors du Barreau toulousain : Jean-Baptiste[34] Romiguiere ». « Fils d’un avocat au Parlement, Romiguiere avait été en 1789 un des dirigeants du mouvement révolutionnaire, avant de prendre parti contre les terroristes et d’être déporté lors du 18 fructidor. Avocat depuis 1805 il fut à la barre de tous les grands procès qui défrayèrent la chronique judiciaire sous la Restauration ». Romiguière, qui avait été l’un des chefs du parti libéral[35] à Toulouse, fut installé dans ses fonctions le 01 décembre 1830 mais « comme l’écrit dans ses Mémoires, Charles de Remusat, il s’était fait nommer à la Faculté de droit pour augmenter sa réputation[36], mais n’a jamais enseigné de crainte de la diminuer » ! Wolowsky offrira un témoignage similaire en déclarant[37] que « fut créée, pour M. Romiguiere, une chaire de droit public français à laquelle M. Romiguiere renonça peu de jours après avoir été installé, et sans qu’il eût encore professé ». On peut donc conclure avec Lame-Fleury[38] que la chaire de droit public toulousaine créée en 1830 « n’eut qu’une existence purement nominale ». En outre, cette chaire de droit public français ne se verra, par la suite, jamais attribuer de titulaire et il faudra attendre la fin de l’année 1837.

C. La confirmation d’une chaire pérenne et libérale de droit administratif
(à partir de 1838)

Même lorsqu’en décembre 1837, Salvandy créa une chaire spéciale de droit administratif (qu’il offrit à son ami Chauveau, alors avocat à Paris), la chaire vide et précédente de droit public français était encore théoriquement vacante. C’est pourquoi, en 1845[39] alors, la Faculté de droit toulousaine demanda officiellement à ce que l’on supprimât cet enseignement jugé inutile si, comme elle l’espérait, on pouvait en échange lui offrir une chaire d’histoire du droit. Il est donc important de garder en mémoire qu’entre 1830 et 1837 il n’y eut, à Toulouse, aucun enseignement publiciste (ni en droit administratif, ni en droit public français (constitutionnel)). En effet, ainsi que l’a constaté Dauvillier[40], la Faculté de droit était désormais « suspecte d’attachement au légitimisme » ; elle fut en conséquence « traitée avec malveillance alors qu’elle réclamait (…) chaque année » (et ce, jusqu’en 1845) le rétablissement de sa chaire supprimée. Nommé ministre de l’Instruction Publique le 15 avril 1837, Salvandy rédigea, dès le 12 décembre suivant[41], un rapport partant des constats suivants : d’abord il reconnaissait l’utilité scientifique de l’enseignement du droit administratif car celui-ci « se lie à l’exercice de tous les droits, à l’étude de tous les pouvoirs qui sont la base de notre Constitution » puis il remarquait que sur neuf Ecoles de droit, cinq[42], encore, n’en étaient pas pourvues ce qui était fort préjudiciable : « l’absence de cet enseignement place dans un état d’infériorité que rien ne justifie cinq de nos écoles ». C’est alors, pour la première fois, un désir (certes d’inspiration libérale) réellement scientifique qui va motiver, la rédaction de la première ordonnance générale (et non spéciale) à l’enseignement, en France, du droit administratif. Dès la fin de l’année 1837, les Universités de Strasbourg et de Dijon franchirent ce pas. Elles furent ensuite suivies par Grenoble et Rennes et enfin seulement par Toulouse. C’est ainsi que Salvandy, dans le rapport précédant son ordonnance du 12 décembre 1837, constata qu’à Toulouse, « l’ordonnance du 25 novembre 1830 y avait érigé une chaire de droit public français, qui est demeurée jusqu’à présent inoccupée et qui ne se retrouve pas dans la plupart des autres Facultés ». En conséquence, il fallait recréer une chaire à la tête de laquelle on appela, le 25 mars suivant[43], Adolphe Chauveau[44], nouveau titulaire de la « chaire restaurée de Droit administratif ». Toutefois, l’arrivée de Chauveau (qui n’était ni docteur en Droit ni Toulousain) ne plut pas du tout aux titulaires de la Faculté de Droit qui lui réservèrent un accueil si froid qu’il le leur rendit bien ! Les professeurs suppléants ne l’appréciaient – du moins au début – pas davantage puisqu’en nommant Chauveau, l’avocat parisien et ami du ministre, Salvandy avait certes sélectionné un juriste ayant déjà publié et réfléchi au droit administratif mais ce dernier venait flétrir les prétentions des professeurs suppléants déjà implantés à Toulouse et désireux d’obtenir une chaire d’enseignement[45].

Chauveau, aidé un temps (puisque de santé fragile) notamment des professeurs suppléants Batbie et Rozy (on y reviendra infra ainsi que d’autres « intermittents ») régna alors sur le droit administratif toulousain et s’y investit jusqu’à son décès en 1868. Il sera par suite remplacé par Henri Rozy qui occupa les lieux, vraisemblablement sans véritable goût pour la matière, de 1868 à 1882 avant qu’Henri Wallon ne prenne sa place jusqu’en 1888. Avant Hauriou, « la » figure tutélaire du droit administratif à Toulouse a donc été celle d’Adolphe Chauveau.

II. Portraits des premiers administrativistes académiques toulousains

Rencontrons maintenant de plus près ces premiers administrativistes occitans dont on a déjà perçu que pour la plupart d’entre eux (sinon tous) ils avaient accepté (comme Hauriou du reste) de donner des leçons de droit administratif davantage par obligation statutaire (notamment quand ils étaient les derniers « arrivés » ou « recrutés » dans l’ordre hiérarchique du Tableau) que par désir véritable d’approfondir et de diffuser l’enseignement publiciste. Il faut dire que tous, précisément, étaient privatistes et avaient été formés au seul droit privé. On comprend que la « montagne » publiciste les ait effrayés.

A. La dynastie civiliste des de Bastoulh aidée d’un de Laburthe

Le premier nom qui s’impose à nous est celui des de Bastoulh[46] et ce, pour deux raisons. D’abord au nom du père (Jean-Raymond (1751[47]-1838)) et ensuite au nom du fils (Carloman (1797-1871)). Rappelons en effet que le père (qui devint doyen de l’établissement d’août 1821 au 29 septembre 1829) fut l’un des premiers titulaires de la chaire de Code civil III dans laquelle a priori devait être enseigné le droit administratif ou a minima ses linéaments. On ne sait en revanche si – concrètement – le civiliste accepta de s’y adonner plus qu’une année ou deux ! On sait par ailleurs que le futur doyen de Bastoulh avait été avocat au Parlement de Toulouse sous l’ancien régime (vers 1775) et qu’il accéda le 22 mars 1805 comme titulaire de la 3e chaire de Code Napoléon. On devine enfin qu’il fut légitimiste puisque, comme son fils (ou plutôt l’inverse) il démissionna de ses fonctions (y compris décanales) le 29 septembre 1830.

Quant au fils : né le 06 janvier 1797, (Antoine-Hyacinthe) Carloman de Bastoulh était donc l’héritier d’une dynastie occitane. C’est dans sa ville natale, à Toulouse, que Carloman avait obtenu ses grades (du baccalauréat au doctorat[48]) en droit puis qu’il s’était inscrit au Barreau dès 1816. Toutefois, ambitionnant à son égard une carrière d’envergure nationale, son père, dès sa nomination[49] comme doyen de la Faculté de droit, le confia, en novembre 1821, à son ami Isidore de Montbel pour qu’il apprenne auprès du Barreau parisien. Carloman n’y resta toutefois qu’une année puisque, le 09 octobre 1822, il réussit à intégrer l’établissement paternel en qualité de professeur suppléant. Selon Dauvillier[50], c’est dès cette époque qu’il aurait commencé à enseigner le droit administratif. Nous réfutons néanmoins cette thèse puisque les archives nationales[51] nous apprennent que cet enseignant aurait d’abord professé le Code civil puis, à partir de 1828, le cours de droit commercial. En octobre 1829, c’est encore de Montbel qui va permettre à Carloman d’obtenir sa titularisation en tant que professeur de droit administratif. Cette dernière est manifestement d’inspiration politique, amicale, et non scientifique ; le ministre déclarant expressément au doyen et paternel de Bastoulh[52] qu’il désirait lui « donner une preuve de son estime particulière ». En outre, entre la date de création de la chaire et l’annonce de la nomination de son titulaire, Carloman écrivit directement au toulousain de Montbel, soutenu en ce sens par le député Roquette, et n’hésita pas à confier au ministre que puisqu’il s’attendait à être nommé il avait déjà commencé à préparer un (son) cours de droit administratif[53] : « Mes espérances se sont accrues et mon travail a redoublé, afin de justifier la confiance et la faveur que je viens solliciter de votre excellence, si vous me jugez digne de remplir ces fonctions, j’aurai l’honneur de soumettre à votre excellence la partie de mon cours dont je me suis déjà sérieusement occupée ».

Carloman de Bastoulh ne sera néanmoins pas seul pour assurer ce cours si vaste et nouveau. Effectivement, les archives universitaires placent à côté de son nom celui d’un suppléant provisoire nommé Arnaud de Laburthe[54] dont on ne connaît, aujourd’hui, quasiment que le patronyme[55] ! D’ailleurs, nous ne disposons pas davantage de renseignements sur le contenu du cours projeté et enseigné quelques semaines par de Bastoulh à Toulouse, en droit administratif. Il semble, en effet, qu’il n’en existe aujourd’hui aucune trace écrite. Ce qui, en revanche, est certain c’est que les leçons furent impossibles après juillet 1830. En effet, « fervents légitimistes[56] », les (de) Bastoulh, seigneurs de Nogaret, étaient allés jusqu’à reprendre, sous la Restauration, « la particule abandonnée depuis la Révolution ». Malheureusement ce caractère légitimiste vaudra au père comme au fils[57] « d’être destitués par Louis-Philippe en 1830 » (comme les romanistes Ruffat et Flottes) et ce, comme évoqué supra, pour avoir refusé de prêter le serment de fidélité à la nouvelle Monarchie. A partir du 25 novembre 1830[58], en conséquence, les leçons de droit administratif furent-elles abandonnées puisque sans professeur. Il y eut ainsi, pour cette année universitaire 1830/1831, de nombreux cours à être supprimés puisque, à Toulouse ainsi que le souligne Puzzo[59], plus de la moitié des enseignants préférèrent démissionner « plutôt que de renier leur serment de fidélité à Charles X ». De fait, commente Wolowsky[60] : « en 1830, MM. de Bastoulh, doyen, Bastoulh fils, Ruffat et Flottes, refusèrent de prêter serment. On déclara alors supprimées les chaires de MM. de Bastoulh fils et Flottes[61], et les chaires de MM. de Bastoulh père et Ruffat furent seules mises au concours ».

B. Couraud, Rozy & Cassin : les intermittents du droit administratif

Au théâtre et à l’opéra comme sur la scène académique, il y a les titulaires mais aussi les remplaçants ou encore les doublures qui entrent en mouvement (simplement comme lecteurs de cahiers de titulaires généralement). En droit administratif il en fut de même et l’on a pu ainsi retrouver la plupart des noms des professeurs (officiels et pérennes ou simplement de quelques semaines) rattachés à la chaire toulousaine de droit administratif entre 1806 et 1888. La présente liste se veut la plus exhaustive possible même s’il est possible que d’autres noms de suppléants nous aient échappés[62] :

  • de Bastoulh J-R. : 1806 à 1808 a priori lors des leçons de Code civil (III) ;
  • de Bastoulh C. : nommé professeur de droit administratif en 1829, démissionnaire en 1830 ;
  • de Laburthe A. : professeur suppléant de droit administratif (1829-1830) ; démissionnaire en 1830 ;
  • Romiguières J-B. : professeur de droit public français, 1830, chaire non occupée ;
  • Chauveau A. : professeur titulaire de la chaire de droit administratif (1838-1868) ;
  • Dufour[63] F. C. : professeur suppléant de droit administratif (1831-1841) ;
  • Batbie Anselme-Polycarpe : professeur suppléant de droit administratif (1852-1857) ;
  • Couraud[64] P-A-A. : professeur suppléant de droit administratif (1855 puis peut-être pour quelques jours en 1858) ;
  • Rozy[65] H-A. : professeur suppléant (à partir de 1855) puis titulaire (à partir de 1868) de droit administratif (jusqu’en 1882) ;
  • Cassin[66] A-L-M. : professeur suppléant de droit administratif (1862-1864) ;
  • Wallon M-V-E. : professeur de droit administratif (1885-1888).

Des investigations sur Couraud & Rozy mériteraient notamment à nos yeux d’être entreprises car le passage de Couraud à Toulouse le prédétermina manifestement à embrasser le droit administratif lorsqu’il gagna par suite les Facultés de Grenoble puis de Bordeaux. Quant à Rozy, nos premières recherches le décrivent comme un être exceptionnel et l’on aimerait ainsi en savoir davantage. Si l’on fait le compte, depuis 1806 et jusqu’en 1888 il y eut ainsi – sauf erreur ou omission – onze professeurs de droit administratif avant Hauriou dont cinq (et en fait quatre) titulaires véritables : de Bastoulh, Romiguières, Chauveau, Rozy et Wallon. A ces onze professeurs universitaires, on croit devoir ajouter les patronymes précités des enseignants administrativistes antérieurs à l’Université : Antoine de Martres (sous l’Ancien Régime), Bellecour (à l’école centrale) et Pierre Laromiguière et l’abbé Bores (à l’Institut Paganel retrouvant Bellecour) ce qui porte à quinze la liste des administrativistes avant Hauriou mais évoquons plutôt le dernier titulaire de ces quinze joueurs de l’équipe toulousaine, précisément également rugbyman.

C. Un gentleman rugbyman (et privatiste) : (Marie-Victor) Ernest Wallon[67]

Lorsque l’on cherche des renseignements sur le juriste Wallon, on est rapidement déçu car ce sont surtout les ouvrages relatifs au rugby qui l’évoquent. Même le pourtant excellent (et en partie toulousain) Dictionnaire historique des juristes français (Paris, Puf, 2nde éd., 2015) ne le mentionne pas et la plupart des ouvrages consacrés au Droit – sauf ceux spécialisés sur l’histoire de l’enseignement juridique en Occitanie– l’ignorent totalement comme s’il n’avait pas existé. Il faut dire qu’un élément plaide à la décharge du professeur pour que sa mémoire spirituelle ou doctrinale soit entretenue : il a très peu publié d’ouvrages et seuls quelques articles nous sont parvenus. Aucun manuel, aucun traité : seul témoignage conséquent de sa doctrine : la publication de sa thèse de doctorat soutenue en 1876 à l’Université de Toulouse (au sein de laquelle il a conquis tous ses grades[68]). Consacrée à la dot mobilière, sur le modèle classique pour l’époque, de deux dissertations successives en droit romain (près de 150 pages) et en droit civil (dit français) (près de 200 pages), la thèse[69] de Wallon fut publiée en 1877. Dès son doctorat, l’homme assumait ses opinions doctrinales et ne se contentait pas d’une exégèse insipide. Il affirmait, proposait, démontrait. Ce sont ces qualités qui dépassent celles du juriste expert qui vont le conduire au professorat. Malheureusement, sa première tentative (en 1877) de participation au concours d’agrégation sera vaine et il ne sera intégré à la Faculté de Toulouse – qui le soutenait[70]– d’abord que comme « délégué dans les fonctions d’agrégé » et ce, à la suite d’un arrêté ministériel du 1er août 1878 obtenu du ministre (et avocat) Agénor Bardoux. A la suite de son succès au concours de 1879, où il fut classé (le 14 juillet 1879) dernier des dix lauréats, Wallon sera institué comme agrégé « près les Facultés de Droit » (arrêté de Jules Ferry en date du 25 juillet 1879) et affecté, dès le 8 août 1879, à l’Ecole toulousaine. On dispose à cet égard des deux dissertations qu’a soutenues Ernest Wallon lors de ce second concours devant le jury les 16 avril et 30 mai 1879 mais elles apportent peu à la compréhension de sa doctrine et sont davantage des témoignages de son aisance à traiter de tout sujet imposé en droit (en l’occurrence par exemple à propos des aliénés[71]). A bien y regarder, cela dit, cette dernière dissertation (qui traitait des conséquences d’actes administratifs de placements) augurait des cours que l’on allait bientôt offrir, malgré lui, au jeune agrégé. Et, si Wallon enseigna d’abord à Toulouse le droit des gens (pendant l’année 1880[72]-1881) puis le droit international privé[73] (pendant deux années dès la rentrée 1881), c’est à l’enseignement du droit administratif que la Faculté voulut l’affecter à la suite du décès d’Henri Rozy (1829-1882).

Concrètement, Wallon assuma par obligation issue de l’arrêté ministériel en date du 30 octobre 1882 et non par choix cette mission qui ne devait être que temporaire. Pourtant, comme aucun titulaire ne désirait le cours de droit administratif, un décret du Président de la République Fallieres, contresigné par le ministre de l’Instruction publique et des Beaux-Arts, Jules Grevy, daté du 9 février 1885 vint pérenniser le temporaire et consacrer « M. Wallon, agrégé des Facultés de Droit »comme « professeur de droit administratif à la Faculté de Droit de Toulouse ». Jusqu’en 1887, Wallon dut donc assumer cette charge et il publia, à la Revue critique ainsi que dans l’année judiciaire[74] notamment, de nombreuses notes de jurisprudence administrative qui font état de son investissement réel dans la matière qu’il disait pourtant subir. Les notices individuelles de son dossier personnel aux Archives Nationales (A.N.) nous permettent d’avoir un aperçu de cet enseignement à propos duquel le doyen ne tarissait pas d’éloges. En 1884, Henry Bonfils (1835-1897) relevait ainsi que Wallon faisait part d’un « esprit sage et élevé, doué d’un grand sens pratique et ayant la perception nette de ce que commande notre organisation sociale et politique ». L’année suivante, il ajoutait qu’Ernest était « un fonctionnaire attaché à ses devoirs. Chargé d’un cours important depuis quelques années, nommé récemment professeur dans la chaire qu’il occupait, il s’efforce de perfectionner tous les jours son enseignement. Il sait exposer avec fermeté et avec tact des théories délicates et se montre [d’un] esprit libéral. Il s’intéresse aux questions universitaires ». Pourtant, assurait en 1886 le même doyen, le cours de droit administratif était des plus « difficiles » pour conclure, en 1887, que le professeur Wallon s’en sortait particulièrement bien car il avait refusé (comme dans sa thèse a-t-on vu supra) de s’engoncer dans des théories évanescentes pour être au plus près des questions concrètes : « Très attaché à ses fonctions, M. Wallon prépare ses cours avec un soin particulier. Sans négliger la partie théorique, il sait se pénétrer des nécessités de la pratique et imprime à son enseignement un cachet particulier. La jurisprudence est soigneusement relevée et rapprochée de la doctrine. L’élocution est correcte, mais manque de souplesse et de chaleur ».

« Enfin Wallon, ça n’est pas un ballon » ! C’est par ces mots, romancés et prononcés fictivement par Maurice Hauriou (1856-1929) dans la pièce de théâtre que nous lui avons consacrée en 2018[75], que nous avons essayé de décrire la « passation » du cours de droit administratif entre Wallon (qui désirait s’en débarrasser même si la matière avait fait de lui un titulaire) et Hauriou, jeune agrégé toulousain. Les archives font état de ce que la demande de Wallon était approuvée et soutenue non seulement par le doyen Bonfils mais aussi par le recteur Charles Perroud (1839-1919) qui estimait qu’il valait mieux qu’un titulaire reprenne la chaire « noble » de Code civil (utile à tous les juristes) quand un « simple agrégé » comme Hauriou pouvait (comme l’avait fait avant lui Wallon) se charger du cours de droit administratif (manifestement moins important à leurs yeux). Rappelons-nous, à cet égard[76] qu’avant 1900 au moins (et sûrement même après si l’on en croit, à Toulouse toujours, les propos tenus par certains collègues contemporains), le droit administratif avait bien mauvaise presse et était considéré par d’aucuns comme un « sous » droit.

Plusieurs archives témoignent ainsi, avons-nous écrit par ailleurs, du véritable rejet (d’aucuns parlaient même de dégoût) développé par quelques-uns des premiers (et non des moindres) professeurs de droit administratif lorsqu’on leur a demandé d’enseigner cette matière qui leur était souvent inconnue (surtout avant 1850) et leur paraissait conséquemment inintéressante et rébarbative. Chauveau (précisément à Toulouse, avant Wallon et Hauriou[77]), Gougeon ((1797-1882) à Rennes), Baril-leau ((1855-1925) Poitiers), Vuatrin ((1811-1893) à Paris), Giraud ((1802-1881) à Aix) ne se destinaient ainsi originellement pas au droit administratif. De fait, rares sont ceux qui, comme Trolley ((1808-1869) à Caen) ou Foucart ((1799-1860) à Poitiers), semblent s’être eux-mêmes voués et dévoués au droit administratif – par choix – au lieu de l’avoir vécu comme une contrainte d’enseignement. On se souviendra alors de la répugnance avouée par Gougeon à l’idée d’enseigner cette matière[78], à l’aversion décrite par le biographe de Barilleau concernant ses premières années de professorat[79] ou encore aux multiples courriers de Chauveau et de Giraud au ministre de l’Instruction Publique et dans lesquels ils expliquaient leur volonté de rapidement enseigner une autre matière que celle qui leur avait été « imposée[80] ». Quoi qu’il en soit, Wallon fit donc bien partie de cette liste exceptionnelle des premiers titulaires Toulousains de la chaire de droit administratif et ce, à la suite d’Adolphe Chauveau (de 1838 à 1868) et d’Henri Rozy (de 1868 à 1882) et ce, juste avant Hauriou (de 1888 à 1920). « On vient, on gagne et on s’en va » chantent les supporters du Stade Toulousain… Wallon fit de même en droit administratif.

C’est toutefois en 1887 qu’Ernest Wallon put réaliser son rêve académique : être titulaire de la première chaire de Code civil à la suite de l’admission à la retraite du professeur Gustave Bressolles (1816-1892). Un arrêté du 19 décembre 1887, signé par Sadi Carnot (1887-1894) consacrera cette demande après avis du Conseil de Faculté (en date du 3 novembre 1887) et du Conseil supérieur de l’Instruction Publique (en date du 16 décembre 1887). Comme dans les sports collectifs contemporains (au football mais aussi au rugby), on assista donc en 1887 à un mercato officialisant le transfert de chaire de Wallon vers son « club d’origine » : le droit privé. Le conseil de Faculté toulousain signale à ce propos qu’il a « donné à l’unanimité un avis favorable à cette demande de transfert (sic) de Wallon ». Siégeaient à cette importante réunion (outre le doyen Bonfils et Wallon qui partit pendant l’examen de cette question), les professeurs Deloume (1836-1911), Paget (1837-1908) et Campistron (1848-1917) ce qui nous permet d’imaginer que les conseils de Faculté ne passionnaient déjà pas les foules (eu égard au nombre restreint de participants !). Le terme de « transfert » fut donc ici institutionnalisé et l’on sait, grâce à la lettre du 30 septembre 1887 (conservée aux Archives Nationales au dossier préc.) que c’est Wallon lui-même qui l’employa : « Ayant toujours eu une préférence marquée pour l’enseignement du droit civil, j’ai l’honneur de vous adresser ma demande de transfert (sic) de la chaire de droit administratif dans celle de Code civil ».

Le reste de la carrière de Wallon à Toulouse (au terme de 35 années et 6 mois de services) est assez classique : il fut promu à l’ancienneté à la 3e classe (1894) puis à la 2e classe (1911) des professeurs. Il participa comme membre du jury à un concours d’agrégation (celui de 1908) et fut enfin admis à faire valoir ses droits à la retraite à compter du 1er février 1914 mais ce, à la suite de trois années de congés pour raison de santé[81]. Cette dernière était en effet fragile ainsi que les notices le concernant aux archives en donnent plusieurs témoignages (par exemple en 1895, 1898 ou en 1901). L’intéressé écrivait même au ministre le 22 janvier 1914 : « ma santé étant de plus en plus ébranlée, j’ai perdu tout espoir de reprendre mon enseignement ». Quoi qu’il en soit, sa retraite sera liquidée par décret du 3 mars 1914, date à partir de laquelle on prononcera son honorariat. Entre 1887 et 1912 (et à quelques rares exceptions), ses renseignements confidentiels sont quasi identiques et tous élogieux[82], le doyen Hauriou résumant en 1912 qu’il n’avait « que des éloges » à faire et à adresser à Wallon et ce, « à tous points de vue ».

A Toulouse, enfin, évoquer Wallon suscite des regards enthousiastes de sportifs (et non de juristes) se remémorant un palmarès d’exception. Associé, comme premier Président du Stade Toulousain au nom même du rugby français, Wallon est finalement plus connu comme sportif que comme juriste. Il a popularisé les couleurs « rouge & noire » du célèbre maillot et a souvent été décrit comme un entrepreneur sans pareil (ce que nous avons développé aux Mélanges Mestre préc.).

Cela dit, s’agissant du droit administratif à Toulouse, ce n’est pas Wallon mais son successeur, Hauriou, qui va… « transformer l’essai » !

(….)

La 3ème partie de ce texte est à retrouver dans l’ouvrage présenté ci-dessus !


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 304.

[1] Sur l’expression même, il faut lire le récent article de Gilbert Simon, « Enquête sur la reconnaissance formelle du droit administratif avant 1789 et sur l’identification doctrinale de son caractère « civil » et « mixte » sous le Consulat et le Premier Empire » aux Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020 ; Tome II ; p. 107 et s.

[2] Les présents propos complètent le seul et premier article paru, selon nos sources, sur cette question : Espagno-Abadie Delphine & Devaux Olivier, « Avant Maurice Hauriou : l’enseignement du droit public à Toulouse du XVIIe au XIXe siècle » in Histoire de l’enseignement du Droit à Toulouse ; Toulouse, Pusst ; collection du Cthdip n°11 ; 2007 ; p. 327 et s.

[3] Et qu’il a lui-même cherché à éclipser ainsi qu’on croit l’avoir démontré in Touzeil-Divina Mathieu, « Maurice Hauriou, mystificateur ou Héros mythifié ? » in Miscellanées Maurice Hauriou ; Le Mans, L’Epitoge ; 2013 ; p. 83 et s.

[4] Ce que nous avons voulu détailler in Touzeil-Divina Mathieu, La doctrine publiciste 1800-1880 ; éléments de patristique administrative ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009.

[5] Jèze Gaston, Principes généraux du droit administratif ; Paris, Giard ; 1914, Tome I, p. VII.

[6] La plupart des éléments exposés ci-après sont issus de précédents travaux (notamment de doctorat) desquels sont tirées les principales recherches. On renverra donc, pour plus de précisions éventuelles, à : Touzeil-Divina Mathieu, Eléments d’histoire de l’enseignement du droit public (…) ; Poitiers, Lgdj ; 2007 ; Eléments de patristique administrative (…) ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009 et Un père du droit administratif moderne, le doyen Foucart (1799-1860), éléments d’histoire du droit administratif ; Paris, Lgdj ; 2020.

[7] On lira également en ce sens le récent chapitre premier (rédigé par Olivier Devaux) de Barrera Caroline (dir.), Histoire de l’Université de Toulouse ; Toulouse, Midi-Pyrénées ; 2020 ; Volume III ; p. 11 et s.

[8] « A compter du mois d’octobre prochain, les Facultés de droit seront tenues de charger un de leurs membres, professeur dans les universités, d’enseigner aux jeunes étudiants la Constitution française ».

[9] Sur ces établissements, on lira le numéro spécial de la Rhfd) ; 1986 (n°3) avec les contributions de MM. Imbert, Halperin & Bouineau.

[10] Décret du 07 ventôse an III in Duvergier Jean-Baptiste, Collection complète des Lois, décrets … ; Paris, 1835 ; Tome VIII, p. 29 et Loi du 03 brumaire an IV (25 octobre 1795) sur l’organisation de l’Instruction Publique in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 36.

[11] A contrario voyez l’opinion développée par Trenard Louis, « L’enseignement secondaire sous la Monarchie de Juillet : les réformes de Salvandy » in Revue d’histoire moderne et contemporaine ; 1965, Tome XII, p. 84 qui estime que dès l’instauration des écoles centrales, l’idéal culturel et révolutionnaire encyclopédique est nié au profit de la seule utilité professionnelle.

[12] Deux rapports tout aussi prestigieux l’avaient néanmoins précédé : ceux de Condorcet et Talleyrand. Voyez ainsi le rapport du 27 vendémiaire an IV (09 octobre 1795) de Daunou sur l’organisation de l’Instruction Publique in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 861.

[13] Il ne s’agit pas d’Ange-Toussaint Cotelle (le fils) mais de Louis-Barnabé-Joseph Cotelle (le père) qui sera également enseignant à la Faculté de droit de Paris sous l’Empire alors que son fils connaîtra une carrière en tant qu’enseignant à l’Ecole des Ponts et Chaussées.

[14] On désespère de ne quasiment rien trouver sur cet auteur.

[15] A son égard : Lamouzele Edmond, « Contribution à l’Histoire de l’instruction publique à Toulouse sous la Révolution » in Annales du Midi ; 1932 ; n°44-175 ; p. 332 et s.

[16] Dont on peut encore lire un très beau mémoire issu de ses travaux (sans date !) au sein de la Société des Jacobins de Toulouse : Rapport sur le mode d’admission fait au nom du comité de surveillance de la Société populaire de Toulouse dans la séance du 2 messidor, par Bellecour fils.

[17] Aux Archives de la Haute-Garonne : L2550 à 2553 et aux archives municipales (5S74 notamment) ; citées par Devaux préc.

[18] Sur ces établissements et sur la période consulaire, en général, il faut lire l’essai (classique mais fleuve) de Hayem Henri, « La renaissance des études juridiques en France sous le Consulat » in Rhdfe ; Paris, 1905, p. 96-122, 213-260 et 378-412. Voyez également les documents publiés par Bienvenu Jean-Jacques, « Quelques aspects de la doctrine juridique à l’Académie de législation » in Rhfd ; Paris ; 1989 n° 9 ; p. 45 ainsi que Thuillier Guy, « Aux origines de l’Ecole libre des sciences politiques : l’Académie de législation en 1801-1805 » in La Revue Administrative ; Paris ; 1985, p. 23.

[19] Né le 03 novembre 1756 et qui sera remplacé (selon Espagno-Abadie & Devaux) par un dénommé abbé Simon Borès.

[20] Cf. Devaux Olivier, « L’institut Paganel et la difficile survie de l’enseignement du droit à Toulouse en 1794 » in Rhfd ; Paris ; 1987 n°5 ; p. 23.

[21] Loi du 11 floréal an X (01 mai 1802) in Recueil Follevile ; p. 6.

[22] Séance du 08 juin 1807 citée par nos collègues (archives universitaires toulousaines 2 Z 2-2).

[23] Babouin Jean-François, « Enseigner le droit administratif sous l’Empire : le cours d’administration de Jean-Raymond-Marc de Bastoulh » in Rhdf ; 2012 ; p. 179 et s.

[24] Sur leur évolution statistique, voyez : Burney John, Toulouse et son Université ; Facultés et étudiants dans la France provinciale du XIXe siècle ; Toulouse, Presses universitaires du Mirail & Cnrs ; 1988.

[25] Et non l’inverse !

[26] Ce qui n’a évidemment rien à voir avec la situation contemporaine de 2020 où la ville de Toulouse a, par exemple, obtenu l’implantation d’une neuvième Cour administrative d’appel au grand dam du maire de Montpellier qui y voit un favoritisme local de la Garde des Sceaux.

[27] Archives Nationales (A.N.) F17 / 20 103.

[28] Qui avait lui-même était chargé, rappelons-le, d’enseigner le « droit civil dans ses rapports avec l’administration publique » de 1806 à 1808 ainsi qu’il en atteste (ibidem).

[29] Lettre du 04 avril 1829 : ibidem.

[30] Ordonnance du 27 septembre 1829 qui établit une chaire de droit administratif dans la Faculté de droit de Toulouse in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 630.

[31] Sur ces premières leçons : Espagno-Abadie & Devaux ; op. cit.; p. 345 et s.

[32] Ordonnance (préc.) du 25 novembre 1830 « qui supprime les chaires de Pandectes et de droit administratif de la Faculté de droit de Toulouse et qui crée, dans cette Faculté, une chaire de droit public français ».

[33] Poumarede Jacques, « Le Barreau et l’Université » in Gazzaniga Jean-Louis (dir.), Histoire des avocats et du Barreau de Toulouse ; Toulouse, Privat ; 1992, p. 175.

[34] Il s’agit bien, contrairement à ce qu’avance Dauvillier (« Le rôle de la Faculté de droit de Toulouse dans la rénovation des études juridiques et historiques aux XIXe et XXe siècles » in Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; Toulouse ; 1976 ; Tome XXIV, fascicules 1 et 2 ; p. 353), de Jean-Baptiste Romiguiere et non de (Dominique-Jean-Joseph) Louis Romiguiere, son père, célèbre avocat également.

[35] Sicard Germain, « Les avocats de Toulouse pendant la Révolution » in Gazzaniga Jean-Louis (dir.), Histoire des avocats et du Barreau de Toulouse ; Toulouse, Privat ; 1992, p. 74.

[36] De fait, Romiguiere sera nommé procureur général de la Cour d’appel de Toulouse en 1833 puis conseiller à la Cour de Cassation en 1849 (et pair de France en 1841).

[37] op. cit. 

[38] Lame-Fleury Ernest-Jules-Frédéric, De l’enseignement du Droit Administratif (…) ; Paris, Guyot ; 1866.

[39] Voyez en ce sens : Bonnecase Julien, La Thémis (1819-1831) (…) ; Paris, Sirey ; 1914.

[40] op. cit. ; p. 355.

[41] Rapport et Ordonnance du 12 décembre 1837 portant création de chaires dans les Facultés de droit de Dijon, Grenoble, Strasbourg, Rennes et Toulouse in Recueil de Beauchamp ; TI, p. 781. Voyez aussi : Salvandy Narcisse-Achille (de), « Rapport sur la création de cinq nouvelles chaires de droit administratif et d’une chaire de droit pénal comparé » in Rlj ; Paris, De Cosson ; 1838, Tome VII ; p. 158 et s.

[42] La Faculté de droit de Toulouse étant comprise dans ce lot de cinq établissements, soulignait le ministre, puisque même si les Toulousains ont reçu (par ordonnance du 25 novembre 1830) une chaire de droit public, celle-ci demeura inoccupée jusqu’à ce jour : ibidem.

[43] Ordonnance du 25 mars 1838 inBulletin universitaire contenant les ordonnances, règlements et arrêtés concernant l’Instruction Publique ; Tome VIII, p. 105.

[44] Sur l’homme il faut lire (outre notre Annexe II) : Batbie Anselme-Polycarpe, « Annonce du décès de M. Adolphe Chauveau » in Rclj ; Paris, Cotillon ; 1869, Tome XXXIV ; p. 96 ; Dauvillier Jean, « Le rôle de la Faculté de droit de Toulouse dans la rénovation des études juridiques et historiques aux XIXe et XXe siècles » in Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; Toulouse ; 1976 ; Tome XXIV, fascicules 1 et 2 ; p. 368 et surtout : Rozy Henri-Antoine, Chauveau Adolphe, sa vie, ses œuvres ; Paris, Thorin ; 1870.

[45] C’est ce qui ressort explicitement des séances de la Faculté de Droit des 04 mars 1836 et 28 décembre 1837 telles qu’analysées par nos collègues Espagno-Abadie & Devaux ; op. cit. ; p. 352 et s.

[46] Parfois orthographié de Bastouilh.

[47] Né Jean-Raymond-Marc de Bastoulh le 12 août 1751 à Revel.

[48] Ledit doctorat (ayant été soutenu le 17 juillet 1817 et délivré le 12 août suivant) faisait de Carloman de Bastoulh le neuvième docteur de l’Université (depuis sa création en 1808) : Jourdan Athanase (dir.), « Appendice : Régime des Facultés de droit ; listes des docteurs reçus (…) depuis la création de l’Université » in Thémis ; Paris ; 1820, Tome II ; p. 202 et s.

[49] C’est en effet le 21 octobre 1821 que Jean-Raymond de Bastoulh accéda au décanat.

[50] Dauvillier Jean, « Le rôle de la Faculté de droit de Toulouse dans la rénovation des études juridiques et historiques aux XIXème et XXème siècles » in Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; Toulouse ; 1976 ; Tome XXIV, fascicules 1 et 2 ; p. 353.

[51] A.N. F17 / 20 103.

[52] Ibidem.

[53] Lettre en date du 02 octobre 1829 : ibidem.

[54] Liste nominative des professeurs de la Faculté de droit de Toulouse pour 1830 : A.N. F17 / 2083.

[55] Le professeur Devaux constate également l’absence d’informations sur ce suppléant « disparu » en 1830 : Devaux Olivier, L’enseignement à Toulouse sous la Restauration ; Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse ; 1994, p. 183.

[56] op. cit. ; p. 350.

[57] Poumarede Jacques, « Le Barreau et l’Université » ; op. cit. ; 1992, p. 172.

[58] Ordonnance du 25 novembre 1830 qui supprime les chaires de Pandectes et de droit administratif de la Faculté de droit de Toulouse (…) in Recueil de Beauchamp ; T1, p. 658. L’événement est également relaté par Bonnecase Julien, La Thémis (1819-1831), Son fondateur : Athanase Jourdan ; Paris, Sirey ; 1914.

[59] Puzzo Monique, « La Faculté de droit de Toulouse et le ministère durant le Second Empire » in Rhfd ; Paris, 1988 ; n° 7 ; p. 108.

[60] Wolowsky Louis-François-Michel-Raymond (dir.), « Tableau actuel des neuf Facultés de droit de France avec les mutations survenues depuis leur création » in Rlj ; Paris, De Cosson ; 1839, Tome IX ; p. 464 et s.

[61] En 1822 Flottes avait été nommé à la tête d’une chaire romaniste de Pandectes créée la même année que la chaire de droit commercial qu’occupera Ferradou.

[62] On signale parfois celui d’Alexandre Mérignhac (1857-1927). Toutefois, selon nos sources, si le grand homme s’intéressa bien à quelques questions publicistes (notamment à propos de la domanialité publique du canal du midi), il les traita d’abord en historien et non – en chaire – dans un cours de droit administratif dédié. Par ailleurs, s’il accepta effectivement de tels enseignements publicistes, ce ne fut qu’après 1888 (en 1924 par exemple selon nos recherches). En ce sens : Touzeil-Divina Mathieu, « Alexandre Mérignhac ou l’Unité du Droit incarnée » in Le sceptre renversé ; Mélanges en l’honneur de Jean Barbey ; Paris, Mare & Martin ; 2019 ; p. 257 et s.

[63] Né à Alzon le 12 mars 1805 (et décédé le 23 mars1882), François Constantin Dufour fut d’abord avocat au barreau de Montpellier puis professeur suppléant près la Faculté de droit de Toulouse (de 1831 à 1841) et ce, avant de devenir titulaire de la chaire de droit commercial (1841) et même doyen de l’établissement (1869-1879) et placé en retraite en 1882.

[64] Pierre-Amédée-Adrien Couraud fut suppléant provisoire à Toulouse (1855), agrégé des Facultés à Grenoble (1857) puis pour quelques semaines de retour à Toulouse (1858) avant d’être confirmé comme professeur titulaire à Grenoble où il se saisit de la chaire de droit administratif (1858) avant de devenir doyen de l’établissement (1869) et ce, avant sa mutation à la Faculté de droit de Bordeaux (1871-1886) où il sera également administrativiste et doyen (puis doyen honoraire (1886)).

[65] Henri Antoine Rozy est né à Toulouse, le 12 octobre 1829 et décédé le 20 septembre 1882). L’homme a successivement été avocat, professeur suppléant provisoire (1855), puis agrégé et rattaché à la Faculté de droit de Toulouse (1862) où il enseigna l’économie politique pour les aspirants au doctorat et remplaça en droit administratif le titulaire Chauveau aux côtés de Batbie lorsque Chauveau, précisément, ne pouvait assurer du fait de son état de santé ses leçons (Adhg, 3160W249 ; Arch. Ut1, 2Z2-7 et 2Z2-8).

[66] André-Léon-Michel Cassin fut professeur agrégé (au sens premier de l’époque c’est-à-dire suppléant et non titulaire de chaire) à Strasbourg puis à Toulouse (1862-1864) puis à Nancy et à Paris. Il décéda le 27 mai 1883.

[67] Il existe deux dossiers personnels de Wallon comme agent public : aux Archives Départementales de la Haute-Garonne (A.D. 3160W249) et aux Archives Nationales (A.N. F17/22259/B). Ces différents dossiers seront cités au moyen de leurs initiales. Un autre dossier existerait aux archives de l’Université Toulouse 1 Capitole sous la cote parfois citée 2P106 mais nous n’avons rien trouvé en ce sens. On se permettra de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, « A Toulouse, entre Droit & Rugby : Ernest Wallon (1851-1921) » in Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020 ; Tome I ; p. 411 et s (dont les présents propos sont issus). Citons également la seule forme de biographie relative à Wallon et ce, dans la base Siprojuris (en ligne) sous la cote 178887943.

[68] Ernest y est reçu bachelier ès lettres et ès sciences puis licencié puis docteur en Droit (le 16 décembre 1876).

[69] De la dot mobilière en droit romain et en droit français, Paris, Thorin, 1877.

[70] La lecture de son dossier préc. aux A.N. nous apprend qu’Ernest était également très soutenu des notables locaux et nationaux à l’instar du député tarnais Adrien Constans (1873-1932) et de l’inspecteur général Charles Giraud (1802-1881). En particulier, une lettre de ce dernier (datée du 26 juillet 1878) nous semble avoir été déterminante dans l’entrée de Wallon dans l’Université. Le savant inspecteur Giraud y décrit effectivement le jeune Wallon comme un futur universitaire destiné à une belle carrière malgré son récent échec au concours.

[71] Respectivement : E. Wallon, Composition de droit français ; Comparer, au point de vue de la validité des actes, les effets de la démence, de l’interdiction et du placement dans une maison d’aliénés, Paris, Rousseau, 1879 et Composition de droit romain ; Quid est communio et quomodo tam sine judice qiam judicio divisio fieri potest ?, Paris, Rousseau, 1879.

[72] C’est au cours de cette première année d’enseignement que décède sa mère, à Montauban, le jour même de l’anniversaire d’Ernest.

[73] A ce sujet, on dispose d’une source intéressante. Un article (de l’automne 1881) versé au dossier préc. aux A.N. décrit l’inauguration du cours et loue de façon dithyrambe les qualités morales, scientifiques et d’élocutions du jeune agrégé Wallon. Ainsi, explique le journal local, « M. Wallon pense qu’une même législation pour tous les pays est une utopie irréalisable. Il a excellemment défini le droit international privé ». « Sa leçon, formée d’aphorismes, de pensées fortes et empreinte d’un grand esprit de justice et de vérité, mérite d’être retenue ». Le droit international privé, mettrait selon lui deux principes en avant : « Un Etat doit avant tout respecter les Lois des autres Etats. Le respect cesse d’être dû lorsque la législation étrangère porte atteinte à la Loi nationale ». Pour conclure : « D’un bout à l’autre la science du droit est admirablement servie par une parole élégante et facile ». Cet engouement surprend peu lorsque l’on sait que l’inspecteur général Accarias (1831-1903) écrira en mars 1882 à propos du même cours inspecté et de son titulaire : « esprit très ouvert » ; « déjà très avancé dans la connaissance des législations étrangères sans lesquelles le droit international privé ne saurait être enseigné » ; « M. Wallon est déjà un excellent professeur » !

[74] On y a notamment relevé les examens prétoriens des années 1882 (p. 404 et s.), 1883 (p. 449 et s.), 1884 (p. 641 et s.), 1885 (p. 129 et s.), 1886 (p. 545 et s.), 1887 (p. 145 et s.) et 1888 (p. 545 et s.). On notera que cet examen a cessé sitôt que Wallon obtint son « transfert » de chaire !

[75] M. Touzeil-Divina, Une vie d’Hauriou, Toulouse, manuscrit, 2018. Une version vidéo et amateure de ladite pièce réalisée à Toulouse lors du premier « Marathon du Droit » est en ligne ici :

http://marathondudroit.org/UVH.mp4.

[76] Ce que nous avons souligné dans nos travaux de doctorat puis in « Maurice Hauriou, mystificateur ou héros mythifié ? », in Miscellanées Maurice Hauriou, Le Mans, L’Epitoge, 2013, p. 85 et s.

[77] Sur le rejet a priori d’Hauriou : J.-M. Blanquer & M. Milet, L’invention de l’Etat ; Léon Duguit, Maurice Hauriou et la naissance du droit public moderne, Paris, Odile Jacob, 2015, p. 61 et s.

[78] Lettre en date du 26 octobre 1842 (dossier personnel : A.N. F17 / 20862).

[79] E. Audinet, Georges Barilleau, doyen de la Faculté de droit de l’Université de Poitiers (1853-1925), Poitiers, Imp. Moderne, 1927.

[80] Dossiers personnels : A.N. F17 / 20 404 (Chauveau) et AJ 16 / 217 (Giraud).

[81] Voyez à cet égard les arrêtés ministériels accordant des congés « pour raison de santé » respectivement en date des 15 juillet 1911, 20 juillet 1912 et 29 juillet 1913 (aux A.N. – préc). En 1914, il « prend les eaux » en bords de Méditerranée et écrit ses courriers depuis Nice (au 4, rue Dante) où, « même en janvier », les températures sont pour lui plus supportables à l’approche de la retraite espérée (A.D.).

[82] Signalons entre autres ces extraits : « très universitaire », « de grande valeur scientifique et professionnelle » ; prenant « part active à tout ce qui intéresse l’Université » (1911 ; doyen Hauriou) ; « M. Wallon accomplit très exactement ses fonctions : son cours très travaillé jouit d’une grande autorité auprès des élèves qui suivent ses leçons de droit civil » (1903 ; doyen Deloume) ; le recteur (Perroud) renchérissant : « M. Wallon est le plus universitaire des professeurs de la Faculté. C’est un professeur instruit, laborieux judicieux, (…). La parole est nette et élégante ». En 1898, le doyen Paget signalait un « très bon Professeur. Son enseignement est sérieux, élevé, libéral (sic) et clair. Sa santé, seule, trahit parfois ses efforts ». Enfin, en 1888, le doyen Bonfils affirmait : « Monsieur Wallon est un fonctionnaire attaché à l’accomplissement de ses devoirs et soucieux de la prospérité de l’Université. Il travaille avec ardeur le cours de Code civil et y apporte les qualités qui avaient été fait auparavant apprécier son cours de droit administratif ».

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CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse

Art. 310.

Jean-Charles Jobart
Premier conseiller au Tribunal administratif de Toulouse,
Chargé d’enseignement à l’Université Toulouse 1 Capitole (Idetcom Ea 785)

CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse[1]
Des rapports entre puissances publiques :
police, contrat et responsabilité

Toulouse, en autres richesses, possède une kyrielle d’admirables hôtels de la Renaissance édifiés, notamment, grâce aux revenus du commerce du pastel. Le joyau de ce patrimoine est assurément l’hôtel d’Assézat de 1555, chef d’œuvre de l’architecte Nicolas Bachelier. Celui-ci, propriété de la commune de Toulouse, devait faire l’objet de travaux d’extension et d’aménagement afin de recevoir dans de meilleures conditions l’exceptionnelle collection d’art de la fondation Bemberg.

A l’occasion de la demande de permis de construire, le conservateur régional de l’archéologie a, dans un premier temps, donné un avis défavorable, tant que n’aurait pas été prévue une fouille archéologique de sauvetage à la charge de l’aménageur et dans des conditions fixées par une convention tripartite entre celui-ci, l’Etat et l’Association pour les Fouilles Archéologiques Nationales. La ville de Toulouse a ainsi conclu sept conventions entre le 14 juin 1993 et le 10 février 2000 avec l’Etat et l’Afan, par lesquelles elle s’engageait à financer des fouilles pour un montant de plus de 700 000 euros. Quelques mois plus tard, au motif que ces contraintes avaient été acceptées par le maître d’ouvrage, l’avis favorable était délivré. Les fouilles permettront ainsi la mise au jour d’un tronçon de voie antique, encadré par deux murs et associé à un égout, datant du Ie siècle après Jésus-Christ. La commune a payé la quasi-totalité des sommes, puis s’est adressée le 3 décembre 1999 au préfet pour en obtenir le remboursement, au motif que le financement des fouilles archéologiques incombait à l’Etat et que celui-ci avait donc commis une faute en imposant à la collectivité de le prendre en charge.

Après s’être heurtée à une décision de rejet, la commune a saisi le Tribunal administratif de Toulouse qui, par un jugement du 26 décembre 2002, lui a partiellement donné satisfaction en estimant que l’Etat avait commis une faute en poussant la commune à conclure les conventions, mais que la commune avait commis une faute de nature à exonérer l’Etat de la moitié de sa responsabilité. L’Etat a interjeté appel et la commune a formé un appel incident. La Cour administrative d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 27 juin 2006, a jugé que le préjudice dont la commune demandait réparation trouvait sa cause dans les conventions tripartites et en a déduit qu’elle ne pouvait agir contre l’Etat qu’en invoquant sa responsabilité contractuelle. La cour a donc annulé le jugement du tribunal administratif et rejeté la demande de la commune, faute pour celle-ci de s’être placée sur le bon terrain juridique. La commune s’est logiquement pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat qui lui a donné entière satisfaction par la décision commentée.

A cette occasion, le juge du Palais royal a eu l’occasion de rappeler, d’une part, les grands principes régissant les rapports entre police administrative et contrat ainsi que, d’autre part, les spécificités des relations contentieuses entre personnes publiques, mettant en avant les spécificités du droit administratif comme droit de la puissance publique.

I. La police administrative,
mission par excellence de la puissance publique

La police administrative est le parangon de la compétence de la puissance publique. La préservation de l’ordre public, fonction régalienne par excellence, a pu ainsi être considérée comme la mission première de l’Etat, justifiant son existence même[2]. Le maintien de l’ordre public « est nécessaire à la sauvegarde de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle[3] » et l’Etat ne saurait renoncer à exercer le « devoir d’assurer la sécurité en veillant, sur l’ensemble du territoire de la République […] au maintien de la paix et de l’ordre publics, à la protection des personnes et des biens[4] ».

En l’espèce, le Conseil d’Etat rappelle que la détection, la conservation, la sauvegarde du patrimoine archéologique ainsi que le contrôle et l’évaluation d’opérations d’archéologie préventive relèvent d’une mission de police administrative de l’Etat[5]. Cette qualification de police administrative emporte alors deux importantes conséquences.

A. Police administrative et contrat : un couple inconciliable, quoique…

D’une part, selon une jurisprudence ancienne qui fleure bon le cassoulet prisé à Toulouse, il est impossible de conclure un contrat en matière de police administrative[6], y compris en matière de police administrative spéciale comme la police des installations classées[7]. Cette interdiction est indissociable de l’inaliénabilité du pouvoir de police qui repose lui-même sur une conception exigeante des prérogatives de police comme obligation d’agir et non comme pouvoir discrétionnaire aux mains de la puissance publique[8]. Seuls des « contrats relatifs à des prestations matérielles de police » ou des « contrats d’harmonisation des compétences de police » sont admis en droit (conventions relatives à l’enlèvement et au transport des véhicules en stationnement irrégulier, contrats locaux de sécurité, etc.). La police ne peut donc pas faire l’objet d’une délégation. La jurisprudence interdit de privatiser les missions de police administrative[9] ou judiciaire[10]. Cette prohibition a même été élevée au rang constitutionnel par le Conseil constitutionnel qui a censuré la possibilité de confier à des opérateurs de vidéoprotection la mission de visionner des images pour le compte de personnes publiques[11]. La question est alors de savoir ce qui correspond à une activité de police, quel est son « noyau dur », son « cœur de métier » qui ne pourra faire l’objet d’un contrat. Par exemple, la seule mission de conduire des véhicules dans lesquels les radars sont embarqués, sans aucune mission de constatation d’infractions ni même connaissance de l’existence de ces infractions alors que les trajets, le nombre de passages et les heures de contrôle sont prédéterminés par l’administration, constitue une activité annexe à la mission de police susceptible d’un contrat[12].

B. Police administrative et gratuité : un couple classique, quoique…

D’autre part, il est impossible de faire financer des actions de police par un tiers[13]. Le Conseil d’Etat affirme en effet qu’une activité ne peut donner lieu à facturation ou redevance que si elle ne relève pas de missions incombant par nature à l’Etat[14] et si ce tarif est la contrepartie directe d’une prestation rendue au bénéfice propre d’usagers déterminés. La police administrative semble exclure les deux conditions : elle relève par nature des personnes publiques et l’ordre public qu’elle protège bénéficie globalement à toute la population. En conséquence, les activités de police administrative sont en principe financées par l’impôt[15] et ne doivent donner lieu à participation des destinataires ou des bénéficiaires que dans des hypothèses exceptionnelles. Le Conseil d’Etat considère que « les services organisés tant pour maintenir le bon ordre que pour prévenir les sinistres sont des services […] établis dans l’intérêt collectif de tous les habitants, que les frais ainsi exposés constituent des dépenses obligatoires mis à la charge de la généralité des contribuables[16] ». Tel est le cas de la surveillance des autoroutes par la gendarmerie nationale, qui est assurée dans l’intérêt général, ne répond pas à un besoin individualisable de l’usager de la voirie et dont le coût ne saurait donc être intégré dans le montant du péage autoroutier[17]. Tel est le cas également des frais de contrôle exercés dans le cadre de la police spéciale du transport aérien[18] ou ceux réalisés pour vérifier la qualité des produits fournis par des professionnels dans l’intérêt de la santé publique[19]. Plus récemment, il a été jugé que les opérations de contrôle des communications téléphoniques des détenus « se rattachent aux missions générales de police qui, par nature, incombent à l’Etat[20] » et ne peuvent donc être facturées aux détenus. A l’inverse, la détection de personnes non autorisées à bord des trains, la surveillance de la rame par un poste de vidéosurveillance ainsi que son gardiennage après contrôle et jusqu’au départ profitent aux entreprises de transport utilisant la tunnel sous la Manche et constituent seulement un accessoire préalable à l’activité de police, puisqu’en cas de détection de personnes non autorisées, les agents de sécurité sont conduits à faire appel aux forces de police compétentes, sans pouvoir exercer de contrainte envers les contrevenants[21]. Cette gratuité de la police pose donc à nouveau la question de la distinction du « cœur de métier » non marchand et des services annexes qui peuvent être facturés. Notons que, postérieurement aux faits de la décision commentée, l’article 9 de la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 a permis de mettre des redevances de fouilles préventives à la charge du pétitionnaire d’un projet immobilier soumis à autorisation. Mais le principe de gratuité connaît d’autres exceptions. Par exemple, la conduite en cellule de dégrisement d’une personne trouvée en état d’ivresse dans un lieu public est réalisée aux frais de l’individu concerné (art. L. 3341-1 Csp). Une exception importante est la mise à la charge de bénéficiaires des coûts d’une collectivité publique en matière de sécurité et de salubrité, excédant « les besoins normaux de sécurité auxquels la collectivité est tenue de pourvoir gratuitement[22] », c’est-à-dire, par exemple, la mise à la charge des organisateurs d’une manifestation de grande ampleur (festivals, rencontres sportives, fêtes foraines, foires, etc.) du coût d’un service d’ordre de grande ampleur ou d’une dimension exceptionnelle. Dans la même logique, l’article L. 211-11 du Code de la sécurité intérieure dispose que « les personnes physiques ou morales pour le compte desquelles sont mis en place par les forces de police ou de gendarmerie des services d’ordre qui ne peuvent être rattachés aux obligations normales incombant à la puissance publique en matière de maintien de l’ordre sont tenues de rembourser à l’Etat les dépenses supplémentaires qu’il a supportées dans leur intérêt ». Se pose alors la question de la distinction entre ce qui relève de la surveillance générale de la population à titre gratuit et ce qui est généré spécifiquement par la tenue de l’événement concerné et donc facturable, ainsi que de l’évaluation des surcoûts induits[23]. En l’espèce, le Conseil d’Etat n’a pu que constater que les conventions passées par la ville de Toulouse étaient illégales quant à leur objet : faire financer par la commune une mission de police administrative relevant de l’Etat.

II. Les rapports entre puissances publiques : du contrat au contentieux

La décision Ville de Toulouse est l’occasion de constater que les puissances publiques ne sont pas toutes équivalentes et que l’Etat impose sa volonté aux autres collectivités, nécessitant un aménagement des règles contentieuses.

A. Une relation contractuelle librement consentie, quoique…

En l’espèce, le Conseil d’Etat retient que l’Etat a forcé la ville de Toulouse à signer les conventions litigieuses. Le conservateur régional de l’archéologie a en effet émis des avis défavorables « à titre conservatoire » sur les permis de construire de la ville nécessitant des fouilles archéologiques préventives dans le seul but de faire prendre en charge par la ville leur financement. D’ailleurs, à ces avis défavorables ont succédé des avis favorables dès la signature par la ville des conventions litigieuses. Ce comportement constitue à l’évidence une contrainte exercée de nature à vicier le consentement de la commune. Un contrat repose en principe sur la « volonté de se lier par des obligations réciproques[24] » ; il est nécessaire qu’il y ait accord des parties sur ses éléments[25]. Le consentement est donc consubstantiel au contrat et il est très tôt apparu naturel d’introduire en droit administratif la théorie des vices du consentement[26] : dol[27], violence ou contrainte[28] et erreur[29]. La violence, en particulier, requiert l’intention d’exploiter un état de faiblesse ou de nécessité et s’apprécie donc in concreto, par rapport à la force de résistance que l’on peut s’attendre à rencontrer chez la victime de violence[30]. Elle doit avoir une influence déterminante[31] sur la victime et un caractère illégitime, ce qui n’est pas le cas lorsque l’on ne fait que menacer d’user de son droit[32]. En l’espèce, l’Etat a bien profité de l’état de nécessité de la ville de Toulouse qui avait besoin d’obtenir des permis de construire, ce qui a eu une influence déterminante pour lui imposer des obligations financières illégales. A l’évidence, les conventions conclues étaient nulles, tant par leur objet que par les conditions dans lesquelles la commune y avait consenti. La Cour de Bordeaux, en voulant appliquer la responsabilité contractuelle avait donc commis une erreur de droit. Il faut remarquer que les nullités des conventions litigieuses dans la décision Ville de Toulouse sont toujours d’actualité et correspondent parfaitement à une autre jurisprudence occitane, la célèbre décision Béziers I[33] qui ne retient, au nom du principe de loyauté contractuelle et dans un objectif de stabilité des relations contractuelles[34], que deux motifs de nullité. D’une part, l’illicéité du contenu du contrat, qu’il s’agisse de clauses de tacite reconduction ne visant qu’à éviter l’application des règles de passation[35] ou de contrevenir aux lois[36], de clauses constituant des libéralités[37], de clauses contraires à l’inaliénabilité du domaine public[38] ou, bien évidemment, déléguant des missions de police administrative[39]. D’autre part, un contrat peut être nul en raison des vices du consentement d’une particulière gravité qui l’affectent. Il en est ainsi de marchés signés par un adjoint au maire sans délibération, sans mise en concurrence et donnant lieu à une plainte pénale de la commune[40] ou de contrats conclus grâce à des manœuvres frauduleuses et corruption[41], voire d’un contrat modifié par la personne publique juste avant sa signature[42] ou conclu grâce à du favoritisme[43].

La Cour de Bordeaux a estimé que la ville de Toulouse ne pouvait rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de l’Etat en raison de l’existence d’un lien contractuel. Certes, une partie à un contrat administratif ne peut invoquer d’autre fondement pour rechercher la responsabilité de l’autre partie que le contrat lui-même[44]. La responsabilité contractuelle absorbe alors la responsabilité extracontractuelle. Mais la responsabilité quasi-délictuelle peut être invoquée en cours d’instance ou en appel, si le défendeur ou le juge excipent la nullité du contrat[45]. De plus, cette primauté ne vaut que si le litige a trait à l’exécution du contrat. Tel n’est pas le cas lorsque le dommage est lié à la phase de passation du contrat et a trait aux conditions dans lesquelles a été acquis le consentement du signataire[46]. En l’espèce, la ville de Toulouse n’a pas recherché la responsabilité de l’Etat en vertu d’une faute contractuelle, mais en vertu de la faute commise par l’Etat en la contraignant à participer au financement d’opérations de fouilles archéologiques et en lui imposant à cette fin la signature des conventions de financement. La commune de Toulouse s’est donc placée clairement sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle. Le Conseil d’Etat réaffirme ici clairement que les actions en nullité devant le juge du contrat et en responsabilité quasi-délictuelle auxquelles peut donner lieu un vice du consentement sont indépendantes l’une de l’autre et la partie est libre de choisir le terrain sur lequel elle engage son action. De même, outre l’indemnisation accessoire d’un concurrent évincé lors d’un recours Tarn-et-Garonne, celui-ci peut faire un recours indemnitaire de droit commun dans le respect des règles de prescription et de demande préalable[47]. On retiendra en l’espèce que constitue une faute le fait pour l’Etat de contraindre une personne à conclure une convention illégale.

B. Les litiges entre puissances publiques : un contentieux classique, quoique…

Par principe, une collectivité publique est irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu’elle a le pouvoir de prendre[48]. Les collectivités territoriales, qui peuvent émettre des titres exécutoires à l’encontre de leurs débiteurs, ne peuvent donc saisir directement ce juge d’une demande tendant au recouvrement de leurs créances[49]. Par cette règle contentieuse, s’illustre le privilège du préalable, désigné comme « la règle fondamentale du droit public[50] ». En rejetant l’action comme irrecevable, le juge rappelle à l’administration ses prérogatives et lui interdit de se défausser sur le juge de responsabilités qui lui appartiennent en propre. Toutefois, par exception, cette règle ne vaut pas en matière contractuelle[51]. En conséquence, le recours d’une collectivité publique sera irrecevable si elle a déjà émis un titre exécutoire[52]. Mais tel n’était pas le cas en l’espèce. Le débiteur d’une personne publique peut être une autre personne publique et la jurisprudence reconnaît la possibilité pour une collectivité d’émettre un titre exécutoire à l’encontre d’une autre collectivité[53]. Or, la possibilité d’émettre un titre exécutoire sans recourir au juge est une prérogative de puissance publique qui est l’un des reflets du caractère inégalitaire du droit administratif. Mais ce caractère inégalitaire tombe quand une collectivité publique réclame une somme à une autre personne publique et a fortiori encore plus quand la somme est réclamée à l’Etat, le rapport de force s’inversant très clairement dans ce dernier cas. L’émission d’un titre exécutoire n’a en réalité de sens que comme première étape d’une procédure susceptible de déboucher sur la saisie des biens du débiteur. Or les biens des personnes publiques sont insaisissables. Quelque pouvoir qu’elle ait, une collectivité publique n’obtiendra jamais à coup sûr que l’Etat saisisse le juge pour contester sa dette. L’Etat pourra prendre des décisions qui feront obstacle au règlement de celle-ci et obligera de ce fait son créancier à saisir lui-même le juge de ces décisions. Imposer à une commune d’émettre un titre exécutoire à l’encontre de l’Etat reviendrait à lui imposer une formalité inutile. Réitérant une ancienne solution[54], le Conseil d’Etat admet donc la saisine du Tribunal administratif par la ville de Toulouse sans « faire précéder une telle demande par l’émission d’un état exécutoire à l’encontre de l’Etat, faute de pouvoir contraindre ce dernier ». Ce faisant, le juge administratif se montre réaliste en admettant que toutes les puissances publiques ne sont pas égales. Mais cette absence de contrainte contre l’Etat vaut également pour toutes les personnes publiques en raison de l’absence de voies d’exécution à leur encontre, notamment du fait des limitations apportées par l’article L. 1612-15 du Code général des collectivités territoriales à l’inscription d’office à leur budget des dépenses obligatoires. La solution « Ville de Toulouse » de 2009, qui ne concernait que les créances contre l’Etat, sera donc étendue aux créances à l’encontre de toute personne publique[55].

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 310.


[1] N° 296919, p. 190.

[2] Par exemple, pour saint Augustin, l’Etat, même injuste, doit être obéi parce qu’il sert une paix et un ordre, même très imparfaits (Cité de Dieu, XIX, 12 ; De libero arbitro, I, 11 et 12). Pour Luther, l’Etat doit réprimer les pécheurs, afin de préserver un peu d’ordre (Weimarer Ausgabe, O. Clemen, Luthers Werke in Auswahl, 1912-1913, 17, 1, 149 ; Exhortation à la paix à propos des douze articles de la paysannerie souabe). Pour Hobbes, l’Etat est institué pour garantir l’ordre et la sécurité (Léviathan, Chap. 14-17). Pour Locke, les individus fondent l’Etat afin de protéger leurs propriétés, c’est-à-dire leur vie, leur liberté et leurs biens (Traité du gouvernement civil, Flammarion, 1984, not. p. 182 et 274).

[3] CC n° 93-323 DC du 5 août 1993.

[4] Art. 1er de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité.

[5] CE, 30 avril 2003, Union nationale des industries de carrières et des matériaux de construction et association professionnelle des produits minéraux industriels, n° 244139, p. 191.

[6] CE, Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, p. 595. Jurisprudence toujours confirmée : CE, sect., 23 mai 1958, Consorts Amoudruz, p. 301 ; CE, sect., 29 décembre 1997, Commune Ostricourt, n° 170606, p. 969. Cf. J. Moreau, « De l’interdiction faite à l’autorité de police d’utiliser une technique d’ordre contractuel. Contribution à l’étude des rapports entre police administrative et contrat », Ajda 1965. 3 ; J. Petit, « Nouvelles d’une antinomie : contrat et police », in Les collectivités locales. Mélanges en l’honneur de Jacques Moreau, Economica, 2003, p. 345.

[7] CE, 8 mars 1985, Association « Les amis de la terre », n° 24557, p. 73

[8] CE Sect., 23 octobre 1959, Doublet, p. 541 ; CE, 12 mars 1986, Préfet de police c/ Metzler, n° 52101, p. 70 ; CE, 8 juillet 1992, Ville de Chevreuse, n° 80775, p. 281 ; CE, 28 novembre 2003, Commune de Moissy Cramayel, n° 238349, p. 464.

[9] CE, 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, préc., à propos de la surveillance de la voie publique.

[10] CE, 1 avril 1994, Commune de Menton, n° 144152, p. 175, à propos de la constatation des infractions aux règles de stationnement.

[11] CC n°2011-625 DC du 10 mars 2011 du conseil constitutionnel relative à la « Loppsi », pts. 18 et 19.

[12] CE, 8 juillet 2019, Association 40 millions d’automobilistes, n° 419367. Cf. E. Lemaire, « Actualité du principe de prohibition de la privatisation de la police », Rfda 2009, p. 767.

[13] CE, 11 décembre 2006, Sci Groupement de développement immobilier, n° 281567, p. 688.

[14] CE, Ass., 30 octobre 1996, Mme Wajs et Monnier, n° 136071, p. 387 ; CE, 20 mai 1998, Syndicat des compagnies aériennes autonomes, n° 179784, p. 891.

[15] Art. 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

[16] CE, 10 août 1918, Société cinéma national, p. 853.

[17] CE, Ass., 30 octobre 1996, Wajs et Monnier, préc.

[18] CE Sect., 10 février 1995, Chambre syndicale du transport aérien, n° 145607, p. 69.

[19] CE, 10 décembre 1982, Chambre syndicale des centres agréés d’abattage, n° 20035, p. 414.

[20] CE, 14 novembre 2018, M. de Jésus, n° 418788, p. 419.

[21] CE, 9 novembre 2018, Sncf Réseau, n° 413839, p. 425.

[22] CE, 28 décembre 1949, Société ciné Lorrain, p. 584 ; CE, 19 février 1988, Sarl Pore Gestion, n° 49338, p. 7 ; art. 23 de la loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité du 21 janvier 1995.

[23] Ce que tente de faire le décret no 97-199 du 5 mars 1997. Cf. X. Latour, « La « marchandisation » de la police et de la gendarmerie à l’épreuve du droit public », Jcp A 2010, n° 2199 ; E. Landros, « La facturation des activités de police administrative de l’Etat. Variations sur le relatif déclin de la gratuité du service public de la police », Jcp A 2010, n° 2175 ; M. Degoffe, « La gratuité des mesures de police », in C. Vautrot-Schwarz (dir.), La police administrative, Puf, Thémis, 2014, p. 185 ; M. Lavaine, « Contrat et police : la facturation des activités des forces de l’ordre à des personnes privées », Ajda 2018 p. 2226.

[24] CE, 20 mars 1996, Commune de Saint-Céré, n° 150038, p. 87.

[25] CE, 20 mars 1987, Société des Etablissements Louis Mehault et fils c. commune de Guer, n° 38905.

[26] Cf. B. Plessix, « La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs », Rfda 2006 p. 12.

[27] CE, 18 septembre 1806, Collé, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. I, p. 4 ; CE, 14 décembre 1923, Sté des Grands Moulins de Corbeil et Collin, p. 851 ; CE Sect., 25 juillet 1947, Société L’Alfa, p. 344 ; CE, 26 novembre 1975, Sté d’Etudes Travaux Préfabrication, n° 93948, p. 600. CE, 26 novembre 2007, Sté Travaux du midi, n° 266423, p. 450 ; CE, 19 décembre 2007, Sté Campenon-Bernard & alii, n°268918, p. 1507.

[28] CE, 22 octobre 1810, Bouvier, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. I, p. 423 ; CE, 26 avril 1901, Sieur Savournin, p. 405 ; CE, 15 janvier 1931, Sieur Boyreau, p. 49 ; CE Sect., 19 janvier 1945, Société anonyme des aéroplanes G. Voisin, p. 19.

[29] CE, 22 septembre 1814, Caisse d’amortissement c/ Magaud, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. III, p. 18 ; CE, 17 novembre 1819, Torcy c/ Commune d’Etrepy, Jurisprudence du Conseil d’Etat, t. V, p. 243 ; CE, 15 février 1851, Dame Aubrée et Tasset, p. 117 ; CE, 24 juillet 1885, Ville de Vichy c/ Couturier, p. 723 ; CE, 28 décembre 1917, Belmont, p. 878 ; CE, 18 janvier 1922, Commune de Beausoleil, p. 42 ; CE, 21 mai 1948, Société coopérative ouvrière de production « Entreprises générales ouvrières rhodaniennes », p. 641 ; CE, Sect., 9 décembre 1949, Sieur Chami, p. 542 ; CE, 26 avril 1950, Domergue, p. 813 ; CE, 21 mars 1962, Société nationale des chantiers de reconstruction, p. 200 ; CE Sect., 11 février 1972, Ophlm du Calvados et Caisse franco-néerlandaise de cautionnements, n° 79402, p. 135 ; CE Sect., 13 octobre 1972, Société anonyme de banque « Le Crédit du Nord » c. Ophlm du Calvados, n° 79499, p. 630 ; CE, 1er décembre 1976, Berezowski, n°98946, p. 521 ; CE, 1er février 1980, Office public communal d’habitations à loyer modéré de la ville de Brest c/Société Lorientaise de bâtiments et de travaux publics, n° 1505, p. 69 ; CE, 30 mai 1980, Société de la piscine de la dame Blanche, n° 12016, p. 257 ; CE, 9 novembre 2019, Société Cerba, n° 420663, p. 407.

[30] CE, 26 avril 1901, Sieur Savournin c. commune de Port-la-Nouvelle, p. 405 ; CE, 21 mai 1971, Société La Cellulose d’Aquitaine, Rdp 1973, p. 275.

[31] CE, 15 janvier 1931, Boyreau, p. 49.

[32] CE, 4 mai 1900, Héritiers du sieur Gouy, p. 318.

[33] CE, Ass., 29 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, p. 509.

[34] CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545, p. 360.

[35] CE, 29 novembre 2000, Commune de Païta, n° 205143, p. 573 ; CE, 10 octobre 2012, Commune de Baie-Mahault, n° 340647.

[36] CE, 9 novembre 2018, Société Cerba et Caisse nationale d’assurance maladie, préc. ; sur un contrat visant à s’opposer à une modification des compétences au sein de l’échelon communal : CE, 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence et Sem d’équipement du pays d’Aix, n° 409728, p. 598.

[37] CE, 4 mai 2011, Cci de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, n° 334280, p. 205 ; CE, 17 octobre 2016, Commune de Villeneuve-le-Roi, n° 398131, p. 826.

[38] CE, 4 mai 2011, Communauté de communes du Queyras, n° 340089, p. 200 ; Caa Nancy, 10 juin 2013, Société de construction et de gestion immobilière, n° 12NC00341.

[39] Caa Versailles 15 juillet 2010, MM. Auguste et Géraud, n° 08VE01241.

[40] Caa Bordeaux, 20 juin 2013,  Société Fd2f, n° 11BX02368.

[41] Caa Bordeaux, 10 novembre 2014, Civis, n° 13BX00260.

[42] CE, 1er juillet 2015, Oph de Loire-Atlantique, n° 384209.

[43] CE, 15 mars 2019, SA gardéenne d’économie mixte, n° 413584, p. 63.

[44] CE, 1er décembre 1976,  Berezowski, préc.

[45] CE, 20 octobre 2000, Société Citécâble Est, n° 196553 , p. 457 ; CE, 26 mars 2008, Société Spie Batignolles, n° 270772 ; CE Sect., 10 avril 2008, Société Decaux, Département des Alpes-Maritimes, n° 244950, p. 151.

[46] CE, 19 décembre 2007, Société Campenon-Bernard, préc. ; CE, 19 mars 2008, Société Dumez, n° 269134 ; CE, 19 mars 2008, Société FougerolleBallot, n° 270535.

[47] Caa Bordeaux, 25 juillet 2019, Soc. Initial, n° 17BX03405.

[48] CE, 13 mai 1913, Préfet de l’Eure, n° 49241, p. 583.

[49] CE, 18 mai 1988, Ville de Toulouse, n° 39348, p. 939 ; CE, 18 mai 1994, Mme Laulaney, n° 20220 ; CE, 2 juillet 2007, Commune de Lattès, n° 294393, p. 710.

[50] CE, Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres, n° 25288 et 25323, p. 257.

[51] CE, 26 décembre 1924, Ville de Paris p 1065 ; CE Sect., 5 novembre 1982, Société Propétrol, n° 19413, p. 380 ; CE, 9 octobre1964, Billoud, n° 59163, p. 456 ; CE, 7 avril 1978, Blum, n° 05559 ; CE, 3 février 1988, Commune Saint-Etienne-de-Tinée, n° 62950, p. 899; CE, 13 février 1991 Thomas, n° 78404, p 55 ; CE, 15 mai 2013, Communauté de communes EpinalGolby, n° 357810, p. 148 ; CE, 24 février 2016, Département de l’Eure, n° 395194, p. 44 ; CE, 15 décembre 2017, Société Ryanair, n° 408550, p. 683.

[52] CE, 15 décembre 2017, Société Ryanair Designated Activity Company et société Airport Marketing Services Limited, n° 408550, p. 683 ; CE, 9 mai 2019, Société hospitalière d’assurances mutuelles, n° 426321, p. 167.

[53] CE, 25 octobre 2004, Commune du Castellet, n° 249090, p. 601.

[54] CE Sect., 7 février 1964, Association syndicale du canal de Gap, n° 58880, p. 81.

[55] CE, 31 mai 2010, Société communauté d’agglomération Vichy Val d’Allier, n° 329483, p. 173.

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CE, 27 juin 1913, Etat c. ville de Toulouse

Art. 311.

Clothilde Blanchon
Maître de conférences en droit public, Institut Maurice Hauriou, Clud

CE, 27 juin 1913, Etat c. ville de Toulouse[1]
Droit administratif & commune intention des parties :
une interprétation sui generis

« Donner c’est donner, reprendre c’est voler ». C’est par un tel proverbe enfantin que l’Etat entendait en substance mater la ville de Toulouse qui comptait récupérer les deniers qu’elle lui avait consentis. Afin de bénéficier d’un accroissement de population, elle avait accordé à l’Etat par contrat une subvention de 800 000 francs destinée à contribuer à la construction, sur son territoire, de casernes pour héberger une part des quatrièmes bataillons nouvellement créés (par la loi du 4 mars 1897, S. et P., Lois annotées, 1897, p. 282). Cependant, à peine les bataillons furent-ils logés, qu’ils étaient retirés, en raison de leur suppression par la loi du 30 janvier 1907 (S. et P. Lois annotées, 1907, p. 560). Se sentant flouée, la ville de Toulouse saisit alors le Conseil de préfecture du département de la Haute-Garonne, au motif que son offre de concours était motivée non seulement par l’installation des régiments concernés, mais encore par leur maintien. Pour elle, une telle stipulation entrait sans aucun doute dans la commune intention des parties. L’Etat n’ayant pas satisfait ses obligations contractuellement consenties, il était tenu au remboursement de la subvention. Un tel argumentaire prospéra devant le Conseil de préfecture, qui fît droit à sa demande par arrêté du 15 décembre 1908. Le ministre de la guerre forma alors appel devant le Conseil d’Etat. La question qui lui était soumise ne portait donc pas sur la nature de la convention qui occupe bien souvent la doctrine contemporaine (Y. Gaudemet, « Qu’est-ce qu’une subvention publique ? », Rjep, 2011, p. 2 ; C. Blanchon, Recherche sur la subvention. Contribution à l’étude du don en droit public, Lgdj, 2019, 363 p.), mais sur la nature des obligations consenties en son sein. Ici les deux parties reconnaissent bien volontiers le caractère synallagmatique de la convention, et ne s’interrogent aucunement sur le titre onéreux ou gratuit de la prestation (voir sur la distinction subvention / commande publique reposant selon nous sur le titre économique de l’acte, sachant que le titre gratuit n’exclut pas toute réciprocité : C. Blanchon, op. cit.). La subvention, donation avec charges de droit public, appelle certaines contreparties, dont l’étendue est ici à préciser. Par ailleurs, la qualification d’offre de concours ne doit pas induire en erreur. Si, habituellement, l’offre de concours est qualifiée de « subvention à front renversé » (B. Poujade, « L’offre de concours », Rdp, 1985, p. 1625) – en ce que la subvention est typiquement accordée par une personne publique, alors que l’offre de concours est généralement accordée par une personne privée intéressée aux travaux entrepris par une personne publique –, en l’espèce les deux qualificatifs sont bienvenus, puisque l’offre de concours est accordée par une personne publique (la ville de Toulouse). Ceci étant précisé, reste à savoir ce qui pouvait légitimement entrer dans ce cadre contractuel. La convention pouvait-elle être interprétée comme incluant une obligation de restitution de la subvention en cas d’absence de maintien des casernes considérées ? Non répond le Conseil d’Etat, censurant par-là l’arrêté du Conseil de préfecture : « l’engagement pris par l’Etat, en échange de la subvention de 800 000 francs promise par la ville, consistait à loger deux quatrièmes bataillons dans les bâtiments pour la construction desquels celle-ci offrait son concours ; mais il n’a pu entrer dans la commune intention des parties contractantes que l’Etat restituerait à la ville la subvention fournie, dans le cas où le maintien de ces unités serait rendu impossible, par suite de changement apportés à l’organisation militaire ». Ce considérant de principe appelle une remarque duale. D’une part, et conformément aux préceptes spéciaux du droit administratif, la commune intention des parties fait l’objet d’une interprétation téléologique (I). D’autre part, cette interprétation semble en l’espèce guidée par des considérations pragmatiques, qui pourraient expliquer la dureté apparente de la solution adoptée (II).

I. L’interprétation téléologique de la commune intention des parties

En droit administratif, la commune intention des parties fait l’objet d’une interprétation téléologique distincte de celle qui peut prévaloir dans les contrats de droit privé (v. sur la notion de commune intention : L. Richer, F. Lichère, Droit des contrats administratifs, Lgdj, 2016, n° 3, n° 435 et s., n° 532 et s. ; M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, LexisNexis, 2015,n° 133-134 ; J.-C. Bruère, « Le consensualisme dans les contrats administratifs », Rdp, 1996, p. 1715 ; L. Constans, « Une fiction juridique : la commune intention des parties », in Contrats publics, Mél. en l’honneur du Professeur M. Guibal, Pu de la faculté de droit de Montpellier, 2006, t. 1, p. 19 ; V. Lamy, Recherche sur la commune intention des parties dans les contrats administratifs. Contribution à l’interprétation des contrats de droit public, th., 2019, Aix-Marseille université). La finalité d’intérêt général, « pierre angulaire »du droit administratif (CE, L’intérêt général, La Documentation française, 1999, Edce, n° 50, p. 245 ; D. Truchet, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, Lgdj, 1977, 394 p.), guide l’appréciation qu’en donne le juge, quitte à s’éloigner parfois de la lettre même des stipulations. C’est ainsi que dans le fameux arrêt rendu quelques années plus tôt Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen datant de 1902, il affirme qu’il puise dans la commune intention des parties le pouvoir de modification unilatérale du contrat, afin de faciliter le passage d’un éclairage au gaz (prévu contractuellement) à un éclairage électrique (souhaité, dans l’intérêt général, par la personne publique) (CE, 1902, Cie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen, Rec. p. 5, S. 1902, III, 17, note M. Hauriou). Le rattachement aux volontés communes semble artificiel, en ce que la personne privée cocontractante ne paraît pas vraisemblablement avoir pu désirer une telle modification substantielle de ses obligations. Mais la fin justifie les moyens : l’intérêt général surplombe le contrat, et les volontés exprimées à un instant t doivent pouvoir évoluer conformément à ce que cette finalité ultime des personnes publiques exige. Le principe de mutabilité des contrats administratifs apparaît alors (CE, 1910, Cie générale française des tramways, Rec. p. 216, concl. Blum). Si l’intérêt général est nécessairement relatif et contingent, les contrats administratifs le transcrivant doivent l’être aussi. La « loi des parties » n’est pas aussi intangible que ce qu’elle est en droit privé (Cass., Civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne, DP 1876. 1. 193, note A. Giboulot), et les obligations qu’elle contient peuvent faire l’objet d’une interprétation constructive et dynamique.

En l’espèce, la ville de Toulouse semble l’avoir appris à ses dépens. L’engagement de l’Etat de loger les militaires ne s’étendait pas à l’obligation de les y maintenir, fût-ce pendant un temps suffisant. L’Etat pouvait, au titre de pouvoirs autres, supprimer ces bataillons, et la ville de Toulouse était censée ab initio connaître cet aléa : « toute convention relative à une opération administrative est un contrat aléatoire et les parties sont censées en avoir accepté l’aléa » note Maurice Hauriou sous cet arrêt (M. Hauriou, « Contrat de droit public et contrepartie aléatoire », note sous CE, 27 juin 1913, Etat c/ Ville de Toulouse, S. 1915. 3. 17). En l’occurrence, cet aléa consiste en ce qui sera nommé un « fait du prince », puisque l’autorité contractante, l’Etat, intervient au titre de pouvoirs autres que ceux qui résultent du contrat lui-même. C’est une loi de 1907 qui a supprimé les quatrièmes bataillons, rendant, par ricochet, sans objet les obligations contractuelles de l’Etat. La commune intention des parties a, là encore, été instrumentalisée, et ce, pour faire prévaloir l’intérêt général et la nécessaire malléabilité qu’il induit. Maurice Hauriou affirma plus loin que « ce doit être un principe d’interprétation qu’elles ont accepté les chances de modifications que l’intérêt public peut faire subir aux conditions primitives de l’opération administrative » (ibid.). Il reconnaît bien volontiers qu’une telle commune intention eût été interprétée de manière distincte si l’on se trouvait face à un contrat de droit privé. Le remboursement de la subvention eût alors été exigé pour défaut de maintien pendant un temps suffisant des troupes. En droit administratif toutefois, « une convention, même synallagmatique, ne peut pas être interprétée avec ses seuls éléments propres » (ibid.). L’intérêt public la surplombe et induit des nécessités particulières d’interprétation. Cependant, outre le classique intérêt public, le juge administratif semble tirer la solution d’espèce de considérations autres, plus indicibles car plus pragmatiques.

II. Une interprétation pragmatique de la commune intention des parties

La rigueur du raisonnement, qui aboutit à l’absence de restitution de la subvention à la ville de Toulouse et à son absence d’indemnisation, paraît dictée, par ailleurs, par la nature des parties en cause. Deux administrations publiques, toutes deux en charge, à des degrés divers, de l’intérêt général. Maurice Hauriou, dans la note sous cet arrêt, l’envisageait expressément : « nous ne sommes pas en présence d’une convention passée entre un particulier et l’Administration de l’Etat, mais en présence d’une convention passée entre deux administrations » (ibid.). Or, poursuit-il, « les administrations municipales et l’Administration de l’Etat ont entre elles beaucoup d’affaires, surtout dans les grandes villes ; elles sont en relations suivies, et pourrait-on dire, en compte courant. […] Aussi, les choses s’arrangent, du point de vue de l’équité, à raison des ressources que présente ce que nous avons appelé ailleurs la co-administration » (ibid.). Si la décentralisation a pu dissocier davantage les intérêts des communes de ceux de l’Etat, il n’en demeure pas moins que ces deux entités sont toutes deux en charge de l’intérêt général. Ceci peut indéniablement jouer sur l’interprétation donnée des obligations réciproques. Parce que le bénéficiaire de la subvention est lui aussi par essence en charge de l’intérêt général, plus de souplesse sera donnée dans l’interprétation des conditions mises à son octroi. Le risque de faire apparaître une libéralité prohibée est moins grand. Dans la période contemporaine, ceci est visible dans une tendance qu’a le juge à resserrer les liens d’obligatoriété de la condition lorsque la personne bénéficiaire de la subvention se trouve par hypothèse plus éloignée de l’intérêt général. Lorsqu’il s’agit d’une entreprise privée, l’interprétation des conditions mises à l’octroi aura tendance à être plus extensive. Ainsi, dans une affaire assez similaire, il n’hésita pas à affirmer que la subvention accordée pour la création d’emplois devait implicitement mais« nécessairement » s’étendre à l’obligation de les maintenir pendant un délai suffisant (CE, 8 juill. 1988, Premier ministre c/ Société Sabdec, req. n° 69220, Rec. p. 280 ; V. aussi sur les conditions « implicites mais nécessaires » : CE, 5 juill. 2010, Cci de l’Indre, req. n° 308615, Jcp A, 2010, 2285, note J.-P. Markus ; Cmp, n° 10, 2010, comm. 353, p. 42, note P. Devillers ; Ajda, 2010, 1919, note E. Glaser ; Jcp G, n° 44, 2010, doctr. 1101, chron. B. Plessix ; Bjcl, 2010, 738, note S. Deliancourt et C. Lantero ; Lpa, 3 mars2011, n° 48, p. 6, obs. M.-Ch. Rouault ; Rjep, n° 683, février 2011, concl. E. Cortot-Boucher). Au contraire, lorsque le bénéficiaire est une association à but non lucratif, dont la proximité avec l’intérêt général est a priori plus établie, il sera moins regardant sur l’étendue des obligations mises à sa charge, et se satisfera davantage d’obligations de moyens plus que de résultats (v. par ex. les contreparties « suffisantes » dans l’arrêt CE, 25 nov. 2009, Commune de Mer, req. n° 310208, Ajda, 2010, p. 52, note Ph. Yolka ; et notre proposition d’analyse : C. Blanchon, op. cit. n° 269 et s.). Le juge administratif ne peut être étranger à ces considérations lorsqu’il apprécie la commune intention des parties, laquelle se trouve, au demeurant, aujourd’hui influencée par le droit de l’Union européenne. L’intérêt général n’est plus le seul à guider l’interprétation à donner au contenu du contrat. La pleine effectivité du droit de l’Union (et le souci d’éviter des distorsions de concurrence) doit en outre être prise en compte. Ce droit aura pour effet bien souvent de densifier la force obligatoire de la condition mise à l’octroi de la subvention, bien qu’il ne soit pas étranger à la prise en compte de considérations autres (v. sur ce point not. C. Blanchon, op. cit., p. 293). Des problématiques que l’on était loin d’imaginer, en 1913, alors que l’Union européenne n’était encore qu’une utopie de certains rêveurs comme Victor Hugo…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 311.


[1] Rec. p. 887.

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Toulouse & la propriété publique

Art. 309.
Attention ! le présent article n’est qu’un extrait (afin de vous donner envie !) de la contribution complète parue au numéro XXIX de la collection L’Unité du Droit des Editions l’Epitoge.

Maxime Boul
Maître de conférences en droit public,
Université Toulouse Capitole, Institut Maurice Hauriou

« Qu’il est loin mon pays, qu’il est loin
Parfois au fond de moi se ranime
L’eau verte du canal du Midi
Et la brique rouge des Minimes
Ô mon païs, Ô Toulouse, Ô Toulouse
 »

Claude Nougaro, Toulouse, 1967.

Il suffit de se perdre dans les rues tortueuses du centre-ville pour entendre résonner les mots de l’un des plus illustres toulousains généralement repris en cœur Place du Capitole lors des belles journées de juin pour acclamer l’équipe « Rouge & noir » de la ville rose. Il exprime certainement mieux que quiconque l’attachement qu’ont les toulousains – nés ou adoptés – pour « leur » ville. Un attachement qui se résume à une appropriation « de tous » de chacune des « briques rouges » ou du canal du Midi. Car oui, Toulouse regorge de nombreux biens particuliers au premier rang desquels figurent les reliques de Saint Thomas d’Aquin abrités au couvent des jacobins depuis 1369 soit 140 ans après la fondation de l’Université toulousaine – Universitas magistrorum et scholarium Tolosiensis.

La concentration de biens d’une rare valeur dans le chef-lieu de la Haute-Garonne est peut-être aussi forte que le lien qui unit les toulousains à leur ville. Toulouse est donc imprégnée par la propriété et qui plus est par la propriété publique. Si la propriété renvoie à l’article 544 du Code civil qui la définit par le droit exclusif permettant au propriétaire de disposer de toutes les utilités de son bien[1], la propriété publique quant à elle est l’expression du droit de propriété d’une personne publique sur ses biens entraînant par là même l’application des règles d’insaisissabilité et d’incessibilité à vil prix. Elle renvoie surtout à une propriété exercée, non pas dans l’intérêt égoïste de la personne propriétaire, mais dans un but altruiste du fait des missions d’intérêt général assumées par la collectivité et pour lesquelles les biens constituent les moyens matériels de leur réalisation. La propriété est donc publique parce qu’elle est celle d’une personne publique mais également parce qu’elle permet d’assurer les missions à destination du public. Le domaine public affecté à l’usage direct du public ou à un service public pourvu d’un aménagement indispensable en constitue la quintessence. L’image du forum romain ou de l’agora grec illustre parfaitement la place du public au cœur de la chose publique, de la res publicӕ[2], et c’est à cette place centrale que renvoie l’attachement des habitants au patrimoine toulousain exprimé par l’idée d’une propriété de tous les citoyens : des actuels gardiens, des anciens bâtisseurs, des futurs héritiers.

La présence de la faculté de droit au cœur de la ville contribue également à lier Toulouse à la propriété. Bercée au son du carillon de la Basilique Saint-Sernin à l’ombre du cloître des Chartreux et admirant la beauté du reflet du dôme de l’Hôpital la Grave dans les eaux de la Garonne coulant sous le pont Saint-Pierre, la communauté universitaire toulousaine a certainement joué un rôle dans la construction doctrinale de la propriété publique. Le plus célèbre d’entre eux, Maurice Hauriou, n’est pas étranger à l’influence toulousaine sur cette notion qui associe a priori deux termes antinomiques tant la propriété sous-tendrait son exercice de façon privative. C’est d’ailleurs cette conception libérale de la propriété de la Révolution entendue comme un élément d’émancipation face à un Etat oppresseur qui entraînera la lecture antipropriétariste du domaine public selon l’article 538 du Code civil. Les dépendances du domaine public « qui ne sont pas susceptibles de propriété privée » ne seraient alors l’objet d’aucune propriété selon le doyen dijonnais Proudhon qui estimait ainsi que le domaine public appartenait à « l’être moral et collectif que nous appelons le public[3] ». Si dans le même temps, le doyen pictave Foucart reconnaissait la propriété du domaine public, le premier est entré dans la postérité quand l’approche originale et avant-gardiste du second a été oubliée. Ce n’est donc qu’avec Hauriou que la propriété, administrative ou publique, du domaine public a été réintroduite en doctrine quand Duguit la contestait de nouveau du fait d’une approche objectiviste et de la transposition des théories germaniques du « patrimoine-but ».

Ce bref tour de France historique de la propriété publique rappelle que Toulouse a été et demeure une place forte d’autant plus qu’un siècle après le doyen toulousain, la thèse du Pr. Philippe Yolka a fait autorité et la conception propriétariste a été consacrée avec l’adoption du Code général de la propriété des personnes publiques en 2006. Tout semble donc ramener cette notion à Toulouse et les liens tissés sont doubles puisque la propriété publique est façonnée la fois dans (I) et par Toulouse (II).

I. La propriété publique dans Toulouse

Portée par les eaux du canal du Midi jusqu’aux Ponts-Jumeaux, la propriété publique trouve à Toulouse à la fois un canal historique (A) et un théâtre contentieux riche (B).

A. Toulouse, canal historique de la propriété

241 kilomètres, c’est la distance qui sépare l’étang de Thau à Marseillan et le port de l’Embouchure à Toulouse, les deux points situés à chaque extrémité du canal du Midi. Un nom est associé à cette réalisation exceptionnelle de génie civil permettant de ne plus contourner l’Espagne et inscrite au patrimoine mondial de l’Unesco depuis 1996, celui de Pierre-Paul Riquet. Sa statue, façonnée par les ciseaux de Griffoul-Dorval[4], trône fièrement en-haut des allées Jean Jaurès tout en tournant le dos à son œuvre comme pour glorifier le bâtisseur qui semble accueillir les visiteurs afin qu’ils contemplent sa création. Dans le canal du Midi coule les eaux de la propriété puisque « la création du canal a été confondue avec le droit de propriété, l’un n’était aux yeux de tous que le prix, la condition et la juste récompense de l’autre[5] ».

La propriété du canal a en effet connu une évolution importante depuis sa création. Les finances royales ne permettant pas d’exécuter la réalisation d’un tel ouvrage, le plein fief a été accordé à Riquet le 7 octobre 1666 par l’Edit de Louis XIV pour la « construction d’un canal de communication des deux mers Océan et Méditerranée ». Le canal du Midi était donc initialement une propriété privée et fut achevé en 1681 sans même que son propriétaire le voit puisqu’il mourut quelques mois avant l’ouverture à la navigation en laissant à ses héritiers les dettes liées à la construction de son édifice[6]. L’Etat n’a eu de cesse de lorgner sur cette construction pour en récupérer la propriété pourtant reconnue incommutable de Riquet et ses descendants, puis de la Compagnie du canal du Midi. Le problème étant que si initialement la propriété avait été concédée pour placer « l’intérêt public sous la sauvegarde de l’intérêt personnel[7] », la situation avait considérablement évolué à partir du milieu du XIXe siècle où la concurrence entre les chemins de fer et les canaux a renversé la situation puisque les intérêts personnels ont pris le dessus sur l’intérêt public. C’est ainsi que la propriété du canal du midi est devenue propriété de l’Etat à compter du 1er juillet 1898[8]. Une forme d’expropriation pour cause d’utilité publique sans même que le prix du rachat de la concession n’ait été fixé préalablement.

Le canal du Midi avait donc la particularité d’être la propriété d’une personne privée tout en étant ouvert à la navigation et donc recevoir une affectation à l’utilité publique, son bornage n’ayant été effectué qu’en 1772. A cette période la question du lien entre la propriété publique et la domanialité publique n’était pas réglée en jurisprudence et les juges, tant judiciaire qu’administratif, ont pu admettre que le canal du midi, pourtant propriété privée, soit incorporé dans le domaine public[9]. La dissociation propriété-domaine effectuée pour le canal pouvait alors annoncer l’analyse de René Capitant dans sa note sous l’arrêt Commune de Barran[10]. Désormais, il est admis que le canal du Midi est une dépendance du domaine public en ce qu’il est d’abord une propriété publique. Bien entendu le Code général de la propriété des personnes publiques lui accorde une place importante, parfois jugée « excessive[11] ». Le Pr. Lavialle note que concernant le domaine public fluvial, le Code n’opère « aucune nouveauté si ce n’est l’existence d’un article entièrement consacré au Canal du Midi, qui détaille tous ses éléments constitutifs[12] ». L’article L. 2111-11 du Code de 2006 liste les éléments du canal inclus dans le domaine public fluvial. On y retrouve trois catégories de dépendances. Il s’agit d’abord des « éléments constitutifs du fief créé et érigé en faveur de Riquet, tels qu’ils résultent des plans et des procès-verbaux de bornage établis en 1772, savoir : le canal proprement dit ; le réservoir de Saint-Ferréol ; les francs-bords d’une largeur équivalente à onze mètres soixante-dix centimètres de chaque côté ; les chaussées, écluses et digues, la rigole de la Montagne et la rigole de la Plaine ». Ensuite sont incorporés « les dépendances de la voie navigable situées en dehors du fief et restées sous la main et à la disposition du canal, savoir : les parcelles de terrains acquises au moment de la construction du canal et formant excédents délimités sur les plans de bornage de 1772 par un liseré bistre ;les rigoles et les contre-canaux établis sur ces terrains ; les maisons destinées au logement du personnel employé à la navigation et les magasins pour l’entrepôt du matériel et des marchandises ». Enfin, le réservoir de Lampy clôt la liste des dépendances du canal du Midi incluses dans le domaine public fluvial. D’autres dispositions prévues aux articles L. 2124-20 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques régissent les eaux et l’entretien du canal.

Toulouse dispose donc en son cœur d’un canal historique sur bien des aspects, mais elle est également un théâtre contentieux de la propriété publique.

B. Toulouse, théâtre contentieux de la propriété

Comparer Toulouse à un théâtre c’est avant tout faire état de la jurisprudence mettant la ville rose sur le devant de la scène. Et autant dire d’emblée qu’elle a régulièrement joué les premiers rôles. Il ne s’agira pas de faire un inventaire à la Prévert de l’ensemble des décisions concernant Toulouse, et les communes plus ou moins proches comme Montauban[13] ou Rodez[14], mais d’en replacer quelques-unes en lien avec les deux personnages principaux que sont la propriété publique et l’affectation.

Si la jurisprudence sur la propriété publique à Toulouse est relativement ancienne[15], elle concerne parfois certains biens publics particuliers comme le domaine militaire[16]. Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Ville de Toulouse rendu le 19 décembre 1952, a en effet articulé les rapports entre les communes et l’Etat en considérant que si les premières pouvaient être les « nues-propriétaires », le second quant à lui en détenait l’usufruit. Notons également que pour d’autres biens spéciaux comme les droits d’auteur d’agents publics, la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er mars 2005[17], est venue préciser l’attribution des droits sur l’œuvre réalisée dans le cadre du service public. Pour la juridiction judiciaire suprême « le statut d’agent public ne peut faire obstacle aux dispositions de ce texte que dans les strictes limites de la mission de service public à laquelle l’agent participe ». Ici, les juges du Quai de l’Horloge font une rare application de l’avis Ofrateme du 21 novembre 1972[18] dans selon lequel « les fonctionnaires et les agents de droit public […] ont mis leur activité créatrice et les droits qui peuvent en découler à la disposition du service dans toute la mesure nécessaire à l’exercice desdites fonctions ». Dès lors, comme nous avons pu le noter dans notre thèse : « les nécessités du service public (et surtout le principe de continuité du service public) entraînent la propriété ab initio de l’administration sur les droits d’auteur[19] ». Désormais avec la loi Dadvsi du 1er août 2006, l’attribution des droits a été renversée puisqu’ils reviennent initialement à l’agent avant d’être transférée à la personne publique dans certaines hypothèses[20].

En ce qui concerne l’affectation, l’arrêt du Conseil d’Etat du 13 juillet 1961, Ville de Toulouse contre Toulouse Football Club fait date. Les résultats sportifs de club de football n’ont pas marqué cette affaire dans une ville où l’ovalie est une religion et dont les disciples portent les couleurs rouge et noir. L’affectation ne concerne donc pas directement le « Téf’ » en ce que le public déserte les tribunes du Stadium de Toulouse pour mieux remplir celle du stade Ernest Wallon, propriété privée de l’association « Les amis du Stade toulousain », dont le nom est celui du professeur de droit, titulaire de la chaire de droit administratif avant Maurice Hauriou, ayant légué les couleurs de la robe de professeur de droit au club dont il fut le premier président[21]. Cet arrêt reconnaît surtout l’incorporation d’un stade dans le domaine public en ce qu’il est affecté à un service public. Dès lors, cinq ans après l’arrêt Société Le Béton[22], l’affectation au service public a atteint les travées du stade « édifié en vue de permettre le développement d’activités sportives et d’éducation physique présentant un caractère d’utilité générale » et pour reconnaître sa domanialité publique.

Bien d’autres décisions ont marqué la propriété publique à Toulouse que l’on songe à la reconnaissance du motif financier pour l’octroi des autorisations domaniales en ce qui concerne l’affichage publicitaire dans l’arrêt Giraudy du 2 mai 1969[23], ou plus récemment en matière d’expulsion sur le domaine public[24] avec la reconnaissance par le juge administratif de l’intérêt supérieur de l’enfant dans la procédure relative aux occupants sans titre[25], ou sur l’expulsion du domaine privé[26]. La jurisprudence sur les contrats conclus sur la propriété publique n’est pas délaissée qu’il s’agisse de la qualification des conventions conclues sur le domaine privé[27], de la possibilité de ne pas renouveler une autorisation d’occupation malgré l’insertion d’une clause de tacite reconduction[28], ou du contentieux devant le juge administratif[29]. Enfin, pour revenir au point de départ de notre réflexion sur la propriété publique dans Toulouse, la tarification de l’occupation privative du canal du Midi continue à alimenter la jurisprudence administrative[30]. Si la propriété publique s’est de longue date fondue dans Toulouse, elle a aussi été façonnée par Toulouse.

La 2ème partie de ce texte est à retrouver dans l’ouvrage présenté ci-dessus !


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 309.

[1] F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, Paris, Puf, 2008, n° 2, p. 21.

[2] Ch. Lavialle, « Naissance du public », in Etudes en l’honneur de Jean-Arnaud Mazères, Paris, Litec, 2009, p. 510 et s.

[3] J.-B. V. Proudhon, Traité du domaine public, t. I, Bruxelles, 1835, p. 85.

[4] Celle exposée à Béziers a été réalisée par David d’Angers (1788-1856).

[5] F. Tassot, Le rachat du canal du midi. Etude historique de la propriété de l’œuvre de Riquet, th. Toulouse, 1912, p. 18.

[6] P. Canet, Le canal des deux mers, th. Toulouse, 1932, p. 26.

[7] Ibid., p. 39.

[8] Loi n° 34005 du 27 novembre 1897 relative au rachat par l’Etat du canal du Midi et du canal latéral de la Garonne.

[9] Cf. not. Cass., 22 avr. 1844, Préfet de la Haute-Garonne, S. 1844, p. 406. ; CE, 24 mai 1851, Cie du Canal du Midi, Rec. CE 1851, p. 387 ; CE, 10 avr. 1860, Cie du Canal du Midi : Rec. CE 1860, p. 292 ; Cass., 11 nov. 1867, Canal du Midi ;Cass., 8 nov.1909, Vergnes, Verdet et a. c. Etat, S. 1912, p. 521, note Mestre ; Cass. civ., 19 mai 1926, Etat c. Viala, S. 1926, p. 230 ; CE, 30 mars 1928, Ministre des travaux publics c. Esquirol, Rec. CE 1928, p. 499 ; S. 1929, p. 2, obs. Berthélémy.

[10] CE, 17 févr. 1932, Commune de Barran, D. 1933, III, 2.

[11] Cf. comm. sous l’article L. 2111-11 Code général de la propriété des personnes publiques, LexisNexis, 2014, p. 123.

[12] Ch. Lavialle, « Remarques sur la définition législative du domaine public », Rfda 2008, p. 491.

[13] CE, ass., 22 juin 1951, Daudignac, Gaja, 21e éd., Paris, Dalloz, 2017, comm. 61 ; Gddab, 3e éd., Paris, Dalloz, 2018, comm. 52, obs. F. Melleray.

[14] CE, ass., 22 juin 1951, Fédération nationale des photographes-filmeurs, Gddab, 3e éd., Paris, Dalloz, 2018, comm. 52, obs. F. Melleray.

[15] En l’occurrence pour la ville de Carbonne, sur l’incompatibilité de la mitoyenneté avec la domanialité publique d’une église : Toulouse, 13 mai 1831, Delhom, S. 1831, 276.

[16] Cf. Ph. Yolka, C. Chamard-Heim (dir.), Patrimoine(s) et équipements militaires. Aspects juridiques, Paris, Institut Universitaire Varenne, Colloques & Essais, 2018.

[17] 1re civ., 1er mars 2005, Spedidam et Snam c. Semvat, D. 2005, p. 1353 obs. P. Allaeys ; Cce 2005, 64, note Ch. Caron ; Lpa 28 févr. 2006, n° 42, obs. X. Daverat.

[18] CE, avis, n° 309721, 21 novembre 1972, Office français des techniques modernes de communication (Ofrateme), Gddab, 3e éd., Paris, Dalloz, 2018, comm. Ph. Yolka.

[19] M. Boul, Le patrimoine immatériel des personnes publiques, J.-G. Sorbara (dir.), th. Toulouse 1, 2017, n° 395, p. 298.

[20] Ibid. n° 396 et s., p. 299 et s.

[21] Il fut plus précisément le président le président du Stade olympien des étudiants de Toulouse (Soet) et contribua à la construction du stade des Ponts-Jumeaux.

[22] CE, sect., 19 octobre 1956, Société Le Béton, Gaja, 21e éd., Paris, Dalloz, 2017, comm. 68.

[23] Cf. notre contribution dans le présent ouvrage : « La bourse ou la vue. CE, 2 mai 1969, n° 60932, Sté Affichage Giraudy ».

[24] CE, 12 juillet 2017, n° 404815, Chu de Toulouse.

[25] CE, 28 juillet 2017, n° 395911, Préfet de la Haute-Garonne.

[26] Civ. 3e, 21 décembre 2017, Oph Habitat Toulouse.

[27] TC 2 juin 1975, Sieur Salas c. Ophlm de la ville de Toulouse.

[28] Caa Bordeaux, n° 08BX01723, 4 mars 2010, Commune de Toulouse, Cmp 2010, 229, F. Llorens.

[29] CE, 3 décembre 2014, n° 384170, Ets publ. Tisséo.

[30] CE, 30 juillet 2010, n° 309940, VNF c. M. A.

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Toulouse & l’Union européenne. Quand le droit de l’Union européenne se drape de rose

Art. 307.
Attention ! le présent article n’est qu’un extrait (afin de vous donner envie !) de la contribution complète parue au numéro XXIX de la collection L’Unité du Droit des Editions l’Epitoge.

Adrien Pech
Doctorant en droit de l’Union Européenne,
Irdeic, Université Toulouse I Capitole

« L’Europe est proche de Toulouse car elle s’y trouve inscrite
dans son passé comme dans son présent
[1] ».

Toulouse par le droit administratif n’a, a priori, aucun lien évident avec le droit de l’Union européenne. Pourtant, le droit de l’Union européenne est un « fauteur de trouble », renouvelant l’étude de pans entiers des droits nationaux. Le fonctionnement de ce droit, à travers le principe cardinal d’administration indirecte, implique que les organes nationaux en soient les premiers organes d’application, d’exécution et de sanction[2]. Dès lors, grâce au travail des « bâtisseurs » du droit communautaire, les professeurs de droit, le droit de l’Union européenne s’épanouit pleinement au sein des villes françaises, tantôt au travers d’organes administratifs nationaux, tantôt d’organes administratifs créés par le droit de l’Union. Toulouse en est une illustration frappante tant elle aime à se penser « européenne ».

D’ailleurs, elle aime à s’en convaincre en se tournant vers son histoire. Ancienne capitale d’Occitanie[3], la plus espagnole des villes françaises a accueilli de nombreux réfugiés fuyant le régime de Franco[4].

Elle aime à s’en convaincre en se tournant vers son économie. La présence du consortium européen Airbus et le développement du secteur spatial génèrent dans le bassin toulousain une activité économique importante et l’installation, permanente ou ponctuelle, de ressortissants d’autres Etats membres.

Elle aime à s’en convaincre en se tournant vers ses figures politiques définitivement portées vers l’Union européenne. Par exemple, Dominique Baudis, Maire de Toulouse, a conduit la liste Rpr-Udf aux élections européennes de 1994, Christine de Veyrac, Sylviane Ainardi ou Gérard Onesta, dont les liens avec Toulouse sont forts, ont été députés européens[5]. Guy Isaac, professeur de droit public à l’Université de Toulouse a été adjoint au maire de la ville chargé des relations internationales et européennes[6]. A Toulouse, la frontière entre l’engagement militant pro-européen et la fonction académique est parfois ténue. En effet, le Mouvement Européen Haute-Garonne/Ariège a longtemps été domicilié à l’Institut d’Etudes Politiques de Toulouse puis à la faculté de droit. Plus encore, la section a été dirigée par Christian Hen, ancien directeur de cet institut, et professeur en droit communautaire à la faculté de droit de Toulouse[7]. Cette dynamique s’étend au-delà des frontières de la faculté de droit puisque la Maison de l’Europe a été présidée par un ancien doyen de la faculté de médecine et de pharmacie de Toulouse[8].

Pour terminer de se convaincre des liens entre Toulouse et l’Union européenne, il suffit de prendre la mesure des réalisations et initiatives toulousaines nées grâce au droit de l’Union européenne. Par exemple, d’abord, le Zénith de Toulouse a été réalisé avec le soutien du programme d’initiative communautaire Konver. En effet, construit sur le site d’une ancienne cartoucherie, l’équipement a bénéficié d’aides consacrées à la reconversion d’anciens sites militaires[9]. Ensuite, l’association Rebonds ! qui propose un accompagnement socio-professionnel en utilisant le rugby comme outil d’éducation et d’insertion sociale et professionnelle auprès de publics en difficulté, est partiellement financée, depuis 2015, par le Fonds Social Européen[10]. Enfin, l’école de la dernière chance permet, grâce aux fonds européens de ne plus faire de l’échec scolaire une fatalité, selon les mots de son directeur, Marc Martin. L’école propose un accompagnement global à des personnes de 18 à 30 ans sans diplôme ni qualification pour les aider à élaborer un projet professionnel personnalisé[11]. Par ailleurs, pour la période 2014-2020, les fonds européens ont permis de subventionner le centre d’animation et accueil jeunes de Bordeblanche (subvention de 424 424€, soit 50 % du coût total), la requalification du Petit bois de Bellefontaine (subvention de 423 288€, soit 50 % du coût total), l’aménagement de la place Niki de Saint Phalle (subvention de 1 786 146€, soit 50 % du coût total) et la rénovation du Planétarium (subvention de 799 118€, soit 50 % du coût total[12]). La présence importante du droit de l’Union européenne à Toulouse est induite par la nature même de ce droit, qui a été construite et précisée par la doctrine, pour laquelle le toulousain Guy Isaac fut l’un des bâtisseurs[13]. L’étude du discours sur le droit communautaire, étoffée de ressources scientifiques propres à la science politique[14], permet de mettre en évidence que ce sont des professeurs de droit public toulousains et particulièrement de droit administratif, qui ont été les architectes de l’invention du droit communautaire en France (I). L’étude du droit communautaire et de l’Union européenne à Toulouse permet, quant à elle, la mise en évidence d’un phénomène d’administrativisation des organes juridiques créés par ce droit, pour lequel Toulouse se révèle être un formidable laboratoire (II).

I. La communautarisation des administrativistes

Il s’agit d’un aphorisme classique : l’Union européenne s’est construite par le droit[15]. Qu’en est-il de la construction du discours sur le droit de l’Union européenne ? Aux balbutiements de la doctrine en droit communautaire, il existait deux façons principales d’en venir à l’étudier : le droit international ou le droit administratif. Le rôle des administrativistes, qu’ils soient praticiens ou universitaires, est particulièrement évident dans l’invention du droit communautaire en France[16]. Ils ont mis en place une véritable diaspora dont l’origine est de nature politique (A). A Toulouse, la réception de la diaspora communautaire a été optimale, convertissant de jeunes professeurs administrativistes en communautaristes renommés (B) influençant, à leur tour, des générations futures de juristes[17].

A. L’impulsion politique de la diaspora communautaire

Le modèle communautaire est spécifique[18]. Corrélativement, sa doctrine l’est-elle aussi ? Nous soutenons que les conditions de sa naissance, en France au moins, sont tout à fait spécifiques. En effet, de façon surprenante, le premier chercheur français en droit communautaire n’est pas un universitaire. Il s’agit d’un membre du Conseil d’Etat français, Michel Gaudet, nommé par Jean Monnet en tant que conseiller juridique à la Haute Autorité dès 1952. Encore plus surprenant, Michel Gaudet n’était, lors de son recrutement, qui sonne d’ailleurs comme un « accident », absolument pas « embarqué dans les affaires européennes[19] ». Ce n’est que plus tard et progressivement qu’il s’est engagé dans un « activisme politico-juridique pro-européen[20] ». La naissance de la recherche en droit communautaire correspond à une « croisade en faveur de l’affirmation de l’existence et de la spécificité du droit communautaire, et de son développement[21] ». Pour ce faire, Michel Gaudet a « bricolé » une théorie juridique ad hoc de l’intégration européenne[22]. Dès lors, à l’origine, la doctrine en droit communautaire n’a pas simplement pour fonction d’interpréter et systématiser le droit positif[23]. Il s’agit pour elle de porter un projet politique afin de s’assurer du succès des institutions nouvellement constituées[24], dans lequel la Cour de justice, sous l’influence de l’entourage américain[25] de Michel Gaudet, occupe une fonction « d’homme d’Etat[26] ». Une véritable diaspora a été mise en place par Michel Gaudet. Le haut fonctionnaire a très rapidement compris qu’il devait rallier les universitaires à sa « cause » afin de mener une diaspora efficace. Georges Berthoin affirme à ce propos, de façon tout à fait révélatrice de la dynamique qui a entraîné les premiers hommes du droit communautaire, qu’ils étaient des« camarades de Paix », comme d’autres furent des « camarades de Guerre[27] » ».

La diaspora communautaire comporte notamment deux dimensions : l’une interne au service juridique de la Communauté, l’autre externe.

En interne, Michel Gaudet s’est entouré d’universitaires, souvent publicistes, particulièrement internationalistes, puis administrativistes, au sein du nouveau service juridique commun[28]. En effet, malgré la résistance de certains professeurs de droit international[29], d’autres forment une première vague de communautaristes convertis[30]. Elle sera suivie d’une seconde, composée principalement d’administrativistes. La diaspora communautaire interne aux institutions s’étend au-delà du monde universitaire. En effet, le service juridique de la Commission promeut par exemple le renvoi préjudiciel auprès des juridictions nationales[31] ou, de façon plus générale, la bonne application du droit communautaire par les juges nationaux[32]. En pratique, cela se traduit par l’organisation de rencontres avec les magistrats nationaux.

En externe, la diaspora communautaire prend deux formes.

D’une part, sur le plan matériel, Michel Gaudet a fait face à la résistance de certains juristes internationalistes[33], réfractaires à la vision supranationale des communautés partagée par « quelques juristes épars[34] ». C’est pourquoi, dès 1958, un rapprochement avec les comparatistes est tenté[35], espérant un ralliement de ces derniers, le droit communautaire et le droit comparé poursuivant un objectif similaire : l’unification des droits[36]. La doctrine communautaire est avant tout une doctrine de praticiens[37], faute pour Michel Gaudet d’être parvenu à convaincre les professeurs de droit de l’intérêt d’études en droit communautaire[38]. Très tôt cependant, dès le début des années 1950, certains professeurs ont été acquis à la cause portée par Michel Gaudet. Il s’agit notamment des toulousains Guy Héraud et Louis Cartou, de Michel Mouskhély, de Léontin Constantinesco et de Jean Boulouis[39]. Puis, du lyonnais Jean-Pierre Lassale, du grenoblois Louis Dubouis, de Paul Reuter, de Jean de Soto, d’Henri Batiffol, de Jean Rivero, de Pierre-Henri Teitgen, ou encore du niçois René-Jean Dupuy[40]. Par conséquent, les premières thèses en droit communautaire ont vu le jour, portées notamment par Henri Lesguillons, Jean Raux, Robert Kovar ou Robert Savy[41].

D’autre part, sur le plan organique, l’action extérieure de la diaspora communautaire se concrétise à travers la constitution d’associations, tant à l’échelle nationale, qu’internationale. Ces structures constituent l’« armée privée[42] » de la Communauté. Ainsi, dès 1954, une association française privée de juristes européens est constituée afin de rapprocher les juristes des différents Etats européens, d’étudier, en commun, les problèmes de droit posés par la Communauté européenne et de tenter d’y répondre pour œuvrer à l’intégration du droit communautaire dans les droits nationaux[43]. L’association est un succès regroupant universitaires et praticiens du droit. C’est l’occasion pour Michel Gaudet et ses disciples d’introduire le droit communautaire chez les juristes nationaux afin d’en assurer la « promotion ». Allant plus loin encore, Maurice Rolland devient président de la fédération internationale pour le droit européen constituée en 1961. L’objectif reste toujours que « la fédération s’élargisse et rassemble de plus en plus de juristes (juges, avocats, professeurs…) » écrivait Michel Gaudet en 1961[44].

Les juristes communautaires devaient être de véritables « courtiers[45] » du droit communautaire. L’énergie et la vigueur avec laquelle Maurice Rolland et Michel Gaudet œuvrent pour la constitution d’associations similaires en Belgique, en Italie, aux Pays-Bas, en Allemagne et au Luxembourg[46] démontrent le lien existant entre le développement du droit et l’adhésion de la doctrine. L’adhésion des juristes nationaux est une condition existentielle au développement du droit communautaire. Au-delà du seul cas du droit communautaire, cela met particulièrement en lumière le rôle et la force de la doctrine, aux côtés du droit positif, dans le développement de ce dernier. La naissance du droit communautaire passera par la doctrine ou n’aura pas lieu. D’une façon tout à fait éclairante, il s’agit d’une preuve de ce que le droit communautaire n’a pas été pensé comme étant extérieur aux droits nationaux. Au contraire, il s’est construit et propagé grâce aux doctrines nationales, irriguées par la diaspora communautaire mise en place par ses pères fondateurs. Sur un plan conceptuel, cette dynamique expansionniste du droit communautaire a permis, très tôt, le développement, sur le territoire de l’Union, d’un espace européen partagé aboutissant à la naissance d’un droit public européen[47].

Le rôle précurseur de Toulouse dans l’invention du droit communautaire en France a notamment été personnifié par les professeurs Louis Cartou et Guy Isaac. En 1966, Louis Cartou, invite d’ailleurs Michel Gaudet à participer aux journées européennes de Toulouse[48]. La greffe a donc bien pris.

B. La réception toulousaine de la diaspora communautaire

Dans un premier temps, la diaspora communautaire a été menée « hors sol[49] », pour être, ensuite nationalisée[50], par le biais des praticiens puis des universitaires[51]. A Toulouse, dès les années 1950, la greffe de la diaspora communautaire a particulièrement fonctionné, inscrivant l’université dans une forte tradition communautariste tant du point de vue de l’enseignement que de la recherche.

D’une part, Toulouse fait figure de précurseur dans l’institutionnalisation[52] de la matière. En effet, la faculté de droit compte parmi les siens Louis Cartou, sous l’impulsion duquel un enseignement en droit privé européen a été instauré dès 1966[53]. Par ailleurs, il a rédigé de nombreux ouvrages en droit communautaire[54] dont un manuel intitulé, entre 1965 et 1975, Organisations européennes[55], aux airs de cheval de Troie pour traiter du droit communautaire de façon « masquée », puis Communautés européennes[56] à compter de 1975, démontrant ainsi l’évolution de la réception, dans le monde universitaire, du droit communautaire[57]. Incontestablement, à Toulouse, le droit communautaire est associé à Guy Isaac, qui constitue la figure type de l’administrativiste converti au droit communautaire. En effet, Guy Isaac a rédigé une thèse de doctorat soutenue en 1966 portant sur La procédure administrative non contentieuse[58], sous la direction d’Olivier Dupeyroux, administrativiste toulousain, qui avait rédigé sa thèse de doctorat sur La règle de la non-rétroactivité des actes administratifs. Guy Isaac a imposé deux cours obligatoires en quatrième année de licence en droit public consacrés au « droit européen-droit communautaire général » et au « droit privé européen ». Ces deux enseignements sont optionnels pour les autres étudiants de quatrième année[59]. C’est sous l’impulsion de Guy Isaac que le Dea d’études internationales a été mis en place. Il en a été le directeur à compter de 1982 puis a créé le Dea de droit communautaire en 1990[60]. Guy Isaac a laissé son empreinte à Toulouse de sorte que sa disparition n’a pas signifié l’interruption du développement du droit communautaire. En effet, dans les années 2000, c’est à Toulouse qu’une nouvelle manière d’enseigner le droit de l’Union européenne a été initiée. Il s’agit du « modèle toulousain » d’enseignement du droit communautaire porté par Marc Blanquet, professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, qui a soutenu sa thèse de doctorat en droit public sous la direction de Guy Isaac. Il a considéré qu’il convenait d’identifier un « droit constitutionnel européen », allant au-delà du simple droit institutionnel en englobant le droit constitutionnel national dans ses liens avec l’intégration européenne. C’est dans cet esprit que Marc Blanquet a, dans un premier temps, créé un séminaire de droit constitutionnel, commun aux Dea de droit européen et de droit public, en 2000. Dans un second temps, une dizaine d’années plus tard, il a créé un séminaire de droit administratif européen, commun aux Masters 2 de droit européen et de droit public, duquel sont nées plusieurs thèses toulousaines[61].

D’autre part, l’origine de la recherche en droit communautaire en France est l’œuvre de l’engouement de certains jeunes professeurs toulousains. Il est intéressant de noter que, bon nombre de pères fondateurs du discours sur le droit communautaire, ont un lien de rattachement fort avec l’étranger, soit par leur lieu de naissance, soit par leur lieu d’étude ou d’exercice professionnel[62]. L’on ne vient jamais au droit de l’Union européenne par hasard. De façon générale, dès le début des années 1950, allant à contre-courant du dogme universitaire, quelques professeurs de droit public ont démontré un intérêt soutenu pour le droit communautaire. A ce titre, la faculté de droit de Toulouse comptait parmi les siens Louis Cartou et Guy Héraud[63], l’un toulousain par le rattachement statutaire en tant que professeur de droit public à l’université en 1959[64], l’autre par la réalisation d’une thèse de doctorat soutenue à l’université en 1945 sur L’ordre juridique et le pouvoir originaire. Louis Cartou a rédigé l’un des premiers ouvrages de doctrine française consacré au marché commun[65], préfacé par Georges Vedel[66]. L’apport de Guy Héraud au discours sur le droit communautaire est non négligeable. En effet, il a rédigé trois articles consacrés à l’étude de la nature juridique de la Communauté européenne de défense en 1952, de la Communauté politique européenne en 1953 et de l’Union de l’Europe occidentale en 1955[67]. Guy Héraud était un personnage original qui se plaisait à se qualifier de « marginal », accompagné de son collègue et ami Michel Mouskhély[68]. Pour l’anecdote, Vlad Constantinesco relate que les deux professeurs, alors en poste à l’université de Strasbourg seraient allés, accompagnés d’étudiants, mettre le feu aux poteaux frontière entre la France et l’Allemagne[69]. George Vedel, toulousain également, qui a soutenu sa thèse de doctorat à Toulouse (Essai sur la notion de cause en droit administratif français), publiée en 1934, est une figure emblématique du droit public français. Son intérêt pour le droit communautaire est, d’un point de vue personnel et politique, tout à fait développé. Professionnellement, il s’est intéressé à la matière[70] en prenant soin de relever que Michel Gaudet, avec lequel il a participé aux négociations des traités de Rome[71], était plus légitime que lui à enseigner le droit communautaire[72]. Guy Isaac, qui est le professeur toulousain associé à la naissance du droit communautaire le plus emblématique, s’est intéressé à la discipline « par attrait pour les terres peu exploitées[73] ». En 1970, soit seulement quatre années après sa soutenance de thèse en droit administratif français, le système des ressources propres de la Communauté est instauré. Naît alors une nouvelle matière inexplorée : les finances communautaires, qui feront l’objet d’études menées par Guy Isaac « avec passion[74] ». Le droit communautaire institutionnel et le droit des finances communautaires restent les deux principaux piliers des recherches menées par Guy Isaac[75]. Membre du comité de rédaction de la Revue trimestrielle de droit européen aux côtés des toulousains Louis Cartou et Roger Saint-Alary, Guy Isaac est une figure imposée de la recherche en droit communautaire qui a construit une définition du droit communautaire faisant, en 2020 encore, particulièrement sens : « Instrument de l’intérêt commun des peuples et des Etats de la Communauté, le droit issu des sources communautaires n’est pas un droit étranger ni même un droit extérieur : il est le droit propre de chacun des Etats membres, tout autant que son droit national, avec cette qualité supplémentaire qu’il couronne la hiérarchie des textes normatifs de chacun d’eux. Par sa nature propre, en effet, le droit communautaire possède une force spécifique de pénétration dans l’ordre juridique interne des Etats membres : la norme communautaire acquiert automatiquement statut de droit positif dans l’ordre interne des Etats, c’est l’applicabilité immédiate ; la norme communautaire y est susceptible de créer, par elle-même, des droits et des obligations pour les particuliers, c’est l’applicabilité directe ; la norme communautaire y prend place avec rang de priorité sur tout norme nationale, c’est la primauté[76] ». Il a siégé dans le Conseil d’administration de la Cedece durant de nombreuses années. Il en a été élu président en 1983. Durant son mandat, Guy Isaac a notamment permis de développer la recherche en droit communautaire en dynamisant les liens entre la communauté scientifique et la Commission. Guy Isaac avait imaginé ce que deviendra, plus tard, le prix de thèse de la Cedece, le prix Pierre-Henri Teitgen[77]. Scientifiquement très actif, Guy Isaac a organisé de nombreux colloques à Toulouse[78]. Entre 1973 et 1993, il a dirigé le Centre de Documentation Européenne toulousain[79], l’un des premiers à avoir été créé sous ce statut, à dimension européenne. Si Guy Isaac est certainement le plus emblématique des professeurs toulousains, pionniers du droit communautaire en France, c’est précisément grâce à son apport scientifique, académique et politique pour le droit communautaire et la ville de Toulouse, durant l’ensemble de sa carrière[80]. Il a su propager son influence à l’étranger[81]. L’héritage laissé par Guy Isaac a également influencé l’évolution de la recherche contemporaine en droit de l’Union européenne. En effet, le Centre d’excellence Jean Monnet de Toulouse, dont le rayonnement est international, repose notamment sur la promotion d’une nouvelle matière : le droit administratif européen (le droit administratif européen est l’un des axes de recherche du Centre).

Dès lors, à Toulouse, le droit communautaire est né du droit administratif. Puis, dans la période récente, un retour au droit administratif est observé, dans une nouvelle dimension, le droit administratif européen.

L’étude du discours sur le droit communautaire à Toulouse démontre que les universitaires toulousains, principalement administrativistes, ont été convaincus par la diaspora communautaire mise en place par quelques hauts fonctionnaires, au premier rang desquels figurait Michel Gaudet. D’ailleurs, à la lecture des multiples hommages suivant sa disparition[82], il est possible d’affirmer que Guy Isaac a œuvré, durant cinquante ans, à une diaspora toulousaine du droit communautaire[83]. L’étude du déploiement du droit communautaire à Toulouse permet de s’intéresser à des structures administratives européennes dont l’inspiration est nationale (II).

La 2ème partie de ce texte est à retrouver dans l’ouvrage présenté ci-dessus !


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 307.

[1] Mischi J., Weisbein J., « L’Europe comme cause politique proche ? Contestation et promotion de l’intégration communautaire dans l’espace local », Politique européenne, 2004/1, n° 12, p. 99.

[2] Ziller J., «L’autorité administrative dans l’Union européenne», Eui Working Paper Law, n° 2004/14, Florence, European University Institute, 2004, p. 11; Barroche J., « Théories fédéralistes et Union européenne », Civitas Europa, 2017/1 (N° 38), p. 349; Cjce, 28 juin 2001, Larsy, affaire C-118/00, Rec. I. 5063; Cjce 29 avr. 1999, Ciola, affaire C-224/97, Rec. I. 2517 ; Cjce 20 nov. 2008, Heuschen & Schrouff Oriental foods Trading BV c/ Commission des Communautés européennes, affaire C-38/07, ECLI:EU:C:2008:641; Cjce, 7 décembre 1995, Commission des Communautés européennes C/ République française, affaire C-52/95, Rec. I-4443, point 28; Cjce, 4 mars 2004, Allemagne C/ Commission, affaire C-344/01, Rec. I-2081 ; Cjce, 22 octobre 1998, Kellinghusen, affaire C-36/97 et C-37/97, Rec. I-6337 ; Cjce, 21 septembre 1989, Commission C/ Grèce, affaire C-68/88, Rec. 2965; Cjce, 10 juillet 1990, Commission des Communautés européennes C/ République Fédérale d’Allemagne, affaire C-217/88, Rec. I-2879.

[3] Nouvelle capitale d’Occitanie suivant la réforme des régions adoptée en 2015 ?

[4] Mischi J., Weisbein J., op. cit., p. 99.

[5] Ibid., p. 93.

[6] V. infra.

[7] Ibid., p. 98.

[8] Ibid., note 24.

[9] Thomas H., « Cultiver l’Europe. Eléments pour une approche localisée de l’« européanisation » des politiques culturelles », Politique européenne, 2004/1, n° 12, p. 71.

[10] Https://www.europe-en-occitanie.eu/Association-Rebonds.

[11] Https://www.europe-en-occitanie.eu/Ecole-Regionale-de-la-seconde-Chance.

[12] Https://www.toulouse.fr/web/la-mairie/europe-international/l-europe-a-toulouse/fonds-structurels-et-d investissements.

[13] Blumann C., « Hommage au Professeur Guy Isaac », in Mélanges en l’honneur à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 capitole, 2004, p. 21.

[14] V. not. L’ouvrage de référence : Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, Paris, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses sciences politiques, vol. 26, 2014. Sur ce thème, V. not. Bailleux J., « L’Europe et ses légistes. Le Service juridique des Exécutifs européens et la promotion d’un droit communautaire autonome (1957-1964) », Politique européenne, 2013/3, n° 41, p. 88-117; Bailleux J., « Comment l’Europe vint au droit. Le premier congrès international d’études de la Ceca (Milan-Stresa 1957) », Revue française de science politique, 2010/2, Vol. 60, p. 295-318; Sur quelques précisions sur le développement des « études européennes » en sciences politiques, V. not. Cohen A., « La structuration atlantique des European Studies. La Fondation Ford et l’institut de la Communauté européenne pour les études universitaires dans la génération d’un « objet » », Revue française de science politique, 2017/1, Vol. 67, p. 69-96. 

[15] Vauchez A., L’Union par le droit. L’invention d’un programme institutionnel pour l’Europe, Paris, Presses de Science Po, 2013 ; Brunessen, B., « Le tropisme juridique du droit de l’Union européenne », RUE, 2018, p. 103 ; Cohen A., Vauchez A., « Sociologie politique de l’Europe du droit », Revue française de science politique, 2010/2, Vol. 60, p. 223.

[16] L’exemple de Pierre-Henri Teitgen qui a soutenu sa thèse en droit administratif sur La police municipale est révélateur. Nous pensons également à Guy Isaac, à George Vedel, à André de Laubadère, à Louis Dubouis, à Jean Boulouis, à Jean de Soto et à Daniel-Henri Vignes,

[17] Blumann C., op. cit,. p. 21.

[18] Simon D., « Droit Communautaire », in Alland D., Rials S. (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Puf et Lamy, 2003, p. 448 et s.

[19] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 224, note 4.

[20] Ibid., p. 225.

[21] Ibid., p. 255.

[22] Ibid., p. 241 et s.

[23] C’est en ces termes qu’est décrite la fonction classique de la dogmatique juridique de façon générale. V. not. Troper M., « Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité », in Amselek P., (dir.), Théorie du droit et science, Paris, Puf, Léviathan, 1994, p. 315.

[24] Tout en prenant soin de garantir et conserver l’indépendance et la scientificité du discours sur le droit communautaire. V. Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 297 et s.

[25] Ibid., p. 242. Michel Gaudet était parfaitement conscient du bouleversement culturel induit par un tel projet, tant pour l’opinion publique, les gouvernements, les institutions que pour les juges européens (p. 250, note 100). Sur la naissance de la Cour de justice, V. également Vauchez A., « A quoi « tient » la cour de justice des communautés européennes ? Stratégies commémoratives et esprit de corps transnational », Revue française de science politique, 2010/2, Vol. 60, p. 247-270; Cohen A., « Dix personnages majestueux en longue robe amarante ». La formation de la cour de justice des communautés européennes », Revue française de science politique, 2010/2, Vol. 60, p. 227-246.

[26] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 250. Julie Bailleux explique à quel point Michel Gaudet considérait que la Cour de justice était le vecteur de l’harmonisation et l’interprétation du droit communautaire dans un « sens véritablement communautaire » (p. 247, note 89).

[27] Dulphy A., Manigand C., « Entretien avec Georges Berthoin », Histoire@Politique, 2010/1, n° 10, p. 13.

[28] Les universitaires Philipe Biays et Gerhard Bebr, tous deux administrativistes intègrent le nouveau service juridique commun dirigé par Michel Gaudet. V. Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, Paris, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses sciences politiques, vol. 26, 2014, p. 254-255.

[29] Ibid., p. 188 et s.

[30] Il s’agit par exemple de Fernand Déhoussé, Pierre Wigny, Suzanne Bastid (V. Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 176), Georges Van Hecke, Charles Rousseau et Paul Reuter (Ibid., p. 178-179).

[31] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 286.

[32] Ibid., p. 288.

[33] Ibid., p. 188 et s.

[34] Ibid., p. 256. Il s’agit notamment de l’avocat général Maurice Lagrange, de Michel Gaudet ou encore de Pierre-Henri Teitgen et d’autres universitaires en fonction dans le service juridique commun.

[35] Avec plus ou moins de succès, l’isolement de Michel Gaudet étant ici pointé du doigt. V. Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, Paris, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses sciences politiques, vol. 26, 2014, p. 270.

[36] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 261.

[37] Ibid., p. 292-297, spéc. p. 295.

[38] Hormis certains dont par exemple Henri Batiffol, Guy Héraud, Jean de Soto ou Ricardo Monaco.

[39] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 334.

[40] Ibid., p. 294 ; 391, note 247.

[41] Ibid., p. 388-389.

[42] Ibid., p. 283, note 232.

[43] Ibid., p. 272.

[44] Ibid., p. 282, note 222.

[45] Vauchez A., « Une élite d’intermédiaires. Genèse d’un capital juridique européen (1950 – 1970) », Actes de la recherche en sciences sociales, 2007/1 (n° 166-167), p. 65.

[46] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 278.

[47] Stirn B., Vers un droit public européen, Issy-les-Moulineaux, Lgdj, Lextenso, 2e édition, 2015, p. 12. Pour une analyse récente de la notion, V. Teyssedre J., Le Conseil d’Etat, juge de droit commun du droit de l’Union européenne, Toulouse, thèse dactylographiée, 2019.

[48] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 391, note. 247.

[49] Ibid., p. 221 et s.

[50] Ibid., p. 331 et s.

[51] Ibid., p. 334.

[52] En France, le droit communautaire s’institutionnalise entre 1965 et le milieu des années 1980. V. Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 387.

[53] Ibid., p. 395.

[54] Le premier ouvrage français relatif au droit communautaire a été rédigé par Paul Reuter en 1953 et portait sur La Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier. V. en ce sens Canihac H., « Normaliser la « révolution communautaire ». L’invention des manuels savants sur l’Europe communautaire en France et en Allemagne (1950-1990) », Revue internationale de politique comparée, 2017/4, Vol. 24, p. 325.

[55] Cartou L., Organisations européennes, Paris, Dalloz, 1ère édition, 1965.

[56] Cartou L., Communautés européennes, Paris, Dalloz, 1ère édition, 1975.

[57] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 395. Sur la naissance et le développement des manuels de droit communautaire, V. Canihac H., op. cit., p. 321-348, spéc. p. 342-344.

[58] Isaac G., La procédure administrative non contentieuse, Paris, Lgdj, 1968.

[59] Bailleux, J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 398.

[60] « Guy Isaac », in Mélanges en l’honneur à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 capitole, 2004, p. 8.

[61] Par exemple, V. not. Amilhat M., La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Paris, Bruylant, 2014, codirigée par Françoise Fraysse et Marc Blanquet et Teyssedre J., Le Conseil d’Etat, juge de droit commun du droit de l’Union européenne, op. cit., thèse dirigée par Marc Blanquet.

[62] Nous pensons notamment à Guy Isaac, Guy Héraud, Léontin Constantinesco, Jean de Soto, Michel Mouskhély et Pierre Pescatore.

[63] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 334.

[64] Ibid., p. 347, note 68.

[65] Cartou L., Le marché commun et le droit public, Paris, Sirey, 1959.

[66] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 347, note 68.

[67] Ibid., p.337, note 13.

[68] Ibid., p. 235-239.

[69] Ibid., p.339, note 24.

[70] Il a rédigé plusieurs articles sur la Communauté européenne de l’énergie atomique, mais aussi des articles à destination de grand public ou de groupes militants. V. Ibid., p.344, notes 47-49.

[71] Sur la participation de Michel Gaudet aux négociations du traité de Rome, V. not. Vauchez A., « Une élite d’intermédiaires. Genèse d’un capital juridique européen (1950 – 1970) », Actes de la recherche en sciences sociales, 2007/1, n° 166-167, p. 65.

[72] Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 343, note 41.

[73] Blumann C., op. cit., p. 20.

[74] Ibid. Les recherches ont été menées aux côtés de Louis Cartou et d’autres collègues toulousains.

[75] La dernière étude de Guy Isaac est d’ailleurs consacrée au pilier communautaire. V. Blanquet M., « Le système communautaire à l’épreuve de la « gouvernance européenne ». Pour une « nouvelle gouvernance raisonnée » », in Mélanges en l’honneur à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 capitole, 2004, p. 239, note 1.

[76] Isaac G., Droit communautaire général, Paris, Masson, 1983, p. 156. Il s’agit de la première édition du « célèbre » manuel de droit communautaire général, qui « constitue un tournant dans l’histoire de notre discipline » (V. Blumann, C., op. cit., p. 20).

[77] Blumann C., op. cit., p. 19.

[78] Blumann C., op. cit., p. 19-20 ; Bailleux J., Pensez l’Europe par le droit. L’invention du droit communautaire en France, op. cit., p. 405. Dont un colloque remarqué sur Les ressources financières de la Communauté européenne.

[79] Blumann C., op. cit., p. 19.

[80] « Guy Isaac », in Mélanges en l’honneur à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 capitole, 2004, p. 7-8.

[81] Guy Isaac a été professeur au Collège de l’Europe à Bruges, chargé de cours de finances publiques européennes entre 1985 et 1993 et adjoint au maire de Toulouse chargé des relations internationales et des affaires européennes de 1989 à 1993. V. « Guy Isaac », in Mélanges en l’honneur à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004, p.7-8. Par ailleurs, son manuel a connu plusieurs éditions en espagnol. V. not. Isaac G, Manual de derecho comunitario general, Barcelone, Ariel Derecho, 1995.

[82] Molinier J. « Hommage à Guy Isaac », in Mélanges en l’honneur à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 capitole, 2004, p. 17-18.

[83] Le colloque organisé par Marc Blanquet (Irdeic) et Grégory Kalfleche (Imh) à Toulouse les 20 et 21 juin 2019 sur la codification de la procédure administrative non contentieuse de l’Union européenne est tout à fait symptomatique à cet égard, d’autant plus qu’il a réuni d’éminents spécialistes de droit administratif européen tant français qu’européens (actes à paraître).

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Toulouse & le droit administratif enseigné II / III : Hauriou (1888-1929). De l’ambition contrariée au projet théorique

Art. 305.
Attention ! le présent article n’est qu’un extrait (afin de vous donner envie !) de la contribution complète parue au numéro XXIX de la collection L’Unité du Droit des Editions l’Epitoge.

Julia Schmitz
Mcf, Université Toulouse I Capitole, Institut Maurice Hauriou, Clud

« Le droit administratif devient dans mes pensées quelque chose de formidable et de doux à la fois, le signe de la grâce qui pénétrerait le monde. C’est à la fois sérieux et bouffon »,
Lettre de Maurice Hauriou à Gabriel Tarde, n° 7, 29 novembre 1901,

citée in J.-M. Blanquer, M. Milet, L’invention de l’Etat. Léon Duguit, Maurice Hauriou et la naissance du droit public moderne, Paris, O. Jacob, 2015, p. 138.

On ne peut évoquer Toulouse et le droit administratif sans évoquer Maurice Hauriou, et ce pour au moins deux raisons. La première est que ce juriste publiciste du tournant du XXe siècle est intimement lié à la ville rose puisque qu’il y a fait toute sa carrière de professeur de droit. La deuxième est qu’il est aujourd’hui encore présenté comme le « père[1]»du droit administratif, son « représentant », ou encore « son créateur[2]» dont l’œuvre se révèle à travers les douze éditions de son Précis de droit administratif (Pda[3]). L’enseignement du droit administratif à Toulouse est donc largement marqué par celui que l’on appelle le doyen toulousain. Mais derrière cette histoire mythifiée, se cache une rencontre difficile entre Hauriou, Toulouse et le droit administratif. Et ce sont peut-être ces débuts malheureux qui rendent cette histoire plus passionnante et qui font qu’aujourd’hui encore il peut être stimulant de s’y pencher[4].

Toulouse et Hauriou, un mariage forcé. La carrière universitaire de Maurice Hauriou a été souvent contrariée. Né à Ladiville en Charentes le 17 août 1856, il est lauréat du concours d’agrégation en 1882 après des études de droit à Bordeaux et se voit nommé à la Faculté de Droit de Toulouse en janvier 1883. Mais très tôt, il manifeste le souhait de rejoindre la Capitale. Son vœu sera plusieurs fois contrarié, jamais exaucé, puisqu’il demeurera toute sa vie professeur à la Faculté de droit de Toulouse et finira même par en devenir le doyen de 1906 jusqu’en 1926, trois ans avant sa mort. Les échecs successifs de ses demandes de mutation à Paris[5] sont alors perçus comme les conséquences d’une certaine marginalisation dans le monde universitaire, certains recteurs allant jusqu’à regretter « que l’Université de Toulouse subventionne un cours [de science sociale] où se professent des idées aussi étranges[6] ». Mais Hauriou finira par s’attacher à Toulouse, et même par retourner la situation en critiquant la domination de l’Université parisienne et en œuvrant pour le regroupement des Facultés de droit de province[7].

Hauriou et le droit administratif, une histoire de paternité. Tout comme avec Toulouse, la relation d’Hauriou avec le droit administratif n’a pas été simple. S’il est généralement présenté comme « le père » du droit administratif, ses premiers rapports avec la matière sont plutôt non consentis. Mais il finira par revendiquer la paternité d’une progéniture pourtant non orpheline. Lorsqu’il arrive à Toulouse, Hauriou, romaniste de formation, enseigne tout d’abord l’histoire du droit jusqu’en 1887, où la chaire de droit administratif lui est proposée alors qu’il convoite celle de droit coutumier[8]. Mais cette titularisation quelque peu forcée va le conduire, encore une fois, à retourner les choses à son avantage, en s’investissant totalement dans l’étude de cette matière qu’il juge jusque-là insuffisamment explorée.

Il va alors en effet s’en emparer à bras le corps, et s’attèle au travail pendant quatre ans avant de faire paraître la première édition de son Pda en 1892, et d’en livrer dix autres. C’est également en 1892 que paraît son premier commentaire d’arrêt du Conseil d’Etat au Recueil Sirey, qui marque le début d’une longue collaboration avec plus de 300 notes. Au même moment, il publie un article portant sur « la formation du droit administratif français depuis l’An VIII jusqu’à nos jours » (Revue générale d’administration, 1892, T. XLIV, p. 385 et s.) dans lequel il va totalement réécrire l’histoire du droit administratif et revendiquer la paternité de l’organisation de cette matière. Si ces débuts contrariés témoignent d’une certaine susceptibilité du doyen toulousain, – le conduisant à cette « mauvaise foi » dont nous parle le professeur Touzeil-Divina[9] – ils soulignent aussi son ambition théorique. La science juridique se trouve alors dans une situation de remise en cause épistémologique, mais aussi d’éclosion doctrinale. Stimulé par ce contexte, Hauriou va entreprendre une exploration du droit administratif, en redessiner les contours et surtout en ouvrir les perspectives. Il efface en quelque sorte l’histoire de la doctrine administrative pour donner à cette discipline une nouvelle dimension : il entend renverser les habitudes doctrinales pour systématiser un nouvel objet[10] – la préface de la première édition du Pda est d’ailleurs suivie d’un « Objet du livre », deux pages dans lesquelles Hauriou distingue et articule le droit administratif aux autres branches du droit – appréhendé selon une nouvelle méthode.

L’ambition théorique – toujours contrariée – d’Hauriou est très bien exprimée dans la préface de la deuxième édition du Pda: « […] les livres de cette espèce ont leurs exigences : ils doivent à la fois, à raison des préoccupations de l’examen, être brefs et encyclopédiques. Il m’a fallu, d’une part, écourter les théories, d’autre part reproduire des détails de réglementation sans intérêt scientifique. Je me suis résigné à ces sacrifices pensant que si mon ouvrage se trouvait ainsi réduit aux proportions d’un programme, du moins il y avait dans ce programme une idée scientifique, qui, peut-être, pourrait contribuer à en susciter d’autres » (Pda, 2, 1893, p. IX-X). S’il n’est certainement pas le « père » du droit administratif, de sa systématisation ou de ses concepts fondateurs[11], un test de paternité permet néanmoins de lui reconnaître une filiation certaine : celle d’un enseignement nouveau, et sans cesse renouvelé, de cette matière. Il y a donc bien une relation, dialectique, entre Hauriou et le droit administratif, entre ce que le droit administratif doit à Hauriou – une nouvelle manière d’être enseigné et compris – et ce que Hauriou doit au droit administratif – un nouvel horizon théorique.

Vers un enseignement renouvelé du droit administratif. La démonstration des nombreux apports du doyen de Toulouse aux concepts et théories du droit administratif a déjà été largement démontrée[12]. Nous voudrions seulement, dans ces quelques lignes, évoquer ce que Hauriou a pu apporter non pas à la théorie même du droit administratif, mais à son enseignement, et ce en nous basant sur les préfaces des onze éditions de son Pda.

Car si l’on s’attache d’habitude à se référer à la dernière édition d’un précis, manuel ou traité pour y trouver la démonstration la plus aboutie et actualisée, ce réflexe doctrinal ne convient pas à l’œuvre d’Hauriou. Chaque édition du Pda a en effet sa particularité, une orientation spécifique, une dimension propre à sa temporalité. Toutes – y compris la deuxième qui suit d’un an la première pour expurger le texte d’un plagiat, ce qui témoigne, là encore, d’une paternité contrariée[13], et hormis peut-être celle de 1914 qui n’a subi quasiment aucun remaniement en raison de la guerre – marquent un point d’étape, ou de rupture, dans l’évolution de la construction théorique de cet auteur. Or rien ne permet mieux de l’illustrer que les différentes préfaces dans lesquelles Hauriou se confie et livre à chaque fois son état d’esprit et son projet théorique. Ces préfaces successives sont comme des « bulletins successifs d’un laboratoire de recherche » (M. Hauriou, Principes de droit public, 1916, Introduction, p. XXVIII), à travers lesquels on suit à la trace tout à la fois « l’évolution logique »(Pda 4, 1901, p. v) de la pensée du maître toulousain et l’évolution de la vie même du droit administratif. Chaque édition est ainsi à chaque fois « entièrement refondue » (Pda 3, 1897, p. i), pour apporter non pas une « mise au courant » mais une « mise au point » (Pda, 5, 1903, p. VII), non pas des « changements », mais « des approfondissements de doctrine » (Pda, 7, 1911, p. VI).

Ces préfaces permettent de mettre en lumière la pensée véritable du doyen Hauriou sur le droit administratif. Parfois même, il y ajoute une introduction « pour plus de lumière encore » et y développer « des jugements d’ensemble sur les caractères très spéciaux et sur l’esprit très original du droit administratif français » (Pda, 5, 1903, p. VIII). Elles éclairent surtout son ambition pédagogique, à savoir une entreprise menée pour expliquer et légitimer le droit administratif, le faire connaître, comprendre et aimer. C’est le sens de l’hommage rendu par Berthélémy : « Hauriou mérite les louanges qu’on adresse aux grands critiques d’art. C’est un art aussi, et un grand art, que celui qui consiste à faire comprendre l’art[14]».

Le doyen toulousain se veut en effet le géologue du droit administratif, à la manière d’un aventurier « que la sécurité des rades ennuie et qui se hâte de rejoindre la haute mer[15] ». Par une exploration renouvelée du droit administratif, présentée alors le plus souvent de manière isolée, sèche, aride, comme une somme de règlementations administratives, il en propose une autre dimension, en puisant dans son sous-sol et en nous menant sur d’autres terres : « On peut concevoir de diverses façons les traités de droit administratif. On peut y vouloir surtout des descriptions de service, de la règlementation et des nomenclatures de textes, cela est légitime, cela est utile même à un certain public. Mais on admettra bien qu’il y ait place, à côté, pour des ouvrages essayant d’organiser en des théories ce que le droit administratif contient de substance juridique, et l’on reconnaîtra que des traités de ce genre semblent particulièrement convenables pour le public spécial des facultés de droit » (Pda 3, 1897, p. i). Hauriou va ainsi dérouler au fil de ses préfaces, en sondant le droit administratif par « des expéditions de recherches » (Pda, 7, 1911, p. V), une « idée scientifique » « propre à exciter l’esprit », et va tirer la « substance juridique » de ce droit pour en faire un droit « vivant[16]». Cette idée est ainsi résumée dans la préface de la septième édition du Pda: « Lorsque j’en abordai l’étude, il y a tantôt vingt ans, je fus frappé des lacunes que présentait la géographie de ce droit. Il me parut, qu’on en étudiait que les régions qui avoisinaient le droit civil, avec, d’ailleurs, l’intention avouée de les annexer à celui-ci, de gré ou de force. Je soupçonnai qu’on négligeait d’autres régions où gisaient les particularités les plus importantes. J’entrevis dans le droit administratif un droit autonome, à certains égards très primitif, à d’autres égards doué d’éléments puissants de développement et je formai le dessein de l’étudier dans toute son originalité » (Pda, 7, 1911, p. V).

Les onze préfaces successives du Pda constituent ainsi la trame de l’odyssée du doyen toulousain, promenant la barque du droit public du souterrain administratif aux terres constitutionnelles. Hauriou y livre en effet le dessein d’une présentation renouvelée du droit administratif dans laquelle va transparaître à la fois son projet théorique et son projet politique. En cela, il est un juriste qui prend position, sur le plan doctrinal, en questionnant les méthodes de la science du droit, mais également sur le plan politique, caractéristique qu’il partage avec de nombreux auteurs sous la III° République. Ce projet, à la manière de l’œuvre d’un sculpteur, prend forme dans ses préfaces, dans lesquelles Hauriou apporte à l’enseignement du droit administratif comme un nouveau souffle, en en mesurant très vite les enjeux scientifiques (I) et politiques (II) sous-jacents.

I. Un enseignement « scientifique » du Droit administratif 

Dès la première édition de son Pda, le doyen toulousain entend mener une œuvre pédagogique fondée sur une nouvelle pensée du droit administratif. Les préfaces successives témoignent d’une rupture méthodologique (A) propre à rendre compte d’un droit administratif pensé de manière dialectique (B).

A. Une nouvelle méthode pour le droit administratif

Dès 1892, Hauriou entreprend une exploration historique et comparative pour aborder le droit administratif sous toutes ses coutures, dans sa généalogie, et ne pas en rester à l’étude superficielle des règlementations particulières. Il précise ainsi, dans la préface de la première édition du Pda, que « l’ouvrage tout entier est conçu dans un esprit historique et dans un esprit de comparaison » (Pda, 1, 1892, p. X). Par la suite, il développe une méthode pluridisciplinaire, puisant à la fois dans « la conception juridique de l’Etat, qui repose […] sur le postulat d’un concert de volontés libres, et la conception des sciences sociales, qui est au contraire déterministe et organique […]» (Pda, 2, 1893, p. I).

De manière inductive, il s’attache en particulier à l’observation des faits en puisant dans un matériau premier qui est celui de la jurisprudence du Conseil d’Etat et des conclusions des commissaires du gouvernement « qui condensent la substance la plus pure du droit administratif, non pas tel que le déforment les imaginations civilistes, mais tel qu’il est » (Pda, 7, 1911, p. VI). Il va alors déployer une méthode tout à la fois inductive, en partant de ce matériau brut et vivant, et déductive, par un travail de systématisation doctrinale. Cette entreprise méthodologique est clairement indiquée dès le début de sa préface de la première édition : « J’ai entrepris d’exposer le droit administratif en utilisant certains résultats considérables auxquels, dans ces dernières années, la jurisprudence du Conseil d’Etat a abouti. Ces résultats sont d’une importance telle qu’ils permettent une organisation satisfaisante d’un droit jusqu’ici renommé pour son manque de cohésion » (Pda, 1, 1892, p. I).

Il précise encore sa méthode, à l’occasion d’un article consacré à l’organisation de « salles de travail » dans les facultés de droit : l’hypothèse théorique doit être constamment confrontée aux faits (« Création de salles de travail pour conférences et cours de doctorat à la faculté de droit de l’université de Toulouse », Revue internationale de l’enseignement, 1901, p. 555). La recherche scientifique, et en particulier celle sur le droit administratif, ne peut donc pour Hauriou s’enfermer dans un quelconque système de vérité définitif, mais doit procéder par observations, hypothèses, revirements, déconstructions, reconstructions, déduction et vérification. Les remaniements constants de ses Pda en témoignent, et en particulier leurs préfaces, dans lesquelles transparaît une remise en cause doctrinale permanente.

Cette soif de vérification et de confrontation transforme l’enseignement que propose Hauriou du droit administratif, qui emprunte alors de nouveaux chemins : celui du contentieux et celui de la controverse doctrinale. Le travail de vérification est exposé dans la préface de la première édition de son Pda : « J’ai fait pour ma part cette expérience rassurante de vérifier que chacune des déductions auxquelles on est conduit dans cette construction logique du droit administratif, est d’avance consacrée par quelqu’un de ses arrêts » (Pda, 1, 1892, p. IX). Et cette méthode le conduit ainsi à des aller-retour incessants entre écriture contentieuse et écriture doctrinale : « Quand on observe directement les faits, ce qui est mon cas dans ce livre puisqu’il est extrait de la jurisprudence du Conseil d’Etat et que les arrêts sont des faits, on peut de ses premières observations tirer des indictions générales assez sûres, mais dans le détail et, pour ainsi dire, dans les angles, bien des obscurités subsistent qui ne se dissipent qu’à la longue, après des vérifications réitérées. Je n’ai pas la prétention d’avoir fait encore toute les retouches ni toutes les corrections nécessaires et, d’ailleurs, la jurisprudence du Conseil d’Etat se perfectionne elle-même tous les jours, j’espère seulement que le public me tiendra compte de ma bonne volonté et de mes efforts » (Pda, 5, 1903, p. VIII).

L’opération continue de confrontation est également l’œuvre d’une discussion permanente avec la doctrine juridique de son époque. Dans plusieurs préfaces du Pda, Hauriou revient en effet sur des conflits doctrinaux, pour préciser et développer ses propres idées. Un exemple emblématique en est la préface de la dernière édition du Pda dans laquelle il mène une critique en règle des théories de « l’Ecole du service public », faisant prédominer l’idée du but sur celle de puissance, dont le manifeste serait un article de Jèze paru dans la Revista de drept public d’avril-juin 1926 dans lequel l’auteur constate que les partisans de la puissance publique disparaissent un à un. Hauriou lui rétorque que « la vérité est que les partisans des vieilles théories se taisent et n’en pensent pas moins. Ils ont, d’ailleurs, tort de se taire, on ne doit pas se lasser de défendre la vérité. Cette défense est plus aisée qu’on ne croirait, surtout si on passe à la contre-attaque » (Pda 11, 1927, p. VIII). Cette contre-attaque est piquante : « Tant que ces doctrines nouvelles planent dans les généralités et ne descendant pas au contact des analyses juridiques sincères, leur apparente simplicité et leur envolée peuvent séduire les esprits. Mais on voit combien il est dangereux d’essayer de les faire atterrir » (Pda 11, 1927, p. XII).Elle constitue toute l’originalité de la présentation qu’il a faite du droit administratif.

Déjà en 1903, il défend une méthode dualiste, laquelle « se recommande du sens commun » et s’incline « devant la complexité souterraine des faits » (Pda, 5, 1903, p. XXXI). Il commence alors par distinguer deux conceptions du droit : celle du point de vue objectif du droit, qui met en évidence la dimension de la voie d’autorité, de la puissance publique, de la force, et celle du point de vue subjectif du droit, qui souligne la dimension de la voie de gestion, du commerce des échanges. Si la doctrine a tendance à occulter une des deux dimensions, Hauriou constate que « ce n’est pas en ramenant violemment à l’unité cette dualité de tendances […] que l’on arrivera à la vérité, il ne sert à rien de violenter les faits » (Pda, 5, 1903, p. XXIV). Le droit administratif est bien pour lui « d’une nature mixte, car il y a en lui à la fois de la Puissance publique et de la patrimonialité », ce dont témoigne l’existence parallèle des deux recours contentieux, pour excès de pouvoir et de plein contentieux. Il s’interroge alors sur le fait de savoir quel élément l’emporte « de la notion d’une Puissance publique qui s’ébat dans la police pure ou bien de celle de services publics qui fonctionnent pour satisfaire à des besoins ». Sa réponse est déjà nuancée : « Je ne crois pas commettre une erreur d’observation en estimant que le Droit administratif actuel est orienté vers la gestion des services publics et la satisfaction des besoins des administrés plutôt que vers l’exercice de la police pure […] que, par suite, des régions du pouvoir pur et de la politique où il a pris naissance, il est entré dans celles des besoins et du commerce des échanges » (Pda, 5, 1903, p. XXVI-XXVII). Mais aussitôt, il précise que ce côté de la balance ne peut « tout envahir », et qu’il « subsiste une part de police, de pouvoir pur, de Puissance publique irresponsable et par conséquent de droit objectif ». Son ambition théorique est alors d’ « agencer en un tout ces deux provinces juridiques de l’Administration, l’une dominée par la notion subjective de la responsabilité pécuniaire, l’autre par la notion objective du pouvoir pur. On ne saurait songer à les juxtaposer sans les relier l’une à l’autre, le Droit, qui est œuvre vivante, a besoin de synthèses, comme la vie » (Pda, 5, 1903, p. XXVII).

B. Un droit administratif dialectisé

La position doctrinale d’Hauriou, fondée sur cette méthode dualiste, va alors déboucher sur une pensée dialectique du droit administratif. En 1911, il soulignera à nouveau qu’une pensée véritablement scientifique du droit administratif doit tenir compte de tous ses éléments,sans « discuter de la légitimité de telle ou telle de ses institutions fondamentales » (Pda, 7, 1911, p. V). Ce nouveau paysage administratif, esquissé par ses explorations successives, se révèlera dans toute son architecture à travers le couple, devenu mythique, du service public et de la puissance publique.

La lecture des préfaces vient ainsi remettre en cause un autre mythe souvent enseigné : le doyen de Toulouse serait le père de « l’Ecole de la puissance publique ». Cette paternité doit en effet être dénoncée car Hauriou peut tout d’abord revendiquer celle d’une définition du droit administratif centrée sur le service public formulée dès la première édition de son Pda en 1892[17], alors que les premières réflexions de Duguit relatives au service public sont plus tardives et datent quant à elles de 1900[18]. Et si dès les premières préfaces, il développe le thème de la puissance publique, en confessant que « les unités administratives ont une double personnalité : celle de personne privée qui leur donne la jouissance des droits privés, et celle de puissance publique qui leur confère la jouissance des droits de puissance, y compris les droits de police » (Pda, 1, 1892, p. IV-V), c’est aussitôt pour adjoindre à ce « régime de la puissance publique », celui « de la chose publique » : « supposons que les hommes en tant que différents sont hors de l’Etat, qu’ils n’en font partie que comme semblables et égaux, de tous les intérêts communs aux citoyens égaux formons une masse qui s’appellera la « chose publique », nous avons le fondement de l’Etat, le trésor de la cité, qu’il s’agit de garder et d’administrer » (Pda 4, 1901, p. ij). Ainsi, « finalement, les personnes administratives procèdent d’une double façon, même sous leur aspect de puissance publique […] dans l’administration il y a du commandement mais il y a aussi du service rendu, l’administration est la chose du gouvernement mais elle est aussi un peu la chose des administrés » (Pda 4, 1901, p. vj).

Surtout, s’il est vrai que dans la préface de la onzième édition de son Pda, le doyen de Toulouse dénonce « l’Ecole du service public » à laquelle appartiennent Jèze et Duguit, le regard oblique qu’il promène sur le droit administratif en soulève les ressorts cachés pour y trouver des critères d’identification qui s’articulent de manière dialectique, à savoir la puissance publique et le service public. Cette préface s’intitule ainsi, de manière programmatique, « La puissance publique et le service public ». Hauriou y présente les « deux notions maîtresses du régime administratif français » : « Le service public est l’œuvre à réaliser par l’administration publique, la puissance publique est le moyen de réalisation » (Pda 11, 1927, p. VII) dans une dialectique de la fin et des moyens. Non pas l’une et l’autre, non pas l’une contre l’autre mais l’une avec l’autre. S’il donne alors le premier rôle à la puissance publique, c’est aussitôt pour affirmer toute l’importance de l’idée du service public, car c’est elle qui « entraîne l’autolimitation objective de la puissance publique » (Pda 11, 1927, p. XII).

Cette dialectique du service public et de la puissance publique, propre à l’étude du droit administratif menée par Hauriou, va alors le conduire sur des terres qui paraissaient plus lointaines mais en réalité très proches, en donnant une nouvelle dimension au droit administratif, non plus seulement scientifique, mais cette fois politique. Ce mouvement de continuité théorique est ainsi à l’œuvre dans la préface de la onzième édition : « Que l’idée du service se soit substituée à celle de la domination dans les préoccupations du pouvoir, ce n’est pas un mince résultat » (Pda 11, 1927, p. XII).


La 2ème partie de ce texte est à retrouver dans l’ouvrage présenté ci-dessus !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 305.

[1] V. par ex. M. Malaurie in Anthologie de la pensée juridique, Paris, Cujas,1996, p. 232.

[2] « J’ai de mon mieux, vulgarisé le droit administratif. D’Hauriou on peut dire qu’il l’a créé », H. Berthélemy, Discours prononcé lors de la Cérémonie de l’inauguration le 22 avril 1931 du monument élevé par souscription à Maurice Hauriou, doyen de la Faculté de droit de l’Université de Toulouse, Plaquette, Librairie du Recueil Sirey, p. 25.

[3] M. Hauriou, Précis de droit administratif, 1° éd., 1892, Paris, Larose et Forcel ; 2° éd., 1893, Paris, Larose et Forcel ;  3° éd., 1897, Paris, Larose ; 4° éd., 1901, Paris, Larose ; 5° éd., 1903, Paris, Larose ; 6° éd., 1907, Paris, Larose et Tenin ; 7° éd., 1911, Paris, Larose et Tenin ; 8° éd., 1914, Paris, Larose et Tenin ; 9° éd., 1919, Paris, Librairie du Recueil Sirey ; 10° éd., 1921, Paris, Librairie du Recueil Sirey ; 11° éd. 1927, Paris, Librairie du Recueil Sirey. A cela il faut ajouter une édition d’un Précis élémentaire de droit administratif, 1925, Paris, Librairie du Recueil Sirey et une édition posthume du Précis de droit administratif (préface A. Hauriou), 12° éd., 1933, rééd. Dalloz, 2002.

[4] Cette histoire, et l’enseignement du maître de Toulouse, se poursuit aujourd’hui, puisque hormis un laboratoire de recherche qui porte son nom au sein de la Faculté de droit, « le regard oblique » de Maurice Hauriou est prolongé par un autre maître toulousain, Jean-Arnaud Mazères (« Hauriou ou le regard oblique », in A. Gras, P. Musso (dir.) Politique, communication et technologies. Mélanges en hommage à Lucien Sfez, Paris, Puf, 2006, p. 45-60). L’œuvre d’Hauriou continue ainsi de stimuler la réflexion doctrinale et l’enseignement du droit, à Toulouse et ailleurs : Miscellanées Maurice Hauriou, Réunies par M. Touzeil-Divina, L’Epitoge, 2013 ; J. Schmitz, La théorie de l’Institution du doyen Maurice Hauriou, L’Harmattan, « Logiques juridiques », 2013 ; Ch. Alonzo, A. Duranthon, J. Schmitz (dir.), La pensée du doyen Maurice Hauriou à l’épreuve du temps : quel(s) héritages(s) ?, Puam, 2015.

[5] En 1899, pour la troisième fois, il candidate à la chaire de droit administratif laissée vacante par le départ du professeur Ducrocq. Mais il échoue face à un candidat local, non spécialiste de la matière. V. sur ce point, J.-M. Blanquer, M. Milet, op. cit., p. 78.

[6] Note du recteur en juillet 1899, AN, Dossier Hauriou, citée in F. Audren, M. Milet, « Préface », Ecrits sociologiques, Dalloz, 2008, p. LII. La note éditoriale d’un de ses articles paru à la Revue socialiste précise également que « ses Leçons sur le mouvement social (1899) l’ont empêché d’obtenir la chaire du professeur Ducrocq à Paris (M. Hauriou ne paraissait pas assez exclusivement juriste) », Revue socialiste, 1901, p. 564. En tant que doyen, il sera également montré du doigt par le recteur qui a dû plusieurs fois le rappeler à l’ordre en raison de son refus de donner une appréciation sur l’exercice de leur fonction par ses collègues, Cf. J.-M. Blanquer, M. Milet, op. cit., p. 219-220.

[7] « Le mal est dans l’anémie des Facultés de droit de province et dans l’hypertrophie de la Faculté de droit de Paris (vieux problème !). Double phénomène dont la cause n’est pas seulement dans les mouvements de la population scolaire désertant les petites villes pour la grande, mais aussi dans la situation morale diminuée faite aux professeurs de province », Les Facultés de droit et les élections de 1904 au Conseil supérieur, Toulouse, Rivière, 1904, p. 5-6. V. sur ce point, J.-M. Blanquer, M. Milet, op. cit., p. 152-15.

[8] Cf. J.-M. Blanquer, M. Milet, op. cit., p. 61-62.

[9] « Maurice Hauriou, mystificateur ou héros mythifié ? », in Miscellanées Maurice Hauriou, op. cit., p. 83-123 et « Un lecteur de mauvaise foi des « pères » du droit administratif », in Ch. Alonzo, A. Duranthon, J. Schmitz (dir.), op. cit., p. 133-147.

[10] Mestre, comparant le Pda d’Hauriou et le Cours de droit administratif de Ducrocq dont la septième édition paraît en 1905 constatait ainsi : « il semble que les deux ouvrages n’aient pour ainsi dire rien de commun. On dirait qu’ils envisagent des objets différents », A. Mestre, « L’évolution du droit administratif (doctrine) de 1869 à 1919 », Livre du Cinquantenaire de la Société de législation comparée, t. II, Paris, Lgdj, 1922, p. 20.

[11] Comme l’a définitivement démontré une partie de la magistrale thèse du professeur M. Touzeil-Divina, Eléments de patristique administrative ; la doctrine publiciste (1800-1880), La Mémoire du droit, 2009.

[12] L. Sfez Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif français, Paris, Lgdj, 1966.

[13] Cf. J.-M. Blanquer, M. Milet, op. cit., p. 72.

[14] H. Berthélemy, op. cit., p. 27.

[15] J. Rivero, « Maurice Hauriou et le droit administratif », in La pensée du Doyen Hauriou et son influence, Annales de la Faculté de Droit et des Sciences économiques de Toulouse, tome XVI, 1968, p. 149.

[16] Ibid., p. 147 et 153.

[17] Il définit le droit administratif comme un « ensemble de règles relatives à l’organisation et aux droits de l’Etat envisagés comme intéressant le fonctionnement des services publics », et affirme plus loin que « c’est vers le service public que tout converge en administration et en droit administratif, parce qu’il est la raison d’être de l’existence même des personnes administratives » (Pda, 1, 1892, p. 2 et 150-151).

[18] Cf. E. Pisier-Kouchner, La théorie du service public dans l’œuvre de Léon Duguit, Paris, Lgdj, 1972, p. 19.

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Toulouse & le Journal du droit administratif

Art. 303.

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Imh,
Président du Collectif L’Unité du Droit, Directeur du Journal du Droit Administratif

Toulouse
& le Journal du droit administratif[1]

Disons-le d’emblée nous ne serons pas le plus objectif pour discuter du Journal du Droit Administratif dit Jda. En effet, si le premier Jdaa été fondé en 1853 par le professeur Adolphe Chauveau (1802-1868)[2] à Toulouse et a donné lieu à près de soixante-dix années ininterrompues de publications jusqu’en 1920, nous avons eu l’honneur et l’idée – en 2015 – de refonder cet antique média publiciste dont nous sommes aujourd’hui le directeur de la publication (en ligne : http:///www.j-d-a.fr). Il s’agira donc d’exposer ici – et, partant, d’interroger – la façon dont le « premier » et le « second » Jda ont cherché à « populariser » le droit administratif. Naturellement, on sera beaucoup plus disert quant au Jda originel, ayant moins de recul et d’objectivité pour parler du plus récent (dont les résultats ne sont – par ailleurs – encore qu’au stade embryonnaire). Peut-on – cela dit – vraiment parler de littérature « populaire » s’agissant d’un média spécialisé en droit administratif, matière réputée très technique et difficile d’accès ? Précisément : oui car le sous-titre du Jda, hier comme aujourd’hui, est « le droit administratif mis à la portée de tout le monde ». N’est-ce pas là l’essence même d’une littérature populaire que de vouloir rendre accessible à chacun.e et non aux seuls spécialistes (universitaires et / ou praticiens) un certain nombre d’éléments et de données ? C’est la raison pour laquelle nous avons accepté l’invitation du professeur Hakim et de Mme Guerlain de présenter au sein de leur ouvrage Littératures populaires du Droit le(s) Jda(et désormais dans cet opus) car l’objectif officiel et explicite de leurs fondations a précisément été cette volonté de rendre le droit « populaire » au sens d’accessible. Ce sont d’ailleurs précisément les mots employés par les premiers fondateurs du média : les « matières administratives » « d’une application quotidienne, y seront traitées dans un style simple et accessible à tous » (Jda1853 ; p. 07). Pour en traiter, nous nous proposons de suivre trois questionnements successifs et relatifs conjointement aux deux Jda : d’abord, comment le Jda, en 1853 comme en 2015, a-t-il cherché à diffuser le droit administratif autrement en le rendant plus populaire (I) ? Ensuite, en quoi chaque Jda a-t-il essayé de vulgariser une science réputée élitiste en la rendant « populaire » (II) ? Enfin, dans les deux cas, ne peut-on pas identifier une forme de démystification sinon de démocratisation entreprise du droit administratif pour le confronter à un regard citoyen et donc populaire (III) ?

I. Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au Jda

C’est a priori pour des raisons diamétralement opposées (A & B) que les fondateurs et refondateurs du Journal du Droit Administratif de 1853 et de 2015 ont d’abord cherché à instaurer leur média.

A. 1853 : un droit administratif secret à divulguer

Du droit administratif secret. En 1853, nous étions sous le Second Empire qui n’avait pas encore connu sa version libérale. Les fondateurs[3] du Jda étaient deux Toulousains universitaires à la Faculté de Droit (Adolphe Chauveau et Anselme (Polycarpe) Batbie (1827-1887) ; le second ayant assez rapidement abandonné l’aventure, éclipsé par l’omniprésence du premier[4] (et appelé à rejoindre l’Université parisienne comme suppléant puis comme titulaire de la seconde chaire de droit administratif en 1857). A l’époque[5], ce droit était enseigné dans les – seulement – neuf facultés de l’Empire et ce, depuis une grosse dizaine d’années. L’Ecole libre de Boutmy (1835-1906) n’avait pas encore été fondée et l’Ecole d’administration[6] de la Seconde République avait été enterrée avec son régime politique. Bref, le droit administratif – comme matière académique au moins – n’en était encore qu’à ses débuts et ne comptait conséquemment que très peu de spécialistes reconnus (une dizaine d’enseignants seulement, quelques politiques et les membres de hautes administrations au premier rang desquelles, le Conseil d’Etat). Il n’y a qu’à Paris (avec une tentative en 1818 puis à partir de 1829[7]) et à Poitiers (dès 1832) que la matière avait conquis un peu plus d’ancienneté dans l’Université grâce notamment aux promoteurs que furent de Gérando (1772-1842), Macarel (1790-1851) et Foucart (1799-1860). A Toulouse, (où l’on disputait avec Poitiers le titre de « première Faculté de France des départements » (sous-entendu en province et après Paris)), on avait bien tenté en 1829 d’instaurer une chaire de droit administratif mais celle-ci ne fut que peu matérialisée auprès du public estudiantin puisqu’après sa nomination et pendant qu’il en préparait encore les premières leçons, son titulaire, Carloman de Bastoulh[8] (1797-1871), fils du doyen Jean-Raymond-Marc de Bastoulh (1751-1838), renonça à demeurer dans l’Université puisque – comme son père – sa fidélité légitimiste l’empêcha de jurer fidélité au nouveau Roi de la branche des Orléans et non des Bourbons.

Ce n’est alors, à Toulouse comme dans la plupart des Facultés françaises, qu’en 1838[9] que fut nommé directement par le ministre Salvandy (1795-1856) (et non par concours et sans avoir dans un premier temps même le grade de docteur ce qui lui sera du reste reproché (et qu’il ira conquérir à Poitiers dont il était originaire en août 1839) l’avocat Chauveau qui s’était illustré déjà dans la direction et la publication de plusieurs recueils (comme le Journal des arrêts de la Cour royale de Poitiers ou le Journal du droit criminel) et ouvrages (à l’instar d’une Théorie du Code pénal co-écrite avec Faustin Hélie (1799-1884) et surtout de Principes de compétence administrative) et était déjà reconnu comme spécialiste des contentieux privé mais aussi public. Comme beaucoup de ses contemporains, cela dit, Chauveau n’accepta la chaire toulousaine de droit administratif que parce qu’on lui promettait – par suite – d’en obtenir une autre (de procédure civile) à Paris ! L’histoire en ayant décidé autrement Chauveau s’installa durablement à Toulouse et y enseigna pendant trente années le droit administratif (1838-1868) en étant secondé par Batbie, nommé suppléant en ce sens, à partir de 1853 après un passage par Dijon (en 1852). Aidé de Batbie – donc – c’est en 1853 justement, qu’à Toulouse, Chauveau et Batbie fondèrent le Jda avec pour objectif affiché et assumé les principes suivants : « aider l’administrateur, éclairer l’administré, vulgariser la législation administrative : tel est le but que nous nous sommes proposés » (Jda ; 1853 ; p. 05).

A bien y regarder, dans les vingt premières années au moins, la revue se revendiquait presqu’à l’instar d’un lien familial : le ton y était enjoué et les abonnés n’hésitaient pas à écrire au Journal pour contester, proposer, féliciter, etc. ainsi qu’on en prendra, infra, quelques témoignages. Cette « accessibilité » ou ce caractère « populaire » assumé étaient manifestes. On y trouve même (Jda, 1853 ; art. 56) la reproduction d’un échange étonnant (et que l’on n’imaginerait pas aujourd’hui dans une revue juridique) entre Chauveau et Batbie. Ce dernier n’étant évidemment pas Anselme Polycarpe mais son propre père, Marc-Antoine (Batbie) (né en 1780), notaire de son état (dans le Gers). Un média… familial donc !

Un premier média spécialisé. Il n’existait alors – sauf omission – aucun journal spécialisé en droit administratif (et même en droit public de façon générale) ; seuls étaient publiés des médias juridiques généralistes ou privatistes (on pense aux Revues de Fœlix (1791-1853) et de Wolowsky (1810-1876), à la Revue générale du Droit[10], à la Thémis, à la Gazette du Palais, etc.) ainsi que des recueils seulement prétoriens à l’instar du célèbre Lebon que fonda… Macarel. Autrement dit, le Jdade Chauveau fut manifestement le premier – et longtemps seul – média dédié au droit administratif et à ses études. Seul en 1866 l’avocat Bize (dont les dates nous sont inconnues) tenta-t-il sur le même modèle un journal nommé Le contentieux administratif et spécialement destiné aux préfectures et aux mairies. Cependant, ce périodique ne dépassa pas la dizaine d’années de publications. Le droit administratif était alors encore « secret » c’est-à-dire avec un accès restreint à ses seuls maîtres et praticiens les plus expérimentés. Ni l’administration ni ses juges (qu’il s’agisse des conseils d’Etat et de préfecture qui n’étaient alors que des juridictions de facto et non de jure et ce, jusqu’à la Loi du 24 mai 1872 ou encore des administrateurs-juges ou ministres-juges eux-mêmes) ne communiquaient sur l’existence de nouveaux textes ou encore de décisions. Parfois, même les plus fins spécialistes ne trouvaient pas leurs sources dans l’amas normatif qui se formait depuis des décennies sinon des siècles. Etonnamment, il a pourtant très peu été écrit à propos de ce média. A l’exception de sa présentation critique par notre collègue Rachel Vanneuville[11] (« Le Jda ou le droit administratif mis à la portée de tout le monde (1853-1920) » in Les revues juridiques au XIXe siècle (Paris, La Mémoire du Droit (en cours))), la doctrine contemporaine semble l’avoir ignoré. Peut-être est-ce parce qu’il a été créé à une époque à propos de laquelle les universitaires du « tournant 1900 » comme Hauriou (1856-1929) ont longtemps nié une légitimité doctrinale. Il est en tout cas dommage qu’un tel périodique qui a réussi à durer près de soixante-dix années soit aussi peu connu (mais son absence de numérisation contemporaine et sa difficulté d’accès dans de rares bibliothèques l’explique peut-être aussi).

Diffuser un droit administratif secret. La première mission du Journal du Droit administratif de 1853 fut donc d’abord – mais essentiellement – de divulguer ce droit à tous et pour tous en un lieu – unique – dédié. Certes, il ne s’agissait pas d’une esquisse privée de codification administrative (qui fut longtemps espérée des praticiens français) parce que le Jdan’a pas repris et exposé toute les normes existant avant lui et ce, selon un ordonnancement hiérarchique propre mais il s’agissait – au moins et déjà – de présenter – en droit positif – toutes les actualités animant – au présent – cette branche juridique.

C’est ce que rappelait – alors qu’il était encore fréquentable – Raphaël Alibert (1887-1963) lors du soixantenaire du Journal (Jda 1913 ; p. 119) : « Ce petit recueil mensuel est aujourd’hui comme l’organe d’avant-garde du contentieux administratif. Il est aussi le talisman de tous ceux qui, obligés à un titre quelconque d’appliquer des arrêts, veulent chasser de leurs rêves le spectre de la jurisprudence inconnue ». Désormais – proposait le Jda – on trouverait dans un média dédié de l’actualité en matière administrative[12], de la doctrine, des comptes-rendus prétoriens et / ou normatifs, des propositions, des solutions pratiques, etc. Dans un premier temps, d’ailleurs, le Jda (cf. Jda 1856, art. 158) comprit pour se faire trois parties essentielles : celle relative à l’explication / la présentation des « matières administratives » de l’actualité (à laquelle, dès 1859, on ajoutera une partie spécialement consacrée à la « revue des décisions du Conseil d’Etat ») (I) ; celle reprenant les « lettres des administrés » ou autres questions posées par ces-derniers (lecteurs et abonnés) et qui (on y reviendra infra) « en style familier » traitaient de questions pratiques (II) et celle des « revues » ou comptes-rendus (III). A l’aube de la Troisième République (Jda 1871) cette présentation va évoluer pour devenir bien plus descriptive et bien moins critique : Lois (normes administratives) (I), Jurisprudence (du Conseil d’Etat puis des Conseils de préfecture) (II) et « varia » (III). Après 1893, quarante ans après sa fondation, le Jdacomptait essentiellement deux parties : la prétorienne et la normative réglementaire avec très peu de propositions doctrinales.

Valoriser le droit administratif calomnié & dont la juridicité était niée. Par ailleurs, expliquait Chauveau (Jda 1854 ; art. 69), le Journal se donnait aussi pour mission non seulement de divulguer ce droit public trop « secret » mais encore de « dissiper certaines erreurs » ou de « détruire quelques préjugés » qui y étaient relatifs et conséquemment de « projeter un peu de clarté sur cette législation administrative ». En 1859, poursuivait Chauveau (Jda1859 ; art. 245) même si d’aucuns pensaient que « la science du droit administratif était indigeste, informe, immense, inextricable, obscure, enchevêtrée de liens qui se croisent dans tous les sens, mille fois plus impénétrable qu’une forêt vierge de l’Amérique », il fallait lutter contre ces a priori et continuer – pour affaiblir ces idées reçues – à diffuser – toujours plus et mieux – le Journal du droit administratif. Rappelons alors que jusqu’à l’âge d’or dudit droit (autour du changement de siècle), le droit public (constitutionnel comme administratif) était peu considéré dans les Facultés de Droit : on l’enseigna tard et souvent même on lui dénia le caractère de « véritable » science juridique. C’est aussi pour faire évoluer cet état d’esprit et démontrer la « juridicité » des questions et des règles administratives que les fondateurs du Jdale mirent en place. Lors des propos introductifs du premier numéro, Chauveau & Batbie (Jda1853 ; p. 07) signalaient ainsi : « Il est inutile de dire que notre Recueil ne sera pas goûté par les juristes qui n’ont de culte que pour les dispositions du droit civil. Nous savons qu’ils sont décidés à mourir en niant l’existence du droit administratif » !

Diffuser le droit administratif. Il s’agissait alors clairement d’un complément aux bulletins et journaux officiels (dont la multiplication et le caractère austère et désordonné rendaient la consultation malaisée) ainsi qu’aux recueils prétoriens. Complément, effectivement, car le Jdan’était pas originellement un Recueil Lebon bis ou un Journal officiel spécialisé en droit administratif[13] : il offrait des consultations, des propositions, des points de vue doctrinaux, des revues bibliographiques et se donnait pour mission une tâche extraordinaire : mettre le droit administratif « à la portée de tout le monde ». Il ne s’agissait donc pas « que » d’éléments sélectionnés de droit administratif (normes, jurisprudences, etc.) mais d’une présentation accompagnée et expliquée du droit public positif. Cette mission qu’on concevrait aujourd’hui comme logique et publique (du fait de l’exigence constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la norme) n’était alors assumée par personne. Confiné dans quelques bibliothèques essentiellement parisiennes et proches des ministères et du Conseil d’Etat, le droit administratif était un secret bien gardé et ce n’est que la diffusion et l’application progressive de l’Etat de Droit qui vont y mettre un terme ce à quoi – affirmons-nous – le Jdaa bel et bien participé en diffusant, en divulguant ce qui aurait pu rester confiné et secret.

Cette mission première de divulgation, le Jdade 1853 l’a pleinement et merveilleusement assumée. Ainsi, dès ses premières livraisons, le Journal avait-il présenté (dès ses articles 02 & 11 en 1853) et commenté le décret du 25 mars 1852 dit de décentralisation (mais traitant en fait de la déconcentration du Second Empire). De même, en 1868 avec un dossier reprenant et expliquant (grâce au projet de Loi et aux circulaires et autres commentaires) la nouvelle Loi sur les chemins vicinaux (du 11 juillet 1868).

Le « premier » Jda : 1853-1920. Concrètement, le journal a paru mensuellement de 1853 à 1920 et y ont participé (par des écrits ou des recensions parfois) de très grands noms du droit public comme ceux de Chauveau et Batbie, évidemment, mais encore de Rozy (1829-1882), d’Hauriou, de Ducrocq (1829-1913), de Rolland (1877-1956) ainsi que d’Alibert, de Romieu (1858-1953), de Corneille (1871-1943), d’Aucoc (1850-1932), de Larnaude (1853-1942), de Michoud (1855-1916), de Berthélemy (1857-1943) ou encore de Mazerat (1852-1926), etc.

Toulouse & Paris. Le Journal a longtemps été « toulousain » car fondé par deux universitaires de la Faculté de droit occitane (rapidement rejoints par des avocats, des administrateurs et des Conseillers d’Etat de toute la France) et même imprimé et diffusé depuis Toulouse (le bureau du Jda se situant dans un premier temps (1853-1855) aux Allées Louis-Napoleon (au 29) (actuellement Allée Jean Jaurès) pour rapidement rejoindre (1846-1882) une des rues partant de la place du Capitole (au 46, rue Saint-Rome au siège de l’ancienne Librairie centrale)). Dès 1856, la revue se vendait officiellement dans une librairie parisienne et Chauveau avait plaisir à indiquer que « sa publication », bien que née provinciale et toulousaine, se vendait « A Paris, place Dauphine (27) » ce qu’il fit écrire en tête des numéros mensuels afin de rivaliser avec les autres publications juridiques parisiennes qu’il rejoignait ainsi d’un point de vue qualitatif selon lui. Dès 1863, le Jdafut même associé à la Revue du notariat et de l’enregistrement (créée seulement en 1861 et dont les bureaux parisiens (rue Marsollier et place Dauphine) assuraient la diffusion pour la capitale à proximité de la Cour de cassation et des principaux cabinets d’avocats).

A partir de 1882-1883[14] en revanche, le Journal va progressivement quitter la Haute-Garonne (Chauveau étant décédé depuis longtemps) pour établir ses bureaux à Paris[15] après quelques mois d’intérim toulousain exercé par le professeur Henri Rozy. C’est alors l’exceptionnel éditeur Guillaume[16] Pédone-Lauriel (né en 1830) qui accueille en premier lieu le Jdaen 1883 au tout nouveau[17] (et encore actuel) siège de sa prestigieuse maison d’Editions juridiques : au 13, de la rue Soufflot. Dès 1886, c’est par suite la Librairie administrative Richer qui va abriter le Jda (au 15, rue du Bouloi puis au 14, de la rue Notre-Dame-de-Lorette) avant de rejoindre les prestigieuses Editions Arthur Rousseau (qui seront rachetées par Dalloz en 1956) puis, à partir de 1912, les Editions « Techniques » du JurisClasseur tout justes créées en 1907 (et alors domiciliées au 18 de la rue Séguier et non encore rue de Javel).

Titrage(s). Si le Jdaa été connu et diffusé sous ce seul titre de Journal du Droit administratif de 1853 à 1920, le titrage exact du périodique a cependant un peu évolué.

A l’origine toulousaine, le média se nommait Journal du Droit administratif avec pour sous-titre premier « ou Le droit administratif mis à la portée de tout le monde » et ce, avec un second long sous-titre indiquant : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, aux patentables, etc., etc. ». Ce dernier sous-titre nous en dit long sur la volonté de littérature populaire du Journal. Il s’adresse aux administrateurs principalement (et non aux spécialistes universitaires) et même aux citoyens et futurs citoyens par le biais des instituteurs, des propriétaires, des contribuables et des patentables. En 1857-1859, lorsque le Jdaest conjointement et temporairement hébergé et administré à Toulouse et à Paris, la revue perd (sur les frontispices de ses numéros mensuels) son long second sous-titre. En 1860, en revanche, il revient avec (ici soulignées) de légères modifications : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des administrateurs des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, etc., etc. » ; l’expression finale de « patentables » ayant disparu. En 1862, cette fois, le Jdase revendique comme : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux curés, Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, aux patentables, etc., etc. » incluant donc désormais explicitement l’administration ecclésiastique et faisant disparaître les établissements publics ! Enfin, de 1863 à 1865[18], le Journal se présente comme : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux membres des conseils de préfecture, Maires, membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des administrations des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, etc., etc. » faisant à nouveau disparaître patentables et curés !

De 1879 à 1882, le Jda – pendant la guerre – joue cette fois la carte de la simplicité et abandonne tous les sous-titres. Il est « le » Journal du droit administratif. En 1883, en revanche, et jusqu’en 1920, le Jda devenu parisien se nommera « Le droit public » avec pour sous-titre (et non titre premier) : Journal du droit administratif.

B. 2015 : un droit administratif hyper diffusé à canaliser

Hypermédiatisation globalisée. En 2015, lorsque nous avons proposé de ressusciter le Journal du droit administratif, la situation n’était plus du tout la même. Aux antipodes de 1853, le droit administratif contemporain bénéficie d’une forte médiatisation : non seulement parce que l’accès aux normes est bien plus aisé depuis qu’en 2002 le gouvernement français a mis en place un service public de diffusion du droit par l’Internet (http://www.legifrance.gouv.fr) qui permet – à chacun.e – d’avoir un accès aisé à la première source du droit public mais encore parce que les juridictions administratives – au premier rang desquelles le Conseil d’Etat – communiquent de plus en plus – et de mieux en mieux – sur leurs données et leurs productions juridictionnelles.

Informations brouillées. Par ailleurs, les manuels de droit administratif ne se comptent plus – comme en 1853 – sur les doigts d’une seule main mais sont si nombreux (et de tous niveaux et de toutes qualités) qu’il est parfois difficile de pouvoir et de savoir choisir. En outre, avec la multiplication des revues en ligne (spécialisées ou non en droit public), l’accès au droit administratif (normatif et / ou doctrinal) est aujourd’hui non seulement possible mais encore fait l’objet d’une offre pléthorique.

Précisément, telle a été la première mission du second Jdade 2015 : non plus divulguer un droit administratif méconnu mais canaliser une hyper diffusion de ce droit en proposant une sélection (subjective et jugée pertinente) de dossiers ou d’éléments d’actualité(s) notamment.

Autrement dit, le Jdanouveau a désiré offrir à côté de désormais très nombreux médias non pas un média supplémentaire identique mais une présentation complémentaire du droit administratif contemporain et de ses actualités en reprenant le premier sous-titre originel de « droit administratif mis à la portée de tout le monde ». Ainsi, écrivions-nous en 2015 pour la première mise en ligne de janvier 2016 : « Tel est conçu le Jda : comme une rencontre et un dialogue permanent entre tous les acteurs du droit administratif à propos du droit administratif : depuis l’administrateur jusqu’à l’administré citoyen en passant par l’Université et la Magistrature. L’administré, précisément, jouera un rôle important au cœur du Jda puisque c’est pour lui qu’est mis en œuvre notre média et c’est avec lui qu’il s’accomplira ». Le but premier ainsi affiché est clair : renouer avec l’objectif d’une diffusion du droit administratif à destination première (on y reviendra infra) non de ses spécialistes mais des citoyens administrés.

Toulouse un jour, Toulouse toujours ? Par ailleurs, en 2015, le Jda nouveau a également réactivé une naissance toulousaine. En effet, le premier « Journal était porté, puisqu’initié à Toulouse, par plusieurs universitaires, avocats et administrateurs de l’actuelle région Midi-Pyrénées » et le second – en clin d’œil – fit de même en proposant désormais une version non publiée sur papier et par abonnements commerciaux mais en ligne en disposant « d’un site Internet propre » et proposant « comme son ancien média tutélaire, des dossiers, des résumés de jurisprudence, des notes historiques, des chroniques, des informations (etc.) tous relatifs au droit administratif dans toute sa diversité (collectivités, services publics, droit fiscal, droit des biens, fonction publique, actes, jurisprudence, etc.) ». Ce Jda« – nouvelle formule – a été (re) créé à Toulouse, salle Maurice Hauriou (Université Toulouse 1 Capitole) le 15 octobre 2015 » et n’a pas, faute de recul, la même longévité que son prédécesseur de 1853.

2015-2020. Au premier avril 2020 (sans blague), ainsi, en cinq années, le Jdaa déjà pu proposer à la lecture gratuite et disponible en tout lieu équipé d’une connexion Internet près de 300 articles principalement répartis en différents dossiers ou chroniques. En effet, à la différence du Jdade 1853, le Jda « nouveau » fonctionne moins périodiquement. Même s’il essaie (avec succès pour le moment) de proposer depuis janvier 2017 au moins une chronique ou un article par mois, l’essentiel de sa publication repose sur le choix de dossiers d’actualité « mis à la portée de tout le monde ».

Ont ainsi été publiés au Jda un premier dossier sur « l’Etat d’urgence mis à la portée de tout le monde » (Jda, 2016, Dossier 01 « Etat d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina)) ; un deuxième sur « les relations entre le public & l’administration » (Jda, 2016, Dossier 02 « Les relations entre le public & l’administration » (dir. Saunier, Crouzatier-Durand & Espagno-Abadie)) ; un troisième en collaboration avec une revue de sociologie et intitulé : « Laï-Cité(s) – Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (Jda, 2017, Dossier 03 & Cahiers de la Lcd, numéro 03 : « Laï-Cité(s) : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina)) puis un quatrième portant le presque sulfureux nom de « 50 nuances de « Droit administratif » (Jda, 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina)). Par suite deux autres dossiers sont apparus : le cinquième à propos de la réforme de la commande publique (un an après) (conçu sous la direction collective de Mme le professeur Hélène Hœpffner, Mme Lucie Sourzat & M. Clemmy Friedrich) et un sixième sur la régularisation en droit public (sous la direction des désormais docteurs Lucie Sourzat & Clemmy Friedrich).

Deux autres dossiers, outre le présent numéro relatif à « Toulouse par le droit administratif » sont par ailleurs en cours en 2020 : l’un nommé « une décade de réformes territoriales » (dir. Crouzatier-Durand & Espagno-Abadie) et l’autre portant sur « l’animal en droit administratif » (dir. Poirot-Mazères, Pech & Philippe).

Comme on le constate les dossiers du Jda essaient toujours de « surfer » (ce qui se tient pour un média en ligne) sur l’actualité du droit administratif : inauguré à l’automne 2015 alors qu’était proclamé l’Etat d’urgence, le Jdaa utilisé cette actualité pour son premier dossier puis a régulièrement proposé des thèmes reprenant un bilan ou une présentation (après quelques mois ou années de mises en œuvres) d’une réforme contemporaine (le Code des Relations entre le Public et l’Administration (Crpa), les réformes de la commande publique ou encore des collectivités territoriales).

Parallèlement aux dossiers, des chroniques plus spécialisées (en droit des contrats publics (Jda, 2016-2020 ; chronique contrats publics ; (dir. Amilhat) Art. 103), en droit des services publics (Jda, 2017-2020 ; chronique services publics ; (dir. Touzeil-Divina)), en droit administratif des biens (en cours), etc.) permettent à des spécialistes de présenter des actualités plus ciblées. La régularité de ces chroniques n’est pas assurée (mais l’est de façon assumée) ; seule la chronique des doctorant.e.s et jeunes docteur.e.s du Journal du droit administratif paraît de façon mensuelle et offre un regard sur l’actualité la plus directe (Jda, 2016-2017 ; chronique administrative ; (dir. Touzeil-Divina, Alliez, Djazouli, Orlandini & Sourzat) Art. 102).

Depuis 2019, par ailleurs, deux nouveautés sont apparues puisque la précédente chronique des jeunes chercheurs est devenue « la » chronique administrative et qu’un partenariat a été tissé avec le site Curiosités juridiques afin régulièrement de mettre en avant des éléments de droit administratif sous l’angle des… « curiosités » ! En ce sens, le Jda a-t-il par exemple déjà proposé les deux articles suivants : l’un à propos des Grands arrêts politiques de la jurisprudence administrative (art. 268) et l’autre concernant un étonnant requérant du prétoire : M. Campion (art. 278).

Enfin quelques articles – hors chroniques et dossiers – ont par ailleurs été publiés pour mettre en avant une actualité donnée, une parution d’ouvrage ou une jurisprudence du Conseil d’Etat ou même du Tribunal administratif de Toulouse, ce dernier étant partenaire privilégié et impliqué du Jda. Cela dit, le Jdade 2015 ne s’est pas donné pour vocation de n’être qu’une publication en droit positif et ne mettant en avant que l’actualité normative et prétorienne. Non seulement le Journal propose des comptes-rendus et des débats doctrinaux mais aussi quelques articles relatifs à l’histoire du droit administratif avec – pour commencer – une mise en avant des deux premiers porteurs du Jdade 1853 : Messieurs Chauveau & Batbie.

Une vision complémentaire. Partant, le Jda« nouvelle formule » propose donc une autre vision – complémentaire – du Droit administratif en essayant – subjectivement – d’offrir à ses lecteurs un choix de thèmes, d’articles, de brèves et d’actualités qu’ils auraient peut-être eu du mal à trouver ailleurs, noyés sous les multiples sites et informations, médias et ouvrages existant en la matière aujourd’hui.

II. Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du Jda

En se déclarant « à la portée de tout le monde », le Jda– en 1853 comme en 2015 – prend un pari très (trop ?) ambitieux sinon osé : s’affirmer comme n’étant pas (ou plutôt pas seulement) un autre média de spécialistes publicistes. Sur ce point, il nous semble que les deux Journaux sont partis avec les mêmes idéaux mais ont rapidement tous deux négligé cet objectif initial si louable (A et B). Pour l’exposer, nous avons repris les adjectifs de « sacré » et de « profane » qu’avait adopté (dans son ouvrage collectif préc.) le professeur Hakim qui relevait l’existence – comme pour le Jda – de publications « populaires en ce qu’elles sont destinées à d’autres qu’aux seuls juristes et qu’elles visent un public large de non-spécialistes. Aussi sont-elles populaires en ce qu’elles tentent de faire échapper le droit des mains de ses « prêtres » ou de spécialistes ». Précisément, le Journal du droit administratif en ce qu’il se revendiquait et se revendique encore « mis à la portée de tout le monde »et ce, comme un clin d’œil de Chauveau à l’ouvrage originel de Rondonneau (1759-1834)[19] ou encore à l’instar de l’ouvrage postérieur du professeur Emile Acollas (1826-1891) (Le droit mis à la portée de tout le monde ; les contrats ; Paris, Delagrave ; 1885), matérialise-t-il bien cette volonté populaire.

Notons cela dit, dès maintenant, qu’en 1853 comme en 2015, si la volonté de s’adresser au plus grand nombre et donc de dépasser le cercle sacré des « initiés » pour toucher celui des « profanes » est et fut réelle, elle s’est dans les deux cas accompagnée d’un double langage : certes, le Jdaa tenté et tente de s’adresser aux administrés et aux citoyens mais il est aussi directement rédigé à l’attention des administrateurs (qui ne sont pas toujours juristes) et que les coordinateurs de l’ouvrage ont qualifié « d’utilisateurs » du droit. Ainsi, en 1853 comme en 2015, le Jdaa effectivement affiché une volonté de « popularisation » du droit administratif mais ce, parallèlement à un public principalement composé d’administrateurs et de publicistes précisément spécialistes.

A. 1853 : un droit administratif élitiste et réservé au « sacré »

Profane & sacré. L’idée d’un droit administratif « sacré » avec ses prêtres et ses rites n’est pas neuve. Dès sa formation, dès son enseignement académique cette métaphore a été utilisée et chacun se souvient à cet égard du grand et bel article du professeur Boulouis (« Supprimer le droit administratif ? » au n° 46 (1988) de la revue Pouvoirs). L’opposition entre sacré et profane est effectivement particulièrement judicieuse en la matière. C’est en tout cas un ressenti partagé et qui présente souvent les publicistes à l’instar de pratiquants d’une secte parlant un langage ultra prétorien (et donc codifié et hermétique à ceux qui ne l’ont pas appris).

En 1853, tout particulièrement, le droit administratif est loin d’être compris des administrés et parfois même des administrateurs. Il est très peu enseigné (et depuis peu ; cf. supra) ; les actes des administrations et des conseils de préfectures et d’Etat sont très difficiles à trouver à part en consultant le Recueil dit Lebon mais qui ne paraissait pas – comme avec Internet aujourd’hui – dans les jours sinon les minutes suivant une importante décision. Ses ouvrages étaient manifestement écrits (à quelques rares exceptions) par et pour des spécialistes de la matière et ils étaient généralement très volumineux et concrètement difficilement accessibles (qu’on songe par exemple à la troisième édition (1868 et s.) du Traité en douze volumes de Gabriel Dufour (1811-1868)). Ainsi, si avant la Monarchie de Juillet, le droit administratif n’était compris que des hauts administrateurs et conservé secret par eux-mêmes, autour de 1840 avec l’installation de l’idée d’un Etat de droit, ce droit administratif quittait enfin la sphère de la réserve élitiste ce qui se réalisera en plusieurs générations. Ainsi, en 1853, un peu plus de dix années avant le décret du 02 novembre 1864 qui allait révolutionner l’accès des administrés au juge administratif, cette matière était effectivement encore dominée par ses élites. Le fait que l’on ait d’ailleurs réservé son enseignement à la seule Faculté parisienne puis à la première ou seconde Faculté des départements (Poitiers) en témoigne également. Il y eut clairement cette volonté de conserver l’étude et la diffusion du droit public aux personnalités les plus importantes du pays sans le diffuser dans toute la province. N’oublions pas que longtemps les droits constitutionnel et administratif ont été considérés comme dangereux : séditieux. Leurs études étaient donc réservées : distillées avec parcimonie.

Un droit non codifié. Par ailleurs, en 1853, la communauté des publicistes commençait à se faire à l’idée qu’il n’existerait jamais de codification administrative à l’instar de celles réalisées par Napoleon pour les principaux droits et procédures privatistes. Conséquemment, le besoin de trouver un outil pour aider les administrateurs et les administrés était encore plus manifeste car il n’existait pas d’endroit unique où trouver les principales règles du droit public. Pour pallier l’ensemble de ces inconvénients éloignant le droit administratif de ses usagers, le Jdaproposa plusieurs innovations. D’abord, en utilisant un périodique mensuel, le Journal s’adressait plus facilement à ses lecteurs et ce, en étant directement livré chez eux sans avoir besoin d’être consulté ailleurs. Par ailleurs, outre la fréquence, le format utilisé (un journal et non un traité) démontrait bien une volonté de s’adresser au plus grand nombre : on accepte effectivement plus facilement de feuilleter régulièrement (même sans tout lire) un périodique plutôt qu’un ouvrage spécialisé qui semble bien plus difficile d’accès. Cet argument est même employé par Batbie & Chauveau (Jda 1853 ; p. 11 et s.) lorsqu’ils présentèrent leur nouvelle publication : « Un journal sera toujours plus utile que les meilleurs livres. Ceux-ci exigent une étude soutenue, tandis qu’une publication périodique produit son effet peu à peu. Elle ne fatigue pas l’esprit et ressemble à une nourriture lentement absorbée ». Et de conclure : « Un journal se prête mieux aux formes su style familier » (ainsi clairement revendiqué comme matériau d’une accessibilité accrue) « et gagne en efficacité ce qu’il perd en élégance ». En ce sens, relevons également que le Jdaoriginel changea même de format papier : d’abord in-octavo comme la très grande majorité des publications juridiques du XIXe siècle, le Journal – lors de son changement d’éditeur notamment – tenta plusieurs autres dimensions qui le firent effectivement davantage ressembler à une revue voire à un quotidien traditionnel plutôt qu’à un feuillet issu d’un ouvrage spécialisé. Cet accès – même formel – nous semble également être un témoignage de cette volonté de toucher le plus grand public. Dans ce même sens « pratique », signalons que le Jdase dota, dès 1854 et ce, chaque année à la fin des numéros mensuels, de tables alphabétiques, analytiques (souvent) et chronologiques afin de toujours faciliter la consultation des lecteurs administrateurs et administrés. Du reste, presque toutes les années, à la suite de la tradition initiée par Chauveau lui-même, chaque numéro de janvier commençait par dresser un bilan de l’année passée au Jdaen en reprenant les temps forts, les études, les annonces majeures, etc. Là encore, l’effort de diffusion des données doit être salué.

Un média « pratique ». Enfin, le fait que Chauveau (ce qu’il avait d’ailleurs déjà entrepris dans ses précédentes publications de quotidiens comme le Journal des avoués (1810-1906 qu’il dirigea de 1826 à 1829) mais aussi le précité Journal du droit criminel (1833-1889 que l’avocat fonda avant de le confier en 1846 à Faustin Hélie et surtout à Achille Morin (1803-1874)) était aussi un avocat et un directeur de publications reconnu, « plaidait » en sa faveur de « vulgarisateur ». Il voulait son média pratique et accessible avec des formulaires (dès 1853, l’article 08 du Jdaen proposait ainsi un afin de permettre aux administrés de solliciter, auprès des conseils de préfecture, une réduction en matière de contributions directes) et des exemples concrets afin que même le « profane » se sente concerné. C’est ce que résume Mme Vanneuville quand elle signale que Chauveau « avait une connaissance théorique et pratique du droit administratif, associée à un contact régulier avec des « profanes », qu’ils soient clients ou étudiants » (ibidem).

Des directeurs praticiens. C’est – cela dit – un élément qui s’impose rapidement à l’observateur lorsque l’on établit la liste des onze directeurs ou co-directeurs[20] du premier Jda: ils sont essentiellement des avocats (aux Conseils et / ou en Cours d’appel) et aucun n’est universitaire pendant la période parisienne postérieure à 1882 (jusqu’en 1920). Les seuls universitaires attachés au Journal sont ainsi ses co-fondateurs : Chauveau et Batbie en rappelant, cela dit, que les deux étaient ou avaient été aussi avocats mais encore (pour le premier) avocat aux Conseils et (pour le second) auditeur au Conseil d’Etat (de 1848 à 1851). Troisième et dernier universitaire (toujours à Toulouse) : le professeur Henri Rozy qui fut également avocat. Parmi cette liste, mentionnons également deux députés (Albert Gauthier de Clagny (1853-1927) & Camille Bazille (1854-1900) ainsi que deux administrateurs : Ambroise Godoffre (décédé en 1878) de la préfecture de la Haute-Garonne et Hennin (dont les dates nous sont inconnues), rédacteur au Bulletin des architectes et des entrepreneurs et deux anciens auditeurs au Conseil d’Etat : Batbie et Albert Chaudé (né en 1854). Ainsi qu’on le constate aisément, le choix fait par la direction du Jda, y compris dès sa fondation en 1853, fut donc d’assumer un point de vue pratique par et pour des praticiens (et non théorique qui effraie parfois !).

A propos de ces co-directeurs, formons trois observations. D’abord, même si Chauveau (qui se faisait appeler et signait Chauveau Adolphe et non Adolphe Chauveau) mourut en 1868 son patronyme de fondateur demeura gravé au frontispice du Jdajusqu’en 1920. Personne ne l’oublia alors que le co-fondateur de 1853 Batbie fut bien moins loti. Dès 1855, il fut qualifié de simple collaborateur (aux côtés de Godoffre) et non plus de co-directeur et en 1856 il avait déjà disparu de la page de titre ! Ensuite, outre la revendication praticienne, il faut relever que la plupart de ces hommes furent essentiellement conservateurs[21], catholiques et républicains à l’instar d’Albert Chaudé qui démissionna en 1880 du Conseil d’Etat à la suite des premiers décrets dits anti congréganistes proposés par Jules Ferry (1832-1893).

Enfin, un directeur, le dernier (de 1910 à 1920) mérite toute notre attention. Il s’agit du basque Jules Mihura (1883-1961) : d’abord avocat aux Conseils (à l’époque même où il dirigea le sénescent Journal du droit administratif), l’homme rejoint en 1940 la chambre civile de la Cour de cassation pour en devenir l’un des plus hauts magistrats (il en sera Président puis Président honoraire) et l’un des moteurs des Editions du JurisClasseur auxquelles il conseilla de reprendre le Jda.

Un droit administratif « promu ». On assista donc bien, au premier Jda, à une véritable « promotion » du droit administratif où en se rapprochant des administrés, il s’agissait aussi de servir le droit administratif tout entier. Car, ne nous y trompons pas, le Jda en informant administrations et administrés se donnait bien pour objectif de servir le droit administratif (et sa reconnaissance comme branche académique véritable) à l’heure où sa contestation était encore fréquente (Jda, 2016, Art. 65).

B. 2015 : un droit administratif toujours élitiste effrayant le « profane »

Il serait provocateur de dire qu’en 2015 rien n’a changé. Ce serait provocateur et faux. Oui, l’Etat de droit s’est instauré en France et désormais le droit administratif n’est plus réservé aux seuls spécialistes. Un citoyen désirant à tout prix obtenir une information peut, avec un peu de temps et parfois un peu d’aide, généralement trouver ce qu’il cherche et une ou plusieurs réponses à sa ou à ses questions. La philosophie d’accès au droit n’est donc plus du tout la même.

Un droit toujours élitiste : excluant. Cependant, de facto, le droit administratif demeure intrinsèquement élitiste. Il a effectivement ses spécialistes qui connaissent Agnès Blanco, la société commerciale de l’Ouest africain (et son célèbre bac), le nain de Morsang-sur-Orge ou encore René Benjamin (1885-1948) (sans connaître nécessairement ses écrits littéraires et sa passion pour Maurras (1868-1952)) et le casino de Néris-les-Bains. Et même si le Conseil d’Etat (on songe notamment aux travaux du groupe présidé par Philippe Martin) a fait quelques efforts de rédaction à destination des administrés, sa jurisprudence demeure souvent obscure sinon impénétrable aux profanes (et parfois même encore à ses « prêtres ») ! La diffusion, les commentaires et les interprétations en ligne (sur des blawgs) par des praticiens et des universitaires n’y suffit pas encore : le droit administratif demeure – au moins perçu – comme celui d’une caste ou secte « à part » et non comme une science et des données à l’accès facilité (mais peut-être est-ce aussi le cas de nombreuses – sinon de toutes – les branches juridiques). Cet élitisme effraie le profane qui ne se sent pas à sa place et qu’il faut donc rassurer et encadrer car – ne l’oublions pas – le droit administratif n’est pas fait pour les administrateurs, les politiques et les administrativistes : il est fait – au nom de l’intérêt général et donc souvent du service public – pour les administrés citoyens qu’il convient bien d’accompagner.

C’est – notamment – la mission que s’est donnée le nouveau Jdaen proposant – par exemple son premier dossier sur la thématique – alors brûlante – de l’état d’urgence (préc. art. 07 et s.). De même, est-ce la raison pour laquelle notre quatrième dossier s’est-il intéressé à la définition même du droit administratif (préc. art. 132 et s.) et ce, non par une personnalité ou la rédaction du Jdamais par cinquante personnes différentes : des universitaires (parmi lesquels de très grands noms publicistes comme ceux des professeurs DelvolvE, Mazères ou encore Morand-Deviller et Truchet, des praticiens et des administrateurs (ici encore avec quelques très hautes personnalités à l’instar du Président Stirn et du Conseiller Benabdallah mais aussi des citoyens et des jeunes chercheurs en droit administratif. Il s’agissait alors de bien montrer, par la multiplicité et parfois l’hétérogénéité des réponses, que ledit droit non seulement n’était pas toujours aussi monobloc et uniforme qu’on le dit mais encore – par la plupart des réponses données – qu’il était accessible aux citoyens.

Des comités diversifiés & représentatifs. En 2015, lorsque nous avons cherché à recréer le Journal du droit administratif, nous avons eu à cœur de mettre également en œuvre des comités scientifiques et de rédaction[22] mettant en avant la même synergie que le Jdapremier avait voulu instaurer. On rencontre ainsi dans les comités du Jdacontemporain des universitaires (principalement il est vrai), administrateurs, des élus et des praticiens du droit administratif (avocats et magistrats en particulier). Comme son prédécesseur, le Jda« nouveau »a par ailleurs d’abord cherché et revendiqué une implantation et un renouveau toulousain avant de « s’ouvrir » progressivement.

De surcroît, le fait d’avoir – comme en 1853 – repris une présentation formelle en articles rend évidemment la lecture plus aisée et il est fréquemment suggéré aux contributeurs de ne pas dépasser un nombre de signes donné afin que les articles puissent être lus en une fois sans fatiguer le lecteur et sans qu’il ait envie de fermer la page internet consultée !

III. Démocratiser le droit administratif :
le regard citoyen populaire du Jda

Le nombre d’abonnés à un journal est évidemment un signe de sa diffusion – restreinte aux spécialistes – ou – au contraire – popularisée et élargie à un autre cercle que celui – originel – des « prêtres » de la matière. Pour le premier Jda, on sait (grâce aux recherches précitées de Mme Vanneuville) qu’il fut en 1861 au moins de 600 abonnés (ce qui est considérable pour l’époque) et montre que le pari de ses promoteurs fut réussi : non seulement quelques dizaines de spécialistes s’abonnèrent mais il y eut aussi beaucoup d’administrateurs et d’administrations (et sûrement quelques particuliers) à oser l’abonnement. Pour le second Jda, les chiffres sont difficiles à comparer : il y a quotidiennement des centaines de « clics » mais pas véritablement d’abonnés payant une somme mensuelle pour être informés. L’accès au Jda« nouveau » est beaucoup plus libre et aisé et l’on compte près de 2200 (au 14 février 2020) « abonnés » à sa page « Facebook » mais – redisons-le – cela est peu comparable car la démarche visant à s’abonner à un journal « papier » est bien plus contraignante – surtout en 1853 – que celle visant à cliquer sur un « j’aime » d’un réseau social ou à partager un article en ligne. Par ailleurs, ce qui se ressent nettement à la lecture des deux Jda, le premier fut rédigé pour des administrés sujets (A) alors que le second a la chance de connaître l’ère des administrés citoyens bien plus désireux d’apprendre… et de contester (B).

A. 1853 : un droit administratif pour des administrés – sujets

Libéralisme citoyen. Selon nous, l’une des explications au succès du premier Jdaréside dans l’appartenance de ses deux initiateurs (Batbie & Chauveau) et même de certains de ses continuateurs (comme Rozy) au mouvement que nous avons qualifié[23] de « libéral citoyen ». Ainsi, parce qu’ils croyaient à la nécessité d’une juridiction administrative dont ils assuraient la promotion et parce qu’ils ne désiraient pas que défendre les prérogatives administratives mais aussi – sinon surtout – les droits et obligations des administrés, les promoteurs du premier Jdaont-ils rencontré le succès. En ce sens, déclarait avec verve le professeur Larnaude (Jda1913 ; p. 117) : « En face du colosse formidable qu’est l’Etat, il y a l’imperceptible individu qui risque souvent d’être écrasé par ce monstre. Eh bien ! Le droit public doit avoir pour objet de protéger le pygmée (sic) en délimitant les droits de l’Etat ». Cela dit, le droit administratif de 1853, particulièrement sous le Second Empire et avant que la Troisième République ne s’installe durablement (autour de 1879), ne considérait pas les administrés comme des citoyens mais plutôt comme des sujets. Tous les articles du Jda ne témoignent ainsi pas de ce mouvement « libéral citoyen » et parfois certains écrits sont-ils même explicitement laudatifs envers le pouvoir et l’administration en place avec – en directe contrepartie – l’évocation d’administrés plus sujets que citoyens. En ce sens, la plupart des articles rédigés entre 1853 et 1860 sont-ils très respectueux de l’Empire, de l’Empereur et de son autorité (louée). Un phénomène explique d’ailleurs peut-être cette « modération » du Jda à l’encontre de l’administration : non seulement la peur (au moins aux débuts de l’aventure) d’éventuelles censures et – par suite – une modération due aux abonnés eux-mêmes qui étaient – principalement – des administrateurs ! Il aurait alors été mal venu de les critiquer trop frontalement.

Dialoguer avec les administrés. Les premières années du Jda, Chauveau – et surtout Batbie – osèrent pourtant de façon explicite et parfois très étonnante (sinon crue) critiquer quelques administrations et même quelques administrateurs et administrés ! Il faut lire à cet égard les « lettres à un administré sur quelques matières usuelles de droit administratif » elles sont truculentes, rédigées dans un français courant ce qui les rend accessibles à tout public et surtout – ce qui est étonnant lorsqu’on les découvre – elles sont parfois pleines d’humour[24] sinon de moqueries (mais ce, d’après nos recherches, était dû principalement aux premières de ces consultations régies par Batbie).

La première à paraître l’est dès la première année de publication du Jda (Jda, 1853 ; Tome I ; Art. 10 ; p. 55 et s. ; cinq autres suivirent dans ce même premier Tome puis leurs publications seront régulières et par ce biais Batbie, en particulier, tissera même des liens étroits avec ses lecteurs). A l’époque (qui ne connaît pas encore le Crpa), ce n’est pas l’Administration qui se rapproche de l’administré mais c’est le Jda qui cherche à faire le lien entre les deux. Par suite, le terme moderne de « public » (qui cherche à gommer l’aspect subissant sinon passif de l’administré) n’était évidemment pas employé à la manière de l’actuel Crpa ! Il y était clair que les administrés (notamment sous les Empires et la Monarchie même de Juillet) étaient avant tout des sujets, c’est-à-dire des assujettis. Or, et c’est là où se manifeste le courant « libéral citoyen », on cherchait – au Jda notamment – à faire de ces administrés des citoyens actifs et capables – par exemple – de contester ce que l’on n’aurait auparavant jamais osé faire : l’action administrative. Ainsi, Batbie écrit-il en 1853 à un administré (dont on donnera plus tard le nom car il va devenir un acteur récurrent du Jda en devenant un administrateur local) qui se plaint avec une verve toute toulousaine des malheurs que lui feraient vivre plusieurs administrations (notamment locales). Il est alors particulièrement savoureux de lire la réponse que lui fait publiquement Batbie qui mêle non seulement des arguments juridiques (à l’instar d’une consultation) mais également des éléments très personnels et parfois même caustiques à l’égard de son « lecteur administré » dont il raille abondamment le caractère ; ces premiers mots étant[25] : « Je n’ai pu m’empêcher de rire, mon cher ami, en lisant la lettre que vous m’avez adressée » ! Ces lettres ou consultations pratiques plaisaient énormément au lectorat du Jda. Dès la première année, Chauveau (Jda 1853 ; p. 233) se plaît ainsi à reproduire une lettre qu’il a reçue et qui explique combien les « lettres aux administrés » qui deviendront des « lettres aux administrateurs » la plupart du temps sont utiles aux lecteurs. Plus encore, va jusqu’à critiquer l’abonné : « Vos articles me paraissent un peu longs et trop scientifiques. Faites-les plus courts et plus nombreux ; moins de motifs et plus de choses, surtout de choses usuelles qui arrêtent si souvent l’administrateur et l’administré ». Le décor est dès 1853 clairement posé : si une revue – au grand désespoir de certains universitaires – met en avant des observations courtes et pratiques, des résumés, des propositions calibrées et brèves c’est bien dans un but simple et toujours actuel : satisfaire les abonnés praticiens (bien plus nombreux que les universitaires parfois théoriciens). Ces « consultations » importaient donc énormément aux rédacteurs comme aux lecteurs du premier Jdaet il s’agissait manifestement là, même lorsque Batbie partit et que le ton des questions comme des réponses devint plus convenu, d’une des forces du Journal. Chaque année d’ailleurs, dans le bilan dressé par les rédacteurs sur l’année écoulée insistait fréquemment sur cette force participative et interactive que le Jda avait réussi à instaurer. Concrètement ces consultations eurent lieu de 1853 à 1893 puis après 1910 mais de façon bien moins littéraire qu’aux débuts du Jda. Critique sur cette démarche, Mme Vanneuville retient (ce qui semble effectivement judicieux) qu’en agissant de la sorte, les rédacteurs (par ailleurs avocats) considéraient leur lectorat comme une clientèle à laquelle ils démontraient leurs compétences in vivo.

Doctrine(s). Toutefois, il ne faudrait pas croire que la seule dimension pratique était recherchée des promoteurs et porteurs du premier Jda. Il y avait aussi (et il y eut parfois) de véritables propositions théoriques et scientifiques doctrinales. Chauveau – tout particulièrement et dès la création du Journal – se servit de ce média national comme d’une « seconde chaire » relevait Ambroise Godoffre (1826-1878) qui dirigea le Jdaà la suite de son fondateur (cité par Rozy au Jda 1870 ; p. 98). Il faut lire en ce sens (au Jdade 1856 notamment) ses cours ou leçons sur l’acte administratif notamment ou ceux de Chauveau (dès 1859) à propos des caractères généraux et de la formule (sic) du contentieux administratif[26]. Les commentaires même des normes et des jurisprudences ont ainsi longtemps fait l’objet de soins nourris et de critiques véritables même si peu à peu ils se sont réduits à l’état plus fréquent d’énoncé de grands principes et de mots-clefs.

Droit public et / ou administratif républicain(s). Autour de l’affirmation de la Troisième République (1875-1885), cependant, lorsque les Républicains devinrent majoritaires et que les monarchistes s’affaiblirent, le Jdasemble avoir connu une parenthèse quasi dogmatique et politique. Changeant de nom en même temps que de bureaux (de Toulouse à Paris) et adoptant le titre de « droit public[27], Journal du droit administratif », le Jda devint presque une arme de propagande électorale républicaine tenue par deux hommes politiques Albert Gauthier (de Clagny) et Camille Bazille[28]. On y parla alors – quelquefois de façon fort critique – de futurs projets de Loi – âprement discutés – de droits parlementaire[29] et constitutionnel (et y compris des Lois constitutionnelles de 1875 avec une contribution en quatre articles signée Gauthier de Clagny (Jda 1882 ; p. 303, 337, 385 et 481 et s.)) mais cette « parenthèse » se referma bien vite. A partir de 1890, singulièrement, la partie pourtant intitulée « doctrine » du Jda fut de moins en moins le lieu d’expressions doctrinales. On y décrivit beaucoup plus que l’on y expliqua et que l’on y critiqua et / ou proposa. En 1912[30], alors que le Journal célébrait sa soixantième année de publications[31], un nouveau pas fut franchi dans cette direction lorsque la revue changea d’éditeur pour intégrer les Editions dites techniques du JurisClasseur : le Jdaavant de s’éteindre dans les années suivantes[32] – et en paraissant de façon épisodique durant la Première Guerre mondiale[33] – va alors se doter d’un très prestigieux comité (de neuf autorités offrant leur patronage [respectivement MM. Berthelemy, Boivin-Champeaux, Chareyre (1861-1927), Deville (1856-1932), Hauriou, Hébrard de Villeneuve (1848-1925), Larnaude, Mayniel (1843-1918) et Michoud] et de dix-huit collaborateurs parmi lesquels Raphaël Alibert, Mazerat, Gidel (1880-1958) ou encore Rolland, mais surtout va fortement réduire les articles et commentaires pour aller à l’essentiel et davantage affirmer une vision pratique en promouvant surtout l’actualité prétorienne et en faisant une place toujours grandissante dans ses colonnes aux commissaires du gouvernement de la Juridiction administrative ainsi qu’aux avocats. Certes, dès sa fondation le Jda avait ouvert ses colonnes aux avocats (les universitaires fondateurs étant également praticiens) mais de plus en plus ce sont les ténors du Barreau qui vont intervenir et même diriger le Jda à l’instar de Mihura ou, avant lui, de Chaudé & Clappier. Parfois même, le Journal a directement mis en avant les qualités et les écrits de ses collaborateurs en publiant (comme en 1912 avec les conclusions du Conseiller d’Etat Lucien Riboulet (né en 1872) sous CE, 24 novembre 1911, Hamel) alors qu’au contentieux le dossier avait été défendu par Maître Mihura… alors directeur du Jda !).

Un droit administratif fondamentalement prétorien. La jurisprudence, effectivement, alors qu’elle n’était originellement pas le cœur du Jda (Chauveau estimant que les recueils prétoriens avaient déjà pour mission de la diffuser (Jda1856 ; p. 386)) va conquérir une place sans cesse plus grande : on explique alors non seulement quelques arrêts du Conseil d’Etat (aux commentaires parfois très brefs[34] notamment à partir de 1893) mais encore aux décisions des conseils de préfecture (dont évidemment celui de la Haute-Garonne) mais aussi des tribunaux judiciaires[35] ce qui, pour l’époque, était assez exceptionnel puisque la plupart des autres médias ne s’intéressaient qu’aux Cours de cassation. Partant, le Journal matérialisait bien sa mission de diffusion du Droit. En outre, le Jda laissa rapidement dans ses colonnes une place importante à la doctrine organique (pour reprendre la belle formule du professeur Bienvenu (1948-2017)) des commissaires du gouvernement (singulièrement à partir de 1900) afin qu’ils publient leurs conclusions (comme celles, désormais célèbres, de Romieu (Jda1903 ; p. 01 et s.) sous TC, 02 décembre 1902, Préfet du Rhône contre société immobilière de Saint-Just ou celles de Corneille (Jda1913 ; p. 13) sous CE, 12 décembre 1919, Goiffron). Mme Vanneuville dans son étude précitée a ainsi établi une statistique édifiante selon laquelle la jurisprudence, originellement anecdotique, occupait en 1870 près de 50 % de chaque Journal (en nombre de pages) pour atteindre près de 80 à 90 % à l’aube de la Première Guerre mondiale.

Du Jda au Jcp (A). Cette même jurisprudence, dès le Second Empire et la fondation du Jda, alors même que la Loi du 24 mai 1872 n’avait pas été votée, Chauveau en avait perçu l’importance pour le droit administratif et il osait (ce qui de jure n’était pas encore vrai) non seulement qualifier le Conseil d’Etat de « tribunal suprême » (par ex. in Jda 1865 ; art. 46) mais aussi critiquer les positions de ce dernier (par ex. in Jda 1867 ; p. 06 et s.) ; esprit critique qui, à quelques exceptions près, va malheureusement s’atténuer. Au tournant 1912, lorsque le Journal va changer d’éditeur pour rejoindre les prestigieuses éditions du JurisClasseur, on relève alors que les observations sous les arrêts cités ou reproduits sont désormais très calibrées alors qu’elles étaient auparavant de formats divers. De tailles désormais « normalisées », nous voyons dans ce dernier Jdades années 1910 le prédécesseur direct de la chronique prétorienne du désormais Jcp A (La Semaine Juridique – Administration et collectivités territoriales) créé en 1927 (pour l’édition générale du Jcp), chez le même éditeur.

De facto, le Jcp A ne serait-il pas le successeur direct du Jda ? En 1913, le média est ainsi structuré : Doctrine, « Jurisprudence annotée » (toujours variée et non restreinte au seul Conseil d’Etat[36]) et « revue des revues ». Dans cette dernière partie, par exemple, on trouvait le résumé d’articles (comme celui d’Achille Mestre (1874-1960) sous Cass. Civ., 02 février 1909 publié au Recueil Sirey et relatif aux travaux publics). Parfois même, renouant avec le Jda des premières années, le Journal ajoutait (comme en 1913) quelques « questions pratiques »résolues en dernière partie.

B. 2015 : un droit administratif pour des citoyens avides de démocratie(s)

Avec le Jda de 2015, ici encore, la donne n’est plus – heureusement – la même. Les administrés ne se vivent plus comme sujets administrés mais comme citoyens osant revendiquer droits et informations, prérogatives et même parfois une forme d’égalité de traitement(s).

Un « public » d’administrés ? C’est désormais – à nos yeux – presque comme si les citoyens (et parfois même l’administration et ses juges) avaient oublié qu’il était normal – au nom de l’intérêt général et des services publics – que la puissance publique chère au doyen toulousain Hauriou ne soit pas placée (sauf lorsqu’elle se conduit par exemple et volontairement à l’instar d’un « industriel ordinaire ») sur un pied d’Egalité avec les citoyens qui eux ne revendiquent qu’un intérêt privé et personnel ou parfois seulement collectif. Manifestement, cette inégalité logique à nos yeux est actuellement comme frappée d’indignité ! Au nom de la démocratie et des citoyens, on revendique de plus en plus et l’on instaure davantage de droits et de procédures à leurs profits : on communique, on échange, on donne des informations, on motive. Bref, on fait disparaître si possible tout sentiment d’arbitraire, d’éloignement et de secret : comment ne pas s’en réjouir ?

Le seul « reproche » que l’on pourrait faire à ce mouvement n’est pas sur le fond mais sur la forme. En effet, il ne faudrait pas que les promoteurs – finalement très « libéraux citoyens » – de ces droits des administrés en oublient que l’administration (si elle doit effectivement être moins secrète, plus communicante, plus ouverte, plus transparente, parfois plus efficace, etc.) n’est pas et ne doit pas être traitée en égale des administrés. Parfois, le secret doit s’imposer. Parfois, l’inégalité doit primer au nom de l’intérêt général. Il ne faut pas (ce qui arrive déjà parfois) que les administrés ne se vivent qu’à l’instar de citoyens dotés de droits. Ils sont (et nous sommes également) toujours des administrés notamment dotés d’obligations. En témoigne, au second Jda, le dossier et les articles relatifs au nouveau Code des Relations entre le Public et l’Administration (Crpa) (dossier préc. n°02). Il y apparaît clairement ce désir démocratique et citoyen de transparence et d’obligations nouvelles pour l’administration.

Doctrine(s) ou Pratique(s) ? Pour conclure cette étude, on retiendra que le premier Jda a peut-être perdu son identité et son originalité en ne faisant plus ou quasiment plus de doctrine et d’études doctrinales critiques ainsi que de consultations juridiques. La doctrine permettait pourtant au Journal de se distinguer d’un Moniteur officiel ou du Recueil Lebon en proposant des études critiques et personnelles d’auteurs et d’administrateurs. Evidemment, produire ces études demande beaucoup de contributeurs et de contributions ainsi que du temps et un nombre important de pages dédiées. Quant aux consultations juridiques, elles permettaient aux Jdade remplir son objectif populaire d’expliquer à un public plus large que les spécialistes un certain nombre de données. Pourtant (pour des raisons économiques notamment mais aussi par choix éditoriaux), le Jdas’est peu à peu coupé de ces deux expressions originales pour se concentrer sur l’exposé du droit positif normatif et notamment prétorien (avec un regard critique bien moindre car privilégiant l’exposé de données nouvelles partagées dès leurs sorties et non un recul doctrinal). Quant aux consultations concrètes, on croit qu’elles ont cessé faute non seulement de demandes exprimées par les administrés et surtout parce que, de facto, c’étaient surtout les administrateurs et non les administrés qui en profitaient.

Si l’on était – très – pessimiste, on conclurait alors que c’est peut-être le lot de tous les périodiques qui parce qu’ils veulent durer (et donc trouver sans cesse des contributions et souvent un modèle économique viable[37]) en viennent à la facilité (moins de commentaires doctrinaux et d’études ou points de vue plus risqués que de simples informations ; plus d’observations courtes que de réels commentaires ; quasiment uniquement des éléments de droit positif ; une place prépondérante à la jurisprudence, etc.). C’est du reste (à propos de la Thémis et des revues de Fœlix & de Wolowsky) un constat assez similaire que dressait en 1860 Firmin Laferrière[38]. En effet, regrettait l’auteur, toutes trois avaient « péri sous la même domination de l’esprit positif ; ou, du moins »elles n’ont « pu se dérober à une mort certaine que par une fusion et une transformation ». Alors que le projet rédactionnel initial était généreux et ambitieux, les revues cédèrent aux critères utilitaires : les praticiens positivistes avaient triomphé. Est-ce inévitable ?

Demain ? Le Jda de 2015 semble hélas suivre son prédécesseur sur ce dernier point. Certes, il n’est pas « que » prétorien et tourné vers le droit positif ; certes ses commentaires sont – pour la plupart – de vrais commentaires et propositions doctrinaux et non de simples et courtes observations mais deux points noirs se révèlent au « tableau » : non seulement le désir de consultations juridiques et de rendez-vous pratiques (qui avait été annoncé et espéré lors de la refondation du Jda) n’a pas encore pu être matérialisé et – surtout – même s’il se veut « à la portée de tout le monde » force est de constater – grâce aux rares commentaires laissés sous les articles – que ce sont surtout des administrateurs et des avocats praticiens qui communiquent et interrogent les contributeurs. Le citoyen, lui – s’il lit – tend à nous rappeler que faire de la littérature populaire du droit n’est pas chose aisée. Il faut donc encore y travailler. Heureusement, le second Jda n’en est encore qu’à ses débuts. Il gardera donc en tête ce désir originel. C’est en tout cas le souhait que nous formons. Notre « qualité » d’actuel directeur de la publication nous permet alors (afin de souhaiter le meilleur aux futurs numéros du Jda) de citer – en les faisant nôtres – ces mots du Conseiller d’Etat Auguste Chareyre prononcés en un toast à l’avenir[39] :

« Messieurs, Je vous propose de boire : Au Journal du Droit administratif, A son sympathique et distingué directeur (sic), A ses collaborateurs dévoués,

Aux amis du Journal et à vous tous Messieurs, puisqu’aussi bien tous ceux qui sont groupés à cette table sont les amis du Journal du Droit Administratif ».


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 303.

[1] Une première version de cette contribution a paru en 2019 au Journal du Droit Administratif ainsi que dans l’ouvrage Littératures populaires du Droit ; Paris, Lextenso ; 2019 ; p. 177 et s.

[2] Afin de situer les auteurs, lorsque les dates de naissance et de mort d’un individu nous sont connues, elles seront indiquées entre parenthèses mais ce, uniquement lors de la première citation du patronyme considéré.

[3] A leur égard, en ligne sur le site du Jda : Touzeil-Divina Mathieu, « Les pères du Jda » in Journal du Droit Administratif (Jda), 2016, Histoire(s) – Chauveau ; Art. 14 & Batbie ; Art. 15 et infra dans notre contribution sur l’enseignement du droit administratif à Toulouse « avant » Hauriou.

[4] Batbie est cofondateur du Jda et co-directeur conséquent de ce dernier mais rapidement (dès 1855) il n’est officiellement que « collaborateur » au même titre que l’avocat Godoffre et seul règne Chauveau sur « son » Journal, « sa publication » comme il la qualifie à plusieurs reprises. Dès 1853, du reste, à l’art. 10 du Jda rédigé par Batbie, Chauveau notait en introduction que la contribution suivante portait « la signature de [son] honorable collaborateur (sic) ».

[5] De manière générale, à propos de l’enseignement du droit public et administratif au 19e siècle, on se permettra de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, Eléments d’histoire de l’enseignement du droit public (…) ; Poitiers, Lgdj ; 2007.

[6] A son égard : Thuillier Guy, L’Ena avant l’Ena ; Paris, Puf ; 1983 et nos développements in Eléments d’histoire….

[7] A propos de cet enseignement, voyez le numéro spécial de la Rhfd (n°33 ; 2013) consacré à de Gérando (avec notamment les contributions des pr. Seiller, Serrand & Touzeil-Divina).

[8] Sur tous ces enseignants, on renvoie infra à notre autre contribution préc. au présent ouvrage.

[9] Et ce, outre une parenthèse ouverte par l’avocat Romiguières (1775-1847) qui enseigna encore moins que de Bastoulh c’est-à-dire aucunement. Dans certains écrits antérieurs nous avons même émis l’hypothèse que peut-être il n’aurait même pas professé mais des sources explicites nous ont convaincu, depuis, du contraire.

[10] Sur cette dernière il faut lire l’extraordinaire thèse de : Cherfouh Fatiha, Le juriste entre science et politique. La Revue générale du Droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger (1877-1938) ; Paris, Lgdj ; 2017.

[11] Que nous remercions pour la communication de ses notes non encore publiées au colloque Les savoirs de gouvernement à la frontière entre « administration » et « politique » ; France-Allemagne ; XIX-XXe siècles (Berlin, juin 2010) : « Le Journal du droit administratif, ou comment mettre l’administration dans le droit (1853-1868) ».

[12] C’est clairement, dit Chauveau, en 1855 (Art. 124) la raison d’être de « sa publication » et le titre choisi de « Journal » est topique de ce choix de se consacrer de façon récurrente à l’actualité : au quotidien.

[13] A l’article 11 du Jdade 1853, Chauveau explique ainsi qu’il n’a pas « l’intention de donner place (…) aux textes des Lois ou décrets » de manière brute puisque son « projet est de les faire connaître par une exposition et de les expliquer par des rapprochements qui en feront mieux saisir la portée qu’une reproduction textuelle » seule.

[14] Avec (entre 1857 et 1859) une tentative de doubles bureaux à Toulouse et à Paris (11, rue de Monthyon).

[15] Ce qui explique peut-être pourquoi, vexée ( ?), l’Université toulousaine n’a pas conservé l’intégralité des numéros du Journal jusqu’en 1920 c’est-à-dire au-delà de la période toulousaine originelle !

[16] Le frère engagé (qui prôna l’abolition de la peine de mort) des célèbres éditeurs italiens (de Palerme) Giuseppe & Luigi Pedone-Lauriel.

[17] Le site Internet de la Maison Pédone indique que le 13 de la rue Soufflot n’a été habité par les Pédone-Lauriel qu’en 1887 lorsque Guillaume déménagea de la place de la Sorbonne pour se spécialiser en Droit international et quitter ainsi les lettres classiques qu’il avait également éditées. Les publications de 1883 à 1887 du Journal du droit administratif semblent contrarier cette information immobilière.

[18] En 1864, le typographe commet même une coquille dans ce long sous-titre en omettant la première lettre « p » dans l’expression « plus spécialement ».

[19] Titre déjà revendiqué par plusieurs ouvrages résolument pratiques à l’instar du Manuel du praticien ou Traité de la science du Droit mise à la portée de tout le monde de Louis Rondonneau qui connut trois éditions (1825, 1827 et 1833) et que Chauveau connaissait nécessairement eu égard à l’importance des écrits de Rondonneau (notamment en matière de codification) en droit administratif.

[20] Qui sont de façon exhaustive et par ordre chronologique et alphabétique : Adolphe Chauveau (1853-1868), Anselme Polycarpe Batbie (1853-1854), Ambroise Godoffre (1869-1878), Henri Rozy (1879-1881), Camille Bazille (1882-1891), Albert Gauthier de Clagny (1882-1889), Georges Poignant (1882-1889), A. Hennin (1885-1891), Albert Chaudé (1892-1907), Victor Clappier (1908-1909) et Jules Mihura (1910-1920).

[21] Parmi les collaborateurs (sic) fréquents du Jdaassociés à sa direction, signalons à cet égard l’association de plusieurs hommes qui marqueront tristement la Seconde Guerre mondiale en étant investis dans le cadre de l’Etat français : Raphaël Alibert et Jean Boivin-Champeaux (1887-1954) notamment.

[22] Leurs compositions sont en ligne sur le site dédié précité.

[23] En ce sens : « Libéralisme citoyen » in Dictionnaire de droit public interne ; Paris, LexisNexis ; 2017. Les libéraux citoyens sont en effet des auteurs convaincus de la nécessité de défendre les droits et libertés afin qu’ils ne soient étouffés par une administration – symbole du pouvoir et de l’exécutif – potentiellement liberticide. Ils sont avant tout des partisans d’un libéralisme économique et social qui se veut, au nom de l’individualisme, héritier des philosophies bourgeoises de la Révolution française. On pourrait en conséquence croire qu’ils étaient opposés à toute intervention étatique et donc à l’existence même d’un droit administratif développé ; il n’en est pourtant pas ainsi.

[24] Lors du soixantenaire du Jdaen 1913, le directeur Mihura qualifiait le talent épistolaire de Batbie de « vraiment folâtre » (sic) (Jda1913 ; p. 108) : « n’est-ce pas joyeux et enjoué » ? Et de conclure : « nous ne sommes » désormais « pas aussi aimables, aussi agréables ». Le conseiller Deville (ancien Président du conseil municipal de Paris) ajoutait en ce sens (op. cit. ; p. 117) qu’aujourd’hui le Jda ne contenait plus « les boutades ou les frivolités » de M. Batbie. Les mœurs avaient changé !

[25] Ils sont reproduits en ligne sur le site du Jda : 2016, Dossier 02 ; Art. 65.

[26] Signalons à cet égard la réimpression de Foucart Emile-Victor-Masséna, Aux origines des branches du contentieux administratif ; Paris, Dalloz ; 2017 (en cours de publication – collection « Tiré à part » avec un commentaire de l’auteur des présentes lignes sur la formation des recours contentieux administratifs).

[27] Ce titre de « Le droit public » sera mentionné jusqu’en 1920 semble-t-il même si – à part en 1883-1885 – ce changement semble n’avoir été que mineur et formel et emporté aucune ou presque conséquence ; chacun continuant à nommer le Jda comme il avait été baptisé en 1853 et le « titre » nouveau étant même formellement écrit bien plus petit que le titre originel de Journal du droit administratif.

[28] Un « troisième homme » néanmoins moins engagé les accompagnait et se nommait Georges Poignant (1851-1935).

[29] Avec par exemple cet article sur la « confection des Lois » (Jda 1882 ; p. 445).

[30] En 1910, on sent le Jda chanceler : sa direction essaie de nouveaux formats, de nouveaux papiers, de nouvelles couleurs. On cherche manifestement à la sauver.

[31] Ce qui donne lieu à une grande réception parisienne (dont un compte-rendu est dressé au numéro 03 de 1913) avec petits fours et libations au restaurant Volney !

[32] A priori, la dernière année est celle de 1920. C’est la 68e année de publication(s) et sa présentation rejoint vraiment (cf. infra) la maquette du futur Jcp A : textes législatifs et réglementaires ; jurisprudence ministérielle (essentiellement des circulaires) et jurisprudence(s). Le format même du Journal évolue pour proposer – comme le Jcp A futur et actuel – une pagination en grand format (A4). C’est, précise la direction sur un feuillet volant inséré au premier numéro de 1920, « un format agrandi – qui est celui des autres recueils judiciaires et plus en rapport avec l’abondance sans cesse croissante des matières qui nous intéressent ».

[33] Vraisemblablement, le Jdan’a pas paru entre 1915 et 1919 et il n’a réapparu qu’en 1920 pour s’éteindre immédiatement. Signalons d’ailleurs, en 1914, la perte y compris au Journal de deux de ses collaborateurs, tous deux auditeurs au Conseil d’Etat, morts au champ d’honneur : Messieurs Marcel Roger (1881-1914) et Ferdinand Collavet (1881-1914). Lors de la nouvelle parution, en 1920, la direction signalait ainsi à ses abonnés : « La guerre nous a obligés à suspendre notre publication. Avec l’année 1920, le Journal du Droit Administratif reparaît et va poursuivre son triple but : aider l’administrateur, éclairer l’administré, vulgariser la législation administrative ».

[34] Voire inexistants comme en 1896 par exemple où le Jda cite simplement des arrêts (comme CE, 27 déc. 1895, Ministère des travaux publics) en donnant uniquement le sens et la portée de la décision et rien d’autre.

[35] Ainsi en 1901 avec la mention (Jda1901 ; p. 505) de la décision d’un tribunal de simple police (sic) de Paris (29 août 1901) à propos de l’installation d’un tout-à-l’égout.

[36] C’est-à-dire avec l’apport de décisions de la Cour des comptes et de la Cour de cassation ainsi que de conseils de préfectures intéressant le droit administratif.

[37] En ce sens on voit apparaître au Jda des publicités dans les années 1900 (en 1906 pour les chemins de Fer et par suite … pour de la Suze) !

[38] Laferrière Firmin, « Introduction historique à la table collective des revues de droit et de jurisprudence » in Verge Charles (dir.), Tables collectives des revues de droit et de jurisprudence OU Tables analytiques de la revue de législation et de la revue critique de législation et de jurisprudence précédées des tables de la Thémis et de la revue de droit français et étranger suivies d’une liste des principaux travaux de droit et de législation contenus dans les séances et travaux de l’Académie des sciences morales et politiques avec une introduction historique de M. F. Laferriere ; Paris, Cotillon ; 1860.

[39] Jda ; 1913 ; p. 116. L’auteur des lignes de 2017 ne propose pas en revanche de boire à sa propre santé !

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CE, 09 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c. M. G. & alii

Art. 312.

Mathias Amilhat
Maître de conférences de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Membre du comité de rédaction du Journal du Droit Administratif, Iejuc

CE, 09 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances
c. M. G. & alii  ; Sas Casil Europe c/ M. G. et a.
[1]

Toulouse et la « privatisation » de son aéroport :
la fin d’un feuilleton ?

Davantage que le rugby, l’aviation est essentielle pour l’économie toulousaine. Fort de l’industrie aéronautique portée par Airbus et Atr, l’aéroport de Toulouse-Blagnac est le cinquième aéroport français et le premier aéroport régional de fret. Les enjeux économiques sont donc considérables et expliquent que la privatisation de sa gestion ait suscité tant de remous.

Pour rappel, les débats autour de cette privatisation ne concernent pas l’aéroport lui-même mais la société concessionnaire qui en assure la gestion et l’exploitation. D’abord confiée à la chambre de commerce et d’industrie de Toulouse, la gestion de l’aéroport a été transférée en 2007 à une société anonyme spécialement créée pour l’occasion : la société Atb. A cette époque toutefois, il n’était pas question d’une quelconque privatisation : l’Etat possédait 60 % du capital de la société, la Cci de Toulouse en possédait 25% et les 15% restants étaient répartis entre la région Midi-Pyrénées, le département de Haute-Garonne et la communauté urbaine de Toulouse. Ce n’est qu’en 2014 que le mouvement de privatisation sera finalement amorcé.

L’ouverture du capital de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac a été autorisée par un Décret du 12 juillet 2014 et organisée par un avis des ministres des finances et de l’économie publié le 18 juillet 2014. La cession des parts de l’Etat a été programmée en deux temps : tout d’abord une cession de gré à gré portant sur 49,99% du capital de la société et, ensuite, une option de vente de sa participation résiduelle. Comme le relève Madame de Barmon dans ses conclusions, cette opération en deux temps ne doit pas s’analyser comme « une simple ouverture du capital, mais bien (comme) une privatisation[2] ». Il était prévu que la seconde étape de la vente soit réalisée un à deux ans après la première mais les autres actionnaires historiques ont convaincu l’Etat de repousser ce projet.

L’opération de cession a été menée par l’Agence des participations de l’Etat en application de l’article 4 de la loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations et de son décret d’application. Elle a organisé une procédure d’appel d’offres régie par un cahier des charges publié sur son site internet. Parmi les différentes propositions reçues, et sans qu’il soit utile de revenir sur le déroulement précis de cette procédure, c’est celle du consortium chinois Symbiose qui a été choisie. Ce choix a été révélé par un communiqué de presse des ministres des finances et de l’économie en date du 4 décembre 2014. Un contrat de cession a alors été signé le 7 avril 2015 entre le représentant de l’Agence des participations de l’Etat – le Ministre de l’Economie Emmanuel Macron ayant donné son accord – et la société Casil Europe, société ad hoc créée par le consortium Symbiose. Le prix de l’action a été fixé par un arrêté conjoint des ministres chargés des finances et de l’économie publié le 15 avril 2015, le montant total versé pour l’acquisition atteignant 308 millions d’euros.

C’est alors que le feuilleton contentieux a débuté. Deux requêtes ont été déposées devant le Conseil d’Etat. Dans la première les requérants demandaient l’annulation de la décision des ministres de l’économie et des finances – rendue publique le 4 décembre 2014 – retenant le consortium Symbiose parmi les candidats au rachat. Ils demandaient également l’annulation des avis préalables à cette décision rendus par la commission des participations et des transferts, ainsi que du refus opposé par l’Agence des participations de l’Etat à leur demande de communication de ces avis. Dans la seconde requête, les requérants demandaient au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté conjoint du 15 avril 2015, mais aussi l’autorisation donnée par le ministre de l’économie le 7 avril 2015 ainsi que tous les actes et décisions attachés à cette autorisation, dont l’acte de cession du 7 avril 2015.

Le Conseil d’Etat s’est prononcé dans un premier arrêt rendu le 27 octobre 2015[3]. Il a tout d’abord rejeté les conclusions dirigées contre le contrat de cession car celui-ci ne répond pas aux critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif et doit être considéré comme un contrat de droit privé. Il a également rejeté les conclusions dirigées contre le refus de communiquer les avis préalables en l’absence de saisine préalable de la Commission d’accès aux documents administratifs. Enfin, il a rejeté les conclusions présentées contre les avis de la commission des participations en rappelant que, lorsque de tels avis sont suivis d’une décision conforme du ministre de l’économie, ils « ne constituent pas des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Le Conseil d’Etat n’a toutefois pas rejeté l’ensemble des arguments présentés par les requérants. Il a en effet admis que le communiqué de presse du 4 décembre 2014 annonçant le nom de l’acquéreur pressenti n’avait pas un simple caractère informatif mais révélait la décision des ministres de retenir la proposition du consortium Symbiose, c’est-à-dire « une décision administrative faisant grief ». Dans la mesure où cette décision constitue « un acte détachable du contrat de droit privé de cession de la participation », elle est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. C’est donc à propos de cette décision que le feuilleton contentieux concernant la privatisation de la société Atb s’est développé.

Pour autant, cet acte, tout comme l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert au secteur privé et l’autorisation du ministre de l’économie du 7 avril 2015 autorisant la signature du contrat, ne présentaient pas un caractère réglementaire. Le Conseil d’Etat a donc considéré qu’il revenait au tribunal administratif de Paris de se prononcer sur ces actes et lui a renvoyé l’affaire. Ce dernier a, par un jugement du 15 mars 2017, rejeté les arguments avancés par les requérants[4]. La Cour administrative d’appel de Paris a alors été saisie et, par un arrêt du 16 avril 2019, elle a prononcé l’annulation de la décision désignant le consortium comme acquéreur, de la décision du ministre de l’économie autorisant la signature du contrat de cession et de l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert de la participation litigieuse au secteur privé[5].

Saisi d’un pourvoi présenté par le ministre de l’économie et des finances – au soutien duquel est venue la société Casil Europe – le Conseil d’Etat devait déterminer si les différents actes ayant permis la cession des actions de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac à la société Casil Europe étaient valables ou s’ils devaient être annulés. Or, si d’autres moyens ont été évoqués par les requérants et envisagés par le Conseil d’Etat, la question centrale était de savoir si les changements intervenus en cours de procédure dans la composition du consortium candidat ne viciaient pas le choix de ce candidat au rachat.

La validité de la cession en dépendait et l’enjeu financier était de taille : la société Casil Europe avait annoncé au début de l’année 2019 son intention de vendre ses actions en réalisant une plus-value d’environ 80%. Si la cession initiale était annulée, il lui était impossible de revendre ce qu’elle n’avait pas !

Or, pour valider l’opération de cession, le Conseil d’Etat retient un raisonnement discutable. Il commence en effet par retenir une interprétation « constructive » du cahier des charges qui ne correspond pas aux objectifs poursuivis par ce dernier (I), avant de rejeter toute analogie avec le droit de la commande publique pour faire prévaloir la liberté de choix du propriétaire sur toute autre considération (II).

I. Le choix d’une interprétation « constructive »
du cahier des charges pour justifier la cession

La question de la légalité des changements dans la composition du consortium se posait essentiellement au regard du cahier des charges organisant la procédure d’appel d’offres. Comme le relèvent les conclusions présentées tant devant la Cour administrative d’appel que devant le Conseil d’Etat, « une autorité administrative est tenue de se conformer aux dispositions réglementaires légalement édictées qui fixent les règles de forme et de procédure selon lesquelles elle doit exercer ses compétences » et « une décision à caractère réglementaire ou individuel prise en méconnaissance de ces règles est en principe illégale[6] ».

Or, le cahier des charges prévoyait différentes étapes permettant d’aboutir au choix de l’acquéreur. Dans un premier temps, il précisait les conditions de recevabilité des candidatures permettant aux candidats d’être admis à présenter des « offres indicatives » en tant que « candidats recevables ». Dans un deuxième temps, ce cahier des charges fixait les conditions dans lesquelles les « candidats recevables » ayant déposé une « offre indicative » seraient autorisés à déposer une « offre ferme » en tant qu’« acquéreurs éventuels ». Enfin, dans un troisième et dernier temps, le cahier des charges précisait selon quelles conditions l’acquéreur serait sélectionné parmi les acquéreurs éventuels. Parmi les conditions fixées par le cahier des charges, ce dernier envisageait la possibilité que des offres conjointes soient présentées, à condition de désigner une entité chef de file représentant l’ensemble des participants. L’acquéreur finalement retenu, le consortium Symbiose, portait une telle offre conjointe mais le problème était que sa composition a évolué au cours de la procédure.

Ainsi, au stade du dépôt des candidatures l’offre présentée par le consortium réunissait deux sociétés : Shandong Hi-Speed Group et Friedmann Pacific Asset Management. Cette candidature avait été déclarée recevable puis, au moment du dépôt des offres indicatives, une autre société dont la candidature avait aussi été déclarée recevable – la société Snc Lavalin – avait décidé de rejoindre le consortium. L’offre indicative du consortium réunissait donc les trois sociétés. Enfin, au moment du dépôt de l’offre ferme, la société Snc Lavalin s’est finalement retirée du consortium. L’offre retenue ne réunissait donc plus que les deux sociétés qui participaient au consortium depuis le départ.

Les juges devaient donc déterminer si, dans l’hypothèse d’une offre conjointe, les dispositions du cahier des charges empêchaient ou permettaient des changements dans la composition du groupement candidat entre le dépôt de l’offre indicative et le dépôt de l’offre ferme. Rien n’étant expressément prévu par les dispositions du cahier des charges, les juges ont chacun dû livrer leur propre interprétation.

Ainsi, en première instance, le Tribunal administratif a considéré que le silence du cahier des charges sur ce point devait être interprété comme une absence d’interdiction. Dans ses conclusions devant la Cour administrative d’appel, Madame Delamarre considère que le tribunal administratif « a finalement retenu une interprétation constructive du cahier des charges, interprétation proposée par l’administration ». Au contraire, elle invite la Cour administrative d’appel à une interprétation qu’elle qualifie de littérale mais qui correspond davantage à une interprétation téléologique. Elle considère en effet que « si le cahier des charges ne prévoit pas explicitement qu’un tel changement soit impossible, une telle interdiction de changement découle nécessairement de l’économie même du dispositif instauré », lequel doit être analysé « comme une élimination par étapes successives des candidats initiaux, dont la composition doit demeurer inchangée[7] ». Cette analyse téléologique a été reprise par la Cour administrative d’appel de Paris mais le Conseil d’Etat va revenir à l’interprétation « constructive […] proposée par l’administration », suivant en cela son rapporteur public.

Il est vrai que la lecture littérale des dispositions du cahier des charges n’impose pas que les membres du consortium soient les mêmes du début à la fin de la procédure. Pour autant, il est difficilement soutenable que le « candidat » consortium Symbiose soit la même entité que le « candidat recevable » consortium Symbiose, ou que ce dernier soit la même entité que « l’acquéreur éventuel » consortium Symbiose. La sincérité de la procédure s’en trouve donc affectée, notamment au regard du principe d’égalité de traitement. Or, pour ne pas avoir à appliquer ce principe, le Conseil d’Etat interprète strictement le champ d’application des principes fondamentaux de la commande publique, à contre-courant des évolutions de la matière.

II. L’utilisation d’une interprétation restrictive de la commande publique pour faire prévaloir les prérogatives du propriétaire

Il est évident que le contrat de cession passé entre l’Etat et la société Casil Europe n’est pas un contrat de la commande publique : il ne s’agit ni d’un marché public, ni d’un contrat de concession. D’ailleurs, le fait que la vente porte sur les parts d’une société concessionnaire ne change rien du point de vue de cette qualification. Pour autant un tel contrat de vente d’actions peut s’analyser comme un contrat « à la marge de la commande publique[8] », ce qui pose la question de savoir si les principes fondamentaux de la commande publique lui sont applicables. Or, sur ce point encore, les raisonnements retenus par la Cour administrative d’appel de Paris et le Conseil d’Etat divergent sensiblement.

Dans ses conclusions présentées à la Cour administrative d’appel, Madame Delamarre n’établit pas de comparaison directe mais évoque rapidement « la passation des contrats publics ». Or, la notion de contrat public est plus large que celle de commande publique et permet de considérer – en accord avec le droit de l’Union européenne – que les principes fondamentaux s’appliquent au-delà de la commande publique, c’est-à-dire à des contrats qui ne sont qualifiables ni de marchés publics, ni de contrats de concession[9]. La question se pose alors de savoir si, comme le relève Gabriel Eckert dans son commentaire de l’arrêt, la stabilité de la composition des groupements candidats consacrée par le Code de la commande publique ne découle pas d’un principe plus général « d’intangibilité du groupement » qui s’imposerait au-delà des seuls marchés publics et contrats de concession. Dans ce cas il n’y aurait plus de doutes sur l’interprétation à donner au cahier des charges : il interdirait nécessairement tout changement dans la composition du groupement en cours de procédure.

Cette interprétation est cependant expressément rejetée par le Conseil d’Etat, qui reprend le raisonnement retenu par le tribunal administratif et la solution proposée par Madame de Barmon dans ses conclusions. Il indique expressément que « les requérants ne peuvent utilement invoquer la méconnaissance des principes généraux du droit de la commande publique […] dès lors que l’opération litigieuse, qui a pour objet la cession d’une participation de l’Etat au capital d’une société, ne relève pas du champ de la commande publique ». Dans ses conclusions, le rapporteur public justifie ce rejet par un principe : l’inapplicabilité des règles de la commande publique à la cession d’un bien, y compris lorsque cette cession intervient à l’issue d’une procédure d’appel à projets[10] ou, comme en l’espèce, d’appel d’offres. En réalité, ce sont les prérogatives de la personne publique et ses intérêts économiques en tant que propriétaire qui semblent l’emporter. Or, si cette interprétation confirme l’approche traditionnellement retenue par le juge administratif, il n’est pas certain qu’elle ait vocation à perdurer lorsque l’on l’analyse au regard des évolutions « à marche forcée » que la Cour de justice de l’Union européenne a imposées en matière de conventions d’occupation domaniale. De là à considérer qu’une solution identique pourrait être retenue en la matière, il n’y a qu’un pas qui ne semble pas si difficile à franchir.

Pour autant, même si cette interprétation restrictive n’avait pas été retenue, il est probable que le Conseil d’Etat aurait choisi de suivre la seconde solution proposée par son rapporteur public : appliquer la jurisprudence Danthony[11] et considérer que les changements dans la composition du consortium n’ont pas eu d’influence sur le choix de l’acquéreur et n’ont pas privé le candidat ou un tiers d’une garantie. Cette solution aurait probablement été davantage convaincante, même si elle n’avait pas la faveur du rapporteur public. Elle aurait probablement permis de tempérer les critiques sur le fait de savoir si des considérations économiques ne l’ont pas emporté sur le strict raisonnement juridique.

Quoi qu’il en soit, la cession a été validée et Casil Europe a pu vendre ses parts d’Atb au groupe Eiffage pour 507 millions d’euros. Au regard de la plus-value réalisée, la fin du feuilleton est donc heureuse pour le consortium chinois !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 312.


[1] Req. n°430538 et 431689.

[2] M.-A. de Barmon, « La privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac », Rfda 2019, p. 1065.

[3] CE, 27 octobre 2015, n° 386595.

[4] TA Paris, 15 mars 2017, n° 1518069 et 1518199/2-1, M. F… et a.

[5] Caa Paris, 16 avr. 2019, n° 17PA01605, Frédéric A. .. et a ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 208, note G. Eckert ; Ajda 2019, p. 1465, concl. A.-L. Delamarre.

[6] CE, 16 mai 2008, n° 290416, Département du Val-de-Marne ; CE, 11 octobre 2017, n° 403855, Syndicat éducation populaire – Unsa.

[7] A.-L. Delamarre, concl. préc., Ajda 2019, p. 1465.

[8] Pour reprendre l’expression utilisée par Hélène Hoepffner, notamment à propos des contrats de vente d’immeubles: H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz, 2e éd. 2019, p. 231.

[9] V. not. : M. Amilhat « Le Code, les principes fondamentaux et la notion de commande publique. Une copie à revoir ? », Ajda 2019, p. 793.

[10] Elle renvoie notamment à l’arrêt : CE, 16 avr. 2019, n° 420876, Société Sinfimmo. Il était en l’espèce question de la cession de terrains relevant de son domaine privé par un centre hospitalier.

[11] CE, 23 décembre 2011, n° 335033, Danthony.

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TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse

Art. 313.

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Imh,
Président du Collectif L’Unite du Droit, Directeur du Journal du D
roit Administratif

TA de Toulouse, 18 février 2016,
Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse
Du Spa lyrique & de l’un de ses Cdi de droit public

On dénombre à Toulouse de nombreuses « institutions » non seulement au sens juridique du doyen Hauriou mais évidemment aussi, au sens plus commun, de célébrités emblématiques. Parmi celles-ci citons le Stade Toulousain[1], le cassoulet, Jean Jaurès[2], l’accent chantant, la chocolatine[3], les briques roses, la Garonne et le canal du midi, le canard, Airbus, Jean-Pierre Mader, la haine des Bordelais et la place du Cap’ comprenant sa mairie mais aussi son théâtre lyrique éponyme : le Capitole au cœur duquel s’illustra notamment Michel Plasson[4]. Précisément, bien qu’appréhendé comme entreprise au sens concurrentiel et libéral du droit de l’Union européenne, le Capitole a, lui aussi, donné lieu à un important contentieux administratif du fait de la reconnaissance multiple de l’opéra comme Service Public à caractère Administratif (Spa) (I). Plusieurs célèbres affaires ont ainsi émaillé l’éclat du théâtre lorsque des différends se sont révélés entre la direction (et parfois la mairie) et les artistes lyriques (II). En dernier lieu, il faut citer l’un des premiers contentieux mis en avant par le Journal du Droit Administratif : l’affaire dite Nanette Glushak (III).

I. L’opéra[5] à Toulouse, service public administratif en régie
depuis le Toulousain Gheusi

Qui se souvient encore, à Toulouse, de Pierre-Barthélémy Gheusi (1865-1943) pourtant étudiant en Droit puis avocat dans la « ville rose » et qui y naquit le 21 novembre 1865 ? L’homme qui fut journaliste (et même un temps directeur du Figaro), librettiste, écrivain, fut également associé à la direction de plusieurs grandes maisons lyriques dont l’Opéra National de Paris et l’Opéra-Comique. C’est, du reste, à son nom qu’est associée la reconnaissance officielle en jurisprudence du caractère de service public du genre lyrique et ce, au terme de la jurisprudence éponyme CE, 27 juillet 1923, Gheusi (Rec. p. 369). Dans cet arrêt, en effet, le requérant contestait son renvoi de la direction de la salle Favart déjà reconnue comme « Théâtre National » et public. Au terme du contentieux, le juge administratif qualifia explicitement le contrat d’engagement de Gheusi de « contrat de concession de service public » et ce, au regard d’indices témoignant non seulement de l’intérêt général de la mission lyrique mais encore d’éléments organiques (la forte présence de la puissance publique et son contrôle) et matériels (notamment exprimés dans un épais cahier des charges).

Cette reconnaissance de l’opéra comme service public va profondément émouvoir un autre toulousain : le doyen Hauriou dont chacun se souvient qu’il avait expliqué, dans sa note[6] sous l’arrêt CE, 07 avril 1916, Gabriel Astruc & société du Théâtre des Champs-Elysées (Rec. p. 163), que le théâtre (lyrique ou non) ne pouvait ni ne devait se voir reconnaître la qualification de service public. En effet, selon le professeur de droit administratif, l’inconvénient du genre était « d’exalter l’imagination, d’habituer les esprits à une vie factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse, et d’exciter les passions de l’amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance ».

Quoi qu’il en soit, s’il est devenu acquis depuis plus d’un siècle non qu’un Opéra[7] est toujours un service public mais qu’un Opéra dans lequel la puissance publique est investie peut être considéré comme service public, il existe plusieurs façons ou modes de gestion de tels services. Ainsi, l’Opéra National de Paris est-il (pour Garnier et Bastille) considéré comme un établissement public (doté de la personnalité morale) lorsqu’un festival international lyrique comme celui d’Aix-en-Provence est encore assuré par une association certes considérée comme la continuité de plusieurs personnes publiques[8]. A Toulouse, le choix (contesté de façon contemporaine et manifestement en voie d’évolution sinon de transformation annoncées) est celui d’assurer en régie (sans personnalité morale ni budget propres) le service public lyrique. Autrement dit, c’est la commune même de Toulouse qui est l’employeur et le directeur stratégique du service public lyrique du capitole. Eu égard aux conditions de ressources et de fonctionnement du théâtre, il s’agit même d’un Spa et non d’un Spic (comme le sont pourtant qualifiés de nombreuses maisons d’opéra) ce qui implique que son contentieux relève principalement de la juridiction administrative.

II. Une tradition de contentieux entre artistes et directions
sous le spectre de la Veuve Mazerand

La qualification de Spa en régie du Théâtre du Capitole est ainsi au cœur de nombreuses décisions juridictionnelles telles que les deux décisions du Tribunal des Conflits suivantes : TC, 15 janvier 1979, Dames Le Cachey et Guiguere et Sieur Fegele contre ville de Toulouse (Rec. p. 561) et TC, 22 novembre 1993, Nicola Martinucci contre ville de Toulouse (req. n° 2879).

Dans ces deux espèces, nous sommes avant la décision TC, 25 mars 1996, M. Berkani contre Crous de Lyon-Saint-Etienne (Req. n°3018) et donc sous l’empire de la jurisprudence TC, 25 novembre 1963, Dame veuve Mazerand (Rec. p. 792) selon laquelle lorsqu’un contractuel est engagé dans le cadre d’un Spa, il faut observer les caractéristiques concrètes de son emploi afin de déterminer si les fonctions litigieuses mettent en œuvre une participation directe au service public considéré. Dans cette hypothèse, seulement, le contrat était estimé public et relevait de la compétence juridictionnelle administrative. En cas contraire, il revenait à la juridiction judiciaire du travail.

Or, dans les deux décisions précitées Le Cachey et Martinucci, le Tribunal des Conflits s’est précisément prononcé en affirmant que « le personnel artistique engagé (…) pour assurer les activités de ces théâtres et orchestre participe directement à l’exécution [du] service public ». Au préalable, il a même été souligné (en 1979 comme en 1993) que « la ville de Toulouse qui, par l’organisation et la gestion du théâtre municipal et de l’orchestre régional du Capitol, assume une mission de service public, la remplit dans des conditions exclusives de tout caractère industriel et commercial ».

Furent ainsi considérées agents du Spa lyrique des danseuses du Ballet toulousain comme madame Le Cachey, des musiciens à l’instar de monsieur Fegele et des chanteurs lyriques dont le ténor spinto Nicola Martinucci. Ce dernier (objet du contentieux précité de 1993) avait été engagé par le Capitole (la mairie comme le théâtre finalement !) pour participer à trois représentations d’une des œuvres de Verdi mais le maire avait refusé (pour des motifs que l’on ignore) de signer son contrat d’engagement. Y compris dans cette dernière hypothèse, le juge des conflits affirme : « que les artistes engagés » par le Théâtre du Capitole (et donc par la ville de Toulouse) « participent directement à l’exécution du service public, même si [leur] engagement est limité à quelques représentations et quel que soit leur mode de rémunération ».

L’affaire[9] Nanette Glushak s’inscrit dans cette « tradition » contentieuse.

III. Un licenciement abusif « dans l’intérêt du service » : le cas Glushak

Rendu sur les très belles conclusions du rapporteur public Damien Dubois, le jugement du 18 février 2016 (TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak contre ville de Toulouse (req. n°1203445)) était attendu des administrativistes comme des Toulousains et des amateurs du genre lyrique.

Au Journal du Droit Administratif, il a d’ailleurs fait l’objet d’un des premiers « dossiers en ligne » du média comprenant non seulement (outre le présent commentaire chronologiquement postérieur) la publication du jugement rendu par la 5e chambre de la juridiction[10] mais encore (et avec l’autorisation de la requérante et du Tribunal) des conclusions[11] précitées.

Pourquoi le jugement était si attendu ? Tout simplement parce qu’il venait acter des choix politiques ainsi que d’une nouvelle direction artistique du Ballet du Capitole engagés en 2011 à la suite des élections municipales ayant conduit Pierre Cohen, élu socialiste, à la tête de la municipalité et ce, après un premier mandat de Jean-Luc Moudenc (pour l’Union pour un Mouvement Populaire) et avant que ce dernier ne soit de nouveau élu (en 2014). Les choix ici opérés en matière lyrique ne cachent pas (au détriment du genre opéra et de la danse) leur fondement politique.

Très concrètement, la nouvelle municipalité avait décidé dès 2009 outre d’importants travaux, d’imprimer « sa » marque pour « moderniser » le Capitole. Pour se faire – il fut fait appel à de nouveaux directeurs artistiques (Frédéric Chambert pour remplacer l’extraordinaire Nicolas Joel) et la ville réussit même à faire venir l’une des « Etoiles » de l’Opéra National de Paris, élève du grand Rudolf Noureev, Kader Belarbi, toujours (en 2020) comme directeur de la danse de l’Institution. Evidemment, ces choix entraînaient des départs et l’un d’entre eux (au niveau du Ballet) fut singulièrement compliqué et – disons-le – peu élégamment accompli.

A la tête de la Compagnie toulousaine des danseurs du Capitole avait été placée, depuis 1993 la chorégraphe et danseuse américaine, Nanette Glushak, disciple de Georges Balanchine. Cette dernière avait été recrutée, par contrat à durée déterminée, et avait toujours été renouvelée dans ses fonctions ce qui impliqua qu’en 2005 on lui appliqua les bénéfices de l’article 15-II de la Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique. Concrètement, du fait de son engagement continu de 1993 à 2005, son contrat renouvelé à durée déterminée (Cdd) fut transformé en contrat à durée indéterminée (Cdi) mais ce, de droit public puisqu’au cœur d’un Spa. Notons par ailleurs que cette présence continue d’un Cdi de droit public au cœur d’un service public contrarie le principe selon lequel ne sont a priori engagés sur de tels emplois permanents que des fonctionnaires (et non des contractuels). Toutefois, c’est le statut républicain de fonction publique, lui-même[12], qui prévoit cette possibilité d’exception contractuelle[13] puisqu’il n’existe pas de « cadres d’emploi » de fonctionnaires pour assurer les missions concernées.

Concrètement, c’est en 2012, après avoir donc déjà engagé M. Belarbi que le Capitole décida de se séparer de Mme Glushak à la suite d’un entretien préalable à son licenciement présenté comme réalisé « dans l’intérêt du service ». Il s’agit là évidemment d’une des prérogatives du directeur stratégique d’un service public que de pouvoir décider des matérialisations et des actions principales dudit service et personne ne conteste, à la ville de Toulouse, la faculté qu’elle a de réorganiser « son » service y compris en supprimant des emplois estimés superfétatoires par exemple. Il est même loisible à l’employeur public de licencier « dans l’intérêt du service » un agent qui aurait démontré son inadaptation traduisant, ou non, des fautes disciplinaires. Il en irait ainsi par exemple d’une soprano refusant délibérément de chanter.

C’est cette dernière « voie » (et non voix) qu’a choisi d’interpréter l’employeur public local en reprochant à la chorégraphe de ne pas avoir « su » s’adapter aux nouveaux objectifs de la municipalité traduisant la revendication d’une « modernité » dans le Ballet. Il était par ailleurs critiqué le fait que Mme Glushak, outre ses fonctions principales toulousaines, demeurât « maîtresse de Ballet accréditée auprès du Balanchine Trust » ce qui créerait un cumul d’activités prohibé au détriment du Capitole. Comme le démontre avec rigueur le rapporteur Dubois cet argument doit cependant vite être écarté puisque non seulement Toulouse avait accepté cette seconde fonction (qu’elle n’ignorait pas mais cautionnait) et qu’en l’espèce ce rattachement prestigieux à la troupe Balanchine servait manifestement le Capitole devenu, grâce à Nanette Glushak, l’un des fleurons français du Ballet classique et néo-classique mais encore qu’à aucun moment ce cumul ne fut, en vingt années, officiellement reproché à l’intéressée.

Le jugement ici commenté de 2016 est alors intéressant parce qu’il va précisément interroger la matérialité du licenciement au regard de l’intérêt du service.

Alors, comptant le nombre de ballets réalisés, les refus éventuellement concrétisés par la chorégraphe aux demandes de la nouvelle direction, le juge va estimer que « les motifs avancés par la commune pour justifier la cessation des fonctions de l’intéressée et tirés notamment de la réorganisation du service et de l’inaptitude de Mme Glushak à s’adapter aux évolutions en cours ne sont pas fondés ». En effet, comprend-t-on, la décision de se passer des services de la chorégraphe est purement politique et, même si on a voulu (pour économiser peu élégamment de l’argent) lui reprocher plusieurs griefs, ceux-ci ne sont que des paravents masquant le simple désir (non illégitime par ailleurs) de choisir une nouvelle direction artistique de la danse.

Même, argument principal au fond, le fait que la requérante n’ait prétendument pas « souhaité engager sa troupe de ballet dans un répertoire autre que néoclassique » manque en fait.

Quant à l’indemnisation de la requérante, en revanche, le jugement est bien moins intéressant pour elle car il va s’avérer que sa demande a mal été formulée. En effet, considère le Tribunal administratif :

« il résulte de ce qui précède que, en procédant au licenciement de Mme Glushak dans l’intérêt du service, la ville de Toulouse a commis une illégalité constitutive d’une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard de la requérante ; qu’ainsi la requérante est fondée à demander la réparation des préjudices subis ; que, toutefois, en l’absence de précisions au dossier sur les revenus perçus par Mme Glushak depuis la date de son licenciement irrégulier, son préjudice financier ne peut être regardé comme établi » (sic).

Concrètement, affirme la juridiction : « Mme Glushak ne démontre pas que l’impossibilité de retrouver un poste équivalent à celui qu’elle occupait avant son licenciement, dont elle se prévaut, ait un lien de causalité direct avec la rupture anticipée de son contrat alors que la ville de Toulouse fait valoir, à bon droit, que la difficulté de retrouver un emploi similaire ne résulte pas du licenciement mais de la spécificité de l’emploi en cause ; qu’il suit de là que le préjudice allégué ne revêt pas un caractère certain et que la demande de Mme Glushak ne peut sur ce point qu’être écartée ; qu’il résulte en revanche de l’instruction que celle-ci a subi, du fait de ce licenciement, un préjudice moral, dont il sera fait une juste appréciation, dans les circonstances de l’espèce, et compte tenu des particularités de la fonction de directeur de la danse, en en fixant la réparation à 20 000 euros ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 313.


[1] A son égard : Lemaire Serge, Le stade toulousain ; une institution, Paris, Hugo & Cie, 2015 et Touzeil-Divina Mathieu, « A Toulouse, entre Droit & Rugby : Ernest Wallon (1851-1921) » in Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020, Tome I, p. 420 et s.

[2] Touzeil-Divina Mathieu, Combes Clothilde, Espagno-Abadie Delphine & Schmitz Julia (dir.), Jean Jaurès & le(s) droit(s) ; Toulouse, L’Epitoge ; 2020.

[3] Et quiconque parlerait de « pain au chocolat » en serait honni.

[4] Le célèbre chef d’orchestre a dirigé l’Orchestre National du Capitole de 1968 à 2003 et a associé durablement son nom au Théâtre toulousain.

[5] On se permettra, à propos d’opéra, de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, Stirn Bernard & Rousset Christophe (dir.), Entre Droit(s) & Opéra(s) ; interprétations lyriques & juridiques ; Paris, LexisNexis ; 2020.

[6] Hauriou Maurice, note au Rec. Sirey 1916-III-41.

[7] Rappelons que le genre lyrique prend une minuscule lorsque l’institution « maison d’opéra » revêt une majuscule.

[8] Cf. CE, Sect., 06 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence (req. n°284736) et Touzeil-Divina Mathieu, « La « rencontre imprévue » du droit et de l’opéra au cœur d’un « établissement public virtuel » » in Gaz. Pal. ; 2007 ; n°238 ; p. 07 et s.

[9] Une autre « affaire » a récemment défrayé la chronique toulousaine au cœur du Capitole lorsque le 28 janvier 2015, lors de la représentation du Tristan & Isolde de Wagner, un morceau du décor (un rocher !) a failli s’effondrer en totalité sur le ténor américain Robert Dean Smith qui a manifestement échappé à la mort à la suite d’un potentiel sabotage intentionnel (non encore jugé).

[10] Http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=590.

[11] Http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=595.

[12] Art. 03 de la Loi statutaire n°84-53 du 26 janvier 1984.

[13] Depuis 2007, le nombre de ces « exceptions » a tellement cru qu’il est possible (notamment depuis l’entrée en vigueur de la Loi de transformation de la fonction publique du 06 août 2019) de se demander si les tempéraments ne tendent pas à devenir « la » règle contractuelle au détriment des fonctionnaires. En ce sens et avec un point de vue critique assumé :

http://unitedudroit.org/FP/TFP1-MTD.pdf.

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CE, Sect., 08 février 1991, Région Midi-Pyrénées

Art. 314.

Quentin Alliez
Doctorant en droit public, Ater à l’Université Toulouse 1 Capitole, Iejuc

CE, Sect., 08 février 1991, Région Midi-Pyrénées
Retour sur la construction
de l’hôtel de la région Midi-Pyrénées

Le numéro 22 du boulevard du Maréchal Juin à Toulouse abrite l’hôtel de, feue, la région Midi-Pyrénées désormais région Occitanie issue de la fusion avec la région Languedoc-Roussillon. Implanté en bord de Garonne, le siège de la Région a donné lieu à un important arrêt du droit des contrats des personnes publiques. Suite à la loi de décentralisation de 1982, la Région décide la construction d’un bâtiment destiné à l’accueil de ses services dont la première pierre est posée en 1983. La réalisation de l’ouvrage est confiée à une société privée de promotion immobilière, propriétaire du terrain d’assiette. Plutôt que de faire réaliser la construction par des architectes et des entrepreneurs dans le respect du Code des marchés publics sur un terrain dont elle était propriétaire, la région Midi-Pyrénées décide de recourir à un contrat de Vente en l’Etat Futur d’Achèvement (Vefa). Selon le Code civil la Vefa est :

« le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux ».

Le choix de la Vefa n’a cependant pas été sans soulever d’oppositions, à l’origine de la décision du 8 février 1991[1]. En effet, le Tribunal administratif de Toulouse a été saisi – par le syndicat de l’architecture de la Haute-Garonne et la Fédération nationale des syndicats de l’architecture – de l’annulation de la délibération en date du 21 février 1983 par laquelle le bureau du conseil régional de la région Midi-Pyrénées a donné mandat à son président pour signer un protocole d’accord avec la société Manera en vue de la réalisation du futur « hôtel de la région ». Par un jugement en date du 30 janvier 1984, le TA de Toulouse a annulé la délibération attaquée donnant gain de cause aux requérants. L’arrêt considère que le contrat est un marché de travaux publics, c’est-à-dire un contrat administratif par détermination de la loi soumis un régime de droit public. Le Conseil régional a alors commis un détournement de procédure et a excédé les limites de sa compétence en concluant un contrat de droit privé d’achat en l’état futur d’achèvement. Le Conseil régional de Midi-Pyrénées fait alors appel de cette décision. Le Conseil d’Etat qui doit se prononcer sur la régularité du recours à la Vefa par les personnes publiques. La réponse des juges se fait en deux temps. Ils précisent d’abord qu’aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de vente en l’état futur d’achèvement prévu à l’article 1601-3 du Code civil. Mais ils ajoutent ensuite, que les collectivités publiques ne sauraient légalement avoir recours à ce contrat de vente de droit privé, dans lequel l’acheteur n’exerce aucune des responsabilités du maître de l’ouvrage et qui échappe tant aux règles de passation, notamment aux règles de concurrence, prévues par le Code des marchés, qu’au régime d’exécution des marchés de travaux publics, lorsque l’objet de l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres.

Le Conseil d’Etat considère en l’espèce que l’hôtel de région, entièrement destiné à devenir la propriété du Conseil régional et conçu en fonction de ses besoins propres, ne peut pas se réaliser dans le cadre d’un contrat de vente en l’état futur d’achèvement. En somme lorsque les trois conditions déterminées par le Conseil d’Etat sont réunies, l’usage de la Vefa par les personnes publiques est irrégulier et constitue un détournement de procédure.

I. La nature de l’opération

Dans son considérant de principe, le juge précise que la Vefa n’est pas autorisée lorsque : « l’objet de l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres ».

En l’espèce, l’opération qui faisait l’objet du contrat passé entre la région Midi-Pyrénées et la société Manera avait été engagée à l’initiative de la région et tendait à la réalisation d’une opération selon les caractéristiques définies par celle-ci. Il en irait différemment si l’ouvrage était déjà en construction avant que la collectivité n’y porte intérêt. Le but du promoteur n’est pas de destiner l’immeuble à la personne publique mais de le proposer à la vente sur le marché immobilier[2]. Ensuite, l’immeuble était destiné à devenir entièrement la propriété de la Région. Il faut en déduire que lorsqu’une collectivité publique ne peut acquérir en intégralité un bâtiment en l’état futur d’achèvement. A l’inverse, la Vefa est envisageable si la collectivité ne se porte acquéreur que d’une partie de l’ensemble immobilier. Enfin, l’hôtel de région été conçu pour satisfaire les besoins propres de la Région auxquels devait répondre l’édification de cet ouvrage public. Il en serait allé différemment si la collectivité n’avait pas déterminé les caractéristiques du projet. Le Conseil d’Etat, après avoir rappelé que les personnes publiques peuvent recourir au contrat de vente en l’état futur d’achèvement, a considéré que la réunion de ces trois conditions rendait le contrat irrégulier et entrainait l’annulation de la délibération du Conseil régional.

II. Les motifs de l’irrégularité

Une opération dont l’objet est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres contrevient à trois règles de droit public[3]. L’exclusion de la Vefa, quand les trois conditions décrites sont remplies, se justifie pour trois raisons.

D’abord, la collectivité publique n’« exerce aucune des responsabilités du maître de l’ouvrage » dans la réalisation des travaux. La loi de 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique impose aux personnes publiques d’exercer la maîtrise d’ouvrage lorsque l’ouvrage est construit pour elle. En outre, un tel contrat doit être soumis à des règles de passation, notamment de concurrence, prévues par le Code des marchés. La vente en l’état futur d’achèvement est, comme son nom l’indique, un contrat de vente d’immeuble. Or, le CE semble se référer aux obligations qui pèsent sur les marchés de travaux puisqu’il vise une opération dont l’objet est la construction d’un immeuble et non pas une cession. Ainsi, le Conseil d’Etat considère le contrat passé par la Région comme un marché public de travaux devant être réalisé par une maîtrise d’ouvrage publique et soumis à des procédures de passation. La Vefa est alors un simple moyen d’écarter les règles de la construction publique. Le Conseil d’Etat estime en effet, et c’est la dernière règle qu’il vise, que le recours à la Vefa est irrégulier dans les conditions présentées puisque le contrat échappe au régime d’exécution des marchés de travaux publics.

En somme, le recours à la vente en l’état futur d’achèvement pour la construction de l’hôtel de la région Midi-Pyrénées est considéré par le Conseil d’Etat comme un détournement des règles des marchés publics. Enfin, le Conseil d’Etat estime que le contrat rentre dans le cadre d’opération de construction pour lesquelles les collectivités publiques doivent respecter un « régime d’exécution des marchés de travaux publics », ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Depuis la fusion l’hôtel de Région accueille les services administratifs de la région Occitanie mais les assemblées du conseil se tiennent à Montpellier.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 314.


[1] CE, sect., 8 février 1991, n° 57679, Région Midi-Pyrénées ; Rec. 1991, p. 41 ; Ajda 1991, p. 579, obs. X. Delcros ; Cjeg 1991, p. 251, chron. F. Llorens ; D. 1991, somm. p. 373, obs. Ph. Terneyre ; Jcp G 1991, II, 21738, note E. Fatôme ; Rfda 1992, p. 48, concl. M. Pochard ; Gddab, 2018, n°7, obs. R. Noguellou.

[2] E. Fatôme et L. Richer, « Vefa et marché public de travaux : le nouvel état du droit », Cmp août-septembre 2016, étude 6.

[3] E. Fatôme, note sous CE, sect., 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées, Jcp G ; p. 21738.

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Toulouse & l’urbanisme

Art. 308.
Attention ! le présent article n’est qu’un extrait (afin de vous donner envie !) de la contribution complète parue au numéro XXIX de la collection L’Unité du Droit des Editions l’Epitoge.

Céline Gueydan
Maître de conférences, Iejuc (Ea 1919),
Université Toulouse Capitole, Inu Champollion, Université de Toulouse

En choisissant de rendre hommage à Toulouse du point de vue du droit de l’urbanisme, le thème de l’esthétique des bâtiments s’est imposé de lui-même. En effet, la brique a accédé au rang de véritable symbole de l’urbanisme local, donnant même son surnom à Toulouse, la « ville rose » et Albi, la « ville rouge ». Cette spécificité architecturale s’est traduite juridiquement par la consécration d’un véritable ordre public esthétique local, confirmant le rôle de conciliation du droit de l’urbanisme entre la protection du patrimoine bâti et la vocation à prévoir, pour le futur, l’urbanisation d’un secteur. A ce titre, le droit de l’urbanisme présente une double originalité par rapport au droit du patrimoine, le dispositif ne concernant pas seulement la rénovation de constructions anciennes[1], mais aussi les constructions futures, et n’empêchant pas une modernisation urbaine vers une architecture contemporaine.

L’usage de la brique dans la région est attesté dès le premier siècle avant Jésus Christ, l’oppidum de Vieille-Toulouse, l’enceinte urbaine ou encore l’amphithéâtre de Purpan constituant parmi les plus anciens édifices en briques de l’architecture gallo-romaine[2]. Les carrières de pierre de taille étant quasi absentes de la région, l’utilisation de l’argile, disponible en abondance dans les bassins du Tarn et de la Garonne pour former des briques de terre cuite, dites foraines ou toulousaines, répond alors à des considérations pratiques et économiques. L’usage de ce matériau témoigne ainsi d’une spécificité architecturale par rapport à la pierre de taille, mais aussi par rapport à la brique du nord, dont elle se distingue notamment par ses dimensions (le rapport largueur/longueur étant de 2/3 pour une longueur de 42 cm, ce rapport étant de 1/2 pour la brique du nord).

A partir de cette période et jusqu’au XVIIIe siècle, son usage se généralise progressivement dans les constructions publiques et privées. La brique constitue le matériau des grands édifices religieux et monuments, dont témoignent la cathédrale Sainte-Cécile d’Albi (1282-1480) et l’Eglise des Jacobins à Toulouse (fin XIIIe siècle). Alors que Toulouse reste largement construite en bois et torchis, le Grand incendie du 7 mai 1463 détruit les deux tiers de la ville et contribue à renouveler l’apparence de la cité dès le XVe siècle. Sous l’impulsion de mesures économiques du roi Louis XI (exemptions d’impôts, installation du Parlement à Toulouse en 1468) et du développement du commerce du pastel dans la région, de nombreux hôtels particuliers sont édifiés en brique, tels l’Hôtel de Bernuy (1503-1533) et l’Hôtel d’Assézat (1555-1557), ainsi que des monuments publics, tel l’Hôtel de ville (1750-1780), alliant briques et pierres. Les grandes villes environnantes connaissent une évolution similaire, Montauban voit ainsi sa place Nationale à doubles arcades rénovée en briques à la suite de deux incendies en 1614 et 1649, et Albi se pare de nombreux hôtels particuliers en briques construits par les marchands fortunés du pastel tel l’Hôtel de Reynès (1520).

Malgré ce succès, la perception de la valeur esthétique et culturelle de la brique connaît un « changement de regard au siècle des Lumières[3] ». Le 15 juin 1783, une Ordonnance des Capitouls, Gouverneurs de Toulouse, prescrit que « toutes les façades extérieures des maisons de la présente Ville, qui seront construites ou réparées à l’avenir, seront teintes ou crépies en blanc[4] ». Deux raisons sont invoquées, tenant à la fois à des motifs de sécurité publique (réfléchir l’éclairage des rues pour limiter la criminalité)[5] et esthétiques (l’embellissement urbain par imitation des constructions en pierre)[6]. Dès lors, la ville prend la couleur blanche (c’est également le cas de la place nationale de Montauban en 1615[7] et de la rue Mariès à Albi[8]), les briques étant peintes à la chaux ou à la céruse[9].

Le goût pour la brique ne reviendra qu’au milieu du XIXe siècle, où elle est perçue comme un « matériau local et identitaire[10] »: « les militants du mouvements d’émancipation du Midi (…) revendiquent la création d’une école artistique régionale et rejettent l’image française ou internationale que donnent les badigeons blancs[11] ». En 1860, le préfet de la Haute-Garonne dresse une liste des immeubles exemptés de badigeon en raison de leur caractère architectural[12] et une aile du Musée des Augustins à Toulouse, construite en 1878 par E. Viollet-le-Duc et D. Darcy, utilise des briques rouge apparentes. Toutefois, V. Nègre précise que la redécouverte des briques « est le résultat d’une mode nationale : à la fin du siècle, l’architecture régionaliste prônée par la Société des Artistes méridionaux (1905), qui pousse les artistes et artisans à employer (…) des briques rouges apparentes, correspond à nouveau à une tendance nationale, davantage portée par les grands expositions internationales, les journalistes et les critiques d’art que par les architectes locaux[13] ». A partir des années 1860, la préférence pour la brique se confirme avec la création de la rue d’Alsace-Lorraine et de la rue de Metz par U. Maguès et leurs immeubles construits en brique de coloris jaune clair, sur l’inspiration de l’architecture haussmannienne en pierre.

Le droit de l’urbanisme entérine cette évolution du goût pour la brique et, plus généralement, l’usage des matériaux locaux traditionnels de construction. Dès la loi de finances du 13 juillet 1911, le préfet a la possibilité de refuser un permis de construire portant atteinte à une perspective monumentale[14], par idéalisation de l’esthétique des bâtiments. Dans le même esprit, la loi du 14 mars 1919 proclame l’embellissement comme objectif de la planification urbaine et habilite leurs auteurs à fixer des « servitudes esthétiques ». Le texte de 1911 « n’a pas cependant, dans l’immédiat, de conséquences pratiques[15] » notamment sur les affaires en cours. Si dans le célèbre arrêt Gomel, le Conseil d’Etat reconnaît au juge administratif un double pouvoir d’appréciation dans l’application de cette disposition, « la première concerne le caractère de perspective monumentale, la seconde, l’atteinte portée à cette perspective par le projet de construction[16] », il refuse toutefois de conférer à la place Beauvau sur laquelle est projetée le bâtiment en l’espèce le caractère de perspective monumentale. La protection ne sera réellement efficace qu’à partir de l’instauration du régime des abords des monuments historiques en 1943 et la création des secteurs sauvegardés concernant les zones présentant un « caractère historique esthétique » en 1962[17]. Le bénéfice de l’efficacité d’une protection esthétique des constructions ne doit toutefois pas être attribué au seul bénéfice du droit du patrimoine. Le droit de l’urbanisme a repris logiquement l’esprit de ces dispositions, avec ses procédures et ses finalités propres, en intégrant, quasi dans les mêmes termes, des règles relatives à « l’aspect extérieur des constructions » à partir de 1958[18]. Le Code de l’urbanisme fait référence aux constructions « neuves, rénovées ou réhabilitées[19] », garantissant la complémentarité du droit de l’urbanisme par rapport au droit du patrimoine, dont le champ d’application est largement tourné vers les constructions passées[20]. En outre, ce caractère prospectif de la disposition permet de rendre effective la protection de l’apparence des bâtiments déterminée par les pouvoirs publics locaux. Après avoir présenté les fondements des règles esthétiques de l’urbanisme toulousain, leur portée pourra être analysée au regard notamment des exigences de la modernisation et du renouvellement urbain.

I. Toulouse dans l’urbanisme :
la traduction juridique de la spécificité des constructions locales

En prescrivant l’emploi de certains matériaux en façade des constructions, le droit de l’urbanisme entérine une spécificité locale historique, l’architecture en briques. La règle nationale donne en effet habilitation pour édicter des contraintes locales en la matière (A), aboutissant à consacrer un véritable ordre public esthétique local (B).

A. Le moyen : l’adaptation des règles nationales aux spécificités locales

La protection de l’apparence des bâtiments dans le midi toulousain résulte de règles à la fois nationales et locales dont il faut préciser l’articulation. En effet, les prescriptions esthétiques se retrouvent, en premier lieu, dans le Règlement national d’urbanisme, dont l’art. R. 111-27, d’ordre public, prévoit qu’un permis de construire peut être autorisé ou refusé sur le fondement de « l’aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier (…) de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels et urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales ». Des règles similaires sont formulées aux art. L. 111-22 lorsqu’il n’existe pas de document local d’urbanisme, et L. 111-23 en matière de restauration. Le Code de l’urbanisme habilite, en second lieu, les auteurs des plans locaux d’urbanisme à prévoir les règles « concernant l’aspect extérieur des constructions (…) afin de contribuer à la qualité architecturale, urbaine et paysagère, à la mise en valeur du patrimoine et à l’insertion des constructions dans le milieu environnant » (art. L. 151-18[21]). Sur ce fondement, le Plan local d’urbanisme intercommunal de Toulouse Métropole comporte ainsi des dispositions spécifiques prescrivant l’usage de briques ou de matériaux de couleur ocre et rosée[22]. Les plans locaux d’urbanisme de Montauban et d’Albi adoptent une formulation plus générale, indiquant seulement l’exigence d’insertion dans le paysage urbain environnant ou l’architecture traditionnelle du quartier[23]. Inversement, le Code de l’urbanisme n’a pas prévu de dispositions similaires pour les cartes communales, ce qui a pour conséquence de les soumettre à la seule règle générale de l’art. R. 111-27 et incite les autorité locales d’urbanisme à adopter un plan local d’urbanisme si elles souhaitent préciser leurs prescriptions d’esthétique urbaine.

L’adaptation des règles nationales par les règles locales se traduit, en matière d’apparence des constructions, tant dans le droit de l’urbanisme que dans le droit du patrimoine.

S’agissant du droit de l’urbanisme, le caractère d’ordre public du Rnu aboutit à une situation de cumul des normes applicables avec la règle locale. En vertu de la jurisprudence Bouygues Telecom[24],l’interprétation de la légalité des demandes d’autorisation de construire se fait au regard des règles du plan local d’urbanisme, et non de la règle nationale, lorsque les exigences posées ne sont pas moindres. Comme le montre F. Priet[25], deux incertitudes pèsent toutefois sur cette articulation. D’une part, alors que le caractère d’ordre public du Rnu se justifiait pour instaurer un garde-fou si les auteurs des Plu omettaient de fixer des règles correspondantes, la décentralisation des compétences d’urbanisme permet davantage de douter de la nécessité de maintenir l’articulation actuelle. D’autre part, il faut encore interpréter la notion d’« exigence pas moindre », le Conseil d’Etat allant parfois au-delà en recherchant des « exigences plus élevées[26] ». Bien que présentant un objectif évident de simplification du contrôle opéré, cette jurisprudence permet dans certains cas de douter de l’effet utile de l’art. R. 111-27 qui, bien que d’ordre public, voit le contrôle de son respect écarté au profit des seules dispositions du Plu pour le contrôle de choix contemporains dérogeant pourtant à l’architecture traditionnelle. Au-delà de ces débats, la jurisprudence de la Cour administrative d’appel de Bordeaux révèle de nombreuses illustrations d’un contrôle opéré au regard du document local qui a le même objet et pose des exigences qui ne sont pas moindres que celles des règles nationales[27]. L’examen des prescriptions des plans locaux d’urbanisme consultés (Toulouse, Montauban, Albi) sont, en effet, tellement précis et détaillés en matière d’apparence des constructions[28] que la condition posée relève presque de l’euphémisme.

L’adaptation de la règle générale nationale aux spécificités locales se retrouve également dans la législation patrimoniale, protégeant de manière spécifique l’aspect extérieur de certaines constructions et des immeubles les environnant.

En premier lieu, la loi du 25 février 1943 introduit dans la législation relative aux monuments historiques un régime d’autorisation préalable des travaux susceptibles de modifier l’aspect extérieur d’un immeuble aux abords d’un monument historique, c’est-à-dire dans le périmètre défini comme tel par l’autorité administrative selon un ensemble cohérent ou contribuant à sa conservation ou à sa mise en valeur ou, à défaut, situés dans le champ de covisibilité[29]. Sur ce fondement, le juge administratif a, par exemple, considéré que la construction d’un garage aux abords de l’église de Cirès de style gothique, en Haute-Garonne, n’est pas de nature à porter atteinte au monument et au caractère des lieux avoisinants, en raison de la faible dimension de la construction, de l’usage de pierres de récupération et de la vocation à remplacer une construction en ruine couverte de tôles ondulées[30]. L’art. L. 152-4 du Code de l’urbanisme assure le respect du régime des monuments historiques en permettant d’accorder des dérogations aux règles du Plu pour permettre la restauration ou la reconstruction d’immeubles protégés à ce titre. En cas de contrariété, c’est donc la législation patrimoniale, plus protectrice, qui prime.

En second lieu, le régime des sites patrimoniaux remarquables (se substituant aux secteurs sauvegardés, zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager et aux aires de mise en valeur de l’architecture et du patrimoine) issu de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine, comporte également une disposition similaire, les travaux susceptibles de modifier l’état des parties extérieures des immeubles situés dans le périmètre du site étant soumis à autorisation préalable (L. 632-1[31]). L’accord de l’architecte des bâtiments de France est nécessaire, notamment au regard de l’intérêt public attaché au patrimoine, à l’architecture, au paysage naturel ou urbain, à la qualité des constructions et de l’insertion harmonieuse des constructions dans le milieu environnant (L. 632-2) et a d’ailleurs été maintenu par la loi Elan du 23 novembre 2018 alors qu’un avis est exigé dans d’autres cas. Depuis 2017, l’autonomie des régimes issus du Rnu et du dispositif relatif aux sites patrimoniaux remarquables a été renforcée. Alors qu’à partir de 2007, la disposition du Rnu n’était pas applicable dans les Zppaup, Avap et Psmv au profit de seules règles patrimoniales, les deux normes se cumulent désormais dans les sites patrimoniaux remarquables[32]. Outre le fait d’imposer le registre traditionnel des façades, ce cumul renforce l’effet utile de la règle d’urbanisme, son application ne dépendant plus de la classification en site patrimonial remarquable. A titre de comparaison, les dispositions esthétiques des Plu peuvent être édictées indépendamment de l’existence d’une prescription patrimoniale[33]. Enfin, il faut préciser que deux outils assurent spécifiquement la protection de l’aspect extérieur des constructions dans les Spr: le plan de sauvegarde et de mise en valeur, document d’urbanisme qui y tient lieu de Plu (et devant être compatible avec le Padd), par exemple dans le centre historique d’Albi (et en cours à Toulouse); ou le plan de valorisation d’architecture et du patrimoine, ayant le caractère de servitude d’utilité publique.

B. La conséquence :
la consécration d’un ordre public esthétique local d’urbanisme

L’existence de règles d’urbanisme relatives à l’apparence des bâtiments révèle la dimension esthétique du droit de l’urbanisme. Selon J. Morand-Deviller, le caractère d’ordre public de l’art. R. 111-27 du règlement national d’urbanisme, qui s’impose même en présence d’un document local d’urbanisme, est la « preuve de l’intérêt public qui s’attache à l’esthétique urbaine[34] ». Il existe ainsi, dans le droit de l’urbanisme, un véritable ordre public esthétique local alors que le droit administratif général se montre réticent à intégrer l’esthétique dans l’ordre public immatériel[35]. Cela peut être reconnu au titre d’une police spéciale telle l’affichage publicitaire[36] ou sur le fondement de textes particuliers, tel « l’ordre public esthétique, historique et mémoriel des droits de la construction, de l’urbanisme et du patrimoine[37] ». En la matière, le « bon ordre » de l’art. L. 2212-1 du Code général des collectivités territoriales converge avec le « bel ordre[38] ». Sur ce fondement, le Pluih de Toulouse se réfère à « l’esthétique urbaine » pour la modification de constructions existantes et les nouvelles constructions, ou encore à l’« aspect esthétique des constructions nouvelles[39] ». La question est alors de savoir quelles conséquences sont attachées à l’intégration de l’esthétique dans l’intérêt général[40] concernant l’aspect extérieur des constructions au regard, d’une part, de la notion même d’esthétique et des conséquences attachées à une construction inesthétique, d’autre part.

Une première difficulté est de savoir ce que recouvre le terme d’esthétique des bâtiments. La beauté des constructions implique, comme l’a montré F.-G. Trébulle, une dimension éminent subjective : « l’analyse de la réception d’œuvres passées témoigne de la prudence qu’il convient de garder en la matière : l’œuvre de Viollet-le-Duc, (…) la tour Eiffel, plus près de nous (…) la pyramide du Louvre illustrent la diversité des opinions pouvant s’exprimer quant à la qualité esthétique d’une réalisation[41] ». Dans le même sens, il a été précédemment mis en évidence la variation du goût pour les constructions en briques au cours de l’histoire du midi toulousain. Toute la difficulté est donc d’arriver à « légaliser un critère qui n’appartient pas à la catégorie de ce qui se compte, se calcule ou se mesure[42] », « au risque de verser dans une esthétique officielle désastreuse[43]». Le droit de l’urbanisme évite ces écueils en consacrant une conception objective, neutre de l’esthétique des bâtiments, se référant au caractère ou à la qualité du site dont l’appréciation sera laissée au pouvoir discrétionnaire de l’administration. Selon la formule de Kant, « le beau est ce qui plaît universellement sans concept[44] », autrement dit, l’esthétique a bien une dimension objective puisque « chez tous les hommes, les conditions subjectives de la faculté de juger sont les mêmes[45] ». Il peut toutefois être regretté, selon le constat établi par J. Morand-Deviller, que la consécration de l’esthétique comme composante de l’intérêt général ne soit efficace que dans la protection du patrimoine culturel immobilier existant, mais pas dans les grands équipements et aménagements en réalisation[46].

Cette double dimension de la notion d’esthétique se traduit par une dissymétrie du contrôle opéré par le juge administratif[47], limité à l’erreur manifeste d’appréciation pour les autorisations délivrées, afin de préserver le pouvoir discrétionnaire de l’autorité administrative, et s’étendant à un contrôle entier pour les refus d’autorisation. Le contrôle des prescriptions du document local d’urbanisme font, de même, l’objet d’un contrôle différencié en fonction de la marge d’appréciation laissée à l’administration : contrôle normal pour les dispositions impératives, réduit à un contrôle restreint pour les dispositions permissives. F. Priet a toutefois mis en évidence les difficultés d’un tel contrôle juridictionnel, correspondant, en réalité, à une large échelle d’intensité et variant en fonction en fonction de la marge d’appréciation de l’autorité administrative[48]. Le juge administratif a donné un mode d’emploi de l’appréciation, objective, du caractère esthétique des bâtiments. Dans un premier temps, le juge apprécie la qualité du site sur lequel la construction est projetée puis, dans un second temps, il évalue l’impact de la construction sur le site, compte tenu de sa nature et de ses effets, justifiant l’accord, le refus ou l’ajout de prescriptions spéciales au projet[49]. Après avoir reconnu le caractère de bâtiment remarquable d’un château, la Cour administrative d’appel de Bordeaux valide le projet de construction d’un bâtiment agricole de 400 m² sur 5 mètres de hauteur au regard de plusieurs indices (le projet est situé en contrebas du château, avec des ceintures végétales, une couleur particulière pour améliorer l’insertion du projet, enfin la zone rurale concernée ne constitue pas un espace remarquable). Il n’est donc pas porté atteinte au caractère esthétique des lieux. Comme le montre J. Makowiak, l’enjeu de l’intensité du contrôle juridictionnel est crucial, car il permettrait de donner sa pleine portée normative à la proclamation solennelle de l’objectif de préservation de la qualité architecturale des constructions futures, dont l’efficacité juridique est mise à mal en raison des possibilités théoriques et pratiques d’y déroger[50].

De même, le juge administratif consacre une appréciation objective du manque d’esthétique, entendu a minima au sens de banalité des constructions. Il a ainsi fait référence à l’absence d’intérêt particulier d’un secteur à Toulouse pour considérer que le projet contesté ne portait pas atteinte au milieu environnant, par exemple pour un quartier « dont ni le bâti ni le paysage naturel ne présentent d’intérêt particulier[51] », ou encore pour valider un projet de construction de cinq maisons, à l’arrière d’une maison à étage de style toulousain, dans une zone densément construite de maisons de styles variés et parfois contemporains, sans intérêt particulier[52].

Une deuxième difficulté est de déterminer les conséquences attachées à une construction inesthétique du point de vue de l’aspect extérieur des bâtiments dans le contentieux de la responsabilité. Devant le juge administratif comme le juge judiciaire, un régime de responsabilité sans faute s’applique principalement, respectivement pour les « dommages permanents causés par des travaux ou un ouvrage public » et pour les « inconvénients anormaux de voisinage ». Toutefois, la difficulté tient, dans l’un et l’autre cas, à l’application de ces hypothèses générales de responsabilité à la notion d’esthétique. Le juge administratif « préfère s’en tenir aux notions traditionnelles et plus réalistes de privation de vue, d’ensoleillement ou de lumière sans aller jusqu’à invoquer un préjudice esthétique[53] », tandis que le juge judiciaire exige, pour faire jouer la garantie décennale de l’art. 1792 du Code civil pour un désordre esthétique, que l’immeuble soit rendu impropre à sa destination[54]. Enfin, le contentieux de l’indemnisation devant le juge administratif bénéficie d’une portée réduite dans la protection de l’esthétique urbaine. Le principe de non-indemnisation des servitudes est la règle, les quelques exceptions instaurées étant rarement reconnues[55].

La 2ème partie de ce texte est à retrouver dans l’ouvrage présenté ci-dessus !


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 308.

[1] Selon J. Morand-Deviller (« Esthétique et patrimoine », Ajda, 1993, p. 89), la protection du patrimoine existant relève d’une politique « passéiste et élitiste [qui] est insuffisante ». V. note 46.

[2] R. de Filippo et C. Rico, « La forme et la marque : la brique à Toulouse au Ier siècle de notre ère », Mél. C. Domergue, Pallas, Revue d’études antiques, n° 46, 1997, p. 67.

[3] V. Negre, « Les revêtements de la brique dans le midi toulousain (XVIIIe-XIXe siècles) », Crue ou cuite ? La brique dans le bâti patrimonial, Journée d’études, Cité de l’architecture et du patrimoine, 17 mai 2019.

[4] P. de Gorsse, « Propos d’urbanisme ancien et futur. Comment nos façades roses devinrent-elles blanches », L’Auta, 1942, n° 135, p. 79-80. La prescription est réitérée par une Ordonnance de Police relative aux bâtiments du 31 mars 1817 (citée par V. Negre, L’ornement en série : architecture, terre cuite et carton-pierre, éd. Mardaga, 2006, p. 58).

[5] Ibid., p. 78.

[6] Ibid., p. 79.

[7] V. Negre, L’ornement en série, op. cit., p. 58.

[8] Http://www.cite-episcopale-albi.fr/comprendre/architecture/la-brique-forraine.html, consulté en janvier 2020.

[9] V. Negre, L’ornement en série, op. cit., p. 58.

[10] V. Negre, « Les revêtements de la brique dans le midi toulousain », op. cit. J. Ruskin, Les sept lampes de l’architecture, 1849, définissant les principes de beauté et de mémoire.

[11] V. Negre, L’ornement en série, op. cit., p. 59.

[12] Ibid., p. 61.

[13] Id.

[14] Art. 118 de la loi de finances du 13 juil. 1911, Jorf du 14 juil. 1911, p. 5690, modifiant l’art. 4 du décret du 26 mars 1852 relatif aux rues de Paris.

[15] R. Fiori, L’invention du vieux Paris : naissance d’une conscience patrimoniale dans la capitale, éd. Mardaga, 2012, p. 250-251.

[16] CE, 4 avr. 1914, Gomel, Gaja 2019, p. 161.

[17] R. Fiori, L’invention du vieux Paris, op. cit., p. 251.

[18] Art. 1er du décret n° 58-1467 du 30 déc. 1958 ; art. 21 du décret n° 61-1298 du 30 nov. 1961, puis art. R. 111-21 du Code de l’urbanisme issu de la codification de 1973 ; actuel art. R. 111-27.

[19] Art. L. 151-18.

[20] J. Morand-Deviller, « Esthétique et patrimoine », op. cit., p. 89 et « Esthétique et droit de l’urbanisme », Mél. R. Chapus, Paris, Montchrestien, 1992, p. 430-431.

[21] Rédaction issue de la loi n° 2016-925 du 7 juil. 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine, art. 105-3°-a et b.

[22] Règlement du Pluih de Toulouse, p. 363.

[23] Par exemple, règlement du Plu d’Albi, p. 10 ; règlement du Plu de Montauban, p. 23.

[24] CE, 20 avr. 2005, n° 248233.

[25] F. Priet, « La restructuration de La Samaritaine : la légalité du permis de construire », Rfda, 2015, p. 817.

[26] CE, 12 juin 2015, n° 387061.

[27] Caa Bordeaux, 8 fév. 2019, n° 16BX00939 ; 26 oct. 2018, n° 16BX01606 ; 8 fév. 2018, n° 15BX02794.

[28] V. infra (détail des matériaux et couleurs utilisées ; distinction selon la zone…).

[29] Art. L. 621-30 à L. 621-32 du Code du patrimoine.

[30] Caa Bordeaux, 9 janv. 1997, n° 94BX00899.

[31] Les anciennes Zppaup, remplacées par les sites patrimoniaux remarquables, permettaient déjà une protection pour des motifs esthétiques ou historiques (art. 70 de la loi n° 83-8 du 7 janv. 1983 de décentralisation).

[32] Décret n° 2007-18 du 5 janv. 2007 pris pour l’application de l’ord. n° 2005-1527 du 8 déc. 2005 relative au permis de construire et aux autorisations d’urbanisme ; et art. 13 du décret n° 2017-456 du 29 mars 2017 relatif au patrimoine mondial, aux monuments historiques et aux sites patrimoniaux remarquables.

[33] Caa Lyon, 10 mai 2011, Commune de Bard, n° 09LY00729 et Caa Marseille, 20 déc. 2011, Sci Chricema, n° 10MA00442.

[34] J. Morand-Deviller, « Esthétique et patrimoine », op. cit., p. 89.

[35] CE, Sect., 18 fév. 1972, Chambre syndicale des entreprises artisanales du bâtiment de Haute-Garonne, n° 77277, Rec. (annulation d’un arrêté municipal encadrant l’esthétique des monuments funéraires).

[36] CE, 14 mars 1941, Compagnie nouvelle chalets de nécessité, Rec. Lebon p. 44 ; CE, 3 juin 1938, Société des usines Renault, Rec. p. 531 (enseignes).

[37] J.-E. Schoettl, « Réflexions sur l’ordre public immatériel », Rfda, 2018, p 327.

[38] J. Morand-Deviller, « Esthétique et patrimoine », op. cit, p. 89.

[39] Respectivement, p. 52 et p. 96.

[40] J. Morand-Deviller, « Ethique et esthétique », Vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique, actes du colloque du 12 mai 2001, Sénat.

[41] F. G. Trebulle, « La prise en compte de l’esthétique par le juge judiciaire, Rdi, 2005, p. 321. V. aussi F. Priet, « La restructuration de La Samaritaine : la légalité du permis de construire », op. cit., p. 817, soulignant qu’à partir du même contrôle et mêmes critères, les juges administratifs d’appel et de cassation sont arrivés à des conclusions opposées.

[42] M.-L. Cantelli et J. Guillerme, L’illusion monumentale, Paris, 1872-1936, éd. Mardaga, 1991, p. 68.

[43] J. Morand-Deviller, « Ethique et esthétique », op. cit., p. 89.

[44] E. Kant, Critique du jugement, 1790, trad. par J. Barni, Paris, Librairie philosophique de Ladrange, 1846, p. 94.

[45] Ibid., p. 222.

[46] J. Morand-Deviller, « Esthétique et droit de l’urbanisme », op. cit., p. 429-430.

[47] CE, Ass., 29 mars 1968, Société du lotissement de la plage de Pampelonne, Rec. p. 211 ; CE, 25 janv. 1974, Dame Rouquette, Rec. p. 1214. Pour une illustration régionale de ces deux contrôles opérés dans la même affaire, V. CE, 1er juil. 2009, Château de Ledeuix, n° 309133.

[48] F. Priet, « La restructuration de La Samaritaine : la légalité du permis de construire », op. cit., p. 817.

[49] Caa Bordeaux, 15 déc. 2016, n° 14BX03353.

[50] J. Makowiak, Esthétique et droit, Paris, Lgdj, 2004, p. 245.

[51] Caa Bordeaux, 29 déc. 2017, n° 15BX02244.

[52] Caa Bordeaux, 28 avr. 2016, n° 15BX01944.

[53] J. Morand-Deviller, « Ethique et esthétique », op. cit. (v. contra, CE, 22 juil. 1977, Synd. pour l’exploitation d’une usine d’incinération de l’agglomération caennaise, par référence au « volume et à l’aspect » de l’ouvrage).

[54] C. Dreveau, « Désordres esthétiques : atteinte à la destination architecturale de l’immeuble », Dalloz actualité, 23 avr. 2013 (à propos de Cass, Civ. 3e, 4 avr. 2013, n° 11-25.198).

[55] Les deux exceptions législatives de l’art. L. 105-1, tenant à l’atteinte à des droits acquis ou à une modification à l’état antérieur des lieux déterminant un dommage direct, matériel et certain, ne font l’objet que de rares applications (pour des exemples de refus, CE, Sect., 29 déc. 2004, Société d’Aménagement des coteaux de Saint-Blaine, n° 257804, Rec. p. 478 ; CE, 5 mai 1982, Fauresse, n° 19706). L’exception jurisprudentielle tenant à l’existence d’une « charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l’objectif d’intérêt général poursuivi », fait également l’objet d’une stricte application (CE, 3 juil. 1998, Bitouzet, n° 158592, Rec. p. 288 et CE, 29 juin 2016, Société Château Barrault, n° 375020, pour un premier cas d’application positive).

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Toulouse & le droit administratif enseigné III / III : après Hauriou (après 1929)

Art. 306.
Attention ! le présent article n’est qu’un extrait (afin de vous donner envie !) de la contribution complète parue au numéro XXIX de la collection L’Unité du Droit des Editions l’Epitoge.

Jean-Gabriel Sorbara
Professeur de droit public à l’Université Toulouse Capitole (Imh),
membre du Collectif L’Unité du Droit

Le 12 mars 1929, à la mort de son Maurice Hauriou, la faculté de droit de Toulouse a perdu un maître, un lustre et une école. La figure écrasante de celui qui reste toujours son Doyen ne trouvera aucun successeur parmi les administrativistes Toulousains de l’après-guerre[1]. A la différence de la doctrine dite « privatiste » qui voit émerger à Toulouse des références dont l’aura s’étend au-delà du canal du midi et en deçà des Pyrénées[2], les nouveaux administrativistes semblent s’effacer devant l’illustre référence. Ils laissent des écrits peu nombreux qui n’auront qu’une influence toute relative sur le mouvement d’une doctrine se fait de plus en plus parisienne. André Hauriou, son fils, n’a-t-il pas lui-même rejoint la capitale à partir de 1954 ?

Cependant, il serait particulièrement dommage de laisser de côté la génération toulousaine d’après-guerre sous prétexte qu’aucun de ses membres n’a bénéficié d’une reconnaissance académique suffisante lui permettant de s’élever au rang de référence incontestable. Cette discrétion a sans doute plusieurs causes dont la plupart nous sont inconnues si bien qu’il est difficile de procéder autrement qu’en émettant quelques hypothèses. La plus probable tient à la faiblesse numérique de la production scientifique toulousaine[3] qui se limite à quelques dizaines d’articles simplement. A titre comparatif, Hauriou a certainement produit, à lui-seul, autant que l’ensemble des administrativistes toulousains des cinquante années suivant son décès. Ces derniers se consacrent principalement à leur activité d’enseignement et, en particulier, à la formation doctorale. Cette génération pédagogue transmet sa doctrine à l’oral. Peu intéressée par la notoriété, elle laisse à d’autres les publications les plus visibles. Il est vrai que les nouvelles orientations méthodologiques empruntées par la doctrine publiciste après la Seconde guerre mondiale conduisent à une centralisation de la recherche juridique autour du conseil d’Etat et rendent plus délicate la continuation ou l’émergence d’écoles de droit provinciales dotées de fortes spécificités.

Afin d’apporter un peu de lumières sur l’enseignement du droit administratif à Toulouse après Hauriou, nous avons choisis de nous intéresser à trois professeurs dont les noms se sont immédiatement imposés : Paul Couzinet, Olivier Dupeyroux et Jacques Mourgeon. D’autres toulousains, à certains titres plus significatifs, ont été écartés soit parce qu’ils ont principalement exercé à Paris, comme Georges Vedel, soit parce qu’ils n’ont été que brièvement administrativistes, comme Guy Isaac, ou encore parce qu’ils poursuivent toujours leur activité en tant que professeur émérite comme Jean-Arnaud Mazères.

Paul Couzinet est le successeur le plus direct de Maurice Hauriou puisqu’il commence sa carrière en 1929, une année après la mort du maître. Il a pourtant soutenu sa thèse à Paris en 1928 sur la réparation des atteintes portées à la propriété privée immobilière par les groupements administratifs. Il ne rejoindra Toulouse qu’en 1938, après son agrégation en 1934 et quelques années en Indochine qui seront ses plus productives du point de vue scientifique[4]. Dans la Préface des Mélanges qui lui sont offerts par ses élèves et collègues, Roger Pallard, président de l’Université, résume assez bien la carrière du récipiendaire : « Paul Couzinet a été avant tout un professeur, au sens le plus complet et le plus exclusif du terme […] c’est d’ailleurs à ses étudiants qu’il a réservé la primeur et souvent l’exclusivité de ses analyses ou de ses réflexions[5] ». Comme beaucoup de ses collègues toulousains Couzinet mène une carrière orientée vers la transmission orale. Cela pourra paraître bien incongru au juriste du début du XXIe siècle, habitué à ce que les universitaires multiplient les écrits, souvent redondants, au sein de revues qui n’ont eu de cesse de se démultiplier pour répondre à un lectorat non académique avide des dernières actualités. Mais Couzinet est avant tout un directeur de thèse. La liste des écrits publiés sous sa direction ne laisse guère de doute sur ses qualités : L’inertie des pouvoirs publics de Pierre Montané de La Roque[6] ; La règle de la non rétroactivité des actes administratifs d’Olivier Dupeyroux ; La crise de la notion de service public en droit administratif français de Jean-Louis de Corail[7] ou encore l’originale Evolution de la conception de la décision exécutoire de Christian Lavialle[8].

Il dirigea aussi la thèse d’Olivier Dupeyroux, La règle de la non-rétroactivité des actes administratifs soutenue en 1953[9]. Dupeyroux est sans doute l’administrativiste toulou-sain dont l’activité doctrinale est la plus soutenue de 1950 jusqu’au début des années 1980. Derrière des écrits qui suivent la facture classique propre à la doctrine juridique française des années 1960, il jette un regard critique sur l’activité du juge administratif en remettant en cause le statut des principes généraux du droit[10] ou encore l’indépen-dance du Conseil d’Etat statuant au contentieux[11]. Il est aussi l’un des premiers à s’intéresser au développement du droit de l’urbanisme en analysant ses rapports avec la propriété privée à l’occasion d’un commentaire éclairant sur la loi d’orientation foncière de 1967[12]. Il se consacrera aussi à l’enseignement et aura pour élève Jacques Mourgeon qui reste l’une des rares pensées originales du droit administratif toulousain de l’après-guerre. Durant toute sa carrière Mourgeon restera d’ailleurs définitivement marqué par les conclusions de sa thèse de doctorat sur La répression administrative[13], large variation sur la théorie de l’Institution d’Hauriou à travers l’étude du droit disciplinaire. Parce qu’il a compris, après Hauriou, combien l’usage de la répression est une nécessité pour l’accomplissement de chaque institution, il n’aura de cesse de dénoncer le risque qu’elle fait encourir les libertés individuelles. Né en 1938 et décédé en 2005, il mena une carrière interrompue par la maladie, toujours éloignée des moyens de la reconnaissance de l’Université, sans doute pour éviter de contraindre sa liberté académique dans son carcan institutionnel.

Couzinet, Dupeyroux, Mourgeon : cette lignée de professeurs assure, à Toulouse, une lente transition de la figure d’Hauriou vers le droit administratif moderne issu du libéralisme décentralisateur des années 1980. Mais il n’est certainement pas possible d’identifier, à travers eux, une véritable école toulousaine de droit administratif, ils se distinguent par leur méthode et par leur doctrine.

I. Méthodes

A la transmission orale privilégiée par Couzinet on opposera l’architecture classique des écrits de Dupeyroux et le style pamphlétaire de Mourgeon.

A. Couzinet et la transmission orale

Hormis sa thèse de doctorat et quelques articles publiés à Revue indochinoise juridique et économique, Paul Couzinet marquera par son enseignement oral dont il ne reste aucune trace véritable. Il est certainement de ces pédagogues dont l’influence n’est connue que de ses seuls élèves. Il se contente d’un auditoire réduit à ses collègues et aux étudiants qu’il prépare au doctorat et aux concours administratifs, en particulier l’agrégation des facultés. C’est dans ce cadre limité qu’il enseigne sans ressentir la nécessité de toucher plus large par la publication d’écrits dans des revues académiques.

Il est pourtant assez manifeste que Paul Couzinet était un grand juriste qui possède d’ailleurs un amphithéâtre à son nom au cœur des bâtiments historiques de sa faculté de droit. Il peut donc être utile d’essayer d’expliquer les raisons de la modestie de sa carrière académique qui constituera certainement un modèle plus ou moins conscient pour une doctrine administrativiste toulousaine de haute qualité mais qui restera longtemps, après lui, enfermée sur elle-même.

La doctrine toulousaine de l’après-guerre subit l’ombre d’Hauriou qui a réussi à faire école sans avoir de disciples. A sa différence Couzinet n’annote aucune décision de justice, ne publie aucun traité et il ne subsiste de lui aucune théorie si ce n’est celle contenue dans sa thèse de doctorat. Toulouse n’a plus de voix qui porte au sein d’une doctrine qui tend à se recentraliser autour de la capitale. Ainsi, à quelques exceptions près, les grands administrativistes de la deuxième moitié du XXe siècles sont parisiens : Les contemporains de Couzinet se nomment Louis Rolland, son ainé de vingt-trois ans, Marcel Waline, Charles Eisenmann, Jean Rivero, André de Laubadère, André Mathiot, Georges Vedel, Roland Drago, Prosper Weil… Cet oligopole doctrinal, alimenté par une proximité forte avec le conseil d’Etat sur fond de positivisme dominant semble paralyser la doctrine provinciale en général et celle de Toulouse en particulier. Marcel Waline prend en quelque sorte la place d’Hauriou comme annotateur de la jurisprudence du Conseil d’Etat tandis que les revues juridiques retranscrivent le « chœur à deux voix » cher à Jean Rivero[14] dont la proximité physique facilite l’harmonie. Les revues juridiques dont la ligne éditoriale a toujours privilégié la revue du droit positif[15], s’accommodent parfaitement de cette proximité propice à la réduction du délai entre la lecture du jugement et son commentaire doctrinal.

A ce contexte général, il faut ajouter qu’à l’aube des années 1950, la puissance publique cède du terrain au service public pour constituer le centre de gravité du droit administratif. Or, la faculté de droit de Paris compte dans ces rangs les représentants d’une nouvelle école du service public dont Rolland et Laubadère sont les figures les plus connues. Elle bénéficie même de l’opposition interne de Marcel Waline qui n’a de cesse de dénoncer le « pseudo-critère » du droit administratif[16].

Cette doctrine parisienne suit de nouveaux canons positivistes éloignés des théories générales. Elle crée une forme classique qui n’est pas sans rappeler celle des administrativistes de la seconde moitié du XIXe siècle. A Toulouse, Dupeyroux sera un représentant de cette forme classique.

B. Dupeyroux et la forme classique

A la différence de Couzinet, Dupeyroux a participé, même si c’est de manière modeste, au débat doctrinal par des positions assez audacieuses. Comme la doctrine parisienne et à l’image d’un Marcel Waline, par exemple, il rompt avec le bouleversement méthodologique initié par Hauriou pour suivre une méthode déjà utilisées par les administrativistes de la seconde moitié du XIXe siècle.

Jusqu’à l’apparition de la Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger en 1894et les premiers écrits de Saleilles, Hauriou et Duguit, la doctrine se consacrait principalement à des principes généraux structurant les règles applicables à l’administration. Cette ambition réelle mais limitée, figurait d’ailleurs en 1853 dans le premier numéro de la Revue critique de législation et de jurisprudence qui fait figure de référence pour la seconde moitié du XIXe siècle. L’un de ses créateurs, Faustin Hélie notait ainsi que le rôle de la doctrine était de dégager les principes généraux qui doivent « planer comme autant de phares lumineux » sur l’immense chaos des décisions de justice.

Cette méthode sera mise à mal par l’introduction des études empiriques et de la sociologie dans les analyses juridiques du tout début du XXe siècle. La règle n’y est plus seulement étudiée en elle-même, mais comme une manifestation des modes de production du droit dont il faut expliquer l’origine, les modes de formation et les finalités.

L’ambition doctrinale pluridisciplinaire de l’Ecole du service public et de l’Ecole de la puissance publique sera oubliée par les administrativistes de la seconde moitié du XXsiècle, même si c’est souvent à leur corps défendant. D’un côté, il faudra attendre les publications de Lucien Sfez et de Jean-Arnaud Mazères pour que la pensée institutionnaliste d’Hauriou retrouve un peu d’actualité. D’un autre côté, Laubadère, substitue l’étude des Grands services publics à la notion objective de service public, afin de mieux retranscrire les évolutions du droit positif.

C’est dans cette nouvelle perspective méthodologique que se situe Olivier Dupeyroux, même s’il y ajoute une dimension critique souvent absente des écrits feutrés de cette période. La grande partie de ses contributions répond à l’organisation suivante : après une présentation des règles applicables et de l’ensemble des positions doctrinales suit une synthèse permettant d’en dégager les principes directeurs avant une conclusion critique détaillant les failles, les risques et les manques du droit positif.

Cette méthode est utilisée par Dupeyroux dès sa thèse de doctorat sur la non-rétroactivité des actes administratifs. Il s’en sert pour démontrer les limites de l’utilisation de l’article 2 du code civil et des principes généraux du droit pour fonder le principe de non-rétroactivité ou encore pour critiquer la théorie classique des droits acquis. Comme nous le verrons par la suite, la critique est toujours précise et bâtie sur la réalité du droit vu à travers la jurisprudence. Dupeyroux se refuse tout à fait à dégager de vastes théories. Par exemple, après avoir développé les théories de Duguit, Jèze et Roubier sur les relations entre droits acquis et application de la loi dans le temps, il affirme qu’il ne lui revient pas de porter « une critique de théories aussi considérables[17] ». Il se borne alors à « indiquer que la méthode de M. Roubier, si elle apparaît d’un emploi plus délicat que celle du maître de Bordeaux, nous semble susceptible de conduire à des analyses rendant plus étroitement compte de la complexité des problèmes de conflits dans le temps. Sans doute moins séduisante au premier abord, du moins nous semble-t-elle plus souvent exacte et efficace ». La structure de son article sur « l’indépendance du conseil d’Etat statuant au contentieux[18] », respecte les mêmes canons. L’histoire institutionnelle du Conseil d’Etat, les règles de droit positif et la doctrine critique de la justice administrative, notamment celle de Danielle Loschak, lui servent à dénoncer sur tel ou tel point les lacunes des garanties d’indépendance du conseil d’Etat. Mais cette critique, audacieuse pour l’époque, ne constitue pas un pamphlet contre le dualisme juridictionnel ou de la dualité fonctionnelle. Dupeyroux évoque « la séparation chirurgicale » des sections administratives et de la section du contentieux pour tenter « seulement de les aider à s’accommoder de leur dualité très incommode ». Il n’a pas pour ambition de fonder les bases d’une nouvelle conception de la justice administrative.

Le classicisme de Dupeyroux l’éloigne de toute théories générales. En cela il diffère profondément de son élève J Mourgeon adepte des grands mouvements doctrinaux qu’il synthétise avec art dans une forme pamphlétaire originale.

C. Mourgeon et la forme pamphlétaire.

A l’opposé de son maître Dupeyroux, Jacques Mourgeon, place ses écrits dans la lignée des grandes théories du début du XXe siècle. Sa thèse sur la Répression administrative place le Hauriou des Principes de droit public en exergue et se réclame de la théorie de l’Institution. Il suit pourtant encore la forme classique de son directeur de thèse. Mais derrière un plan en deux parties et deux sous-parties présentant successivement doctrine et jurisprudence, il construit une véritable théorie du droit disciplinaire qui finira par aboutir à une critique de l’institution et donc d’Hauriou lui-même. Lorsque le premier ouvrage d’un auteur est déjà magistral, ses écrits ultérieurs en constituent souvent des variations. C’est certainement le cas de Mourgeon dont la carrière entière est finalement consacrée au pouvoir disciplinaire qu’il analysera le plus souvent à travers l’étude des droits de l’Homme. Mais Mourgeon qui se consacrait aussi en grande partie à son enseignement oral, utilise la forme brève pour développer ses idées. Il s’accommode ainsi parfaitement des 128 pages imposées par la collection « Que-sais-je » pour écrire un ouvrage assez définitif et prémonitoire sur Les droits de l’Homme[19]. Ses autres écrits constituent des pamphlets dénonçant le risque de tyrannie derrière l’action des organes politiques de l’Institution. Il s’élève ainsi contre la sanction disciplinaire de l’anticonformisme dans sa tribune La Faute et la fantaisie[20], l’intégration de la loi religieuse dans la loi civile dans L’apocalypse de Dieu[21] ou la discrimination des étrangers dans Barbares et Métèques[22]. Malgré leur discrétion, Dupeyroux et Mourgeon ont donc eu une production doctrinale qui mérite d’être mieux connue.

La 2ème partie de ce texte est à retrouver dans l’ouvrage présenté ci-dessus !


Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 306.

[1] Nous avons fait le choix ici de ne pas évoquer les grandes figures du droit administratif toulousain encore en activité. L’histoire de la doctrine étant une discipline funéraire, nous avons étudié des universitaires aujourd’hui décédés.

[2] Parmi eux, Gabriel Marty, Pierre Raynaud, Michel Despax, Pierre Hébraud.

[3] Nous ne considérons ici que la doctrine administrativiste.

[4] La majorité de ses écrits est publiée dans la Revue indochinoise juridique et économique de 1937 à 1939.

[5] Mélanges offerts à Paul Couzinet, Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales, 1974.

[6] P. Montané de La Roque, L’inertie des pouvoirs publics, Paris, Dalloz, 1948.

[7] J.-L. de Corail, La crise de la notion de service public en droit administratif français, Paris, Lgdj, 1953.

[8] C. Lavialle, L’évolution de la conception de la décision exécutoire en droit administratif français, Paris, Lgdj, 1974.

[9] O. Dupeyroux, La règle de non-rétroactivité des actes administratifs, Paris, Lgdj, 1953.

[10] O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », Mélanges Gabriel Marty, Toulouse, Presses Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 463.

[11] O. Dupeyroux, « L’indépendance du Conseil d’Etat statuant au contentieux », Rdp 1981, p. 565.

[12] O. Dupeyroux, « La puissance publique, la propriété privée et l’urbanisme », D. 1967, chron., p. 85.

[13] J. Mourgeon, La répression administrative, Paris, Lgdj, 1967.

[14] J. Rivero, « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif », Edce 1955, p. 27.

[15] A l’exception notable de la Revue du droit public en France et à l’étranger.

[16] M. Waline, Droit administratif, Paris, Sirey, 7e éd. 1957, p. 68.

[17] O. Dupeyroux, La non-rétroactivité…, op. cit., p. 125.

[18] Op. cit.

[19] J. Mourgeon, Les droits de l’Homme, Paris, Puf, coll. « Que sais-je ? », 2003.

[20] J. Mourgeon, « La faute et la fantaisie », GP 1973, 2e sem., p. 670.

[21] J. Mourgeon, « L’apocalypse de Dieu », Pouvoirs, 1980, p. 173.

[22] J. Mourgeon, « Barbares et Métèques », Ajda 1978, p. 243.

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Toulouse, entre la puissance publique & le service public

Art. 302.

Pierre Delvolvé
Membre de l’Institut, Académie des Sciences morales et politiques,
Professeur émérite de l’Université Paris II Panthéon Assas

On ne peut mieux illustrer ce titre qu’en citant celui de la préface de la onzième édition (reprise dans la douzième) du Précis de droit administratif et de droit public du Doyen Maurice Hauriou (La puissance publique et le service public) et les premières lignes :

« Ce sont deux notions maîtresses du régime administratif français. Le service public est l’œuvre à réaliser par l’administration publique, la puissance publique est le moyen de réalisation ».

Se demandant laquelle des deux théories prédomine, l’auteur répond : « Tout en maintenant à la puissance publique en droit administratif le premier rôle, il faut reconnaître que le service public, bien qu’au second plan, joue encore un rôle important ».

On peut essayer de vérifier ces propositions en cherchant dans la jurisprudence du Conseil d’Etat (publiée ou mentionnée au Recueil Lebon) rendue depuis la mort du Doyen Hauriou dans des contentieux intéressant Toulouse, les solutions qui font référence soit aux deux notions soit seulement à l’une ou à l’autre.

Le couple service public – puissance publique prédomine au sujet des fédérations sportives. Ainsi, à la demande notamment de la Société Toulouse Football Club, le Conseil d’Etat (3 février 2016) constate qu’elles ont reçu « délégation » avec la « mission d’organiser, à titre exclusif, des compétitions sur le territoire national », qu’elles sont ainsi chargées « de l’exécution d’un service public administratif » « en mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique » : dans l’exercice de ces attributions, leurs décisions sont des actes administratifs dont le contentieux appartient à la jurisprudence administrative. En revanche, dans une autre affaire toulousaine (19 décembre 1988, Mme Pascau), le Conseil d’Etat avait jugé que des décisions de fédérations sportives simplement agréées, même si elles sont « associées par le législateur à l’exécution d’un service public », ne sont des actes administratifs que si elles « procèdent d’une prérogative de puissance publique ».

Le double critère avait été utilisé aussi à propos des Safer dans une affaire jugée initialement par le Tribunal administratif de Toulouse puis portée au Conseil d’Etat (Sect.). Celui-ci, par l’arrêt Capus du 13 juillet 1968, a considéré que « le législateur a entendu leur confier, bien qu’elles revêtent une forme de droit privé, la gestion d’un service public administratif » et que leurs « décisions unilatérales individuelles s’imposant aux intéressés… constituent l’usage fait par elles d’une des prérogatives de puissance publique qu’elles détiennent et présentent le caractère d’actes administratifs ». Si, par une interprétation discutable de la volonté du législateur, le Tribunal des conflits a cru que les recours contre ces actes relèvent de la compétence des juridictions judiciaires (8 décembre 1969, Arcival, Safer de Bourgogne), cela ne retire en rien l’application aux Safer des critères du service public et de la puissance publique.

Il arrive que celui de la puissance publique joue seul, positivement ou négativement. Ainsi, les associations communales de chasse agréées son « investies de prérogatives de puissance publique » ; en dehors de leur exercice, leurs actes restent de droit privé (21 juillet 1989). La cession de la participation de l’Etat dans le capital de l’Aéroport Toulouse-Blagnac, se rapportant à un « contrat dont l’objet est étranger à l’exécution du service public aéroportuaire… et qui ne comporte aucune clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime des contrats administratifs », reste un acte de droit privé dont le contentieux échappe à la juridiction administrative (CE, 27 octobre 2015).

Le service public seul se rencontre plus souvent, d’ailleurs moins comme critère que comme régime.

L’appartenance d’un bien au domaine public a été reconnue en raison de son affectation au service public auquel il était destiné (CE, 28 juillet 2017, Ministre de l’intérieur). Une convention d’occupation domaniale peut ne pas être une délégation de service public (ni un marché) (CE, 3 décembre 2014, Etablissement public Tisséo). Le programme de France Bleu Toulouse correspond à l’une des missions de service public (CE, 26 novembre 2012, Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes).

Quant au régime, la continuité du service public a été plusieurs fois reconnue comme une nécessité dans des contentieux toulousains. Ainsi un violoniste tuttiste à l’orchestre régional du Capitole de Toulouse a commis une faute « en quittant l’orchestre sans avoir obtenu l’accord de la ville, laquelle ne saurait, par ailleurs, être regardée comme ayant commis en l’espèce et compte tenu de la nécessité où elle se trouve d’assurer la continuité du service public, une faute en refusant son accord » (CE, 28 novembre 1986, Ville de Toulouse). La nécessité de « renforcer la continuité du service public » de la justice a justifié l’attribution du contentieux de la propriété intellectuelle à des juridictions spécialisées et de le retirer ainsi aux juridictions toulousaines (CE, 28 mars 2011, Ordres des avocats aux barreaux… de Toulouse). Les contraintes de continuité du service public hospitalier justifient certaines sujétions pesant sur le personnel (CE, 4 avril 2018, Syndicat Sud Santé sociaux 31).

Plus généralement, « l’administration, seule compétente pour régler l’organisation du service public, peut résilier à tout moment un contrat d’abonnement au service Publi-Télex » (CE, 23 décembre 1987). S’il s’agit de la résiliation d’une concession de service public, le concessionnaire a droit à être indemnisé du préjudice résultant du retour à la collectivité concédante des biens nécessaires à la continuité du service public qui n’ont pas encore été amortis (CE, 27 janvier 2020, Toulouse Métropole).

Enfin, même si l’expression service public ne figure pas dans l’arrêt du 23 avril 1982, Ville de Toulouse c. Mme Aragnou, c’est bien à propos d’un agent non-titulaire du service public, chargé des tâches d’encadrement et d’animation des centres de vacances et de loisirs, que le Conseil d’Etat (Sect.) a reconnu le « droit, en vertu d’un principe général du droit applicable à tout salarié…, à un minimum de rémunération qui, en l’absence de disposition plus favorable pour la catégorie de personnel à laquelle l’intéressée appartient, ne saurait être inférieur au salaire minimum de croissance ».

Ainsi le contentieux toulousain confirme la place du service public et de la puissance publique dans le régime administratif, s’agissant de la compétence administrative et du fond du droit. Le recensement effectué fait apparaître qu’au moins quantitativement le premier l’emporte sur le second – ce qui inverse la position du Doyen Hauriou.

Les solutions rendues à propos de Toulouse se retrouvent à propos de bien d’autres cas. A cet égard, on peut dire qu’elles n’ont rien de particulier pour elle. Du moins se trouvent confirmées pour Toulouse des analyses qui y ont particulièrement été développées.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Dossier VII, Toulouse par le Droit administratif ; Art. 302.

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L’état d’urgence sanitaire aux temps du déconfinement

Art. 315

commentaire de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire
et complétant ses dispositions
et du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020
prescrivant les mesures générales nécessaires
pour faire face à l’épidémie de covid-19

par Jean-Charles Jobart
Premier conseiller au Tribunal administratif de Toulouse
Chargé d’enseignement à l’Université Toulouse 1 Capitole (Idetcom EA 785)

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a créé un nouveau régime d’exception en France fortement inspiré dans son mécanisme de l’état d’urgence de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 : l’état d’urgence sanitaire. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 85-187 du 25 janvier 1985 sur l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie, avait considéré que l’existence de régimes de crise dans la Constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur en crée de nouveaux. Il a donc conformé sa jurisprudence à propos de l’état d’urgence sanitaire (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 17).

Ce nouveau régime a démontré son utilité : dans un contexte de pandémie et de pénurie de masques de protection et de tests de dépistage du Covid-19, il a permis au Premier ministre d’imposer un confinement du 17 mars au 11 mai 2020 (art. 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020). Celui-ci s’est révélé efficace : le nombre de cas de Covid-19 diagnostiqués était en augmentation d’à peu près 20 % par jour pour tomber à moins de 1% au jour du déconfinement, le nombre de personnes diagnostiquées étant toutefois passé 3 000 à 140 000 dont plus de 26 000 sont décédées (statistiques www.santepubliquefrance.fr). Dans son avis du 20 avril 2020, le conseil de scientifiques indique que « grâce au confinement, le taux de transmission de SARS-CoV-2 dans la population française a été réduit d’au moins 70 % ». Mais le confinement ne pouvait être prolongé indéfiniment au risque de provoquer un effondrement de l’économie française et des finances publiques. Le 28 avril, le Premier ministre a présenté devant l’Assemblée nationale sa stratégie de déconfinement fondée sur le triptyque « Protéger, tester, isoler », concrétisé dans le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020. Toutefois, la loi du 23 mars ne permettait pas d’organiser et de gérer de manière optimale cette seconde phase de lutte contre la pandémie.

Une seconde loi d’adaptation s’avérait donc nécessaire : la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020. Il s’agit encore d’un texte voté dans l’urgence, sinon la précipitation, pour pouvoir être publiée le 11 mai, date du déconfinement. Le Conseil d’Etat a rendu son avis sur le projet de loi le 1er avril 2020 (n° 400104). Le lendemain, il était présenté en Conseil des ministre, déposé au Sénat et examiné par sa commission des lois. Le texte a été discuté en séance les 4 et 5 mai puis a été transmis à l’Assemblée nationale le jour suivant. L’examen du projet a été réalisé le 7 en commission des lois puis le 8 dans l’hémicycle. Le lendemain, la commission mixte paritaire trouvait un compromis voté dans la foulée par les deux chambres et le Conseil constitutionnel était saisi par le président de la République et le président du Sénat. Le 10 mai, deux nouvelles saisines étaient déposées par 60 députés et 60 sénateurs. La décision était rendue le 11 mai au soir pour permettre la promulgation immédiate de la loi puis sa publication au Journal officiel du 12 mai. Douze jours pour travailler et contrôler une loi aussi importante : c’était amplement suffisant.

Très classiquement, cette loi prolonge l’état d’urgence sanitaire et élargit les pouvoirs d’exception du Premier ministre. En outre, il crée un nouveau fichier informatique de collecte de données personnelles médicales afin de surveiller l’évolution de la pandémie et lutter contre celle-ci. Lors de son contrôle, le Conseil constitutionnel a classiquement mis en balance la nécessité d’assurer la protection de la santé, qui constitue un objectif à valeur constitutionnelle (CC n° 90-283 DC du 1er janvier 1991 ; n° 93-325 DC du 13 août 1993 ; n° 2019-823 QPC du 3l janvier 2020) avec « l’exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis » et, en particulier, la liberté individuelle, la liberté d’aller et venir et le droit au respect de la vie privée.

I. La Prolongation de l’état d’urgence sanitaire

Selon les nouveaux articles L. 3131‑12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire national par décret motivé en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre de la santé « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». L’article L. 3131-19 précise que l’état d’urgence sanitaire s’accompagne de la mise en place d’un comité de scientifiques qui rend régulièrement des avis qui sont rendus publics. Lors de la discussion de la loi du 23 mars, les députés avaient longuement bataillé, demandant que celui-ci soit réuni avant le déclaration d’état d’urgence sanitaire afin de rendre un avis public sur la nécessité de cette déclaration. Cela semblait peu compatible avec l’urgence de la déclaration, puisque ce comité comprend deux personnalités qualifiées respectivement nommées par le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat, ainsi que des personnalités qualifiées nommées par décret, le président du comité étant désigné par décret du Président de la République (voir notamment les décrets du 3 avril 2020 portant nomination de douze membres du comité de scientifiques et de son président). En compromis, les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la déclaration de l’état d’urgence sanitaire doivent être rendues publiques.

La durée de l’état d’urgence sanitaire

Sur le modèle de l’état d’urgence, le projet initial du Gouvernement prévoyait une déclaration pour douze jours. Le Conseil d’Etat avait cependant observé qu’il était peu probable qu’une crise sanitaire se résolve en un délai aussi court et avait proposé de l’étendre à un mois (CE, avis du 18 mars 2020, n° 399873). Cette durée initiale avait été fortement discutée mais confirmée par les majorités des deux chambres. La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà d’un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques. Toutefois, au vu de la gravité de la pandémie actuelle, sur amendement du Sénat, l’article 4 de la loi du 23 mars a disposé que l’état d’urgence sanitaire était déclaré pour une durée de deux mois.

Il est évident que, deux mois après, la crise sanitaire n’est toujours pas éteinte et que l’état d’urgence sanitaire doit être prolongé. Le projet du Gouvernement prévoyait une prolongation de deux mois, jusqu’au 23 juillet. Toutefois, un amendement du rapporteur de la commission des lois au Sénat a ramené cette date au 10 juillet 2020, terme définitivement retenu au 1° de l’article 1er de la loi du 11 mai. Il peut toutefois être mis fin à l’état d’urgence par décret en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé par la loi (art. L. 3131‑14). L’article 2 de la loi du 11 mai précise que ce décret intervient après avis du comité scientifique. Avec la fin de l’état d’urgence, les mesures prises en application de celui-ci cessent et le comité est dissous.

Le régime de l’état d’urgence sanitaire a été rendu applicable à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna par l’ordonnance n° 2020-463 du 22 avril 2020. L’article 12 de la loi du 11 mai prévoit de même l’application de ses nouvelles mesures à ces mêmes territoires.

Notons enfin que les dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire de la loi du 23 mars sont provisoires, pour une période d’une année jusqu’au 1er avril 2021. À l’issue de ce délai, il appartiendra au Parlement de dresser un bilan de l’application du dispositif et, si son utilité est établie, de le pérenniser, le cas échéant en le modifiant.

Le droit pénal provisoire d’adaptation à la crise sanitaire

La loi du 23 mars prévoit de très nombreuses mesures d’adaptation du droit à la situation de crise sanitaire. Cela passe notamment par des habilitations du Gouvernement à prendre pas moins de quarante-trois ordonnances ! Notons que sur amendement du Gouvernement, les projets d’ordonnance sont dispensés de toute consultation obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire.

En matière pénale, le d) du 2° du I de l’article 11 de la loi du 23 mars habilite le Gouvernement à prolonger la durée de la détention provisoire ou de l’assignation à résidence avec surveillance électronique afin d’éviter que ces mesures de sureté n’arrivent à leur terme avant que l’audience de jugement n’ait pu être organisée. Ces prolongations jusqu’à deux ou trois mois pour les délits et jusqu’à six mois pour les procédures criminelles (art. 16 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020) ont été jugées justifiées (CE, ord. du 3 avril 2020, Syndicat des avocats de France, n° 439894). L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-303 précise que ces dispositions sont applicables jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire. La prolongation de ce dernier conduisait donc à prolonger certaines détentions jusqu’au 10 août sans décision de justice.

La commission des lois du Sénat a proposé de modifier le champ de l’habilitation afin d’interdire que, par ordonnance, le Gouvernement puisse à nouveau allonger les détentions provisoires et mesures d’assignation en cours. La justice a toutefois été très ralentie pendant la période de confinement et le retour à une activité normale sera progressive. L’Assemblée nationale a donc préféré une solution intermédiaire : elle a abrogé la possibilité de prolonger la détention sans passer par un juge et sans débat contradictoire. Si la détention doit s’achever avant le 11 juin, la juridiction compétente dispose d’un mois à compter de cette échéance pour se prononcer sur sa prolongation, sans qu’il en résulte une remise en liberté. Les délais d’audiencement, peuvent être prolongés jusqu’à deux, trois ou six mois comme auparavant, ce qui aura pour effet d’allonger la durée maximale totale de la détention jusqu’à la date d’audience. Lorsque la détention provisoire au cours de l’instruction a été prolongée de plein droit pour une durée de six mois, cette prolongation ne peut maintenir ses effets jusqu’à son terme que par une décision prise par le juge des libertés et de la détention au moins trois mois avant son terme. Si une décision de prolongation n’intervient pas avant cette date, la personne est remise en liberté. Enfin, la chambre de l’instruction pourra être directement saisie d’une demande de mise en liberté lorsque la personne n’aura pas comparu dans les deux mois suivant la prolongation de plein droit de sa détention provisoire. De plus, l’avocat pourra demander par courrier électronique au juge d’instruction la mise en liberté si celle-ci est motivée par l’existence de nouvelles garanties de représentation de la personne.

II. Les atteintes aux libertés d’aller et venir et de réunion

Le projet initial de la loi du 23 mars était particulièrement imprécis quant aux mesures pouvant être prises dans le cadre de l’état d’urgence. Le Premier ministre pouvait limiter la liberté d’aller et venir, d’entreprendre, de réunion, réquisitionner biens et services. Le ministre de la santé pouvait prendre toute autre mesure générale ou individuelle. La commission des lois du Sénat avait estimé que les compétences attribuées au ministre de la santé apparaissent mouvantes et susceptibles d’empiéter sur celles du Premier ministre, elles-mêmes trop imprécises. Elle avait donc fait un important travail en dressant, à l’article L. 3131‑15 du code de la santé publique, la liste des mesures que le Gouvernement peut édicter. Si la loi du 11 mai vient compléter certains pouvoirs, elle vise surtout à encadrer les mesures de mise en quarantaine ou à l’isolement. En outre, l’article 1er du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020, étonnement pris avant l’entrée en vigueur de la loi, impose des mesures d’hygiène et de distanciation sociale, son article 2 classant les départements en zone verte ou rouge au regard de leur situation sanitaire.

La limitation des transports et des réunions

Le Premier ministre dispose de vastes pouvoirs, mais aux seules fins de garantir la santé publique. Il peut restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules. L’article 3 1° de la loi du 11 mai ajoute, dans la perspective du déconfinement, la possibilité de réglementer la circulation des personnes et des véhicules afin notamment de permettre la mise en place de restrictions d’accès aux transports publics ou d’y imposer des mesures d’hygiène. Ainsi, l’article 3 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit aux personnes de sortir de leur département et limite leurs déplacements à 100 Km autour du domicile, sauf motif professionnel, scolaire, sanitaire, familial impérieux ou judiciaire (voir l’arrêté du ministre de l’intérieur du 20 mai 2020 fixant le modèle de déclaration de déplacement). L’article 4 à tout navire de croisière de mouiller en France, impose le port du masque aux passagers des navires, voire, à la demande du transporteur, une déclaration sur l’honneur attestant ne pas présenter de symptôme d’infection au covid-19. Selon l’article 5, cette déclaration sera obligatoire pour les transports aériens, tout comme le port du masque. Surtout, le recours au transport public aérien entre la métropole et les outre-mer et la Corse est interdit, sauf motif impérieux d’ordre personnel, familial, sanitaire ou professionnel. Enfin, l’article 6 impose le port du masque dans les transports terrestres. Les transports interrégionaux ne seront accessibles que sur réservation et seront limités à 60 % de leur capacité maximale. La crise sanitaire ne saurait cependant justifier l’interdiction de la circulation à bicyclette et la fermeture des pistes cyclables (CE, ord. du 30 avril 2020, Fédération française des usagers de la bicyclette, n° 440179) qui, au contraire, sont promus en période de déconfinement.

Le Premier ministre peut ensuite interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé, ce qui est bien connu sous le nom de « confinement ». Cette réglementation de la circulation doit être adaptée « aux impératifs de la vie privée, professionnelle et familiale » des personnes, ce qui explique les exceptions relatives aux impératifs professionnels, familiaux, sanitaires ou tout simplement pour les achats de première nécessité ou la pratique individuelle du sport (sur cette exigence, voir notamment CC n° 2017-684 QPC du 11 janvier 2018 ; n° 2017-691 QPC du 16 février 2018 § 35 ; n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018 § 31), justifiant que le confinement ne soit pas « total » (CE, ord. du 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, n° 439674). En particulier, la dérogation pour la pratique individuelle du sport pendant une heure par jour et jusqu’à un kilomètre du domicile n’a pas été jugée trop restrictive au vu de la crise sanitaire (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Dujardin, n° 439839). En revanche, le Conseil d’Etat, s’il reconnaît la nécessité de mettre à l’abri les personnes sans abri ou en habitat de fortune, a estimé que les efforts de l’Etat en matière d’hébergement sont déjà importants et n’appellent pas de mesures supplémentaires (CE, ord. du 2 avril 2020, Fédération nationale Droit au logement, n° 439763).

Le Premier ministre peut également ordonner la fermeture provisoire de catégories d’établissements recevant du public et des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité. Ainsi, l’article 9 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit en zone rouge l’accès du public aux parcs, jardins et espaces verts ainsi qu’aux plages, lacs et plans d’eau. L’article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 imposait la fermeture des établissements scolaires et universitaires, des musées, salles de spectacle, bars, restaurants et équipements ou salles de sport, et des marchés, sauf autorisation préfectorale accordée pour certains marchés alimentaires après avis du maire (fermeture imposée par CE, ord. du 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, préc. et confirmée comme nécessaire par CE, ord. du 1er avril 2020, Fédération française des marchés de France, n° 439762). Cette prérogative a cependant posé la même difficulté que pour les transports : plus que la fermeture, le déconfinement implique une règlementation des conditions d’ouverture, ce que permet donc l’article 3 2° de la loi du 11 mai. L’article 10 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ordonne ainsi la fermeture au public des salles de spectacles, des bars et restaurants, des musées ou des établissements sportifs couverts. De plus, il maintient les lieux de culte ouverts mais y interdit toute réunion à l’exception des cérémonies funéraires dans la limite de 20 personnes, ce qui empêche la pratique des cultes religieux. Mais au vu de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil d’Etat a estimé que cette interdiction ne crée pas une situation d’urgence en période de confinement (CE, ord. du 30 mars 2020, M. Pellet, n° 439809). Avec le déconfinement, cette interdiction est jugée disproportionnée, la pratique des cultes pouvant être réglementée (CE, ord. du 18 mai 2020, Association Civitas, Parti chrétien-démocrate et autres, n° 440366), ce qui a été effectué par le décret n° 2020-618 du 22 mai 2020. Enfin, selon l’article 11 du décret, l’accueil des enfants en crèche doit être assuré en groupes autonomes de dix enfants maximum. L’articles 12 rouvre les écoles, collèges et lycées avec des mesures d’hygiène et de distanciation sociale, mais laisse les universités closes.

Le Premier ministre peut de même limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique et les réunions de toute nature. Ainsi, l’article 7 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 interdit tout rassemblement ou réunion de plus de dix personnes sur la voie publique, dans un lieu public ou un établissement recevant du public, l’article 8 interdisant tout évènement réunissant plus de 5 000 personnes jusqu’au 31 août 2020.

Les mesures de fermeture de lieux ouverts au public et de restriction de la liberté de réunion avaient déjà été admises par le Conseil constitutionnel dans le cadre de l’état d’urgence classique (CC n° 2016-535 QPC du 19 février 2016) et l’ont donc été dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 23), mais à la réserve d’interprétation près que la règlementation des « lieux de réunion » ne saurait comprendre celle des locaux à usage d’habitation afin de protéger le droit à une vie privée et familiale (§ 22).

Le régime spécifique des mesure d’isolement et de mise en quarantaine

La loi du 23 mars permet au Premier ministre d’ordonner des mesures de quarantaine et des mesures d’isolement. Il a été fait usage de ces dispositions à l’arrivée dans les collectivités ultramarines en vertu de l’article 5-1 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020. Le placement à l’isolement des personnes porteuses du virus, dans le but de casser les chaînes de transmission, est l’une des principales préconisations formulées par le conseil de scientifiques dans son avis du 20 avril 2020 portant sur la sortie du confinement. Or, la loi du 23 mars n’encadrait pas ces mesures. Ce vide législatif face à une atteinte importante à la liberté individuelle était à l’évidence inconstitutionnel. Les articles 3 5° et 5 de la loi du 11 mai ainsi que les décret n° 2020-610 et n° 2020-617 du 22 mai 2020 y remédient.

La commission des lois du Sénat a limité le placement en quarantaine ou à l’isolement aux personnes ayant séjourné dans une zone d’infection dans le mois précédant leur arrivée en France. Pour cela, elle a imposé que la liste des zones de circulation de l’infection soit définie par un arrêté du ministre de la santé. Ainsi, l’arrêté du 22 mai 2020 définit ces zones à l’ensemble des pays du monde ! De même, elle a introduit une obligation de transmission, par les entreprises de transport ferroviaire, aérienne et maritime, des données de réservation correspondant aux passagers susceptibles de faire l’objet d’une mesure de quarantaine ou d’isolement. Un amendement gouvernemental en séance à l’Assemblée nationale y a toutefois substitué la communication des données « relatives aux passagers », prévue par exemple à l’article 232-4 du code de la sécurité intérieure, bien plus fiables.

La quarantaine ou mise à l’isolement se déroule, au choix des personnes, au domicile ou dans un lieu d’hébergement adapté. Il peut alors être interdit à la personne de sortir, sous réserve des déplacements qui lui sont spécifiquement autorisés par le préfet, ou de fréquenter certains lieux. En cas d’isolement complet, il lui est garanti un accès aux biens et services de première nécessité ainsi qu’à des moyens de communication téléphonique et internet (art. R. 3131-19 du code de la santé publique).

La mesure est prise par décision individuelle motivée du préfet de département au vu d’un certificat médical constatant l’infection de la personne et sur proposition du directeur de l’agence régionale de santé. La durée initiale de l’isolement ou de la quarantaine ne peut excéder quatorze jours et ne peut être renouvelée qu’après avis médical en établissant la nécessité. Au total la mesure ne peut excéder un mois. Il y est mis fin avant terme lorsque l’état de santé de l’intéressé le permet. Le Conseil constitutionnel a jugé que ces mesures poursuivent l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 34) et sont, au vu de leur conditions restrictives d’application, nécessaires et proportionnées (§ 40).

Le projet de Gouvernement prévoyait que les mesures autorisant des sorties relèveraient du juge administratif tandis que les mesures interdisant toute sortie relèveraient du juge judiciaire. La commission des lois du Sénat a heureusement unifié le contentieux : les mesures initiales peuvent à tout moment faire l’objet d’un recours devant le juge des libertés et de la détention qui statue dans un délai de soixante-douze heures par une ordonnance motivée immédiatement exécutoire, l’appel devant le premier président de la cour d’appel n’étant pas suspensif (art. R. 3131-20 et 21 CSP). Lorsque la mesure interdit toute sortie de l’intéressé, son renouvellement nécessite une autorisation du juge des libertés et de la détention préalablement saisi par le préfet. L’interdiction totale de sortie constitue évidemment une atteinte à la liberté individuelle qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, exige l’intervention de l’autorité judiciaire. Le Conseil constitutionnel a ainsi validé cette intervention pour l’isolement total, comme il l’avait fait pour la prolongation au-delà de quinze jours des hospitalisations sans consentement (CC n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S.). Mais il a relevé qu’une obligation de demeurer en isolement plus de douze heures par jour constitue également une atteinte à la liberté individuelle (§ 43), ce qui est cohérent avec la qualification d’atteinte à la liberté individuelle donnée aux assignations à résidence de plus de douze heures par jour en période d’état d’urgence (CC n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, M. Cédric D.). Le Conseil a donc imposé par une réserve d’interprétation qu’une mesure imposant un isolement plus de douze heures par jour ne puisse être renouvelée qu’après autorisation du juge judiciaire (§ 43), ce que reprend l’article R. 3131-23 du code de la santé publique.

Ces régimes nouveaux réclament des décrets d’application prévus par la loi. En attendant leur publication et au plus tard jusqu’au 1er juin 2020, l’article 13 de la loi du 11 mai prévoyait que les dispositions de la loi du 23 mars relatives aux mesures de quarantaine et d’isolement s’appliquaient. Or, cette loi n’encadre ces mesures d’aucune garantie. Le Conseil constitutionnel estime donc que l’article 13 méconnaît la liberté individuelle (§ 83-87) qui, notamment, exige que le juge judiciaire intervienne dans les plus brefs délais (§ 41 ; n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, M. Abdellatif B.). Par suite, il faudra attendre les décrets ou le 1er juin pour prononcer des mises en quarantaine ou à l’isolement.

Il a également été relevé par la commission des lois du Sénat que, hors état d’urgence sanitaire, des mesures de quarantaine et de placement à l’isolement peuvent être mises en œuvre par le préfet, en application de l’article L. 3115-10 du code de la santé publique dans le cadre du franchissement des frontières et par le ministre de la santé, en vertu de l’article L. 3131-1 du même code. C’est sur ce fondement que la ministre de la santé a, par un arrêté du 30 janvier 2020, prescrit la mise en quarantaine des personnes ayant séjourné dans la région de Wuhan, en Chine. Les sénateurs ont alors relevé un paradoxe : ces régimes de droit commun sont moins protecteurs des libertés que celui de l’état d’urgence sanitaire. Aussi, l’article 8 de la loi du 11 mai aligne les garanties entourant le prononcé des mesures de quarantaine et d’isolement de droit commun sur celles de l’état d’urgence sanitaire.

Notons enfin que le confinement a été le malheureux prétexte à une recrudescence des violences familiales. Par amendement de gauche au Sénat et à l’Assemblée, les personnes victimes de violences ne peuvent être mises en quarantaine ou isolées avec l’auteur de ces violences ou être amenées à cohabiter avec celui-ci lorsqu’il est mis en quarantaine ou en isolement, y compris si les violences sont alléguées. Un relogement leur est donc garanti.

III. Les mesures matérielles de gestion de l’épidémie

Il s’agira d’examiner ici les autres mesures pouvant être prises par le Premier ministre ainsi que l’instauration d’un système informatique de collecte de données personnelles afin de surveiller l’épidémie du Covid-19.

Les atteintes au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre

Le Premier ministre peut également ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens, ce qui a été fait par exemple l’article 13 du décret n° 2020-293 du 23 mars qui a réquisitionné les stocks de masques de protection et le décret n° 2020-344 du 27 mars 2020 qui a réquisitionné les matières premières nécessaires à la fabrication de masques ainsi que les aéronefs civils et leurs personnels pour l’acheminement de produits de santé et d’équipements de protection. Ces réquisitions ont été jugées suffisantes, ne nécessitant pas d’en enjoindre de nouvelles (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439693), ni de faire augmenter la production nationale d’appareils de ventilation artificielle (CE, ord. du 31 mars 2020, M. Michel, n° 439870) ou de nationaliser des sociétés produisant de la chloroquine ou des bouteilles de gaz médicaux (CE, ord. du 29 mars 2020, Debout le France, n° 430798). L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense. La loi du 23 mars subordonnait la réquisition de personnes à celles de biens ou de services. L’article 3 3° de la loi du 11 mai permet pour plus de souplesse la réquisition directe des personnes. On peut s’interroger sur l’utilité de cette disposition, puisque le pouvoir de réquisition relève des « pouvoirs de police administrative » en cas d’urgence, notamment de circonstances exceptionnelles (CC n° 2005-513 DC du 14 avril 2005) et peut s’exercer même sans texte (CC n° 2003-467 DC du 13 mars 2003).

Lors de la discussion de la loi du 23 mars, cette liste de prérogatives est apparue insuffisante au Gouvernement qui souhaitait y ajouter une catégorie « toutes mesures utiles », ce qui aurait ruiner les efforts d’énumération et d’encadrement des sénateurs. Selon le Gouvernement, « le propre des grandes crises sanitaires contemporaines est d’être inédites et imprévisibles, et d’appeler en conséquence des réponses inédites et souvent imprévisibles. » Deux nouvelles catégories de mesures ont donc été ajoutées en séance. D’une part, la possibilité de prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits, ce qui a par exemple été fait dès le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 dont l’article 11 règlemente le prix des gels hydro-alcooliques. Il est en effet possibilité de limiter le principe de la liberté des prix de certains produits, dès lors que ces limitations sont « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi » (CC n° 2013-670 DC du 23 mai 2013). Ainsi, l’article 16 du décret du 11 mai règlemente les prix des gels ou solutions hydro-alcooliques et l’article 17 ceux des masques de protection.

D’autre part, le Sénat a ajouté la possibilité de prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments. A ce titre, le décret n° 2020-314 du 25 mars 2020 permet que l’hydroxychloroquine et l’association lopinavir / ritonavir soient prescrits et administrés aux patients atteints par le covid-19, ce que reprend l’article 19 du décret du 11 mai 2020. De même, le décret n° 2020-360 du 28 mars 2020 dispose que les spécialités pharmaceutiques à base de paracétamol sous forme injectable peuvent être dispensées par les pharmacies à usage intérieur et que la spécialité pharmaceutique Rivotril® sous forme injectable peut être dispensée par les pharmacies d’officine, ce que reprend l’article 20 du décret du 11 mai 2020. Ces mesures ont été jugées suffisantes (CE, ord. du 28 mars 2020, Syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726 et Mme A.A., n° 439765). Dans la même logique, le décret n° 2020-393 du 2 avril 2020 permet, en cas de pénurie d’un médicament en hôpital, de prescrire un médicament à usage vétérinaire à même visée thérapeutique, de même substance active, même dosage et même voie d’administration, ce que reprend l’article 21 du décret du 11 mai 2020. Le décret n° 2020-466 du 23 avril 2020 substitue l’Etat aux établissements de santé pour les contrats d’achats de certains médicaments pour en assurer la répartition entre établissements selon leurs besoins, ce que reprend l’article 22 du décret du 11 mai 2020. Enfin, le décret n° 2020-447 du 18 avril 2020 facilite l’importation de médicaments et autorise l’agence nationale de santé publique à approvisionner les services publics de soins et de secours, ce que reprend l’article 24 du décret du 11 mai.

Mais cette liste était encore apparue insuffisante au Gouvernement. Devant l’assemblée nationale, le Premier ministre avait plaidé pour une « clause de compétence générale » et le ministre de la santé pour une « clause de sauvegarde ». Mais le Gouvernement n’a obtenu qu’un dernier pouvoir : limiter la liberté d’entreprendre. Ainsi, les décrets n° 2020-384 du 1er avril 2020 et n° 2020-497 du 30 avril 2020 ainsi que l’article 25 du décret du 11 mai limitent l’activité et les prestations des entreprises de pompes funèbres.

On ne peut que constater la multiplication des recours en référé-liberté, généraux ou catégoriels, afin d’exiger des autorités publiques de délivrer plus de masques, de médicaments ou de tests de dépistage. Dans un contexte de pénurie, donc de rationnement et de commandes d’approvisionnement d’urgence, le juge ne peut se substituer au pouvoir politique ou lui demander l’impossible. Ainsi, ces demandes contentieuses sont-elles rejetées au vu des difficultés de fourniture et des actions déjà menées par les autorités (par exemple : CE, ord. du 20 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Marseille et Ordre des avocats au barreau de Paris, n° 439983 ; CE, ord. du 18 avril 2000, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT, n° 440012 ; CE, ord. du 15 avril 2020, Union nationale des syndicats FO Santé privée, n° 440002 ; CE, ord. du 4 avril 2020, CHU de la Guadeloupe, n° 439904 ; CE, ord. du 28 mars 2020, Le syndicat des médecins d’Aix et région, n° 439726). A l’inverse, avec le déconfinement, il devient nécessaire de fournir des masques aux détenus de la prison de Ducos en Martinique qui doivent rencontrer une personne extérieure (CE, ord. du 7 mai 2020, Garde des Sceaux, n° 440151).

Un futur système informatique de surveillance de la pandémie

Lors de la présentation de sa stratégie de déconfinement, le Premier ministre a indiqué qu’il entendait mobiliser sur le terrain des « brigades sanitaires », afin d’identifier et tester. Le Gouvernement a souhaité les faire bénéficier d’outils informatiques permettant d’automatiser le traitement des informations recueillies. L’article 11 de la loi du 11 mai 2020 crée donc de nouveaux traitements de données dans le seul but de lutter contre la pandémie de Covid-19 pour une durée au maximum de six mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire. Ces traitements visent à identifier les personnes infectées, par la prescription et la réalisation d’examens de biologie ou d’imagerie médicale ainsi que par la collecte de leurs résultats, y compris négatifs, à identifier les personnes présentant un risque d’infection, par la collecte des informations relatives aux contacts des personnes infectées, à orienter ces personnes vers des prescriptions médicales d’isolement, à surveiller l’épidémie aux niveaux national et local, et à contribuer à la recherche sur le virus. Le futur système constitue donc une dérogation au secret médical protégé par l’article L. 1110-4 du code de la santé publique.

Les professionnels de santé participeront obligatoirement à la collecte des données (sur la liste de ces données, voir le décret n° 2020-551 du 12 mai 2020). Un amendement de M. Houlié en commission des lois de l’Assemblée nationale avait prévu que cette collecte ne pouvait faire l’objet d’aucune rémunération liée au nombre et à la complétude des données recensées pour chaque personne enregistrée. En séance, le ministre a précisé qu’il y aurait une rémunération forfaitaire de 55 euros, soit 30 euros de plus que le tarif de la consultation d’un médecin généraliste. Mais il a ajouté par amendement la possibilité d’un complément par cas contact recensé. Toutefois, la loi adoptée en commission mixte paritaire est revenue à l’amendement Houlié pour prohiber la rémunération au résultat qui pouvait poser des questions de déontologie. La commission des lois du Sénat a limité la collecte aux données médicales sur le statut virologique ou sérologique à l’égard du covid-19. Ces données ne peuvent être conservées que pendant trois mois. Les personnes concernées bénéficieront des droits d’accès, d’information, d’opposition et de rectification. Par contre, à la suite d’un amendement de M. Mesnier en commission de l’Assemblée, les données d’identification des personnes infectées ne peuvent être communiquées, sauf accord exprès, aux personnes ayant été en contact avec elles. Ces dernières, une fois inscrites, se voient prescrire et rembourser des tests de biologie médicale et la délivrance de masques en officine. Les données peuvent être traitées et partagées sans le consentement des personnes intéressées.

La commission des lois du Sénat a établi la liste très large des personnes autorisées à consulter ces données, notamment, le service de santé des armées, les communautés professionnelles territoriales de santé, les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, les maisons ou centres de santé, les services de santé au travail, les médecins, les pharmaciens, les laboratoires d’analyse et les services d’imagerie médicale. Ce champ a été estimé particulièrement étendu mais nécessaire par le Conseil constitutionnel (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 69), à l’exception des organismes qui assurent l’accompagnement social des intéressés et qui n’ont donc pas à avoir accès à des données médicales (§ 70).

Enfin, un Comité de contrôle et de liaison covid-19 a été créé par la commission des lois du Sénat, qui comprend notamment deux députés et deux sénateurs désignés par leurs présidents de chambre (sur sa composition complète, voir décret n° 2020-572 du 15 mai 2020), afin d’évaluer l’utilité de ces outils et de vérifier le respect du secret médical et la protection des données personnelles. De plus, à la suite d’un amendement en commission de M. Houlié, le Gouvernement adressera au Parlement un rapport détaillé de l’application de ces mesures tous les trois mois

Le Conseil constitutionnel, lors du contrôle de la loi, a rappelé qu’au nom du droit au respect de la vie privée, la collecte, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif. (§ 61 s’inscrivant dans la continuité de CC n°2012-652 DC du 22 mars 2012 ou n°2019-797 QPC du 26 juillet 2019). Lorsque sont en cause des données à caractère personnel de nature médicale, une particulière vigilance doit être observée (CC n° 99-416 DC du 23 juillet 1999 ; n° 99-422 DC du 21 décembre 1999 ; n° 2004-504 DC du 12 août 2004). Le juge de la rue Montpensier relève que cette collecte poursuit l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, qu’elle est restreinte aux seules données strictement nécessaires, celles-ci étant conservées pour un temps limité (§ 76) et anonymisées pour la surveillance épidémiologique et la recherche contre le virus (§ 66-67). Le Conseil précise toutefois que le pouvoir réglementaire devra définir des modalités de collecte, de traitement et de partage des informations permettant d’assurer leur confidentialité, notamment par une habilitation spécifique des agents chargés d’y participer et par la traçabilité des accès (§ 73). Le juge constitutionnel valide donc globalement le système. La loi prévoyait toutefois un décret d’application pris après avis public conforme de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Or, l’article 21 de la Constitution attribue au Premier ministre le pouvoir réglementaire à l’échelon national. La loi ne peut donc subordonner ce pouvoir à l’avis conforme d’une autorité administrative indépendante (CC n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006 ; n° 2015-751 du 5 août 2015). Le Conseil constitutionnel a donc censuré le caractère conforme de l’avis de la CNIL (§ 77).

IV. Les mesures d’application

Les décisions du Premier ministre font l’objet de mesures d’application. Au niveau national, le ministre de la santé peut prendre, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé. Il a par exemple autorisé, par arrêté du 23 mars 2020, la fabrication de gel hydro-alcoolique par les pharmacies et la distribution de masques de protection aux professionnels de santé. Ce même arrêté organise la prise en charge par télésanté des patients suspectés d’infection ou reconnus covid-19 et prévoit la possibilité d’utiliser les structures médicales et moyens de transport militaires. De même, un arrêté du 31 mars 2020 prolonge la durée de validité des ordonnances médicales ; un arrêté du 1er avril facilite l’admission en hospitalisation à domicile. Plus récemment, un arrêté du 20 mai adapte le dispositif d’évaluation des tests de dépistage du Covid-19. Le ministre peut également prendre toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre (art. L. 3131-16 CSP).

Les mesures de l’état d’urgence sanitaire vont également être déclinées au niveau local par les préfets et parfois les maires, leur inobservance pouvant entraîner des sanctions.

Mesures locales

Le Premier ministre et le ministre de la santé peuvent habiliter les préfets de département à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de leurs dispositions. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République (art. L. 3131-17). De telles habilitations sont données par le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 afin d’interdire ou restreindre les déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence (art. 3 II et 27 I), de limiter le nombre maximal de passagers transportés sur les bateaux (art. 4 II), de limiter l’accès aux transports publics aux heures d’affluence (art. 6 III), d’interdire ou restreindre les rassemblements, réunions ou activités (art. 7), d’interdire, après avis du maire, l’ouverture des marchés ou des commerces et centres commerciaux de 40 000 m² (art. 9 et 10 II), de fermer des établissements recevant du publics (art. 27 II et III), d’autoriser, après avis du maire, l’ouverture des musées, monuments, parcs zoologiques, plages, (art. 9 et 10 I 3°), de restreindre ou interdire toute activité et d’ordonner, après mise en demeure restée sans suite, la fermeture des établissements recevant du public qui ne respectent pas les mesures d’hygiène (art. 10 VII), d’adapter l’ouverture des écoles (art. 12 V), de réquisitionner les établissements et professionnels de santé, les matières premières pour la fabrication de masques, les lieux d’hébergement ou d’entreposage, les opérateurs de pompes funèbres, les laboratoires d’analyses, leurs équipements et personnels (art. 18).

Les préfets ont déjà fait usage des prérogatives qui leur ont été attribuées sur ce fondement par le décret du n° 2020-293 du 23 mars 2020. Au 20 avril 2020, la commission des lois du Sénat a recensé 5 086 mesures préfectorales (rapport de la mission de suivi de l’état d’urgence sanitaire : www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/commission/lois/MI_Covid19). Plus de 80 % d’entre elles, soit 4 080 mesures, sont des mesures d’autorisation de marchés. Mais on compte également 389 mesures restreignant la liberté d’aller et venir, dont 60 arrêtés de couvre-feu et 329 mesures portant interdiction d’accès à certains lieux, notamment les parcs, plages et forêts (pour les plages des Pyrénées-Orientales : TA Montpellier, ord. du 7 avril 2020, Mme G., n° 2001660). Par exemple, le préfet de police de Paris, par arrêté n° 2020-00280 du 7 avril 2020, a interdit les sorties de domicile pour la pratique du sport entre 10h et 19h. 229 mesures restreignent ou interdisent l’ouverture des établissements recevant du public. Le préfet de l’Hérault a ainsi interdit l’ouverture des commerces entre 20h et 7h (TA Montpellier, ord. du 3 avril 2020, Sas G., n° 2001599). Les mesures de réquisition ont majoritairement concerné le personnel de santé (265 mesures sur 363).

Les arrêtés préfectoraux attaqués ont presque tous été confirmés par la justice administrative. Par exemple, en décidant de placer en quatorzaine les personnes entrant par voie aérienne sur en Guadeloupe, le préfet n’a pas pris une mesure excessive (CE, 5 mai 2020, Ordre des avocats au barreau de la Guadeloupe, de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy, n° 440288). A l’inverse, l’arrêté du préfet des Vosges du 8 avril, interdisant les rassemblements statiques sur la voie publique « quelle que soit leur importance ou leur durée, qu’ils soient fortuits ou organisés » a été jugé manifestement excessif (TA Nancy, ord. du 21 avril 2020, Ligue des droits de l’homme, n° 2001055).

Les maires, en vertu de l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, doivent « prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, (…) les maladies épidémiques ou contagieuses ». Ils ont donc pris des mesures, parfois redondantes (arrêtés municipaux fermant des équipements culturels ou sportifs), parfois plus contraignantes. Le Conseil d’Etat a jugé que la loi d’urgence du 23 mars 2020 a institué, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, une police spéciale attribuée au Premier ministre, au ministre de la santé et, par délégation, aux préfets (CE, ord. 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n° 440057). Or, la police générale locale ne peut aggraver la police spéciale de l’Etat qu’en cas de péril grave et imminent (CE, 22 janvier 1965, Consorts Alix, n° 56871 ; CE, 29 septembre 2003, Houillères du bassin de Lorraine, n° 218217 ; CE, 2 décembre 2009, Commune de Rachecourt-sur-Marne, n° 309684), de « raisons impérieuses liées à des circonstances locales ». Ces arrêtés municipaux ont donc une très faible espérance de vie, qu’il s’agisse d’obliger les personnes de plus de dix ans à porter un masque lors de leurs déplacements dans l’espace public (CE, ord. du 17 avril 2020, Commune de Sceaux, préc.) ou d’interdire la circulation des personnels sur l’ensemble de la commune entre 22 heures et 5 heures (TA Caen, ord. du 31 mars 2020, Préfet du Calvados, n° 2000711 ; TA Amiens, ord. du 30 avril 2020, M. Léger, n° 2001346) ou entre 21 heures et 5 heures (TA Nantes, ord. du 28 avril 2020, Ligue des droits de l’homme, n° 2004501).

Le déconfinement a également pour effet la réouverture de services publics et notamment des écoles, faisant craindre aux élus locaux l’engagement de leur responsabilité pénale en cas de mesures de sécurité insuffisantes conduisant à des contaminations au covid-19. L’article L. 121-3 du code pénal dispose qu’« il n’y a pas de crime et délit sans intention de le commettre. Toutefois, il peut y avoir délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ou si l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. » A l’initiative de la commission des lois du Sénat, l’article 1er II de la loi du 11 mai 2020 ajoute un article L. 3136-2 au code de la santé publique précisant qu’il doit être tenu « compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions. » On ne peut qu’être sceptique devant l’utilité de cette disposition, puisque l’article L. 121-3 du code pénal prenait déjà en considération les compétences, pouvoirs et moyens de la personne. Le scepticisme s’amplifie quand l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales prévoit déjà que le maire ne peut être pénalement condamné pour « des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie ». Le Conseil constitutionnel l’a au fond confirmé : ces nouvelles dispositions « ne diffèrent donc pas de celles de droit commun » et ne sauraient donc méconnaître le principe d’égalité (CC n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 § 13).

Contrôle et sanctions

Selon la loi du 23 mars 2020, le fait de ne pas respecter les mesures de réquisition est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende. La violation des autres interdictions ou obligations est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, soit 135 euros. Un amendement surprise de la garde des sceaux pendant la discussion de la loi du 23 mars en séance à l’Assemblée nationale visait à créer un délit en cas de première récidive, puni de de 3 750 euros d’amende et de six mois de prison. Les députés se sont émus face à cette sanction manifestement disproportionnée (sur ce principe, voir notamment : CC n° 93-325 DC du 13 août 1993 § 39 ; n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 § 10 ; n° 2010-604 DC du 25 février 2010 § 14-15 ; n° 2010-66 QPC du 26 novembre 2010 § 4-6 ; n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011 § 4-6). Un accord a heureusement été trouvé en suspension de séance : si la violation est constatée à nouveau dans un délai de quinze jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Si les violations sont verbalisées plus de trois fois en trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement, de 3 750 euros d’amende et de la peine complémentaire de travail d’intérêt général (art. L. 3136‑1 du code de la santé publique).

Lors de la discussion de la loi du 23 mars, le Sénat avait adopté un amendement conférant, en plus des officiers de police judiciaire, aux agents de police municipale, gardes-champêtres, agents de la ville de Paris chargés d’un service de police, contrôleurs de la préfecture de police et agents de surveillance de Paris, la compétence pour constater ces contraventions. Le Gouvernement a encore souhaité étendre le nombre de ces agents en y adjoignant les agents de la police nationale qui n’ont pas la qualification d’agent de police judiciaire, les adjoints de sécurité, les membres de la réserve opérationnelle de la gendarmerie nationale, les contrôleurs de la SCNCF, de la RATP et de SNCF Gares et connexions, pour les seules violations des obligations édictées en matière de transports et enfin les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes pour les violations des mesures prises en matière de contrôle des prix ou de limitation à la liberté d’entreprendre. Le Sénat n’estimait pas souhaitable d’étendre les pouvoirs de constat d’infractions à des catégories d’agents disposant d’une qualification judiciaire moindre ou à des agents de la filiale Gare et connexions de la SNCF qui ne bénéficient pas du pouvoir de relever l’identité des personnes. A l’inverse, des députés souhaitaient ajouter les gardes particuliers assermentés, c’est-à-dire les garde-chasse et les garde-pêche. Au final, l’article 9 de la loi du 11 mai a retenu le vœu du Gouvernement.

Enfin, pour être complet sur la loi du 11 mai 2020, un amendement de M. Pupponi à l’Assemblée nationale avait proposé de reporter la fin de la trêve hivernale, déjà reportée au 31 mai 2020, jusqu’à la fin du mois d’octobre 2020. Le Gouvernement s’y est opposé, la majorité parlementaire préférant inscrire dans l’article 10 de la loi une prolongation de la trêve jusqu’au 10 juillet en Métropole et jusqu’au 10 septembre en outre-mer.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Jobart Jean-Charles, « L’état d’urgence sanitaire
aux temps du déconfinement »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 315.

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Des objets du DA (8/8) : Bernard d’Aillières (1947)

Art. 300.
Voici déjà la 300e de nos publications 🙂

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après les décisions :

voici :

Huitième
(et dernière) décision :
CE, Ass., 07 février 1947
Bernard d’Aillières

#pgd #cassation #juryd’honneur
#juridiction #droitsdeladéfense

Rec. Lebon : p. 50.
Bibl. : note de Mathieu Touzeil-Divina
in Gapja ; 2019 ; p. 239 et s.

Deux médailles en argent & en bronze.
Sur chacune figure au recto une représentation d’un « semeur » aux champs (Lagrange)
et au verso une dédicace entre chêne et laurier (Dubois).
Circa 1936 – Argent & bronze (diam. 50 mm).

Ces pièces sont un témoignage exceptionnel de l’histoire du requérant. Député de la Sarthe en 1936, il est déclaré inéligible en 1945 ce qui explique pourquoi le mot « député » a été rageusement effacé !

Les faits

Alors que se terminait la Seconde Guerre mondiale, le gouvernement provisoire décida dès avril 1944 (par une ordonnance dite républicaine) d’installer un organe nommé « jury d’honneur » institué pour statuer sur l’inéligibilité des 579 parlementaires, dont Bernard d’Aillières, ayant voté favorablement à la remise des « pleins pouvoirs » au Maréchal Pétain le 10 juillet 1940. A priori, tous les parlementaires ayant voté en ce sens furent déclarés inéligibles mais le jury avait la possibilité de lever cette peine en tenant compte des actions de résistance. Ancien député de la Sarthe, le requérant désirait contester non seulement la mesure d’inéligibilité qui l’impactait mais aussi la façon (c’est-à-dire la forme) dont il en avait été décidé.

La portée

Concrètement, c’est le 25 avril 1945 que le jury d’honneur statua sur la situation de l’intéressé mais ce, sans qu’il eut la possibilité de se défendre ou de présenter des éléments potentiellement contradictoires. C’est cette unilatéralité choquante que dénonça d’Aillières en demandant au Conseil d’Etat de censurer la décision qui lui portait préjudice. Toutefois, avant de statuer, il fallait répondre à une question liminaire d’importance : le jury (ce que la Loi ne disait pas) était-il une autorité administrative, politique ou juridictionnelle ? En fonction de la réponse à cette question dépendrait la compétence éventuelle du Conseil d’Etat. Alors que, selon nous, la nature politique de l’institution était évidente, le juge opta – au moyen d’un faisceau d’indices organiques et matériels – sur la qualification non seulement d’organe juridictionnel (ce dont on conviendra aisément) mais aussi de nature administrative (ce qui nous semble plus discutable). Cette méthodologie du faisceau d’indices pour reconnaître les critères d’une juridiction est l’un des premiers apports de la décision (à coupler avec l’arrêt CE, Ass., 12 décembre 1953, de Bayo). En conséquence de cette reconnaissance du jury en tant que juridiction administrative, le Conseil d’Etat, alors qu’aucun texte n’existait en ce sens (voire même alors que l’ordonnance semblait l’exclure en spécifiant qu’aucun recours ne serait envisageable) en conclut qu’il pouvait se saisir du dossier en sa qualité de juge de cassation. De la même manière que le Conseil d’Etat consacrera (CE, Ass., 07 février 1950, Dame Lamotte) un principe général du droit (Pgd) selon lequel il était possible, même sans texte, de matérialiser un recours en excès de pouvoir contre tout acte administratif, ici, le juge reconnut le Pgd d’une cassation possible à la suite de tout acte juridictionnel administratif de dernier ressort y compris émanant d’un juge spécialisé. Par ailleurs, au fond, le juge releva que le Pgd des droits de la défense (cf. CE, Sect., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier & CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu)n’avait pas été respecté car le requérant n’avait pu utilement présenter sa défense. En conséquence, la décision du jury d’honneur fut-elle annulée : cassée.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (8/8) :
Bernard d’Aillières (1947) »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 300.

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Les dernières évolutions des régions académiques

Art. 301.

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR, Université d’Aix-Marseille

Depuis le décret impérial du 17 mars 1808, les académies n’ont pas connu de grands bouleversements. De manière presque empruntée, « ces divisions administratives territoriales »[1] ont discrètement passé les années. Pour autant, leur existence n’a quasiment jamais été remise en cause, signe historique, s’il en était besoin, de leur importance dans la gestion des questions liées à l’enseignement. Curieusement, la pérennité des académies dans un paysage institutionnel et politique, qui, en près de deux siècles, a connu de nombreux changements, n’a que peu suscité l’intérêt ou la curiosité de la doctrine. Laissant souvent, à tort, le sentiment d’institution impassible aux évolutions qui façonnent le paysage administratif français, les académies donnent- pour le profane- l’image d’une administration surannée, encore largement, régie par les principes fondateurs de l’Université impériale.

Institutions de l’ombre, les académies connaissent pourtant, depuis quelques années, un mouvement de réforme significatif largement justifié et impulsé par la montée en puissance des nouvelles régions. Les transformations engagées au niveau des collectivités territoriales ont conduit à l’adoption du décret du 10 décembre 2015, créant les régions académiques. C’est dans le cadre de cette réforme que le décret n°2019-1200 du 20 novembre 2019, relatif à l’organisation des services déconcentrés des ministres chargés de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur, de la recherche et de l’innovation, a vu le jour. C’est, enfin, dans le prolongement de ce dernier texte que le décret n° 2019-1554 du 30 décembre 2019, relatif aux attributions des recteurs de région académique et des recteurs d’académie, a été publié.

A priori, le mouvement qui touche les académies n’a rien de spectaculaire. Il pourrait même être jugé banal au regard des observations déjà effectuées en matière de décentralisation territoriale. Décentralisation qui entraine concomitamment – et quasiment mécaniquement- une évolution des services déconcentrés de l’État. Un tel constat, largement éprouvé, notamment en matière préfectorale, n’a toutefois pas trouvé d’application en matière académique, ce qui rend la réforme actuelle d’autant plus intéressante.  

Malgré l’ancrage territorial de leurs missions, les académies pour des raisons politiques, conjoncturelles, n’ont pas été intégrées au découpage territorial classique. Le système académique est, dès ses origines, calqué sur celui des structures judiciaires et sur la carte des lycées[2]. L’organisation, sans équivalent, a contribué, dès la Constitution de l’an VII, à octroyer aux services déconcentrés de l’éducation des missions élargies aux contours dépassant le cadre départemental.

A l’exception de la courte et trouble période de 1850 à 1854[3], qui a entrainé un processus « de départementalisation », les académies n’ont cessé de développer des actions qui, par essence, dépassent les frontières départementales. La réalité du paysage académique ainsi que la manière dont celui-ci a évolué semblent, logiquement, favorable à la consécration d’un processus de régionalisation.

Le décret du 20 novembre dernier, qui doit également être considéré au regard des autres textes qui lui ont succédé, fixe ce que l’on pourrait qualifier le contenu de la nouvelle organisation des régions académiques. On notera, néanmoins, que le titre du décret se réfère à l’organisation déconcentrée et non aux régions académiques, en tant que telles, qui concernent pourtant l’intégralité des dispositions du texte. Le choix sémantique, qui peut surprendre, paraît dicté par le souhait du gouvernement de mettre l’accent sur le processus de déconcentration et non de régionalisation, permettant ainsi de ne pas laisser planer le sentiment de vouloir exclure les académies. Dans le prolongement du texte précédent, le décret du 30 décembre affiche, dès son titre, la volonté de clarifier les attributions entre les recteurs de régions et leurs homologues d’académies.

Les décrets, bien que pas toujours très limpides au premier abord, proposent une sorte de douce rupture tout en s’inscrivant la continuité du décret de 2015. Ils reposent sur un équilibre qui oscille entre la volonté de préserver l’existant et celle d’apporter plusieurs innovations. Au titre des mesures emblématiques, mais au périmètre limité, on retiendra d’abord la suppression de « la fonction de vice-chancelier des universités de Paris » et, en conséquence, la modification de « l’organisation de l’académie de Paris » ; on notera enfin, la création d’une nouvelle académie à Mayotte.

Les décrets du 10 décembre 2015, celui du 6 novembre 2017 (n°2017-1543) ont, chacun en ce qui les concerne, contribué à modifier le Code de l’éducation, en créant dans un premier temps et en abondant, par la suite, au sein de la partie règlementaire du Code, le chapitre 2 du deuxième titre du livre 2 « consacré aux régions académiques et circonscriptions académiques »[4]. Les décrets de 2019 quant à eux, transforment une partie de ce récent édifice règlementaire, dont les fondations n’ont pas encore cinq ans. Les régions académiques -mises en place depuis le 1er janvier 2016- sont consolidées et renforcées dans leur principe[5] (I.).

La nouvelle mouture des régions académiques repose sur un renforcement des pouvoirs attribués aux recteurs de régions, à qui « il appartient d’arrêter l’organisation fonctionnelle et territoriale » de l’institution qu’il administre (II.). Les fonctions rectorales régionales, mais aussi celles des recteurs d’académies sont en partie repensées. Ces nouveautés, plus ou moins importantes, appellent de nombreuses remarques sur l’organisation et la structure du paysage académique.  

I. Les difficultés rencontrées par les régions académiques

L’organisation académique de la France repose, sur une architecture pyramidale dans laquelle les régions académiques sont, en principe, composées d’une ou de plusieurs circonscriptions académiques. Cette organisation, déjà éprouvée dans d’autres administrations, répond à ses propres objectifs et mécanismes (A.) Pour autant, la structure académique telle que mise en place depuis plusieurs années n’a pas apporté pleinement satisfaction, obligeant les décrets de 2019 à introduire des ajustements (B.).

A. Le principe de la régionalisation de l’action académique

La réforme de l’organisation des services déconcentrés de l’Éducation se pose avec une acuité nouvelle. Ne pouvant rester éternellement indifférentes aux évolutions structurelles et techniques qui ont touché les collectivités territoriales, les académies ont été invitées à prendre « en compte la nouvelle configuration régionale »[6].

Ce vœu n’est toutefois pas facile à concrétiser car, précisément, la déconcentration en matière d’enseignement doit composer avec un tissu local d’établissements nombreux, aux formes juridiques et aux fonctionnements très différents. La diversité des territoires et des besoins fait que toute tentative d’uniformisation des politiques publiques peut vite devenir une gageure. « l’Éducation nationale étant encore perçue comme l’administration de l’ascenseur social ! Toucher à son organisation »[7] revient à s’exposer à de nombreuses oppositions.

Les vagues de décentralisation territoriale (transfert de compétence au profit des collectivités) et de décentralisation technique (processus d’autonomie d’établissement) qui ont successivement accompagné le paysage de l’enseignement en France changent, naturellement, les équilibres sans forcément les bouleverser totalement. L’accroissement de la décentralisation a eu des conséquences majeures sur l’action des académies, sur leur capacité d’innovation, d’adaptation, mais aussi sur leurs relations avec les élus locaux.  Le renforcement de l’autonomie a modifié les pratiques de la déconcentration, sans remettre en cause l’organisation structurelle des académies[8].

Un décalage a pu quelquefois être perçu entre, d’une part, l’évolution des besoins et des attentes des usagers et, d’autres part, les difficultés pour les responsables d’académie d’y répondre à l’échelle d’un territoire[9].  En ce sens, le Sénat a pu, récemment, regretter que « l’éducation nationale ne s’est que trop peu intéressée jusqu’à présent aux données territoriales »[10], retenant toutefois l’importance de l’apport d’initiatives des académies. De façon paradoxale et alors que « le dialogue de proximité avec les établissements »[11] et les élus est une réalité quotidienne, l’organisation des services déconcentrés apparait insuffisamment adaptée voire décalée, devant les enjeux inhérents aux politiques territoriales. Dans le contexte de régionalisation des politiques publiques, la relation entre académies et régions est devenue un objectif incontournable du pilotage du système éducatif[12].

Si l’existence des académies n’est pas contestée, et a même été légitimée par le Conseil constitutionnel[13], leur organisation peut, eu égard aux réalités de la décentralisation, être jugée inefficace.   

C’est en partant de cette recherche d’équilibre que l’inspection générale de l’administration de l’éducation nationale et de la recherche (l’IGAENR), dans son rapport d’avril 2015, proposait de repenser l’existant à travers un ensemble de solutions. Alors que l’administration est, généralement, avide d’uniformité, les rédacteurs du rapport invitaient à une réforme à géométrie variable tentant de considérer chaque spécificité territoriale. De sorte que si certaines académies devaient fusionner, d’autres, au contraire, conserveraient leur configuration, enfin les académies de l’île de France en raison de leur importance étaient considérées isolément. Les alternatives envisagées, tout en avançant avec prudence, pour les cas les plus complexes, faisaient preuve d’ardeur, notamment , à travers la proposition de fusion de plusieurs académies selon le nouveau cadre régional créé par la loi du 16 janvier 2015. Le décret du 10 décembre 2015 s’est montré beaucoup plus timoré, se contentant de poser les bases d’une coopération interacadémique.

Face à des solutions extrêmes pouvant aller jusqu’à la fusion, ou la création d’une Agence régionale dotée de la personnalité morale -comme cela a été le cas en matière sanitaire- le gouvernement a choisi la solution la plus neutre politiquement, mais aussi la plus modeste au plan juridique. Le « redécoupage des académies » ne faisant pas consensus[14], cette alternative a été rapidement écartée.

B. Les vicissitudes de l’organisation des régions académiques

Le décret de 2015 et ceux de 2019 conservent les académies existantes en leur ajoutant une entité supérieure : la région académique. C’est ainsi que l’article R.222-1 du Code de l’éducation dispose que « La France est divisée en régions académiques, composées d’une ou de plusieurs circonscriptions académiques, définies à l’article R. 222-2 ». Le choix retenu repose sur un mode de fonctionnement pyramidale qui ajoute un échelon à celui préexistant. Les régions académiques n’ont pas supprimé les académies, on pourrait même écrire qu’elles les ont confortées dans leur existence.

Depuis le 1er janvier 2016, se sont donc 17 régions académiques (dont la liste est fixée à l’article R.222-2) qui ont été créées. Si quatre d’entre elles regroupent trois académies ; huit, au contraire ne comprennent qu’une seule académie.

Le paysage académique reste donc très épars et largement soumis aux rapports humains qui régissent les relations entre les différents responsables académiques. Le sentiment de tâtonnement a pu être accentué par des expérimentations menées sur quelques territoires. A ce titre, on retiendra la réussite qu’a pu constituer la nomination d’un recteur de région comme administrateur de l’ensemble des académies de la région académique de Normandie[15] . Le succès de cette expérience a incité le pouvoir réglementaire à intégrer, au sein de l’article R.222-1 du Code de l’éducation, une disposition permettant par dérogation à un recteur de région académique d’être chargé , « par décret pris en conseil des ministres, d’administrer les autres académies de la même région académique ».

Même si elles peuvent sembler modestes, les expérimentations entreprises au niveau régional ont permis de démontrer, dans nombres d’hypothèses, l’enjeu majeur que peut avoir une approche régionale.

L’organisation repensée des services déconcentrés, telle qu’entreprise depuis 2015 et confirmée en 2019, propose de répondre au double objectif de proximité et de la régionalisation. Le système actuel, et le recours aux régions académiques, doit « favoriser le travail plus en lien avec les collectivités » tout en créant « des partenariats constructifs ». Toutefois, il doit également, conserver l’originalité académique en l’impliquant dans le processus de régionalisation.

Le système mis en place depuis 2015, et récemment confirmé, n’a pas suscité un enthousiasme débordant. Il faut reconnaitre qu’indépendamment de son intérêt la régionalisation académique a suscité, à l’heure des premiers bilans de sérieuses réserves et cela pour plusieurs raisons.

Premièrement, les choix opérés affichent, pour l’heure, des résultats très variables d’une région à l’autre. Il faut bien admettre que la construction des régions académiques n’a pas été des plus franche. Les tâtonnements et les hésitations qui ont accompagné leur mise en place ont conduit à ce que les régions académiques soient « avant tout conçues comme le lieu d’une réflexion stratégique plus que de gestion »[16]. A cela s’ajoute un manque de visibilité et quelquefois une dualité entre les actions des régions académiques et celles des académies.

Deuxièmement, la Cour des comptes a souligné en 2017 « la fragilité de ces régions académiques, qui ne disposent ni d’autorité hiérarchique, ni de missions d’allocation des moyens »[17]. Ainsi, malgré les évolutions structurelles, « apparaît un décalage croissant entre l’organisation territoriale de l’éducation nationale et celles des autres services de l’État au niveau régional, au moment où les enjeux interministériels des politiques publiques s’accroissent ».

Enfin, tout une série de constats ont pu être faits allant du coût potentiel de cette organisation[18], aux problèmes du lieu du siège de la région académique qui, dans plusieurs cas, ne se situe pas dans la ville accueillant l’hôtel de région. Ces choix justifiés « par des spécificités territoriales plus ou moins convaincantes, n’apparai(ssent) guère judicieux, notamment en ce qu’il(s) contrarie(nt) l’objectif, plusieurs fois rappelé par les pouvoirs publics dans le cadre de la réforme territoriale, de constituer un « état-major régional » autour du préfet de région »[19].

Ces critiques sérieuses mettent en avant les limites du mécanisme pyramidale. Entre les risques d’enchevêtrement des compétences, le manque de moyens octroyés aux recteurs de régions et les faiblesses de la structuration académique, les choix opérés en 2015 ont montré leurs limites. Les décrets de 2019 essaient donc de conserver la structure pyramidale en corrigeant ses faiblesses.

II. Le renforcement du rôle des régions académiques

Les difficultés rencontrées par les régions académiques ont été largement dépeintes et sont désormais bien connues. Les possibilités pour remédier à cette situation étaient nombreuses, des plus radicales au plus insignifiantes, le choix des possibles était grand. Les décrets de 2019 optent, sans ambiguïtés, pour le maintien de la structure mise en place dès 2015 (A.). Le renforcement du rôle du recteur de région devant concourir à renforcer la légitimité et le rôle des régions académiques aux dépens des académies (B.).    

A. Des régions académiques légitimées dans leurs missions

Pour pallier les limites de fonctionnement des académies, le gouvernement a, un temps, annoncé la suppression de certains rectorats au profit des seules régions académiques. Cette alternative jugée trop brutale a finalement été rejetée[20]. La problématique du découpage territorial s’est posée de façon quasiment identique à la réflexion entreprise en 2015. La pertinence de superposer des strates ou d’en supprimer apparaissant, pour des questions économiques et de rationalisation de l’action publique, comme un enjeu fort de la déconcentration. Une nouvelle fois, l’alternative arrêtée a été de conserver le découpage actuel, sans pour autant renoncer à la réorganisation du territoire régional de l’éducation. Partant, tout l’enjeu des derniers décrets a été de renforcer l’action régionale, tout en maintenant et en confirmant l’objectif de subsidiarités au niveau académique.

Les régions académiques affichent au regard des textes de 2019 une réelle montée en puissance. Alors que le gouvernement ne s’adonne pas à une explication aussi péremptoire, les décrets quant à eux affichent une nette tendance au renforcement de l’échelon régional.

L’ambiguïté de certaines formules pourrait de prime abord laisser penser que l’évolution annoncée n’a pas eu lieu. Le qualificatif « d’entité stratégique » (R.222-16), ou encore le manque de précisions de certaines dispositions ne permettent pas d’endiguer les salves de critiques adressées à la première mouture des régions académiques.

Ceci étant, à y regarder de plus près, les décrets mettent en place de nouveaux mécanismes favorables à la légitimation de l’action des régions académiques. La création de services régionaux, la mutualisation de services interacadémiques -notamment chargés des affaires juridiques et des systèmes d’information- concourent à défendre l’hypothèse que la région académique va bénéficier, dans les mois à venir, d’une plus grande légitimité et de nouveaux moyens d’action.

Les critiques sérieuses et nombreuses faites aux régions académiques auraient pu opérer un changement radical. Toutefois, les décrets de 2019 n’optent clairement pas pour une telle solution. A la lecture des textes, il paraît que l’équilibre des compétences entre les académies et les régions académiques, un temps favorable aux premières, semble désormais s’inverser.

On retiendra que c’est essentiellement à travers la fonction rectorale, et le renforcement du positionnement du recteur de région, que la montée en puissance de la région académique est envisagée. 

Le code de l’éducation ne laisse sur ce point que peu de doutes. Le recteur de région « fixe les orientations stratégiques des politiques de la région académique pour l’ensemble des compétences relevant des ministres chargés de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur, de la recherche et de l’innovation » (R.222-16). Pour mener à bien sa mission, le recteur dispose de nouveaux moyens. Au sein des régions comportant plusieurs académies, « un secrétaire général de région académique est chargé, sous l’autorité du recteur de région académique, de l’administration de la région académique » (R.222-16-4).

A priori, les régions académiques et les recteurs qui les administrent devraient avoir les moyens de leurs ambitions.

La teneur de la présentation du décret du 20 novembre 2019 est relativement claire : il s’agit de renforcer « le rôle et les attributions du recteur de région académique ». Cette affirmation n’est pas synonyme de la fin des recteurs d’académie, dont certains sont aussi recteur de région. Le choix des mots étant souvent révélateur des tendances, on notera que le gouvernement a fait usage (au 5ème alinéa de l’article R.222-1), probablement maladroitement et peut-être involontairement, de l’expression « du recteur d’académie de région académique » soulignant ainsi -peut-être inconsciemment- que le recteur de région est aussi un recteur d’académie. Est ainsi réaffirmé que les deux fonctions sont davantage complémentaires qu’opposées.

Néanmoins, la distinction est réelle et il est vite apparu que, pour accompagner la régionalisation, il fallait logiquement renforcer les pouvoirs de son responsable et, in fine, réduire ceux susceptibles de limiter ce mouvement. Les oppositions et divergences peuvent, en l’absence de répartition des compétences, s’avérer délicates à gérer, notamment en matière de désaccord. La répartition des compétences et des missions étant nécessaire au bon fonctionnement d’une institution, il devenait impératif d’identifier avec précision le rôle des recteurs susceptibles d’intervenir sur un même territoire.

La nécessité de clarification était d’autant plus essentielle qu’elle était de nature à rendre davantage lisible l’action académique, notamment dans ses relations avec les collectivités ou les autres services déconcentrés. Symbole de cette réalité, les juridictions administratives ont pu éprouver des difficultés à distinguer entre les missions des recteurs d’académie et celles des recteurs de régions, ne percevant pas toujours avec netteté les différences relatives aux deux fonctions[21].

Ces atermoiements nécessitaient une réponse urgente au risque de voir, dans l’avenir, les situations conflictuelles se multiplier.

B. L’importance grandissante du recteur de région académique

Les décrets de 2019 s’adonnent à la recherche d’un périlleux équilibre, s’efforçant de maintenir les fonctions rectorales, mais en les hiérarchisant.

D’un côté, le décret du 30 décembre en substituant, dans de nombreux articles du Code de l’éducation, au terme « d’autorité académique » celui de « recteur d’académie », rappelle l’importance et le rôle de ce dernier.

D’un autre côté, et non sans paradoxe, l’évolution sémantique que nous donne à voir les décrets, ne signifie pas pour autant que les recteurs d’académies sont renforcés dans leurs missions. C’est davantage la tendance inverse qui semble se confirmer. Pour le dire autrement, si la fonction de recteur d’académie est réaffirmée dans son principe, son influence est amenée à s’amoindrir eu égard au renforcement des pouvoirs du recteur de région.

Le risque de conflits entre les recteurs de région et leur homologues académiques, dont les périmètres peuvent se confronter, est résolu par le premier alinéa de l’article R.222-1. « Dans les régions académiques comportant plusieurs académies, le recteur de région académique a autorité sur les recteurs d’académie. Les décisions de ces derniers s’inscrivent dans les orientations stratégiques définies par le recteur de région. L’autorité du recteur de région sur les recteurs d’académie ne peut être déléguée ».  

Le décret n’instaure pas de hiérarchie au sens juridique du terme, mais affirme l’autorité du recteur de région. La « chaine hiérarchique »[22] n’est en rien bouleversée ; en revanche, une priorisation des actions académiques est clairement consacrée. La formulation de l’article R.222-1, dont la portée sera probablement précisée par la pratique, affirme, sans équivoque, qu’en cas de conflit et de désaccord la position régionale doit prévaloir.

Le postulat parait par ailleurs transposable aux rapports entre le recteur de région et le nouveau recteur délégué, « compétent pour les questions relatives à l’enseignement supérieur, la recherche et l’innovation ». Alors que les textes n’évoquent pas l’autorité du recteur de région sur le recteur délégué il parait, cependant, logique qu’un rapport d’autorité s’instaure au profit du recteur de région.

La transposition de l’esprit de l’article R.222-1 aux relations qui unissent le recteur de région et le recteur délégué est d’autant plus perceptible, que le préambule du décret de novembre précise explicitement que le recteur de région est « secondé » par le recteur délégué. Le recteur délégué sur lequel il y aurait beaucoup à écrire (et à spéculer) est dépositaire d’une mission qui est actuellement imprécise. Comme souvent en matière d’éducation, les lacunes des textes et leur manque de clarté seront compensés par la pratique, les visions personnelles des acteurs et les rapports qui seront amenés à se dégager entre eux.

Dans un souci de rationalisation, le recteur de région peut déléguer sa signature aux recteurs ou au secrétaire général d’académie, pour pourvoir à l’exercice de différentes missions régionales (R.222-17). Là encore, ces délégations de signatures maintiennent la responsabilité du recteur de région qui détient la compétence de principe en matière régionale.

La logique régionale ne repose pas uniquement sur la « hiérarchisation des fonctions », mais également sur l’augmentation des pouvoirs et le renforcement de la position institutionnelle des recteurs de région.

Sur ce dernier point, l’action des recteurs est quelquefois apparue timorée face au rôle des préfets. Le détachement territorial des académies des départements a constitué autant un avantage pour les recteurs -en matière d’autonomie- qu’un inconvénient en matière d’implication dans les politiques déconcentrées de l’État. Cet éloignement a été, en partie, corrigé par la participation du recteur de région au comité d’administration régional. Les décrets de 2019 renforcent la place du recteur de région au sein de ce comité, il est par ailleurs conforté dans son rôle grâce, notamment, à une intégration renforcée au processus de régionalisation [23].

Les vagues successives de décentralisation techniques et territoriales qui ont touché l’éducation et l’enseignement ne pouvaient rester sans incidences dans l’organisation académique. Entre promoteurs d’une réforme totale et partisans d’une évolution en douceur, la deuxième tendance a clairement été privilégiée. Néanmoins, le curseur n’est pas des plus simples à trouver. Les décrets de 2019 tentent, avec une habilité à peine dissimulée, de contrecarrer les critiques qui ont résulté des premiers bilans liés à l’existence des régions académiques. Le caractère emprunté de ces dernières devait entrainer une réponse de la part du gouvernement, ce qui a été fait. Les textes laissent finalement un sentiment mitigé, notamment à travers les incertitudes et incohérences que laissent planer leur rédaction, et la conviction que des mesures complémentaires devront être adoptées pour donner tout son sens à l’action des régions académiques.

Espérons que la nouvelle étape réglementaire, que nous sommes en train de vivre, permettra de franchir un palier et d’assurer aux régions académiques la place qu’elles méritent. Gageons que le rôle et le positionnement des recteurs de région seront déterminants pour l’avenir et la légitimité de ces institutions.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Arnaud Lami, « Les dernières évolutions des régions académiques »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 301.


[1] D. Raymond, Dictionnaire d’éducation publique et privée, tant en France qu’à l’étranger, Paris, J.-P. Migne, 1853, p.1669

[2] Titre I. art 4 du décret impérial du 17 mars 1808, portant organisation de l’Université impériale, Turin,  Imprimerie Vincent Bianco, 1808, p.3

[3] J. DELABROUSSE, La décentralisation administrative et les universités régionales, Paris, A. Fontemoing,, 1900, p.36

[4] B. Beignier, A. Lami , « La réforme territoriale de l’éducation nationale », in Culture, Société territoires, Mélanges en l’honneur du professeur Serge Regourd, Institut universitaire Varenne, 2019, p.1030

[5] Voir à cet égard Question Ass. N, du député S. Dumilly, JO, 11/09/2018, p.7918, réponse, JO, 16/10/2018 p.9362

[6] Rapport IGAENR,n°2015-021, Quelle évolution de l’Etat territorial pour l’Education nationale, l’enseignement supérieur et la recherche, avril 2015, p.21

[7] « Les nouvelles « Régions académiques » : débats et enjeux. Questions à Jean-Louis Nembrini », Administration & Éducation, vol. 162, no. 2, 2019, pp. 113

[8] Rapport Sénat, n°43, MM. Laurent Lafon et Jean-Yves Roux, les nouveaux territoires de l’éducation, 9 octobre 2019, Sénat n°43, p. 30

[9] Rapport IGEN et IGAENR, n° 2018-010, Mission ruralité. Rapport d’étape, février 2018

[10] Rapport Sénat, n°43, MM. Laurent Lafon et Jean-Yves Roux, les nouveaux territoires de l’éducation, op.cit., p.8

[11] Rapport annuel des inspections générales, L’autonomie des établissements scolaires : pratiques, freins et atouts pour une meilleure prise en compte des besoins des élèves, 2019, p.41

[12] F. Weil, O. Dugrip, M.-P. Luigi, A. Perritaz, Rapport sur la réorganisation territoriale des services déconcentrés de l’EN et de l’ESRI, mars 2018

[13] Cons. Constit., 15 octobre 2015, Décision n° 2015-258 L, JO, n°0241 du 17 octobre 2015 p. 19381, texte n° 60 

[14] Rapport Ass.N., MMES Fannette Charvier ET Anne-Christine Lang, n°1629, Pour une école de la confiance, 31 janvier 2019, p.9

[15] Décret du 8 nov 2017 qui permet à titre dérogatoire au Conseil des ministres de nommer un recteur « chargé d’administrer les autres académies de la même région académique ».

[16] Rapport IGENR n°20017-076, Mieux intégrer les statistiques, fev.2018, p.21

[17] Cour des comptes, Les services déconcentrés de l’état clarifier leurs missions, adapter leur organisation, leur faire confiance, rapport thématique,11 décembre 2017, p.101

[18] Ibidem, Avec notamment la multiplication des déplacements, p.90

[19] Ibidem, p.89

[20] B. Beignier, A. Lami, « La réforme territoriale de l’éducation nationale », in Culture, Société territoires, Mélanges en l’honneur du professeur Serge Regourd, op.cit., p.1031 et sv.

[21]  Voir en ce sens CE, 27 juin 2016, req. n° 392145 « pour l’exercice des missions relatives à l’organisation de l’action éducatrice, le recteur et l’inspecteur d’académie, directeur des services départementaux de l’éducation nationale, sous réserve des attributions dévolues aux préfets de région  et de département pour le premier, et des attributions dévolues aux préfets en ce qui concerne les investissements des services de l’Etat dans le département pour le second, prennent les décisions dans les matières entrant dans le champ de compétence du ministre chargé de l’éducation exercées, pour le recteur, à l’échelon de la région académique , de l’académie et des services départementaux de l’éducation nationale, et pour l’inspecteur d’académie, directeur des services départementaux de l’éducation nationale, à l’échelon du département. »

[22] CAA Bordeaux, 19 décembre 2019, n° 18BX00290 

[23] Le recteur de Région peut proposer au préfet d’associer, pour les affaires qui les concernent, les autres recteurs de la région académique (R.222-16-1).

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Covid-19, et si on parlait de la responsabilité des professionnels de santé ?

Art. 299.

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR, Université d’Aix-Marseille

Alors que le sujet de l’urgence sanitaire suscite un immense engouement chez les juristes, les perspectives de l’indemnisation des futures victimes des traitements médicamenteux et autres actes médicaux liés au Covid-19 n’enflamment pas, pour l’heure, les chroniques. Il faut dire que les principaux intéressés, à commencer par les médecins et les services hospitaliers sont complètement incrédules, voire dans le déni, devant cette question.

A leur décharge, le contexte ne se prête pas à ce genre de considérations. L’urgence n’est clairement pas là et de toutes les façons, la ferveur qui entoure les professionnels de santé, l’union sacré formée autour de ces « héros » des temps modernes, ne laissent augurer que d’un avenir radieux pour les soignants, bien éloigné des prétoires. La population, indifférente depuis des mois à la crise des hôpitaux, semble enfin avoir pris conscience des manques financiers et humains qui affectent ce service public pourtant essentiel à notre existence.

Au jeu de la popularité, les soignants ont pris du galon, réussissant même l’exploit, pour certains d’entre eux d’être, plus populaires que des joueurs de foot. D’aucun, dans le monde désormais sacralisé des professionnels de santé, ne peut envisager aujourd’hui que ceux qui témoignent de leur gratitude, de leur admiration, oseront dans quelques semaines, quelques mois, ou quelques années, venir chercher la responsabilité de ceux qui sont, tous les soirs, applaudis des minutes durant.

Alors pourquoi les juristes devraient se soucier de cette problématique ?  Pourquoi, en ces temps si particuliers évoquer ce qui pour beaucoup relève de l’indécence ?

Par soucis de contradiction ? Certainement pas ! Par envie de se singulariser et d’exister dans un paysage où seuls les enjeux cliniques sont mis en avant et le droit, avide de règles, jugé par beaucoup trop contraignant ? Nous ne le croyons pas davantage !

Le juriste, souvent exclu à tort des débats entourant la pratique médicale, doit -sinon inquiéter- a minima alerter et interroger, afin précisément d’éviter que la deuxième vague du Covid-19 soit celle des contentieux et des « guerres » juridiques.

Pour l’heure, comme nous l’indiquions en préambule de notre propos, la « responsabilité médicale » n’a donné lieu à aucun débat passionné. Elle a d’ailleurs été complètement occultée du projet de loi « d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 », qui n’y a prêté – à notre sens fort justement – aucune attention.

C’est au Conseil d’État qu’il est revenu, selon l’expression populaire, de mettre les pieds dans le plat. Dans son avis du …, la Haute juridiction a proposé d’ajouter au texte définitif une disposition prévoyant « (…) l’exonération de responsabilité des professionnels de santé en cas de dommages résultant des mesures administratives, prise en charge de l’indemnisation des préjudices par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (art. L. 3131-3 et L. 3131-4), recueil de données concernant les victimes (art. L. 3131-9-1), mesures de protection des réservistes (art. L. 3131-10) et dispositions sur l’appel aux volontaires (art. L. 3131-10-1). »

Le législateur a souscrit sans réserve à la suggestion, en décidant d’intégrer dans la loi des dispositions permettant « d’exonérer la responsabilité des professionnels de santé » et de confier, in fine, à l’ONIAM la réparation des préjudices que pourraient subir les patients Covid-19. 

Le Conseil d’État, « assassin » de la police administrative générale des maires ( Voir Touzeil-Divina Mathieu, « Quand le Conseil d’Etat n’avance plus masqué pour réaffirmer qu’il est, même en juridiction, le Conseil « d’Etat » et non «des collectivités» » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 292.), auteur de décisions pas franchement favorables au principe de précaution sanitaire, a réussi l’exploit de remettre au-devant de la scène l’ONIAM qui, à bout de souffle, ne paraissait plus avoir les faveurs du gouvernement. L’Office, et le système de solidarité nationale qu’il applique, ont essuyé ces dernières années une kyrielle de critiques, -imputables notamment à son fonctionnement, à la faible place accorder aux commissions de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CCI), aux difficultés à recouvrer les créances, – s’est donc vu attribuer une nouvelle mission relative à « l’état d’urgence sanitaire ». (voir  Cour des comptes Rapport public annuel 2017). Eu égard aux difficultés qui sont les siennes, nous aurions pu nous attendre à ce que l’ONIAM, soit invité à se concentrer sur ses missions, et qu’il ne lui en soit pas ajoutées de nouvelles.  

Oui, mais voilà, l’épidémie a semble-t-il changé la donne ! L’explosion des normes et la recrudescence des jurisprudences, nous montrent qu’en période d’état d’urgence sanitaire les cartes sont rabattues ! Les bannis d’hier peuvent devenir les protagonistes incontournables d’un nouveau système. Les grandes annonces, concernant la profonde refonte de l’Office, son recadrage sur ses prérogatives, ont laissé place à une nouvelle réalité.

Certes, à ce stade, on reconnaîtra qu’il est facile d’évoquer les limites du système et que si la critique est aisée, l’art législatif est souvent difficile, surtout en période de crise. Le législateur avait-il véritablement d’autre choix que celui qu’il a arrêté ? L’urgence n’était pas que juridique, mais aussi humaine et il fallait de toute façon faire avec « les moyens du bord » et surtout protéger les soignants. La cause est noble, c’est là une certitude ! Et puis, le recours à la solidarité nationale ne choquera pas les connaisseurs de l’Office qui ont assisté, ces dernières années, à l’accroissement spectaculaires des cas de figure pouvant être indemnisés sur ce fondement. Néanmoins, au titre des zones d’ombres, on retiendra que les plaideurs et spécialistes de ces mécanismes s’insurgent régulièrement contre ce système qui, par bien des aspects, n’est pas toujours des plus protecteurs pour les victimes et implique souvent, in fine, le recours aux juridictions. Quoiqu’il en soit, on arguera, que les victimes auront, peu ou prou, une indemnisation, et que les soignants et/ou les établissements de santé, eux, seront toujours protégés. Si tel est le cas, de nombreuses critiques deviendront sans effet, même si le cas des droits des victimes ne peut laisser indifférents.

Toutefois, un rapide regard sur les pratiques médicales constatées en ces temps d’épidémie, laisse d’ores et déjà le sentiment que le mécanisme mis en place est perfectible et que, dans plusieurs hypothèses, il sera difficile à appliquer. A leur corps défendant, les positions tranchées du Conseil d’État et du législateur ne sont pas- contrairement à ce que peuvent laisser présager nos précédents propos- forcément incohérentes avec l’état du droit. (I.). Ceci étant, la solution retenue, n’est pas sans soulever de problèmes. Derrière les effets d’annonce, il est probable que le souci de protection s’avère, dans les faits, plus limité qu’il n’y parait (II.).

I. La cohérence, normative, du recours à la solidarité nationale

Le recours à la solidarité nationale, s’il peut surprendre par nombre d’aspects, n’en demeure pas moins cohérent au regard de ce qui se pratique habituellement en matière d’urgence sanitaire (A.). L’objectif louable de protéger les professionnels de santé implique naturellement à un tel choix (B.)

A. La solidarité nationale et l’urgence sanitaire

Focalisée depuis le début de la crise du Covid-19 sur la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, nous en aurions presque oublié que les mécanismes de l’état d’urgence sanitaire s’inscrivent, et prolongent, un ensemble normatif bien plus vaste « celui des mesures d’urgences sanitaires ».  (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, JO, 24 mars 2020 ; rect. 25 mars ; Coronavirus : loi d’urgence et autres mesures – Aperçu rapide par la rédaction, La Semaine Juridique Social n° 13, 31 Mars 2020, act. 134 ; Anne Levade, État d’urgence sanitaire : à nouveau péril, nouveau régime d’exception, JCP G, n°13, 30 Mars 2020, 369, Jacques Petit, « L’état d’urgence sanitaire », AJDA, 2020 p.833). A ce titre, il n’aura pas échappé aux esprits les plus aguerris aux mesures sanitaires, que la codification des nouvelles dispositions s’inscrit au sein du titre troisième du Code de la santé publique (CSP) relatif aux « Menaces et crises sanitaires graves ». Au regard de cette réalité, il était donc logique que la question du traitement, par la loi, de la responsabilité des professionnels de santé en situation d’état d’urgence sanitaire, soit consacrée au sein du chapitre éponyme.

A cet égard, le choix de recourir à la solidarité nationale pour les victimes de dommages résultant de l’application des mesures sanitaires d’urgences, n’est pas une innovation. Ce « dispositif d’indemnisation concerne aujourd’hui essentiellement les victimes vaccinées contre la grippe A (H1N1) dans le cadre de la campagne de vaccination décidée par les arrêtés du Ministre de la Santé des 4 novembre 2009 et 13 janvier 2010. » (ONIAM, rapport d’activité 2018, p.36)

C’est tout naturellement que le législateur a, selon l’explication résultant de ses travaux préparatoires, admis au sein de l’article L.3131-20 CSP, « l’extension à l’état d’urgence sanitaire des décharges de responsabilité des professionnels de santé et de l’industriel fabricant pour toute prescription médicamenteuse faite en-dehors des indications thérapeutiques lorsque celle-ci est rendue nécessaire par les circonstances. Il prévoit également la réparation par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam) de tout accident médical, affection iatrogène ou nosocomiale, associés à la prise de mesures consécutives à l’état d’urgence sanitaire. »

La clarté de l’intention des promoteurs de la loi du 23 mars, tranche radicalement avec le manque de précision de l’article L.3131-20 tel qu’il est codifié. Adepte du « ping-pong » entre articles, le législateur a préféré, à la simplicité d’une formulation précise, procéder par renvoi. Égratignant au passage, encore un peu plus, le principe d’intelligibilité de la règle de droit, l’article L3131-20, dispose in extenso que « Les dispositions des articles L.  3131-3 et L. 3131-4 sont applicables aux dommages résultant des mesures prises en application des articles L. 3131-15 à L. 3131-17. Les dispositions des articles L. 3131-9-1, L. 3131-10 et L. 3131-10-1 sont applicables en cas de déclaration de l’état d’urgence sanitaire. ».

La formulation est particulièrement indigeste et incompréhensible pour qui ne connait pas les références visées (ou ne souhaite pas s’adonner à la gymnastique de ses doigts pour retrouver les articles cités). Seul lot de consolation, les références à des articles se situant au sein du chapitre consacré aux menaces sanitaires, ont le mérite d’aboutir à une uniformisation des principes d’indemnisation en « cas de crise sanitaire grave ». Finalement, le mécanisme de réparation des dommages subis dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire est strictement identique à ceux qui préexistent. 

Pour ceux que le manque de lisibilité n’a pas heurté, qu’ils se rassurent, le législateur a fait preuve de constance et nous a offert une deuxième occasion d’être dérouté. Avec un peu de persévérance, le lecteur de l’article L. 3131-20 se rendra vite compte que celui-ci est orienté autour de deux idées fortes : d’une part, il renvoie aux articles L.3131-3 et L.3131-4 du CSP, qui concernent l’indemnisation au titre de la solidarité nationale des victimes de dommages d’actes médicaux en période de crise sanitaire  ; d’autre part,  il se réfère aux dispositions des articles L.3131-9, 3131-10-1 qui ne concernent nullement la réparation des dommages médicaux, mais traitent de mesures qui en sont détachées (et sur lesquelles nous ne nous attarderons pas).  

Si le législateur avait voulu rendre abscons les règles de l’indemnisation en les rattachant, avec maladresse, à un ensemble épars de mesures sans lien direct les unes avec les autres, il aurait difficilement pu mieux s’y prendre. C’est un doux euphémisme que de considérer que le recours, dans un même article, à plusieurs principes qui n’ont pas directement de liens les uns avec les autres, ne favorise pas la clarté du dispositif. 

Au regard de ce qui précède, nous sommes en droit de nous demander quelle mouche a piqué le législateur ? La réponse se trouve dans les travaux préparatoires de la loi. Le législateur a souhaité, pour reprendre sa prose, « l’extension des garanties ». Entendons ici l’extension de garanties existantes applicables dans d’autres hypothèses de crises sanitaires. La louable « extension des garanties » autorisait donc à tous les mélanges de genres. Il aurait été plus lisible, à notre avis, de consacrer ces principes dans des articles différents. Mais tel n’a pas été le cas !

B. Le louable objectif de protection des professionnels et des patients

En dépassant les travers rédactionnels, et en fermant les yeux sur les conséquences formelles « de l’extension des garanties », il faut reconnaitre que l’esprit de protection que permet le texte est, a priori, une bonne idée.

En application des disposions de l’article L.3131-3 (auquel renvoie l’article L3131-20), « les professionnels de santé ne peuvent être tenus pour responsables des dommages résultant de la prescription ou de l’administration d’un médicament  en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d’utilisation prévues par son autorisation de mise sur le marché ou son autorisation temporaire d’utilisation, ou bien d’un médicament ne faisant l’objet d’aucune de ces autorisations, lorsque leur intervention était rendue nécessaire par l’existence d’une menace sanitaire grave et que la prescription ou l’administration du médicament  a été recommandée ou exigée par le ministre chargé de la santé …».  D’autre part, cette garantie s’applique aux fabricants de médicaments, ou aux titulaires des autorisations de mise sur le marché qui ne peuvent « être tenus pour responsables des dommages résultant de l’utilisation d’un médicament en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d’utilisation ». (L.3131-3)

A cet égard, un médecin prescripteur, qui administrerait hydroxychloroquine à un porteur du Covid-19, conformément à la réglementation adoptée dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, ne pourrait voir sa responsabilité engagée. Il en irait de même pour le fabricant ou le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché (AMM), qui n’auraient pas à indemniser le patient si ce dernier venait à subir un dommage imputable au médicament qui aurait été détourné de son utilisation normale.

En s’en tenant à ce seul cas, on ne peut que saluer une telle législation qui, en temps de crise, permet de ne pas entraver les alternatives et recherches médicales.

Et le patient victime d’un dommage dans tout ça ? Et bien lui aussi est, légalement, protégé, puisqu’au sens de l’article L. 3131-4 (auquel renvoie l’article L.3131-20) il est en droit d’obtenir « la réparation intégrale des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées… » dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. L’indemnisation est alors « assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales mentionné à l’article L. 1142-22. ».

On notera que l’article L. 3131-4 offre des garanties supplémentaires par rapport au droit commun du régime classique de l’indemnisation des dommages médicaux au titre de la solidarité nationale. Dans le cadre des crises sanitaires, l’offre d’indemnisation est « adressée par l’office à la victime ou, en cas de décès, à ses ayants droit ». Autrement dit, l’article L.3131-4, ne se restreint pas expressément, comme en période d’application « classique » de la solidarité nationale, à la notion de victime. « L’équilibre est différent, … s’agissant des dommages causés par les mesures d’urgence prescrites par le ministre de la santé pour prévenir et limiter les conséquences sur la santé de la population des menaces sanitaires graves. Alors que la prise en charge de l’aléa thérapeutique relève d’un effort de solidarité à l’égard des victimes de la malchance, celle des victimes de mesures sanitaires d’urgence présente un enjeu d’égalité devant les charges publiques, puisqu’il s’agit de personnes victimes de leur participation à des mesures prises dans l’intérêt public. » (voir conclusions Nicolas Polge, sous, CE 27 mai 2016, M. B et Mme D., 391149)

Finalement, et pour reprendre une expression en vogue il y a quelques années dans la classe politique, l’article L.3131-20 nous donne le sentiment qu’il offre un mécanisme dans lequel « c’est du gagnant-gagnant ». Ainsi, les médecins, les laboratoires, peuvent faire leur travail dans un cadre d’urgence et d’incertitude sanitaires.

Cette vision idyllique serait permise si le dispositif de la solidarité nationale n’avait pas déjà été éprouvé, car derrière ces garanties, se dissimule une réalité peut-être moins avouable par les temps qui courent.

II. Les nombreux risques du recours à la solidarité nationale

D’idée miracle, la solution retenue risque de devenir une fausse bonne idée. Sur le principe de protéger juridiquement les acteurs de la santé, il ne peut y avoir, bien évidemment, que consensus.

Néanmoins, la consécration de ce régime de réparation pose à notre sens de nombreux problèmes qui ne sont pas appréhendés (A.). Les professionnels de santé, par manque de conseils, en sont restés au principe de l’immunité totale des actes accomplis en période de Covid-19, mais rien ne nous semble moins sûr (B.).

A. Le patient au-devant de l’aléatoire solidarité nationale

La première remarque que l’on peut faire en étudiant l’application du dispositif de la solidarité nationale en période d’urgence sanitaire, c’est que ce dernier censé favoriser l’indemnisation des victimes et éviter les longs périples juridictionnels, n’a pas, dans un passé récent, convaincu.

Au plan comptable, on retiendra que « depuis 2011, l’ONIAM a reçu en tout 173 dossiers » de demandes d’indemnisation imputables à la crise sanitaire du H1N1 (ONIAM, rapport d’activité 2018, p.36). Sur l’ensemble des décisions émises par l’Office, un nombre conséquent s’est soldé par un contentieux. A la fin de l’année 2018, 51 dossiers sont encore pendants devant les juridictions. (Les motifs de ces saisines sont variables : refus pur et simple d’indemniser de la part de l’Office, indemnisation jugée insuffisante par les demandeurs…)

Le nombre important de contestations, liées à l’indemnisation, semble contredire l’esprit de la solidarité nationale selon lequel le contentieux devrait sinon être inexistant, être a minima moins famélique.

Le contentieux brise le mythe de la facilité d’indemnisation que le législateur de 2002, lorsqu’il a créé l’ONIAM, avait entendu mettre en œuvre. Entre la problématique de la qualité de victime (Voir sur ce point le débat entre les victimes « directes et indirectes » ; 30 mars 2011, ONIAM c/ M. et Mme H…, n°327669, p. 148 ; Cass. Civ. 1, 13 septembre 2011, n°11-12536) celle de l’étendue de la réparation en matière d’aléa thérapeutique (30 mars 2011, ONIAM c/ M. et Mme H…, n°327669), ou encore celle de l’application de la théorie de la causalité adéquate, les incertitudes et débats relatifs à l’indemnisation des victimes de crises sanitaires sont nombreux, et démontrent, s’il en était besoin, le manque de cadrage du mécanisme, ou tout au moins ses limites.

Sans qu’il nous appartienne de revenir sur l’intégralité des problèmes rencontrés à l’occasion des procédures d’indemnisation imputables au mécanisme de la solidarité nationale, dans le cadre des crises sanitaires, nous relèverons quelques exemples topiques, fournis par la jurisprudence et qui, inexorablement, renvoient aux difficultés rencontrées par les victimes.

Au titre des problèmes majeurs, les débats interminables du lien de causalité entre le fait générateur et le dommage subi par le patient, font assurément figure de favoris. On eut pu croire que la particularité des périodes de crises sanitaires aurait assoupli ou favorisé une interprétation large du lien de causalité, ou imposer une présomption légale entre certaines maladie et l’acte médical, mais il n’en est rien. L’office s’est arc-bouté sur une approche restrictive de sa compétence pour refuser de nombreuses indemnisations. Le refus de reconnaitre le développement d’une narcolepsie (maladie du sommeil) après une vaccination contre la grippe H1N1, est révélateur de cette tendance. Pourtant admis par une grande partie de la communauté scientifique, le lien entre la vaccination et la maladie n’a finalement été indemnisé qu’au prix de nombreux contentieux et de plusieurs condamnations de l’office (Voir en ce sens CAA de Bordeaux, 5 mars 2018, req. n°  17BX03135 ).

L’Oniam a démontré qu’il reste fidèle, en période de crise sanitaire, à sa « stratégie d’évitement » (voir notre article JDA), visant à ne pas indemniser les cas les plus problématiques, obligeant, in fine, les victimes à recourir au juge (voir en ce sens CAA Nancy, 4 juillet 2017, n° 17NC00649 ; à propos d’un dommage subi pendant la grippe H1N1 ; CE 4 novembre 2016, n° 397729 , CE 27 mai 2016,  391149).

Le recours à la solidarité nationale en temps de crise sanitaire n’a pas, pour les victimes, les vertus qu’on lui prête. Elle ouvre le risque d’injustice entre les personnes qui peuvent se faire assister d’un conseil, connaisseur du système, et celles qui se retrouvent démunies face à une proposition minime ou pire à un refus d’indemnisation. A cela on ajoutera que les victimes ne sont pas à l’abri de « bizarreries juridictionnelles » ( conclusions Nicolas Polge, sous, CE 27 mai 2016, M. B et Mme D., 391149) et des différences d’interprétation des ordres juridictionnels ayant à connaitre du contentieux. Car là encore, la volonté d’unification de la solidarité nationale s’est perdue lorsqu’elle donne lieu à contentieux, ce qui est fréquent dans les méandres du dualisme juridictionnel et des, potentielles, jurisprudences divergentes.

B. Le médecin devant le risque de voir sa responsabilité recherchée

Beaucoup s’accorderont à reconnaître que la solidarité nationale est loin de résoudre l’intégralité des questions que suscite l’indemnisation des dommages médicaux. La jurisprudence, a démontré, toute la difficulté et la précarité que rencontrent les victimes.

Toutefois, si les victimes ne sont pas toutes dans des situations d’indemnisation optimales, on pourra toujours se réjouir de voir les personnels soignants protégés dans leur mission et assurer de ne pas voir leur responsabilité engagée. Mais là encore nous émettons, sur ce point, plusieurs réserves. 

Contrairement à une idée encore trop souvent répandue chez les professionnels de santé, la solidarité nationale n’est pas, pour eux, une source de protection infaillible et cela pour au moins deux raisons. D’abord, car des fautes commises en période de crise sanitaire peuvent échapper à la solidarité nationale et donc impliquer la recherche de la responsabilité du professionnel de santé ou de l’établissement dans lequel il exerce ; enfin, car même en cas de prise en charge de l’indemnisation des dommages par l’ONIAM, ce dernier est libre de se retourner contre le professionnel ou l’établissement, ce qui est particulièrement courant.

Indépendamment de ces cas classiques, bien connus des juristes, la crise du Covid-19 offre un formidable laboratoire, et un cadre d’analyse des plus intéressants, car inédit. 

Il n’aura échappé à personne que loin des considérations juridiques, les médecins et autres experts se déchirent à longueur de journaux télévisés, ou « twits » ravageurs, sur la formule miracle qui pourrait soigner les patients. La chloroquine étant assurément le cas le plus débattu. Sans que nous ayons qualité pour juger de la prévalence des arguments des uns ou des autres, nous ne pouvons nous empêcher de voir derrière ces oppositions médicales, et les pratiques très variables qui y sont associées, de futurs contentieux notamment sous l’angle de la responsabilité. Le souci n’est bien évidemment pas le débat, ou la disputatio ; le juriste serait mal placé pour vilipender cet aspect des choses qui, sur bien des points, est sain surtout en période d’incertitude médicale. La difficulté est, à notre sens, dans les conséquences pratiques entrainées par les postures radicales, souvent à rebours de ce que prévoit le droit et qui pourraient bien, une fois la crise passée, se retourner contre leurs promoteurs.  

Une fois de plus, le cas de la chloroquine, même si ce n’est pas le seul, nous paraît emblématique des difficultés. C’est donc naturellement sur lui que nous nous attardons.

Face à l’ampleur du débat suscité par l’hydroxychloroquine – et l’association lopinavir/ ritonavir-, qui a largement dépassé le cadre confiné des laboratoires de recherche, le gouvernement a, par deux décrets des 23 et 26 mars 2020, décidé d’autoriser l’usage de ces médicaments pour les patients atteints par le Covid-19. A ainsi été créée une dérogation aux règles d’utilisation d’un produit pharmaceutique dans le seul cadre de son autorisation de mise sur le marché. La solution retenue reprend, au final, les préconisations émises par le Haut Conseil de la santé publique qui souhaite limiter l’utilisation de l’hydroxychloroquine aux patients les plus gravement atteints par le virus et, uniquement, dans un cadre hospitalier. Largement critiquée par la communauté médicale en raison de son caractère trop restreint, la délivrance du Plaquénil et, le cas échéant, des autres produits pharmaceutiques associés, est ainsi limitée aux seules pharmacies à usage intérieur des établissements de santé. ( Lami Arnaud, « L’accès au médicament à l’épreuve de l’urgence sanitaire », Rev. Droit de la famille, mai 2020, p.46)

Néanmoins, est prévue la possibilité pour un médecin libéral de dispenser le médicament en cas d’impérieuse nécessité et toujours conformément aux données acquises de la science.

Quel que soit le sentiment personnel que l’on peut avoir sur le sujet, on ne peut que reconnaitre que l’encadrement ainsi formulé a le mérite d’exister et, théoriquement, d’uniformiser les pratiques, ce qui, au plan de l’égalité du traitement des patients, pris au sens littéral du terme et sans mauvais jeu de mots, devrait être une bonne chose.

La règle de droit, quand elle existe, ne peut pas tout ; les juristes sont éternellement condamnés à faire preuve d’humilité. Loin des introspections auxquelles pourraient conduire cette remarque, il nous faut admettre que le droit est quelquefois apparu pendant l’épidémie comme secondaire. C’est précisément ce sentiment médical qui considère le droit inadapté qui a conduit nombre de médecins à s’affranchir des principes fixés par les décrets des 23 et 26 mars. La remarque n’aurait pas grand intérêt si elle n’impliquait pas la non-application de la solidarité nationale en cas de dommages. Car rappelons que ce n’est que lorsqu’un acte médical « a été recommandé ou exigé par le ministre chargé de la santé … », que le professionnel ne peut voir sa responsabilité engagée (L.3131-3).

A s’en tenir à la lettre de l’article L3131-3 du CSP, deux conditions cumulatives sont requises, pour que le professionnel de santé soit irresponsable : la première, « l’existence d’une menace sanitaire », qui ne fait pas en l’espèce débat, et, la seconde, une « recommandation ou une exigence fixée par le ministre de la santé ».

De fait, en s’en tenant à la lettre de la loi, une délivrance en dehors du cadre réglementaire est de nature à engager la responsabilité du professionnel, ou de l’établissement dans lequel il exerce (l’établissement ayant toujours la possibilité de faire une action subrogatoire contre le médecin fautif).

Bien évidemment, les juristes et les légalistes diront que ces professionnels n’avaient qu’à respecter les décrets. Certes ! Mais la réalité est bien plus complexe que ce que ne laisse voir la règlementation : la pression des patients pour obtenir le traitement, l’absence d’alternative, laissent le sentiment que de toutes façons les solutions sont peu nombreuses et que la chloroquine reste une des seules. Alors après tout, pourquoi patients et médecins, profanes en droit, ne l’utiliseraient pas ? Eu égard la discordance entre la règle de droit, les attentes des patients et la pratique médicale, la réalité de demain sera certainement contentieuse, et les médecins prescripteurs ne l’imaginent pas forcément. Les prémices de ce contentieux commencent à émerger. L’ordre des médecins a déjà annoncé vouloir sanctionner les médecins qui ont agi en dehors des protocoles.  

A notre sens, en calquant le régime d’irresponsabilité applicable en période de crise sanitaire à l’état d’urgence sanitaire, le législateur a manqué le but qu’il s’est assigné : à savoir, protéger juridiquement tous les professionnels de santé. La précipitation en cette matière est d’autant plus étonnante, que la particularité de la crise du Covid-19 a été l’argument phare pour justifier l’adoption des dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire. Il y a ici un manque de cohérence entre la posture adoptée au moment de l’adoption de la loi- de ne pas utiliser les mécanismes juridiques existants pour gérer la crise- et l’alternative retenue en matière de responsabilité de reprendre, in extenso, des dispositions existantes. Comment parler du caractère inédit de la situation sanitaire sans imaginer qu’elle aurait des répercussions sur la pratique médicale?  

En renvoyant sur ce point à des mesures qui pourront, au regard de la pratique médicale actuelle, s’avérer en partie inefficaces pour protéger les médecins, la loi a, selon nous, confondu vitesse et précipitation.  

Le législateur aurait peut-être dû s’en tenir à la morale enseignée par le lion et le rat : « patience et longueur de temps font mieux que force et que rage ». Laisser le temps de la réflexion, plutôt que d’intervenir d’ores et déjà, et réfléchir aux conséquences des pratiques médicales dans le cadre du Covid-19 eut pu être une alternative crédible et intéressante (ce qui a déjà été fait par le passé), mais tel n’a pas été le cas. La crise du Covid-19 déroute tellement, au plan juridique et sanitaire, que peut-être que toutes ces projections ou craintes s’évanouiront dans le futur avec le virus, qui ne sera alors qu’un vieux et mauvais souvenir….

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Lami Arnaud, « Covid-19, et si on parlait de la responsabilité des professionnels de santé ? »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 299.

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Des objets du DA (7/8) : Epoux Lemonnier

Art. 297.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après les décisions :

voici :

Septième décision :
CE, 26 juillet 1918,
Epoux Lemonnier
c/ commune de Roquecourbe

#fautepersonnelle
#fautedeservice #cumul
#tirssurcible #fêtecommunale

Rec. Lebon : p. 761.
Bibl. : note de Maurice Hauriou
in Rec. Sirey 1918-1919-III-41.

Carte postale reproduisant par « photographie véritable » la promenade du Pontet
et le pont sur l’Agoût à Roquecourbe (Tarn).
Circa 1940 – Papier

En 1909, la promenade publique de la carte postale n’avait pas encore été aménagée. Elle le fut en 1910 et Mme Lemonnier qui s’y prit dans la joue une balle perdue s’en est bien souvenue

Les faits

Les époux Lemonnier ont décidé le 09 octobre 1910 de se rendre à la fête de la Saint-François à Roquecourbe. Deux animations y étaient particulièrement appréciées : l’existence de cibles flottantes sur lesquelles on plaçait des animaux tels des canards ou des lapins sur lesquels des tireurs s’exerçaient d’une rive. Face à elle, on venait d’aménager en 1910 une promenade publique dite du Pontet donnant sur la rivière de l’Agoût. Malheureusement pour elle, Mme Lemonnier reçut dans la joue une balle perdue tirée depuis l’autre rive et qui causa un irrémédiable préjudice : sa mâchoire fut détruite (et l’on ne put même pas récupérer le projectile). Sa vie s’effondra et son mari, qui la nourrissait par sonde, attaqua immédiatement le maire de la commune, Victor Laur, pour avoir permis l’irréparable. Il faut dire que tout l’accusait : non seulement il n’avait pas balisé l’accès à la promenade ou fait indiquer les risques de balles perdues mais surtout, quelques heures avant l’accident, des tirs avaient déjà frôlé des passants et le maire en avait été explicitement averti. D’ailleurs, le juge judiciaire (2e chambre de la Cour d’appel de Toulouse, 30 janvier 1913) ne s’y trompa pas et le condamna à 12.000 francs de dommages et intérêts en réparation de sa grave faute personnelle. Cela dit, pouvait-on aussi obtenir la condamnation de la commune de Roquecourbe par une faute de service ? C’était la question posée au Conseil d’Etat.

La portée

Pour statuer, le juge fut éclairé de conclusions de Léon Blum expliquant : « si la faute personnelle a été commise dans le service, ou à l’occasion du service, si les moyens et les instruments de la faute ont été mis à la disposition du coupable par le service (…), si un en mot, le service a conditionné l’accomplissement de la faute ou la production de ses conséquences dommageables (…), le juge (…) devra dire : la faute se détache peut-être du service – c’est affaire aux tribunaux judiciaires d’en décider -, mais le service ne se détache pas de la faute. Alors même que le citoyen lésé posséderait une action contre l’agent coupable, alors même qu’il aurait exercé cette action, il possède et peut faire valoir une action contre le service ». On en tirera ces enseignements : d’abord, un même fait peut entraîner la reconnaissance de deux fautes (personnelle et de service). Ensuite, l’administration étant toujours solvable, il y a intérêt à la poursuivre en priorité. Cela dit, l’existence d’une condamnation judiciaire (pour faute personnelle) n’empêche pas (comme ici) une action devant le juge administratif. Toutefois, en l’espèce, le juge après avoir acté l’existence d’une faute de service (outre celle personnelle) va également estimer le préjudice à 12.000 francs sous réserve de ce que le maire aurait déjà acquitté pour les mêmes dommages. Autrement dit, la victime ne sera pas doublement indemnisée mais aura le choix du débiteur : le maire ou la commune (qui peut se retourner au besoin contre son agent en cas de faute personnelle).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (7/8) :
Epoux Lemonnier »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 297.

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Covid-19 & UE – le 2e bulletin de la Chaire Desaps

Art. 298.

La chaire Jean Monnet de l’Université Toulouse 1 Capitole, « Droit européen de la santé et des produits de santé » (Desaps) de notre collègue Nathalie De Grove Valdeyron vient de mettre en ligne un 2e très beau bulletin collectif consacré au COVID-19 et sa gestion par l’Union européenne (après un extrait du premier visible ici).

Pour soutenir et partager cette très belle initiative, le Journal du Droit Administratif vous en propose ci-dessous trois extraits et vous engage à lire ledit bulletin en totalité en cliquant ci-après :

https://ceec.ut-capitole.fr/bulletin-desaps-edition-speciale-2-covid-19-858659.kjsp?RH=1512484968181

1. Libres propos : la pénurie en équipements médicaux de première nécessité et en médicaments : que fait l’Union européenne ?

par Nathalie de Grove-Valdeyron
Maître de Conférences HDR, Université Toulouse 1 Capitole (IRDEIC)
Chaire Jean Monnet

S’il est une question qui revient de façon systématique dans les médias, c’est bien celle de la pénurie en équipement médicaux de première nécessité, notamment en masques, en France mais aussi plus largement dans toute l’Union. De quelle marge de manœuvre l’Union européenne dispose-t-elle en ce domaine ? Son action est-elle plus efficace que celle des États pris individuellement ? En d’autres termes apporte-t-elle une véritable « valeur ajoutée » ? Plus largement la compétence attribuée à l’Union européenne par le traité est-elle suffisante pour faire face à de véritables enjeux communs de sécurité en matière de santé[1] ?

Depuis le traité de Maastricht, rappelons-le, l’Union européenne s’est vu reconnaître une compétence en matière de santé publique qui est, pour l’essentiel, une compétence d’appui par laquelle « elle contribueà assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine en encourageant la coopération entre les États membres et si nécessaire en appuyant leur action ». « Cette action comprend également la lutte contre les grands fléaux, en favorisant la recherche sur leurs causes, leur transmission et leur prévention […] ainsi que la surveillance de menaces transfrontières graves sur la santé, l’alerte en cas de telles menaces et la lutte contre celles-ci ».

Afin de faire face à de telles menaces pour la santé, ce qui est le cas du virus SARS-CoV-2, à l’origine de la maladie COVID-19, la décision n°1082/2013 du 22 octobre 2013 préconise une « approche globale et concertée des États membres ». Des mesures prises individuellement par un État membre pourraient en effet porter préjudice aux intérêts d’autres États membres, si elles ne s’avèrent pas cohérentes entre elles, ou si elles sont fondées sur des évaluations des risques divergentes. C’est ainsi un des dispositifs mis en place par cette décision, à la suite de la pandémie de grippe aviaire H1N1, qui a été utilisé dès février 2020 pour faciliter l’achat de contre-mesures médicales. La procédure conjointe de passation de marchés[2] permet non seulement de faire bénéficier les États, qui y participent sur une base volontaire, d’achats groupés afin d’obtenir pour un produit donné (vaccins, masques etc..) des tarifs avantageux, mais aussi, de bénéficier de plus de souplesse pour les commandes. Pourtant, la procédure reste (trop) longue dans un contexte d’urgence sanitaire : un peu plus d’un mois pour la mettre en œuvre auquel il faut ajouter le délai lié à la livraison (15 jours). Face à une épidémie qui se propage de façon fulgurante ce dispositif est apparu insuffisant et on ne s’étonnera pas que les médias aient relayé les difficultés rencontrées par certains États, dont la France, contraints de se procurer des masques en Chine (principal producteur), en dehors de ce cadre, et à des coûts exorbitants dans un contexte de pénurie généralisée et de quasi- monopole.

Autre moyen actionné : le mécanisme de protection civile[3] créé par la décision n°1313/2013/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013. Avec ici aussi un constat : l’inexistence d’une réserve européenne portant sur des fournitures médicales essentielles. Une nouvelle réserve RescUE[4] pour la constitution d’un arsenal de contre-mesures médicales, d’équipements médicaux de soins intensifs et d’équipements de protection individuelle a donc été créée, dans l’urgence, par la décision (UE) 2020/414 de la Commission du 19 mars 2020. Ce dispositif (qui doit encore être approuvé d’un point de vue budgétaire) pourra aussi être utilisé plus largement après la crise pour venir en aide aux systèmes de santé des États, aujourd’hui durement éprouvés. Aussi intéressante et indispensable soit-elle, cette réserve RescUE spécifique arrive un peu trop tardivement pour le COVID-19, même si la crise risque vraisemblablement de se prolonger pendant plusieurs mois encore.

Faute de réserve européenne mobilisable, l’Union va donc tenter de gérer les stocks pour retarder l’état de pénurie et coordonner l’action des États en appelant à la solidarité.

Solidarité pour rappeler aux États tout d’abord, dans le cadre de « lignes directrices » qui leur ont été adressées par la Commission dès le 16 mars 2020, que toute mesure de contrôle aux frontières[5] prise au nom de la santé publique, aussi légitime qu’elle soit face à une maladie contagieuse, se doit de respecter le droit de l’Union et notamment de répondre à l’exigence de proportionnalité, qui doit elle-même s’apprécier dans ce contexte de pénurie. Toute mesure prise par un État, telle une interdiction d’exportation de fournitures médicales, peut porter gravement atteinte à la gestion de la crise par un autre État en ralentissant l’arrivée de biens médicaux essentiels. Les règles du marché unique doivent donc être respectées et favoriser la libre circulation des équipements essentiels[6]. Dans cette même logique liée à la situation d’urgence sanitaire, pour pouvoir faire face à une demande vitale dans l’Union, alors que la production et les stocks sont insuffisants, la décision d’exécution n°2020/402 de la Commission du 14 mars 2020 soumet à autorisation, à titre temporaire, les exportations de biens essentiels à destination des pays tiers.

Adaptation de la réglementation ensuite, qui se traduit par différentes communications comportant à nouveau des recommandations à l’attention des États. Ainsi, s’agissant des équipements de protection individuelle qui peuvent relever, en fonction de leurs caractéristiques propres, de différents instruments juridiques[7], la Commission accorde aux États la possibilité d’autoriser la mise à disposition des produits concernés sur le marché de l’Union, pendant une période limitée, même s’ils ne sont pas marqués CE, pour autant qu’ils garantissent un niveau adéquat de santé et de sécurité. Le recours à des solutions techniques autres que celles des normes harmonisées est admis à condition, ici encore, que ces solutions « garantissent un niveau adéquat de protection correspondant aux exigences essentielles de santé et de sécurité applicables énoncées dans le règlement ». Le risque de falsification est augmenté dans un contexte de pénurie mais, tout en en étant consciente et en mobilisant des moyens de lutte contre ce risque, la Commission invite cependant les autorités nationales de surveillance à se concentrer, lors des contrôles mis en œuvre, sur les risques graves pour la santé