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Compte-rendu de la conférence du 26 novembre 2019 : la gestion des emplois des fonctionnaires

Art. 272.

Compte-rendu en cours …

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Cycle transformation de la fonction publique – 14 12 2019 ; Art. 271.

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L’interdiction générale et absolue est morte, vive la publicité des professionnels de santé !

par Pauline GALLOU
Doctorante en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 271.

Sous l’influence du juge européen, le Conseil d’Etat vient de condamner par deux décisions[1] l’interdiction générale de publicité à laquelle les médecins et les chirurgiens-dentistes étaient soumis jusque-là, revenant ainsi sur sa jurisprudence antérieure. Dans la perspective des évolutions réglementaires à venir, le Journal du Droit Administratif est heureux de vous annoncer d’ores et déjà un cycle de trois conférences pour le mois de mars 2020. Si la question de l’interdiction de la publicité a mis en lumière le secteur de la santé, la question sera également abordée au prisme des dispositions applicables à d’autres professions réglementées.

Dans les deux affaires jugées le 6 novembre par le Conseil d’Etat, les requérants, médecin et chirurgien-dentiste de profession, contestent la légalité des dispositions contenues dans leur Code de déontologie respectif visant à interdire toute publicité[2].  Rappelons que le code de déontologie médicale dispose que « [l]a médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale »[3]. Le code de déontologie des chirurgiens-dentistes prévoit également l’interdiction de la publicité dans plusieurs dispositions[4]. Les professionnels de santé demandent au pouvoir réglementaire l’abrogation des dispositions litigieuses pour inconventionnalité.

Se heurtant au silence de l’administration, les deux professionnels ont saisi la juridiction administrative d’un recours pour excès de pouvoir contre les deux décisions implicites de rejet afin d’en obtenir l’annulation. Les requérants arguent que les dispositions en cause sont contraires au droit européen.  Le médecin soulève l’inconventionnalité de l’interdiction de publicité avec la libre prestation de service posée à l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et le chirurgien-dentiste soulève en plus de cette dernière, l’inconventionnalité des dispositions françaises au regard de la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000[5].

Le Conseil d’Etat leur donne raison et annule la décision de rejet implicite de la ministre de la santé.

Si la question de droit soulevée dans les deux espèces n’est pas nouvelle (A) elle va certainement conduire le gouvernement à faire évoluer la réglementation (B).

A) La conventionnalité des dispositions limitant la publicité des professions médicales : une question ancienne, une réponse jurisprudentielle nouvelle

Les dispositions interdisant la publicité aux professionnels de santé ont donné lieu à une jurisprudence abondante. La vigilance portée par les juridictions ordinales au respect des devoirs de leur profession et les sanctions prononcées expliquent le nombre de décisions. Sans faire une revue exhaustive de la jurisprudence française, nous rappellerons simplement que la plus haute juridiction administrative considérait jusqu’alors que les dispositions françaises interdisant la publicité poursuivaient un objectif d’intérêt général de protection de la santé. Le juge considérait en général que la limitation des libertés qui en découlait était proportionnée à cet objectif, et donc légale au regard du droit interne mais aussi européen.

Le Conseil d’Etat avait ainsi pu considérer que les dispositions interdisant la publicité des chirurgiens-dentistes n’était pas contraire à la liberté de communication et d’information protégée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme[6]. Les règles déontologiques s’appliquant à l’ensemble de la profession, le juge leur refusait le caractère discriminatoire.

La Haute juridiction administrative avait également jugé en 2016[7] dans des conditions d’espèce similaires que les dispositions du Code de déontologie médicale (article R 4127-19 du Code de la santé publique) n’étaient pas contraires à la liberté d’établissement et à la libre prestation de service garanties par les articles 49 et 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne. A l’occasion de ce recours, le Conseil d’Etat avait interprété les dispositions du Code de déontologie comme ne faisant pas « obstacle ni à la mise à disposition du public par ce praticien, au-delà des indications expressément mentionnées dans le code de la santé publique telles que celles pouvant figurer dans les annuaires à destination du public ou sur les plaques présentes sur les lieux d’exercice, d’informations médicales à caractère objectif et à finalité scientifique, préventive ou pédagogique, ni à la délivrance d’informations à caractère objectif sur les modalités d’exercice, destinées à faciliter l’accès aux soins ». Le requérant avait donc été débouté de sa demande.

Peu après, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), saisie d’un renvoi préjudiciel par le juge belge, a précisé en 2017 dans un arrêt Vanderborght qu’une interdiction générale et absolue de publicité posée par une législation nationale était contraire à la libre prestation de service[8]. Quelques mois plus tard le Conseil d’Etat a relevé dans une étude sur les « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité » réalisée à la demande du Premier ministre, que la portée de cet arrêt était « susceptible de fragiliser la règlementation française »[9].

L’intuition du Conseil d’Etat a été ensuite confirmée. La CJUE ayant précisé dans une ordonnance  que « l’article 8 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui interdit de manière générale et absolue toute publicité des membres de la profession dentaire, en tant que celle-ci leur interdit tout recours à des procédés publicitaires de valorisation de leur personne ou de leur société sur leur site Internet »[10]. Pour la Cour européenne, la France « ne saurait interdire de manière générale et absolue toute forme de publicité en ligne aux membres de cette profession ».

L’étau s’étant resserré autour des dispositions françaises, le Conseil d’Etat fait évoluer sa jurisprudence sous la pression européenne[11].

B) Vers une probable évolution de la réglementation française : quels outils, avec quelle garantie ?

L’évolution de la réglementation française était recommandée par le Conseil d’Etat dans son étude en 2018 et souhaitée par l’Autorité de la concurrence au début de cette année[12]. Avec les récentes décisions de novembre, le pouvoir réglementaire va être contraint d’abroger les dispositions des différents codes de déontologie interdisant la publicité aux professionnels de santé.

Ainsi, les professions médicales (médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes) tout comme les auxiliaires médicaux (infirmiers, masseur-kinésithérapeute…) pourraient être concernés par une possible évolution de la réglementation sur la publicité. Cette remise à plat  permettrait de s’interroger sur les disparités qui existent entre des professionnels susceptibles d’être « concurrents ».

Il est par exemple étonnant de voir que les ostéopathes ne soient pas soumis à la même interdiction. Sans que nul ne s’en émeuve, bien au contraire tant cela semble participer d’une juste information des patients, les établissements de santé peuvent faire connaître leur offre de soins et mettre en avant leurs professionnels et leurs savoir-faire (cf. la campagne de communication du CHU de Toulouse des derniers mois « Valoriser l’innovation en capitalisant sur l’humain », ou les différents portraits de professionnels…).

Par ailleurs, dans une société où la digitalisation prend de plus en plus d’importance, il peut paraître opportun de s’interroger sur les moyens de communication qui pourraient être offerts aux professionnels de santé et à leur patientèle (prise de rendez-vous en ligne, diffusion d’informations via les plates-formes). Pour illustration, l’accès à des informations certifiées sur la qualité des soins n’est-il pas l’expression d’un besoin légitime ? N’est-il pas préférable à une notation sur un moteur de recherche ? Favoriser la communication pour éclairer le patient n’est-il pas souhaitable[13] ?

Professionnel de santé, demain tous commerçants ?

Si l’évolution semble juridiquement nécessaire, la réécriture des textes sera certainement délicate pour le pouvoir réglementaire. Celui-ci devra trouver le juste équilibre entre des professions qui continueront à se distinguer des activités commerciales tout en s’appropriant des outils de communication de notre temps. Le pouvoir réglementaire s’interrogera ainsi sur la conciliation du nouveau dispositif avec les différents principes déontologiques, ou à défaut, éthiques. Les ordres sont évidemment appelés à jouer un rôle crucial dans l’évolution de la réglementation attendue dans les prochains mois. Enfin, le juriste peut espérer que la notion de publicité soit définie ou précisée, à moins que ne lui soit préféré un autre concept moins « connoté » (promotion, communication promotionnelle, communication, information…).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 271.


[1]Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 06/11/2019, n°416948 ; Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 06/11/2019, n°420225

[2] On notera au passage que le juge réinterprète le périmètre de leur demande en annulation en la limitant au refus d’abrogation des seules dispositions portant sur la publicité (1ier Considérant)

[3] R.4127-19 du Code de la santé publique

[4]Cf. les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du Code de la santé publique en cause dans la seconde affaire. Le premier article dispose que « [l]a profession dentaire ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont notamment interdits : 1° L’exercice de la profession dans un local auquel l’aménagement ou la signalisation donne une apparence commerciale ; 2° Toute installation dans un ensemble immobilier à caractère exclusivement commercial ; 3° Tous procédés directs ou indirects de publicité ; 4° Les manifestations spectaculaires touchant à l’art dentaire et n’ayant pas exclusivement un but scientifique ou éducatif. » Le second article dispose que «[l] le chirurgien-dentiste doit éviter dans ses écrits, propos ou conférences toute atteinte à l’honneur de la profession ou de ses membres. Sont également interdites toute publicité, toute réclame personnelle ou intéressant un tiers ou une firme quelconque. »

[5] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.

[6] Voir par exemple : Conseil d’État, 28 novembre 2012, Patrick K, n°357721 ; Conseil d’État, 16 avril 2008, Association française d’implantologie, n°302236

[7] Conseil d’État, 04 mai 2016, n°383548

[8] CJUE, 4 mai 2017, affaire C-339/15, Vanderborght

[9] Conseil d’Etat, « Étude relative aux règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité », adoptée par l’assemblée générale plénière le 3 mai 2018, p. 62 et suivantes

[10] CJUE, Ordonnance de la Cour, 23 octobre 2018, affaire C-296/18 à suite d’une demande de décision préjudicielle du Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Garonne.

[11] Les deux décisions du Conseil d’Etat sont d’ailleurs rendues au visa de la décision Vanderborght de la CJUE. La seconde décision mentionne également l’ordonnance Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Garonne.

On notera que parmi les requérants bien informés des évolutions jurisprudentielles européennes se trouve requérant médecin qui avait été débouté de sa demande en 2016 par le Conseil d’Etat. Dans ses conclusions le rapporteur public Raphaël CHAMBON écarte d’ailleurs l’application de l’autorité relative de la chose jugée permettant ainsi à la juridiction de se prononcer sur le recours déposé par ce même requérant.

[12] Autorité de la Concurrence, Décision n°19D01 du 15 janvier 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la promotion par Internet d’actes médicaux, dernier paragraphe de la décision p.3

[13] Le Conseil d’Etat s’est montré favorable à l’idée d’« enrichir l’information et poser un principe de libre communication », Conseil d’Etat, « Étude relative aux règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité » précitée, p.82 et suivantes.

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Accessibilité des / aux décisions de la Justice administrative (1ère conférence)

Art. 270.
Toulouse, Université Toulouse 1 Capitole
Lundi 18 novembre, salle Maurice Hauriou

S’est ouvert lundi 18 novembre à 18 heures le cycle de conférences sur « L’accessibilité des/aux décisions de justice » proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) et l’Institut Maurice Hauriou (IMH), avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Modérées par le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus, doctorante à l’IMH, ces conférences visent à organiser des discussions entre les différents acteurs du système juridique. Ainsi, chaque conférence propose une discussion entre un magistrat, un avocat et un universitaire, réunis autour d’un même sujet : l’accessibilité des/aux décisions de justice.

La première conférence du lundi 18 novembre concernait la juridiction administrative et a vu intervenir Monsieur Jean-Charles Jobart, rapporteur public au Tribunal administratif de Toulouse, Maître André Thalamas, avocat au Barreau de Toulouse, et Monsieur Dimitri Löhrer, Maître de conférences à l’Université de Pau et des pays de l’Adour.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina a commencé par introduire ce cycle de conférences en rappelant la naissance de ce projet, à l’initiative de l’ADDIMH, en collaboration avec l’Axe 5 de l’IMH « Transformation(s) du service public ». L’actualité – médiatique et juridique – explique la volonté de se saisir de cette problématique. En effet, le Conseil d’État a d’une part publié un Vade-mecum en 2018 sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative, qui met notamment fin à la formule des « considérants » et impose de leur substituer des connecteurs logiques. D’autre part, des éditeurs juridiques ont publié dans Les Échos du 14 novembre dernier une tribune intitulée « Non à la ‘privatisation’ des décisions de justice ! ».

Rappelant que la justice est un service public soumis aux lois de Rolland – égalité, continuité, mutabilité – il explique que l’accessibilité découle de l’égalité. Ainsi, concernant l’accessibilité des/aux décisions de justice, on constate une rupture d’égalité entre ceux qui, par leur entourage ou leur métier, ont accès aux décisions de justice, et ceux qui n’y ont pas accès. Réfléchissant à ces lois de Rolland, on peut se demander si la transparence ne fait pas partie des nouvelles lois du service public. Parmi les revendications sociales actuelles, il y a notamment une exigence de transparence de la part de l’État et de l’administration. On peut alors légitimement s’interroger sur la soumission de la justice à cette obligation de transparence.

Plus largement, le fait de motiver les décisions, de les diffuser plus ardemment, contribue-t-il à cette obligation de transparence ?

Les réactions du Conseil d’État dans le Rapport « Martin » de 2012 puis dans son Vade-mecum de 2018 semblent témoigner d’une volonté de remettre les parties – les justiciables – au cœur du débat. Ainsi, le Conseil d’État préconise par exemple de ne plus écrire « il est constant que » mais « les parties s’accordent sur ». Les justiciables seraient alors remis au cœur des problématiques relatives à l’accès à la justice au sens large.

Anna Zachayus prend ensuite la parole pour poser le postulat de départ selon lequel l’accès au juge est considéré comme effectif puisque ces conférences ne traiteront que de l’accès des/aux décisions.

Elle établit alors trois distinctions fondamentales aux interventions qui suivront :

la distinction entre accessibilité et intelligibilité : l’accessibilité au sens strict est considérée comme un accès matériel. Une décision pourrait alors être accessible (disponible) sans être intelligible (comprise par le justiciable). Pour ces conférences, l’intelligibilité devient un critère de l’accessibilité.

la distinction entre accès et diffusion : l’accès suppose une démarche de l’individu pour accéder à la décision trandis que la diffusion est une mise à disposition de la décision pour le public.

la distinction entre l’accessibilité des décisions et l’accessibilité aux décisions : l’accessibilité des décisions serait un mouvement des décisions vers le public. Dans ce mouvement, les décisions s’adressent évidemment en premier lieu aux parties au litige. Dans ce cas, nous admettrons que l’accessibilité des décisions rejoint la question de leur intelligibilité. L’accessibilité aux décisions traduit un mouvement inverse qui serait celui des individus intéressés par une décision vers lesdites décisions. Cela pose la question de l’accès et de la diffusion.

Après avoir présenté les trois intervenants, Anna Zachayus donne la parole, par ordre alphabétique, à Monsieur Jean-Charles Jobart, rapporteur public au Tribunal administratif de Toulouse.

Monsieur Jean-Charles Jobart intervient d’abord sur la question des expérimentations des nouvelles rédactions.

Il explique qu’on peut en revenir à Édouard Lafferrière qui disait que le juge administratif s’adresse à l’administration et non au justiciable, c’est la justice retenue, d’où la sécheresse du ton du Conseil d’État. C’est avec la justice déléguée que l’on peut voir un premier mouvement avec lequel la motivation s’étoffe un tout petit peu. Est finalement restée dans l’ADN du juge administratif cette envie de s’adresser à l’administration, parfois même de faire des leçons de droit (exemples des arrêts Commune d’Aix-en-Provence, Commune de Béziers, APREI, etc.), alors même que ce n’est pas vraiment le rôle du juge. Jean Rivero disait, lui, que le juge avait moins à convaincre qu’à informer l’administration et les citoyens.

Concrètement, le Tribunal administratif de Toulouse a reçu une note du Conseil d’État le 15 décembre 2017 posant les principes à venir de la réforme de la rédaction pour lesquels il pouvait commencer à expérimenter. Il s’agit par exemple de la numérotation des « considérants » qui simplifie les rédactions en permettant de faire des renvois aux paragraphes précédents. Le 1er janvier 2019, les « considérants » ont été abandonnés. Monsieur Jean-Charles Jobart considère que si les habitudes ont la vie dure, il est possible de s’en défaire rapidement. Cela a finalement eu assez peu d’effet.

Sur la question de la clarté, Monsieur Jean-Charles Jobart considère que, si le juge s’essaie toujours à la clarté, il restera toujours dans un jugement quelque chose d’incommunicable. Un jugement est pour lui subjectif, il relève de l’intime conviction. Il est toujours difficile d’expliquer son sentiment dans un jugement. Souvent, il existe une solution et le juge trouve un raisonnement déductif qui la justifie. Il illustre ce problème de la rédaction de l’intime conviction en donnant l’exemple des affaires de reconduite à la frontière pour les couples. Ainsi, est soulevée le problème du secret du délibéré. Donnant l’exemple de la décision Béziers II pour laquelle le délibéré a duré un peu plus de deux heures, Monsieur Jean-Charles Jobart explique que dans ces cas, les juges essaient de voir potentiellement toutes les conséquences que pourrait avoir cette jurisprudence. Ces raisonnements sont sous-jacents dans la rédaction d’un jugement mais restent opaques pour le justiciable.

Sur la question plus large du vocabulaire juridique, Monsieur Jean-Charles Jobart rappelle que dans son Vade-mecum, le Conseil d’État formule des recommandations, pas des interdictions. Certaines sont peu pratiques, comme l’abandon de « ledit » ou « ladite ». Si les juges ne renoncent pas à un vocabulaire technique, c’est parce que le droit le nécessite et que les mots ont un sens précis. Parfois, pour le justiciable, il peut y avoir quiproquo. Cela peut être compris comme étant une stratégie de pouvoir. Pour le juge, en revanche, mieux il est compris, plus son autorité est assise. Ce qui fait l’autorité du juge, c’est le caractère institutionnel, le fait qu’il dit le droit « au nom du peuple français », et non parce qu’il utilise un vocabulaire technique.

Si Monsieur Jean-Charles Jobart relève une certaine uniformité des rédactions, un mimétisme dans la rédaction des jugements, il explique que, parfois, les juges ne sont pas d’accord avec les considérants de principe du Conseil d’État parce qu’ils sont mal rédigés. Il donne alors l’exemple de la jurisprudence Danthony dans laquelle le considérant de principe n’est pas parfait. Les tribunaux ou les cours ont alors des rédactions divergentes. Dans ce cas, le Conseil d’État a reformulé ce considérant de façon satisfaisante pour tout le monde dans l’affaire CHIESI quelques mois plus tard. De la même façon, si la rédaction de l’ordonnance Ministre de l’intérieur c. Société les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala du 9 janvier 2014, rendue par Monsieur Bernard Stirn n’était pas considérée unanimement satisfaisante, alors que les suivantes l’ont davantage été. Finalement, lorsque le Conseil d’État voit poindre les divergences rédactionnelles, il harmonise très rapidement lui-même les choses.

Pour conclure, Monsieur Jean-Charles Jobart exlique que les juges essaient toujours d’adopter un raisonnement déductif en s’efforçant d’être compris. Néanmoins, c’est là que se fait ressentir l’importance de l’avocat-conseil pour aider le justiciable à comprendre le jugement qui lui est rendu. Les conclusions du rapporteur public, elles, apportent une aide en réalité trompeuse puisque d’une part, il s’adresse à la formation de jugement et non au justiciable, et d’autre part il n’est pas toujours intégralement suivi. Cela peut être un indice de compréhension mais la lettre du jugement doit être suffisante.

Maître André Thalamas prend alors la parole pour réagir à ce qui vient d’être dit. D’abord, il explique que la difficulté, c’est que toutes les opinions ne se valet pas. Il prend l’exemple de l’informatisation de la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État qui constituait un formidable outil lorsqu’il était étudiant. Néanmoins, le vocabulaire pose ici problème puisque les mots-clés ne sont pas toujours les mêmes. Ainsi, en droit du travail par exemple, on ne trouve pas les mêmes décisions en cherchant « licenciement » ou « congédiement », ce qui fait passer à côté de nombreuses décisions. Or, les décisions n’ont pas toutes la même valeur, elles ne sont pas toutes éclairantes pour les professionnels. D’où l’intérêt de la publication au Bulletin.

Il affirme que les usagers n’ont pas accès aux décisions de justice. C’est là l’intérêt de l’avocat qui n’est là que dans l’intérêt du justiciable puisqu’il n’est ni « la » justice (le juge), ni le commentateur de la justice (l’universitaire).

Cette volonté de large accession à l’information juridique et jurisprudentielle n’a rien d’illégitime par rapport aux principes fondamentaux mais présente un inconvénient pour les justiciables. Ceux-ci, pour autant qu’ils soient capables de faire un rapprochement entre leur cas particulier et une décision, trouveront toujours une application favorable mais qu’ils n’obtiendront peut-être pas. L’accès de tous aux décisions serait donc une fausse transparence, une fausse accessibilité, puisque les professionnels, eux, sélectionnent et hiérarchisent les décisions. Cette matière-là est inaccessible aux gens qui n’ont pas les codes juridiques. Ils ne peuvent donc pas comprendre ce à quoi ils sont confrontés. C’est une matière technique, qui ne peut pas garder son niveau de technicité si on la prive de son vocabulaire.

La justice est en fait un pouvoir qui n’est jamais soumis à l’examen démocratique. Ce service public n’est pas encore soumis au contrôle que pose par exemple le code de la consommation en ce qui concerne le rapport d’un patient avec son médecin (avec la nécessité du consentement, qui implique nécessairement que le médecin fasse un effort d’explication). Le service public de la justice fait d’importants efforts pour rendre intelligible les décisions prises sur des sujets importantes, notamment par des communiqués. Néanmoins, les tribunaux administratifs par exemple ne peuvent pas faire systématiquement ce travail, n’ont pas les moyens pour le faire. On est donc confrontés à des mouvements contradictoires.

Maître André Thalamas considère que les magistrats administratifs doivent être protégés mais la force et l’intelligence créative des concepteurs du site Doctrine.fr peut faire peur au service public de la justice. Les statistiques sorties par ce type de site peuvent avoir du sens comme être dangereuses. Cela peut avoir du sens par l’interdiction qui est faite d’avoir cette approche. Par exemple, la publication des mesures de naturalisation est interdite au Journal Officiel dématérialisé pour éviter les fichages. L’accessibilité des/aux décisions de justice est importante dans la perspective d’amélioration du service public de la justice.

Répondant à Monsieur Jean-Charles Jobart sur l’intime conviction, Maître André Thalamas considère que celle-ci est de moins en moins admise dans notre système judiciaire. Dans le cadre démocratique, il faut faire cet effort d’explication, qui est certainement un inconvénient dans les longs jugements, mais qui est nécessaire pour comprendre la décision et pour l’accepter. Les usagers ordinaires du service public de la justice ont par principe une très grande confiance dans ce service public, ils ont du respect pour ce qu’ils ne comprennent pas, et peuvent recevoir des informations des auxiliaires de justice, dont les avocats. Il y a bien sûr une notion de pouvoir, mais aussi de responsabilité. Paradoxalement, dans un mouvement du justiciable vers la justice, le résultat est important, mais la manière dont il est traité comme justiciable est tout aussi importante.

Monsieur Dimitri Löhrer intervient en dernier pour affirmer que l’accessibilité des/aux décisions de justice est une problématique très ancienne. En 1867, Adolphe Chauveau écrivait que « le Conseil d’État ne manque jamais de motiver ses décisions ; cependant il est assez rare que les motifs soient autre chose que l’énonciation d’un principe assez vague ou d’une simple affirmation par laquelle il pose en principe la solution qu’il a cru devoir adopter sur la question qui lui est soumise » (Adolphe Chauveau, Code d’instruction administrative, ou Lois de procédure administrative, Paris : Cosse, Marchal et Cie, 3e édition, 1867, p. 243). André de Laubadère évoque pour sa part l’incommunicabilité de la justice administrative. Ce constat est relayé par les justiciables. Monsieur Dimitri Löhrer cite alors une étude du CREDOC de 1973 selon les résultats de laquelle 73% des français estiment qu’il n’est pas normal que le vocabulaire de la justice soit différent. La réaction du Conseil d’État est très tardive puisque le Rapport « Martin » est rendu en 2012 tandis que le Vade-mecum est publié en 2018. En outre, la réforme proposée par le Conseil d’État est somme toute assez modeste et assez similaire à la réforme du mode de rédaction opérée par exemple par le Conseil constitutionnel.

Monsieur Dimitri Löhrer s’attarde davantage sur les aspects méthodologiques soulevés par cette problématique de l’accessibilité des/aux décisions de justice.

D’abord, sur le cadre d’analyse retenu, il considère que cette question ne peut pas être correctement abordée sans dépasser l’analyse positiviste et ainsi, sans le recours à la sociologie du droit, à l’anthropologie du droit, puisqu’ils permettent d’avoir des éclairages sur les usages sociaux du droit. Cela permettrait de lever le voile sur certains enjeux cachés à l’œuvre en cette matière d’accès aux décisions de justice. Il faut prendre en considération la place du juge socialement, comprendre les rouages à l’œuvre, comprendre l’habitus des magistrats et plus largement des juristes. Cette démarche présente des limites puisque dans les universités françaises qui prônent un cloisonnement, nous sommes mal formés à ce type d’approches.

Ensuite, Monsieur Dimitri Löhrer considère qu’il existe une véritable difficulté à s’interroger sur cette problématique s’agissant de la problématique de l’intelligibilité. Tout est question d’équilibre entre deux exigences antinomiques :

– la première exigence découle d’une volonté de ne pas trop dénaturer la matière au risque que les juristes eux-mêmes ne se comprennent plus puisque certains termes renvoient à des spécificités juridiques très précises ;

– la seconde exigence est la nécessité de se faire comprendre par le justiciable, et en particulier de ceux qui disposent d’un faible capital procédural. Même si on ne prend que des justiciables lambda, certains se débrouilleront mieux avec la matière juridique en raison de leur réseau social, de leur capital culture, etc. D’autres, en revanche, s’en sortent beaucoup moins bien. Le risque est donc qu’une distance se crée entre le justiciable et le service public de la justice.

Le juste équilibre est particulièrement délicat à trouver, les avancées sont minimes. Cela étant, il peut être assez délicat pour le juriste de se prononcer sur cette question parce qu’il ne dispose pas nécessairement du recul suffisant sur les ressorts à l’œuvre au sein de son propre champ. Le Rapport « Martin » en est une bonne illustration parce qu’il a été rendu exclusivement par des magistrats. La parole n’a pas été donnée à des linguistes par exemple. Cela traduit peut-être une volonté de la part des magistrats de garder un monopole sur ce qui est fait.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus remercient les intervenants pour leurs éclairages et, pour conclure sur l’accessibilité des décisions, posent une dernière question : est-ce que les décisions de justice ne devraient pas être comprises de tous ?

Les trois intervenants s’accordent sur le fait que c’est évidemment un idéal, au regard notamment du principe d’égal accès au service public de la justice, mais que cet objectif ne semble pas rationnel et raisonnable.

Sur l’accessibilité aux décisions, les deux modérateurs posent une question globale : est-ce qu’il est nécessaire de diffuser les décisions de justice ?

Monsieur Jean-Charles Jobart considère que les juges rendent la justice « au nom du peuple français », il est donc logique selon lui que l’ensemble des décisions soient publiques, mais elles ne sont pas toutes intéressantes. Il soulève une nouvelle fois le problème du mimétisme des juges. Les décisions nouvelles des tribunaux administratifs ou des cours administratives d’appel peuvent être retrouvées publiées, commentées, etc. Avoir l’intégralité de la base n’est peut-être pas pertinent. Il faudrait dans ce cas accompagner les décisions d’abstracts, de mots-clés, etc. Mais toutes ces métadonnées ont un coût. Il n’est donc pas certain que la diffusion de toutes les décisions de justice soit efficace.

Maître André Thalamas, lui, explique qu’il s’est vu refuser l’accès aux minutes des juges de l’expropriation récemment dans la tension créée par le site Doctrine.fr. Ainsi, la défense se fait dans des conditions moins favorables que la partie adverse qui aurait eu accès à cette information. Les citoyens ne sont donc pas égaux dans l’accès aux décisions de justice. Cet accès est une force dans le contentieux. Il considère donc que mettre toutes les décisions en accès donne le potentiel à tous d’avoir accès aux mêmes décisions.

Monsieur Jean-Charles Jobart ouvre alors la discussion sur Télérecours, qu’il considère être un grand progrès pour la justice. Monsieur Dimitri Löhrer n’est pas d’accord étant donné qu’il y a encore environ six millions de précaires technologiques en France donc il estime que cela crée une fois de plus un accès à la justice à deux vitesses et, ainsi, éloigne certaines catégories de justiciables du service public de la justice.

En raison d’un manque de temps, une seule question est posée, par France Daumarie, doctorante à l’IMH, qui s’interroge sur la possibilité de publier l’intégralité des conclusions des rapports publics qui permettrait même aux initiés de mieux comprendre le raisonnement sous-jacent des décisions.

Monsieur Jean-Charles Jobart lui répond que, d’abord, il y a le problème de la propriété intellectuelle du rapporteur public sur ses conclusions et qu’ensuite, ces conclusions sont de faux amis, les justiciables pensent souvent y trouver des armes pour un éventuel appel mais ce n’est pas nécessairement le cas. En revanche, lorsque les conclusions sont demandées par les justiciables, elles leur sont le plus souvent communiquées.

Maître André Thalamas ajoute qu’avoir toutes les conclusions, tout comme avoir toutes les décisions, est un idéal, mais que ce moyen n’est pas donné au service public de la justice.

En conclusion de cette première conférence, Anna Zachayus observe que la téléjustice proposée par Télérecours est finalement une activité humaine rendue automatique et « robotisée ». Une analogie peut être faite avec la télémédecine.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 270.

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Vu : le Gapja nouveau !

Art. 268. Les articles publiés dans la section « Vu(s) & autres curiosités ! » du JDA exposent originellement des recherches en cours, des annonces de colloques, des parutions ou publications d’articles et / ou d’ouvrages, des appels à projets, des éléments de la vie académique du droit administratif.

Depuis octobre 2019,
la présente section propose un exceptionnel
partenariat avec le (tout aussi exceptionnel)
site Curiosités juridiques.

Vous retrouverez ainsi périodiquement une sélection – faite conjointement par les porteurs du site partenaire Curiosités juridiques & par le comité de rédaction du Journal du Droit Administratif – d’un ouvrage, d’un colloque (passé ou à venir), d’une jurisprudence ou d’une norme marquant le droit administratif et atteint sinon piqué de curiosité(s) juridique(s) !

Première curiosité du droit administratif : novembre 2019

Les grands arrêts politiques de la jurisprudence administrative, Thomas Perroud & alii (dir.), LGDJ, Paris, 2019, 567 pp.

M. Raphaël Costa,
doctorant – IDEST – Université Paris Saclay

Les grands arrêts politiques de la jurisprudence administrative, Thomas Perroud (dir.), LGDJ, Paris, 2019, 567 pp.

Les Grands arrêts ne s’arrêtent plus. On ne compte plus les ouvrages de « Grands arrêts ». Des plus anciennes – on trouve par exemple un Recueil de plusieurs arrêts notables de tous les Parlemens et Cours Souveraines de France publié dès 1742 et amusamment sous-titré Avec les plus belles décifions et les plus notables arrêts rendus tant au Parlement de Paris, qu’aux autres Cours Souveraines du Royaume, foit en Païs Coutumier, foit en Païs de Droit Ecrit ; en passant par les plus cultes – comme Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, le fameux « GAJA » (Dalloz)dont première édition date de 1956 ; jusqu’aux plus récentes – tels les Grands arrêts du droit de l’environnement (Dalloz) publiés depuis 2017.

Cette technique juridique d’explication d’une branche du droit par le commentaire chronologique de la jurisprudence significative a irrigué toutes les disciplines, y compris les plus spécialisées (droit de la concurrence, droit de la santé, …), ainsi que toutes les maisons d’édition (Dalloz, LGDJ, Gualino, PUF, …).

Le GAPJA. Alors renouveler le genre, plus qu’éculé, est une tâche difficile. C’est pourtant le pari – réussi – que se proposent de relever les 27 contributeur à l’ouvrages Les grands arrêts politiques de la jurisprudence administrative (le « GAPJA »), venant d’être publié (octobre 2019) dans la collection « Les grandes décisions » chez LGDJ sous la direction du professeur Thomas Perroud accompagné par les professeurs Jacques Caillosse, Jacques Chevallier et Danièle Lochak.

L’objectif de l’ouvrage est affiché dès la quatrième de couverture : répondre à l’appel lancé en 1901 par Léon Duguit visant à réunifier l’étude du droit et de la politique, lesquels ne peuvent se distinguer l’un de l’autre. Dépasser la technique juridique habituelle des commentaires « de grands arrêts », conséquence de l’étude du droit souvent limitée à un état des lieux positiviste.

L’explication de cette démarche inhabituelle à la science juridique – Jacques Caillosse fait mention d’un traitement doctrinal euphémisant le politique – est essentielle. Le lecteur trouvera une première partie justifiant du projet et des liens indéfectibles entre droit administratif et politique. Ces liens sont nombreux : le juge administratif étant tantôt décrit comme un résistant au pouvoir politique, tantôt comme un secours ; parfois aligné sur l’opinion dominante, mais dont la tâche est toujours teintée d’un enjeu politique explicite sinon latent. Le caractère essentiellement prétorien du droit administratif entache donc son juge d’un rôle éminemment politique, dès lors que celui-ci est à l’origine de la création de nombreuses règles, à l’instar du législateur en droit civil. Toute création jurisprudentielle se veut alors un arbitrage politique, en témoignent les revirements commis en l’absence de toute évolution législative.

Comparaison oblige. Sont ainsi réunies 36 jurisprudences dont la portée politique est analysée en 27 commentaires pour un total de 567 pages là où le GAJA fait le double de pages bien qu’il compte pourtant quatre fois plus de commentaires. Analyser la portée politique d’une décision s’avère plus volumineux que son analyse juridique technique.

L’aspect politique du GAPJA s’illustre également dans la méthode choisie de présentation personnalisée des décisions retenues : chaque commentaire précise le nom et les qualités de son auteur. À l’inverse, les auteurs précis des commentaires du GAJA se gomment indistinctement derrière la pure technique juridique, synonyme d’interchangeabilité et d’objectivité scientifique. De plus, le choix de chaque contributeur au GAPJA est également significatif : le Grégoire Bigot, historien du droit administratif, commente l’arrêt Blanco ; Claude Didry, sociologue du travail, commente l’arrêt Winkell ; Geneviève Koubi, spécialiste des questions juridiques liées à la colonisation, commente l’arrêt Couitéas.

Comme dans le GAJA, le classement des contributions est chronologique mais il est parfois thématique lorsque plusieurs décisions sont regroupées par le même enjeu politique dont les commentateurs ne sont pas des administrativistes purs mais des spécialistes de ces enjeux. 

Enfin, notons ici que sur les 37 décisions choisies, 18 ne figurent pas dans le GAJA. Ainsi, l’ouvrage offre au lecteur une lecture politique d’arrêts moins commentés pendant qu’il propose une relecture inédite d’arrêts usés par la doctrine. Cet œil renouvelé comme cet œil inédit apportent un regard aussi instructif qu’agréable à lire.

Pour toutes ces raisons, le GAPJA se détache nettement de son illustre prédécesseur et renouvelle le genre des ouvrages de « Grands arrêts ».

Nous ne saurions que le recommander.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 [Vu !], Art. 268.

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La décision du mois d’octobre : privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac

Art. 267.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole – IEJUC

Pour le mois d’octobre, et compte tenu de son ancrage toulousain, la décision du mois est l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 octobre à propos de la privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac (CE, 9 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c/ M. G. et a. ; SAS CASIL Europe c/ M. G. et a., n°430538 et 431689). Alors que la question de la privatisation d’Aéroports de Paris est au cœur de l’actualité, c’est donc à propos d’une autre privatisation aéroportuaire que le Conseil d’Etat a dû se prononcer.

L’ouverture du capital de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac a été autorisée par un Décret du 12 juillet 2014 sous l’impulsion d’Arnaud Montebourg, alors ministre de l’économie. Ce n’est donc pas une privatisation de l’aéroport en tant que tel qui a été autorisée mais une privatisation de la société anonyme concessionnaire. Celle-ci était alors détenue à 60% par l’Etat. Le reste du capital était détenu par la Chambre de commerce et d’industrie de Toulouse (25%), par la région, le département et la communauté urbaine (5% chacun).

L’ouverture du capital a été organisée par un avis des ministres des finances et de l’économie publié le 18 juillet 2014 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029257835&categorieLien=id). La cession des parts de l’Etat a été programmée en deux temps : tout d’abord une cession de gré à gré portant sur 49,99% du capital de la société et, ensuite, une option de vente de sa participation résiduelle. Il était prévu que la deuxième étape de la vente soit réalisée un à deux ans après la première étape mais les autres actionnaires historiques ont convaincu l’Etat de repousser ce projet. Le Conseil d’Etat n’a donc eu à connaître que de la première étape de cette opération de privatisation, celle conduisant l’Etat à céder 49,99% de ses parts dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac.

L’opération de cession a été organisée au travers d’une procédure d’appel d’offres placée sous la responsabilité de l’Agence des participations de l’Etat. Cette procédure était régie par un cahier des charges publié sur le site de cette même agence. Parmi les différentes propositions reçues, c’est finalement celle du consortium chinois Symbiose qui a été choisie, comme l’a révélé un communiqué de presse du 4 décembre 2014. Sans revenir sur les modalités de cet appel d’offres, il est néanmoins possible de relever que la Cour des comptes a considéré que les critères fixés n’étaient pas nécessairement les plus pertinents… Quoi qu’il en soit, un contrat de cession a été signé le 7 avril 2015 entre le représentant de l’Agence des participations de l’Etat – le Ministre de l’Economie Emmanuel Macron ayant donné son accord – et la société Casil Europe. Cette dernière est une société française détenue par le consortium Symbiose. Le prix de l’action a été fixé à 4163 euros par un arrêté conjoint des ministres chargés des finances et de l’économie publié le 15 avril 2015.

Deux requêtes ont été déposées devant le Conseil d’Etat par deux ensembles de requérants dont la liste se recoupe en partie (leur nombre nous invite à renvoyer à la lecture de l’arrêt sur ce point). Par la première requête, les requérants demandaient l’annulation de la décision des ministres de l’économie et des finances – rendue publique le 4 décembre 2014 – retenant le consortium Symbiose parmi les candidats au rachat. Ils demandaient également l’annulation des avis préalables à cette décision rendus par la commission des participations et des transferts, ainsi que du refus opposé par l’Agence des participations de l’Etat à leur demande de communication de ces avis. Dans la seconde requête, les requérants demandaient au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté conjoint du 15 avril 2015, mais aussi l’autorisation donnée par le ministre de l’économie le 7 avril 2015 ainsi que tous les actes et décisions attachés à cette autorisation, dont l’acte de cession du 7 avril 2015.

Le Conseil d’Etat s’est donc prononcé sur ses requêtes dans un arrêt rendu le 27 octobre 2015. Il a tout d’abord considéré que les conclusions dirigées contre le contrat de cession devaient être « rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ». En effet, il a relevé que le contrat en cause ne répondait pas aux critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif et devait donc être considéré comme un contrat de droit privé. Il a également rejeté les conclusions dirigées contre le refus de communiquer les avis préalables à la décision de sélectionner le consortium Symbiose. Les requérants n’avaient pas saisi la Commission d’accès aux documents administratifs en ce sens et, cette saisine constituant un préalable obligatoire, ils ne pouvaient donc pas demander au juge administratif d’annuler le refus de communication de ces avis. Enfin, le Conseil d’Etat a rejeté les conclusions présentées contre les avis de la commission des participations et des transferts en rappelant que, lorsque de tels avis sont suivis d’une décision conforme du ministre de l’économie, ils « ne constituent pas des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Pour autant, le Conseil d’Etat n’a pas rejeté tous les arguments présentés par les requérants. Il a en effet admis que le communiqué de presse du 4 décembre 2014 annonçant le nom de l’acquéreur pressenti n’avait un simple caractère informatif mais révélait la décision des ministres de retenir la proposition du consortium Symbiose. Le communiqué de presse révélait donc « une décision administrative faisant grief ». Dans la mesure où cette décision constitue « un acte détachable du contrat de droit privé de cession de la participation », le juge considère qu’il est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

Toutefois, le Conseil d’Etat a estimé que cet acte, tout comme l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert au secteur privé et l’autorisation du ministre de l’économie du 7 avril 2015 autorisant la signature du contrat, ne présentaient pas un caractère réglementaire. Il a donc considéré qu’il revenait au tribunal administratif de Paris de se prononcer sur ces actes et lui a renvoyé l’affaire sur ce point. Ce dernier a, par un jugement du 15 mars 2017, rejeté les arguments avancés par les requérants. La Cour administrative d’appel de Paris a alors été saisie et, par un arrêt du 16 avril 2019, elle a prononcé l’annulation de la décision désignant le consortium comme acquéreur, de la décision du ministre de l’économie autorisant la signature du contrat de cession et de l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert de la participation litigieuse au secteur privé. L’enjeu financier était de taille, d’autant que la société Casil Europe avait annoncé au début de l’année 2019 son intention de vendre ses actions en réalisant une plus-value d’environ 80%. Si la cession initiale était annulée, il lui était impossible de revendre ce qu’elle n’avait pas ! Le ministre de l’économie et des finances s’est donc pourvu en cassation devant le Conseil d’Etat, la société Casil Europe venant au soutien de son pourvoi.

Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si les différents actes ayant permis la cession des actions de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac à la société Casil Europe étaient bien valables ou si, comme l’avait jugé la Cour administrative d’appel, ces actes devaient être annulés. La validité de la cession elle-même dépendait de la réponse qu’il apporterait à cette question.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat va revenir la question de savoir si les changements dans la composition du consortium intervenus en cours de procédure affectaient la validité des actes permettant le choix de ce dernier. Alors que la Cour administrative d’appel avait considéré que de tels changements affectaient la validité des différents actes contestés, le Conseil d’Etat invalide son raisonnement et annule l’arrêt rendu en ce sens. Il va ensuite, dans un second temps, se prononcer sur le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris pour le valider et, ainsi, confirmer la légalité des actes ayant permis la privatisation de la société concessionnaire de l’aéroport de Toulouse.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat se livre donc à une appréciation extrêmement souple – pour ne pas dire surprenante – des changements dans la composition du consortium. En effet, le cahier des charges relatif à la procédure de transfert par l’Etat de ses participations dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac prévoyait différentes étapes permettant d’aboutir au choix de l’acquéreur. Dans un premier temps, il précisait les conditions de recevabilité des candidatures permettant aux candidats d’être admis à présenter des « offres indicatives » en tant que « candidats recevables ». Dans un deuxième temps, ce cahier des charges fixait les conditions dans lesquelles les « candidats recevables » ayant déposé une « offre indicative » seraient autorisés à déposer une « offre ferme » en tant qu’« acquéreurs éventuels ». Enfin, dans un troisième et dernier temps, le cahier des charges précisait selon quelles conditions l’acquéreur serait sélectionné parmi les acquéreurs éventuels. Parmi les conditions fixées par le cahier des charges, ce dernier envisageait la possibilité que des offres conjointes soient présentées, à condition de désigner une entité chef de file représentant l’ensemble des participants. L’acquéreur finalement retenu, le consortium Symbiose, portait une telle offre conjointe. Le problème soulevé devant le Conseil d’Etat, et qui avait conduit la Cour administrative d’appel à censurer les actes contestés, est que la composition de ce consortium a évolué au cours de la procédure.

En effet, au stade du dépôt des candidatures, l’offre présentée par le consortium réunissait deux sociétés : Shandong Hi-Speed Group et Friedmann Pacific Asset Management. Cette candidature avait été déclarée recevable puis, au moment du dépôt des offres indicatives, une autre société dont la candidature avait aussi été déclarée recevable – la société SNC Lavalin – avait décidé de rejoindre le consortium. L’offre indicative du consortium réunissait donc les trois sociétés. Enfin, au moment du dépôt de l’offre ferme, la société SNC Lavalin s’est finalement retirée du consortium. L’offre finalement retenue ne réunissait donc plus que les deux sociétés qui participaient au consortium depuis le départ. Ce sont ces changements qui avaient permis à la Cour administrative d’appel de considérer que la décision du ministre de l’économie agréant l’offre ferme du consortium était illégale. La Cour a considéré que les dispositions du cahier des charges impliquaient que les membres du consortium restent les mêmes du début à la fin de la procédure. Le Conseil d’Etat prend le contrepied de cette interprétation en considérant que rien dans le cahier des charges n’imposait une identité dans la composition du consortium. Il en déduit donc que l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel doit être annulé sur ce point.

Il est vrai que la lecture littérale des dispositions du cahier des charges ne révèle pas la nécessité que les membres du consortium soient les mêmes du début à la fin de la procédure. Pour autant, cette interprétation littérale reste surprenante. En effet, il est difficilement soutenable que le « candidat » consortium Symbiose soit la même entité que le « candidat recevable » consortium Symbiose, ou que ce dernier soit la même entité que « l’acquéreur éventuel » consortium Symbiose. La sincérité de la procédure semble avoir été mise à mal par ces changements successifs, notamment au regard du principe d’égalité de traitement entre les candidats. Certes le Conseil d’Etat souligne plus loin dans l’arrêt que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquent pas en l’espèce, il n’en demeure pas moins que le principe d’égalité dépasse le seul cadre de la commande publique et a une assise constitutionnelle…

Quoi qu’il en soit, cette interprétation littérale permet au Conseil d’Etat de censurer l’arrêt rendu en appel et de décider de régler l’affaire au fond. Il poursuit donc son raisonnement en examinant, dans un second, la régularité du jugement rendu par le tribunal administratif de Paris.

Le Conseil d’Etat commence par se prononcer sur la régularité du jugement attaqué. Il considère, sans développer son argumentation, que le tribunal administratif de Paris n’a pas porté atteinte au principe du contradictoire, ni méconnu le droit à un procès équitable et qu’il a suffisamment motivé son jugement. Il se prononce ensuite sur le bien-fondé du jugement en validant le raisonnement du tribunal administratif sur différents points. En premier lieu, il considère que les avis rendus par la commission des participations et des transferts ont été rendus de manière régulière, l’absence suivie du décès de l’un des membres de cette commission n’ayant pas empêché le respect du quorum et la constitution d’une majorité. En deuxième lieu, il confirme le raisonnement retenu pour censurer l’arrêt de la Cour administrative d’appel en validant l’appréciation littérale du tribunal administratif quant aux changements survenus en cours de procédure parmi les membres du consortium. En troisième lieu, il relève que les requérants n’établissent pas que le chef de file du consortium aurait changé en cours de procédure. En quatrième lieu, il précise que la constitution de la société Casil Europe pour acquérir les parts de l’Etat à la suite du choix du consortium comme acquéreur n’a pas vicié la procédure de cession. En cinquième lieu, il confirme que les dispositions de l’article L. 122-4vdu code de l’environnement ne s’appliquent pas à une procédure de cession telle que celle qui a eu lieu et qu’une évaluation environnementale ne s’imposait donc pas. En sixième lieu, il considère que la procédure prévue par l’Ordonnance du 20 août 2014 déroge à certaines dispositions du code du travail à propos de la consultation du comité d’entreprise lors d’une opération de privatisation et que, par conséquent, l’absence de consultation de ce comité sur le choix de l’acquéreur n’entrait pas dans l’objet de la consultation. En septième lieu, le Conseil d’Etat estime que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquaient pas en l’espèce car l’opération en cause n’entre pas dans le champ de la commande publique. Enfin, le juge administratif considère qu’en dépit de différents arguments avancés, le choix du consortium n’est pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation.

Toutes ces raisons conduisent le Conseil d’Etat à valider le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris et à confirmer l’opération de privatisation de la société concessionnaire de l’Aéroport Toulouse-Blagnac. La lecture des conclusions du Rapporteur public permettra probablement de mieux saisir le raisonnement retenu par le juge administratif suprême mais, pour l’heure, la lecture littérale de l’arrêt laisse le commentateur relativement dubitatif.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 267.

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L’animal & le droit administratif

Art. 266.

Le Jda (Journal du droit administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cfhttp://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. En novembre 2019, le Jda continue sa progression et vous propose de participer à un huitième dossier « mis à la portée de tout le monde » qui fera l’objet d’une publication en ligne courant 2020.

L’animal et le droit administratif

Le droit en est croassant,
son actualité est rugissante.
L’animal est au cœur du droit administratif.

Voici donc notre prochain dossier portant sur « L’animal et le droit administratif ». Deux principales raisons ont conduit le comité de rédaction -approuvé par l’assemblée générale-, à s’intéresser à cette question.

D’une part, la question de l’animal, sans même la teinter d’un aspect « protection des droits », est au cœur des préoccupations des individus. L’actualité ne saurait le démentir. Or, le Journal de Droit Administratif, rappelons-le, a pour objectif de se départir d’une vision élitiste –qui perdure-, du droit administratif, afin de le placer « à la portée de tout le monde » (V. not. Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) II / III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 254). Dès lors, s’emparer d’une question relevant d’un intérêt citoyen et populaire croissant, correspond à l’accomplissement de ce qui constitue la toute première mission du journal et ce, depuis sa création en  1853.

D’autre part, la question de l’animal fait l’objet d’un intérêt, déjà ancien, de la part de la doctrine privatiste (V. not. MARGUENAUD, J-P., L’Animal en droit privé, Limoges, Publications de la faculté de droit et de sciences économiques de l’Université de Limoges, 1992). Néanmoins, les études relatives au droit public et, particulièrement au droit administratif, sont plus éparses et rares (Sur ce constat, V. PAULIAT, H.,  « Les animaux et le droit administratif », Pouvoirs, 2009/4 (n° 131), p. 57-72). Or, le Journal de Droit Administratif a la volonté de proposer des thèmes de recherches permettant de faire avancer la connaissance dans des domaines encore peu défrichés par la doctrine. Dès lors,  la perspective d’ouvrir une réflexion d’ensemble sur la place de l’animal en droit administratif recèle, à n’en pas douter, d’un intérêt certain. En effet,  la question de l’animal est observable à la fois dans une dimension contentieuse et non contentieuse de sorte que son étude permettra de balayer l’étendue du spectre du droit administratif français, de l’Union européenne, international et étranger.

Sous la direction de :
– Madame le Professeur Isabelle Poirot-Mazères (UT1, IMH),
– Monsieur Adrien Pech (UT1, IRDEIC)
& Mme Dr. Alice Philippe (UT1, IDETCOM), le présent appel à contribution(s) est lancé au 10 novembre 2019 selon le calendrier suivant : 

Novembre 2019 – Mars 2020 : appel à contributions : proposition de contributions limitées à 2000 caractères, espaces compris indiquant au moins deux mots-clés ainsi que les jurisprudences ou les normes commentées et accompagné d’un court CV ;

Mars 2020 – Juin 2020 : écriture des contributions et montage du dossier pour une publication en ligne en juin 2020.

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA,
il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

  • contribution de 30.000 caractères espaces comprises au maximum ;
  • sans AUCUNE note de bas de pages (référentiels indiqués entre parenthèses exclusivement) ;
  • police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;
  • proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels ;
  • emploi des subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; au besoin 1, 2. etc. ;
  • la proposition sera accompagnée d’un CV, de la mention des noms, prénoms, titres & fonctions à retenir ainsi que d’une photographie au format 604/270 px.

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du JDA est ainsi invitée à respecter les consignes ci-dessus et à envoyer les éléments pertinents demandés à l’adresse : contribution@j-d-a.fr

Les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles avant le 2 mars 2020.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 266.

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Compte-rendu de la conférence du 22 octobre 2019 : Aujourd’hui agents publics, demain tous contractuels ?

Art. 265.

A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir l’initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent en effet, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Le JDA – sous la plume de M. Adrien Pech – vous propose ici le premier compte-rendu de ce cycle de conférences matérialisé, salle Gabriel Marty, le 22 octobre 2019.

Monsieur le Professeur Esplugas-Labatut rappelle l’origine du cycle de conférences. Il s’agit de l’anticipation de la loi fonction publique. Le projet est inédit et original, permettant de croiser des universitaires « travaillistes » et « publicistes », accompagnés d’un « témoin », en général praticien. 

Remarques liminaires, Monsieur le Professeur Emmanuel Aubin et le Docteur Morgan Sweeney n’ont pu se déplacer à cause d’empêchements liés aux perturbations ferroviaires. Dès lors, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina proposera, en fin de conférence, un résumé oral des contributions écrites des intervenants absents (II). Le premier orateur est Monsieur Amaury Vauterin, magistrat au tribunal administratif de Nantes (I).

Intervention de Monsieur Amaury Vauterin :
l’influence de la loi fonction publique sur les emplois de direction

L’intervention de Monsieur Amaury Vauterin est surtout orientée vers les emplois de direction. Le contrat devient l’une des modalités premières d’encadrement de la relation de travail des emplois de direction.

D’emblée, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina expose ses doutes et ses « peurs » relatifs à l’introduction de la contractualisation en droit public, notamment quant à la sauvegarde et à l’avenir du service public.

Monsieur Amaury Vauterin poursuit son propos.   

La loi met en évidence une « peur » des fonctionnaires : les cadres de droit privé vont-il s’accaparer les emplois des fonctionnaires ?

Juridiquement, la règle de principe est la suivante : sauf dérogation législative, les postes permanents de l’administration sont exercés par des fonctionnaires.

Cependant, il existe deux exceptions.  

  • (La première exception) L’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 

La possibilité de nomination, aux emplois supérieurs, à la discrétion du gouvernement. Ce type de désignation concerne particulièrement le « top management » (i.e. préfets, ambassadeurs, directeurs administration centrales, secrétaires généraux, etc.). Il existe 683 postes de ce type. Le caractère discrétionnaire de la nomination implique que des fonctionnaires puissent être nommés, tout comme des non fonctionnaires. Ils occupent leurs fonctions sous le statut de contractuels de droit public.

  • (La seconde exception) L’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 

La possibilité de recruter un contractuel lorsque  la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient.

Les emplois de direction regroupent deux sous-ensembles :

  • Les emplois fonctionnels -e.g. chefs de services, directeurs de projets, etc.-, réservés à des fonctionnaires de l’Etat.
  • Les emplois réservés statutairement à certains corps -administrateurs des finances publiques, corps diplomatique-

Avec les modifications introduites par la loi fonction publique, désormais, il est possible de recruter des personnes sous contrat (article 16) dans le cadre de la conclusion d’un contrat à durée déterminée, sans possibilité de titularisation. A ce stade, nous restons dans l’attente des décrets pertinents. Par conséquent, toutes les questions restent ouvertes et en suspens : doit-on craindre un recours massif aux contractuels qui viendraient accaparer les postes de directions pour les fonctionnaires ?

Monsieur Amaury Vauterin propose d’organiser son propos de la façon suivante. La loi fonction publique implique un changement de paradigme (1) et des effets particuliers (2) sur lesquels il se propose de porter un jugement (3).

Le changement de paradigme de la réforme

L’article 16 constitue, pour ses défenseurs comme pour ses détracteurs, un bouleversement parfaitement assumé par les promoteurs de la loi. Cela se démontre grâce à la mise en avant de quatre indices.

  • (Le premier indice) Il s’agit, pour les emplois de direction de l’Etat, d’affecter les cadres dirigeants du secteur privé et de mettre en concurrence les hauts fonctionnaires avec lesdits cadres. L’objet est de promouvoir la diversité des profils.
  • (Le deuxième indice) La détermination du gouvernement. L’article 16 a déjà été inscrit dans un précédent projet de loi sur la liberté de choisir son avenir professionnel en date du 5 septembre 2018. En revanche, il avait été censuré par le Conseil constitutionnel comme étant sans rapport avec la loi.
  • (Le troisième indice) La tentative du gouvernement de bouleverser, par voie règlementaire, les équilibres actuels. En effet, par un décret en date du 3 aout 2018, le gouvernement avait souhaité modifier la liste des emplois supérieurs en y ajoutant les emplois de chefs de postes consulaires dans une vingtaine de grandes villes dans le monde. L’enjeu de la modification : ces postes sont nommés à la discrétion du gouvernement, sans contrôle. En revanche, le décret a été annulé par le Conseil d’Etat par un arrêt en date du 27 Mars 2019. Il convient de relever que les conclusions du rapporteur public faisaient état de ce que le choix de l’exécutif de nommer un écrivain, non membre du corps diplomatique permettait de contextualiser la réforme et qu’il « fallait en parler ».
  • (Le quatrième indice) les emplois permanents de l’Etat et des établissements publics de l’Etat sont placés hors champ de la réforme. Cela va créer de fait une situation de « mise en concurrence entre les fonctionnaires et les cadres » -pour reprendre les termes de l’avis du Conseil d’Etat sur la loi fonction publique- dont les risques identifiés seront d’une part, la cooptation ou le « copinage » et d’autre part, les inégalités entre les candidats opposant un recrutement fondé sur l’appréciation des compétences et du parcours professionnel -qui peut être intéressant, il faut le concéder- et un recrutement fondé sur le statut.

Dès lors, l’on passe d’une logique fondée sur le grade et le corps à une logique fondée sur l’emploi et l’expérience professionnelle. Il s’agit bien d’un bouleversement.

Les effets de la réforme

Monsieur Amaury Vauterin identifie deux types d’effets : les effets affichés (a) et les effets induits (b).

  • Les effets affichés
    Une plus grande liberté de recrutement

Néanmoins, la liberté n’est pas là où l’on croit. En effet, il est de jurisprudence constante que seul le pouvoir réglementaire peut fixer les dispositions statutaires applicables aux contractuels. En revanche, avec la réforme, un verrou réglementaire est créé. Ce sont les dispositions réglementaires qui seront déterminantes alors qu’avant il s’agissant de dispositions législatives.  

  • Une meilleure capacité de recrutement

L’administration sera confrontée à l’obligation de comparer les CV des candidats, de moderniser et professionnaliser les procédures de recrutement. Or, l’effet sera parfaitement aléatoire.

  • Les effets induits Un effet d’éviction

 Il s’agit de la restriction des possibilités de carrières des hauts fonctionnaires parce que leur statut sera impacté par la réforme.

  • La construction d’un nouvel office du juge

En effet, jusqu’à présent, le juge administratif doit seulement se demander si la nature des fonctions et des besoins du service justifient le recours à des contractuels. A présent, le juge pourra être emmené, en cas de recours du candidat non retenu, à comparer les CV et les parcours des candidats retenus et évincés.

Jugements sur la réforme

Le professeur Emmanuel Aubin se questionne. La réforme est-elle étrangère aux grands principes du droit de la fonction publique ?

L’orateur n’en est pas certain.

  • Sur le recours au contrat

Le droit de la fonction publique n’est pas l’ennemi du contrat. Les hauts fonctionnaires nommés directement et discrétionnairement par gouvernement, quand bien même sont fonctionnaires, peuvent bénéficier d’un contrat fixant notamment les conditions de certains avantages. V. en ce sens CE, 30 juillet 2003.  Prendre en compte prioritairement les compétences, plutôt que le statut, préside déjà aux nominations des conseillers d’Etat et des conseillers maîtres. Ils sont choisis uniquement compte tenu de leurs expériences et des besoins du corps. 

  • Sur la déontologie

Les agents contractuels sont déjà soumis à des obligations déontologiques. Les cadres d’emplois de direction bénéficieront d’une formation particulière.

Par conséquent, la réforme est née du droit de la fonction publique.

Toutefois, deux questions se posent :

  • Est-ce que l’administration va profiter de cette réforme -article 3 de la loi du 1984) pour nommer des cadres privés ou va-t-elle nommer exclusivement agents du secteur public ? 

Actuellement, il y a 683 emplois nommés à la discrétion du gouvernement. Or, les nominations pour ces postes se répartissent comme tel : 94%  des candidats retenus sont des fonctionnaires. Dès lors, le risque pour les 1800 emplois de direction n’est pas évident, d’autant plus que,  « l’immobilisme est en marche et rien ne l’arrêtera ».  (Monsieur Amaury Vauterin cite Edgar Faure).

  • Peut-on attendre des contractuels privés un attachement à l’administration comparable aux fonctionnaires ?

La réponse reste en suspens.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina rebondit sur la dernière question. N’a-t-on pas un délitement –qui n’est pas dû à la loi d’ailleurs- de ce qu’est l’intérêt général ? Ne va-t-on pas assister à une confusion de l’intérêt général et de l’intérêt privé avec des personnes qui risquent de faire prévaloir l’intérêt personnel sur l’intérêt général ?  

Monsieur Amaury Vauterin explique que, selon lui, il est possible d’observer une frontière de plus en plus invisible et perméable entre le contractuel et le statut.  C’est le vrai problème plutôt, que celui de l’accroissement du nombre de contractuels.  Puis, il pose la question : qu’est-ce que l’intérêt général ? Il est impossible d’analyser si les cadres issus du secteur privé auront plus ou moins le sens de l’intérêt général que les agents publics. Selon Bergson, seule la durée est créatrice. Elle permet de murir l’idée que l’on se fait de l’intérêt général. Dès lors, la courte durée créer la courte vue, l’intérêt de carrière immédiat, la perspective de carrière, le rebondissement, etc.

Question du Professeur Pierre Esplugas-Labatut : Ce qui l’a frappé est l’extrême précaution du législateur. Donc, le principe du concours subsiste. La dérogation n’est-elle pas qu’une fiction juridique ?

Monsieur Amaury Vauterin répond que non, ce n’est pas simplement une fiction. D’ailleurs, le Conseil d’Etat l’a rappelé en expliquant fortement que la contractualisation est la clé de voute du projet de loi.

Le Professeur Isabelle Desbarats rappelle que l’exposé de Monsieur Amaury Vauterin est focalisé sur la problématique de la haute fonction publique alors que l’objectif de la loi est bien plus large, en facilitant le recours aux contractuels hors de la seule hypothèse de la haute fonction publique. N’y a-t-il pas là une problématique ? Le Professeur Isabelle Desbarats formule trois questions. 1) Les contractuels seront, pour la haute fonction publique, des contractuels de droit privé ou de droit privé ? 2) L’enjeu est manifestement relatif au management, mais aussi de fluidité et de diversification ? 3) Est-ce que l’ouverture aux contractuels ne pourrait pas, à terme, palier aux problèmes d’attractivité des territoires et de certaines professions ? Puis, au-delà, accompagner l’évolution des professions et des compétences ?

Monsieur Amaury Vauterin affirme qu’il est évident que la loi fonction publique a des ambitions plus larges que réguler les seuls emplois de direction. 1) Sur le contrat et la nature du contrat, il affirme qu’il sera de droit public.  Le législateur a prévu d’introduire que les conditions de rémunération seront fonction du poste, des résultats et objectifs du service. Ce qui est inédit. 2) Sur l’ouverture de la fonction publique, il y est favorable si les compétences des personnes recrutées se mettent à la disposition de l’Etat et de la fonction publique. 3) Sur l’attractivité du territoire, il s’agit d’une volonté du législateur. Les carrières linéaires offrant une certaine tranquillité d’esprit dans un mouvement ascendant sont terminées.

Le Professeur Isabelle Desbarats demande pourquoi est-ce que des hauts fonctionnaires pourraient avoir la possibilité d’exercer sous un statut de détachés ou de mise à disposition dans des entreprises privées alors que l’inverse ne serait pas possible ? Cette asymétrie a-t-elle été rectifiée par le législateur à travers cette loi ?

Le Professeur Mathieu Touzeil Divina donne la parole à la salle.

Un intervenant, sur l’office du juge : dans quelle configuration le juge interviendrait pour contrôler recrutement ?

Monsieur Amaury Vauterin répond que c’est une question inédite. Pour les candidats évincés, peut-on imaginer que le juge refuse un contrôle sur le recrutement d’un contractuel de droit public ? L’orateur imagine mal comment le juge pourrait échapper à son office de contrôler la légalité du recrutement. C’est une question inédite. Dès lors, le problème reste ouvert.

Un intervenant, sur l’étendue du contrôle judiciaire concernant les CV des candidats.

Monsieur Amaury Vauterin ne voit pas comment faire sans examiner les mérites. Mais cela est parfaitement exploratoire. On est dans une situation un peu difficile à cerner. En tout état de cause, il n’imagine pas le juge administratif ne pas statuer sur la légalité de la nomination. Autrement dit, cela voudrait dire qu’elle échapperait à toute forme de contrôle, à l’image des emplois supérieurs à la discrétion du gouvernement.

Le Professeur Mathieu Touzeil Divina a peur que sur, ces emplois, le juge s’en tienne à un contrôle objectif -diplôme, etc.- en indiquant qu’il s’agit d’un contrat intuitu personae, impliquant que l’administration puisse choisir discrétionnairement le candidat.

Monsieur Amaury Vauterin indique que, quel que soit le contrôle, ce dernier sera restreint et superficiel. C’est le législateur qui l’a voulu.

Un intervenant, sur un effet induit supplémentaire. Il se demande si, à terme, nous n’assisterons pas à une raréfaction des candidats aux concours et même, à la fin de la fonction publique par une petite mort -en 30/40 ans- ?

Monsieur Amaury Vauterin indique qu’il sera tentant pour les personnes d’analyser la contractualisation comme une ouverture de perspectives. Il s’agit d’un « scénario catastrophe » mais parfaitement envisageable. Il ajoute que l’on sent « instinctivement » que quelque part, il y a quelque chose de toxique dans la loi, sans pour autant savoir quand ça va commencer. C’est une intuition partagée par beaucoup de fonctionnaires.

 Le Professeur Isabelle Desbarats s’interroge sur l’ENA et sa suppression ? Serait-ce un malheur ?

Monsieur Amaury Vauterin rappelle que la question du maintien de l’ENA est un vieux serpent de mer. L’ENA est une école professionnelle. La question n’est pas l’école, mais ce que l’on y apprend ou ce qu’il faut apprendre aux cadres supérieurs de la fonction publique. La démarcation pertinente n’est pas celle entre le secteur public et le secteur privé ou entre l’ENA et les grandes écoles de commerces. La question est celle de l’idéologie managériale qui postule de ce que tout se vaut et est remplaçable. Si l’on pense de cela, alors on pense qu’il faut supprimer le statut général. Au contraire, et c’est plutôt la position du Monsieur Amaury Vauterin, si l’on croit à la singularité de la chose publique, alors il faut préserver le statut général.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina formule une observation. L’employeur public-Etat n’est pas un employeur comme les autres. Cela implique que toute administration ne peut pas être gérée comme toute entité économique-entreprise. Donc, peut-on tout remplacer ? Parfois oui, peut-être –selon les postes et les degrés de responsabilité-. Mais, dans un nombre élevé d’hypothèses, ce n’est pas possible parce que, l’un met en avant l’intérêt général alors que l’autre celui de son entreprise. La différence est importante. Plus spécifiquement, un service public administratif ne peut pas être géré par un contractuel dans une logique purement managériale.

Le Professeur Isabelle Desbarats lui répond que l’impératif du respect de l’intérêt général n’est pas partagé par tous. On constate qu’il y a certains concours qui ne trouvent pas de candidats. Selon elle, l’un des problèmes est celui de l’attractivité. Dès lors, le passage par le biais du contrat sera peut-être de nature à renforcer l’attractivité de la fonction publique.

Intervention résumée de Monsieur le Professeur Emmanuel Aubin

propos tenus par M. le pr. Touzeil-Divina au nom du contributeur

Il s’interroge sur la question d’une éventuelle dénaturation de la fonction publique.

Son constat : la loi fonction publique a pour objectif de simplifier et mieux gérer les ressources humaines.  Il s’agit du premier objectif de la loi.  Il partage un constat : la loi s’inscrit dans un phénomène existant, qui est accentué. Le droit de la fonction publique est-il dénaturé ? C’est la question du fonctionnaire canada dry, il ressemble à un fonctionnaire mais n’en est pas un.

Le Professeur Emmanuel Aubin rappelle que l’objectif n’est pas de remplacer les fonctionnaires par les contractuels. Simplement, d’augmenter la part des contractuels. Dès lors, la loi impacte l’image de la fonction publique, mais pas au statut du fonctionnaire en tant que tel, par le simple fait de juxtaposer des contractuels aux statutaires. Il existe un délitement des frontières. Mais, les contractuels restent attachés au droit public par le contrat de droit public qu’ils concluent avec l’administration. Il explique que la banalisation du contrat est accompagnée tant par le Conseil d’Etat que par le Conseil constitutionnel. Mais, pose la question du contrat à durée indéterminée de droit public. Est-ce que le CDI de droit public deviendra le fonctionnaire canada Dry ? L’objectif est de protéger les CDD de droit public – il y a même une proposition intéressante : le contrat de projet selon lequel la relation de travail est conditionnée par un besoin particulier et circonscrit de l’administration.

Intervention résumée de Monsieur Morgan Sweeney 

propos tenus par M. le pr. Touzeil-Divina au nom du contributeur

Le droit du travail a connu des changements. En effet, l’employé est un acteur plus engagé. Il est censé avoir la possibilité de mieux donner son avis sur des éléments essentiels de sa relation de travail. A priori, c’est plutôt une bonne chose que l’employé public ait également la possibilité d’être davantage acteur de sa relation de travail.  Monsieur Morgan Sweeneymet en avant la notion de capacité à résister et se demande si le contractuel de droit public en bénéficiera. Or, il indique qu’elle ne s’exprimera que rarement et souvent dans l’hypothèse d’un licenciement. Ce qu’il croit profondément, c’est que le gouvernement a voulu transformer le code du travail mais n’a pas réussi à faire tout ce qu’il entendait faire. Il a considéré que l’administration d’Etat devait être le modèle futur de l’employeur privé. L’objectif de la loi fonction publique est de faire de l’Etat un employeur modèle de droit privé. Il se fonde sur l’exemple du contrat de projet. Ce type de contrat a l’avantage, pour l’employeur de rompre la relation de travail une fois la mission achevée. La question du licenciement ne se pose donc pas. Néanmoins, la loi, telle qu’adoptée, ne précise pas encore les conditions d’application de ces contrats alors qu’en droit privé, les conditions de recours à ce type de contrat sont restreintes.  Il explique que si l’on rend de plus en plus fréquente la conclusion de contrats de projets, alors, il est probable que l’administration bénéficie de pouvoirs plus étendues que ceux dévolues par les opérateurs privés aujourd’hui.

Monsieur Morgan Sweeney propose la formule suivante : le MEDEF en a rêvé, le gouvernement l’a fait, mais pour lui-même.

Monsieur Morgan Sweeney s’interroge sur la question des CDD successifs en indiquant qu’ils sont en contrariété avec le droit de l’Union européenne puisqu’un accord-cadre vient dénoncer la multiplication des abus de contrats CDD successifs qui ne se transformeraient pas en CDI.

Il termine sur une note positive en indiquant que la prime de précarité serait versée, pour les agents de droit public, dès 2021.

Intervenante : Il s’agit d’une reforme pensée pour la fonction publique territoriale appliquée aux autres fonctions publiques qui constitue une régression pour la fonction publique d’Etat notamment. Autre difficulté soulevée : la rupture d’égalité entre les contractuels et les fonctionnaires.

Intervenant : Il souligne que l’écart de salaire entre H/F  est réduit dans la fonction publique par rapport au privé. Donc, cela pose la question de l’avenir de cette égalité ai sein de la fonction publique.  

Le Professeur Isabelle Desbarats s’interroge sur la capacité de résister dans la fonction publique. Les agents contractuels sont des agents de droit public auxquels l’on applique des principes généraux du droit issu du droit du travail. Or, la possibilité pour l’agent, de donner son accord en cas de modification de son contrat de travail a été consacrée au titre des principes généraux du droit. Dès lors, la capacité de résister de l’agent publique sera peut-être plus forte que celle du fonctionnaire qui sera mis dans une relation d’unilatéralité.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut estime que l’on sent, qu’il existe, derrière les positions de chacun, une idéologie politique. Selon lui, le contractualisme permettrait de mieux rémunérer les agents.

Intervenant : Les rémunérations sont insérées dans des grilles indiciaires. Le contractuel n’ira pas forcément au-delà des grilles indiciaires. Le souci in fine reste budgétaire.

Monsieur Amaury Vauterin, en guise de synthèse constate l’impossibilité de faire, de rémunérer, de récompenser et d’agir pour l’administration. Que faire, face à ce constat ? L’espoir ne suffira pas, l’on espère que les choses iront dans l’intérêt de tous …

MM. Touzeil-Divina & Vauterin

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Cycle transformation de la fonction publique – 29 10 2019 ; Art. 265.

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AG de rentrée du JDA

Art. 263.

Mesdames et Messieurs les Présidents,
Mesdames et Messieurs les Directeurs,
Cher.e.s élu.e.s, Chers Maîtres, Cher.e.s collègues, Cher.e.s étudiant.e.s,

Notre dernière réunion du Journal du Droit Administratif a eu lieu le 10 septembre 2019 en salle des thèses (Site de l’Arsenal). Etaient présentes et représentées dix-neuf personnes (Dr. Mathias Amilhat, Dr. Maxime Boul, Mme Nadège Carme, Mme la présidente Isabelle Carthé-Mazères (rep.), Mme Clothilde Combes, Mme Camille Cubaynes, Dr. Florence Crouzatier-Durand, M. Loïc Demeester, M. Tanguy Elkihel, Dr. Delphine Espagno-Abadie (rep.), M. le rapporteur public Jean-Charles Jobart, Dr. Pierre-Luc L’Hermite, Mme Zakia Mestari, M. Adrien Pech, Dr. Alice Philippe, Pr. Isabelle Poirot-Mazères, M. Ibrahima Traoré, Pr. Mathieu Touzeil-Divina, Mme Anna Zachayus), toutes intéressées par le Journal du Droit Administratif (Jda) et membres issus du Tribunal Administratif de Toulouse, de l’Université de Toulouse 1 Capitole & de Sciences Po Toulouse. La réunion s’est organisée autour des points suivants d’annonces et de discussions (entre 18 et 19h00) :

Nouveau comité de rédaction

Le pr. Touzeil-Divina a annoncé la constitution cet été – enfin publique et mise en ligne – d’un nouveau comité de rédaction destiné à faire (re)vivre le Jda pour – au moins – l’année universitaire et judiciaire à venir. Avant le départ en vacances, un appel à participation avait été lancé et y ont répondu favorablement et avec enthousiasme les docteurs Mathias Amilhat & Maxime Boul ainsi que M. Adrien Pech (doctorant). Aux côtés du pr. Touzeil-Divina, ils forment ainsi, tous de nœuds papillons revêtus pour cette « première », le nouveau comité de rédaction destiné à faire vivre le Journal au « quotidien ».

Après avoir présenté chacun des membres du nouveau comité et les avoir remerciés de leur engagement, la parole a été collectivement distribuée entre chacun de quatre membres afin de présenter et de discuter les éléments suivants :

  • Présentation du nouveau site Internet (et de son logotype ci-dessous)
    & discussion sur les dossiers et projets du Jda pour cette année.

Présentation du nouveau site Internet

Les quatre membres du comité de rédaction ont ensuite exposé aux présents les différents éléments actionnés sur le nouveaux site Internet (toujours à l’adresse http://www.journal-du-droit-administratif.fr).

D’abord, M. Adrien Pech a présenté la nouvelle page d’accueil du site : son menu principal, son « carrousel » des actualités, la présentation du Jda en six points-clefs et les 16 articles mis en « vedette » du site.

Ensuite, M. Mathias Amilhat a fait état de l’organisation générale du site en insistant sur la mise en avant des comités renouvelés (de rédaction, scientifique et de soutien) ainsi qu’en indiquant la logique du nouveau logotype proposé. Enfin, M. Amilhat a présenté ce qui sera la logique de l’article « du mois ».

A propos des comités renouvelés du Jda, il faut effectivement retenir au 10 septembre 2019 les constitutions suivantes :

Le comité de soutien du JDA
est formé de personnalités qui accompagnent et encouragent ses travaux :

    Mmes & MM. les professeurs

    Joël ANDRIANTSIMBAZOVINA (Université Toulouse 1, IRDEIC),

    Xavier BIOY (Université Toulouse 1, IMH),

    Jean-Marie CROUZATIER (émérite – Toulouse),

(…)     Pierre DELVOLVE (Institut de France),

    Aurore GAILLET (Université Toulouse 1, IRDEIC),

    Hélène HOEPFFNER (Université Toulouse 1, IEJUC),

    Christian LAVIALLE (émérite – Toulouse),

    Jean-Arnaud MAZERES (émérite – Toulouse),

    Philippe RAIMBAULT (IEP de Toulouse)

    & Jacques VIGUIER (Université Toulouse 1 Capitole – IDETCOM),

    Ainsi que Maître Christophe LEGUEVAQUES (Barreau de Paris)

    et Mmes Dr. Florence CROUZATIERDURAND (Université Toulouse 1, IMH)
& Dr. Nathalie LAVALMADER (Université Toulouse 1, IMH)

Le comité scientifique
(qui fusionne deux anciens comités dont le comité de lecture) du JDA
constitue un vivier de spécialistes du droit administratif notamment chargé de l’évaluation des travaux soumis au Journal et de sa direction scientifique. Il est composé de représentants des différents partenaires et soutiens institutionnels du Journal ainsi que de personnalités extérieures et qualifiées. Il intègre par ailleurs plusieurs doctorant.e.s de l’Université Toulouse 1 Capitole ainsi que d’autres établissements nationaux.

Deux membres du Tribunal administratif de Toulouse :

Mme la président Isabelle CARTHEMAZERES

M. le rapporteur public Jean-Charles JOBART

Deux administrateurs en région occitane :

Mme Cécile CHICOYE (Université Toulouse 1 capitole)

M. Victor DENOUVION (Conseil départemental de Haute-Garonne)

Deux avocats du Barreau de Toulouse :

Me Dr. Jonathan BOMSTAIN

& Me Benjamin FRANCOS

Deux membres de l’IEP de Toulouse :

Dr. Delphine ESPAGNOABADIE

Dr. Cédric GROULIER

Dix personnalités extérieures à l’Académie de Toulouse :

Dr Clément BENELBAZ (Chambéry)

Dr. Jimmy CHARRUAU (Angers),

Dr. Stéphanie DOUTEAUD (Boulogne-sur-Mer)

Dr. Arnaud DURANTHON (Strasbourg),

Dr. Florent GAULLIERCAMUS (Bordeaux),

Pr. Geneviève KOUBI (Paris 8)

Dr. Arnaud LAMI (Aix-Marseille)

Pr. Olga MAMOUDY (Hauts de France),

Pr. Aude ROUYERE (Bordeaux)

& Dr. Lucie SOURZAT (Lille).

Trois maîtres de conférences de l’Université Toulouse 1 Capitole :

Dr. Fabrice BIN (Université Toulouse 1, IRDEIC),

Dr. Nicoletta PERLO (Université Toulouse 1, IRDEIC),

Dr. Julia SCHMITZ (Université Toulouse 1, IMH).

Trois professeurs de l’Université Toulouse 1 Capitole :

Pr. Wanda MASTOR (Université Toulouse 1, IRDEIC),

Pr. Grégory KALFLECHE (Université Toulouse 1, IMH),

& Pr. Jean-Gabriel SORBARA (Université Toulouse 1, IMH).

Quatre doctorant.e.s de l’Université Toulouse 1 Capitole :

Mme Camille CUBAYNES (Université Toulouse 1, IMH),

M. Tanguy ELKIHEL (Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM),

M. Loïc DEMEESTER (Université Toulouse 1, IEJUC),

Mme Anna ZACHAYUS (Université Toulouse 1, IMH).

Trois doctorant.e.s d’Universités hors de l’académie de Toulouse :

M. Raphaël COSTA (Saclay),

M. François ABOUADAOU (Lille),

M. Mathieu TEDESCHI (Aix-Marseille).

Le comité de rédaction du JDA est formé de quatre personnes
qui gèrent au quotidien notre publication et sont chargées de sa mise en ligne :

    Dr. Mathias AMILHAT (Université Toulouse 1, IEJUC),

    Dr. Maxime BOUL (Université Toulouse 1, IMH),

    M. Adrien PECH (Université Toulouse 1, IRDEIC),

    & Pr. Mathieu TOUZEILDIVINA (Université Toulouse 1, IMH).

Le directeur de la rédaction, initiateur du Jda, est M. Mathieu TOUZEIL-DIVINA.

M. Maxime Boul a ensuite présenté les éléments conservés du site originel : la mise en avant de nos dossiers (en cours et à venir), les chroniques, nos 158 contributeurs au 10 septembre 2019 ainsi que le dossier « phare » ou vedette de notre revue : les « 50 nuances de droit administratif ».

Enfin, le pr. Touzeil-Divina a indiqué quelques nouveautés de la rentrée « 2019 » : la mise en avant de notre (r)attachement toulousain, le partenariat adopté avec le site Curiosités juridiques (https://www.curiositesjuridiques.fr/) (qui nous fera régulièrement profiter des « curiosités » en droit administratif qu’il a dénichées), les nouvelles modalités de publication (et de présentation d’une contribution) au Jda ainsi que les éléments d’histoire de la Revue (et les fameux mots du Conseiller d’État Auguste Chareyre prononcés en un toast à l’avenir en 1913 : « Messieurs, Je vous propose de boire : Au Journal du Droit administratif, À son sympathique et distingué directeur (sic), À ses collaborateurs dévoués, Aux amis du Journal et à vous tous Messieurs, puisqu’aussi bien tous ceux qui sont groupés à cette table sont les amis du Journal du Droit administratif ». Le pr. Touzeil-Divina a montré à cet égard quelques anciens numéros « papiers » de notre ancêtre médiatique.

Discussion sur les projets en cours & à venir 

Comme précédemment (et en donnant à chaque fois la parole au public), quatre éléments ont été présentés par les quatre membres unis du nouveau comité de rédaction.

Dossiers. En premier lieu, M. Adrien Pech a fait le point sur les dossiers en cours du Jda. Il a présenté le dossier « Toulouse par le droit administratif ! » (http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2736) dont l’appel à contribution est lancé ce jour et qui paraîtra – pour la première fois – sur deux supports Internet & papier. Le comité de rédaction a engagé tous les membres du Jda à participer activement à ce dossier fédérateur. Ont ensuite été présentées trois propositions de dossiers (réactivées ou nouvelles) : l’une sur les droits (publics) des animaux (proposition Pech) ainsi que les trois dossiers proposés en 2017-2018 sur

  • « Une décade de réformes territoriales » (titre très provisoire)

Direction : Mme Florence Crouzatier-Durand & (…) (en cours)

  • « Les actions collectives » (titre très provisoire)

Direction : (…) & (…) (en cours)

  • « Numérique & service public » (titre provisoire)

Direction : Mme Calandri & Abdesslam Djazouli-Bensmain.

Après discussion, il est proposé de retenir en dossier n°08 le thème « l’animal en droit administratif » et ce, sous la direction collective du professeur Isabelle Poirot-Mazères ainsi que de M. Adrien Pech et de Mme Dr. Alice Philippe.

Un appel à contribution sera présenté par les porteurs dudit dossier lors de la prochaine AG.

Chroniques. Les chroniques ont ensuite été évoquées par M. Amilhat. La troisième chronique – en droit des contrats – qu’il dirige sera actualisée d’ici janvier 2020. Il en est de même de la chronique, dirigée par le pr. Touzeil-Divina dans le cadre de l’axe « Transformation(s) du service public » de l’Institut Maurice Hauriou et dont l’actualisation est prévue pour le début d’année 2020.

Sont également présentées : la chronique (renouvelée) du droit administratif (qui succède à celle dite des doctorants et jeunes chercheurs et que M. Boul a mise en avant) et l’hypothèse d’une chronique en droit des biens. Enfin, il est renouvelé le soutien à M. Touhari pour qu’il actualise sa chronique en droit des collectivités pour 2020 avec une nouvelle équipe.

Réunions mensuelles & articles du Jda. M. Boul a présenté ensuite l’une des nouvelles modalités du comité de rédaction 2019 de notre revue.

Chaque mois le comité de rédaction se réunira et choisira – avec tous les membres souhaitant participer – un article « sélectionné par la rédaction ». Il pourra s’agir d’un article qui a été spontanément proposé au Jda (comme autrefois) mais aussi d’une décision d’actualité estimée importante ou encore d’un élément de doctrine (nouveau livre ou article).

La première et prochaine réunion du comité de rédaction est prévue au 22 octobre à 15 h (le lieu sera indiqué aux personnes se manifestant auprès du comité de rédaction).

Conférences suivies. Enfin, le pr. Touzeil-Divina a présenté au public, avec l’aide de participantes (dont Mesdames Anna Zachayus & Zakia Mestari) deux cycles de conférences organisées à l’Université Toulouse 1 Capitole et que le Jda suivra et encadrera par des comptes-rendus.

Il s’agit d’abord de conférences sur l’accessibilité des décisions juridictionnelles (en partenariat avec l’ADDIMH) et ensuite de séminaires sur la nouvelle Loi dite de transformation de la fonction publique (en partenariat avec le Collectif L’Unité du Droit). Les détails scientifiques et techniques sur ces deux événements sont en ligne sur le site du Jda.

Partenariat(s). Au nom du Tribunal Administratif de Toulouse et de sa Présidence, M. Jean-Charles Jobart réaffirme la volonté commune (des institutions toulousaines juridictionnelle et universitaire) de renforcer les liens d’échanges préexistants. Des pistes sont proposées non seulement pour des études contentieuses mêlant décisions, conclusions et commentaires mais encore pour des matinées annuelles à définir et qui pourraient très bien débuter par la conférence présentée ci-avant sur l’accessibilité et l’intelligibilité des décisions de Justice.

Par ailleurs, le pr. Touzeil-Divina a rappelé le partenariat tissé avec la revue du JurisClasseur – La Semaine Juridique Administrations & Collectivités territoriales (JCP A). Une chronique au nom du Jda – et de l’Institut Maurice Hauriou a déjà paru deux fois en matière de service(s) public(s). Une prochaine chronique pourrait être préparée en ce sens.

  • Prochains rendez-vous

Il est proposé de se réunir en prochaine assemblée générale le mardi 19 novembre à 18h (salle Maurice Hauriou).

Le présent compte rendu a été dressé et rédigé le 12 septembre 2019.
Il a été visé par le comité de rédaction.

(…)

Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Le présent compte-rendu
est en ligne au format PDF en cliquant ICI

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 263.

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Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA,
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou, Président du Collectif l’Unité du Droit
(re) fondateur – directeur du Journal du Droit Administratif

Art. 255.

Le présent article est issu d’une recherche parue in Guerlain Laëtitia & Hakim Nader (dir.), Littérature populaires du Droit ; Le droit à la portée de tous ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 177 et s. On en a repris ici les très grandes lignes dans un souci de diffusion(s). Le tout s’organise en trois temps dont voici le premier :

I. Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA
II. Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA
III. Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA


Le nombre d’abonnés à un journal est évidemment un signe de sa diffusion – restreinte aux spécialistes – ou – au contraire – popularisée et élargie à un autre cercle que celui – originel – des « prêtres » de la matière. Pour le premier JDA, on sait (grâce aux recherches précitées de Mme Vanneuville) qu’il fut en 1861 au moins de 600 abonnés (ce qui est considérable pour l’époque) et montre que le pari de ses promoteurs fut réussi : non seulement quelques dizaines de spécialistes s’abonnèrent mais il y eut aussi beaucoup d’administrateurs et d’administrations (et sûrement quelques particuliers) à oser l’abonnement. Pour le second JDA, les chiffres sont difficiles à comparer : il y a quotidiennement des centaines de « clics » mais pas véritablement d’abonnés payant une somme mensuelle pour être informés. L’accès au JDA « nouveau » est beaucoup plus libre et aisé et l’on compte près de 1 500 (au 14 juillet 2017) « abonnés » à sa page « Facebook » mais – redisons-le – cela est peu comparable car la démarche visant à s’abonner à un journal « papier » est bien plus contraignante – surtout en 1853 – que celle visant à cliquer sur un « j’aime » d’un réseau social ou à partager un article en ligne. Par ailleurs, ce qui se ressent nettement à la lecture des deux JDA, le premier fut rédigé pour des administrés sujets (A) alors que le second a la chance de connaître l’ère des administrés citoyens bien plus désireux d’apprendre… et de contester (B).

A. 1853 : un droit administratif
pour des administrés-sujets

Libéralisme citoyen. Selon nous, l’une des explications au succès du premier JDA réside dans l’appartenance de ses deux initiateurs (Batbie & Chauveau) et même de certains de ses continuateurs (comme Rozy) au mouvement que nous avons qualifié (1) de « libéral citoyen ». Ainsi, parce qu’ils croyaient à la nécessité d’une juridiction administrative dont ils assuraient la promotion et parce qu’ils ne désiraient pas que défendre les prérogatives administratives mais aussi – sinon surtout – les droits et obligations des administrés, les promoteurs du premier JDA ont-ils rencontré le succès. En ce sens, déclarait avec verve le professeur Larnaude (JDA 1913 ; p. 117) : « En face du colosse formidable qu’est l’État, il y a l’imperceptible individu qui risque souvent d’être écrasé par ce monstre. Eh bien ! Le droit public doit avoir pour objet de protéger le pygmée (sic) en délimitant les droits de l’État ». Cela dit, le droit administratif de 1853, particulièrement sous le Second Empire et avant que la Troisième République ne s’installe durablement (autour de 1879), ne considérait pas les administrés comme des citoyens mais plutôt comme des sujets. Tous les articles du JDA ne témoignent ainsi pas de ce mouvement « libéral citoyen » et parfois certains écrits sont-ils même explicitement laudatifs envers le pouvoir et l’administration en place avec – en directe contrepartie – l’évocation d’administrés plus sujets que citoyens. En ce sens, la plupart des articles rédigés entre 1853 et 1860 sont-ils très respectueux de l’Empire, de l’Empereur et de son autorité (louée). Un phénomène explique d’ailleurs peut-être cette « modération » du JDA à l’encontre de l’administration : non seulement la peur (au moins aux débuts de l’aventure) d’éventuelles censures et – par suite – une modération due aux abonnés eux-mêmes qui étaient – principalement – des administrateurs ! Il aurait alors été mal venu de les critiquer trop frontalement.

Dialoguer avec les administrés. Les premières années du JDA, Chauveau – et surtout Batbie – osèrent pourtant de façon explicite et parfois très étonnante (sinon crue) critiquer quelques administrations et même quelques administrateurs et administrés ! Il faut lire à cet égard les « lettres à un administré sur quelques matières usuelles de droit administratif », elles sont truculentes, rédigées dans un français courant ce qui les rend accessibles à tout public et surtout – ce qui est étonnant lorsqu’on les découvre – elles sont parfois pleines d’humour (2) sinon de moqueries (mais ce, d’après nos recherches, était dû principalement aux premières de ces consultations régies par Batbie).
La première à paraître l’est dès la première année de publication du JDA (JDA, 1853 ; Tome I ; Art. 10 ; P. 55 et s. ; cinq autres suivirent dans ce même premier Tome puis leurs publications seront régulières et par ce biais Batbie, en particulier, tissera même des liens étroits avec ses lecteurs). À l’époque (qui ne connaît pas encore le CRPA), ce n’est pas l’Administration qui se rapproche de l’administré mais c’est le JDA qui cherche à faire le lien entre les deux. Par suite, le terme moderne de « public » (désirant gommer l’aspect subissant sinon passif de l’administré) n’était évidemment pas employé à la manière de l’actuel CRPA ! Il y était clair que les administrés (notamment sous les Empires et la Monarchie même de Juillet) étaient avant tout des sujets, c’est-à-dire des assujettis. Or, et c’est là où se manifeste le courant « libéral citoyen », on cherchait – au JDA notamment – à faire de ces administrés des citoyens actifs et capables – par exemple – de contester ce que l’on n’aurait auparavant jamais osé faire : l’action administrative. Ainsi, Batbie écrit-il en 1853 à un administré (dont on donnera plus tard le nom car il va devenir un acteur récurrent du JDA en devenant un administrateur local) qui se plaint avec une verve toute toulousaine des malheurs que lui feraient vivre plusieurs administrations (notamment locales). Il est alors particulièrement savoureux de lire la réponse que lui fait publiquement Batbie qui mêle non seulement des arguments juridiques (à l’instar d’une consultation) mais également des éléments très personnels et parfois même caustiques à l’égard de son « lecteur administré » dont il raille abondamment le caractère ; ces premiers mots étant (3) : « Je n’ai pu m’empêcher de rire, mon cher ami, en lisant la lettre que vous m’avez adressée » ! Ces lettres ou consultations pratiques plaisaient énormément au lectorat du JDA. Dès la première année, Chauveau (JDA 1853 ; p. 233) se plaît ainsi à reproduire une lettre qu’il a reçue et qui explique combien les « lettres aux administrés » qui deviendront des « lettres aux administrateurs » la plupart du temps sont utiles aux lecteurs. Plus encore, il va jusqu’à critiquer l’abonné : « Vos articles me paraissent un peu longs et trop scientifiques. Faites-les plus courts et plus nombreux ; moins de motifs et plus de choses, surtout de choses usuelles qui arrêtent si souvent l’administrateur et l’administré ». Le décor est, dès 1853, clairement posé : si une revue – au grand désespoir de certains universitaires – met en avant des observations courtes et pratiques, des résumés, des propositions calibrées et brèves c’est bien dans un but simple et toujours actuel : satisfaire les abonnés praticiens (bien plus nombreux que les universitaires parfois théoriciens). Ces « consultations » importaient donc énormément aux rédacteurs comme aux lecteurs du premier JDA et il s’agissait manifestement là, même lorsque Batbie partit et que le ton des questions comme des réponses devint plus convenu, d’une des forces du Journal. Chaque année d’ailleurs, dans le bilan dressé par les rédacteurs sur l’année écoulée insistait fréquemment sur cette force participative et interactive que le JDA avait réussi à instaurer. Concrètement, ces consultations eurent lieu de 1853 à 1893 puis après 1910 mais de façon bien moins littéraire qu’aux débuts du JDA. Critique sur cette démarche, Mme Vanneuville retient (ce qui semble effectivement judicieux) qu’en agissant de la sorte, les rédacteurs (par ailleurs avocats) considéraient leur lectorat comme une clientèle à laquelle ils démontraient leurs compétences in vivo.

Doctrine(s). Toutefois, il ne faudrait pas croire que la seule dimension pratique était recherchée des promoteurs et porteurs du premier JDA. Il y avait aussi (et il y eut parfois) de véritables propositions théoriques et scientifiques doctrinales. Chauveau – tout particulièrement et dès la création du Journal – se servit de ce média national comme d’une « seconde chaire » relevait Ambroise Godoffre (1826-1878) qui dirigea le JDA à la suite de son fondateur (cité par Rozy au JDA 1870 ; p. 98). Il faut lire en ce sens (au JDA de 1856 notamment) ses cours ou leçons sur l’acte administratif notamment ou ceux de Chauveau (dès 1859) à propos des caractères généraux et de la formule (sic) du contentieux administratif (4) . Les commentaires même des normes et des jurisprudences ont ainsi longtemps fait l’objet de soins nourris et de critiques véritables même si, peu à peu, ils se sont réduits à l’état plus fréquent d’énoncé de grands principes et de mots-clefs.

Droit public et / ou administratif républicain(s). Autour de l’affirmation de la Troisième République (1875-1885), cependant, lorsque les républicains devinrent majoritaires et que les monarchistes s’affaiblirent, le JDA semble avoir connu une parenthèse quasi dogmatique et politique. Changeant de nom en même temps que de bureaux (de Toulouse à Paris) et adoptant le titre de « droit public (5) , Journal du Droit administratif », le JDA devint presque une arme de propagande électorale républicaine tenue par deux hommes politiques Albert Gauthier (de Clagny) et Camille Bazille (6) . On y parla alors – quelquefois de façon fort critique – de futurs projets de Loi – âprement discutés – de droits parlementaire (7) et constitutionnel (et y compris des Lois constitutionnelles de 1875 avec une contribution en quatre articles signée Gauthier de Clagny (JDA 1882 ; p. 303, 337, 385 et 481 et s.)) mais cette « parenthèse » se referma bien vite. À partir de 1890, singulièrement, la partie pourtant intitulée « doctrine » du JDA fut de moins en moins le lieu d’expressions doctrinales. On y décrivit beaucoup plus que l’on y expliqua et que l’on y critiqua et / ou proposa.

En 1912 (8) , alors que le Journal célébrait sa soixantième année de publications (9) , un nouveau pas fut franchi dans cette direction lorsque la revue changea d’éditeur pour intégrer les Éditions dites techniques du JurisClasseur : le JDA avant de s’éteindre dans les années suivantes (10) – et en paraissant de façon épisodique durant la Première Guerre mondiale (11) – va alors se doter d’un très prestigieux comité (de neuf autorités offrant leur patronage [respectivement MM. Berthelemy, Boivin-Champeaux, Chareyre (1861-1927), Deville (1856-1932), Hauriou, Hébrard de Villeneuve (1848-1925), Larnaude, Mayniel (1843-1918) et Michoud] et de dix-huit collaborateurs parmi lesquels Raphaël Alibert, Mazerat, Gidel (1880-1958) ou encore Rolland) mais surtout va fortement réduire les articles et commentaires pour aller à l’essentiel et davantage affirmer une vision pratique en promouvant surtout l’actualité prétorienne et en faisant une place toujours grandissante dans ses colonnes aux commissaires du gouvernement de la Juridiction administrative ainsi qu’aux avocats. Certes, dès sa fondation, le JDA avait ouvert ses colonnes aux avocats (les universitaires fondateurs étant également praticiens) mais de plus en plus ce sont les ténors du Barreau qui vont intervenir et même diriger le JDA à l’instar de Mihura ou, avant lui, de Chaudé & Clappier. Parfois même, le Journal a directement mis en avant les qualités et les écrits de ses collaborateurs en publiant (comme en 1912 avec les conclusions du Conseiller d’État Lucien Riboulet (né en 1872) sous CE, 24 novembre 1911, HAMEL) alors qu’au contentieux le dossier avait été défendu par Maître Mihura… alors directeur du JDA !).

Un droit administratif fondamentalement prétorien. La jurisprudence, effectivement, alors qu’elle n’était originellement pas le cœur du JDA (Chauveau estimant que les recueils prétoriens avaient déjà pour mission de la diffuser (JDA 1856 ; p. 386)) va conquérir une place sans cesse plus grande : on explique alors non seulement quelques arrêts du Conseil d’État (aux commentaires parfois très brefs (12) notamment à partir de 1893) mais encore aux décisions des conseils de préfecture (dont évidemment celui de la Haute-Garonne) mais aussi des tribunaux judiciaires (13) ce qui, pour l’époque, était assez exceptionnel puisque la plupart des autres médias ne s’intéressaient qu’aux Cours de cassation. Partant, le Journal matérialisait bien sa mission de diffusion du Droit. En outre, le JDA laissa rapidement dans ses colonnes une place importante à la doctrine organique (pour reprendre la belle formule du professeur Bienvenu (1948-2017)) des commissaires du gouvernement (singulièrement à partir de 1900) afin qu’ils publient leurs conclusions (comme celles, désormais célèbres, de Romieu (JDA 1903 ; p. 01 et s.) sous TC, 2 décembre 1902, Préfet du Rhône contre société immobilière de Saint-Just ou celles de Corneille (JDA 1913 ; p. 13) sous CE, 12 décembre 1919, Goiffron). Mme Vanneuville dans son étude précitée a ainsi établi une statistique édifiante selon laquelle la jurisprudence, originellement anecdotique, occupait en 1870 près de 50 % de chaque Journal (en nombre de pages) pour atteindre près de 80 à 90 % à l’aube de la Première Guerre mondiale.

Du JDA au JCP (A). Cette même jurisprudence, dès le Second Empire et la fondation du JDA, alors même que la Loi du 24 mai 1872 n’avait pas été votée, Chauveau en avait perçu l’importance pour le droit administratif et il osait (ce qui de jure n’était pas encore vrai) non seulement qualifier le Conseil d’État de « tribunal suprême » (par ex. in JDA 1865 ; art. 46) mais aussi critiquer les positions de ce dernier (par ex. in JDA 1867 ; p. 06 et s.) ; esprit critique qui, à quelques exceptions près, va malheureusement s’atténuer. Au tournant 1912, lorsque le Journal va changer d’éditeur pour rejoindre les prestigieuses éditions du JurisClasseur, on relève alors que les observations sous les arrêts cités ou reproduits sont désormais très calibrées alors qu’elles étaient auparavant de formats divers. De tailles désormais « normalisées », nous voyons dans ce dernier JDA des années 1910 le prédécesseur direct de la chronique prétorienne du désormais JCP A (La Semaine Juridique – Administration et collectivités territoriales) créé en 1927 (pour l’édition générale du JCP), chez le même éditeur. De facto, le JCP A ne serait-il pas le successeur direct du JDA ? En 1913, le média est ainsi structuré : Doctrine, « Jurisprudence annotée » (toujours variée et non restreinte au seul Conseil d’État (14) ) et « revue des revues ». Dans cette dernière partie, par exemple, on trouvait le résumé d’articles (comme celui d’Achille Mestre (1874-1960) sous Cass. civ., 2 février 1909 publié au Recueil SIREY et relatif aux travaux publics). Parfois même, renouant avec le JDA des premières années, le Journal ajoutait (comme en 1913) quelques « questions pratiques » résolues en dernière partie.

B. 2015 : un droit administratif
pour des citoyens avides de démocratie(s)

Avec le JDA de 2015, ici encore, la donne n’est plus – heureusement – la même. Les administrés ne se vivent plus comme sujets administrés mais comme citoyens osant revendiquer droits et informations, prérogatives et même parfois une forme d’égalité de traitement(s).

Un « public » d’administrés ? C’est désormais – à nos yeux – presque comme si les citoyens (et parfois même l’administration et ses juges) avaient oublié qu’il était normal – au nom de l’intérêt général et des services publics – que la puissance publique chère au doyen toulousain Hauriou ne soit pas placée (sauf lorsqu’elle se conduit par exemple et volontairement à l’instar d’un « industriel ordinaire ») sur un pied d’Égalité avec les citoyens qui eux ne revendiquent qu’un intérêt privé et personnel ou parfois seulement collectif. Manifestement, cette inégalité logique à nos yeux est actuellement comme frappée d’indignité ! Au nom de la démocratie et des citoyens, on revendique de plus en plus et l’on instaure davantage de droits et de procédures à leurs profits : on communique, on échange, on donne des informations, on motive. Bref, on fait disparaître si possible tout sentiment d’arbitraire, d’éloignement et de secret : comment ne pas s’en réjouir ?

Le seul « reproche » que l’on pourrait faire à ce mouvement n’est pas sur le fond mais sur la forme. En effet, il ne faudrait pas que les promoteurs – finalement très « libéraux citoyens » – de ces droits des administrés en oublient que l’administration (si elle doit effectivement être moins secrète, plus communicante, plus ouverte, plus transparente, parfois plus efficace, etc.) n’est pas et ne doit pas être traitée en égale des administrés. Parfois, le secret doit s’imposer. Parfois, l’inégalité doit primer au nom de l’intérêt général. Il ne faut pas (ce qui arrive déjà parfois) que les administrés ne se vivent qu’à l’instar de citoyens dotés de droits. Ils sont (et nous sommes également) toujours des administrés notamment dotés d’obligations. En témoignent, au second JDA, le dossier et les articles relatifs au nouveau Code des Relations entre le Public et l’Administration (CRPA) (dossier préc. n° 02). Il y apparaît clairement ce désir démocratique et citoyen de transparence et d’obligations nouvelles pour l’administration.

Doctrine(s) ou Pratique(s) ? Pour conclure cette étude, on retiendra que le premier JDA a peut-être perdu son identité et son originalité en ne faisant plus ou quasiment plus de doctrine et d’études doctrinales critiques ainsi que de consultations juridiques. La doctrine permettait pourtant au Journal de se distinguer d’un Moniteur officiel ou du Recueil LEBON en proposant des études critiques et personnelles d’auteurs et d’administrateurs. Évidemment, produire ces études demande beaucoup de contributeurs et de contributions ainsi que du temps et un nombre important de pages dédiées. Quant aux consultations juridiques, elles permettaient aux JDA de remplir son objectif populaire d’expliquer à un public plus large que les spécialistes un certain nombre de données. Pourtant (pour des raisons économiques notamment mais aussi par choix éditoriaux), le JDA s’est peu à peu coupé de ces deux expressions originales pour se concentrer sur l’exposé du droit positif normatif et notamment prétorien (avec un regard critique bien moindre car privilégiant l’exposé de données nouvelles partagées dès leurs sorties et non un recul doctrinal). Quant aux consultations concrètes, on croit qu’elles ont cessé faute non seulement de demandes exprimées par les administrés et surtout parce que, de facto, c’étaient surtout les administrateurs et non les administrés qui en profitaient.


Si l’on était – très – pessimiste, on conclurait alors que c’est peut-être le lot de tous les périodiques qui parce qu’ils veulent durer (et donc trouver sans cesse des contributions et souvent un modèle économique viable (15) ) en viennent à la facilité (moins de commentaires doctrinaux et d’études ou points de vue plus risqués que de simples informations ; plus d’observations courtes que de réels commentaires ; quasiment uniquement des éléments de droit positif ; une place prépondérante à la jurisprudence, etc.). C’est du reste (à propos de la Thémis et des revues de Foelix & de Wolowsky) un constat assez similaire que dressait en 1860 Firmin Laferrière (16) . En effet, regrettait l’auteur, toutes trois avaient « péri sous la même domination de l’esprit positif ; ou, du moins » elles n’ont « pu se dérober à une mort certaine que par une fusion et une transformation ». Alors que le projet rédactionnel initial était généreux et ambitieux, les revues cédèrent aux critères utilitaires : les praticiens positivistes avaient triomphé. Est-ce inévitable ?

Demain ? Le JDA de 2015 semble hélas suivre son prédécesseur sur ce dernier point. Certes, il n’est pas « que » prétorien et tourné vers le droit positif ; certes ses commentaires sont – pour la plupart – de vrais commentaires et propositions doctrinaux et non de simples et courtes observations mais deux points noirs se révèlent au « tableau » : non seulement le désir de consultations juridiques et de rendez-vous pratiques (qui avait été annoncé et espéré lors de la refondation du JDA) n’a pas encore pu être matérialisé et – surtout – même s’il se veut « à la portée de tout le monde » force est de constater – grâce aux rares commentaires laissés sous les articles – que ce sont surtout des administrateurs et des avocats praticiens qui communiquent et interrogent les contributeurs. Le citoyen, lui – s’il lit – tend à nous rappeler que faire de la littérature populaire du droit n’est pas chose aisée. Il faut donc encore y travailler. Heureusement, le second JDA n’en est encore qu’à ses débuts. Il gardera donc en tête ce désir originel. C’est en tout cas le souhait que nous formons.
Notre « qualité » d’actuel directeur de la publication nous permet alors (afin de souhaiter le meilleur aux futurs numéros du JDA) de citer – en les faisant nôtres – ces mots du Conseiller d’État Auguste Chareyre prononcés en un toast à l’avenir (17) :

« Messieurs,
Je vous propose de boire :
Au Journal du Droit administratif,
À son sympathique et distingué directeur (sic),
À ses collaborateurs dévoués,
Aux amis du Journal et à vous tous Messieurs, puisqu’aussi bien tous ceux qui sont groupés à cette table sont les amis du Journal du Droit administratif ».


(1) En ce sens : « Libéralisme citoyen » in Dictionnaire de droit public interne ; Paris, LexisNexis ; 2017. Les libéraux citoyens sont en effet des auteurs convaincus de la nécessité de défendre les droits et libertés afin qu’ils ne soient étouffés par une administration – symbole du pouvoir et de l’exécutif – potentiellement liberticide. Ils sont avant tout des partisans d’un libéralisme économique et social qui se veut, au nom de l’individualisme, héritier des philosophies bourgeoises de la Révolution française. On pourrait en conséquence croire qu’ils étaient opposés à toute intervention étatique et donc à l’existence même d’un droit administratif développé ; il n’en est pourtant pas ainsi.
(2) Lors du soixantenaire du JDA en 1913, le directeur MIHURA qualifiait le talent épistolaire de BATBIE de « vraiment folâtre » (sic) (JDA 1913 ; p. 108) : « n’est-ce pas joyeux et enjoué » ? Et de conclure : « nous ne sommes » désormais « pas aussi aimables, aussi agréables ». Le conseiller DEVILLE (ancien Président du conseil municipal de Paris) ajoutait en ce sens (op. cit. ; p. 117) qu’aujourd’hui le JDA ne contenait plus « les boutades ou les frivolités » de M. BATBIE. Les mœurs avaient changé !
(3) Ils sont reproduits en ligne sur le site du JDA : 2016, Dossier 02 ; Art. 65.
(4) Signalons à cet égard la réimpression de FOUCART Emile-Victor-Masséna, Aux origines des branches du contentieux administratif ; Paris, Dalloz ; 2017 (en cours de publication – collection « Tiré à part » avec un commentaire de l’auteur des présentes lignes sur la formation des recours contentieux administratifs).
(5) Ce titre de « Le droit public » sera mentionné jusqu’en 1920 semble-t-il même si – à part en 1883-1885 – ce changement semble n’avoir été que mineur et formel et emporté aucune ou presque conséquence ; chacun continuant à nommer le JDA comme il avait été baptisé en 1853 et le « titre » nouveau étant même formellement écrit bien plus petit que le titre originel de Journal du Droit administratif.
(6) Un « troisième homme » néanmoins moins engagé les accompagnait et se nommait Georges POIGNANT (1851-1935).
(7) Avec par exemple cet article sur la « confection des Lois » (JDA 1882 ; p. 445).
(8) En 1910, on sent le JDA chanceler : sa direction essaie de nouveaux formats, de nouveaux papiers, de nouvelles couleurs. On cherche manifestement à la sauver.
(9) Ce qui donne lieu à une grande réception parisienne (dont un compte-rendu est dressé au numéro 03 de 1913) avec petits fours et libations au restaurant VOLNEY !
(10) A priori, la dernière année est celle de 1920. C’est la 68e année de publication(s) et sa présentation rejoint vraiment (cf. infra) la maquette du futur JCP A : textes législatifs et réglementaires ; jurisprudence ministérielle (essentiellement des circulaires) et jurisprudence(s). Le format même du Journal évolue pour proposer – comme le JCP A futur et actuel – une pagination en grand format (A4). C’est, précise la direction sur un feuillet volant inséré au premier numéro de 1920, « un format agrandi – qui est celui des autres recueils judiciaires et plus en rapport avec l’abondance sans cesse croissante des matières qui nous intéressent ».
(11) Vraisemblablement, le JDA n’a pas paru entre 1915 et 1919 et il n’a réapparu qu’en 1920 pour s’éteindre immédiatement. Signalons d’ailleurs, en 1914, la perte y compris au Journal de deux de ses collaborateurs, tous deux auditeurs au Conseil d’État, morts au champ d’honneur : Messieurs Marcel ROGER (1881-1914) et Ferdinand COLLAVET (1881-1914). Lors de la nouvelle parution, en 1920, la direction signalait ainsi à ses abonnés : « La guerre nous a obligés à suspendre notre publication. Avec l’année 1920, le Journal du Droit Administratif reparaît et va poursuivre son triple but : aider l’administrateur, éclairer l’administré, vulgariser la législation administrative ».
(12) Voire inexistants comme en 1896 par exemple où le JDA cite simplement des arrêts (comme CE, 27 déc. 1895, Ministère des travaux publics) en donnant uniquement le sens et la portée de la décision et rien d’autre.
(13) Ainsi en 1901 avec la mention (JDA 1901 ; p. 505) de la décision d’un tribunal de simple police (sic) de Paris (29 août 1901) à propos de l’installation d’un tout-à-l’égout.
(14) C’est-à-dire avec l’apport de décisions de la Cour des comptes et de la Cour de cassation ainsi que de conseils de préfectures intéressant le droit administratif.
(15) En ce sens on voit apparaître au JDA des publicités dans les années 1900 (en 1906 pour les chemins de Fer et par suite… pour de la Suze) !
(16) LAFERRIERE Firmin, « Introduction historique à la table collective des revues de droit et de jurisprudence » in VERGE Charles (dir.), Tables collectives des revues de droit et de jurisprudence OU Tables analytiques de la revue de législation et de la revue critique de législation et de jurisprudence précédées des tables de la Thémis et de la revue de droit français et étranger suivies d’une liste des principaux travaux de droit et de législation contenus dans les séances et travaux de l’Académie des sciences morales et politiques avec une introduction historique de M. F. LAFERRIERE ; Paris, Cotillon ; 1860.
(17) JDA ; 1913 ; p. 116. L’auteur des lignes de 2017 (relues en 2019) ne propose pas en revanche de boire à sa propre santé !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) III / III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 255.

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Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA,
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou, Président du Collectif l’Unité du Droit
(re) fondateur – directeur du Journal du Droit Administratif

Art. 254.

Le présent article est issu d’une recherche parue in Guerlain Laëtitia & Hakim Nader (dir.), Littérature populaires du Droit ; Le droit à la portée de tous ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 177 et s. On en a repris ici les très grandes lignes dans un souci de diffusion(s). Le tout s’organise en trois temps dont voici le premier :

I. Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA
II. Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA
III. Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA


En se déclarant « à la portée de tout le monde », le JDA – en 1853 comme en 2015 – prend un pari très (trop ?) ambitieux sinon osé : s’affirmer comme n’étant pas (ou plutôt pas seulement) un autre média de spécialistes publicistes. Sur ce point, il nous semble que les deux Journaux sont partis avec les mêmes idéaux mais ont rapidement tous deux négligé cet objectif initial si louable (A et B).

Pour l’exposer, nous avons repris les adjectifs de « sacré » et de « profane » que suggéraient – très justement – l’appel à contribution(s) au présent ouvrage. Les organisateurs y relevaient l’existence – comme pour le JDA – de publications « populaires en ce qu’elles sont destinées à d’autres qu’aux seuls juristes et qu’elles visent un public large de non-spécialistes. Aussi sont-elles populaires en ce qu’elles tentent de faire échapper le droit des mains de ses « prêtres » ou de spécialistes ». Précisément, le Journal du Droit administratif en ce qu’il se revendiquait et se revendique encore « mis à la portée de tout le monde » et ce, comme un clin d’œil de Chauveau à l’ouvrage originel de Rondonneau (1759-1834) (1) ou encore à l’instar de l’ouvrage postérieur du professeur Emile Acollas (1826-1891) (Le droit mis à la portée de tout le monde ; les contrats ; Paris, Delagrave ; 1885), matérialise-t-il bien cette volonté populaire.

Notons cela dit, dès maintenant, qu’en 1853 comme en 2015, si la volonté de s’adresser au plus grand nombre et donc de dépasser le cercle sacré des « initiés » pour toucher celui des « profanes » est et fut réelle, elle s’est dans les deux cas accompagnée d’un double langage : certes, le JDA a tenté et tente de s’adresser aux administrés et aux citoyens mais il est aussi directement rédigé à l’attention des administrateurs (qui ne sont pas toujours juristes) et que les coordinateurs de l’ouvrage ont qualifié « d’utilisateurs » du droit. Ainsi, en 1853 comme en 2015, le JDA a effectivement affiché une volonté de « popularisation » du droit administratif mais ce, parallèlement à un public principalement composé d’administrateurs et de publicistes précisément spécialistes.

A. 1853 : un droit administratif
élitiste et réservé au « sacré »

Profane & sacré. L’idée d’un droit administratif « sacré » avec ses prêtres et ses rites n’est pas neuve. Dès sa formation, dès son enseignement académique cette métaphore a été utilisée et chacun se souvient à cet égard du grand et bel article du professeur Boulouis (« Supprimer le droit administratif ? » au n° 46 (1988) de la revue Pouvoirs). L’opposition entre sacré et profane est effectivement particulièrement judicieuse en la matière. C’est en tout cas un ressenti partagé et qui présente souvent les publicistes à l’instar de pratiquants d’une secte parlant un langage ultra prétorien (et donc codifié et hermétique à ceux qui ne l’ont pas appris).
En 1853, tout particulièrement, le droit administratif est loin d’être compris des administrés et parfois même des administrateurs. Il est très peu enseigné (et depuis peu ; cf. supra) ; les actes des administrations et des conseils de préfectures et d’État sont très difficiles à trouver à part en consultant le Recueil dit LEBON mais qui ne paraissait pas – comme avec Internet aujourd’hui – dans les jours sinon les minutes suivant une importante décision. Ses ouvrages étaient manifestement écrits (à quelques rares exceptions) par et pour des spécialistes de la matière et ils étaient généralement très volumineux et concrètement difficilement accessibles (qu’on songe par exemple à la troisième édition (1868 et s.) du Traité en douze volumes de Gabriel Dufour (1811-1868)). Ainsi, si avant la Monarchie de Juillet, le droit administratif n’était compris que des hauts administrateurs et conservé secret par eux-mêmes, autour de 1840 avec l’installation de l’idée d’un État de droit, ce droit administratif quittait enfin la sphère de la réserve élitiste ce qui se réalisera en plusieurs générations. Ainsi, en 1853, un peu plus de dix années avant le décret du 2 novembre 1864 qui allait révolutionner l’accès des administrés au juge administratif, cette matière était effectivement encore dominée par ses élites. Le fait que l’on ait d’ailleurs réservé son enseignement à la seule Faculté parisienne puis à la première ou seconde Faculté des départements (Poitiers) en témoigne également. Il y eut clairement cette volonté de conserver l’étude et la diffusion du droit public aux personnalités les plus importantes du pays sans le diffuser dans toute la province. N’oublions pas que, longtemps, les droits constitutionnel et administratif ont été considérés comme dangereux : séditieux. Leurs études étaient donc réservées : distillées avec parcimonie.

Un droit non codifié. Par ailleurs, en 1853, la communauté des publicistes commençait à se faire à l’idée qu’il n’existerait jamais de codification administrative à l’instar de celles réalisées par Napoléon pour les principaux droits et procédures privatistes. Conséquemment, le besoin de trouver un outil pour aider les administrateurs et les administrés était encore plus manifeste car il n’existait pas d’endroit unique où trouver les principales règles du droit public. Pour pallier l’ensemble de ces inconvénients éloignant le droit administratif de ses usagers, le JDA proposa plusieurs innovations. D’abord, en utilisant un périodique mensuel, le Journal s’adressait plus facilement à ses lecteurs et ce, en étant directement livré chez eux sans avoir besoin d’être consulté ailleurs. Par ailleurs, outre la fréquence, le format utilisé (un journal et non un traité) démontrait bien une volonté de s’adresser au plus grand nombre : on accepte effectivement plus facilement de feuilleter régulièrement (même sans tout lire) un périodique plutôt qu’un ouvrage spécialisé qui semble bien plus difficile d’accès. Cet argument est même employé par Batbie & Chauveau (JDA 1853 ; p. 11 et s.) lorsqu’ils présentèrent leur nouvelle publication : « Un journal sera toujours plus utile que les meilleurs livres. Ceux-ci exigent une étude soutenue, tandis qu’une publication périodique produit son effet peu à peu. Elle ne fatigue pas l’esprit et ressemble à une nourriture lentement absorbée ». Et de conclure : « Un journal se prête mieux aux formes au style familier » (ainsi clairement revendiqué comme matériau d’une accessibilité accrue) « et gagne en efficacité ce qu’il perd en élégance ». En ce sens, relevons également que le JDA originel changea même de format papier : d’abord in-octavo comme la très grande majorité des publications juridiques du XIXe siècle, le Journal – lors de son changement d’éditeur notamment – tenta plusieurs autres dimensions qui le firent effectivement davantage ressembler à une revue voire à un quotidien traditionnel plutôt qu’à un feuillet issu d’un ouvrage spécialisé. Cet accès – même formel – nous semble également être un témoignage de cette volonté de toucher le plus grand public. Dans ce même sens « pratique », signalons que le JDA se dota, dès 1854 et ce, chaque année à la fin des numéros mensuels, de tables alphabétiques, analytiques (souvent) et chronologiques afin de toujours faciliter la consultation des lecteurs administrateurs et administrés. Du reste, presque toutes les années, à la suite de la tradition initiée par Chauveau lui-même, chaque numéro de janvier commençait par dresser un bilan de l’année passée au JDA en en reprenant les temps forts, les études, les annonces majeures, etc. Là encore, l’effort de diffusion des données doit être salué.

Un média « pratique ». Enfin, le fait que Chauveau (ce qu’il avait d’ailleurs déjà entrepris dans ses précédentes publications de quotidiens comme le Journal des avoués (1810-1906 qu’il dirigea de 1826 à 1829) mais aussi le précité Journal du droit criminel (1833-1889 que l’avocat fonda avant de le confier en 1846 à Faustin Hélie et surtout à Achille Morin (1803-1874)), prédécesseur direct du JDA) était aussi un avocat et un directeur de publications reconnu « plaidait » en sa faveur de « vulgarisateur ». Il voulait son média pratique et accessible avec des formulaires (dès 1853, l’article 08 du JDA en proposait ainsi un afin de permettre aux administrés de solliciter, auprès des conseils de préfecture, une réduction en matière de contributions directes) et des exemples concrets afin que même le « profane » se sente concerné. C’est ce que résume Mme Vandeuville quand elle signale que Chauveau « avait une connaissance théorique et pratique du droit administratif, associée à un contact régulier avec des « profanes », qu’ils soient clients ou étudiants » (ibidem).

Des directeurs praticiens. C’est – cela dit – un élément qui s’impose rapidement à l’observateur lorsque l’on établit la liste des onze directeurs ou co-directeurs (2) du premier JDA : ils sont essentiellement des avocats (aux Conseils et / ou en Cours d’appel) et aucun n’est universitaire pendant la période parisienne postérieure à 1882 (jusqu’en 1920). Les seuls universitaires attachés au Journal sont ainsi ses co-fondateurs : Chauveau et Batbie en rappelant, cela dit, que les deux étaient ou avaient été aussi avocats mais encore (pour le premier) avocat aux Conseils et (pour le second) auditeur au Conseil d’État (de 1848 à 1851). Troisième et dernier universitaire (toujours à Toulouse) : le professeur Henri Rozy qui fut également avocat. Parmi cette liste, mentionnons également deux députés (Albert Gauthier de Clagny (1853-1927) & Camille Bazille (1854-1900) ainsi que deux administrateurs : Ambroise Godoffre (décédé en 1878) de la préfecture de la Haute-Garonne et Hennin (dont les dates nous sont inconnues), rédacteur au Bulletin des architectes et des entrepreneurs et deux anciens auditeurs au Conseil d’État : Batbie et Albert Chaudé (né en 1854). Ainsi qu’on le constate aisément, le choix fait par la direction du JDA, y compris dès sa fondation en 1853, fut donc d’assumer un point de vue pratique par et pour des praticiens (et non théorique qui effraie parfois !). À propos de ces co-directeurs, formons trois observations. D’abord, même si Chauveau (qui se faisait appeler et signait Chauveau Adolphe et non Adolphe Chauveau) mourut en 1868, son patronyme de fondateur demeura gravé au frontispice du JDA jusqu’en 1920. Personne ne l’oublia alors que le co-fondateur de 1853 Batbie fut bien moins loti. Dès 1855, il fut qualifié de simple collaborateur (aux côtés de Godoffre) et non plus de co-directeur et en 1856 il avait déjà disparu de la page de titre ! Ensuite, outre la revendication praticienne, il faut relever que la plupart de ces hommes furent essentiellement conservateurs (3) , catholiques et républicains à l’instar d’Albert Chaudé qui démissionna en 1880 du Conseil d’État suite aux premiers décrets dits anti-congréganistes proposés par Jules Ferry (1832-1893). Enfin, un directeur, le dernier (de 1910 à 1920) mérite toute notre attention. Il s’agit du basque Jules Mihura (1883-1961) : d’abord avocat aux Conseils (à l’époque même où il dirigea le sénescent Journal du Droit administratif), l’homme rejoint en 1940 la chambre civile de la Cour de cassation pour en devenir l’un des plus hauts magistrats (il en sera Président puis Président honoraire) et l’un des moteurs des Éditions du JurisClasseur auxquelles il conseilla de reprendre le JDA.

Un droit administratif « promu ». On assista donc bien, au premier JDA, à une véritable « promotion » du droit administratif où en se rapprochant des administrés, il s’agissait aussi de servir le droit administratif tout entier. Car, ne nous y trompons pas, le JDA en informant administrations et administrés se donnait bien pour objectif de servir le droit administratif (et sa reconnaissance comme branche académique véritable) à l’heure où sa contestation était encore fréquente (JDA, 2016, Art. 65).

B. 2015 : un droit administratif
toujours élitiste effrayant le « profane »

Il serait provocateur de dire qu’en 2015 rien n’a changé. Ce serait provocateur et faux. Oui, l’État de droit s’est instauré en France et désormais le droit administratif n’est plus réservé aux seuls spécialistes. Un citoyen désirant à tout prix obtenir une information peut, avec un peu de temps et parfois un peu d’aide, généralement trouver ce qu’il cherche et une ou plusieurs réponses à sa ou à ses questions. La philosophie d’accès au droit n’est donc plus du tout la même.

Un droit toujours élitiste : excluant. Cependant, de facto, le droit administratif demeure intrinsèquement élitiste. Il a effectivement ses spécialistes qui connaissent Agnès Blanco, la société commerciale de l’Ouest africain (et son célèbre bac), le nain de Morsang-sur-Orge ou encore René Benjamin (1885-1948) (sans connaître nécessairement ses écrits littéraires et sa passion pour Maurras (1868-1952)) et le casino de Néris-les-Bains. Et même si le Conseil d’État (on songe notamment aux travaux du groupe présidé par Philippe Martin) a fait quelques efforts de rédaction à destination des administrés, sa jurisprudence demeure souvent obscure sinon impénétrable aux profanes (et parfois même encore à ses « prêtres ») ! La diffusion, les commentaires et les interprétations en ligne (sur des blawgs) par des praticiens et des universitaires n’y suffisent pas encore : le droit administratif demeure – au moins perçu – comme celui d’une caste ou secte « à part » et non comme une science et des données à l’accès facilité (mais peut-être est-ce aussi le cas de nombreuses – sinon de toutes – les branches juridiques). Cet élitisme effraie le profane qui ne se sent pas à sa place et qu’il faut donc rassurer et encadrer car – ne l’oublions pas – le droit administratif n’est pas fait pour les administrateurs, les politiques et les administrativistes : il est fait – au nom de l’intérêt général et donc souvent du service public – pour les administrés citoyens qu’il convient bien d’accompagner.

C’est – notamment – la mission que s’est donnée le nouveau JDA en proposant – par exemple son premier dossier sur la thématique – alors brûlante – de l’état d’urgence (préc. art. 07 et s.). De même, est-ce la raison pour laquelle notre quatrième dossier s’est intéressé à la définition même du droit administratif (préc. art. 132 et s.) et ce, non par une personnalité ou la rédaction du JDA mais par cinquante personnes différentes : des universitaires (parmi lesquels de très grands noms publicistes comme ceux des professeurs Delvolvé, Mazères ou encore Morand-Deviller et Truchet), des praticiens et des administrateurs (ici encore avec quelques très hautes personnalités à l’instar du Président Stirn et du Conseiller Benabdallah) mais aussi des citoyens et des jeunes chercheurs en droit administratif. Il s’agissait alors de bien montrer, par la multiplicité et parfois l’hétérogénéité des réponses, que ledit droit non seulement n’était pas toujours aussi monobloc et uniforme qu’on le dit mais encore – par la plupart des réponses données – qu’il était accessible aux citoyens.

Des comités diversifiés & représentatifs. En 2015, lorsque nous avons cherché à recréer le Journal du Droit administratif, nous avons eu à cœur de mettre également en œuvre des comités scientifiques, de soutien et de rédaction mettant en avant la même synergie que le JDA premier avait voulu instaurer. On rencontre ainsi dans les comités du JDA contemporain des universitaires (principalement il est vrai), des administrateurs, des élus et des praticiens du droit administratif (avocats et magistrats en particulier). Comme son prédécesseur, le JDA « nouveau » a par ailleurs d’abord cherché et revendiqué une implantation et un renouveau toulousain avant de « s’ouvrir » progressivement.
De surcroît, le fait d’avoir – comme en 1853 – repris une présentation formelle en articles rend évidemment la lecture plus aisée et il est fréquemment suggéré aux contributeurs de ne pas dépasser un nombre de signes donné afin que les articles puissent être lus en une fois sans fatiguer le lecteur et sans qu’il ait envie de fermer la page internet consultée !

Depuis septembre 2019, par ailleurs, ces comités ont évolué.


(1) Titre déjà revendiqué par plusieurs ouvrages résolument pratiques à l’instar du Manuel du praticien ou Traité de la science du Droit mise à la portée de tout le monde de Louis RONDONNEAU qui connut trois éditions (1825, 1827 et 1833) et que CHAUVEAU connaissait nécessairement eu égard à l’importance des écrits de RONDONNEAU (notamment en matière de codification) en droit administratif.
(2) Qui sont de façon exhaustive et par ordre chronologique et alphabétique : Adolphe CHAUVEAU (1853-1868), Anselme Polycarpe BATBIE (1853-1854), Ambroise GODOFFRE (1869-1878), Henri ROZY (1879-1881), Camille BAZILLE (1882-1891), Albert GAUTHIER DE CLAGNY (1882-1889), Georges POIGNANT (1882-1889), A. HENNIN (1885-1891), Albert CHAUDE (1892-1907), Victor CLAPPIER (1908-1909) et Jules MIHURA (1910-1920).
(3) Parmi les collaborateurs (sic) fréquents du JDA associés à sa direction, signalons à cet égard l’association de plusieurs hommes qui marqueront tristement la Seconde Guerre mondiale en étant investis dans le cadre de l’État français : Raphaël ALIBERT et Jean BOIVIN-CHAMPEAUX (1887-1954) notamment.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) II / III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 254.

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Bienvenue sur le nouveau site du JDA !

Art. 261.

Bonjour à toutes & à tous
& bienvenue sur le « nouveau » site du « nouveau » JDA !

1853, 2015, 2019 sont trois années qui marqueront l’histoire du Journal du Droit Administratif « mis à la portée de tout le monde ». Après soixante-dix années de publications ininterrompues à compter de sa création en 1853 par ses pères fondateurs Adolphe Chauveau (1802-1868) & Anselme-Polycarpe Batbie (1828-1887), le Jda a été refondé en 2015 par le Pr Touzeil-Divina là où il était né une première fois c’est-à-dire sur les bords de la Garonne, à Toulouse.

Le nouveau comité de rédaction du JDA au 10 09 2019

2019 n’est pas l’année de la renaissance, mais plutôt celle du renouveau. La rédaction est ravie de vous accueillir sur un site entièrement refait pour ce journal dont les objectifs premiers sont toujours les mêmes depuis sa création : diffuser & démocratiser l’accès au droit administratif : « populariser » sans pour autant « vulgariser ».

Un changement de peau et de couleurs était incontournable pour marquer ce nouveau départ. Le site est plus moderne, plus intuitif, plus « à la portée de tout le monde », les couleurs rouge et noir, quant à elles, sont plus juridiques et surtout plus TOU-LOU-SAINES grâce à Ernest Wallon (1851-1921) et comme en témoignera notre prochain dossier ! Le nouveau logo s’inscrit pleinement dans l’histoire de ce média avec un rappel dans le « A » de la fondation originelle en 1853.

Cette mue symbolise ainsi la volonté de la nouvelle équipe de rédaction d’ancrer le Jda dans son temps comme il a pu l’être à sa création tout en en conservant l’essentiel : rendre accessible le droit administratif à tout lecteur, initié ou profane. La composition de la nouvelle équipe de rédaction est d’ailleurs à l’image de cet objectif puisqu’elle est désormais composée de M. Adrien Pech (doctorant, IRDEIC), des Dr. Mathias Amilhat & Maxime Boul (MCF, IEJUC & IMH) et du refondateur du Jda, le Pr. Mathieu Touzeil Divina (IMH).

Citoyens, étudiants, administrateurs, élus et praticiens du droit administratif, membres de la communauté universitaire sont invités à suivre et à participer activement aux nombreux dossiers et chroniques qui rythmeront la vie de ce nouveau site.

Le comité de rédaction vous souhaite donc une bonne visite et une bonne lecture « à la portée de tous ».

Dr. Mathias Amilhat
Dr. Maxime Boul
M. Adrien Pech
& Pr Mathieu Touzeil-Divina.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 261.

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Éléments d’histoire(s) du Journal du Droit Administratif (1853-2019)

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA,
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou, Président du Collectif l’Unité du Droit
(re) fondateur – directeur du Journal du Droit Administratif

Art. 253.

Le présent article est issu d’une recherche parue in Guerlain Laëtitia & Hakim Nader (dir.), Littérature populaires du Droit ; Le droit à la portée de tous ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 177 et s. On en a repris ici les très grandes lignes dans un souci de diffusion(s). Le tout s’organise en trois temps dont voici le premier :

I. Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA
II. Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA
III. Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA


OXYMORON ? Après la culture et même les jeunesses éponymes, voici que l’on s’intéresse – enfin – aux littératures « populaires » du Droit. Remercions donc les coordinateurs de cet ouvrage qui nous ont conduit à réfléchir à l’une des éventuelles matérialisations de cette écriture populaire et juridique qui pourrait apparaître comme un élégant oxymore : le Journal du Droit Administratif (JDA). Disons-le d’emblée nous ne serons pas le plus objectif pour en discuter (même si l’on fera tout pour l’être le plus possible). En effet, si le premier JDA a été fondé en 1853 par le professeur Adolphe Chauveau (1802-1868) à Toulouse et a donné lieu à près de soixante-dix années ininterrompues de publications jusqu’en 1920, nous avons eu l’honneur et l’idée – en 2015 – de refonder cet antique média publiciste dont nous sommes aujourd’hui le directeur de la publication (en ligne : http:///www.j-d-a.fr). Il s’agira donc d’exposer ici – et, partant, d’interroger – la façon dont le « premier » et le « second » JDA ont cherché à « populariser » le droit administratif. Naturellement, on sera beaucoup plus disert quant au JDA originel, ayant moins de recul et d’objectivité pour parler du plus récent (dont les résultats ne sont – par ailleurs – encore qu’au stade embryonnaire). Peut-on – cela dit – vraiment parler de littérature « populaire » s’agissant d’un média spécialisé en droit administratif, matière réputée très technique et difficile d’accès ? Précisément : oui car le sous-titre du JDA, hier comme aujourd’hui, est « le droit administratif mis à la portée de tout le monde ». N’est-ce pas là l’essence même d’une littérature populaire que de vouloir rendre accessible à chacun.e et non aux seuls spécialistes (universitaires et / ou praticiens) un certain nombre d’éléments et de données ? C’est la raison pour laquelle nous avons accepté l’invitation du professeur Hakim et de Mme Guerlain de présenter au sein du présent ouvrage le(s) JDA car l’objectif officiel et explicite de leurs fondations a été cette volonté de rendre le droit « populaire » au sens d’accessible. Ce sont d’ailleurs précisément les mots employés par les premiers fondateurs du média : les « matières administratives » « d’une application quotidienne, y seront traitées dans un style simple et accessible à tous » (JDA 1853 ; p. 07).

Pour en traiter, nous nous proposons de suivre trois questionnements successifs et relatifs conjointement aux deux JDA : d’abord, comment le JDA, en 1853 comme en 2015, a-t-il cherché à diffuser le droit administratif autrement en le rendant plus populaire (I) ? Ensuite, en quoi chaque JDA a-t-il essayé de vulgariser une science réputée élitiste en la rendant « populaire » (II) ? Enfin, dans les deux cas, ne peut-on pas identifier une forme de démystification sinon de démocratisation entreprise du droit administratif pour le confronter à un regard citoyen et donc populaire (III) ?

Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA

C’est a priori pour des raisons diamétralement opposées (A & B) que les fondateurs et refondateurs du Journal du Droit Administratif de 1853 et de 2015 ont d’abord cherché à instaurer leur média.

A. 1853 : un droit administratif secret à divulguer

Du droit administratif secret. En 1853, nous étions sous le Second Empire qui n’avait pas encore connu sa version libérale. Les fondateurs du JDA étaient deux Toulousains universitaires à la Faculté de Droit (Adolphe Chauveau et Anselme (Polycarpe) Batbie (1) (1827-1887) ; le second ayant assez rapidement abandonné l’aventure, éclipsé par l’omniprésence du premier (et appelé à rejoindre l’Université parisienne comme suppléant puis comme titulaire de la seconde chaire de droit administratif en 1857). À l’époque (2) , ce droit était enseigné dans les – seulement – neuf facultés de l’Empire et ce, depuis une grosse dizaine d’années. L’École libre de Boutmy (1835-1906) n’avait pas encore été fondée et l’École d’administration (3) de la Seconde République avait été enterrée avec son régime politique. Bref, le droit administratif – comme matière académique du moins – n’en était encore qu’à ses débuts et ne comptait conséquemment que très peu de spécialistes reconnus (une dizaine d’enseignants seulement, quelques politiques et les membres de hautes administrations au premier rang desquelles, le Conseil d’État). Il n’y a qu’à Paris (avec une tentative en 1818 puis à partir de 1829 (4) ) et à Poitiers (dès 1832) que la matière avait conquis un peu plus d’ancienneté dans l’Université grâce notamment aux promoteurs que furent De Gerando (1772-1842), Macarel (1790-1851) et Foucart (1799-1860). À Toulouse, (où l’on disputait avec Poitiers le titre de « première Faculté de France des départements » (sous-entendu en province et après Paris)), on avait bien tenté en 1829 d’instaurer une chaire de droit administratif mais celle-ci ne fut pas véritablement matérialisée auprès du public estudiantin puisqu’après sa nomination et pendant qu’il en préparait a priori les leçons et le contenu, son titulaire, Carloman de Bastoulh (1797-1871), fils du doyen Jean-Raymond-Marc de Bastoulh (1751-1838), renonça à demeurer dans l’Université puisque – comme son père – sa fidélité légitimiste l’empêcha de jurer fidélité au nouveau Roi de la branche des Orléans et non des Bourbons.

Ce n’est alors, à Toulouse comme dans la plupart des Facultés françaises, qu’en 1838 (5) que fut nommé directement par le ministre Salvandy (1795-1856) (et non par concours et sans avoir dans un premier temps même le grade de docteur ce qui lui sera du reste reproché (et qu’il ira conquérir à Poitiers dont il était originaire en août 1839) l’avocat Chauveau qui s’était illustré déjà dans la direction et la publication de plusieurs recueils (comme le Journal des arrêts de la Cour royale de Poitiers ou le Journal du droit criminel) et ouvrages (à l’instar d’une Théorie du code pénal co-écrite avec Faustin Hélie (1799-1884) et surtout de Principes de compétence administrative) et était déjà reconnu comme spécialiste des contentieux privé mais aussi public. Comme beaucoup de ses contemporains, cela dit, Chauveau n’accepta la chaire toulousaine de droit administratif que parce qu’on lui promettait – par suite – d’en obtenir une autre (de procédure civile) à Paris ! L’histoire en ayant décidé autrement Chauveau s’installa durablement à Toulouse et y enseigna pendant trente années le droit administratif (1838-1868) en étant secondé par Batbie, nommé suppléant en ce sens, à partir de 1853 après un passage par Dijon (en 1852). Aidé de Batbie – donc – c’est en 1853 justement, qu’à Toulouse, Chauveau et Batbie fondèrent le JDA avec pour objectif affiché et assumé les principes suivants : « aider l’administrateur, éclairer l’administrer, vulgariser la législation administrative : tel est le but que nous nous sommes proposé » (JDA ; 1853 ; p. 05).

À bien y regarder, dans les vingt premières années au moins, la revue se revendiquait presque à l’instar d’un lien familial : le ton y était enjoué et les abonnés n’hésitaient pas à écrire au Journal pour contester, proposer, féliciter, etc. ainsi qu’on en prendra, infra, quelques témoignages. Cette « accessibilité » ou ce caractère « populaire » assumé étaient manifestes. On y trouve même (JDA, 1853 ; art. 56) la reproduction d’un échange étonnant (et que l’on n’imaginerait pas aujourd’hui dans une revue juridique) entre Chauveau et Batbie. Ce dernier n’étant évidemment pas Anselme Polycarpe mais son propre père, Marc-Antoine (Batbie) (dont les dates nous sont inconnues), notaire de son état (dans le Gers). Un média… familial donc !

Un premier média spécialisé. Il n’existait alors – sauf omission – aucun journal spécialisé en droit administratif (et même en droit public de façon générale) ; seuls étaient publiés des médias juridiques généralistes ou privatistes (on pense aux Revues de Foelix (1791-1853) et de Wolowsky (1810-1876), à la Revue générale du Droit (6) , à la Thémis, à la Gazette du Palais, etc.) ainsi que des recueils seulement prétoriens à l’instar du célèbre LEBON que fonda… Macarel. Autrement dit, le JDA de Chauveau fut manifestement le premier – et longtemps seul – média dédié au droit administratif et à ses études. Seul en 1866 l’avocat Bize (dont les dates nous sont inconnues) tenta-t-il sur le même modèle un journal nommé Le contentieux administratif et spécialement destiné aux préfectures et aux mairies. Cependant, ce périodique ne dépassa pas la dizaine d’années de publications. Le droit administratif était alors encore « secret » c’est-à-dire avec un accès restreint à ses seuls maîtres et praticiens les plus expérimentés. Ni l’administration ni ses juges (qu’il s’agisse des conseils d’État et de préfecture qui n’étaient alors que des juridictions de facto et non de jure et ce, jusqu’à la Loi du 24 mai 1872 ou encore des administrateurs-juges ou ministres-juges eux-mêmes) ne communiquaient sur l’existence de nouveaux textes ou encore de décisions. Parfois, même les plus fins spécialistes ne trouvaient pas leurs sources dans l’amas normatif qui se formait depuis des décennies sinon des siècles. Étonnamment, il a pourtant très peu été écrit à propos de ce média. À l’exception de sa présentation critique par notre collègue Rachel Vanneuville (7) (« Le JDA ou le droit administratif mis à la portée de tout le monde (1853-1920) » in Les revues juridiques au XIXe siècle (Paris, La Mémoire du Droit (en cours))), la doctrine contemporaine semble l’avoir ignoré. Peut-être est-ce parce qu’il a été créé à une époque à propos de laquelle les universitaires du « tournant 1900 » comme Hauriou (1856-1929) ont longtemps nié une légitimité doctrinale. Il est en tout cas dommage qu’un tel périodique qui a réussi à durer près de soixante-dix années soit aussi peu connu (mais son absence de numérisation contemporaine et sa difficulté d’accès dans de rares bibliothèques l’expliquent peut-être aussi).

Diffuser un droit administratif secret. La première mission du Journal du Droit administratif de 1853 fut donc d’abord – mais essentiellement – de divulguer ce droit à tous et pour tous en un lieu – unique – dédié. Certes, il ne s’agissait pas d’une esquisse privée de codification administrative (qui fut longtemps espérée des praticiens français) parce que le JDA n’a pas repris et exposé toutes les normes existant avant lui et ce, selon un ordonnancement hiérarchique propre, mais il s’agissait – au moins et déjà – de présenter – en droit positif – toutes les actualités animant – au présent – cette branche juridique. C’est ce que rappelait – alors qu’il était encore fréquentable – Raphaël Alibert (1887-1963) lors du soixantenaire du Journal (JDA 1913 ; p. 119) : « Ce petit recueil mensuel est aujourd’hui comme l’organe d’avant-garde du contentieux administratif. Il est aussi le talisman de tous ceux qui, obligés à un titre quelconque d’appliquer des arrêts, veulent chasser de leurs rêves le spectre de la jurisprudence inconnue ». Désormais – proposait le JDA – on trouverait dans un média dédié de l’actualité en matière administrative (8) , de la doctrine, des comptes rendus prétoriens et / ou normatifs, des propositions, des solutions pratiques, etc. Dans un premier temps, d’ailleurs, le JDA (cf. JDA 1856, art. 158) comprit pour se faire trois parties essentielles : celle relative à l’explication / la présentation des « matières administratives » de l’actualité (à laquelle, dès 1859, on ajoutera une partie spécialement consacrée à la « revue des décisions du Conseil d’État ») (I) ; celle reprenant les « lettres des administrés » ou autres questions posées par ces derniers (lecteurs et abonnés) et qui (on y reviendra infra) « en style familier » traitaient de questions pratiques (II) et celle des « revues » ou comptes rendus (III). À l’aube de la Troisième République (JDA 1871) cette présentation va évoluer pour devenir bien plus descriptive et bien moins critique : Lois (normes administratives) (I), Jurisprudence (du Conseil d’État puis des Conseils de préfecture) (II) et « varia » (III). Après 1893, quarante ans après sa fondation, le JDA comptait essentiellement deux parties : la prétorienne et la normative réglementaire avec très peu de propositions doctrinales.

Valoriser le droit administratif calomnié & dont la juridicité était niée. Par ailleurs, expliquait Chauveau (JDA 1854 ; art. 69), le Journal se donnait aussi pour mission non seulement de divulguer ce droit public trop « secret » mais encore de « dissiper certaines erreurs » ou de « détruire quelques préjugés » qui y étaient relatifs et conséquemment de « projeter un peu de clarté sur cette législation administrative ». En 1859, poursuivait Chauveau (JDA 1859 ; art. 245) même si d’aucuns pensaient que « la science du droit administratif était indigeste, informe, immense, inextricable, obscure, enchevêtrée de liens qui se croisent dans tous les sens, mille fois plus impénétrable qu’une forêt vierge de l’Amérique », il fallait lutter contre ces a priori et continuer – pour affaiblir ces idées reçues – à diffuser – toujours plus et mieux – le Journal du Droit administratif. Rappelons alors que jusqu’à l’âge d’or dudit droit (autour du changement de siècle), le droit public (constitutionnel comme administratif) était peu considéré dans les facultés de Droit : on l’enseigna tard et souvent même on lui dénia le caractère de « véritable » science juridique. C’est aussi pour faire évoluer cet état d’esprit et démontrer la « juridicité » des questions et des règles administratives que les fondateurs du JDA le mirent en place. Lors des propos introductifs du premier numéro, Chauveau & Batbie (JDA 1853 ; p. 07) signalaient ainsi : « Il est inutile de dire que notre Recueil ne sera pas goûté par les juristes qui n’ont de culte que pour les dispositions du droit civil. Nous savons qu’ils sont décidés à mourir en niant l’existence du droit administratif » !

Diffuser le droit administratif. Il s’agissait alors clairement d’un complément aux bulletins et journaux officiels (dont la multiplication et le caractère austère et désordonné rendaient la consultation malaisée) ainsi qu’aux recueils prétoriens. Complément, effectivement, car le JDA n’était pas originellement un Recueil LEBON bis ou un Journal officiel spécialisé en droit administratif (9) : il offrait des consultations, des propositions, des points de vue doctrinaux, des revues bibliographiques et se donnait pour mission une tâche extraordinaire : mettre le droit administratif « à la portée de tout le monde ». Il ne s’agissait donc pas « que » d’éléments sélectionnés de droit administratif (normes, jurisprudences, etc.) mais d’une présentation accompagnée et expliquée du droit public positif. Cette mission qu’on concevrait aujourd’hui comme logique et publique (du fait de l’exigence constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la norme) n’était alors assumée par personne. Confiné dans quelques bibliothèques essentiellement parisiennes et proches des ministères et du Conseil d’État, le droit administratif était un secret bien gardé et ce n’est que la diffusion et l’application progressive de l’État de Droit qui vont y mettre un terme ce à quoi – affirmons-nous – le JDA a bel et bien participé en diffusant, en divulguant ce qui aurait pu rester confiné et secret.

Cette mission première de divulgation, le JDA de 1853 l’a pleinement et merveilleusement assumée. Ainsi, dès ses premières livraisons, le Journal avait-il présenté (dès ses articles 02 & 11 en 1853) et commenté le décret du 25 mars 1852 dit de décentralisation (mais traitant en fait de la déconcentration du Second Empire). De même, en 1868 avec un dossier reprenant et expliquant (grâce au projet de Loi et aux circulaires et autres commentaires) la nouvelle Loi sur les chemins vicinaux (du 11 juillet 1868).

Le « premier » JDA : 1853-1920. Concrètement, le journal a paru mensuellement de 1853 à 1920 et y ont participé (par des écrits ou des recensions parfois) de très grands noms du droit public comme ceux de Chauveau et Batbie, évidemment, mais encore de Rozy (1829-1882), d’Hauriou, de Ducrocq (1829-1913), de Rolland (1877-1956) ainsi que d’Alibert, de Romieu (1858-1953), de Corneille (1871-1943), d’Aucoc (1850-1932), de Larnaude (1853-1942), de Michoud (1855-1916), de Berthelemy (1857-1943) ou encore de Mazerat (1852-1926), etc.

Toulouse & Paris. Le Journal a longtemps été « toulousain » car fondé par deux universitaires de la Faculté de droit occitane (rapidement rejoints par des avocats, des administrateurs et des Conseillers d’État de toute la France) et même imprimé et diffusé depuis Toulouse (le bureau du JDA se situant dans un premier temps (1853-1855) aux Allées Louis-Napoléon (au 29) (actuellement Allée Jean Jaurès) pour rapidement rejoindre (1846-1882) une des rues partant de la place du Capitole (au 46, rue Saint-Rome au siège de l’ancienne Librairie centrale)). Dès 1856, la revue se vendait officiellement dans une librairie parisienne et Chauveau avait plaisir à indiquer que « sa publication », bien que née provinciale et toulousaine, se vendait « À Paris, place Dauphine (27) » ce qu’il fit écrire en tête des numéros mensuels afin de rivaliser avec les autres publications juridiques parisiennes qu’il rejoignait ainsi d’un point de vue qualitatif selon lui. Dès 1863, le JDA fut même associé à la Revue du notariat et de l’enregistrement (créée seulement en 1861 et dont les bureaux parisiens (rue Marsollier et place Dauphine) assuraient la diffusion pour la capitale à proximité de la Cour de cassation et des principaux cabinets d’avocats).

À partir de 1882-1883 (10) en revanche, le Journal va progressivement quitter la Haute-Garonne (Chauveau étant décédé depuis longtemps) pour établir ses bureaux à Paris (11) après quelques mois d’interim toulousain exercé par le professeur Henri Rozy. C’est alors l’exceptionnel éditeur Guillaume (12) Pédone-Lauriel (dont les dates de vie nous sont personnellement inconnues) qui accueille en premier lieu le JDA en 1883 au tout nouveau (13) (et encore actuel) siège de sa prestigieuse maison d’Éditions juridiques : au 13, de la rue Soufflot. Dès 1886, c’est la Librairie administrative Richer qui va abriter le JDA (au 15, rue du Bouloi puis au 14, de la rue Notre-Dame-de-Lorette) avant de rejoindre les prestigieuses Éditions Arthur Rousseau (qui seront rachetées par Dalloz en 1956) puis, à partir de 1912, les Éditions « Techniques » du JurisClasseur tout justes créées en 1907 (et alors domiciliées au 18 de la rue Séguier et non encore rue de Javel).

Titrage(s). Si le JDA a été connu et diffusé sous ce seul titre de Journal du Droit administratif de 1853 à 1920, le titrage exact du périodique a cependant un peu évolué.

À l’origine toulousaine, le média se nommait Journal du Droit administratif avec pour sous-titre premier « ou Le droit administratif mis à la portée de tout le monde » et ce, avec un second long sous-titre indiquant : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, aux patentables, etc., etc., ». Ce dernier sous-titre nous en dit long sur la volonté de littérature populaire du Journal. Il s’adresse aux administrateurs principalement (et non aux spécialistes universitaires) et même aux citoyens et futurs citoyens par le biais des instituteurs, des propriétaires, des contribuables et des patentables. En 1857-1859, lorsque le JDA est conjointement et temporairement hébergé et administré à Toulouse et à Paris, la revue perd (sur les frontispices de ses numéros mensuels) son long second sous-titre. En 1860, en revanche, il revient avec (ici soulignées) de légères modifications : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des administrateurs des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, etc., etc., » ; l’expression finale de « patentables » ayant disparu. En 1862, cette fois, le JDA se revendique comme : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux curés, Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, aux patentables, etc., etc., » incluant donc désormais explicitement l’administration ecclésiastique et faisant disparaître les établissements publics ! Enfin, de 1863 à 1865 (14) , le Journal se présente comme : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux membres des conseils de préfecture, Maires, membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des administrations des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, etc., etc., » faisant à nouveau disparaître patentables et curés !

De 1879 à 1882, le JDA – pendant la guerre – joue cette fois la carte de la simplicité et abandonne tous les sous-titres. Il est « le » Journal du Droit administratif. En 1883, en revanche, et jusqu’en 1920, le JDA devenu parisien se nommera « Le droit public » avec pour sous-titre (et non titre premier) : Journal du Droit administratif.

B. 2015 : un droit administratif
hyper diffusé à canaliser

Hypermédiatisation globalisée. En 2015, lorsque nous avons proposé de ressusciter le Journal du Droit administratif, la situation n’était plus du tout la même. Aux antipodes de 1853, le droit administratif contemporain bénéficie d’une forte médiatisation : non seulement parce que l’accès aux normes est bien plus aisé depuis qu’en 2002 le gouvernement français a mis en place un service public de diffusion du droit par l’Internet (http://www.legifrance.gouv.fr) qui permet – à chacun.e – d’avoir un accès aisé à la première source du droit public mais encore parce que les juridictions administratives – au premier rang desquelles le Conseil d’État – communiquent de plus en plus – et de mieux en mieux – sur leurs données et leurs productions juridictionnelles.

Informations brouillées. Par ailleurs, les manuels de droit administratif ne se comptent plus – comme en 1853 – sur les doigts d’une seule main mais sont si nombreux (et de tous niveaux et de toutes qualités) qu’il est parfois difficile de pouvoir et de savoir choisir. En outre, avec la multiplication des revues en ligne (spécialisées ou non en droit public), l’accès au droit administratif (normatif et / ou doctrinal) est aujourd’hui non seulement possible mais encore fait l’objet d’une offre pléthorique.

Précisément, telle a été la première mission du second JDA de 2015 : non plus divulguer un droit administratif méconnu mais canaliser une hyper diffusion de ce droit en proposant une sélection (subjective et jugée pertinente) de dossiers ou d’éléments d’actualité(s) notamment. Autrement dit, le JDA nouveau a désiré offrir à côté de désormais très nombreux médias non pas un média supplémentaire identique mais une présentation complémentaire du droit administratif contemporain et de ses actualités en reprenant le premier sous-titre originel de « droit administratif mis à la portée de tout le monde ». Ainsi, écrivions-nous en 2015 pour la première mise en ligne de janvier 2016 : « Tel est conçu le JDA : comme une rencontre et un dialogue permanent entre tous les acteurs du droit administratif à propos du droit administratif : depuis l’administrateur jusqu’à l’administré citoyen en passant par l’Université et la Magistrature. L’administré, précisément, jouera un rôle important au cœur du JDA puisque c’est pour lui qu’est mis en œuvre notre média et c’est avec lui qu’il s’accomplira ». Le but premier ainsi affiché est clair : renouer avec l’objectif d’une diffusion du droit administratif à destination première (on y reviendra infra) non de ses spécialistes mais des citoyens administrés.

Toulouse un jour, Toulouse toujours ? Par ailleurs, en 2015, le JDA nouveau a également réactivé une naissance toulousaine. En effet, le premier « Journal était porté, puisqu’initié à Toulouse, par plusieurs universitaires, avocats et administrateurs de l’actuelle région Midi-Pyrénées » et le second – en clin d’œil – fit de même en proposant désormais une version non publiée sur papier et par abonnements commerciaux mais en ligne en disposant « d’un site Internet propre » et proposant « comme son ancien média tutélaire, des dossiers, des résumés de jurisprudence, des notes historiques, des chroniques, des informations (etc.) tous relatifs au droit administratif dans toute sa diversité (collectivités, services publics, droit fiscal, droit des biens, fonction publique, actes, jurisprudence, etc.) ». Ce JDA « – nouvelle formule – a été (re)créé à Toulouse, salle Maurice Hauriou (Université Toulouse 1 Capitole) le 15 octobre 2015 » et n’a pas, faute de recul, la même longévité que son prédécesseur de 1853.

2015-2017. Au premier septembre 2017, ainsi, en moins de deux années, le JDA a déjà pu proposer à la lecture gratuite et disponible en tout lieu équipé d’une connexion Internet près de 200 articles [en 2019 nous avons dépassé les 250 items] principalement répartis en différents dossiers ou chroniques. En effet, à la différence du JDA de 1853, le JDA « nouveau » fonctionne moins périodiquement. Même s’il essaie (avec succès pour le moment) de proposer depuis janvier 2017 au moins une chronique (faite d’au moins un ou deux articles) par mois, l’essentiel de sa publication repose sur le choix de dossiers d’actualité « mis à la portée de tout le monde ».

Ont ainsi été publiés au JDA un premier dossier sur « l’État d’urgence mis à la portée de tout le monde » (JDA, 2016, Dossier 01 « État d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina) ; Art. 07) ; un deuxième sur « les relations entre le public & l’administration » (JDA, 2016, Dossier 02 « Les relations entre le public & l’administration » (dir. Saunier, Crouzatier-Durand & Espagno-Abadie) ; Art. 63) ; un troisième en collaboration avec une revue de sociologie et intitulé : « Laï-Cité(s) – Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (JDA, 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 111) ainsi qu’un quatrième portant le presque sulfureux nom de « 50 nuances de « Droit administratif » (JDA, 2017, Dossier 04 : « 50 nuances de Droit Administratif » (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 132). Les dossiers 05 et 06 portent respectivement sur « un an après la réforme de la commande publique » (dir. Hoepffner, Sourzat & Friedrich) ainsi que sur La régularisation en droit public : aspects français & étrangers (dir. Sourzat & Friedrich).

Deux autres dossiers sont par ailleurs lancés : l’un nommé Toulouse par le droit administratif et l’autre : « une décade de réformes territoriales » (dir. Crouzatier-Durand & Espagno-Abadie). Comme on le constate, les dossiers du JDA essaient toujours de « surfer » (ce qui se tient pour un média en ligne) sur l’actualité du droit administratif : inauguré à l’automne 2015 alors qu’était proclamé l’État d’urgence, le JDA a utilisé cette actualité pour son premier dossier puis a régulièrement proposé des thèmes reprenant un bilan ou une présentation (après quelques mois ou années de mises en œuvre) d’une réforme contemporaine (le Code des Relations entre le Public et l’Administration (CRPA), les réformes de la commande publique ou encore des collectivités territoriales). Parallèlement aux dossiers, des chroniques plus spécialisées (en droit des contrats publics (JDA, 2016-2017 ; chronique contrats publics ; (dir. Amilhat) Art. 103), en droit des services publics (JDA, 2017 ; chronique services publics ; (dir. Touzeil-Divina)), en droit administratif des biens (en cours), etc.) permettent à des spécialistes de présenter des actualités plus ciblées. La régularité de ces chroniques n’est pas assurée (mais l’est de façon assumée) ; seule la chronique des doctorant.e.s et jeunes docteur.e.s du Journal du droit administratif paraît de façon mensuelle et offre un regard sur l’actualité la plus directe (JDA, 2016-2017 ; chronique administrative ; (dir. Touzeil-Divina, Aliez, Djazouli, Orlandini & Sourzat) Art. 102 – Depuis 2019 ladite chronique est régie directement par le comité de rédaction).

Quelques articles – hors chroniques et dossiers – ont par ailleurs été publiés pour mettre en avant une actualité donnée, une parution d’ouvrage ou une jurisprudence du Conseil d’État ou même du Tribunal administratif de Toulouse, ce dernier étant partenaire privilégié et impliqué du JDA. Cela dit, le JDA de 2015 ne s’est pas donné pour vocation de n’être qu’une publication en droit positif et ne mettant en avant que l’actualité normative et prétorienne. Non seulement le Journal propose des comptes rendus et des débats doctrinaux mais aussi quelques articles relatifs à l’histoire du droit administratif avec – pour commencer – une mise en avant des deux premiers porteurs du JDA de 1853 : Messieurs Chauveau & Batbie.
Une vision complémentaire. Partant, le JDA « nouvelle formule » offre donc une autre vision – complémentaire – du Droit administratif en essayant – subjectivement – d’offrir à ses lecteurs un choix de thèmes, d’articles, de brèves et d’actualités qu’ils auraient peut-être eu du mal à trouver ailleurs, noyés sous les multiples sites et informations, médias et ouvrages existant en la matière aujourd’hui.


(1) BATBIE est cofondateur du JDA et co-directeur conséquent de ce dernier mais rapidement (dès 1855) il n’est officiellement que « collaborateur » au même titre que l’avocat GODOFFRE et seul règne CHAUVEAU sur « son » Journal, « sa publication » comme il la qualifie à plusieurs reprises. Dès 1853, du reste, à l’art. 10 du JDA rédigé par BATBIE, CHAUVEAU notait en introduction que la contribution suivante portait « la signature de [son] honorable collaborateur (sic) ».(2) De manière générale, à propos de l’enseignement du droit public et administratif au XIXe siècle, on se permettra de renvoyer à : TOUZEIL-DIVINA Mathieu, Éléments d’histoire de l’enseignement du droit public (…) ; Poitiers, LGDJ ; 2007.
(3) À son égard : THUILLIER Guy, L’ENA avant l’ENA ; Paris, PUF ; 1983 et nos développements in Éléments d’histoire….
(4) À propos de cet enseignement, voyez le numéro spécial de la RHFD (n° 33 ; 2013) consacré à DE GERANDO (avec notamment les contributions des pr. SEILLER, SERRAND & TOUZEIL-DIVINA).
(5) Et ce, outre une parenthèse ouverte par l’avocat ROMIGUIERES (1775-1847) qui enseigna autant que DE BASTOULH c’est-à-dire aucunement. À cet égard cf. in TOUZEIL-DIVINA Mathieu, La doctrine publiciste (1800-1880) ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009.
(6) Sur cette dernière il faut lire l’extraordinaire thèse de : CHERFOUH Fatiha, Le juriste entre science et politique. La Revue générale du Droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger (1877-1938) ; Paris, LGDJ ; 2017.
(7) Que nous remercions pour la communication de ses notes non encore publiées au colloque Les savoirs de gouvernement à la frontière entre « administration » et « politique » ; France-Allemagne ; XIX-XXe siècles (Berlin, juin 2010) : « Le Journal du droit administratif, ou comment mettre l’administration dans le droit (1853-1868) ».
(8) C’est clairement, dit CHAUVEAU, en 1855 (Art. 124) la raison d’être de « sa publication » et le titre choisi de « Journal » est topique de ce choix de se consacrer de façon récurrente à l’actualité : au quotidien.
(9) À l’article 11 du JDA de 1853, CHAUVEAU explique ainsi qu’il n’a pas « l’intention de donner place (…) aux textes des Lois ou décrets » de manière brute puisque son « projet est de les faire connaître par une exposition et de les expliquer par des rapprochements qui en feront mieux saisir la portée qu’une reproduction textuelle » seule.
(10) Avec (entre 1857 et 1859) une tentative de doubles bureaux à Toulouse et à Paris (11, rue de Monthyon).
(11) Ce qui explique peut-être pourquoi, vexée ( ?), l’Université toulousaine n’a pas conservé l’intégralité des numéros du Journal jusqu’en 1920 c’est-à-dire au-delà de la période toulousaine originelle !
(12) Le frère engagé (qui prôna l’abolition de la peine de mort) des célèbres éditeurs italiens (de Palerme) Giuseppe & Luigi PEDONE-LAURIEL.
(13) Le site Internet de la Maison PEDONE indique que le 13 de la rue Soufflot n’a été habité par les PEDONE-LAURIEL qu’en 1887 lorsque Guillaume déménagea de la place de la Sorbonne pour se spécialiser en Droit international et quitter ainsi les lettres classiques qu’il avait également éditées. Les publications de 1883 à 1887 du Journal du Droit administratif semblent contrarier cette information immobilière.
(14) En 1864, le typographe commet même une coquille dans ce long sous-titre en omettant la première lettre « p » dans l’expression « plus spécialement ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) I/III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 253.

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50 nuances de droit administratif ?

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 139.

Qu’est-ce que le droit administratif ?
Vous avez cinq heures !

La question sonne à l’instar de celles posées par nos Maîtres lors de nos examens de DEA (nos anciens Masters II pour les plus jeunes !). Comment tout dire en quelques mots ? Quel(s) regard(s) donner sur cette matière, cette science académique et cette branche parfois si exorbitante du Droit ? C’est le défi que nous avons lancé à 50 juristes et apprentis juristes du droit public. 50 personnalités ici réunies et parmi lesquelles non seulement des « étoiles » parmi les plus confirmées et reconnues du droit public contemporain mais aussi, aux côtés d’universitaires et de praticiens du droit administratif, de jeunes juristes en devenir(s).

Des « étoiles » du Droit administratif :

Des praticiens du Droit administratif :

Des universitaires (français & étrangers) du Droit Administratif :

Des auteurs du Journal du Droit administratif (JDA) :

Des jeunes chercheurs & citoyens apprentis du Droit administratif :

Tel est effectivement bien l’esprit du Journal du Droit Administratif (JDA) : valoriser les actions mettant en avant – comme son « grand-frère » le premier JDA de 1853 – le « droit administratif à la portée de tout le monde« . Il fallait pour ce faire que des citoyens et des jeunes juristes aient également accès à la parole ici diffusée et que le questionnaire JDA ne soit pas réservé à 50 personnalités confirmées.

Nous avons concrètement posé treize questions auxquelles chacun.e. a répondu avec liberté(s) de ton(s), de forme(s) et de parole(s). A titre personnel, le directeur de publication voudrait en conséquence remercier toutes les contributrices et tous les contributeurs qui ont accepté de relever ce défi et qui l’ont généralement fait avec une grande rigueur. Un second merci – encore plus personnel – est adressé aux trois membres du JDA sans qui ces questionnaires n’auraient pas été aussi bien mis en formes : Mmes Delphine Espagno-Abadie, Lucie Sourzat et M. Abdesslam Djazouli.

Le présent éditorial – sans prendre trop du temps précieux du lecteur qui a hâte de lire et de découvrir les 50 questionnaires – voudrait alors insister sur quelques mouvements que semble traduire l’ensemble desdits questionnaires (auxquels ont répondu non seulement des publicistes français mais aussi étrangers (d’Allemagne, du Canada, d’Espagne, de Grèce & d’Italie).

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Etait-il vraiment possible – sans être original et après tant de doctrines connues et reconnues, célèbres et célébrées, de répondre à cette question fondamentale ? Nos contributeurs l’ont tenté et ce, quelquefois avec – précisément – une originalité des plus stimulantes. Et c’est peut-être notre collègue Caroline Lantero qui a en ce sens marqué les esprits en choisissant de prendre le contrepied des définitions les plus exhaustives. Avec un très bel effort de rigueur (et avec un humour qui n’échappera à personne), elle nous a proposé des réponses marquées de la matérialité des billets postés sur un célèbre réseau social en 140 caractères maximum. Cela donne ainsi, pour la définition du droit administratif :

L’auto-régulation d’une administration qui ne peut – par essence –  pas mal faire, et accepte de se soumettre à son (propre) droit.

D’autres (la plupart) ont repris les critères et les indices « traditionnels » depuis désormais près de deux siècles :

  • présence et matérialité de règles / normes
  • au coeur du droit public
  • mettant en avant l’intérêt général
  • et d’une part l’administration / personne publique / autorité administrative
  • face à un citoyen / usager / administré

Les termes de puissance publique, de service public, de juge administratif et d’Etat y étant souvent associés. Par ailleurs, près de la moitié des contributeurs, comme pour se réfugier derrière une autorité, ont cité dans leur proposition de définition un des grands Maîtres du droit administratif (ou d’autres auteurs ^^) ici regroupés :

  • André DE LAUBADERE
  • Chaïn PERELMAN
  • Charles de MONTESQUIEU
  • Charles EISENMANN
  • Didier TRUCHET
  • Dominique POUYAUD
  • Friedrich NIETZSCHE
  • Georges VEDEL
  • Grégoire BIGOT
  • Grégory KALFLECHE
  • Jacques CHEVALLIER
  • Jean-Anaud MAZERES
  • Jean-François LACHAUME
  • Jean-Jacques ROUSSEAU
  • Léon AUCOC
  • Léon DUGUIT
  • Marcel WALINE
  • Mathieu TOUZEIL-DIVINA
  • Maurice HAURIOU
  • Michel FOUCAULT
  • Prosper WEIL
  • Sophie THERON
  • Spyridon FLOGAITIS
  • Thomas HOBBES

Chaque auteur a été cité une fois (ce qui ne permet pas de tirer de conclusions importantes à part pour constater qu’il n’y a – précisément – pas unanimité quant à la définition finale mais au contraire plusieurs sensibilités. Seul un auteur a été cité cinq fois : le pr. Prosper Weil dont la doctrine a manifestement marqué plusieurs générations d’étudiants. Deux autres auteurs ont été cité deux fois (Marcel Waline & Maurice Hauriou) et un inconnu (Mathieu Touzeil-Divina) a même eu l’honneur d’être cité trois fois mais l’on ne veut voir dans cette citation multiple que la présence d’ancien.ne.s étudiant.e.s du susdit dans le panel des contributeurs 🙂 !

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Cette question a beaucoup intéressé nos contributeurs. 66 % d’entre eux y ont répondu favorablement tout en faisant généralement remarquer que si, effectivement, il y avait des différences notables entre hier et aujourd’hui, cela ne s’était transformé qu’à la suite d’une évolution constante et non au regard d’une fracture ou d’une opposition nette. Ceci explique alors peut-être le fait que 05 % des contributeurs aient préféré ne pas répondre !

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Vos pronostics ?

A la grande surprise du lecteur peut-être c’est la notion de service public (17 fois citée) qui s’impose ici et devance celle de puissance publique (12 citations). Et si l’on refaisait le match Duguit v/ Hauriou ? Il faut alors citer – pour l’art de cette synthèse – le Maître du droit administratif qui nous a fait l’honneur de parrainer le renouveau du Journal du Droit Administratif ainsi que d’offrir quelques réponses à notre questionnaire : le Professeur Pierre Delvolvé :

La notion de service public est évidemment le principal moteur (et en même temps critère de ce droit) mais on ne peut en séparer celle de puissance publique, comme instrument de la réalisation du service public.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Ici encore la question a divisé (plus qu’on ne l’aurait peut-être cru) les contributeurs et les contributrices. 31 (sur 50) ont répondu de façon plutôt positive (et 04 ne se sont pas prononcé) mais tout en actant le phénomène dit de globalisation, la plupart des interrogés ont affirmé que le phénomène de mondialisation / globalisation ne devait / ne pouvait être perçu qu’à l’instar d’une fatalité et – autrement dit – il ne s’agissait pas véritablement d’une « condamnation » du droit administratif national.

Comme toujours, la réponse du Président Stirn est des plus éclairantes en la matière :

Il ne s’agit pas d’une condamnation mais d’un contexte. Le droit s’inscrit de plus en plus au-delà des frontières, singulièrement en Europe. Droit national, droit européen et droit international s’interpénètrent de plus en plus. Le droit comparé est une nécessité. En Europe, un droit public européen se construit. Le droit administratif français, qui est un élément important de cet ensemble, y trouve de nouveaux horizons.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Onze auteurs sur 50 se sont ici défilés comme si la question n’existait pas 🙂 Cinq seulement y ont répondu de façon négative, la très grande majorité des contributeurs reconnaissant encore (sinon toujours) au Conseil d’Etat en particulier un rôle phare dans la création du droit administratif – y compris contemporain.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Si l’on ne retient que les réponses relatives au droit administratif français (mais rappelons qu’il existe aussi des réponses concernant ici les droits administratifs allemand, canadien, espagnol, grec et italien), 29 auteurs ont été cités (pour 50 contributions). En voici la liste par ordre de citation(s) :

  • Maurice Hauriou ; cité 31 fois
  • Léon Duguit 22 fois 
  • Edouard Laferrière 09 fois
  • Jean Rivero 06 fois
  • René Chapus 05 fois
  • Georges Vedel 05 fois

Avec moins de citations :

  • Joseph-Marie de Gerando ; cité 04 fois
  • Emile Victor Masséna Foucart ; idem
  • Louis Marie L. de Cormenin ; idem
  • Léon Aucoc ; cité 03 fois
  • Charles Eisenmann ; idem
  • Louis-Antoine Macarel ; cité 02 fois
  • Pierre Delvolvé ; idem
  • Raymond Odent ; idem
  • Le Conseil d’Etat ; idem

Ont fait l’objet d’une citation unique :

  • mon professeur
  • Jean Blanco
  • Marceau Long
  • Etienne Portalis
  • Marcel Waline
  • Jean Romieu
  • Alexandre François Vivien
  • Gaston Jèze
  • Marie René Edmond David
  • Léon Blum
  • Théophile Ducrocq
  • Prosper Weil
  • Jean-Pierre Théron
  • Léon Michoud

Il conviendrait de réfléchir ici à au moins trois observations à creuser :

  • le nombre de femmes citées ….
  • le nombre d’universitaires et de praticiens …..
  • le nombre d’auteurs vivants ou quasi contemporains qui traduit cette habitude actuelle de ne retenir (y compris comme « pères ») que les plus proches auteurs encore dans nos mémoires et délaissant – ce faisant – les véritables « pères » plus anciens et sans qui nous ne serions sûrement rien.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Au lieu d’un long discours, voici un graphe très parlant et permettant à chacun.e. de rassurer tous les promoteurs du mythe de la jurisprudence Blanco 🙂

Ici encore, il est intéressant de noter que dix de la quarantaine d’arrêts et de décisions cités sont postérieurs à l’an 2000.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?
12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?
13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les réponses à ces questions (quant elles ont été matérialisées) nous ont beaucoup plus. Il en ressort là encore une vision de diversité plus encore que d’Unité ou alors – peut-être – d’Unité dans la diversité à l’instar de l’Union européenne qui, elle aussi, on le sait est désormais au cœur de notre droit administratif.

Selon nos auteurs (avec parfois des explications étonnantes) le droit administratif serait (pour les citations les plus nombreuses) soit un félin (un chat, un lion, un tigre, etc.) soit un animal onirique (une licorne, un Léviathan entravé, etc.) mais – surtout – il aurait manifestement les visages de tout un bestiaire eu égard au nombre de propositions diversifiées !

Il en est de même pour les ouvrages et les oeuvres d’art avec deux exceptions :

  • le GAJA a été cité quatre fois comme « livre » du droit administratif
  • et La Liberté guidant le peuple (Delacroix) a manifestement les honneurs des goûts publicistes.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 139.

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Toulouse par le droit administratif !

Art. 260. Le Jda (Journal du droit administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cfhttp://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. En septembre 2019, le Jda continue sa progression et vous propose de participer à un septième dossier « mis à la portée de tout le monde » qui fera non seulement l’objet d’une publication en ligne mais également a priori d’une version « papier » imprimée. Le Jda poursuit ainsi le travail engagé par les fondateurs du premier Journal du droit administratif, créé par Adolphe Chauveau et Anselme-Polycarpe Batbie et demeure un Journal « mis à la portée de tout le monde ».

Ce nouveau dossier met la ville rose – lieu de fondation du Jda originel et actuel siège social de sa nouvelle version – à l’honneur (il n’y a en effet pas que Maurice Hauriou qui fasse lien entre la ville et le droit administratif !). Ce dossier propose ainsi de mettre en avant la jurisprudence (et/ou les textes) qui concernent spécifiquement Toulouse. Et les affaires ne manquent pas ! Toulouse est à l’origine de certains arrêts majeurs du droit administratif. Sans être exhaustif, il est possible d’évoquer la consécration du principe général du droit reconnaissant aux agents non titulaires le droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum (CE, sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse) ; la possibilité pour le gestionnaire du domaine public de fixer les conditions d’octroi des autorisations d’occupation privative sur le fondement d’intérêts financiers (CE, 2 mai 1969, Société Giraudy) ; ou encore l’interdiction pour l’Etat de déléguer certaines de ses missions par contrat (CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse). Mais Toulouse par le droit administratif, ce sont aussi des arrêts qui ont font l’actualité. L’affaire AZF a ainsi donné lieu à un important contentieux (CE, 17 décembre 2014, Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie) tout comme, plus récemment, la question de la privatisation de l’aéroport Toulouse-Blagnac (CE, 27 octobre 2015, M. Arrou et autres ; CAA Paris, 16 avril 2019).

Sous la direction de son nouveau comité de rédaction : les docteurs Mathias Amilhat (UT1, IEJUC), Maxime Boul (UT1, IMH), Monsieur Adrien Pech (UT1, IRDEIC) & le Professeur Mathieu Touzeil-Divina (UT1, IMH), initiateur et directeur du JDA, le présent appel à contribution(s) est lancé au 10 septembre 2019 selon le calendrier suivant : 

Septembre 2019 – 15 décembre 2019 : appel à contributions : proposition des contributions limitées à 2000 caractères espaces comprises indiquant au moins deux mots-clefs ainsi que les jurisprudences ou les normes commentées
et accompagnées d’un court CV ;
15 décembre 20191er février 2020 : écriture des contributions & montage du dossier pour une publication en ligne au printemps 2020 et papier avant l’été 2020.

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA,
il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

  • contribution de 30.000 caractères espaces comprises au maximum ;
  • sans AUCUNE note de bas de pages (référentiels indiqués entre parenthèses exclusivement) ;
  • police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;
  • proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels ;
  • emploi des subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; au besoin 1, 2. etc. ;
  • la proposition sera accompagnée d’un CV, de la mention des noms, prénoms, titres & fonctions à retenir ainsi que d’une photographie au format 604/270 px.

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du Jda est ainsi invitée à respecter les consignes ci-dessus et à envoyer les éléments pertinents demandés à l’adresse :
contribution@j-d-a.fr.

Les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles avant le 20 décembre 2019.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 260.

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L’accessibilité des / aux décisions de Justice

Art. 251.

Le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir un cycle de conférences proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) avec l’appui du professeur Touzeil-Divina (axe Transformation(s) du service public de l’Institut Maurice Hauriou). Ce cycle est relatif à l’accessibilité des / aux décisions de Justice. Vous en trouverez ci-dessous l’exposé dont il sera rendu compte ici même à chaque manifestation.


Première conférence : l’accessibilité des / aux décisions de la Justice administrative (18 novembre 2019 – 18h – salle Maurice Hauriou)

Participants :

– M. le rapporteur public Jean-Charles JOBART
(Tribunal administratif de Toulouse)

– Maître André THALAMAS
(Avocat au Barreau de Toulouse – T&L avocats)

– M. Dr. Dimitri LOHRER
(Maître de conférences à l’Université de Pau & des Pays de l’Adour)

sous la modération de Mme Anna Zachayus (doctorante IMH, ADDIMH)
& de M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina (IMH)

Deuxième conférence : l’accessibilité des / aux décisions de la Justice judiciaire (16 décembre 2019 – 18h – salle Maurice Hauriou)

Participants :

– M. le vice-président du TGI de Toulouse, Jean-Claude BARDOUT
(Tribunal de grande instance de Toulouse)

– Maître Jonathan BOMSTAIN
(Avocat au Barreau de Toulouse – Bomstain avocat)

– M. le professeur Marc NICOD
(Professeur de droit privé à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Directeur de l’Institut de droit privé)

sous la modération de Mme Anna Zachayus (doctorante IMH, ADDIMH)
& de M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina (IMH)

Troisième conférence : l’accessibilité des / aux décisions de la Justice constitutionnelle (et clôture du cycle) (20 janvier 2020 – 18h – salle Maurice Hauriou)

Participants :

– Monsieur Hugo RUGGIERI
(Responsable juridique & protection des données personnelles – Doctrine.fr)

– M. le professeur Pierre EGEA
(Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, IMH)

sous la modération de Mme Anna Zachayus (doctorante IMH, ADDIMH)
& de M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina (IMH)

Échanger sur l’accessibilité des décisions de justice implique d’admettre préalablement un accès effectif au juge. En effet, la décision existe uniquement dans l’hypothèse où le justiciable a eu accès à un juge qui a rendu une décision. Les questionnements relatifs aux conditions d’accès au juge ne sont pas l’objet des conférences. Nous nous plaçons chronologiquement après que cet accès ait été effectif : la décision est rendue, est-elle accessible ? Le Conseil constitutionnel a dégagé un objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi. Concernant les actes infra-législatifs, l’article 2 de la loi relative aux droits des citoyens dans leur relation avec l’administration prévoit que « les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller. » Lors de cette série de conférences, c’est la question de l’accessibilité de la jurisprudence qui est posée. Il semblerait logique – compte tenu de leur objectif premier de règlement des litiges – que les décisions de justice soient a minima accessibles et intelligibles pour les parties. Les articles L. 9 et L. 10 du code de justice administrative prévoient respectivement que « les jugements sont motivés » et que « les jugements sont publics. (…) Sous réserve des dispositions particulières qui régissent l’accès aux décisions de justice et leur publicité, les jugements sont mis à la disposition du public à titre gratuit sous forme électronique. »

Il convient alors d’établir plusieurs distinctions afin de guider et d’éclaircir le débat.

La première distinction est celle entre l’accessibilité et l’intelligibilité. L’accessibilité entendue strictement renvoie uniquement à la possibilité d’accéder matériellement à une décision. En retenant cette définition, une décision pourra être accessible mais inintelligible. Autrement dit, un justiciable peut avoir la possibilité de prendre connaissance d’une décision mais ne pas en comprendre le sens. Cependant, l’inverse n’est pas possible puisque « pour qu’une décision de justice soit intelligible, il faut qu’elle lui soit accessible » . Si l’on retient une définition plus large de l’accessibilité, nous pouvons envisager que sera considérée comme accessible une décision qui sera matériellement disponible mais aussi comprise. Dans ce cas l’intelligibilité devient un élément de l’accessibilité.

La deuxième distinction à établir est celle entre l’accès et la diffusion. L’accès suppose une démarche auprès d’un service et la diffusion conduit à une mise à disposition des décisions au public . « L’accès est qualitatif, là où la diffusion est quantitative. »

La troisième distinction qui nous permettra d’établir les deux axes proposés pour les conférences est la distinction entre l’accessibilité des décisions de justice et l’accessibilité aux décisions de justice.

L’« accessibilité des » paraît renvoyer à un « mouvement » des décisions vers le public. Dans ce mouvement, les décisions s’adressent évidemment en premier lieu aux parties au litige. Dans ce cas, il semblerait que l’accessibilité des décisions rejoigne l’intelligibilité de ces décisions.
Dans l’« accessibilité aux », le mouvement semble inverse : des personnes intéressées (professionnels, étudiants, journalistes, administrations, etc.) ont la possibilité d’accéder matériellement aux décisions. Cela nous permet d’intégrer la question de l’accès mais aussi celle de la diffusion des décisions de justice.

Accessibilité des décisions de justice (accessible car intelligible)

Si la condition d’intelligibilité des décisions semble être primordiale pour des raisons plus étendues que l’on pourrait imaginer (à la fois pour des questions de bonne administration de la justice, de bonne compréhension de la justice par les justiciables mais aussi par les journalistes, de sécurité juridique mais aussi de rayonnement international, en particulier pour le contentieux fiscal ), les initiatives quasi-simultanées des deux cours de cassation pour la modification des rédactions des décisions rappellent que ces décisions ne sont pas toujours aussi lisibles que ce qu’elles devraient. Avant d’arrêter et de publier des lignes directrices pour l’amélioration de la rédaction des décisions de justice, les cours ont mené des expérimentations.

Avez-vous, en tant que professionnel, participé à ces expérimentations ?
Quels sont, pour vous, les enseignements tirés de ces expérimentations ?

Plusieurs aspects peuvent ici être amenés au débat :

Le vocabulaire utilisé

Le CE dans son vade-mecum et la Cour de Cassation dans sa note présentent les expressions à abandonner ainsi que celles à maintenir. Plusieurs questionnements :

En vertu de l’accessibilité du service public de la justice, les décisions de justice ne devraient-elles pas être comprises de tous ?
L’abandon d’un vocabulaire spécifiquement juridique conduit-il à une dénaturation ou une imprécision de la matière ?
Le maintien d’un vocabulaire difficilement audible ne participe-t-il pas à l’élévation de la justice et donc à son autorité ou au contraire n’entretient-il pas une déconnexion entre la Justice et le justiciable ?

La structure des décisions

Le Conseil d’État, dans son vade-mecum, pose une structure de décision applicable à l’ensemble de la juridiction administrative. La Cour de Cassation pour sa part, dans sa note, pose une structure de décision applicables uniquement à elle.

L’uniformité des décisions dans leur structure est-elle une condition d’une meilleure intelligibilité ?
Quid d’une uniformisation
entre les deux ordres de juridictions ?

Le laconisme des décisions

Le Code de justice administrative et le Code de procédure civile exigent une motivation des décisions mais bien souvent, dans la jurisprudence, nous pouvons lire « le moyen est inopérant » sans autre forme de procès. Des évolutions sont proposées autant dans le vade-mecum du Conseil d’État que dans la note de la Cour de Cassation.

Les évolutions en la matière traduisent-elles une influence de la Cour européenne des droits de l’Homme ?
Concernant le juge administratif plus particulièrement, cela s’inscrit-il dans le mouvement plus général de prise en compte du justiciable traditionnellement illustré dans la « subjectivisation du recours pour excès de pouvoir » ?

Les deux documents pour le changement de la rédaction des décisions de justice dans les deux ordres de juridictions ont été publiés il y a bientôt un an :

Que pensez-vous des changements pris en application de ces documents ?
Les décisions sont-elles mieux rédigées ou du moins plus accessibles ?

Accessibilité aux décisions de justice (accessible car disponible)

Stricto sensu, l’accessibilité est la possibilité d’avoir accès. Traiter de l’accessibilité aux décisions de justice renvoie donc à la possibilité matérielle d’accéder aux décisions. Nous pouvons reprendre ici la subdivision entre l’accès et la diffusion qui peuvent être les deux modes d’accès. Une personne pourra demander à connaître une décision (accès) ou accéder directement via les différentes plateformes sur lesquelles sont mises à disposition les décisions (diffusion / Opendata).

Faut-il diffuser
les décisions ou simplement en garantir l’accès ?
Faut-il garantir une accessibilité à toutes les décisions de justice ?

L’accès aux décisions de justice par les tiers à l’instance

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 crée un article L. 10-1 du code de justice administrative qui prévoit que « les tiers peuvent se faire délivrer copie des jugements, sous réserve des demandes abusives, en particulier par leur nombre ou par leur caractère répétitif ou systématique. Les éléments permettant d’identifier les personnes physiques mentionnées dans le jugement, lorsqu’elles sont parties ou tiers, sont occultés si leur divulgation est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage. »

Que pourrait-être une décision « abusive » ?

En procédure civile, l’article 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile prévoit que « les tiers sont en droit de se faire délivrer copie des jugements prononcés publiquement ». Cependant, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 a étendu les matières où les jugements ne sont pas publics au-delà des deux matières gracieuse et relatives à la capacité des personnes. Désormais, ne sont pas publics, en plus de ces deux matières, les débats sur les matières relatives au droit des affaires et celles intéressant la vie privée des personnes.
Une des différences également entre les deux ordres est le fait que lors d’une demande d’accès à une décision, le greffe d’un tribunal judiciaire transmettra la décision non anonymisée alors que devant la juridiction administrative est prévue une possibilité d’anonymisation . En tout état de cause, la diffusion se fait après procédure de pseudonymisation.

Cette extension des limites
est-elle un obstacle à l’accessibilité ?
Quid de l’anonymisation alors que lors de l’apprentissage du droit et en particulier du droit administratif, les étudiants doivent apprendre les arrêts avec le nom des requérants.

La diffusion des décisions de justice

La diffusion devrait notamment permettre d’éviter les demandes abusives aux greffes de transmission des décisions comme cela avait été le cas pour le site Doctrine.fr. Que ce soit dans l’ordre administratif ou dans l’ordre judiciaire , il est désormais prévu que « sans préjudice des dispositions particulières qui régissent l’accès aux décisions de justice et leur publicité, les jugements [/les décisions rendues par les juridictions judiciaires] sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées. »

Afin de garantir la vie privée, une procédure d’anonymisation est prévue avant la diffusion.

Quid de l’articulation entre les deux modes d’accès aux décisions dont l’un prévoit la pseudonymisation
et l’autre non ?
Toutes les décisions doivent-elles être diffusées ? Par qui ?

Perspectives d’ouverture

Si la diffusion en « open data » est désormais ouverte, quid des legaltechs et de la justice prédictive ? La loi de 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice prévoit une facilitation de l’accès au droit : « la dématérialisation progressive des procédures de justice, la possibilité de saisir en ligne la justice, le développement de l’offre en ligne de résolution amiable des différends, l’open data ». Concrètement, la loi dite « Justice » encadre les modes alternatifs de règlement des conflits en ligne et généralise la dématérialisation des procédures et en particulier la procédure civile (par exemple, dépôt de plaintes en ligne).

Quels impacts les algorithmes pourraient-ils avoir sur la rédaction des décisions de justice ?
L’accès à un service en ligne de justice permet-il un meilleur accès à la justice ? Et au juge ?

Éléments bibliographiques

  • Béry C., « Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : aspects numériques », Recueil Dalloz, 2019, p. 1069.
  • Conseil d’État, « Vade-mecum sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative », 10 décembre 2018.
  • Cour de Cassation, Commission de mise en œuvre de la réforme de la Cour de Cassation, « Note relative à la structure des arrêts et avis et à leur motivation en forme développée », décembre 2018.
  • Cour de Cassation, « Le rôle normatif de la Cour de Cassation », Étude annuelle, 2018.
  • Donier V., Lapérou-Scheneider B., « L’accès au juge », Bruylant, 2013.
  • Garapon A., Lassègue J., « Justice digitale », PUF, 2018.
  • Jourdan-Marques J., « Délivrance des décisions de justice et vie privée : quand « ceinture et bretelles » rime avec danger », Dalloz actualité, 30 mars 2018.
  • Malhière F., « Comment rédiger une décision de justice au XXIème siècle ? », Dalloz, Coll. « Thèmes et Commentaires », mai 2018.
  • Mission d’étude et de préfiguration sur l’ouverture au public des décisions de justice, « L’Open data des décisions de justice », Rapport à Madame la garde des Sceaux, ministre de la justice, novembre 2017.
  • Péano D., « Qualité et accessibilité des décisions des juridictions administratives », AJDA, 2011, p. 612.
  • Thierry J.-B., « Réforme de la justice – La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, loi de réforme pour la justice numérique ? », JCP G, n° 19, 13 mai 2019.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Séminaire accessibilité ; Art. 251.

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Evolution des unes & des logotypes !

Art. 262.

Nous avons trouvé amusant de vous proposer ici quelques images plus encore que des textes relatant l’évolution des « unes » du Journal du Droit Administratif ainsi que du logotype de notre revue.

En 1853, c’est ainsi que se présentait le premier JDA
de MM. Chauveau & Batbie.
De 1853 à 1900, la première de couverture de chaque Journal a toujours été imprimée sur du papier bleuté dans un format 16/24 cm.
Autour de la Première Guerre mondiale, le format du Journal évolue pour tenir sur une pleine page type A4 à l’instar des revues juridiques modernes. En revanche la première de couverture est toujours bleutée et le nom des fondateurs encore présent.
En octobre 2015, grâce à M. Arnaud Duranthon, le JDA se dote d’un premier logotype pour son renouveau.
Dès 2016, pour marquer – comme sur un papier parchemin – le rappel de ses origines et du « premier » JDA de 1853, le logotype change de « fond ».
En 2019, enfin, le logotype du JDA se transforme mais ce, à partir du premier jet de 2015. Il garde la fluidité des trois lettres « JDA » mais s’installe sur la longueur. Par ailleurs, le logo adopte les couleurs « rouge & noir » du Droit mais aussi de Toulouse ! Autre clin d’oeil au premier JDA, le logo consacre un rappel de sa fondation originelle en 1853. Volontairement, certaines lettres ne sont pas achevées afin de montrer un média en évolution constante et tourné vers l’avenir.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 262.

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Transformations des fonctions publiques (séminaires)

Art. 252.

A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir la présente initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Toutes les conférences ont lieu
le mardi de 17h à 19h en salle Gabriel Marty
– site de l’Arsenal – Faculté de Droit
de l’Université Toulouse 1 Capitole

Ce cycle s’appuie sur l’importante loi n° 2019-828 du 6 août 2019 dite de « transformation de la fonction publique ». L’objectif est d’évaluer si cette loi est véritablement appelée à transformer le statut des agents publics notamment par le mouvement dit de « travaillisation » du droit des fonctions publiques que ce texte porte.

Chacune de ces conférences s’articule autour d’un dialogue entre un chercheur de droit public et un chercheur de droit privé sur une thématique inclue dans la loi de transformation de la fonction publique. Ce dialogue se déroulera en présence d’un grand « témoin-praticien » (avocat, magistrat, responsable Ressources Humaines…). Le public visé est tout autant celui d’universitaires (chercheurs et étudiants) que celui de praticiens concernés (responsables RH de toutes les personnes publiques, représentants du personnel, magistrats avocats…).

Les actes de ces conférences sont appelés à être progressivement publiés en ligne sur les sites du Centre de droit des affaires et de l’Institut Maurice Hauriou (Université Toulouse 1 Capitole : http://www.ut-capitole.fr/)ainsi que sur ceux du Collectif L’Unité du droit (http://unitedudroit.org/) et du Journal du Droit administratif (www.journal-du-droit-administratif.fr)avec des comptes rendus de chaque événement. En fin de cycle, une publication est prévue dans la Revue Droit social.

Cette manifestation est organisée avec le soutien de la Faculté de droit de Toulouse, l’Institut fédératif de recherche de l’Université Toulouse 1 Capitole et le Collectif L’Unité du Droit.

Cette manifestation est organisée avec le soutien de la Faculté de droit de Toulouse, l’Institut fédératif de recherche de l’Université Toulouse 1 Capitole et le Collectif l’Unité du Droit.

La participation & l’inscription y sont gratuites
& l’on vous y attend nombreux.

Après chaque conférence du cycle, le CLUD en publiera en ligne un compte-rendu et des échos. L’ensemble des interventions fera (en mars 2020) par ailleurs l’objet d’une publication (dans la Revue Droit social).

Première conférence : 24 septembre 2019
Evolution ou révolution du droit des fonctions publiques ?

La loi n° 2019-828 du 6 août 2019 dite de « transformation de la fonction publique » transforme-t-elle véritablement le droit des fonctions publiques ?

Trop d’intitulés de lois dites de « modernisation » ou de « rénovation » de la fonction publique n’ont été qu’en trompe-l’œil. Ces lois n’ont été, en fait bien, souvent que des textes fourre-tout manquant d’unité et ne faisant qu’ajuster le droit en vigueur. La présente loi de transformation de la fonction publique échappe-t-elle à la règle ?

L’importation des principes en vigueur en droit du travail semble être le dogme de cette loi. Cela se vérifie aussi bien à propos du recours aux agents publics contractuels (conférence n° 2, 22 octobre 2019), la gestion des emplois des fonctionnaires (conférence n° 3, 26 novembre 2019), du dialogue social (conférence n° 4, 17 décembre 2019) ou de l’éthique des agents publics (conférence n° 5, 21 janvier 2020).

La « transformation » voulue par la loi éponyme est-elle le produit d’une évolution déjà entamée depuis longtemps ou change-t-elle radicalement et brusquement la vision traditionnelle de la fonction publique française ?  

Pour en débattre, trois spécialistes de Droit du travail et de droit des fonctions publiques (Professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut, Mathieu Touzeil-Divina) croiseront leurs analyses, lors d’un débat ouvert à tous.

Un compte-rendu de M. Mathias Amilhat pour le Journal du Droit Administratif de la présente conférence du 24 septembre 2019 se trouve en ligne ICI.

Retrouvez ci-dessous en liens et dès qu’ils seront disponibles les textes de leurs contributions :

Deuxième conférence : 22 octobre 2019
Aujourd’hui fonctionnaires, demain tous contractuels ?

Un compte-rendu de M. Adrien Pech pour le Journal du Droit Administratif de la présente conférence du 22 octobre 2019 se trouve en ligne ICI.

Si l’ambition gouvernementale de supprimer 50 000 postes de fonctionnaires a été revue à la baisse, la loi n° 2019-828 du 6 aout 2019, dite de « transformation de le fonction publique » a pour objectif, non seulement de favoriser la mobilité des agents publics vers le secteur privé, mais aussi d’élargir les cas de recours au contrat, ce qui devrait réduire, à terme, le nombre de fonctionnaires.

De quelles façons les modalités de recrutement des agents publics sont-elles assouplies et le sont-elles semblablement dans les trois versants de la fonction publique ? 

Une rupture avec les dispositifs préexistants est-elle opérée ou bien les nouvelles dispositions ne font-elles, au fond, qu’amplifier un mouvement déjà bien entamé ?  Autrement dit, le verrou statutaire de l’article 3 de la loi n°83-634 statutaire (modifiée) du 13 juillet 1983 a-t-il été contré ou ne sommes-nous que sur une pente accentuée (mais non révolutionnée) du recours au contrat ?

Par ailleurs, la « contractualisation » opérée n’est-elle perceptible que par le biais de l’emploi contractuel (de droit public mais aussi de droit privé) ou n’est-ce pas la méthode contractuelle elle-même qui a fait sa révolution dans et par l’emploi public ?

Qu’en est-il alors de la situation sinon du « statut » de ces agents contractuels dont le nombre va aller croissant dans les collectivités publiques ? Quelle y est – en particulier – la place qui sera faite aux CDI de droit public face aux fonctionnaires, véritablement statutaires ?

Alors que l’on s’interroge sur l’éclosion d’une « fonction publique contractuelle », deux spécialistes de droit du travail (Morgan Sweeney, Maître de conférences, Université Paris-Dauphine) et de droit de la fonction publique (Emmanuel Aubin, Professeur, Université de Poitiers), débattront de l’ampleur de ce phénomène, en présence d’un grand « témoin-praticien » (Amaury Vauterin, magistrat au Tribunal administratif de Nantes) et de Mathieu Touzeil-Divina (Professeur, Université Toulouse-I Capitole).

Retrouvez ci-dessous en liens et dès qu’ils seront disponibles les textes de leurs contributions :

Troisième conférence : 26 novembre 2019
La gestion des emplois des fonctionnaires

Un compte-rendu pour le Journal du Droit Administratif de la présente conférence du 26 novembre 2019 se trouve en ligne ICI.

C’est dans le but de renforcer l’efficacité de l’action publique que la loi n°2019-828 du 6 août 2019, dite de « transformation de la fonction publique », a doté les administrations de nouveaux leviers managériaux.

En effet, outre de nouvelles marges de manœuvres octroyées aux encadrants dans le recrutement de leurs collaborateurs via un assouplissement des cas de recours au contrat, d’autres outils pourront être désormais activés, ce qui devrait profondément transformer le cadre de gestion des Ressources Humaines.

En ce sens, que penser de la simplification des procédures de mouvement de mutation des fonctionnaires ?

Quels sont les effets attendus de la réforme des outils de reconnaissance de la performance professionnelle et de la généralisation de l’entretien professionnel comme modalité d’évaluation individuelle des agents publics ?

Qu’attendre des dispositifs instaurés pour favoriser la mobilité et accompagner les transitions professionnelles des agents publics, et dont certains sont clairement inspirés du droit du travail (portabilité des droits, rupture conventionnelle…) ?

Telles sont quelques-unes des interrogations qui seront évoquées lors des débats organisés entre une spécialiste de droit du travail (Florence Debord, Maître de conférences-HDR, Université Lyon II) et un spécialiste de droit de la fonction publique (Fabrice Melleray, Professeur IEP Paris), en présence d’un grand « témoin-praticien » (Cécile Chicoye, DGS, Université Toulouse-Capitole), et d’Isabelle Desbarats.

Retrouvez ci-dessous en liens et dès qu’ils seront disponibles les textes de leurs contributions :

Quatrième conférence : 17 décembre 2019
Du monologue au dialogue social ?

« Promouvoir un dialogue social plus stratégique et efficace, dans le respect des garanties des droits des agents » : tel est l’un des objectifs poursuivis par la loi du 6 aout 2019 dite de « transformation de la fonction publique » qui, pour ce faire, modifie profondément l’architecture, les attributions et le fonctionnement des instances de concertation. Il s’agit également, selon le rapport de la Commission des lois, de « déconcentrer les décisions individuelles au plus près du terrain » et de « responsabiliser les managers publics en développant les leviers qui leur permettront d’être de vrais chefs d’équipe » dans le respect des garanties individuelles des agents publics.

Dans ce contexte, quels sont les effets attendus et/ou redoutés de ce remodelage du dialogue social, se traduisant par la création de comités sociaux, pendants, dans le public, des comités sociaux et économiques institués par les « ordonnances Travail » dans le privé ?

Quelles seront, à l’avenir, les nouvelles prérogatives des commissions administratives paritaires dont la réforme a été jugée respectueuse du principe de participation des travailleurs par le Conseil Constitutionnel?

Demain, assistera-t-on, dans les fonctions publiques, à un développement de la négociation collective calqué sur celui opéré dans le secteur privé ?

Telles sont quelques-unes des questions qui seront débattues dans une approche croisée par deux spécialistes de droit du travail (Carole Giraudet, Ingénieur de recherche, Université de Université Lyon II) et de droit de la fonction publique (Didier Jean-Pierre, Professeur, Université Aix-Marseille), en présence d’un grand « témoin-praticien » (Eric Manoncourt, Directeur Général Ressources Humaines, Ville de Toulouse et Toulouse Métropole), et d’Isabelle Desbarats.

Retrouvez ci-dessous en liens et dès qu’ils seront disponibles les textes de leurs contributions :

  • Mme Carole Giraudet
  • Pr. Didier Jean-Pierre
  • M. Eric Manoncourt

Cinquième conférence : 21 janvier 2020
Fonctionnaires, salariés, une même éthique ?

La loi n° 2019-828 du 6 août 2019 dite de « transformation de la fonction publique » comporte un important volet destiné à renforcer la déontologie des agents publics.

Il est vrai que les agents publics ont toujours été perçus, selon l’expression d’Hauriou, comme des « citoyens spéciaux » destinés à avoir un comportement irréprochable.

En ce sens, la question se pose aujourd’hui de savoir si les obligations déontologiques assignées aux agents publics par cette loi sont suffisantes, efficaces et adaptées.

Au rebours, on peut se demander si le statut d’agent public implique une éthique qui soit fondamentalement différente de celle des salariés du secteur privé.

Ces interrogations seront au cœur des débats qui vont se nouer, sous la houlette du professeur Pierre Esplugas-labatut, entre un universitaire, spécialiste de droit public (Professeur Anthony Tallefait) et un avocat spécialisé en droit social (Maître Laurent Nougarolis).

Retrouvez ci-dessous en liens et dès qu’ils seront disponibles les textes de leurs contributions :

  • Pr. Anthony Taillefait
  • Me Laurent Nougarolis

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Séminaire Fonction publique ; Art. 252.

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« Petite révolution » en matière d’anormalité du dommage médical, Commentaire sous CE 4 fév. 2019, 413247

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR, Université d’Aix-Marseille

Art. 250.

Le droit regorge de catégories, concepts et notions qui, pour être appliqués concrètement, nécessitent d’être précisés, ajustés en fonction de la diversité des situations rencontrées. Le droit de la santé non seulement, en sa qualité de branche du droit, partage naturellement cette particularité mais encore on a le sentiment qu’il est très friand de ces « incarnations » conceptuelles ou catégorielles au sein de l’univers singulier qui est le sien.  L’anormalité, à n’en pas douter, fait partie de ces passages difficiles de l’abstrait à la concrétude. La notion d’anormalité, originellement développée par les juridictions administratives pour identifier des situations exceptionnelles dans l’ensemble de la matière administrative1, a fait l’objet d’une approche spécifique dans le domaine de la responsabilité médicale2.

On eut pu croire qu’en raison de l’antériorité de l’utilisation de cette notion, dans le domaine santé, les contours de l’anormalité aient, au gré du temps, été définis avec précision. Mais une telle croyance ne pouvait pas résister à la complexité et à la vastitude de la matière médicale ainsi qu’à son incessante – et depuis un demi-siècle – foudroyante évolution. Servant autant à qualifier les pathologies3, qu’à définir les conséquences du traitement de celles-ci4, le concept d’anormalité a également, très tôt, été lié à la problématique de la responsabilité médicale. Reprenant les grandes théories dégagées par le droit commun5, les dommages médicaux anormaux, ou les dommages imputables à des malades ayant des comportements anormaux ont fait l’objet d’une analyse et de réponses juridiques particulières. Il y a donc eu, au fil des jurisprudences et des interventions législatives, « une extension de l’anormalité ou plutôt de l’idée que l’on se fait de l’anormalité médicale »6. Parce que la médecine est encore une science qui comporte en même temps exercice d’un « art », le traitement juridique des dommages subis par les patients, que ces dommages résultent d’acte de prévention, de diagnostic ou de soins, est lui aussi empreint de ces considérations d’évidence qui avaient conduit, il y a plus de 80 ans, à la célèbre distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat[a].

La progression spectaculaire du recours à la notion d’anormalité, en matière de responsabilité a, entre autres, été consacrée par le législateur au sein de l’article L.1142-1 II du Code de la santé publique. Néanmoins, malgré le recours massif à la formule « conséquences anormales », telle qu’évoquée dans ce texte, celle-ci laisse subsister bien d’incertitudes et d’imprécisions ainsi que de nombreux doutes. Par là se révèle à quel point l’usage de l’anormalité est aléatoire et incertain toutes les fois qu’il y a lieu d’en faire une application précise dans un cas déterminé. Qu’est-ce que l’anormalité ? Existe-t-elle en soi ou  bien par rapport à un ou plusieurs autres termes de comparaison ? Qu’en est-il de la pertinence du choix de ces derniers ? Existe-t-il, peut-il exister des valeurs absolues en dessous desquelles toute anormalité est exclue et d’autres au-dessus desquelles l’anormalité serait irréfragablement établie ?  Une décision récente du Conseil d’État[b], en ce qu’elle apporte une précision utile sur la question, mérite qu’une attention particulière lui soit portée.

En l’espèce, le requérant, qui a subi le 28 janvier 2011 au CHU de Caen une opération de remplacement du défibrillateur cardiaque, a été victime après le retour à son domicile d’un accident vasculaire cérébral. Le triste sort réservé au patient devait s’accompagner de nombreuses séquelles qui ont entraîné un déficit fonctionnel évalué, par les experts, à 90%. En raison de l’importance des dommages et de la gravité consécutive de leurs effets, le requérant, s’estimant victime d’une mauvaise prise en charge par l’établissement, adresse au CHU de Caen, selon une procédure classique en la matière, une demande préalable d’indemnisation. Après s’être vu opposé un refus de la part de l’établissement, qui estime ne pas être à l’origine du dommage et ne pas avoir commis de faute, le patient décide tout naturellement d’obtenir réparation de ses préjudices devant les juridictions administratives. Reprenant la logique de l’article L. 1142-1 du CSP, il demande à titre principal la condamnation du CHU et, à titre subsidiaire, l’indemnisation de son préjudice au titre des mécanismes indemnitaires de la solidarité nationale. Loin de connaitre un épilogue simple et clair, l’affaire a donné lieu à de longs débats juridictionnels autant qu’à des prises de position diamétralement opposées.

En première instance, le tribunal administratif de Caen, à la vue du rapport d’expertise,  condamne, l’établissement à indemniser le requérant. La juridiction considère que le dommage résulte d’une faute du CHU et qu’en conséquence il lui incombe d’indemniser la victime. La Cour administrative d’appel de Nantes, saisie par M. X.et par la Caisse primaire d’assurance maladie de la Manche ainsi que, par la voie de l’appel incident, par le CHU de Caen, a, se fondant sur une nouvelle expertise, opté pour une solution différente. En effet, elle a annulé ce jugement, rejeté les demandes de M. X. et de la CPAM de la Manche et mis l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) hors de cause. 

D’une part, elle estime que l’établissement n’ayant pas commis de faute, doit donc être rejetée toute demande indemnitaire reposant sur ce fondement. D’autre part, elle estime également que les conditions nécessaires à la mise en jeu de la solidarité nationale ne sont pas satisfaites. Ce dernier choix est, en l’espèce, justifié par l’absence de conséquence anormale du dommage alors que c’est là une condition sine qua non pour qu’il puisse être recouru au mécanisme indemnitaire au titre de la solidarité nationale. Pour la juridiction d’appel, le fait que la probabilité que le dommage survienne dont a été victime le demandeur soit de l’ordre de 3% n’est pas suffisant pour qualifier le dommage d’anormal.

C’est donc dans ce contexte que la Caisse primaire d’assurance maladie de la Manche décidait de saisir le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation. La Haute juridiction devait donc non seulement se prononcer sur l’existence d’une faute et, le cas échéant, sur le seuil permettant de retenir qu’un dommage peut être ou ne peut pas être qualifié d’anormal. Si en l’espèce elle retient l’absence de faute, elle se détache en revanche de la solution émise par la Cour administrative d’appel, estimant que le seuil de 3% suffit à qualifier un dommage d’anormal.

La question de l’existence ou de l’absence de faute est, dans tout contentieux indemnitaire fondé sur la preuve qu’une faute est à l’origine d’un dommage, fondamentale en ce qu’il permet de décider d’une possible indemnisation et du mécanisme indemnitaire applicable. Toutefois, lorsque cette étape est dépassée et que l’absence de faute a été retenue, le juge est amené à appliquer la notion d’anormalité (I.) du dommage qui vient pallier l’absence de faute et donc de responsabilité. C’est précisément pour cette raison que les contours et la quantification de l’anormalité du dommage médical présentent, dans de nombreux contentieux, un enjeu essentiel pour les victimes (II.).

L’identification de l’anormalité du dommage médical

Juger de l’anormalité d’un dommage médical peut vite devenir une gageure tant cette notion, et l’interprétation qui en est faite, sont fluctuantes. Certes, la démarche permettant de consacrer l’existence du caractère anormal d’un dommage médical est, a priori, limpide, d’autant que le législateur a créé un canevas relativement efficace. En ce sens, c’est bien en l’absence de faute que l’anormalité du dommage doit être recherchée (A.). Ceci étant, la démarche et le cheminement qui en découlent ne doivent pas occulter la difficulté d’identification de l’anormalité. Il faut reconnaitre que derrière cette notion reprise par le droit, se cachent des considérations morales, éthiques7, qui en rendent son identification d’autant plus complexe (B.).

A. La recherche de la faute médicale préalable à l’analyse de l’anormalité du dommage

L’activité médicale offre à voir des espèces qui, sur le plan du contentieux et de la responsabilité, n’ont pas de pendants dans d’autres domaines du droit. Par nature à risque, l’acte médical est susceptible de créer des cas qui d’un point de vue juridique et humain peuvent rapidement devenir inextricables.

Un rapide regard sur la jurisprudence, de ces dernières années, suffit à démontrer la part grandissante que prend la problématique de l’anormalité du dommage8. Originellement marginale et rarement mise en avant par les parties, l’anormalité constitue aujourd’hui un moyen régulièrement invoqué dans le contentieux indemnitaire. Dans un système où la recherche de l’indemnisation est essentielle, les requérants et leurs conseils tentent d’établir l’existence d’une faute et, à défaut de l’existence de celle-ci la mise en jeu de la solidarité nationale9.

Reprenant l’esprit de l’article L. 1142-1 du CSP, le Conseil d’État rappelle, en l’espèce, qu’ « il résulte de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1, et II, du code de la santé publique que lorsqu’une faute a été commise lors de la réalisation de l’acte médical qui est à l’origine du dommage, cette faute est exclusive d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale ».

De là résulte que l’absence de faute est tout à la fois le fondement et la conséquence qui permet d’imputer le dommage à un aléa thérapeutique. La faute est apparue, en l’espèce, comme le premier point de tension des débats que ce soit entre les parties ou entre les juridictions administratives dont l’appréciation a fortement divergé.

Se fondant sur la logique de l’article L. 1142-1 du CSP, le requérant demandait, à titre principal, la condamnation du CHU et, à titre subsidiaire, -si cette dernière n’était pas prononcée- l’indemnisation de son préjudice au titre des mécanismes indemnitaires de la solidarité nationale. Les juridictions devaient donc se prononcer sur l’existence d’une ou plusieurs faute(s) résultant de trois situations différenciables.

La première interrogation à laquelle devaient répondre les juges et les experts était de savoir si le choix de pratiquer l’opération sous anesthésie locale, au lieu d’une anesthésie générale était fautif. L’enjeu de cette demande est d’importance, car si le médecin dispose d’une liberté de choix quant à l’exercice de son art, il doit toutefois agir en considérant les pratiques communément admises pour chaque type d’opération. Autrement dit, les juridictions considèrent que la liberté de prescription -principe déontologique fondamental (CSS, art. L. 162-2) -, doit être cohérente avec le diagnostic et ne doit pas faire peser, sur le patient, des risques disproportionnés au regard des bénéfices escomptés10.

La demande du requérant et la position des experts n’ont donc, en l’espèce, rien de fortuites ; on serait même tenté d’écrire qu’elles constituent l’essence même de l’analyse du respect des bonnes pratiques médicales. S’appuyant sur le rapport d’expertise qu’elle avait sollicitée, la Cour d’appel, suivie sur ce point par le Conseil d’État, retient que l’« anesthésie locale était le plus couramment pratiquée et le moins risqué pour le patient », ce qui implique « la conformité de l’absence d’anesthésie générale aux bonnes pratiques ». La réflexion eût pu en rester là si le requérant n’avait pas estimé, sur ce fondement, que le choix effectué par le praticien aurait dû, en raison des conséquences potentielles qu’il pouvait avoir, être porté à sa connaissance. À défaut d’être sollicité et informé des conséquences du choix médical, le patient estimait que l’obligation d’information n’était pas satisfaite. Contrairement à la position du tribunal administratif, le Conseil d’État ne retient pas l’argument qui eut aurait pu permettre de caractériser plus facilement la faute. Admettre cette position n’aurait pas été surprenant au regard de la jurisprudence classiquement établie. Le Conseil d’État a reconnu par le passé « que lorsque l’acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l’art, comporte des risques connus de décès ou d’invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé ; …, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation »11. Il est probable, qu’en l’absence de régime de responsabilité sans faute, une telle décision, dans un souci d’indemnisation des victimes, aurait eu du sens ; mais en l’espèce, elle est purement et simplement exclue.

La deuxième interrogation concernait le caractère fautif de l’interruption du traitement du patient par anticoagulants, quatre jours avant l’intervention, sans que n’ait été administré un traitement de substitution. Là encore, le choix opéré par le médecin devait être passé au crible dans la mesure où l’absence de tout traitement anticoagulant provoque, chez certains patients, des thromboses à l’origine des AVC. Le problème qui se pose, en l’espèce, n’est pas de savoir si l’absence de traitement est à l’origine du dommage- ce qui pour les experts ne suscitait que peu de doutes- mais bien si cette absence de traitement est fautive. La différence de perspective est essentielle car, tout simplement, en l’absence de faute- et même en présence de dommage- le régime de responsabilité sans faute pourra seul être retenu.

À l’image de ce qui se pratique couramment dans ce genre de situation, les juges s’en sont remis aux connaissances techniques faisant foi en ce domaine. En l’espèce, c’est une recommandation d’avril 2008 de la Haute autorité de santé (HAS) qui a permis d’apporter une réponse. Il ressort de ce document classé niveau C (c’est-à-dire ayant une faible portée scientifique) que l’autorité publique indépendante n’a émis aucune prescription impérative, préférant laisser au praticien le soin de déterminer le meilleur choix pour le patient. Le Conseil d’État estime, selon une jurisprudence bien établie, qu’en l’absence d’obligation imposée au corps médical, celui-ci ne commet pas de faute en décidant d’arrêter ou de poursuivre le traitement. Le fait que la HAS soit revenue sur sa position en 2014 -pour adopter la solution inverse- n’entraine aucune conséquence12. Fidèle à la notion de donnés acquises de la science, le Conseil d’État s’est logiquement fondé sur l’état des connaissances et recommandations médicales applicables au moment de l’acte de soin, ne faisant pas cas des évolutions ultérieures. Ce qui est logique : le médecin ne peut se voir reprocher l’ignorance ou le non-respect de ce qui n’était pas alors une « donnée acquise de la science » selon la formule célèbre de l’arrêt Mercier précité.

Le second argument étant écarté, – et c’était là la troisième interrogation posée aux juges – restait à savoir si la prise en charge post-opératoire avait été effectuée de manière satisfaisante. Là encore, il semble que les expertises aient divergé. Néanmoins, l’arrêt ne retient pas de faute, estimant que la prise en charge a été effectuée dans des conditions normales. Bien que non examinée en l’espèce, gageons que la question de la responsabilité, en matière de prise en charge post-opératoire dans le cadre des soins ambulatoires va, dans les mois à venir, se poser avec insistance. L’augmentation considérable des cas de recours à cette pratique invitera assurément les requérants à fonder une partie de leurs arguments sur les mauvaises ou moins bonnes conditions de prises en charges imputables au caractère ambulatoire des soins, plus précisément encore, à la décision de recourir à cette forme particulière de soins.

B. La caractérisation du dommage anormal

L’absence de faute devait donc conduire les juridictions à analyser si les critères permettant de reconnaître la responsabilité sans faute pouvaient être retenus. Il est désormais acquis que les dommages imputables à un acte médical13, non fautif, lorsqu’ils présentent cumulativement14 un certain degré de gravité, qu’ils résultent d’un acte de diagnostic de prévention ou de soins, et qu’ils ont des conséquences graves et anormales pour le patient, peuvent donner lieu à réparation au titre de la solidarité nationale. Toutefois, derrière l’apparente limpidité des critères fixés par le législateur ceux-ci comportent en réalité de nombreuses incertitudes quant à leur application pratique. Si certains de ces critères ne soulèvent que peu de difficultés contentieuses, d’autres, en revanche, sont plus complexes à appréhender.15

En l’espèce la gravité du dommage et son origine médicale ne suscitent pas de débat, contrairement à celui de l’anormalité. Il n’y a rien d’étonnant à cela dans la mesure où le critère de l’anormalité est, indéniablement, celui qui suscite le plus d’ambiguïté. Dès 2013, le Conseil d’État a apporté des précisions sur la notion. Il reconnait que l’anormalité s’apprécie non seulement en considération du « risque interventionnel classique »16, mais également « au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état ». Partant, l’anormalité est évaluée selon deux considérations.

Premièrement, le critère de l’anormalité est satisfait chaque fois qu’un acte médical a eu des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé, de manière suffisamment probable, en l’absence de traitement. Dans ce cadre, l’anormalité s’apprécie en fonction de la situation médicale du patient, de la nature de l’opération, et de ses conséquences prévisibles. L’intervention, populairement qualifiée de dernière chance et/ou d’indispensable peut, dans cette hypothèse, difficilement entrainer la reconnaissance de l’anormalité du dommage. Comme le relève la Haute juridiction en l’espèce, les conséquences de l’acte médical « ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage. » A partir de ce raisonnement, la Cour administrative d’appel a relevé en l’espèce, « que les conséquences de l’intervention subie par M. D… n’étaient pas notablement plus graves que celles auxquelles il était exposé, de manière suffisamment probable, en l’absence de traitement ».

Deuxièmement, afin de limiter la rigueur de la première acception et de permettre, le cas échéant, l’indemnisation des victimes, le Conseil d’État admet la possibilité de retenir le critère de l’anormalité si la survenance du dommage, bien que possible au regard de la nature de l’acte pratiqué, a d’infimes chance de se réaliser. Le Conseil d’État ayant rejeté la première hypothèse devait, pour accepter d’appliquer le régime de responsabilité sans faute, se pencher sur l’application en l’espèce du critère de probabilité faible. Le juge administratif considère que ce critère est satisfait « lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible »17. L’idée est ici de permettre l’indemnisation de victimes qui n’auraient pas pu, normalement, dans les circonstances de l’espèce, y prétendre.

Le principe prolonge celui édicté dans l’arrêt Bianchi qui avait fait du caractère exceptionnel de la réalisation du risque un aspect fondamental de la responsabilité sans faute en matière médicale.

Toutefois, le critère de la probabilité connaît dans sa mise en œuvre des variantes. En ce sens, il dépend du contexte dans lequel l’acte a été accompli, de l’urgence de la situation, des moyens disponibles… Dans ce domaine, peut-être plus que dans d’autres, chaque élément est susceptible de modifier la perception qu’une juridiction se fait de la probabilité. Il est parfaitement envisageable que d’identiques actes médicaux impliquant, a priori, un même risque pour le patient donnent lieu -en raison de son contexte médical propre- à des solutions différentes.

II. La qualification du dommage anormal présentant une probabilité faible

En ouvrant la possibilité pour le requérant d’être indemnisé sur le fondement du régime de responsabilité sans faute, le Conseil d’État est amené à faire évoluer sa jurisprudence en la matière. Alors que les experts ont jugé que le dommage présentait 3% de chance de se réaliser, la Cour administrative d’appel, conformément à la jurisprudence alors en vigueur, refuse, sur ce fondement, d’admettre le caractère exceptionnel de la réalisation du risque. En retenant une solution différente, le Conseil d’État donne une nouvelle quantification de la probabilité faible (A.). Cette posture n’étant n’est pas sans interroger l’observateur (B.).

A. La nouvelle quantification de la probabilité faible

Ainsi que nous le révélions relevions précédemment, l’analyse de la « probabilité faible » est donc par nature fluctuante et casuistique. Indépendamment des faits de chaque espèce qui, naturellement, peuvent laisser place à des interprétations variables, la question de la quantification de ce qu’est une « faible probabilité », apparait encore plus essentielle.

La quantification de la probabilité faible est finalement l’enjeu majeur de nombreux contentieux, car elle est un des seuls éléments -pour ne pas dire le seul- à pouvoir uniformiser, a minima, l’approche et la résolution de ce contentieux. Le sujet est d’autant plus prégnant que les juridictions, judiciaire et administrative, de cassation, qui ont un pouvoir réduit sur l’analyse des faits de l’espèce, peuvent, par l’intermédiaire de cet élément, renforcer leur contrôle sur les juridictions du fond.

En l’espèce commentée, cette quantification de la probabilité apparait comme le point qui va cristalliser l’attention des juges. La cour administrative d’appel estime que le risque de 3 % pour un patient en fibrillation non anti-coagulé d’être victime d’un AVC, ne peut être regardé comme « une probabilité faible ». La position de la cour administrative d’appel n’est pas surprenante si on la considère à l’aune de la jurisprudence du Conseil d’État qui, en 2001, a estimé que la réalisation d’un dommage dans le cadre d’un acte médical dont le risque est estimé à 2% ne permet pas de qualifier ce risque d’exceptionnel18. La solution de la juridiction d’appel qui semble conforme à l’état de la jurisprudence alors en vigueur peut, néanmoins, sembler timorée, dans la mesure où depuis la loi du 4 mars 2002, les juridictions se montrent bienveillantes à l’égard des demandes d’indemnisation des victimes, ce qui aurait pu, dans la lignée de l’évolution du doit positif, entrainer une solution plus souple et, à notre sens, plus audacieuse.

C’est précisément d’audace qu’a fait preuve le Conseil d’État en décidant de casser le jugement de la cour administrative d’appel. En retenant que le seuil de 3% permet de qualifier la survenance d’un risque de probabilité faible, la Haute juridiction opte pour une solution courageuse et attendue.

Courageuse car elle permet de dépasser, largement, le seuil plancher qui avait été fixé à 1%. Seuil qui précisément semblait infranchissable dans la mesure où il manifestait, sans ambiguïté, le souhait d’encadrer le recours à la solidarité nationale. C’est en ce sens que Mme Fabienne LAMBOLEZ, dans ses conclusions sur l’arrêt Bourgeois du 12 décembre 2014, indique que « la barre avait été fixée très haut s’agissant de la condition tenant au caractère exceptionnel de la réalisation du risque. Un niveau de risque de 2 %, pourtant peu élevé dans l’absolu, n’a pas été regardé comme exceptionnel…il a été admis en pratique que le seuil de l’exceptionnel s’arrête à 1 % »19.

La position du Conseil d’État était également attendue car les juridictions du fond semblaient indécises et proposaient des solutions diamétralement opposées entre elles20. Afin de sécuriser l’état du droit, tant pour les victimes que pour la visibilité de ce contentieux, qui parait de plus en plus complexe, il était urgent qu’une ligne directrice soit donnée.

Il faut dire que dans le contexte de la loi du 4 mars 2002, le Conseil d’État n’avait eu que de rares occasions de se prononcer sur l’application de ce critère. Les quelques affaires dont il avait été saisi ne portaient que sur des seuils importants pour lesquels il eut guère été imaginable qu’il admette que le seuil de probabilité faible soit satisfait21. L’affaire commentée présentait une des premières opportunités intéressantes pour le Conseil d’État d’apporter un éclairage sur sa position, et d’esquisser clairement  une évolution de sa jurisprudence qui n’était jusque-là que potentielle sous l’empire de la loi du 4 mars 2002.

B. L’augmentation du seuil de gravité : une avancée à relativiser

L’arrêt commenté laisse, au final, un sentiment positif dans la mesure où il est, pour la victime, l’épilogue heureux d’une affaire longue et complexe. Le patient a obtenu une indemnisation et, plus essentiel encore, il a vu consacré, par le juge, son statut de victime. En dépassant le seul cas de l’espèce, la solution dégagée par le Conseil d’État présente un intérêt réel pour les victimes qui voient ainsi leur chance d’indemnisation augmenter.

On retiendra que le seuil de 3%, tout en constituant une avancée, permet de ne pas trahir l’esprit de la jurisprudence qui a, historiquement, appréhendé la notion de « probabilité faible », de façon restrictive. L’arrêt du 4 février 2019 donne l’impression d’une petite rupture dans la continuité.

Le pragmatisme reste de mise, cela d’autant plus que dans un contexte d’harmonisation des jurisprudences judiciaire et administrative, la Cour de cassation sera invitée à s’aligner sur le Conseil d’État sans trop de changement. La Haute juridiction judiciaire ayant récemment refusé de retenir des seuils supérieurs à 6%, là encore le palier des 3% n’est pas très éloigné des 1% que retient, également, le juge judiciaire. Au reste, le juge administratif s’est assuré contre d’éventuelles dérives, en rappelant dans son arrêt que le taux s’apprécie eu égard à l’acte pratiqué et aux conditions dans lesquelles la victime a été prise en charge. Les juridictions s’accordent, de facto, une réelle marge d’appréciation le pragmatisme garde ainsi tous ses droits car il n’y a nulle automaticité dans l’application du taux. Celui-ci s’apprécie en corrélation avec plusieurs paramètres. En définitive, il convient de ne pas s’arrêter à un taux abstraitement exprimé mais, bien au contraire, résultant du jeu combiné de plusieurs facteurs, c’est bien d’un taux multifactoriel qu’il s’agit. Les juges du fond sont ainsi invités à opérer une analyse approfondie, complète et proportionnée des circonstances de chaque espèce.

Alors que le législateur, par l’intermédiaire de la loi du 4 mars 2002, a assoupli les conditions permettant de retenir la responsabilité sans faute, il paraissait logique que la jurisprudence fasse preuve de plus de souplesse sur la question de la probabilité faible, et sur la manière d’analyser sous cet angle l’anormalité du dommage. In fine, cette jurisprudence s’inscrit dans le prolongement d’une démarche législative et jurisprudentielle engagée de longue date. La volonté de favoriser l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux non fautifs est, de façon non dissimulée, un élément important qu’il convient de considérer dans l’analyse des jurisprudences en matière de responsabilité médicale. Alors que l’ONIAM affiche des réticences à indemniser les victimes et s’est engagée, depuis plusieurs mois, dans une stratégie contentieuse – souvent stérile mais que justifie le souci de ménager les deniers publics en une période où ceux-ci sont à l’étiage – pour se décharger au maximum de sa responsabilité, les juridictions manifestent, une fois de plus, une approche inverse. Elles paraissent bien décidées à utiliser la solidarité nationale comme palliatif au régime de droit commun de la responsabilité.

Cependant, il y a fort à parier que la question de l’anormalité, et de la « probabilité faible » qui y est associée, se posera à nouveau dans les mois ou les années à venir car le législateur, pris entre ces deux tendances contradictoires, tranchera peut-être davantage du côté de la raison plutôt que de celui du cœur.

Le seuil de 3% reste cependant, en dépit de ce qui a été dit, indécis et incertain. Aujourd’hui pertinent, il est parfaitement envisageable qu’il soit dépassé dans quelques années car trop restrictif, ou au contraire, qu’il soit à nouveau diminué en raison, par exemple, des réticences des juges judiciaires à s’aligner sur ce seuil.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 250.


1 Par exemple : « l’anormalité de la dépense » en matière de contravention de grande voirie. CE, 18 juillet 1947, Coudry, p.328 ; CE, 1er décembre 1937, Breton, p.989

2« Bull. Bibliographique », Rec. Sirey, 1926, p. 10 « En tout cas la généralisation de l’expertise psychiatrique s’impose, car il est acquis que l’anormalité ne peut en général être décelée que par des spécialistes des maladies mentales ».

3 Psychiatrique : GRASSET (J.), La responsabilité des criminels, Paris, Bibliothèque internationale de science et de droit, 1908, p. 265 ; CANTIN (L.), « Essai chimico médicale », ???? Journal de chimie médicale, de pharmacie, et de toxicologie, 1833, p.108

4 Voir pour sur la question du diabète : LEMOINE MOREAU, (M.) , « Du diabète et des causes de son traitement », La France médicale, janvier 1866, p.18

5 PLANIOL (M.), « Étude sur la responsabilité civile », Revue critique, 1905, p.208 et sv. ; Savatier, « Vers une socialisation de la responsabilité », D.H., 1931, p.9

6 VALLY (J.), Naissance d’une politique de la génétique, Dépistage, biomédecine, enjeux sociaux, Paris, PUF, 2015

7 GAGNE (R.), MELANÇON (M.), (dir.), Dépistage et diagnostic génétiques : aspects cliniques, juridiques, éthiques et sociaux, Canada, Presses de l’Université de Laval, 1999, p.182

8 Si le contentieux a été relativement faible jusqu’en 2016, depuis cette date la moyenne de jugements et d’arrêts rendus annuellement par les juridictions administratives d’appel et le Conseil d’État a augmenté de manière spectaculaire. On peut estimer cette moyenne à une cinquantaine. Les juridictions judiciaires bien que beaucoup moins prolifiques sur ces questions ont, elles aussi, une fonction prétorienne essentielle.

9 Voir sur ce point LAMI (A.), VIOUJAS (V.), Droit hospitalier, 2018, Bruylant, coll. Paradygme

10 CE 26 juill. 1985, Centre hospitalier régional de Rennes c/ Époux Lahier, req. n° 34327

11 CE 5 janvier 2000, req. n°181899

12 HACENE (A.), Responsabilité du praticien : conformité de l’acte médical aux recommandations émises postérieurement, Civ. 1ère 5 avril 2018, n°17-15.620, D. actu., 2018

13 Civ. 1ère 14 novembre 2018, n°17-18.687 

14 Voir LAMI (A.), VIOUJAS (V.), Droit hospitalier, op. cit.

15 A titre d’exemple, le seuil de gravité du dommage fixé -par l’article D. 1142-1 du CSP- à 24% de déficit fonctionnel n’a pas provoqué un abondant contentieux. On retiendra que le Conseil d’État s’est contenté d’indiquer que la fixation d’un seuil pour déterminer de l’indemnisation d’une victime ne méconnait ni « l’intelligibilité de la norme », ni « le principe de sécurité juridique », ni « le principe d’égalité » : CE  2 décembre 2011, FNTH et APF, req. no 347609.

16 CE 16 décembre 2013, Mme A…, req. n° 354268,

17 CE 12 déc. 2014, req. n° 365211 ; AJDA, 2015, p. 769, note LANTERO (C.) Ne pas oublier de citer CE, 12 décembre 2014, ONIAM c/ M. Bondoni, n° 355052, p. 385,

18 CE 15 janvier 2001, Assistance publique – Hôpitaux de Paris c/ Mlle B.., req. n° 195774

19 LAMBOLEZ (F.), « La portée de la notion de « conséquences anormales » dans le régime d’indemnisation des accidents médicaux

Conclusions sur CE, 12 décembre 2014, Mme Bourgeois, n° 365211 et ONIAM c/ Bondoni, n° 355052 », RDSS, 2015, p.279

20 Les solutions rendues par les cours d’appels fluctuent. Certaines juridictions se montrent plutôt souple : Par exemple la CAA de Paris dans un jugement du 14 avril 2016 (n° 15PA01689) estime que le seuil de gravité faible se situe entre entre 0,3 et 2 % ; la CAA Nantes dans un jugement du 10 juillet 2017 (n° 15NT02175) retient pour sa part que le seuil de gravité faible est atteint entre 0,1 et 2,4 %. Au contraire d’autre juridictions sont moins bienveillante à l’encontre des victimes la CAA de Bordeaux a jugé le 1erfevrier 2016 (17 BX03104) qu’un taux de 2% n’est pas faible.

21 CE 29 avril 2013, req. n° 369473, p.156 ; Pour les juridictions judiciaires voir : Civ. 1ère 2 juillet 2014, n°13-15.750 ; v. aussi : Cass. civ. 1ère, 15 juin 2016, n° 15-16.824, Bull. civ. I, n° 138


[a] Cass. civ. 20 mai 1936, Mercier, D. 1936.1.88, concl. Matter, rapp. Josserand ; S. 1937.1.321, note Breton ; JCP 1936.1079

[b] CE 5e et 6e ch. réun., 4 février 2019, M. X. c/  CHU de Caen, req. n° 413247

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La régularisation en droit public : aspects français & étrangers (édito)

Art. 240.

par Mme Lucie SOURZAT
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 785 – Institut du droit de l’espace, des territoires, de la culture et de la communication (IDETCOM)

& M. Clemmy FRIEDRICH
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole – EA 4657 – Institut Maurice Hauriou (IMH)

Dans la prolongation des principes de légalité et de sécurité dont il est une synthèse, la régularisation est un concept en vogue de notre droit public. L’article L. 123-1 du code des relations entre le public et l’administration (créé par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018) en donne une illustration emblématique. Consacrant un véritable droit à l’erreur au profit des administrés (v. not. M.-C. de Montecler, « Le droit à l’erreur reconnu par la loi », AJDA 2018, p. 1580), ceux-ci ont désormais la garantie de ne pas être sanctionné au titre d’une erreur commise une première fois, dès lors qu’ils régularisent leur situation de leur propre initiative ou après avoir été invités en ce sens par l’Administration. La régularisation est surtout employée à l’avantage de l’administration lorsque celle-ci est engagée dans des entreprises complexes. L’on pense notamment à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 qui permet de régulariser les cessions de biens du domaine public. C’est tout particulièrement en droit de l’urbanisme que le concept de régularisation est opérant. Dans une matière où le législateur appréhende avant tout le droit comme un obstacle dirimant aux aménagements urbanistiques, plusieurs lois sont intervenues pour permettre à l’administration de corriger ses erreurs. C’est l’article L. 600-9 du code de l’urbanisme (créé par loi n° 2014-366 du 24 mars 2014) qui confère au juge administratif la faculté de surseoir à statuer pendant un délai déterminé pour permettre à l’administration de régulariser les illégalités qui entacheraient le schéma de cohérence territoriale litigieux. Ce sont des prérogatives analogues que confèrent les articles L. 600-5 et L. 600-5-1 du même code (créés par l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013) à propos des permis de construire, de démolir ou d’aménager ou bien l’article L. 181-18 du code de l’environnement (créé par l’ordonnancen° 2017-80 du 26 janvier 2017) en matière d’autorisation environnementale. Le droit de la commande publique – dont les enjeux économiques sont au moins aussi importants que ceux liés à l’urbanisme – est un terreau tout aussi favorable à la régularisation, ainsi qu’en témoigne son contentieux tel que l’a esquissé la jurisprudence administrative.

Tandis qu’il n’envisage plus que le principe de légalité qu’à l’aune du principe de sécurité juridique, le Conseil d’État est tout naturellement un promoteur essentiel de la régularisation. Ainsi, par exemple, il a co-organisé (avec le conseil national des barreaux) la huitième édition des états généraux du droit administratif consacrés sur le thème suivant : « Droit à l’erreur, régularisation et office du juge ». Ce n’est pas un hasard si l’arrêt Rodière (1925) a été mis en exergue sur le site du Conseil d’État dans la rubrique des grandes décisions du Conseil d’État.

Dans le sillage d’autres manifestations doctrinales (v. par. ex. le colloque organisé à l’université de Bourgogne Franche-Comté à Dijon, les 7 et 8 mars 2017), le JDA se propose de consacrer à la régularisation un dossier spécifique pour l’aborder à partir de regards différents – universitaires et praticiens – ainsi qu’à des points de vue différents alliant au droit français des droits étrangers.

Une première partie – consacrée au droit français – réunie des contributions thématiques sur plusieurs des matières de notre droit public. Le droit de l’urbanisme figure en première place et a pu justifier deux approches, l’une généraliste (v. la contribution de M. Henri Bouillon, « La régularisation en droit de l’urbanisme ») et l’autre spéciale (v. la contribution de Me Caroline Bardoul, « La régularisation dans le contentieux des documents d’urbanisme »). Suivent le contentieux administratif et le droit des marchés publics, ainsi que le droit des étrangers auquel l’on pense ne pas immédiatement.

Une seconde partie regroupe des contributions qui soulignent la place importante de la régularisation dans certains droits étrangers. Cela est tout particulièrement vrai en ce qui concerne la passation et l’exécution des contrats d’affaires (v. les contributions de M. Zaouaq, « La régularisation des marchés publics en droit administratif marocain » et de Mme Ndjobo Mani, « La régularisation des décisions illégales d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun »). À l’instar du contentieux administratif français, le contentieux administratif turc développe lui aussi de nombreuses techniques de régularisation qui interrogent (v. la contribution de Mme Sevgili Gencay, «La régularisation en droit du contentieux administratif Turc »). Finalement qu’il s’agisse du droit marocain, du droit turc ou encore du droit camerounais, tous envisagés dans le présent dossier, la régularisation se justifie – comme en droit français – par la quête permanente d’une conciliation et d’un équilibre optimal entre les principes de légalité et de sécurité juridique.

La régularisation fait intervenir différents acteurs : qu’il s’agisse de l’Administration elle-même, du juge administratif ou encore d’instances spéciales comme cela est le cas en droit administratif marocain. Quoi qu’il en soit, les techniques de régularisation demeurent encadrées. Ainsi, tout en admettant des techniques de régularisation, le droit administratif camerounais n’admet des techniques de régularisation que de manière sectorielle et elle est tout à fait « exclue après l’intervention du juge administratif » (v. la contribution de M. Mvaebeme, « La régularisation en droit administratif camerounais »). L’exemple du droit du contentieux administratif turc rappelle ainsi les limites de la régularisation : tout n’est pas régularisable. Combien même la régularisation se trouve-t-elle en développement, et ce même hors des limites du droit public français, il convient néanmoins de lui reconnaître un caractère encore dérogatoire.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019,
Dossier 06 : « La régularisation en droit public » (dir. Sourzat & Friedrich) ; Art. 240.

Image : un contrôleur … régularisateur d’autrefois : John Law de Lauriston (1671-1729)

I. La régularisation en droit français

Art. 241 – La régularisation en droit de l’urbanisme

par M. Henri BOUILLON
Maître de conférences à l’université de Bourgogne Franche-Comté – membre du CRJFC (EA 3225)

Art. 242 – L’illusion de la régularisation en droit des étrangers

par Mme Saskia DUCOS-MORTREUIL
Avocate au barreau de Toulouse

Art. 243 – La régularisation dans le contentieux des documents d’urbanisme : source de sécurité juridique

par Mme Caroline BARDOUL
Docteure en droit public de l’université d’Orléans & avocate au barreau de Nantes

Art. 244 – De la régularisation en marché public

par Mme Pauline GALLOU
Doctorante en droit public à l’université Toulouse 1 Capitole -membre de l’Institut Maurice Hauriou (EA 4657)

Art. 245 – La régularisation des irrecevabilités devant le juge administratif

par M. Antoine CLAEYS
Professeur de droit public à l’université de Poitiers – membre de l’Institut de droit public (EA2623)

II. La régularisation illustrée à l’étranger 

Art. 246 – La régularisation en droit du contentieux administratif turc

par Mme Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY
Docteure en droit public de l’université Jean Moulin-Lyon 3 & enseignante à l’université de Bursa Uludağ (Turquie)

Art. 247 – La régularisation des marchés publics en droit administratif marocain

par M. Mohammed ZAOUAQ
Doctorant à la faculté des sciences juridiques, économiques et sociales de Salé (université Mohamed V de Rabat, Maroc)

Art. 248 – La régularisation en droit administratif camerounais

par M. Éric Stéphane MVAEBEME
Docteur/Ph.D en droit public & Moniteur au département de droit public interne à l’université de Yaoundé II-Soa (Cameroun)

Art. 249 – La régularisation des décisions illégales d’exécution des contrats de la commande publique au Cameroun

par Mme Tatiana Georgia Love NDJOBO MANI
Étudiante en master 2 à la faculté des sciences juridiques et politiques de l’université de Yaoundé II (Cameroun)

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La réquisition en droit administratif français (I / II)

par Eloïse Beauvironnet
Docteur en droit public, Université Paris 5 Descartes,
ATER en droit public, Université de Cergy Pontoise, UFR Droit UCP,
Membre associé, CERSA-CNRS-Paris II, UMR 7106

Art. 250.

« Limitation des droits de liberté individuelle et de propriété (…) qu’impose l’intérêt général[1] », la réquisition présente plusieurs visages. « Prononcée pour surmonter l’épreuve du désastre, elle suscite généralement l’adhésion. Le sentiment du devoir s’y mêle à l’ordre de l’autorité légitime[2] ». Elle s’apparente alors à « une intervention exceptionnelle de l’Etat pour faire face à un besoin exceptionnel[3] ». Par cette opération, l’autorité administrative contraint en la forme unilatérale des personnes physiques ou morales à fournir, soit à elle-même soit à des tiers, des prestations de service, l’usage de biens où, plus rarement, la propriété de biens mobiliers en vue de satisfaire un besoin d’intérêt général[4]. Elle constitue donc, par nature, une manifestation type de la prérogative de puissance publique[5]. Pour autant, il a parallèlement pu être observé que son exercice correspond moins à une limitation qu’à une « privation des droits de libertés individuelles et de propriété privée détenus par le requis[6] ». Lorsqu’elle vient, en particulier, prendre place au cœur d’un conflit que l’on nomme social, où qu’elle interfère avec le droit de propriété des personnes requises, la réquisition se fait plus « menaçante, moins aimable[7] » et, partant, « ambigu[8] » dans l’esprit des citoyens. Elle se révèle alors comme un procédé exorbitant du droit commun, attentatoire aux droits et libertés individuels.

A titre liminaire toutefois, une clarification conceptuelle s’impose, tant il a pu être observé que « notre droit ne connaît pas une procédure unique de réquisition ». Il « juxtapose » au contraire « diverses procédures reposant sur des fondements différents et comportant des règles de mise en œuvre différentes[9] ». Héritée des temps anciens, cette technique contraignante s’est en effet construite à travers les âges. D’abord, procédé « sporadique et supplétif au bénéfice des armées en temps de guerre[10] », elle trouve historiquement son origine dans la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires[11]. Son emploi est alors réservé à l’acquisition de biens meubles pour les besoins de l’armée et limité, en principe, au temps de guerre[12]. Par le jeu combiné de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la Nation en temps de guerre et de l’ordonnance du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, elle acquit, ensuite, un caractère civil. Outre qu’avec ces deux textes, la « vieille idée de la réquisition, mode d’acquisition des meubles » disparut littéralement au profit d’une « procédure à objets multiples[13] », son domaine d’application dans le temps s’en trouva également pérennisé aux temps de paix. Ces deux procédures – civile et militaire – sont désormais regroupées au sein du code de la défense où elles forment le régime général du droit de réquisition[14]. Néanmoins, ce nouveau corpus ignore bon nombre de textes venus postérieurement parfaire le droit des réquisitions civiles[15]. Depuis la Seconde guerre mondiale, cette procédure tend, enfin, à s’apparenter à une prérogative ordinaire des autorités de police administrative. Elle est en définitive devenue un moyen à part entière pour la puissance publique de garantir l’ordre public[16]. Il en résulte ainsi un « maquis peu déchiffrable[17] » de textes dont la summa divisio principale est constituée par la distinction entre réquisitions militaires et réquisitions civiles. Toutefois au sein de ces secondes doivent encore être distinguées, par souci de clarté, les réquisitions civiles pour les « besoins généraux de la Nation[18] », de police[19], ainsi que les divers régimes particuliers[20].

En dépit de son ancienneté, le droit de réquisition n’en est donc aucunement désuet et affiche, au contraire, « une vigueur remarquable justifiée par l’exigence d’efficacité de l’action publique[21] ». Reste que cette modernité « assez inattendue[22] » s’est accompagnée d’une dispersion de ses sources juridiques, d’un élargissement continu de son objet et d’une apparente banalisation de son recours, qui interpellent le juriste à l’aune de sa confrontation croissante aux droits et libertés des particuliers. Cette situation du droit soulève, plus spécifiquement, la problématique du régime désormais applicable à cette prérogative « sui generis » de puissance publique[23] et de l’encadrement dont elle fait l’objet afin de prévenir tout abus. Les conditions d’exercice du droit de réquisition permettent-elles de concilier la sauvegarde de l’intérêt général et la protection des droits et libertés individuels ?

Répondre à cette prémisse suppose d’interroger la situation du droit (I.), qui signale l’existence d’un régime peu propice à l’encadrement de cette opération (II.).

I. La juxtaposition des procédures : les conditions d’exercice du droit de réquisition

Prérogative de puissance publique, la réquisition n’en constitue pas pour autant un procédé habituel d’action. L’Administration n’est fondée à y recourir que de manière exceptionnelle (A.), lorsque la satisfaction de l’intérêt général l’exige (B.)

A. L’intangibilité : un dispositif exceptionnel et temporaire

Créé pour « répondre à des besoins urgents et exceptionnels et parer à l’insuffisance des moyens juridiques habituels[1] », l’ouverture du droit de réquisition est conditionnée à l’occurrence de circonstances particulières. Celles-ci se rapportent au constat d’une situation d’urgence (2.) et de l’incapacité corrélative de l’Administration d’y remédier par ses propres moyens (1.).

1.L’impuissance publique

La réquisition est un procédé subsidiaire (b.) qui ne peut être employé que lorsque l’Administration ne peut assurer le même résultat par l’emploi des moyens dont elle dispose de manière ordinaire (a.).

a. Un droit de la nécessité

Conçue comme une mesure exceptionnelle[2] destinée à faire face à une situation d’exception, la réquisition figure par nature au titre des prérogatives de puissance publique, « parfois qualifiées de dérogations, voire de privilèges alors même qu’elles semblent en déclin[3] », exorbitantes du droit commun. Son recours n’est par conséquent autorisé « que dans les cas exceptionnellement graves, quand les pouvoirs publics ne possèdent plus ni les moyens matériels ni les moyens légaux de faire autrement[4] ». Elle est, en d’autres termes, un « droit de la nécessité[5] », qui ne peut être actionné que lorsque l’Administration est frappée d’impuissance quant aux moyens dont elle dispose pour assurer l’ordre public[6].

En 2007, la Cour administrative d’appel de Lyon a, par exemple, validé sur ce fondement la réquisition préfectorale d’une société d’équarrissage, en vue de procéder à la collecte et l’élimination de viandes et cadavres d’animaux impropres à la consommation saisis à l’abattoir[7]. L’ordre avait, en effet, été prononcé après l’échec de plusieurs procédures d’appels d’offres destinées à choisir l’entreprise qui serait chargée de ce service dans le département concerné. A défaut de disposer de moyens légaux propres à garantir l’exécution du service public de l’équarrissage, les autorités préfectorales avaient dès lors choisit de requérir une société afin de prévenir les graves problèmes d’hygiène qui menaçaient d’intervenir.

L’« impuissance publique », qui est au fondement de l’ouverture du droit de réquisition dont elle justifie la mise en œuvre, en cantonne ainsi parallèlement l’exercice. Un recours trop aisé à cette opération, qui fait participer les citoyens aux missions de l’Administration témoignerait en effet de l’incapacité de celle-ci à agir avec ses propres moyens[8]. C’est la raison pour laquelle cette procédure possède par nature un caractère subsidiaire.

b. Un caractère subsidiaire

Le droit de réquisition s’apparente à une « arme d’ultime recours[9] », qui ne peut être utilisée que lorsque « toutes les autres solutions juridiquement possibles ont échoué[10] ». Ce caractère subsidiaire ressort clairement de la lecture du 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT qui ouvre un droit de réquisition au profit du préfet lorsque « les moyens dont [il] dispose (…) ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police ». Il conditionne similairement la réquisition de biens et de services « nécessaires pour assurer les besoins du pays » dont la fourniture doit, d’abord, être obtenue « par accord amiable[11] » et, à défaut, par réquisition. Il en résulte, en pratique, l’obligation pour l’autorité requérante de rechercher des solutions alternatives propres à assurer le maintien ou le rétablissement de l’ordre public, prioritairement à la mise en œuvre du droit de requérir.

Le principe de subsidiarité est par conséquent l’objet d’un contrôle du juge administratif qui peut, le cas échéant, être amené à invalider l’ordre de réquisition concerné. Le Conseil d’Etat a, par exemple, annulé sur ce fondement la réquisition d’un logement destiné au relogement d’une famille dont l’appartement avait été sinistré par un incendie, alors que le maire n’avait pas « fait la moindre tentative pour rechercher par voie amiable si cette famille pouvait être relogée, notamment par les soins de l’office public communal d’habitation à loyer modéré[12] », propriétaire du logement détruit. Pour un motif analogue, le juge des référés a, également, invalidé un arrêté préfectoral portant réquisition nominative de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée dans le contexte d’un mouvement de grève, sans que des solutions alternatives n’aient été préalablement recherchées, telle qu’un redéploiement d’activités vers d’autres établissements de santé, ou encore le fonctionnement réduit du service[13]. Plus récemment, la Haute juridiction a, en revanche, validé la décision des dirigeants de la société EDF réquisitionnant certains employés des centrales nucléaires à l’occasion d’une grève du personnel intervenue au printemps 2009. Selon les magistrats, la limitation apportée en l’espèce au droit de grève se justifiait, en effet, du fait de l’absence de « solutions alternatives à l’exercice d’un tel pouvoir[14] ». En raison du conflit social, d’importants retards dans la production d’électricité faisaient en particulier craindre à une menace dans l’approvisionnement en électricité compte tenu, notamment, des « prévisions météorologiques », des caractéristiques inhérentes à l’énergie électrique[15], des « capacités de production électrique françaises mobilisables », des « importations possibles » et de « la mise en œuvre des procédures de diminution volontaire ou contractuelle de la demande d’électricité[16] ». La réquisition des salariés grévistes, décidée après que des sommations interpellatives aient été adressées aux représentants syndicaux, se justifiait, par conséquent, à défaut de solutions plus respectueuses de leurs libertés individuelles mobilisables.

Néanmoins, l’appréciation du caractère subsidiaire de la mesure de réquisition par les magistrats peut parfois faire débat. L’arrêt du 27 octobre 2010, par lequel le juge des référés du Conseil d’Etat a validé la réquisition préfectorale de certains personnels de l’établissement pétrolier de Gargenville, exploité par la société Total, dans le contexte du conflit social de 2010 contre la réforme des retraites abonde, en particulier, en ce sens[17]. Selon les magistrats, la réquisition de l’établissement se justifiait en effet par « l’absence d’autres solutions disponibles » qui, pourtant, existaient[18] et « plus efficaces ». Bien qu’isolée, cette jurisprudence laisse ainsi supposer que la réquisition ne constitue pas nécessairement une solution de dernier recours, mais « un outil susceptible d’être légalement mobilisé lorsque le bilan coûts-avantages est (suffisamment) positif[19] ». Or compte tenu de son caractère exorbitant et, notamment, de la philosophie qui doit présider à son usage, la subsidiarité est de l’essence même de cette opération qui ne peut être activée qu’en cas d’épuisement des autres moyens disponibles, face à une situation d’urgence.

2. L’urgence à agir

Outre le manque de moyens de l’Administration, l’ouverture du droit de réquisition doit être légitimée par l’existence d’une situation d’urgence. Ainsi que le résumait le commissaire du Gouvernement Romieu en 1902, « il est de l’essence même de l’Administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique sans délai ni procédure, lorsque l’intérêt immédiat de la conservation de l’ordre public l’exige ; quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers[20] ». Pour les réquisitions de police, cette condition est expressément requise par l’article L. 2215-1, 4° du CGCT en application duquel le préfet peut requérir tout bien, service, ou personne « en cas d’urgence ». La difficulté consiste alors à définir en droit cette notion, qui « se rebelle à toute tentative de conceptualisation ou de réglementation rigoureuse[21] », mais « se laisse domestiquer par le juge[22] ». Pour le juge des référés du Conseil d’Etat, l’urgence doit, en particulier, « être considérée comme remplie lorsque la décision administrative litigieuse préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre[23] ».

L’urgence contentieuse se compose, dès lors, de deux éléments[24]. Le premier, d’ordre matériel, suppose la nécessité d’une action rapide liée à l’écoulement du temps, c’est-à-dire l’existence d’une atteinte grave à l’ordre public (a.). Le second, d’ordre temporaire, implique quant à lui un préjudice dans le retard à agir, c’est-à-dire une certaine immédiateté ou, à tout le moins, prévisibilité de l’atteinte d’ordre public (b.).

a. La matérialité : une atteinte d’une intensité particulière à l’ordre public.

L’urgence est avant tout « un contexte, un climat, une ambiance qui suscitent par eux même un comportement approprié à la préservation d’un intérêt (général ou/et particulier) menacé[25] ». Elle s’entend plus précisément d’une situation où « le respect du droit normal fait courir à l’ordre public (…) des risques graves[26] ». Dans le cadre de la procédure de réquisition, elle suppose donc que l’intervention de l’Administration soit justifiée par la nécessité de prévenir un trouble grave à l’ordre public. Celui-ci doit, en d’autres termes, se révéler être d’une intensité particulière.

La jurisprudence n’admet, ainsi, la légalité du recours à la réquisition de personnels grévistes qu’à la condition que la grève soit de nature à porter une « atteinte suffisamment grave[27] » à la continuité d’un service public « essentiel[28]», ou à l’ordre public. A, en conséquence, été annulé l’arrêté d’un maire portant réquisition de certains agents d’un service de restauration scolaire, alors que la grève n’avait été engagée que pour une seule journée[29]. En matière de droit au logement, la réquisition ne peut, de même, être prononcée que sur le territoire de communes affectées par une « crise grave du logement[30] ». Tel est notamment le cas des villes où existent d’importants déséquilibres entre l’offre et la demande de logements, au détriment de certaines catégories sociales[31]. Il a, similairement, été jugé que se trouvait dans une situation d’urgence, l’autorisant à user du droit de requérir un terrain afin d’y permettre le déroulement d’une rave-partie, un préfet ayant tenté d’obtenir vainement la mise à disposition de celui-ci par voie contractuelle. Pour le tribunal administratif de Poitiers, « compte tenu de ce que l’expérience acquise au plan national a montré que ce type de manifestation n’était pas de nature à assurer qu’elle ne se tiendrait pas[32]», l’urgence habilitait en effet l’autorité préfectorale à prévenir, au cas d’espèce, les troubles à l’ordre public inhérents au rassemblement de plusieurs dizaines de milliers de personnes par la réquisition d’un aérodrome.

Dans cette perspective, il peut, en définitive, être conclu que l’urgence repose, en son aspect matériel, sur une triple fonction[33]. Elle remplit, d’abord, une fonction de justification qui fonde l’intervention de l’Administration. Elle possède, ensuite, une fonction d’adaptation, dès lors qu’elle permet de distinguer une situation juridique, dite « normale », relative à une autre, dérogatoire, qui légitime le recours à la procédure de réquisition. Elle dispose, enfin, d’une fonction de dérogation, en ce qu’elle permet de contourner les exigences du droit en vigueur – notamment en ce qui concerne les règles de compétence et de forme – au profit d’un procédé exorbitant du droit commun.

Pour autant, la gravité du trouble à l’ordre public est à elle seule insuffisante pour caractériser une situation d’urgence. Encore faut-il que les intérêts publics affectés le soient rapidement ou à brève échéance.

b. La temporalité : une atteinte immédiate à l’ordre public

Outre la gravité, l’urgence contentieuse renferme un second élément de nature temporaire, défini comme le préjudice dans le retard à agir. Pour justifier le recours à la procédure de réquisition, l’atteinte à l’ordre public doit, en d’autres termes, se révéler immédiate, ou à tout le moins prévisible[34].

Il a, par exemple, été jugé que des difficultés structurelles d’organisation de la filière pétrolière aux Antilles ne permettaient pas au préfet d’utiliser sur une période de quatre années successives son pouvoir de réquisition. L’accumulation de tels arrêtés, sur une durée aussi longue, ne pouvait en effet se justifier par une situation d’urgence[35].

Dans le même sens, le juge des référés a considéré que ne pouvait être regardée comme justifiée par l’urgence la réquisition d’un aérodrome ordonnée en juin 2006 pour la tenue d’un Teknival dans le département du Morbihan, alors qu’il était établi que l’organisation de cette manifestation avait était envisagée dès le mois de septembre 2005 par les autorités préfectorales[36].

Il existe en effet une étroite corrélation entre la consécration législative en 2003 d’un pouvoir de réquisition au profit des préfets qui, de jure, appartenait « d’ores et déjà à l’autorité préfectorale en cas d’urgence[37] » lorsque le rétablissement à l’ordre public l’exige et le « phénomène des rave-parties[38] ». Le 4° de l’article L. 2215-1 du CGCT est à cet égard le fruit d’un amendement gouvernemental déposé lors de la première lecture de la loi n°2003-239 du 18 mars 2003 par l’Assemblée nationale[39], « grandement motivée par le souci[40] » de tirer les enseignements de l’intervention de l’Etat lors d’une rave-partie organisée en décembre 2002 près de Rennes. A défaut d’emplacement disponible, le préfet avait alors dû procéder à la réquisition d’un terrain, puis à celle d’entreprises de nettoyage afin d’« éviter une catastrophe », alors que plus de 10 000 personnes s’étaient réunies en marge du festival « les Transmusicales » pour écouter de la musique techno[41]. L’amendement gouvernemental visait, dans cette perspective, à attribuer un fondement juridique solide à ce type de réquisition.

Cependant, au cas d’espèce, le préfet ne s’était pas « borné à encadrer l’organisation du Teknival » par la mise en œuvre de son pouvoir de réquisition, mais avait « pris l’initiative de cet événement » dont il avait assuré seul la préparation[42]. Dès le mois d’octobre 2005, il avait ainsi fait procéder à la recherche, par les services de l’Etat, de terrains susceptibles d’accueillir un tel rassemblement dans le département. D’avril à juin 2006, il avait, ensuite, reçu les représentants du collectif organisateur afin d’en préparer le déroulement et procédé, enfin, à la réquisition d’un aérodrome pour y accueillir le Teknival. Pour la juridiction administrative, il n’existait donc « aucun trouble avéré à l’ordre public » à la date de l’édiction de l’arrêté contesté puisque, notamment, « les participants au Teknival n’étaient pas présents sur le site de l’aérodrome » et que « le risque que des rassemblements « sauvages » aient lieu en cas d’annulation du Teknival n’était pas réalisé à cette date[43] ». Faire usage du pouvoir de requérir dans ces conditions était, par conséquent, constitutif « au mieux d’une erreur de droit, car il n’existait pas de trouble à l’ordre public à la date à laquelle l’arrêté a été pris, au pire d’un détournement de pouvoir, car le préfet a sciemment détourné le pouvoir de réquisition de son seul but, à savoir l’impérieuse nécessité de faire cesser immédiatement un trouble à l’ordre public, pour l’utiliser aux fins de satisfaire des intérêts privés, en l’occurrence ceux des teknivaliers[44] ».

Sur ce dernier point, il convient en effet d’observer que prioritairement à l’adoption de la loi n°2007-297 du 5 mars 2007[45], l’article L. 2215-1, 4° du CGCT prévoyait uniquement le recours à la réquisition en cas de trouble avéré ou constitué à l’ordre public. Cette formulation restrictive invalidait ainsi la possibilité de mobiliser un tel pouvoir à titre préventif, ce qui n’a pas été sans soulever plusieurs critiques. En janvier 2007, le commissaire du Gouvernement T. Olson proposait ainsi que le préfet puisse également prendre des mesures de réquisition « en cas de risques graves et immédiats même non réalisés (…) justifiées par les menaces et risques identifiés[46] ». Le législateur est donc à nouveau intervenu en 2007 afin d’élargir la possibilité pour l’autorité préfectorale de recourir à cette procédure en cas d’atteinte « constatée ou prévisible » à l’ordre public[47]. Désormais, ce procédé peut, par conséquent, être mobilisé afin de « prévenir[48] » une « menace[49] », ou des « risques[50] » de troubles à l’ordre public. Il suffit que le  trouble à l’origine de la réquisition soit manifeste, ou même probable[51] sans pour autant être hypothétique. Un tel risque doit être réel.

Au travers de cette évolution transparaît ainsi, en filigrane, l’une des caractéristiques les plus marquantes du droit de réquisition, l’élargissement continu des circonstances habilitant son recours.

B. L’évolution : un dispositif toujours plus étendu

Le droit de réquisition compose parmi les institutions du droit administratif français qui s’est le plus transformée depuis l’origine[52]. Son évolution a, plus précisément, été marquée par une extension continue de son champ d’application, en raison d’une assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre (1.) et d’une interprétation extensive de l’intérêt général (2.).

1.L’assimilation fictive du temps de paix au temps de guerre

La réquisition constitue historiquement une « institution du temps de guerre[53] ». Son application aux périodes de paix est le fruit d’une fiction, dont rappeler les contours (a.) permet de saisir les applications actuelles de ce procédé (b.).

a. La fiction 

Le droit de réquisition civile trouve son assise juridique dans la loi du 11 juillet 1938[54], élaborée pour le temps de guerre et à des fins économiques. Il s’agissait d’ « assurer la mobilisation civile de toutes les ressources humaines et matérielles de la Nation[55] » pour les périodes de préparation du pays à un conflit, puis de guerre. Il était donc bien établi que ce texte ne saurait avoir d’effet en temps de paix[56]. Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, il apparut cependant que les réquisitions « étaient encore nécessaires pour solder les reliquats du conflit[57] », notamment pour assurer le ravitaillement de la population et le logement des réfugiés[58]. Le Gouvernement obtint ainsi d’en prolonger l’application au grès d’ « artifices techniques[59] », « dans le but avoué de faire redémarrer une économie minée par des années de guerre, mais dans le secret espoir de trouver là un instrument permettant d’agir en cas de désordre[60] ».

Ainsi entre 1945 et 1951, il fut, en premier lieu, procédé à une prorogation provisoire de ces dispositions, par l’adoption annuelle d’un texte par le Parlement assimilant une période de douze mois au temps de guerre[61]. Il était bien précisé, au demeurant, que cette prorogation aurait vocation à s’arrêter une fois que l’économie de pénurie aurait pris fin. Cette fiction servit à assurer la relance économique et garantir la satisfaction des besoins sociaux, d’administration, ou encore de police, mais dû cesser aux environs de l’année 1949 à mesure que la situation économique revenait à la normale et que les réquisitions de biens devenaient, par conséquent, « inutiles et intolérables[62] ».

Tel ne fut pas, en revanche, le cas des réquisitions personnelles. Dès 1948, le Gouvernement découvrit en effet dans les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 un « havre salvateur[63] » lui permettant de contraindre les personnels grévistes à une reprise accélérée du travail[64]. Pour faire face à la multiplication des mouvements sociaux qui ponctuèrent la période, il s’employa en conséquence à convaincre le Parlement de la nécessité de faire de cette législation un instrument permanent destiné à remédier aux « conflits internes[65] » soulevés par les grèves[66]. La demande fut exaucée par le législateur qui, par l’intermédiaire de la loi du 28 février 1950[67] procéda, en second lieu, à une prorogation indéfinie et sans limitation de durée des dispositions précitées. Leur application s’en trouva de la sorte pérennisée « sine die, mais provisoirement[68] » en dehors de tout conflit armé.

Le « caractère d’éphémérité, sciemment conservé dans l’application de ce texte[69] » fut, enfin, atténué par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959[70] qui vint parachever ce processus. En son article 47, désormais codifié à l’article L. 2211-2 du code de la défense, celle-ci prévoit « qu’indépendamment des cas » de mobilisation générale, de mise en garde ou de menace particulière prévus en son article 5, ouvrant au profit du Gouvernement le droit de réquisitionner des biens, des services et des personnes, celui-ci « continue à disposer des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi du 11 juillet 1938 ». Par l’insertion dans un texte permanent d’un article qui confirme la valeur pour le temps de paix d’un texte conçu pour le temps de guerre, les parlementaires ont, ainsi, entendu faire participer celui-ci à la valeur de celui-là[71].

Ces deux hypothèses fondées sur la loi du 11 juillet 1938, telle que complétée par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, continuent aujourd’hui de coexister sous l’empire du code de la défense. Aux côtés des réquisitions militaires « pour les besoins propres des forces armées et formations rapprochées[72] », celui-ci organise en effet deux hypothèses de réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation », les premières centrées sur des « préoccupations de défense nationale » et, les secondes, dotées d’une « connotation plus civile[73] », « pour les besoins du pays ». Pour autant, cette utilisation du droit de requérir aux fins de résoudre les problèmes posés par la grève en a parallèlement durablement infléchi les contours. D’une part, en ce que la réquisition « pour les besoins généraux de la Nation » s’en est ainsi trouvée « détournée de son but[74] ». D’autre part, et corrélativement, en ce que ce dévoiement en a précipité la désuétude au profit d’autres types de réquisition.

b. Le détournement

Dès les années 1960, une doctrine avisée a pu observer qu’ « il n’était que trop évident que la réquisition entre les mains des pouvoirs publics n’était pas faite pour se substituer à une réglementation de la grève[75] ». Il y avait là un « détournement de pouvoir » équivalent, pour les travailleurs, à « la négation de leur droit de recourir à la grève[76] ». De facto, cet artifice démontra rapidement ses limites lorsque, aux fins de briser le mouvement social initié en 1963 par les mineurs, le Gouvernement tenta vainement de réquisitionner, au nom de l’intérêt national, le personnel des mines et des cokeries[77].En dépit des sanctions pénales encourues, les ouvriers refusèrent alors à deux reprises d’obtempérer, laissant l’Administration impuissante et l’exécutif en position de discrédit.

Une réquisition gouvernementale de grévistes pour les « besoins généraux de la Nation » ne peut en effet être suivie d’effet immédiat « que si les personnes visées obéissent spontanément à l’ordre de réquisition[78]  ». A contrario, « la désobéissance n’est sanctionnée qu’indirectement au terme d’une procédure pénale[79] », de sorte qu’il existe un risque pour que l’autorité de l’Etat s’en trouve compromise[80]. Au demeurant, il convient encore d’observer que ce type de réquisition impose un formalisme « assez pesant[81] ». Son ouverture est, d’abord, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres[82]. La faculté offerte à l’Administration doit, ensuite, se concrétiser sous la forme d’un arrêté adopté par le ministre concerné. Les ordres de réquisition doivent, enfin, être pris individuellement par le préfet, qui les notifiera aux intéressés ou, en cas de réquisition collective, au maire de la commune, au chef de service, ou à celui de l’entreprise concernée. Depuis la mise en œuvre infructueuse de cette procédure en 1963, elle n’a par conséquent plus jamais été employée, ni envisagée à l’encontre de grévistes. Elle est, en définitive, appréhendée depuis lors comme une réponse « peu adaptée et désuète à l’égard d’une liberté fondamentale[83] ».

Pour autant, le sort réservé à cette procédure a durablement marqué le droit des réquisitions. En premier lieu, le motif ayant conduit à la pérennisation, au temps de paix, d’un procédé initialement conçu pour le temps de guerre éclaire l’usage désormais réservé à celui-ci. Si la procédure de réquisition demeure peu usitée, force est, en effet, de constater que dans la plupart des cas de mise en œuvre, ce pouvoir est principalement utilisé à l’endroit d’entreprises privées en cas de grève du personnel. En second lieu et en conséquence, l’échec marquant du recours à la réquisition fondée sur les « besoins généraux de la Nation » lors de la grève de 1963 en a parallèlement précipité la désuétude au profit de deux autres catégories de réquisition, celles de police administrative et de service. En dépit de conditions de mise en œuvre analogue, il convient de distinguer celles-ci en fonction du critère de leur finalité.

2. L’interprétation extensive de l’intérêt général

Quel que soit le type de réquisition mobilisé, la légalité de leur recours est toujours subordonnée à la satisfaction de l’intérêt général. Cependant, cette satisfaction repose sur des considérations distinctes selon le régime de réquisition concerné. Outre les réquisitions militaires conditionnées à la réalisation d’un intérêt proprement militaire[84] doivent, à cet égard, être distinguées celles dont la finalité est l’ordre public général (a.), ou la continuité du service public (b.).

a. La préservation de l’ordre public

Deux formes de réquisition ont pour finalité de satisfaire à des considérations d’ordre public général, celles pour les « besoins généraux de la Nation » et de police.

S’agissant des premières, fondées sur les dispositions de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, la mesure de réquisition doit, plus précisément, être légitimée par la satisfaction des « besoins du pays ». Cette expression nouvelle, introduite à dessein par le législateur en 1938 marquait ainsi sa volonté d’élargir, au-delà du service public, les bénéficiaires des réquisitions[85]. Il n’en a, dès lors, pas précisé la portée, laissant le soin à la jurisprudence de s’y substituer. Or en pratique, les juridictions ont conféré une interprétation extensive à celle-ci[86], de sorte qu’il en a pu être conclut que « les réquisitions pour les besoins généraux de la Nation poursuivent un but d’ordre public général[87] ».

La mise en œuvre des secondes relève, en revanche, d’un pouvoir implicite[88] reconnu de longue date par les juridictions administratives et judiciaires au Premier ministre[89], au préfet[90], ainsi qu’au maire[91], consacré législativement en 2003 au profit des seconds[92], qui se présente comme le « corollaire logique à toute compétence de police administrative[93] ». Les réquisitions de police ont, dès lors, pour seul but légitime l’ordre public[94].

Ces deux formes de réquisition partagent donc une finalité commune, l’ordre public général, mais restent cependant distinctes de par leur régime. La difficulté résulte alors de l’enchevêtrement de ces deux procédures[95], d’autant que la terminologie employée par le juge, qui recourt indistinctement aux notions de besoins essentiels de la « population[96] », du « pays[97] », ou de la « Nation[98] » pour justifier de l’emploi de l’une ou l’autre, est propre à accentuer la confusion entre celles-ci. Or si toutes deux peuvent être exercées virtuellement à l’endroit de toute personne physique ou morale – qu’elle appartienne où non à l’Administration – et de tout bien, meuble ou immeuble, dans une mesure nécessaire à la satisfaction de l’ordre public, il convient d’observer que le formalisme inhérent aux réquisitions de police est moindre par rapport à celui des réquisitions pour les « besoins généraux de la Nation ». En particulier, l’ouverture des premières n’est pas, contrairement aux secondes, subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil des ministres, ce qui impose de clarifier leur domaine respectif d’application.

A cette fin, il peut être avancé que le critère émergeant de la distinction semble être constitué par la notion « d’intérêt national[99] ». Une « certaine gradation[100] » de l’intérêt général doit, en d’autres termes, être envisagée afin de déterminer le régime de réquisition applicable. Lorsque la mise en péril s’identifie à l’intérêt national stricto sensu, compris comme celui de la Nation entière, soit qu’il s’étend à l’ensemble du territoire national, soit qu’il engage la France à l’étranger, la forme de réquisition qu’il convient de mobiliser est celle pour les « besoins généraux de la Nation ». Lorsqu’a contrario l’urgence s’identifie à un intérêt « local[101] », soit qu’elle ne concerne qu’une fraction du territoire national, il doit en revanche être procédé à une réquisition de police. Un tel critère présente, ainsi, l’intérêt d’apporter un éclairage aux mises en œuvre récentes de ce procédé.

Depuis la consécration législative en 2003 du pouvoir de réquisition des préfets, celui fondé sur les besoins généraux de la Nation n’a, en effet, été activé qu’à une seule reprise en 2004. Il s’agissait de requérir des compagnies aériennes françaises lors du conflit en Côte d’Ivoire, afin de procéder au rapatriement des ressortissants français en métropole[102]. L’urgence s’identifiait donc à la mise en péril des intérêts nationaux du fait de l’engagement de la France dans une crise politique et militaire à l’étranger. A contrario, depuis cette date, les réquisitions de police ont, principalement, été mobilisées à l’encontre de salariés grévistes, dans le cadre de mouvements sociaux affectant le secteur de la santé[103] ou de l’énergie[104]. Elles ont, en outre, été utilisées aux fins de réquisitionner des terrains et des immeubles, pour y permettre le déroulement de rave-parties[105], l’hébergement d’urgence de personnes mal-logées[106], ou l’accueil de gens du voyage[107]. Dans chacune de ces affaires, le péril justifiant le recours à cette procédure était, par conséquent, localisé sur une fraction du territoire.

Le critère fondé sur la notion d’intérêt national se révèle ainsi pertinent, en ce qu’il apporte une importante clarification aux droits des réquisitions. Pour autant, il doit être complété en raison de son caractère lacunaire. Bien qu’opérante, une telle distinction ignore, en effet, certaines formes de réquisitions qui ne sont pas légitimées par des considérations d’ordre public général, mais par la continuité du service public.

b. La continuité du service public

Il résulte de la combinaison des arrêts Jamart[108] et Dahaene[109] du Conseil d’Etat la possibilité, pour un chef de service, de recourir en cette qualité à la réquisition dans le cadre d’un service public. Ce pouvoir de réquisition relève, plus précisément, du rapport hiérarchique qui s’établit entre les autorités qui organisent le service et les personnes qui le mettent en œuvre[110]. A l’image des réquisitions de police, il s’agit donc d’un pouvoir implicite mais qui est, cette fois, le corollaire du « pouvoir d’organisation du service, prérogative de puissance publique qui présente une certaine analogie avec celle, de puissance privée, qu’exerce l’employeur de droit privé sur la communauté de travail[111] ». Au contraire des autres formes de réquisition[112], il peut, par conséquent, être exercé par l’organe dirigeant d’un organisme de droit privé, sous réserve qu’il soit responsable d’un service public[113]. Il est, dès lors, impératif de distinguer juridiquement cette forme de réquisition des autres procédures, en particulier de police[114].

D’une part, en ce que son champ d’application est plus restreint. La réquisition de service ne peut, en effet, être exercée que sur les seuls personnels, de droit public ou de droit privé, affectés à l’exécution du service concerné. Un chef de service ne saurait, en revanche, requérir un bien, ou un service de sorte qu’en droit, cette forme de réquisition s’assimile à une assignation[115].

D’autre part, en ce que sa finalité est distincte de celles des autres formes de réquisitions. Bien que l’ordre public figure au titre des motifs légitimes susceptibles de justifier l’assignation, celle-ci a, en effet, pour principal but de garantir la continuité d’un service public[116], qui doit de surcroît être « essentiel[117] » à la préservation de l’ordre public. Cette dernière notion ne joue donc pas le même rôle selon la procédure mobilisée. Alors que l’ordre public constitue le seul but légitime des réquisitions de police ou pour les « besoins généraux de la Nation », il n’est que subsidiaire dans le cadre de l’assignation, dont la finalité essentielle est la continuité du service public[118].

Cette dernière distinction revêt, par conséquent, une utilité particulière en ce qu’elle constitue un critère pertinent susceptible de réguler les conflits de réquisitions. Ces derniers peuvent, plus précisément, apparaître lorsqu’une autorité de police administrative, tel un maire ou un préfet, possède également la qualité de chef de service et procède à la réquisition d’agents essentiels à l’exercice d’un service public, par exemple lors d’une grève. Dans un jugement du 2 mars 2000, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, ainsi, considéré, s’agissant d’une réquisition de sapeurs-pompiers grévistes par le maire de Nouméa pour le 14 juillet, qu’il appartenait à ce dernier, « responsable tant du bon fonctionnement des services placés sous son autorité, que, en matière de police municipale, de la sûreté et de la sécurité publique et du bon ordre (…) de prévoir lui-même, sous le contrôle du juge (…) la nature et l’étendue » des limites à apporter au droit de grève[119]. La difficulté consiste alors à déterminer le fondement juridique applicable à une telle mesure, qui peut résulter de la mise en œuvre d’un pouvoir de police ou d’organisation du service. Or si la solution de l’arrêt précité pourrait laisser à entendre que le maire aurait le choix entre invoquer l’une ou l’autre de ces qualités, il y a, au contraire, lieu de considérer en pareilles circonstances « comme un détournement de procédure le fait de procéder à une réquisition de police et que seule la réquisition de service doit être possible[120] ». La mesure devra, en conséquence, être analysée comme visant à rétablir le fonctionnement d’un service public essentiel dont l’objet est la préservation de l’ordre public, et non comme ayant pour objet immédiat l’ordre public lui-même[121].

Tout l’enjeu de cet arbitrage et de l’obligation de recourir, en cette hypothèse, à l’assignation se rapporte aux droits des personnes requises. Ceux-ci sont davantage préservés dans le cadre de cette dernière procédure, dont le champ d’application est plus restreint que celui des réquisitions de police. Cependant, la protection dont bénéficient les destinataires de l’acte de requérir reste faible, quel que soit le régime mobilisé.

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Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2019 ; chronique administrative ; Art. 250.


[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 31.

[2] V. par exemple CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, n°192673, Rec., Leb., p. 427.

[3] J-P. Chevènement, « Difficultés et légitimité de la contrainte, discours d’ouverture », AJDA, 1999, p. 6.

[4] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 20.

[5] Ibidem.

[6] Sur la notion d’impuissance publique, V. notamment E. Picard, « L’impuissance publique en droit », AJDA, 1999, p. 11. L’auteur identifie, en particulier, quatre formes d’impuissance publique quant aux moyens ; D’abord, lorsque des procédés normatifs ou coercitifs qui existent en droit ne peuvent être mis en œuvre, (1) soit pour des raisons extra-juridiques, par exemple dans l’hypothèse d’une grève, (2) soit en ce que leur utilisation comporte trop de risques ou d’incertitudes pour l’autorité publique qui en fait usage ; Ensuite, (3) lorsque l’utilisation des pouvoirs juridiques se heurte à des contraintes formelles ou substantielles si rigoureuses que le recours à ces procédés par l’autorité publique s’en trouve entravé ; Enfin, (4) lorsque les moyens juridiques mis à la disposition de la puissance publique se révèlent réellement insuffisants au regards des fins qui lui sont assignées ou des obligations qui lui sont imposées.

[7] CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, n°02LYO1154 et 02LYO1650, AJDA, 2007, p. 1986, concl. D. Besle.

[8] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1033.

[9] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », DA, no 8‑9, Aout 2014, comm. 52.

[10] N. Tronel, « L’affaire du  « Teknival » », concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, RFDA, 2007, p. 1086.

[11] Art. L. 2213-1 du C. défense.

[12] CE, 11 décembre 1991, Société d’HLM Le logement familial du bassin parisien, loc. cit..

[13] CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, n°262186, Rec., Leb., p. 497 ; AJDA 2004, p. 148, obs. C. Moniolle et p. 1138, note O. Le Bot ; D. 2004, IR p. 538 ; RFDA, 2004, p. 306, concl. J.-H. Stahl et p. 311, note P. Cassia ; JCP A, 2004, 1054 note J. MOREAU ; DA, n°2/2004, n°33 ; RFAP, n°109, 2004/1, p. 167.

[14] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, n°329570, 329683, 330539 et 330847, Rec., Leb., p. 94 ; AJDA, 2013, p. 766 et 1052, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. soc., 2013, p. 608, note P-Y. Gadhoun ; RFDA, 2013, p. 637, concl. F. Aladjidi et p. 663, chron. A. Roblot-Troizier et G. Tusseau.

[15] En particulier son caractère non directement substituable et l’impossibilité de la stocker en quantité importante.

[16] Ibid., pt. 15. V. également en ce sens CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration n°349215, inédit au Rec., Leb.

[17] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, n°343966, Rec., Leb. p. 422 ; AJDA 2010, p. 2026 ; AJDA, 2011, p. 388, note P. S. Hansen et N. Ferré ; JCP A, n°45-46, novembre 2010, act. 817, comm. G. Bricker ; Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 153, obs. G. Koubi et G. L. Guglielmi ; RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21, obs. A. Lallet ; RDT, 2011, p.9, comm. A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud.

[18] G. Koubi et G. Guglielmi, « Réquisitions « stratégiques » et effectivité du droit de grève », Dr. ouv., n°752, mars 2011, p. 155 relèvent à cet égard que « l’entrée du gouvernement dans une négociation pour amender sensiblement le projet de loi », ou encore « la réouverture de l’oléoduc du Havre à Roissy » auraient pu constituer d’autres solutions alternatives.

[19] A. Lallet, « « There has been blood » : le juge, la réquisition et le pétrole », RJEP, n°685, avril 2011, comm. 21.

[20] Concl. sous T.C., 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint Just, S. 1904.3.17, concl. Romieu, n. Hauriou ;

[21]G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », RDP, 1983, p. 132.

[22] Ibidem. Pour l’auteur, « l’urgence, c’est l’affaire du juge ».

[23] CE, sect., 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, n°228815, Rec. CE, 2001, p. 29 ; Gaz. Pal., n°23, janvier 2005, p. 31, obs. D. Véret, A. Vève ; RDP, n°3, 2002, p. 711, chron. C. Guettier ; D., n°18, 2001, p. 1414, note B. Seiller ; Procédures, n°5, 2001, p. 17, note S. Deygas ; CMP, n°5, 2001, p. 26, obs. J-P. Pietri.

[24] Nous reprenons ici les deux éléments constitutifs de la condition d’urgence identifiés par A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[25] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 83.

[26] P-L. Frier, L’Urgence, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, Tome 150, 1987, p. 76.

[27] CE, 26 février 1961, Isnardon, Rec., Leb., p. 150 ; AJDA 1961, p. 204, chron. Galabert et Gentot ; Dr. soc., 1961, p. 357, note Savatier. V. dans le même sens, Cass., soc., 24 janvier 1960, Dr. soc., 1960, p. 491.

[28] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, n°01MA00258 ; AFJP, 2006, p. 82 ; Coll. terr., 2006, n°21, note P. Bentolila.

[29] Ibidem.

[30] Art. L. 612-1 du CCH. Sur ce point, V. notamment S. Theron, « La réquisition administrative de logement », AJDA, 2005, p. 247.

[31] CE, Ass., 11 juillet 1980, Lucas, Rec., Leb., p. 317 ; AJDA, 1981, p. 216, concl. M. Rougevin-Baville ; DA, n°315.

[32] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, n°0602114, AJDA, 2007, p. 1957 ; Dalloz Actualité, 23 octobre 2007, note M-C. de Montecler.

[33] G.Pambou Tchivounda, « Recherche sur l’urgence en droit administratif français », loc. cit., p. 108 à 132. V. également sur ce point R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1037.

[34] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[35] CE, 28 décembre 2016, Ministre des Outres mer, n°397422, Rec., Leb., 2016 ; JCP A, 2016, act. 51, comm. H. Pauliat. Dans cette affaire, le préfet avait en effet retenu une conception extensive de la condition d’urgence, en contraignant sur une période de 4 ans par plusieurs ordres successifs de réquisition  la société EDF à s’approvisionner en fioul lourd auprès de la société anonyme de la raffinerie des Antilles (SARA), au prix maximum fixé par un arrêté préfectoral. Cette obligation se justifiait, en particulier, par le fait que la SARA disposait de capacités de stockage limitées à 20 000m3, ce qui impliquait qu’en cas d’incapacité de celle-ci à trouver des débouchés satisfaisants pour ce produit, la raffinerie aurait dû s’arrêter, entrainant de lourdes conséquences sociales pour les salariés de celle-ci. Le préfet a, dès lors, utilisé son pouvoir de réquisition afin de mettre un terme au problème de débouchés de la société, c’est-à-dire non pas pour faire face à une situation d’urgence mais régler un problème récurrent et structurel propre à la filière pétrolière en Martinique.

[36] TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, n°0602705 et TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan,  n° 06-02702, n° 06-2729, n° 06-2738, n° 06-2742, n° 06-2745 ; RFDA, 2007, p. 1086, concl. N. Tronel. Sur cette affaire, V. également M-C De Montecler, « L’Etat de droit, de Washington à Vannes », AJDA, 2006, p. 1409 et M-C. De Montecler, « Après Vannes, Hélas, Saint-Brieuc », AJDA, 2007, p. 1377. Sur le droit applicable aux raves-parties, V. en particulier D. Bordier, « Rave-parties, free-parties, teknivals, le cauchemar du maire », AJDA, 2010, p. 185 et J-C. Videlin, « Le régime juridique des rave parties », AJDA, 2004, p. 1070.

[37] Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, JORF du 19 mars 2003, p. 4789, Rec., p. 211, pt. 4.

[38] N. Tronel, concl. sous TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[39] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, JORF n°66 du 19 mars 2003, p. 4761, texte n°1, art. 3.

[40] N. Tronel, loc. cit.

[41] Intervention du Ministre de l’intérieur au cours de la séance du 16 janvier 2003 devant l’Assemblée nationale, citée par N. Tronel, loc. cit.

[42] N. Tronel, loc. cit.

[43] TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit.

[44] N. Tronel, loc. cit.

[45] Loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, JORF n°56 du 7 mars 2007, p. 4297, texte n°1, art. 29.

[46] T. Olson, concl. sous CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, n°294789, AJDA, 2007, p. 484.

[47] Sur ce point, V. notamment G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil : l’évolution du pouvoir de réquisition des grévistes en droit administratif », RFDA, 2017, p. 958, note 80 et J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 9.

[48] TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit.

[49] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[50] CAA de Douai, 13 novembre 2013, Préfet de la Seine-Maritime, n°12DA00904, inédit au Rec., Leb.

[51] A. Sayede Hussein, « Réquisition d’immeubles et hébergement d’urgence », loc. cit.

[52] Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, tome 2, Paris : LGDJ, 15ème ed., 2014, p. 503.

[53] Ibid., p. 504.

[54] Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit.

[55] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[56] Ibid., p. 13. V. également en ce sens P. Duez, G. Debeyre, Traité de droit administratif, Paris : Dalloz, 1952, p. 862.

[57] Ibidem. Sur ce point, V. également J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », JCP G, 1963, n°1749, pt. 13 et s.

[58] Cette dernière considération a d’ailleurs été au fondement de l’adoption de l’Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, loc. cit., instituant un régime spécifique de réquisition afin de faire face à la crise du logement résultant des destructions de la guerre.

[59] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », Dr. soc., n°4, avril 1963, p. 216.

[60] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 178.

[61] V. en ce sens la loi n°49-991 du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités au 1er juin 1946 pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 12 mai 1946, p. 4090 ; la loi n°47-344 du 28 février 1947 maintenant au delà du 1er mars 1947 certaines dispositions prorogées par la loi du 10 mai 1946 portant fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 1er mars 1947, p. 1903 ; la loi n°48-341 du 28 février 1948 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1er mars 1948 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 28 février 1947 et la loi du 30 mars 1947 et relative à la fixation de la date légale de cessation des hostilités pour l’exécution des lois, décrets et contrats, JORF du 29 février 1948, p. 2125 ; et la loi n°49-266 du 26 février 1949 locaux occupés par les administrations, JORF du 27 février 1949, p. 2100.

[62] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14 ; Du fait de la multiplication des abus par l’administration, le législateur dû en effet intervenir. Ainsi que l’expose l’auteur, « un décret du 28 février 1947 (…) interdit [les réquisitions de biens] au profit des services publics. De son côté, une loi du 26 février 1948 [décida] que les réquisitions d’appartement [devraient] désormais se fonder uniquement sur l’ordonnance du 19 octobre 1945, c’est-à-dire sur un texte spécialement consacré aux questions de l’habitat ».

[63] J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit., p. 14. Le premier cas de réquisition de personnels grévistes est, cependant, bien antérieur. Dans son arrêt du 18 juillet 1913, Syndicat national des chemins de fer de France et des colonies, Rec., Leb., p. 875, concl. Helbronneur, le Conseil d’Etat a, ainsi, validé l’appel sous les drapeaux par le Gouvernement Briand pour une période militaire de 21 jours de la totalité du personnel de la compagnie des chemins de fer du Nord, concessionnaire de service public, dans le but avoué de briser une grève. La Haute juridiction suivit en l’espèce les recommandations du commissaire du Gouvernement, qui l’invitait à juger que l’exécutif avait le droit et le devoir d’assurer « par tous les moyens légaux dont il pouvait disposer », la continuité du service public des transports (cité dans RDP, 1913, p. 506, note G. Jèze). Bien que la juridiction n’évoque pas alors l’existence d’un pouvoir de réquisition des personnes, qui ne sera introduit qu’avec la loi du 11 juillet 1938 en droit français, cette affaire est considérée par certains auteurs comme un authentique cas de réquisition de personnes, V. en ce sens R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 98, n°5 et J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution », loc. cit., pt. 1.

[64] En 1948, l’administration eu ainsi recours avec succès à la réquisition du personnel des cokeries. Par suite, la loi du 11 juillet 1938 fut également utilisée pour réquisitionner ; en 1950 des employés du gaz et de l’électricité ; en 1953 des cheminots ; en 1957 des fonctionnaires de l’administration pénitentiaire ; en 1959 des employés de la SNCF ; en 1960 des conducteurs de la RATP et des employés d’Air France ; en 1961 des fonctionnaires et agents des services de la météorologie nationale, du personnel de la SNCF, des internes des hôpitaux publics et de certains personnels de la Société nationale des transports d’Aquitaine ; en 1962 des personnels nécessaires à l’exploitation de navires de commerce, des personnels assurant la sécurité aérienne, des conducteurs de la RATP et des personnels d’Air France ; et en 1963 des mineurs des Houillères de bassin et des charbonnages de France et des personnels assurant la sécurité aérienne. Sur ce point, V. notamment P. Terneyre, La grève dans les services publics, Paris : Sirey, 1991, coll. Droit public, p. 98 et G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958. V. également en ce sens J. Rivero,  « Le droit positif de la grève dans les services publics d’après la jurisprudence du Conseil d’Etat », Dr. soc., 1951, p. 501 et Y. Struillou, « Conflits sociaux et réquisition: Finalité et modalités du contrôle exercé par le juge administratif », Dr. ouv., n°757, Aout 2011, p. 485.

[65] Pour une approche éclairante de la grève comme d’un « conflit » civil, V. M. Houriou, Commentaire de la décision Winkell du Conseil d’Etat du 7 aout 1909, Rec. p. 826, concl. Tardieu, Sirey, IIIème partie, 1909, p. 145, « Si la coalition et la grève des fonctionnaires sont des faits révolutionnaires, des faits de guerre, on ne s’étonnera pas que le Gouvernement leur ait appliqué le droit de la guerre et ait usé vis-à-vis d’eux des représailles. De même que, dans les relations internationales, il y a un droit de la paix et un droit de la guerre, de même, dans les relations de la vie nationale, en cas de troubles intérieurs, une ville ou un département peuvent être mis en état de siège, avec suspension des garanties constitutionnelles. Pour comprendre la grandeur révolutionnaire de la coalition et de la grève, il faut se référer aux doctrines syndicalistes modernes (…) La coalition et la grève signifient la lutte des classes ; elles signifient qu’une partie de la Nation se dresse contre l’autre et ne reconnait plus ni ses lois, ni sa justice ; la classe prolétaire répudie la justice de l’Etat bourgeois ; elle entend se rendre justice à elle même par l’action directe et, par là, se pose en souveraine. Le droit de grève c’est le droit de guerre privé qui réparait. Et ce n’est pas une guerre privée accidentelle, c’est une guerre privée systématique, menée par une classe qui aspire à la souveraineté ».

[66] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[67] Loi n°50-244 du 28 février 1950 maintenant provisoirement en vigueur au-delà du 1er mars 1950 certaines dispositions législatives et règlementaires prorogées par la loi du 26 février 1949, JORF du 1er mars 1950, p. 2359. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’aucune disposition de l’ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., ni de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit., n’ont abrogé cette loi qui ne le sera, qu’en 2004, par l’ Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, loc. cit.

[68] J. Salomon, « Grèves et réquisitions (Etude d’une évolution) », loc. cit., pt. 14.

[69] Ibidem.

[70] Ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, loc. cit.

[71] J. Salomon, loc. cit.

[72] Art. L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense.

[73] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionner par un préfet », loc. cit., p. 1891. Les réquisitions civiles nécessaires pour assurer les « besoins de la défense » sont codifiées aux arts. L. 2211-1 et s. du C. défense, alors que celles destinées à assurer les « besoins du pays » sont régies par les dispositions des arts. L. 2211-2 et s. du même code.

[74] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », loc. cit., p. 216.

[75] Ibidem.

[76] Ibid., p. 217.

[77] Décret n°63-208 du 27 février 1963 autorisant la réquisition des personnels des houillères de bassin nécessaires à la production et à l’émission de gaz, JORF du 28 février 1963, p. 2043 et décret n°63-220 du 2 mars 1963 autorisant la réquisition du personnel des houillères du bassin et des charbonnages de France, JORF du 3 mars 1963, p. 2148. Sur ce point, V. en particulier G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[78] G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[79] Ibidem.

[80] P. Terneyre, « Réquisition de personnes », Rep. trav., mars 2012, pt. 34.

[81] P. Terneyre, La grève dans les services publics, op. cit., p. 99.

[82] Art. 2 du Décret du 28 novembre 1938 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation de la nation pour le temps de guerre, abrogé par l’art. 3 du décret n°2009-254 du 4 mars 2009 relatif à certaines dispositions réglementaires de la deuxième partie du code de la défense, JORF n°55 du 6 mars 2009, p. 4233, texte n°23, désormais codifié à l’art. L. 2211-4 du C. défense. 

[83] P. Ortscheidt, « Droits collectifs des travailleurs dans le secteur public », RIDC, n°46‑2, 1994, p. 539. Depuis 1963, le droit en vigueur cherche ainsi à éviter les situations qui contraindraient l’administration à recourir à la réquisition, en imposant par exemple un préavis de grève, en interdisant les grèves tournantes dans les services publics grève (V. par exemple la loi n°63-777 du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics, JORF du 2 aout 1963, p. 7156, adoptée suite à la victoire des mineurs), ou encore en instituant ponctuellement un service minimum dans certains services publics (Loi n°2007-1224 du 21 aout 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, JORF n°193 du 22 aout 2007, p. 13956, texte n°2, Loi n°2008-790 du 20 aout 2008 instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaires, JORF n°194 du 21 aout 2008, p. 13076, texte n°2, loi n°2012-375 du 19 mars 2012 relative à l’organisation du service et à l’information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers et à diverses dispositions dans le domaine des transports, JORF n°68 du 20 mars 2012, p. 5026, texte n°2). Sur ce point, V. notamment G. Bligh,  « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[84] CE, 25 juillet 1947, Société publication Elysées, Rec. 1947, p. 348. La seule référence à l’intérêt national ne saurait, en conséquence, suffire ; V. en ce sens CE, 31 mai 1946, Perquel, Rec. 1946, p. 155.

[85] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition…, op. cit., p. 188.

[86] CE, avis du 31 mai 1945, RDP, 1947, p. 22 ; « Il résulte de l’ensemble des dispositions de la loi du 11 juillet 1938 relative à l’organisation de la Nation pour le temps de guerre que si le législateur s’y est proposé comme but premier la mobilisation de toutes les ressources nécessaires à la conduite de la guerre, il a également en vue le maintien, pendant toute la période durant laquelle la loi demeure applicable, des activités essentielles à la vie du pays mais dans la mesure seulement ou leur maintien est reconnu indispensable pour faire face aux exigences de la défense nationale, en raison soit des prestations qu’elles sont appelées à fournir, soit du trouble grave que leur disparition apporterait à l’ordre public ».

[87] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[88] V. en ce sens F. Mauger, Les pouvoirs implicites en droit administratif, Paris 2, 2013, p. 261, selon lequel « le pouvoir implicite est l’habilitation à prendre une mesure nécessaire à l’accomplissement d’une mission ou à l’exercice d’un pouvoir exprès ».

[89] CE, 8 aout 1919, Labonne, GAJA, 19ème ed., n°35, confirmé par CE, Ass., 13 mai 1960, SARL Restaurant Nicolas, Rec. 1960, p. 324, CE, Sect., 22 décembre 1978, Union des chambres syndicales d’affichage et de publicité extérieure, Rec. 1978, p. 530 et par le Conseil constitutionnel, décision n°2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi sur la chasse, JORF du 20 juillet 2000, p. 11550, Rec. p. 107, pt. 19

[90] Conseil constitutionnel, Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003, loi pour la sécurité intérieure, loc. cit., pt. 4. Pour une application antérieure, V. par exemple CAA Bordeaux, 27 juin 2002, Commune de Manses, n°00BX02614.

[91] CE, 5 juillet 1919, Bourlier, Rec. 1919, p. 599, CE, 2 décembre 1949, Société des transports automobiles de Villeneuve-sur-Lot, Rec. 1949, p. 526 et Cass., 1ère civ., 2 juin 1874, Ville de sens. Cette reconnaissance est fondée sur l’art. L. 2212-2 du CGCT.

[92] Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, loc. cit., art. 3.

[93] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », JCP A, n°18, 5 mai 2015, étude 2130, pt. 5.

[94] Ibid., pt. 17.

[95] V., par exemple CAA Lyon, 10 mai 2007, Société Etablissements Verdannet, loc. cit., dans laquelle l’arrêté de réquisition contesté avait été adopté sur le double fondement, d’une part, de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959, c’est-à-dire pour les « besoins généraux de la nation » et, d’autre part, de l’art. L. 2215-1, 3° du CGCT, soit du pouvoir de réquisition de police.

[96] V. par exemple CE, 26 février 1961, Isnardon, loc. cit., à l’occasion duquel le Conseil d’Etat annula le décret de réquisition du Gouvernement au motif qu’il n’était pas établi que les perturbations produites par un mouvement de grève sur le trafic « aient eu pour effet de porter, soit à la continuité du service des transports, soit à la satisfaction des besoins de la population, une atteinte suffisamment grave pour justifier la réquisition du personnel ». Plus récemment, la formule des « besoins essentiels de la population » a, également, été employée pour annuler la réquisition préfectorale de l’ensemble des sages-femmes d’une clinique privée lors d’un mouvement de grève (CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.) et de certains personnels grévistes de l’établissement pétrolier de Gargenville exploité par la société Total (CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.). Elle a, en revanche, permis de justifier la réquisition préfectorale de certains agents en grève d’une centrale thermique située sur l’île de la Réunion afin « d’assurer le maintien d’un effectif suffisant pour garantir les besoins essentiels de la population » (CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.), de certains personnels grévistes d’une polyclinique (CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, n°15NT00372, 21 octobre 2016), ou encore de trois médecins libéraux, afin qu’ils assurent la permanence départementale de soins ambulatoires, dans le contexte du mouvement social de la profession médicale d’octobre 2014 (CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, n°16BX00013).

[97] V., par exemple, CE, 26 octobre 1962, Sieur le Moult et Syndicat Union des navigants de ligne, AJDA, 1962, p. 673 ; Dr. soc., 1963, p. 225, dans lequel la Haute juridiction a admis la légalité d’un décret du Ministre réquisitionnant la totalité du personnel naviguant d’Air France, jugeant que l’atteinte par la grève à la « satisfaction des besoins du pays » était suffisamment grave, alors même qu’étaient uniquement affectées certaines liaisons assurées par des appareils Boeing et que le personnel naviguant en grève se limitait à 200 personnes sur un effectif total de 2000. Dans le même sens, V. également TA Lille, 2 mai 2002, Société France Manche The Channel Tunnel Group, n°01-3573, AJDA, 2002, p. 933, concl. C. Bauzerand, par lequel le Tribunal administratif a considéré que la réquisition d’un bien par le préfet – en l’occurrence l’usine désaffectée de Voussoirs – afin de garantir l’hébergement provisoires d’étrangers désirant se rendre en Grande Bretagne par Calais « répondait aux besoins du pays » au sens de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance  du 6 janvier 1959. V. de même CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit., dans le cas d’une réquisition de service décidée par les dirigeants de la société EDF et justifiée par les « besoins essentiels du pays ».

[98] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit. Il convient, par ailleurs, d’observer qu’avant sa codification, l’art. 14 de la loi du 11 juillet 1938 ne faisait pas référence aux besoins généraux de la « Nation » mais aux besoins du « pays ». Le Conseil d’Etat se référait donc de manière indistincte aux besoins du pays ou de la population. V. en ce sens G. Bligh, « De la grève comme d’un conflit civil… », loc. cit., p. 958.

[99] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134. Dans le même sens, V. également J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891, P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », RFDA, 2004, p. 311 et P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 50, selon lequel « à défaut de base légale mieux adaptée, la jurisprudence  a admis les réquisitions fondées sur la loi de 1938 et l’ordonnance de 1959 de façon plutôt extensive. La multiplication ces dernières décennies de textes accordant aux autorités de police administrative générale et spéciale de nouvelles prérogatives en matière de réquisition devrait avoir pour conséquence de redonner aux dispositions issues de l’ordonnance du 6 janvier 1959 leur vocation initiale : garantir les besoins essentiels de la population en cas de dangers ou de troubles particulièrement graves mettant en péril l’intérêt national ».

[100] R. Capart, « Réquisitions : police générale versus besoins généraux de la Nation », loc. cit., p. 134.

[101] P. Cassia, « Le pouvoir de réquisition du préfet à l’épreuve du référé-liberté », loc. cit., p. 311.

[102] Décret n°2004-1190 du 10 novembre 2004 portant ouverture du droit de réquisition des compagnies aériennes françaises, JORF n°263 du 11 novembre 2004, p. 19105, texte n°28.

[103] V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit., CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, loc. cit., et CAA Bordeaux, 29 mars 2018, M. CB, associations SOS Médecin La Rochelle et SOS Médecin France, loc. cit.

[104] V. en ce sens CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit., et CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit.

[105] V. en ce sens, TA Rennes, 28 juin 2006, Commune de Vannes, loc. cit., TA Poitiers, 11 octobre 2007, Aéroclub de France, loc. cit., TA de Rennes, 10 mai 2007, Ville de Vannes c/ Préfet du Morbihan, loc. cit., et CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit.

[106] TA Montreuil, 5 juin 2014, Commune de Saint Denis, DA, n°8-9, Aout 2014, comm. 52, obs. A. Sayede Hussein.

[107] CE, 4 décembre 2017, Commune de Sainte-Croix-en-Plaine, n°405598, AJDA, 2018, p. 542.

[108] CE, 7 février 1936, Jamart, n°43321, Rec., Leb., p. 172.

[109] CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, n°01645, Rec., Leb., p. 426.

[110] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 6.

[111] Ibidem. Sur ce point, V. également R. Schwartz, « Le pouvoir d’organisation du service », AJDA, 1997, n° spécial, p. 47.

[112] La Cour de cassation refuse en effet la possibilité à l’employeur de procéder à la réquisition de salariés de droit privé pour des motifs d’ordre public ; Cass. Soc., 7 juin 1995, Transports Seroul, Bull. civ. 1995, V, n°180 ; JCP G, 1995, IV, n°1863, p. 236 ; RJS, 1995, p. 564, note J. Deprez ; Dr. soc., 1995, p. 835, obs. J-E. Ray, 1996, p. 37, note C. Radé ; RDSS, 1996, p. 115, obs. J-M. Lhuillier ; RTD civ., 1996, p. 153, obs. J. Mestre ; RJS, 1995, n°933 ; Cass. Soc., 12 mars 1996, Laiterie de l’Abbaye, n°93-41.670, Bull. civ. 1996, V, n°88 ; JCP G, IV, n°1040, p. 139 ; RJS, 1996, n°439 ; Cass. Soc., 17 juillet 1996, n°94-42.964 et 94-44.439 à 94-44.442 ; RJS, 10/96, n°1079 ; Cass. Soc., 15 décembre 2009, Lebahy / Société AGC France, n°08-43.603, Bull. civ. 2009, V, n°283 ; D, 2010, p. 154, obs. B. Ines ;

[113] CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit. Le Conseil d’Etat a, dans cette affaire, reconnu la compétence des dirigeants d’EDF de requérir certains des agents en grève des centrales nucléaires en leur qualité de responsable du service public de production d’électricité par l’exploitation des réacteurs nucléaires. Il doit, a contrario, être précisé qu’il en aurait été autrement dans le cas de dirigeants d’une entreprise privée uniquement gestionnaire d’une mission de service public. V. en ce sens CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.

[114] Sur cette distinction, V. en particulier B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit.

[115] Ibid., pt. 3. V. dans le même sens, D. Jean-Pierre, « Le droit de grève dans la fonction publique hospitalière », JCP A, n°7, 25 novembre 2002, p. 1207, spéc. pt. 13, pour lequel « la terminologie employée dans ce domaine n’est pas des plus claire. Là où l’on parle habituellement et pratiquement de réquisition, il faut juridiquement comprendre assignation ».

[116] Reconnu principe à valeur constitutionnelle par la Décision n°79-105 DC du 25 juillet 1979 du Conseil constitutionnel, Loi modifiant les dispositions de la loi n°74-696 du 7 aout 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, JORF du 27 juillet 1979, Rec., p. 33, JCP G, 1981, 19457, note L. Favoreu ; D., 1980, p. 101, note C. Leymarie, p. 336, obs. J-C. Béguin ; AJDA, 1980, p. 191, note L. Hamon ; Dr. soc., 1980, p. 7, comm. A. Legrand, p. 441, com. M. Paillet ; Pouvoirs, n°11, 1979, p. 196, note D. Turpin ; RDP, 1979, p. 1705, note P. Avril et J. Gicquel.

[117] CAA Marseille, 12 décembre 2005, Commune de Béziers, loc. cit.

[118] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 19.

[119] TA de Nouvelle-Calédonie, 2 mars 2000, n°9900345 et 9900346, AFJP, 2000, p. 92, note J. Mekhantar.

[120] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 21.

[121] Ibidem. V. également en ce sens R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1066 ; Citant l’arrêt CE, 9 juillet 1965, Pouzenc, D. 1966.J.720, note Gilli, dans lequel les magistrats ont reconnu au maire le pouvoir de réquisitionner un agent gréviste en tant que « responsable, en ce qui concerne l’administration communale, du bon fonctionnement des services publics placés sous son autorité », l’auteur relève ainsi qu’en l’espèce, « le Conseil d’Etat (…) n’a pas visé le texte du Code des communes mais a préféré invoquer sa qualité de chef de service ».


[1] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition. Théorie générale et régime juridique, Paris : LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, tome 4, 1957, p. 83.

[2] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », RDT, 2011, p. 9.

[3] R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., p. 83.

[4] Ibidem. Sur ce point, V. également P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », AJDA, 1999, p. 22, et J. Quastana, « Réquisition: état du droit et perspectives », AJDA, 1999, p. 25.

[5] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22. La nature « toute spéciale » du droit de réquisition a également été reconnue par la Cour de cassation, Cass., civ., 6 mars 1917, Ministre de la guerre / Société Erichsen, D.P. 1917-I-33, « les réquisitions militaires sont des actes de puissance publique consistant dans la mainmise de l’Etat, indépendamment de tout consentement ou accord sur le prix et sans indemnité préalable, sur les choses nécessaires aux besoins de l’armée pour suppléer à l’insuffisance des moyens ordinaires d’approvisionnement ; dépendant de la volonté seule de l’Etat agissant pour cause de nécessité publique, elles n’ont le caractère ni d’un achat commercial ou d’u marché de fourniture, ni d’aucun contrat de droit commun ».

[6] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », RDP, no 4, 2003, p. 1026.

[7] A. Martinon, F. Leconte et I. Taraud, « Réquisitionner ? », loc. cit., p. 9.

[8] P. Levaye, « Les pouvoirs de réquisition », loc. cit., p. 22.

[9] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », concl. sous T.C., 26 juin 2006, n°3524, AJDA, 2006, p. 1891.

[10] J. Quastana, « Réquisition : état du droit et perspectives », loc. cit., p. 25.

[11] Loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, JORF du 6 juillet 1877, p. 5053 et règlement d’administration publique du 2 aout 1877, telle que complétés, plus tard, par l’ordonnance n°59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, JORF du 10 janvier 1959, p. 691.

[12] A. Laubadère, Traité de droit administratif, Tome 2, 7ème ed., Paris : LGDJ, 1983, p. 274.

[13] Ibid., p. 275.

[14] Ordonnance n°2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du code de la défense, JORF n°296 du 21 décembre 2004, p. 21675, texte n°30. Les dispositions applicables aux réquisitions militaires sont désormais codifiées aux articles L. 2221-1 à L. 2223-19 du C. défense. Celles applicables aux réquisitions civiles pour les besoins généraux de la nation sont fixées aux articles L. 2211-1 à L. 2213-9 du C.  défense. Enfin, les articles L. 2231-1 à L. 2236-7 du C. défense prévoient les dispositions communes à ces deux types de réquisition.

[15] Par soucis d’exhaustivité peuvent être mentionnées :

D’une part, au titre des réquisitions de biens ; les réquisitions de logements (Ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, JORF du 19 octobre 1945, codifiée aux arts. L. 641-1 à L. 641-14 du C. urb.) et de logements avec attributaire (Loi  n°98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, JORF n°175 du 31 juillet 1998, p. 11679, codifiée aux arts. L. 642-1 à L. 642-28 du CCH) ; d’immeubles au profit de la police (Ordonnance n°61-108 du 1er février 1961 autorisant l’exercice du droit de réquisition immobilière au profit des forces de police en déplacement pour le maintien de l’ordre, JORF du 2 février 1961, p. 1271, dont l’application est précisée par le décret n°63-529 du 28 mai 1963 pris pour l’application de l’ordonnance n°61-108 du 1er février 1961, JORF du 1er juin 1963, p. 4980) et de logements au profit des douanes (art. 52 du C. douanes) ; de terrains pour le relogement temporaire de personnes occupant un logement insalubre (Ordonnance n°61-106 du 1er février 1961 autorisant la réquisition temporaire des terrains nécessaires à l’installation provisoire de logements destinés aux personnes évacuées de locaux impropres à l’habitation situés dans des agglomérations de français musulmans, JORF du 2 février 1961, p. 1267 et décret n°62-11 du 8 janvier 1962 portant application de l’ordonnance n°62-106 du 1er février 1961, JORF du 12 janvier 1962, p. 364, visées à l’art. L. 614-1 du CCH) ; de locaux utilisés pour l’hébergement collectif (Loi n°76-632 du 13 juillet 1976 complétant la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, JORF du 14 juillet 1976, p. 4219, telle que précisée par le décret n°77-868 du 27 juillet 1977 déterminant les mesures d’application des articles 7-1 à 7-6 de la loi n°73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif, complétée par la loi n°76-632 du 113 juillet 1976, JORF du 30 juillet 1977) ; et de parcelles ou de terrains pour les besoins des JO d’Albertville (Loi n°87-1132 du 31 décembre 1987 autorisant, en ce qui concerne la prise de possession des immeubles nécessaires à l’organisation ou au déroulement des XVIème jeux Olympiques d’hiver d’Albertville et de la Savoie, l’application de la procédure d’extrême urgence et la réquisition temporaire, JORF du 1er janvier 1988, p. 12, spéc. art. 3 et s.) et de Grenoble (Loi n°67-592 du 4 juillet 1967 autorisant la réquisition temporaire de terrains nécessaires aux aménagements et installations provisoires destinés au déroulement des Xème Jeux olympiques d’hiver de Grenoble, JORF du 6 juillet 1967, p. 6755) ;

D’autre part, au titre des réquisitions de personnes et de services ; les réquisitions applicables aux évènements de sécurité civile (Loi n°87-565 du 22 juillet 1987 relative à l’organisation de la sécurité civile, à la protection de la forêt contre l’incendie et à la prévention des risques majeurs, JORF du 23 juillet 1987, p. 8199, abrogée par la loi n°2004-811 du 13 aout 2004 de modernisation de la sécurité civile, JORF n°190 du 17 aout 2004, p. 14626, texte n°3, codifiées aux art. L. 742-12 à L. 742-15 du C. défense) ; les réquisitions des comptables publics (art. L. 1617-3 du CGCT) ; de médecins (art. L. 3131-8 et L. 4163-7 du CSP) ; de vétérinaires (art. L. 241-15 du C. rur.) ; d’habitants avec armes et chiens (art. L. 2122-21, 9° du CGCT) ; de professionnels de la mer en cas de pollution du milieu marin (Instruction du 11 janvier 2006 portant adaptation de la règlementation relative à la lutte contre la pollution du milieu marin (POLMAR), JORF n°11 du 13 janvier 2006, texte n°3) ; ainsi que celles de l’autorité judiciaire (art. R. 642-1 du C. pén.) ;

[16] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », Jcl. Adm., Fasc. 480, 13 mai 2008, pt. 9. Ce pouvoir de réquisition de police administrative trouve son assise juridique aux arts. L. 2212-1 (pour le maire) et L. 2215-1, 4° (pour le préfet) du CGCT ; V. sur ce point, J. Salomon, Les réquisitions de police, Paris : Librairies techniques, 1960, 207 p. Sur le pouvoir de réquisition du préfet, V. notamment R. Capart, « Réquisition : police générale versus besoins généraux de la Nation », AJDA, 2016, p. 134, F. Chauvin, « Les nouveaux pouvoirs du préfet dans la loi pour la sécurité intérieure », AJDA, 2003, p. 667, D. Maillard Desgrées Du loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets et la police administrative générale », JCP A, n°21, 19 mai 2003, p. 649, J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets. Premier bilan de la loi du 18 mars 2003 », JCP A, n°37, 17 septembre 2012, n°2306, ainsi que nos développements infra.

[17] J-H. Stahl, « Juridiction compétente pour indemniser un médecin réquisitionné par un préfet », loc. cit., p. 1891.

[18] C’est-à-dire celles fondées sur la Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre, loc. cit., et l’Ordonnance n°59-63 du 6 janvier 1959 relative aux réquisitions de biens et de services, loc. cit., désormais codifiées aux arts. L. 2211-1 à L. 2213-9.

[19] C’est-à-dire celles fondées sur les arts. L. 2212-1 et L. 2214-1, 4° du CGCT.

[20] Sur ce point, V. Supra, note 16.

[21] P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 9.

[22] Ibidem. Le caractère « inattendu » de cette modernité est d’ailleurs perceptible en doctrine, où les études consacrées au droit de réquisition demeurent anciennes. V. en particulier R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, op. cit., J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, Paris : LGDJ, 1965, 362 p. et J. Salomon, Les réquisitions de police, op. cit.

[23] J-P. Dorly, Les réquisitions personnelles, op. cit., p. 31. V. également en ce sens P. Planchet, « Réquisitions de biens. Exercice du droit de réquisition », loc. cit., pt. 2.

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La réquisition en droit administratif français (II / II)

par Eloïse Beauvironnet
Docteur en droit public, Université Paris 5 Descartes,
ATER en droit public, Université de Cergy Pontoise, UFR Droit UCP,
Membre associé, CERSA-CNRS-Paris II, UMR 7106

Art. 251.

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II. L’encadrement des procédures : l’exécution du droit de réquisition

La protection des personnes requises est indispensable à deux titres. D’une part, en ce que l’acte de réquisition se présente comme un acte de contrainte, dont le non-respect expose le destinataire à des sanctions. D’autre part, et corrélativement, en ce que celui-ci porte atteinte à différents droits et libertés individuels. Toutefois, le statut juridique des requis se révèle être, dans les faits, largement défavorable à ceux-ci (A.). C’est donc au juge administratif qu’il revient, in fine, d’arbitrer entre les nécessités de l’intérêt général et la protection des droits et libertés de ces derniers  (B.).

A. Une protection juridique amoindrie des destinataires

Acte de puissance publique par essence, la réquisition se présente, pour l’autorité publique qui l’exerce, comme un instrument lui permettant de satisfaire à des besoins d’intérêt général. L’Administration doit donc pouvoir trouver dans ce procédé « la certitude de n’être arrêtée par aucun obstacle juridique dès l’instant où une impérieuse nécessité s’impose à elle[1] », ce qui implique que les destinataires se soumettent spontanément à l’ordre de réquisition (1.), en échange de contreparties (2.).

1.Une contrainte affermie

Pour les personnes requises qui en sont destinataires, l’ordre de réquisition s’analyse comme un acte de contrainte. Le caractère contraignant de l’ordre est perceptible au travers de la sanction de son non-respect, dont l’intensité est variable selon qu’il soit fait recours à une assignation (a.) ou une réquisition (b.).

a. L’assignation

L’intensité de la sanction est la plus faible dans le cas de l’assignation. L’ordre de réquisition adopté par un chef de service ne peut en effet en être assorti qu’à la condition que la sanction soit prévue par le règlement intérieur, proportionnée au fait fautif et que la procédure disciplinaire ait été respectée[2]. Ces mesures relèvent, en d’autres termes, du droit disciplinaire, « qui impose aux membres d’une institution le respect des ordres édictés par les supérieurs hiérarchiques[3] ».

b. La réquisition

Les sanctions applicables aux autres formes de réquisition relèvent, en revanche, le plus souvent du droit pénal.

Le refus d’obtempérer en temps de paix à un ordre de réquisition civil pour les « besoins généraux de la Nation » est, d’abord, puni d’un an d’emprisonnement et de 4 500€ d’amende[4], portés à 5 ans d’emprisonnement en temps de guerre[5]. Les réquisitions militaires peuvent, quant à elles, donner lieu à une exécution forcée, la loi prévoyant que le recouvrement des prestations peut être assuré « au besoin, par la force[6] ».

L’obstruction à une réquisition de logement est, ensuite, réprimée d’un an d’emprisonnement et de 15 000€ à 80 000€ d’amende, selon qu’elle soit prononcée avec attributaires ou d’office[7]. Cette dernière procédure peut en outre faire l’objet d’une exécution d’office, sous réserve qu’elle soit fondée sur les dispositions de l’ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945[8].

La sanction applicable aux réquisitions de police doit, enfin, être distinguée en fonction de l’autorité publique requérante concernée. Alors que le non-respect de l’ordre de réquisition du maire se voit sanctionné des amendes prévues pour les contraventions de première classe[9] – soit 38€[10] -, le refus de se soumettre à une réquisition préfectorale est à l’inverse constitutif d’un délit, puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000€ d’amende[11]. En cas d’inexécution volontaire de l’arrêté préfectoral, le président du tribunal administratif dispose, de surcroît, de la faculté de prononcer une astreinte dans les conditions prévues aux articles L. 911-6 à L. 911-8 du code de justice administrative[12].

Le régime du droit de réquisition se révèle, par conséquent, peu favorable aux personnes requises, qui se voient contraintes de déférer à l’ordre de l’autorité requérante sous peine de sanctions. Cet état du droit interroge, dès lors, sur l’étendue des garanties dont elles bénéficient en échange.

2. Des garanties résiduelles

Toutes les réquisitions présentent ceci de commun que leur exercice ouvre droit à des contreparties pour leurs destinataires. Celles-ci concernent le formalisme encadrant l’exécution de cette procédure (a.) et le droit à indemnisation dont bénéficient les personnes requises (b.).

a. Le formalisme

Pour ses destinataires, la première garantie du droit de réquisition concerne le formalisme inhérent à ce procédé exorbitant du droit commun. En effet, « si, en l’espèce, la forme n’est pas « la sœur jumelle de la liberté », selon la célèbre formule de Ihering, du moins limite-t-elle sensiblement les atteintes qui sont portées celle-ci[13] ».

Parce qu’il constitue un acte de contrainte, l’ordre de réquisition doit, premièrement, être connu de son destinataire. Le droit en vigueur impose par conséquent qu’il prenne la forme d’un écrit, signé par l’autorité requérante et qu’il soit notifié de façon individuelle ou collective à la personne requise[14]. Une exigence supplémentaire de motivation s’impose, en outre, au préfet lorsqu’il met ainsi en œuvre sa compétence de police administrative[15]. L’objet de la contrainte doit, deuxièmement, être précisé, afin que son destinataire ait connaissance de ce qui est attendu de lui. Il est, dès lors, exigé que l’ordre de réquisition précise la nature, la quantité et l’objet des prestations requises, notamment s’il s’agit d’une réquisition de propriété, d’usage, ou de service[16].

Néanmoins, il convient d’observer qu’en pratique, ce formalisme peut être amené à céder dans les hypothèses ou l’urgence de l’action, qui est de l’essence même de la réquisition, y fait obstacle[17]. La jurisprudence tient, ainsi, pour valable un ordre émis oralement lorsque les circonstances l’exigent[18]. L’autorité requérante devra, par suite, le confirmer par écrit, sans que cela ne signifie que cet acte confirmatif corresponde à l’ordre de réquisition. Le destinataire devra, par conséquent, obtempérer immédiatement à la contrainte qui lui a été adressée verbalement, sous peine de s’exposer à des sanctions[19]. La protection dont est porteur ce formalisme à l’endroit des personnes requises se révèle donc dans les faits être particulièrement limitée.

b. L’indemnisation

Plus importante apparaît, en revanche, la seconde garantie dont bénéficient les destinataires de l’ordre de réquisition, relative à leur droit à rétribution. Fondée sur le principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques[20], cette indemnité est commune à l’ensemble des réquisitions[21].Il s’agira, plus précisément, d’une rémunération due par la personne morale dont relève l’autorité requérante dans le cas d’une assignation et d’une indemnité due par l’Etat dans le cas des autres formes de réquisitions. Toutefois, force est une fois encore de constater que celle-ci se révèle être, dans les faits, peu favorable aux requis.

Cette situation du droit résulte, d’abord, du caractère purement indemnitaire de cette rétribution. L’ensemble des préjudices subis par ces derniers dans le cadre de la procédure ne seront, dès lors, pas couverts. Tel est, notamment, le cas du préjudice moral ou du profit que l’utilisation du bien ou service requis aurait pu produire[22]. Dans le cas d’une réquisition de personne, la procédure n’ouvre ainsi droit « à aucune indemnité autre qu’un traitement ou salaire[23] ». Dans le cas d’une réquisition de bien ou de service, les indemnités dues aux prestataires doivent uniquement compenser « la perte matérielle, directe et certaine que la réquisition lui impose[24] » et « les frais matériels, directs et certains résultant de l’application de l’arrêté de réquisition[25] ». La rétribution versée par l’Etat n’indemnise donc pas ce qui précède, entoure et suit l’application de l’ordre de réquisition[26].

De surcroît, un principe d’interdiction de cumul de rétribution s’applique, enfin, dans le cas des réquisitions préfectorales de police[27], ce qui « laissera sans doute insatisfaite la personne requise dans bien des cas[28] ». En pratique, celui-ci pourrait en effet faire notamment obstacle à ce que cette dernière engage, par exemple, la responsabilité d’un organisateur de rave-partie devant les juridictions civiles, pour la partie du préjudice non-indemnisée que la réquisition lui aurait causé[29]. La seule garantie offerte aux destinataires de ce type de réquisition réside, en définitive, dans la faculté de pouvoir bénéficier de la procédure de référé provision. Ces derniers pourront ainsi obtenir très rapidement, dans la plupart des cas, tout ou partie de l’indemnité à laquelle ils ont droit[30].

Au total, c’est donc pour l’essentiel par la voie d’une contestation juridictionnelle de l’ordre de réquisition litigieux que les destinataires pourront chercher à obtenir la préservation de leurs droits.

B. Un contrôle juridictionnel assoupli

En 1948, certains auteurs relevaient déjà que la protection assurée par le Conseil d’Etat aux requis ne pourrait être « pleinement respectée » que s’il existait un « référé administratif[31] » de nature à permettre au juge de se prononcer sur la légalité de la mesure de réquisition en temps utile, c’est-à-dire au mieux avant, ou au pire pendant qu’elle produit ses effets, mais pas après[32]. A présent que cette procédure existe[33], il convient d’en analyser la portée à l’endroit des personnes requises (1.) afin d’en mesurer les limites (2.).

1.Les apories d’un contrôle originellement ambitieux

Les personnes requises peuvent contester l’ordre de réquisition litigieux en formant un recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. La difficulté reste, cependant, que cette voie de droit est dépourvue de caractère suspensif, de sorte que le jugement n’interviendra que longtemps après les faits[34].

Il leur est dès lors loisible de joindre à leur action un référé-suspension qui leur permettra, en cas d’urgence et sous réserve du sérieux de leur moyen, de suspendre l’acte de réquisition dans l’attente d’un jugement au fond. Cette procédure est subordonnée à la démonstration d’une situation d’urgence, d’une part, et d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté, commise par une personne publique ou privée chargée d’une mission de service public, d’autre part. La condition d’urgence ne pose généralement pas de difficulté, en raison de la proximité temporelle de la requête et l’ordre de réquisition contesté. Tout l’enjeu du débat porte par conséquent sur le point de savoir si l’atteinte est grave et manifestement illégale, ce qui conduit le juge à examiner la nécessité (a.) et la proportionnalité (b.) de la mesure[35].

a. L’écueil de l’urgence

Au titre du contrôle de la nécessité de la mesure, les magistrats sont amenés à vérifier que seuls des motifs d’ordre public justifiaient la réquisition et l’inexistence de solutions alternatives. Or sur ce point, la motivation des différentes ordonnances, qui procèdent souvent par voie de généralités, peine à convaincre.

Dans son arrêt du 27 octobre 2010, le Conseil d’Etat indique, par exemple, que la réquisition de certains personnels en grève de l’établissement pétrolier de Gargenville « constituait une solution nécessaire, dans l’urgence, à la prévention du risque de pénurie totale de carburant aérien à l’aéroport, en l’absence d’autres solutions disponibles et plus efficaces ». Il ajoute « qu’en raison de sa situation, cet établissement représentait également une solution nécessaire à l’approvisionnement en urgence de la région Île-de-France en essence et en gazole[36] », sans que d’autres éléments ne viennent étayer cette motivation. Il reste par conséquent impossible de déterminer, à la lecture de cet arrêt, quels pourraient être les motifs de cette « nécessité ». Un autre exemple en est donné à travers l’ordonnance du 25 octobre 2010 du tribunal administratif de Melun, par lequel celui-ci a validé l’ordre de réquisition contesté au motif que la grève compromettait « sérieusement l’approvisionnement en carburants des véhicules d’urgence et de secours aux personnes ». Plus précisément, les magistrats en concluent à la nécessité de la mesure litigieuse à l’aune de deux justifications. D’une part, en ce qu’il ne ressortait pas de l’instruction que « le préfet disposait d’autres moyens en vue d’obtenir le résultat recherché ». D’autre part, en ce que « la circonstance, à la supposer établie, que les points de distribution alimentés permettraient à d’autres véhicules que ceux des services [d’urgence et de secours] de se ravitailler n’[était] pas, à elle seule, de nature à entacher d’illégalité » l’ordre de réquisition litigieux[37]. La référence à ces éléments vagues et généraux tend ainsi à accréditer la thèse selon laquelle le contrôle de la nécessité des mesures de réquisition se révèle, dans les faits, peu exigeant. A l’analyse, il peut en être conclut que seuls les cas d’illégalités manifestes risquent de se trouver censurés[38].

Cette lacune trouve, notamment, à s’expliquer en raison de la condition d’urgence inhérente à cette procédure, qui implique que « l’Administration d’abord et le juge ensuite doivent se prononcer très rapidement et dans des circonstances souvent difficiles[39] ». Dans le cadre d’une procédure de référé, les magistrats doivent ainsi apprécier la légalité des mesures contestées « à l’aune d’éléments souvent parcellaires », alors même « qu’ils ne sont pas sur le terrain[40] ». Comme il leur est, par définition, impossible de réaliser dans ce cadre des mesures d’instructions complémentaires, il est vraisemblable que les motifs invoqués par l’autorité publique requérante seront, dans la plupart des cas, admis par ceux-ci, spécialement lorsque la sécurité publique est menacée. Une illustration en est, à ce titre, donnée par l’ordonnance de référé du Conseil d’Etat du 27 octobre 2010 précitée. L’arrêté de réquisition litigieux incluait en effet des fonctions de « réception de carburants et de réception et livraison de fioul domestique[41] » étrangers aux nécessités d’ordre public invoquées. Ce point aurait, dès lors, dû conduire à l’annulation de cette partie de l’arrêté, voire au prononcé d’une injonction. Pour autant, ces deux options ont été écartées de façon péremptoire par les magistrats au seul motif qu’à l’audience, « l’Administration a indiqué (…) que ces mentions étaient erronées, n’étaient pas appliquées et ne pouvaient pas l’être[42] ». L’urgence risque ainsi d’amener le juge « à statuer sur la base d’une appréciation purement subjective et, pratiquement, à confronter les décisions prises par le Gouvernement au vu des circonstances avec celles qu’ils eut prises lui-même à partir des mêmes données[43] ».

b. L’écueil de la proportionnalité

Le contrôle de la proportionnalité de la mesure apparaît, en revanche, faire l’objet d’une attention plus rigoureuse de la part des juridictions administratives.

Dans le cadre des réquisitions de biens, les magistrats sont ainsi amenés à contrôler la stricte proportionnalité de la mesure à l’objectif qu’elle poursuit et censurent, le cas échéant, celles qui présentent un caractère excessif. Le tribunal administratif de Lille a, par exemple, jugé que la réquisition temporaire d’une usine désaffectée pour y loger des exilés n’apportait pas une atteinte disproportionnée au droit d’usage des propriétaires de celle-ci[44].

Dans le cadre des réquisitions de personnes, le contrôle de proportionnalité conduit les juridictions administratives à vérifier in concreto que le nombre de réquisitionnés est proportionné aux tâches indispensables à accomplir. A ce titre, ont, par exemple, été annulées les mesures adressées à l’ensemble du personnel d’une clinique[45] ou d’une raffinerie[46], en ce qu’elles revenaient à instaurer un service complet et non minimum, caractérisant une atteinte grave et manifestement illégale au droit de grève des salariés. Il en a été de même s’agissant de la réquisition de 650 agents d’un centre hospitalier sur les 958 figurants au plan de travail de la journée concernée par la grève, au motif que l’effectif requis dépassait le nombre de personnels strictement nécessaire pour l’exécution des services indispensables, dont le fonctionnement ne pouvait être interrompu[47]. A contrario, la proportionnalité de la mesure de réquisition est acquise dès lors qu’elle est limitée à une fraction du personnel, encore qu’une réquisition totale puisse être admise, sous réserve que l’effectif requis soit indispensable au fonctionnement des services nécessaire au maintien de l’ordre public[48].

            La difficulté résulte alors de l’interprétation des impératifs de l’ordre public, qui sont entendus de plus en plus largement par les juridictions, voir supplantés par d’autres considérations.

2. Les limites d’un contrôle désormais lacunaire

L’analyse de la jurisprudence laisse transparaître deux incertitudes concernant le contrôle des mesures de réquisition. La première se rapporte au droit à un recours effectif des requis (a.). La seconde concerne l’interprétation extensive de l’intérêt général, qui porte atteinte à leurs droits et libertés individuels (b.).

a. L’atteinte au droit à un recours effectif

Le droit à un recours effectif, garanti par les articles 6§1 et 13 de la CEDH et consacré par le Conseil d’Etat[49] subit deux séries d’atteintes dans le cadre du droit de réquisition.

Les premières résultent de la condition d’urgence inhérente à cette procédure. Elles peuvent, par exemple, apparaître lorsqu’un arrêté préfectoral portant réquisition d’un salarié ne fixe pas les conditions de son indemnisation. Afin d’obtenir son indemnité, celui-ci peut alors saisir les juridictions administratives d’un référé provision[50], sous réserve qu’il agisse dans les 48 heures, étant observé que le juge devra également statuer dans ce même délai. Dans l’hypothèse où plusieurs salariés seraient concernés, l’effectivité d’un tel recours risque, par conséquent, d’être illusoire. Il leur sera, en effet, particulièrement difficile de parvenir à réunir dans un tel délai les éléments nécessaires à leur requête. Et quand bien même ils y parviendraient, il reste possible que les salariés se heurtent à un rejet de leur demande, si leur employeur prend entre temps l’engagement auprès de la préfecture de les rémunérer comme dans le cadre de l’exécution de leur contrat de travail[51]. Leur recours s’en trouverait alors privé d’objet, quand bien même cet engagement resterait en deçà des exigences d’indemnisation requises par les textes en matière de réquisition[52].

Par ailleurs, et plus fondamentalement, une seconde série d’atteintes a pu résulter du comportement même de l’Administration.

En 2006, le préfet du Morbihan a ainsi saisi l’occasion du pourvoi en cassation formé par le Ministre de l’intérieur à l’encontre de l’ordonnance du tribunal administratif de Rennes du 28 juin 2006 suspendant l’exécution de l’une de ses décisions, à savoir la réquisition de l’aérodrome de Vannes pour la tenue d’un Teknival, pour ne pas respecter le caractère exécutoire de cette ordonnance[53]. Le haut fonctionnaire a, par conséquent, violé « consciemment, délibérément et ouvertement (…) une ordonnance d’un juge des référés[54] » en poursuivant les préparatifs inhérents à l’organisation de cette manifestation, alors qu’il ne pouvait ignorer que le pourvoi en cassation n’est pas suspensif, au mépris du respect du droit et des décisions de justice. 

Dans le cadre du conflit d’octobre 2010 sur les retraites, certains préfets ont, de même, eu recourt à des pratiques contestables. Plusieurs préfectures ont, en particulier, multiplié les réquisitions de grévistes dans le secteur pétrolier, l’un des plus mobilisés, en prenant des arrêtés pour des durées très courtes, qu’elles faisaient appliquer quelques jours avant de les abroger juste avant les audiences, c’est-à-dire avant que les juridictions ne se prononcent sur leur légalité, de façon à éviter toute condamnation[55]. De la sorte, le juge ne pouvait prononcer qu’un non-lieu à statuer, puisque l’arrêté litigieux avait cessé de produire ses effets lors de l’instruction de l’affaire[56]. Or immédiatement après ont été repris de nouveaux arrêtés de réquisition. Les salariés concernés subirent ainsi une violation manifeste de leur droit de grève dès lors qu’ils se virent contraints, menacés de poursuites pénales et privés de toute sécurité juridique, de déférer à la réquisition qui leur avait été notifiée. Juridiquement, leur droit à un recours effectif s’en trouvait donc « purement illusoire[57] ».

Bien qu’elle soit restée apparemment limitée, cette utilisation abusive du droit de requérir interpelle, cependant, à l’aune du danger qu’elle comporte à l’égard des droits et libertés individuels.

b. L’atteinte aux droits et libertés individuels

Les utilisations récentes du droit de réquisition, essentiellement mobilisé à l’encontre de personnels grévistes dans le cadre de conflits sociaux, laissent entrevoir les insuffisances du contrôle juridictionnel exercé à son endroit. Il peut, plus exactement, être avancé que les impératifs d’ordre public, qui seuls peuvent justifier en théorie l’ouverture de cette procédure, ont été entendus très largement, voir supplantés par d’autres considérations[58]. S’il a, certes, pu être soutenu que ce « critère (…) est incertain et vague[59] », il convient néanmoins d’observer que les textes en vigueur le définissent avec précision comme « l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité et à la sécurité publics[60] ». A l’occasion des débats parlementaires relatifs à la consécration législative du pouvoir de réquisition de préfets, le ministre de l’intérieur soutenait, plus particulièrement, qu’il s’agissait de faire face à des situations « d’urgence, telles que les catastrophes naturelles » et « exceptionnelles – catastrophes industrielles, risques sanitaires, urgences sociales » en faisant appel à des moyens exceptionnels[61]. Or à l’occasion du conflit social de 2010 sur les retraites, les mesures de réquisition des salariés grévistes adoptées par les préfectures avaient pour objectif unique de rétablir l’activité économique. Il s’agissait, plus précisément, de garantir l’approvisionnement normal et régulier en carburant de l’ensemble de la population et des acteurs économiques de la région d’Île-de-France. Les réquisitions ne concernaient donc pas un secteur relevant des « services essentiels » au sens des conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) et visaient à faire face à des perturbations restreintes à une fraction limitée du territoire[62].

Dans son jugement du 22 octobre 2010, le tribunal administratif de Melun a ainsi conditionné la légalité de l’arrêté préfectoral de réquisition des salariés grévistes de la raffinerie Total de Grandpuits à la nécessité « d’assurer l’approvisionnement en carburants des véhicules des services d’urgence et de secours du département » et de prévenir « les troubles à l’ordre et à la sécurité publics que générerait une pénurie prolongée[63] ». Pourtant, le nouvel ordre de réquisition du préfet de la Seine-et-Marne, adopté après que cette ordonnance ait suspendu l’exécution du premier, s’est vu validé sans même qu’il ne soit plus fait référence à des considérations d’ordre public. Le tribunal administratif a en effet conclu à la légalité de la réquisition litigieuse au motif que la grève compromettait « sérieusement l’approvisionnement en carburants des véhicules d’urgence et de secours aux personnes », que les mesures édictées étaient « exclusivement destinées à assurer cet approvisionnement » et que « seuls quatorze agents sur les cent soixante-dix environ » affectés au site faisaient l’objet de la réquisition[64].

Un raisonnement analogue a été suivi par le Conseil d’Etat qui, dans son ordonnance du 27 octobre 2010, a rappelé que des salariés grévistes – au cas d’espèce ceux de la raffinerie Total de Gargenville – pouvaient être réquisitionnés lorsque l’activité de leur entreprise présente « une importance particulière pour le maintien de l’activité économique, la satisfaction des besoins essentiels de la population ou le fonctionnement des services publics, lorsque les perturbations résultant de la grève créent une menace pour l’ordre public[65] ». La légalité de l’arrêté de réquisition contesté s’est ainsi vue confirmée sur un double fondement. La juridiction a, d’abord, observé que la pénurie de carburant aérien qui menaçait l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle « pouvait conduire au blocage de nombreux passagers (…) et menacer la sécurité aérienne en cas d’erreur de calcul des réserves d’un avion ». Pour autant, force est de constater qu’un tel blocage n’emporte aucun danger pour l’ordre public. Il oblige simplement à prévoir des mesures d’hébergements et des modalités alternatives de transport pour les passagers en transit. A titre de comparaison, lors de l’éruption volcanique de 2010 en Islande qui avait entraîné la fermeture de plusieurs aéroports, l’annulation de nombreux vols et le blocage de milliers de voyageurs en correspondance, les perturbations avaient concerné l’ensemble de l’Europe sans qu’aucun risque d’atteinte à l’ordre public ne soit invoqué[66]. Enfin, les magistrats relèvent que « la pénurie croissante d’essence et de gazole en Île-de-France menaçait le ravitaillement des véhicules de services publics et de services de première nécessité et créait des risques pour la sécurité routière et l’ordre public[67] ». Or ici encore, il est difficile de saisir en quoi une pénurie de carburant est susceptible de menacer la sécurité routière et, ainsi, justifier le recours à une procédure exorbitante du droit commun.

Une nouvelle fois, la référence à l’ordre public ne vient donc qu’« en clôture pour consolider l’analyse[68] », alors que ces différentes motivations n’ont « qu’un rapport parfois lointain avec [sa] protection[69] ». Certes, il peut être aisément admis qu’ « il s’agit d’ordonnances de référé, rendues très rapidement dans un contexte social troublé[70] ». Cependant, « les décisions rendues font finalement peu de cas du droit de grève des salariés en cause[71] ». Celles-ci procèdent, au contraire, d’une conception extrêmement « édulcorée et pacifiée[72] » de ce droit à valeur constitutionnelle et semblent perdre de vue une vérité fondamentale. La « grève authentique », soit « l’acte de force par lequel les salariés tentent de causer, à l’employeur, un dommage assez lourd pour le contraindre à céder[73]» se doit, par définition, de porter atteinte à l’intérêt général, voir aux nécessités de protection de l’ordre public.

*

*     *

Le lien direct ainsi établi par les décisions précitées entre le maintien de l’activité économique et la notion d’ordre public soulève, dès lors, une interrogation structurelle inhérente au pouvoir de réquisition, identifiée dès 2012 par un auteur ; « dans un contexte de crise économique et de restrictions budgétaires, faut-il admettre que d’autres motifs que le maintien de l’ordre public puissent justifier des réquisitions et donc des limitations au droit de grève[74] » et, plus largement, aux droits et libertés individuels ?

Sans prétendre mettre un terme à ce débat, un argument essentiel nous semble devoir militer à l’encontre d’une telle extension : la philosophie inhérente au droit de réquisition et qui doit présider à son usage. Elle est en effet conçue comme une mesure exceptionnelle destinée à faire face à une situation d’exception, de crise. Partant, s’il devait être procédé à un nouvel élargissement des motifs justifiant son recours, l’exception serait appelée à devenir le principe : banalisation[75]. Il n’y aurait dès lors plus besoin d’une situation d’urgence et d’impuissance publique pour faire usage de ce procédé dérogatoire, déjà incorporé de manière permanente dans le droit commun. C’est donc une nouvelle étape de relativisation entre les périodes normale et celles de crise qui s’en trouverait, de la sorte, franchie[76] et, plus généralement, une nouvelle évolution du droit de réquisition, en un instrument de prévention permanente d’un danger généralisé.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2019 ; chronique administrative ; Art. 251.


[1] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1071.

[2] E. Jeansen, « Validité de la restriction à l’exercice du droit de grève dans le secteur public », JCP S,2013, act. 1283

[3] B. Schmaltz, « La distinction entre la réquisition de grévistes par une autorité de police et par un chef de service », loc. cit., pt. 13.

[4] Pour les réquisitions militaires, V. en ce sens les arts. L. 2236-2, L.2236-3 et L. 2236-5 à L. 2236-6 du C. défense ; Pour les réquisitions civiles pour les « besoins généraux de la Nation », V. en ce sens l’art. L.2236-2, al. 1 en conjonction avec l’art. L. 2211-2 du C. défense.

[5] Art. L. 2236-4 du C. défense.

[6] Art. L.2221-10 du C. défense.

[7] V. en ce sens les arts. L. 651-3 du CCH (procédure du logement d’office) et L. 642-28 du CCH (procédure de réquisition de logement avec attributaire).

[8] T.C., 12 mai 1949, Dumont, Rec. 596 ; RDP 1949, p. 371, note M. Waline ; JCP, 1949.II.4908, note Fréjaville. L’exécution d’office n’est, en d’autres termes, possible que pour la procédure de logement d’office de l’ordonnance n°45-2394 du 11 octobre 1945, Crise du logement, loc. cit., codifiée aux art. L. 641-1 à L. 641-14 du C. urb.

[9] Art. R. 610-5 du C. pén.

[10] Art. 131-13 du C. pén.

[11] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[12] Art. 2215-1, 8° du CGCT

[13] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grève selon le Droit positif français », loc. cit., p. 219.

[14] V. en ce sens l’art. L. 2221-5 du C. défense (réquisitions militaires), l’art. L. 2213-4 du C. défense (réquisitions civiles), l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT (réquisitions préfectorales de police), l’art. L. 2212-1 du CGCT (réquisitions de police du maire), les arts. L. 641-1 et L. 641-5 (réquisition de logements) et les arts. L. 642-9 à L. 642-13 (réquisition de logements avec attributaires) du CCH.

[15] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[16] Art. L. 2213-4 du C. défense, art. L. 2214-1, 4° du CGCT.

[17] R. De Bellescize, « Réquisitions de personnes et de services », Jcl. Adm.,Fasc. 252, 31 aout 2007, pt. 114.

[18] V. par exemple CE, 5 mars 1943, Chavat, Rec., Leb., 1943, p. 62, Gaz. Pal., 1943, n°2, p. 33.

[19] R. Weclawiak, « Sécurité civile et réquisition », loc. cit., p. 1045.

[20] Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, op. cit., p. 510.

[21] V. en ce sens l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT, al. 4 à 6 et les arts. L. 2234-1 à L.2234-9 du C. défense.

[22] V. en ce sens l’art. L. 2215-1, 4° du CGCT, al. 5 et l’art. L. 2213-1, al. 1 et 2 du C. défense.

[23] Art. L. 2234-7 du C. défense. La même solution est applicable s’agissant des réquisitions de police.

[24] Art. L. 2213-1, al. 1 du C. défense.

[25] Art. L. 2215-1, 4°, al. 5 du CGCT.

[26] D. Maillard Desgrées Du Loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets…», loc. cit., pt. 16.

[27] L’art. L. 2215-1, 4°, al. 4 dispose en ce sens que « la rétribution par l’Etat de la personne requise ne peut se cumuler avec une rétribution par une autre personne physique ou morale ».

[28] D. Maillard Desgrées Du Loû, « L’encadrement législatif du pouvoir de réquisition des préfets…», loc. cit., pt. 16.

[29] Ibidem.

[30] Art. L. 2215-1, 4°, al. 7.

[31] V. par exemple en ce sens F. Gazier, « L’œuvre jurisprudentielle du Conseil d’Etat en matière de réquisition », EDCE, 1948, pp. 67 à 72.

[32] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions : la défense syndicale face aux réquisitions préfectorales », Dr. ouv., n°757, Aout 2011, p. 501.

[33] Art. L. 521-1 à L. 521-3 du code de justice administrative, institués par la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JORF n°151, 1er juillet 20000, p. 9948, texte n°3.

[34] Sur ce point, V. l’analyse de J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 12 et s.

[35] Ibid., pt. 12.

[36] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[37] TA Melun, 25 octobre 2010, FNIC-CGT et a. contre Préfet de la Seine-et-Marne, n°1007348, 1007358.

[38] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 25. V. également en ce sens Combarnous et Galabert, chron. Sous CE, sect., 28 novembre 1958, Lepouse, AJDA, 1959, I., p. 125.

[39] Ibid., pt. 25.

[40] Ibidem.

[41] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[42] Ibidem.

[43] J. Rivero, « Le droit positif de la grève dans les services publics…», loc. cit., p.595.

[44] TA de Lille, 2 mai 2002, n°01-3573, Société France Manche et société The Channel Tunnel Group, associées de la société en participation Eurotunnel, loc. cit.

[45] CE, ord., 9 décembre 2003, Mme Aiguillon et autres, loc. cit.

[46] TA Melun, 22 octobre 2010, CGT et s. contre Préfet de la Seine-et-Marne, n°1007329.

[47] CE, 7 janvier 1976, Centre hospitalier régional d’Orléans, n°92162, Rec. CE 1976, p. 10.

[48] V. par exemple TA Melun, 25 octobre 2010, loc. cit., réquisition de 14 agents sur les 170 que comptait la raffinerie ; CE, 23 mai 2011, Ministre de l’intérieur, de l’Outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, loc. cit., réquisition d’une partie des salariés d’une centrale thermique ; CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et mines et autre, loc. cit., réquisition limitée aux « salariés dont l’intervention était strictement nécessaire à la bonne exécution » de 6 des huit réacteurs affectés par la grève ; CAA Nantes, 21 octobre 2016, Syndicat CFDT Santé-Sociaux Cholet 49, loc. cit., réquisition limitée à 6 infirmières, 3 aides soignantes et 1 brancardier d’une polyclinique ;

[49] V. notamment CE, 21 décembre 2001, M et Mme Gautier X, n°222862 ; Dans le cadre d’un référé liberté, V. également CE, 13 mars 2006, Bayrou et association de défense des usagers des autoroutes publiques de France, n°291118.

[50] Art. L. 2215-1, 4°, al. 8 du CGCT.

[51] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 506. V. par exemple, TA Nantes, ord., 12 novembre 2010, n°107847, 107935, 107952 ; n°107769, 107829 ; n°107910, 107938 ; n°1007909 ; n°1007940 ; n°1007841 ; n°107771, 107826 ; n°1007770, 107830, 107844 ; n°107772, 107824, 107937 ; n°107843, 107936, 107951 ; n°107942, 107950.

[52] Peuvent, à titre d’exemple, être mentionnés les frais de trajet domicile-travail, qui ne sont pas systématiquement défrayés par l’employeur alors qu’ils doivent l’être dans le cadre d’une réquisition, puisqu’ils constituent des frais matériels, directs et certains résultant de l’application de l’arrêté de réquisition. Sur ce point, V. F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 506.

[53] CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit. Sur ce point, V. en particulier M-C. de Montecler, « Après Vannes, Hélas, Saint-Brieux », loc. cit., p. 1377.

[54] T. Olson, concl. sous CE, 17 janvier 2007, Ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, loc. cit., p. 484.

[55] F. Leconte, « Conflits sociaux et réquisitions… », loc. cit., p. 502 et J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 23. Cette situation a fait l’objet d’une plainte de la CGT le 17 février 2011 devant l’OIT ; OIT, Cas n°2841, France / Confédération Générale du Travail, 17 février 2011. V. en particulier OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, novembre 2011, pt. 969.

[56] V. par exemple TA Nantes, ordonnance du 25 octobre 2010, n°1007827 et 1007828.

[57] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 23.

[58] Ibid., pt. 18 et s.

[59] G. Lyon-Caen, « La réquisition des salariés en grèves selon le droit positif français », loc. cit., p. 218.

[60] Art. L. 2215-1, 4° du CGCT.

[61] AN, 2ème séance du jeudi 16 janvier 2003, Compte rendu intégral, JOAN, 17 janvier 2003, p. 232.

[62] OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, loc. cit., pt. 1043 : au vu des différentes conclusions, le comité recommande au Gouvernement français « de privilégier à l’avenir, devant une situation de paralysie d’un service non essentiel mais qui justifierait l’imposition d’un service minimum de fonctionnement, la participation des organisations de travailleurs et d’employeurs concernés à cet exercice, et de ne pas recourir à l’imposition de la mesure par voie unilatérale ».

[63] TA de Melun, 22 octobre 2010, loc. cit.

[64] TA de Melun, 25 octobre 2010, loc. cit.

[65] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[66] OIT, Rapport n°362 où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation, loc. cit., pt. 979.

[67] CE, 27 octobre 2010, Fédération nationale des industries chimiques CGT et autres, loc. cit.

[68] G. Koubi, G. Guglielmi, « Réquisition « stratégiques » et effectivité du droit de grève », loc. cit., p. 155.

[69] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 21.

[70] Ibidem.

[71] Ibidem.

[72] J. Rivero, « Le droit positif de la grève dans les services publics…», loc. cit., p.595.

[73] Ibidem.

[74] J. Travard, « Le pouvoir de réquisition des préfets… », loc. cit., pt. 27.

[75] Sur ce point, V. en particulier E. Millard, « Permanence de l’ « exception » : vers une troisième forme de démocratie ? », in J-L. Halpérin, S. Hennette-Vauchez et E. Millard (dir.), L’état d’urgence, de l’exception à la banalisation, Nanterre : Presses universitaires de Paris Nanterre, 2017, p. 255.

[76] V. par exemple la loi n°2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, JORF n°255, 31 octobre 2017, texte n°1, AJ pénal, 2017, p. 468, comm. O. Cahn et J. Leblois-Happe.

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Comités du JDA

Art. 257.
A compter du 10 septembre 2019, le Journal du Droit Administratif est gouverné comme suit au moyen de trois comités :

  • de soutien,
  • scientifique
  • & de rédaction.

Le comité de soutien du JDA est formé de personnalités qui accompagnent et encouragent ses travaux :

Mmes & MM. les professeurs
Joël ANDRIANTSIMBAZOVINA (Université Toulouse 1, IRDEIC),
Xavier BIOY (Université Toulouse 1, IMH),
Jean-Marie CROUZATIER (émérite – Toulouse),
Benoît DELAUNAY (recteur d’Académie), (proposé)
Pierre DELVOLVE (Institut de France),
Aurore GAILLET (Université Toulouse 1, IRDEIC),
Hélène HOEPFFNER (Université Toulouse 1, IEJUC),
Christian LAVIALLE (émérite – Toulouse),
Jean-Arnaud MAZERES (émérite – Toulouse),
Philippe RAIMBAULT (IEP de Toulouse)
& Jacques VIGUIER (Université Toulouse 1 Capitole – IDETCOM),
Ainsi que Maître Christophe LEGUEVAQUES (Barreau de Paris)
et Mmes Dr. Florence CROUZATIER-DURAND (Université Toulouse 1, IMH) & Dr. Nathalie LAVAL-MADER (Université Toulouse 1, IMH)

Le comité scientifique (qui fusionne deux anciens comités dont le comité de lecture) du JDA
constitue un vivier de spécialistes du droit administratif notamment chargé de l’évaluation des travaux soumis au Journal et de sa direction scientifique. Il est composé de représentants des différents partenaires et soutiens institutionnels du Journal ainsi que de personnalités extérieures et qualifiées. Il intègre par ailleurs plusieurs doctorant.e.s de l’Université Toulouse 1 Capitole ainsi que d’autres établissements nationaux.

Deux membres du Tribunal administratif de Toulouse :
Mme la président Isabelle CARTHE-MAZERES
M. le rapporteur public Jean-Charles JOBART

Deux administrateurs en région occitane :
Mme Cécile CHICOYE (Université Toulouse 1 capitole)
M. Victor DENOUVION (Conseil départemental de Haute-Garonne)

Deux avocats du Barreau de Toulouse :
Me Dr. Jonathan BOMSTAIN
& Me Benjamin FRANCOS

Deux membres de l’IEP de Toulouse :
Dr. Delphine ESPAGNO-ABADIE
Dr. Cédric GROULIER

Dix personnalités extérieures à l’Académie de Toulouse :
Dr Clément BENELBAZ (Chambéry)
Dr. Jimmy CHARRUAU (Angers),
Dr. Stéphanie DOUTEAUD (Boulogne-sur-Mer)
Dr. Arnaud DURANTHON (Strasbourg),
Dr. Florent GAULLIER-CAMUS (Bordeaux),
Pr. Geneviève KOUBI (Paris 8)
Dr. Arnaud LAMI (Aix-Marseille)
Pr. Olga MAMOUDY (Hauts de France),
Pr. Aude ROUYERE (Bordeaux)
& Dr. Lucie SOURZAT (Lille).

Trois maîtres de conférences de l’Université Toulouse 1 Capitole :
Dr. Fabrice BIN (Université Toulouse 1, IRDEIC),
Dr. Nicoletta PERLO (Université Toulouse 1, IRDEIC),
Dr. Julia SCHMITZ (Université Toulouse 1, IMH).

Trois professeurs de l’Université Toulouse 1 Capitole :
Pr. Wanda MASTOR ( Université Toulouse 1, IRDEIC),
Pr. Grégory KALFLECHE (Université Toulouse 1, IMH),
& Pr. Jean-Gabriel SORBARA (Université Toulouse 1, IMH).

Quatre doctorant.e.s de l’Université Toulouse 1 Capitole :
Mme Camille CUBAYNES (Université Toulouse 1, IMH),
M. Tanguy ELKIHEL (Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM),
M. Loïc DEMEESTER (Université Toulouse 1, IEJUC),
Mme Anna ZACHAYUS (Université Toulouse 1, IMH).

Trois doctorant.e.s d’Universités hors de l’académie de Toulouse :
M. Raphaël COSTA (Saclay),
M. François ABOUADAOU (Lille),
M. Mathieu TEDESCHI (Aix-Marseille).

Le comité de rédaction du JDA est formé de quatre personnes qui gèrent au quotidien notre publication et sont chargées de sa mise en ligne :

De gauche à droite, le 10 septembre 2019, à Toulouse, MM.
Adrien Pech, Mathias Amilhat, Maxime Boul & Mathieu Touzeil-Divina

Dr. Mathias AMILHAT (Université Toulouse 1, IEJUC),
Dr. Maxime BOUL (Université Toulouse 1, IMH),
M. Adrien PECH (Université Toulouse 1, IRDEIC),
& Pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA (Université Toulouse 1, IMH).

Le directeur de la rédaction,
initiateur du JDA,
est M. Mathieu TOUZEIL-DIVINA.

Les directeurs du Journal du Droit Administratif ont été :

Adolphe CHAUVEAU (1853-1868),
Anselme Polycarpe BATBIE (1853-1854),
Ambroise GODOFFRE (1869-1878),
Henri ROZY (1879-1881),
Camille BAZILLE (1882-1891),
Albert GAUTHIER DE CLAGNY (1882-1889),
Georges POIGNANT (1882-1889),
A. HENNIN (1885-1891),
Albert CHAUDE (1892-1907),
Victor CLAPPIER (1908-1909)
Jules MIHURA (1910-1920)
& Mathieu TOUZEIL-DIVINA (depuis 2015).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 257.

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Publier au JDA ?

Art. 256.

Afin de permettre la publication de nouveaux articles, le JDA, depuis mars 2017, dispose d’un comité scientifique (renouvelé en septembre 2019) chargé de relire et d’évaluer à l’aveugle les articles (commentaires, études, notes, etc.) spontanément envoyés pour publication et susceptibles d’être publiés tous les mois dans la chronique administrative.

Notre procédure est la suivante :

  • chaque contributeur doit envoyer un court CV de présentation ainsi que son texte en deux versions : une normale et l’autre anonymisée aux format WORD de préférence et ce, à l’adresse dédiée : contribution@j-d-a.fr,
  • ATTENTION : les textes soumis ne doivent contenir formellement AUCUNE note de bas de page (référentiels indiqués entre parenthèses exclusivement) & tenir compte des précédents articles publiés dans nos colonnes ;
  • il n’y a a priori pas de minimum ou de maximum de caractères. Toutefois un texte proposé supérieur à 30/35 000 signes espaces comprises sera vraisemblablement publié, s’il est retenu, en plusieurs articles successifs.
  • le texte est ensuite relu à l’aveugle par au moins deux membres des comités scientifique et de rédaction.
  • Il sera enfin indiqué au contributeur – sous deux mois – les suites apportées à sa proposition avec d’éventuels commentaires et suggestions. En cas de publication, le contributeur indiquera la mention pertinente de ses prénoms, titres & fonctions ainsi qu’une photographie au format 604/270 px.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 256.

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Procédures de passation (concession) : Quelques nouveautés textuelles et jurisprudentielles

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Art. 239.

Le droit des concessions bénéficie également des évolutions générales concernant le droit de la commande publique et, notamment, de l’arrivée du nouveau code. Pourtant, au-delà de ces évolutions, des changements spécifiques concernent ces contrats. Comme pour les marchés publics il s’agit pour l’essentiel d’évolutions – ou plutôt de précisions – jurisprudentielles mais la loi pour un nouveau pacte ferroviaire permet de considérer que le droit des concessions intègre également des nouveautés textuelles !

Les contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs : nouveaux contrats de concession

La loi du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire (L. n° 2018-515, 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire : JO 28 juin 2018, texte n° 1 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 175, note G. Clamour ; RFDA 2018, n°5, dossier pp. 857 et s.) crée une nouvelle catégorie de contrats de concession : les contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs. Ces contrats doivent permettre la mise en œuvre concrète de l’ouverture à la concurrence des services domestiques de transports ferroviaires de voyageurs. Cette ouverture à la concurrence doit être réalisée en deux temps. Dans un premier temps, jusqu’au 24 décembre 2023, la SA SNCF Mobilités continue de disposer d’un monopole de principe sur les services publics de transport ferroviaire mais les autorités organisatrices de transport ferroviaire (AOT) – c’est-à-dire l’Etat et les régions – peuvent, par dérogation, attribuer des contrats de service public par voie de mise en concurrence. Dans un second temps, à partir du 25 décembre 2023, le principe sera inversé : les AOT devront attribuer les contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs à la suite d’une procédure de mise en concurrence, même si des dérogations permettront exceptionnellement de déroger à cette obligation. Ces contrats de service public de voyageurs sont des contrats de concession soumis en principe au respect des dispositions du code de la commande publique. Toutefois, ils constituent une catégorie spécifique parmi les contrats de concession et dérogent à ce titre à un certain nombre de disposition. Ainsi, l’article L. 2121-17 du code des transports prévoit des exceptions à la procédure de mise en concurrence par renvoi aux 2,4,4 ter et 5 de l’article 5 du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route. Parmi les dérogations, on retrouve notamment l’hypothèse dans laquelle l’autorité décide de fournir le service elle-même, celle du contrat « in house », les contrats inférieurs à un certain montant ou qui porte sur un nombre de kilomètres de services inférieur à un certain seuil, les contrats exclus de la mise en concurrence après avis conforme de l’ARAFER pour des raisons techniques, géographiques ou structurelles afin d’améliorer les services, ainsi que les contrats attribués à l’opérateur qui gère la totalité ou la majeure partie de l’infrastructure ferroviaire sur laquelle les services sont fournis. En-dehors de ces hypothèses d’attribution directe, la passation des contrats de service public de voyageurs devra respecter la quasi-totalité des règles prévues pour l’ensemble des contrats de concession (même si certaines exceptions sont expressément prévues (en ce sens, v. l’analyse de Guylain Clamour, préc.). L’apparition de ces contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs confirme l’extrême diversité des contrats intégrant la catégorie des contrats de concession. Cette diversité a pour avantage de permettre la prise en compte des particularités liées à un certain nombre de contrats de concession mais elle complexifie la lecture d’ensemble à l’heure où l’objectif des réformes semblait pourtant être la simplification.

Des précisions sur les conditions de recours à une concession provisoire

Le Conseil d’Etat a dû se prononcer sur la passation d’une concession de services provisoire par la ville de Paris et qui était relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information (CE, 5 févr. 2018, n° 416581 , Ville de Paris c/ Sté des mobiliers urbains pour la publicité et l’information ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 87 ; AJDA 2018, p. 1338, note M.-C. Vincent-Legoux ; JCP A, 20128, 2124, note J. Martin ; DA 2018, comm. 20, note L. Seurot). Cette affaire lui permet de préciser la jurisprudence Société de manutention portuaire d’Aquitaine (CE, 14 févr. 2017, n° 405157, Sté de manutention portuaire d’Aquitaine ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, obs. G. Eckert ; DA 2017, comm. 16, obs. L. Richer ; JCP A 2017, 2126, obs. J.-B. Vila ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 193 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1873 ) s’agissant des conditions qui permettent aux autorités concédantes de passer des contrats de concession provisoires en cas d’urgence.

Cette concession provisoire a été conclue à la suite de l’annulation par le juge des référés du tribunal administratif de Paris, confirmée par le Conseil d’Etat (CE, 18 sept. 2017, n° 410336, Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 259, obs. M. Ubaud-Bergeron), de la procédure de passation d’une convention de service relative à l’exploitation des mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité lancée par la ville de Paris en mai 2016. Cette convention devait prendre la suite du marché conclu en 2007 pour l’exploitation de mobiliers urbains d’information et la mise en place des Vélib’. Le Conseil de Paris a en effet décidé d’attribuer sans publicité ni mise en concurrence un contrat à la Somupi, titulaire du précédent marché. Ce contrat est désigné comme un contrat de concession de service provisoire pour une durée courant du 13 décembre 2017 au 13 août 2019.

Les sociétés Clear Channel France et Exterion Media ont saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris qui a annulé la procédure de passation par deux ordonnances rendues le 5 décembre 2017. Il considérait en effet que les conditions permettant de conclure un contrat de concession provisoire sans publicité ni mise en concurrence préalables n’étaient pas remplies en l’espèce. Le Conseil d’Etat se prononce donc en cassation sur saisine de la ville de Paris et de la Somupi.

La première question posée de manière indirecte, et largement commentée par les observateurs (v. notamment les analyses de Marie-Caroline Vincent-Legoux à l’AJDA, préc., et de Laurent Seurot dans la revue Droit administratif, préc.), est celle de la qualification des contrats de mobiliers urbains. Le juge administratif a longtemps hésité mais, en l’espèce, la qualification ne semble pas faire de doute. Il s’agit déjà, par anticipation, d’une application de la solution retenue par le Conseil d’Etat dans son arrêt Philippe Védiaud publicité où il considère que le risque d’exploitation assumé par le cocontractant permet de qualifier le contrat en cause de concession de service (CE, 25 mai 2018, Philippe Védiaud Publicité, AJDA 2018, p. 1725, note M. Haulbert). Ces solutions correspondent à la définition des contrats de concession telle qu’elle est désormais formulée par l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 (définition reprise par l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique).

Surtout, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur la légalité du recours à une concession de service provisoire sans publicité ni mise en concurrence préalables. Il confirme la possibilité de passer de tels contrats mais vient circonscrire les conditions imposées pour pouvoir le faire.

Dans sa décision Société de manutention portuaire d’Aquitaine, le Conseil d’Etat avait confirmé la solution déjà rendue à propos des délégations de service public, toujours avec des conclusions de Gilles Pellissier (CE, 4 avr. 2016, n° 396191, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique (Cacem) ; AJDA 2016, p. 698 ; BJCP 2016, p. 264, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 161, obs. Eckert). Le Conseil d’Etat confirme cette solution dans la présente affaire en reprenant le considérant de principe de l’arrêt Société de manutention portuaire et en indiquant « qu’en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de service sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de service ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance ». Ce considérant ne constitue donc pas une nouveauté. En réalité, c’est l’interprétation stricte retenue par le Conseil d’Etat qui mérité l’attention. Plusieurs éléments sont ainsi précisés.

Tout d’abord, le juge examine le motif d’intérêt général avancé pour justifier la passation d’un contrat de concession provisoire. En l’espèce, le motif qui avait été avancé par la ville de Paris était « la nécessité d’éviter une rupture dans la continuité du service public d’information municipale ». Dans l’absolu, la condition selon laquelle la passation du contrat doit être justifiée par un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public pouvait donc sembler remplie. Le Conseil d’Etat apporte toutefois des précisions importantes. D’une part, il confirme la solution retenue par le juge des référés du tribunal administratif en considérant que ce dernier n’a pas commis d’erreur de droit en refusant de prendre en compte les intérêts financiers avancés par la ville de Paris. L’intérêt général tenant à la continuité du service public ne peut donc pas être un intérêt financier. D’autre part, il confirme que cette condition devait uniquement être appréciée au regard des effets que pouvait avoir l’interruption du service d’information sur le mobilier urbain sur la continuité du service public de l’information municipale. Or, comme l’a justement apprécié le juge des référés du tribunal administratif de Paris, ces effets ne sont pas suffisants dans la mesure où la ville dispose d’une « grande diversité des moyens de communication, par voie électronique ou sous la forme d’affichage ou de magazines » pour assurer le service public de l’information municipale. Il n’y avait donc pas de motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public qui justifiait la conclusion d’un tel contrat.

Pourtant, le Conseil d’Etat ne s’arrête pas là et circonscrit davantage les conditions de recours aux concessions provisoires en s’attardant sur la notion d’urgence. Il confirme là aussi la solution retenue par le juge des référés du tribunal administratif de Paris considérant que l’urgence de la situation n’était pas indépendante de la volonté de la ville de Paris. Il s’agit d’une appréciation très stricte car, selon les juges, la ville de Paris aurait dû lancer une nouvelle procédure de passation dès l’annulation de la procédure de passation initiale en avril 2017. Ayant attendu le mois de novembre, ils considèrent que le caractère d’urgence de la situation ne peut pas être regardé comme étant indépendant de la volonté de la ville. On peut toutefois relever que le Conseil d’Etat ne s’est prononcé sur les ordonnances rendues en avril 2017 qu’au mois de septembre, ce qui explique le délai pris avant que la ville ne décide de passer une concession provisoire. On en déduit donc que lorsque le juge des référés précontractuels annule une procédure de passation, les autorités concédantes doivent réagir immédiatement et ne pas attendre de savoir quel sera, le cas échéant, la solution retenue par le Conseil d’Etat en cassation.

Cette interprétation stricte des conditions tenant au motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public et à la condition d’urgence s’expliquent à n’en pas douter par le fait que la conclusion de tels contrats déroge aux principes fondamentaux de la commande publique sans que cette dérogation ne soit prévue par les textes. D’ailleurs, dans ses conclusions, le rapporteur public Gilles Pellissier considère que la conclusion de ces contrats de concession provisoires ne doit être possible que dans les « cas exceptionnels où un intérêt général supérieur le justifie absolument et dans la seule mesure de cette justification ». Cette même logique se retrouve dans la seconde partie de l’arrêt lorsque le Conseil d’Etat se prononce sur la mise en œuvre de l’article 11 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Le 1° de cet article prévoit en effet que les autorités concédantes peuvent passer des contrats sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque le contrat « ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ». Le Conseil d’Etat précise ici que c’est à l’autorité concédante d’apporter la preuve de l’impossibilité de confier le contrat à un autre opérateur économique, ce que ne fait pas la ville de Paris. Il rejette donc également l’application de cet article.

En toutes hypothèses, la passation de contrats de concession sans publicité ni mise en concurrence préalables ne saurait être admise trop facilement.

La possibilité de modifier le contrat est conditionnée par ses règles de passation

Les principes fondamentaux de la commande publique trouvent principalement à s’appliquer lors de la passation des marchés publics et des contrats de concession mais ils produisent également des effets importants lors de la « vie » des contrats, notamment lorsque ces derniers doivent être modifiés (v. notamment, « Le régime de la modification des contrats de concession et des marchés publics : La mutabilité des contrats et la logique concurrentielle », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 05 : « La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ? » (dir. Hœpffner, Sourzat & Friedrich) ; Art. 220. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2095 ). C’est ce que le Conseil d’Etat vient de rappeler à propos de la modification d’une délégation de service public (CE, 9 mars 2018, n° 409972, Cie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 120, note G. Eckert ; AJDA 2018, p. 1104, note H. Hoepffner ; RTD Com. 2018, p. 623, note F. Lombard ; JCP A 2018, 2195, note J.-B. Vila). Il précise en effet que « pour assurer le respect de ces principes, les parties […] ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».  Or, si cette solution a été rendue sous l’empire du droit antérieur, le rapporteur public Gilles Pellissier a précisé qu’elle s’appliquait de la même manière aux contrats de concession. Le juge administratif confirme ici que les concessions de service, y compris lorsqu’elles portent sur un service public, sont avant tout des contrats de la commande publique. Leur objet particulier ne saurait donc les faire échapper aux principes fondamentaux de la commande publique là où, auparavant, le juge faisait « montre d’une certaine souplesse […] dès lors qu’il (s’agissait) là de contrats de longue durée (devant) pouvoir s’adapter à l’évolution des besoins du service public » (G. Eckert, « Modification substantielle des tarifs d’une délégation de service public », note sous l’arrêt, préc.).

En l’espèce, le recours présenté au Conseil d’Etat portait sur la délégation de service public conclue en 2009 par le Syndicat mixte de la baie du Mont-Saint-Michel avec la société Véolia Transport, cette dernière ayant depuis été remplacée par la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel. Cette délégation de service public portait sur la construction et la gestion des équipements d’accueil du Mont-Saint-Michel. Or, en 2013, le comité syndical du syndicat mixte a autorisé son président à signer un avenant modifiant cette convention. Parmi ces modifications, l’avenant prévoyait une révision de la grille tarifaire augmentant les tarifs à la charge des usagers. Ce sont alors la commune du Mont-Saint-Michel et un concurrent évincé de la procédure de passation initiale – la société Sodetour – qui ont saisi le tribunal administratif de Caen d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de la délibération du conseil syndical autorisant la signature de l’avenant et de la décision de signer l’avenant. Le juge de premier ressort ayant annulé la délibération du conseil syndical et la décision du président, la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel a interjeté appel auprès de la cour administrative d’appel de Nantes. Cette dernière ayant rejeté son appel, la compagnie s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat. Après avoir précisé quelles sont les règles applicables en cas de modification d’une délégation de service public, le juge administratif suprême s’est donc penché sur le cas d’espèce pour déterminer si les modifications de la grille tarifaire étaient ou non possibles. Sans surprise, il considère que les augmentations prévues « allaient très au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs ». En effet l’avenant prévoyait une augmentation des tarifs allant de 31 à 48% avec une augmentation de plus d’un tiers des recettes ! Le raisonnement retenu est toutefois intéressant car, au-delà de l’ampleur de ces augmentations, le Conseil d’Etat met l’accent sur le fait que celles-ci sont bien supérieures à ce que peuvent exiger les augmentations de charges prévues par l’avenant. C’est donc l’équilibre économique du contrat qui importe et non une approche « purement arithmétique » comme le soulignait la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel.

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Chronique (choisie) de jurisprudence concernant les contrats de concession

Recours pour excès de pouvoir irrecevable contre l’avis d’appel public à la concurrence

Le Conseil d’Etat a dû se prononcer sur la possibilité d’intenter un recours pour excès de pouvoir contre un avis d’appel public à la concurrence publié par l’Etat à propos d’une délégation de service public (CE, 4 avril 2018, n° 414263 , Ministre d’État, Ministre de la Transition écologique et solidaire ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 139, note G. Eckert). Le juge administratif était saisi d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de la décision de l’État de déléguer l’exploitation et l’entretien de l’aéroport d’Aix-Les-Milles par une association de riverains. La question posée était alors de savoir si un tel recours pouvait être admis. En effet, dans le cadre des procédures lancées par les collectivités territoriales, le juge administratif admet que la délibération par laquelle l’assemblée délibérante se prononce sur le recours à un contrat de concession peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 24 novembre 2010, n° 318342, Association fédérale d’action régionale pour l’environnement (FARE); BJCP 2011, p. 72 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 21, obs. G. Eckert). Or, s’agissant des contrats passés par l’Etat, il n’existe pas d’acte « équivalent » à la délibération. Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si l’avis de concession, qui est le premier acte par lequel l’Etat manifeste son intention de conclure un contrat de concession, est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Pour le juge administratif la solution est claire : l’avis d’appel public à la concurrence « manifeste l’intention de l’État de passer une convention de délégation de service public pour la gestion de cet aérodrome » mais « il ne saurait en soi constituer une décision sur le principe du recours à une telle délégation ». Par conséquent, le recours pour excès de pouvoir contre cet acte ne peut pas être admis et les requérants pourront seulement, et ultérieurement, intenter un recours au fond en contestation de la validité du contrat s’ils remplissent les conditions pour ce type de recours.

Le manque de concurrence justifie de renoncer à la conclusion du contrat

Le Conseil d’Etat est venu rappeler l’un des aspects essentiels de la liberté contractuelle des personnes publiques : la liberté de conclure ou de ne pas conclure un contrat (CE, 17 septembre 2018, n° 407099, Société Le Pagus ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 253, note G. Eckert ; AJContrat 2018, p. 536, F. Lepron ; AJDA 2018, p. 1750 ; JCP A 2018, 2313, note J. Martin). En l’espèce il était question d’une concession pour l’aménagement et l’exploitation de lots de plages pour laquelle la commune de Fréjus a publié un avis d’appel public à la concurrence. Or, s’agissant du lot n°5, seule la société Le Pagus – qui était titulaire de ce lot auparavant – a présenté une offre. Le conseil municipal a alors déclaré la procédure infructueuse en se fondant sur l’insuffisance de concurrence et sur le caractère incomplet de l’offre déposée. A la suite de cette décision, la commune a lancé une nouvelle procédure et le lot en question a été attribué une autre société, la société Madatech. La société Le Pagus a alors demandé la condamnation de la commune de Fréjus : le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande et la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté son appel. Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat devait donc déterminer si la société avait droit à une indemnisation en raison de son éviction. Il commence par rappeler dans un considérant pédagogique dans quelles conditions une indemnisation est possible. Il précise ainsi que « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ; qu’en revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général » (cons. 2). Or, c’est ce dernier point qui amène notamment le Conseil d’Etat à rejeter le pourvoi présenté par la société et qui constitue l’apport essentiel de l’arrêt rendu. Il considère en effet que « l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public » (cons. 6). Il s’agit d’une précision importante qui rappelle aux opérateurs économiques qu’ils ne bénéficient pas d’un droit à conclure les contrats publics et que les personnes publiques restent maîtresses de leurs décisions lorsqu’il s’agit de choisir ou non de contracter. Une solution contraire reviendrait à admettre que les personnes publiques sont tenues de contracter, y compris avec de mauvais candidats, lorsqu’ils sont les seuls à candidater !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; chronique contrats publics 04 ; Art. 239.

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Procédures de passation (marchés publics) : le renouvellement des textes n’empêche pas l’activisme jurisprudentiel !

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Art. 238.

Au-delà des évolutions textuelles concernant l’ensemble du droit de la commande publique, c’est la jurisprudence qui fait l’actualité du droit des marchés publics stricto sensu de ces derniers mois. Preuve que les textes nécessitent d’être précisés ou sont sujets à interprétation, l’activité jurisprudentielle de ces derniers mois est extrêmement riche. Faute de pouvoir revenir sur toutes les décisions rendues, certaines des plus marquantes ont été retenues soit de manière individuelle, soit au travers de développements plus concis dans le cadre de la chronique de jurisprudence.

Portée et réalité du contrôle sur les délais de réception des candidatures et des offres au-delà des délais minimaux fixés par les textes

La question des délais de réception des candidatures et des offres fait l’objet d’un encadrement variable suivant la procédure de passation utilisée. Ainsi, l’article 43 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit que les acheteurs fixent « les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre » (articles R 2143-1 et R 2151-1 du code de la commande publique). Or, lorsque le marché public est passé selon une procédure formalisée, ce même texte introduit une contrainte supplémentaire pour les acheteurs en indiquant qu’ « en procédure formalisée, ces délais ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure décrite aux articles 66 à 76 ». Les textes semblent donc distinguer les obligations imposées pour les marchés passés selon une procédure formalisée et ceux passés selon une procédure adaptée : pour les premiers des délais minimaux doivent être respectés, tandis que pour les seconds les acheteurs doivent veiller au caractère « adapté » des délais de réception des candidatures et des offres. Pourtant, cette dichotomie d’apparence simple est en réalité plus complexe et le Conseil d’Etat est venu apporter d’utiles précisions à ce sujet dans son arrêt du 11 juillet 2018 (CE, 11 juillet 2018, n° 418021, Communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 218, note S. Hul ; AJContrat 2018, p. 434, note J.-D. Dreyfus ; AJDA 2018, p. 1476). En l’espèce, la communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre avait publié le 13 octobre 2017 un avis d’appel public à concurrence en vue de la conclusion d’un marché public de transport scolaire. Le règlement de la consultation du marché prévoyait que 20 points étaient attribués en fonction de l’âge des véhicules proposés. Or, en application de ce critère, les propositions comportant des véhicules neufs ou de moins de deux ans devaient recevoir des notes substantiellement supérieures que celles comportant des véhicules de plus de deux ans. Les candidats avaient donc tout intérêt à présenter des offres comportant des véhicules neufs ou quasiment neufs. C’est la raison pour laquelle le juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe a annulé la procédure de passation en estimant que le délai de consultation du marché en litige n’était pas suffisant « pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme en Guadeloupe après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d’obtenir la note maximale sur le critère de l’âge des véhicules dont ils disposaient ». Pourtant, la communauté d’agglomération avait respecté les délais minimaux de réception des candidatures fixés par les textes : un délai de trente jours était prévu dans la mesure où les offres pouvaient être transmises par voie électronique. La question posée au Conseil d’Etat était alors de savoir si le respect des délais minimaux fixés par les textes pour la réception des candidatures et des offres dans le cadre des procédures formalisées est suffisant ou si les acheteurs doivent, en toutes hypothèses, vérifier si les délais de réception des candidatures et des offres sont suffisants pour permettre aux opérateurs économiques de préparer leurs candidatures ou leurs offres au regard de la complexité du marché public. Comme le juge des référés du tribunal administratif, le Conseil d’Etat considère que le respect des délais minimaux fixés par les textes pour les marchés n’est pas suffisant et qu’il revient aux acheteurs de vérifier au cas par cas que les délais qu’ils imposent permettent aux opérateurs économiques de présenter leurs candidatures ou leurs offres. Pour autant, le Conseil d’Etat considère que le contrôle exercé par le juge sur les délais de réception des candidatures et des offres ne doit pas le conduire à vérifier, comme l’avait fait le juge des référés du tribunal administratif de Guadeloupe, que les délais impartis ont bien permis aux candidats de présenter la meilleure candidature possible. Le Conseil d’Etat censure ainsi pour erreur de droit le raisonnement retenu et précise que le juge du référé précontractuel doit seulement vérifier que le délai fixé par l’acheteur n’est « pas manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres ». En réalité, le Conseil d’Etat reconnaît la nécessité d’un contrôle du juge sur les délais de réception des candidatures et des offres mais il préserve également – en partie – la marge d’appréciation des acheteurs en limitant le contrôle effectué à ce qui semble être un simple contrôle de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation.

Des précisions sur la notion d’offre anormalement basse

Les textes imposent aux acheteurs de détecter les offres qui paraissent anormalement basses et de demander des justifications aux opérateurs économiques qui les ont présentées (art. 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, repris par l’art. L. 2152-6 du CCP ; et art. 60 du décret du 25 mars 2016, repris aux art. R. 2152-3 à R. 2152-5 du CCP). Les acheteurs n’ont pas le choix : ils ne peuvent pas accepter les offres anormalement basses mais ils ne peuvent pas non plus rejeter les offres des opérateurs économiques comme étant anormalement basses sans leur avoir au préalable donné la possibilité de donner des justifications permettant de considérer que leurs offres ne sont pas anormalement basses. En revanche, lorsque les acheteurs considèrent que les justifications fournies ne sont pas suffisantes et qu’une offre apparaît effectivement comme étant anormalement basse, ils doivent obligatoirement la rejeter. Ce rejet automatique repose sur la nécessité de respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Le Conseil d’Etat considère en effet que « le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public » (CE, 30 mars 2017, n°406224, Région Réunion ; Contrats Marchés publ. 2017, comm. 158, note Ubaud-Bergeron). Pour autant, le contrôle juridictionnel opéré sur l’appréciation qui est portée par les acheteurs sur le caractère anormalement bas des offres et sur les justifications fournies par les opérateurs économiques n’est pas un contrôle normal. Il s’agit seulement d’un contrôle restreint limité à l’erreur manifeste d’appréciation.

C’est ce que rappelle le Conseil d’Etat dans son arrêt du 22 janvier 2018, lequel permet de circonscrire davantage la notion d’offre anormalement basse (CE, 22 janvier 2018, n° 414860, Société Comptoir de négoce d’équipements ; Contrats-Marchés publics 2018, comm. 62, obs. H. Hoepffner ; JCP A 2018, 2155, note J.-R. Mauzy). Il était question, dans cette affaire, d’un marché public de fourniture de matériel d’éclairage public à leds pour la place d’Armes de la commune de Vitry-le-François. La commune avait décidé de passer le marché selon une procédure adaptée. A l’issue de la consultation, elle a adressé deux courriers le 23 août 2017 : l’un à la société Comptoir de négoce d’équipements pour l’informer du rejet de son offre et l’autre à la société CVELUM pour l’informer qu’elle avait été désignée comme attributaire du marché. La société Comptoir de négoce a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne pour contester la procédure de passation du marché public. Ce dernier avait alors annulé la procédure par une ordonnance du 20 septembre 2017 en considérant que la commune aurait dû considérer l’offre de la société attributaire comme irrecevable car elle n’avait produit un certificat attestant de la régularité de sa situation au regard de l’emploi des travailleurs handicapés.

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat considère que le tribunal administratif a commis une erreur de droit car la production de ce certificat ne s’impose pas aux sociétés qui ne sont pas concernées par l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés parce qu’elles emploient moins de vingt salariés. Il annule donc l’ordonnance rendue et se prononce sur l’affaire. Le Conseil d’Etat commence par rejeter plusieurs arguments avancés par la société Comptoir de négoce d’équipements en considérant que la commune a effectué un examen correct des candidatures, en rappelant que la société attributaire n’était pas soumise à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés et n’était donc pas tenue de produire un certificat attestant du respect de cette obligation, et en considérant que les critères et sous-critères de sélection des offres étaient convenablement définis et ne conféraient pas « une liberté de choix discrétionnaire » à l’acheteur. Il rejette également l’argument selon lequel la notification du rejet de l’offre de la société ne contenait pas d’informations suffisantes.

Surtout, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur la question de savoir si la commune n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant que l’offre présentée par la société CVELUM n’était pas anormalement basse. Cette société avait présenté une offre d’un montant de 79 090 euros HT alors que la société Comptoir de négoce d’équipement avait présenté une offre de 80 331,90 euros HT. En soi, la différence de prix pouvait paraître assez minime mais, on le sait, le caractère anormalement bas d’une offre ne s’apprécie pas par comparaison (CE, 30 mars 2017, n° 406224, GIP Formation continue insertion professionnelle ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 158, note M. Ubaud-Bergeron ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 230 ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2287 ). En réalité, l’argument soulevé par la société Comptoir de négoce était différent. Selon elle, l’offre de la société CVELUM devait être considérée comme anormalement basse car le montant de son offre correspond au prix d’achat des matériels et ne lui permet pas de réaliser un bénéfice. Pour le Conseil d’Etat, le problème était alors de savoir si une offre qui ne permet pas de réaliser de bénéfices doit en tant que telle être considérée comme anormalement basse. Ce n’est pas la solution retenue : le juge considère que « cette seule circonstance n’est pas suffisante pour que le prix proposé soit regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché ». Le fait qu’elle permette ou non la réalisation de bénéfices est donc sans incidence sur l’appréciation du caractère anormalement bas d’une offre.

En réalité, la solution rendue permet d’affiner la définition de l’offre anormalement basse, telle qu’elle est codifiée par le code de la commande publique. En effet, l’article L. 2152-5 du CCP propose une définition de l’offre anormalement basse et indique qu’il s’agit d’ « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché public ». Le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 22 janvier 2018, confirme que les deux conditions posées par cette définition sont cumulatives : pour qu’une offre soit considérée comme anormalement basse son prix doit être manifestement sous-évalué – ce qui était probablement le cas en l’espèce – et ce prix sous-évalué doit compromettre la bonne exécution du marché – ce qui n’est pas démontré en l’espèce. La solution est toutefois surprenante : elle permet de retenir des offres qui ne sont pas économiquement viables pour les opérateurs économiques. Ces derniers ont probablement des raisons de présenter de telles offres mais, dans l’absolu, ne doit-on pas considérer qu’il s’agit là de pratiques anticoncurrentielles de la part des opérateurs économiques ? Le Conseil d’Etat confirme donc que le respect de la concurrence, si cher au droit de la commande publique, s’impose surtout aux acheteurs et ne doit pas empêcher la meilleure gestion possible des deniers publics !

Respect des principes fondamentaux de la commande publique pour la passation des marchés exclus du champ d’application de l’Ordonnance relative aux marchés publics

Le Conseil d’Etat a rappelé le caractère transversal des principes fondamentaux de la commande publique et leur application au-delà des textes régissant les marchés publics et les contrats de concession à l’occasion de l’affaire concernant les marchés passés par le Centre national d’études spatiales (CNES) pour la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais (CE, 5 févr. 2018, n° 414846, Centre national d’études spatiales ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 78, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2018, 2317, note F. Linditch). Après s’être prononcé sur la nature administrative du contrat et sur la compétence du juge du référé précontractuel (cf. dans cette même chronique), le Conseil d’Etat a dû se prononcer sur la procédure de passation mise en œuvre par le CNES pour ces deux marchés. En effet, ces contrats font partie des marchés expressément exclus de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et n’ont donc pas à respecter les règles de passation qu’elle impose, notamment les règles de publicité et de mise en concurrence. Dès lors, une fois le contrat qualifié d’administratif et sa compétence reconnue, le Conseil d’Etat devait déterminer quelles étaient les règles que le CNES devait respecter pour passer lesdits marchés afin de pouvoir vérifier si ces règles avaient été correctement respectées. Or, en l’absence de dispositions textuelles expressément applicables à de tels contrats, leur exclusion du champ d’application de l’ordonnance relative aux marchés publics aurait pu signifier que la passation de tels marchés ne nécessite pas le respect de règles particulières.

Ce n’est pas la solution retenue par le Conseil d’Etat qui considère que le fait que ces marchés « ne relèvent pas de l’ordonnance relative aux marchés publics est sans incidence, ces contrats étant […] régis par la loi française et donc soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle ». Le juge affirme donc clairement que les marchés exclus du champ d’application de l’ordonnance relative aux marchés publics – qui étaient envisagés comme des marchés publics soumis à un régime particulier dans le cadre du projet de code de la commande publique et qui deviennent les « autres marchés publics » dans le nouveau code – doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Le Conseil d’Etat confirme ainsi la solution récemment retenue à propos d’un contrat de concession de services de transport aérien exclu du champ d’application de l’Ordonnance relative aux contrats de concession (CE, 15 déc. 2017, n° 413193, Synd. Mixte de l’aéroport de Lannion-Côte de Granit ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 46, note P. Devillers ; JCP A 2018, act. 29, obs. C. Friedrich).

Cette solution « renoue avec la jurisprudence « Telaustria » » (H. Hoepffner et F. Llorens, « Dans quoi les contrats exclus des ordonnances marchés publics et concessions sont-ils inclus ? », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 4) et s’explique assez facilement : les principes fondamentaux de la commande publique sont des principes généraux – à valeur constitutionnel – qui s’appliquent à tous les contrats de la commande publique, peu importe que ces contrats relèvent ou non des règles législatives spéciales applicables à telle ou telle catégorie de contrats de la commande publique. De plus, ces principes « ont vocation à s’étendre de plus en plus aux contrats de l’offre publique, bien au-delà du Code de la commande publique » (G. Eckert, « Quelle place pour les principes de la commande publique », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 10).  On pourrait même pousser le vice et considérer que ces principes s’appliquent à l’ensemble des contrats publics… (v. notre thèse, La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, Bruylant 2014).

Pourtant, une fois cette solution retenue, la question sous-jacente est celle des implications concrètes des principes fondamentaux de la commande publique pour les acheteurs et les autorités concédantes lorsque ces derniers décident de passer des contrats qui ne relèvent pas des textes applicables aux marchés publics et aux contrats de concession mais soumis aux principes fondamentaux. En l’espèce, même si cela n’épuise pas le champ des règles applicables à de tels contrats, le Conseil d’Etat affirme que ces principes impliquent une « information appropriée des candidats sur les critères d’attribution » du contrat « dès l’engagement de la procédure d’attribution ». Ainsi, l’acheteur est tenu d’indiquer les critères d’attribution du contrat « et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ». De plus, si l’acheteur choisit d’utiliser également des sous-critères afin de mettre en œuvre les critères de sélection des offres, il doit également informer les candidats sur les conditions de mise en œuvre de ces sous-critères si ceux-ci « sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ». En l’espèce, le CNES n’avait pas mis en place de sous-critères assimilables à des critères distincts et il avait énoncé et pondéré les critères de sélection des offres. Le principe de transparence des procédures était donc respecté, ce qui explique que le Conseil d’Etat rejette les arguments de la société requérante. Les précisions proposées par le Conseil d’Etat sont d’autant plus intéressantes : en l’absence de sous-critères assimilables à des critères, il n’était pas nécessaire de préciser que de tels sous-critères nécessitent d’être portés à la connaissance des candidats. Le juge trahit ici sa volonté d’ériger – progressivement – un régime minimum applicable à l’ensemble des contrats soumis aux principes fondamentaux de la commande publique. Cette volonté est louable mais le problème reste toujours le même : il ne faudrait pas que cela conduise à une extension continue des règles contraignantes applicables aux marchés publics passés selon une procédure formalisée.

Dérogation au droit des marchés publics pour motifs de sécurité : interprétation stricte de la Cour de justice

Les principes fondamentaux de la commande publique bénéficient d’une protection importante mais ils admettent un certain nombre de dérogations, au nombre desquelles figure la possibilité de déroger à l’obligation de publicité et de mise en concurrence pour des motifs de sécurité. La question est alors de déterminer quelle est l’étendue des dérogations admises car il ne faudrait pas que celles-ci conduisent à une remise en cause pure et simple des objectifs poursuivis par les traités. C’est justement en tenant compte de cette articulation entre principe et exception que la Cour de justice de l’Union européenne a dû régler l’affaire qui opposait l’Autriche à la Commission européenne à la suite de l’attribution de marchés de services sans procédure de publicité et de mise en concurrence (CJUE, 20 mars 2018, aff. C-187/16, Comm . c/ Autriche ; AJDA 2018, p. 1650, note P. Bourdon ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 128, note M. Ubaud-Bergeron ; Europe 2018, comm. 190, note E. Daniel). En effet, ces marchés de services portaient sur la production de documents tels que les passeports à puce, les passeports de secours, les titres de séjour, les cartes d’identité, les permis de pyrotechnie, les permis de conduire au format carte de crédit et les certificats d’immatriculation au format carte de crédit et avaient été directement attribués par l’Etat autrichien à Österreichische Staatsdruckerei GmbH. Or, eu égard à leur objet – ce sont des marchés de services – et à leur montant – qui dépasse les seuils communautaires – ces contrats auraient dû être attribués après la mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives européennes. Afin de justifier cette dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique, l’Autriche avance la mise en œuvre des dérogations prévues tant par les directives que par le Traité lui-même. En effet, ce dernier prévoit, à l’article 346, paragraphe 1, sous a), TFUE qu’ « aucun État membre n’est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ». Dans le même sens, l’article 14 de la directive 2004/18 – applicable en l’espèce mais dont le contenu se retrouve à l’article 15 de la directive 2014/24 tout en étant formulé plus strictement – précise que les dispositions de la directive ne s’appliquent pas «aux marchés publics lorsqu’ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet État membre l’exige ». Les contrats attribués par l’Autriche semblaient pouvoir relever de ces dérogations mais, on le comprend tout de suite, ce n’était pas l’avis de la Commission européenne. La Cour de justice a donc dû préciser quelles sont les conditions de mise en œuvre de ces dérogations en déterminant, notamment, si ces dérogations sont d’application large ou d’interprétation stricte. Or, de manière tout à fait classique, c’est la seconde solution qui est retenue en l’espèce. La Cour commence par expliquer que les marchés d’impression tels que ceux sont en cause en l’espèce font bien partie de ceux susceptibles de relever de l’article 346, paragraphe 1, sous a), TFUE (cons. 72) et admet également que les dérogations prévues par les directives peuvent elles aussi s’appliquer (cons. 73). Elle indique ensuite que, conformément à sa jurisprudence antérieure, les Etats sont seuls compétents pour définir leurs intérêts essentiels de sécurité (cons. 75, la Cour cite CJCE, 8 avr. 2008, aff. C-337/05, Commission c/ Italie : Rec. CJCE 2008, I, p. 2173 ; Europe 2008, comm. 188, note D. Simon). Toutefois, elle rappelle également – et toujours en application de sa jurisprudence antérieure – que les dérogations précitées « doivent faire l’objet d’une interprétation stricte » (cons. 77 ; la Cour cite ici CJCE, 7 juin 2012, aff. C-615/10, Insinööritoimisto InsTiimi Oy; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 273, note W. Zimmer) et qu’un Etat ne peut pas se contenter d’invoquer la protection des intérêts essentiels de sa sécurité pour mettre en œuvre de telles dérogations : il « doit démontrer la nécessité de recourir à celles-ci dans le but de protéger les intérêts essentiels de sa sécurité » (cons 78 ; la Cour cite CJUE, 5e ch., 4 sept. 2014, aff. C-474/12, Schiebel Aircraft ; Europe 2014, comm. 448, note E. Daniel). Or, pour démontrer la nécessité de mettre en œuvre de telles dérogations, l’Etat doit prouver « que le besoin de protéger de tels intérêts n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence telle que prévue par les directives » (cons 79 ; la Cour cite à nouveau CJCE, 8 avr. 2008, aff. C-337/05, Commission c/ Italie). Pour ce faire, l’Autriche avance plusieurs arguments qui sont tous rejetés par la Cour de justice : les procédures de mise en concurrence n’empêchent pas que l’exécution des marchés soit confiée à un opérateur unique (cons. 82) ; la nécessité de confier l’impression des passeports et des documents de voyage à un organisme unique ne fait pas obstacle à ce que celui-ci soit choisi après mise en concurrence (cons. 83) ; les contrôles administratifs pourraient tout aussi bien concerner d’autres opérateurs que celui choisi (cons. 84 à 86) ; l’Autriche ne démontre pas que la mise en concurrence mettrait en péril l’approvisionnement (cons. 87) ; les procédures de mise en concurrence n’empêchent pas de choisir des opérateurs économiques fiables et permettent au contraire d’imposer un haut-niveau de confidentialité (cons. 88 à 93). Par conséquent, la Cour de justice considère que l’Autriche aurait dû respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives. En réalité, elle ne fait qu’appliquer à la dérogation prévue par l’article 346, paragraphe 1, sous a), TFUE les règles qu’elle a déjà dégagées s’agissant de la dérogation prévue par l’article 346, paragraphe 1, sous b), TFUE (pour rappel cette dérogation, qui est parfois qualifiée de réserve générale de souveraineté pour les questions de défense, permet à tout État membre de prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre). La Cour confirme surtout qu’il ne faut pas surestimer les dérogations admises par les directives et par le Traité et que celles-ci restent d’interprétation stricte.

Critères de sélection des offres : possibilité de prendre en compte les frais de déplacement de l’acheteur pour se rendre chez l’opérateur économique mais pas la distance les séparant

A l’heure où nombre d’acheteurs se demandent comment mettre en place des circuits courts dans le cadre de leurs marchés publics afin, notamment, de favoriser les entreprises locales, le Conseil d’Etat a rendu un arrêt tout en nuances qui semble offrir certaines perspectives à ces acheteurs (CE, 12 sept. 2018, n° 420585, Société la Préface ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 243, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2018, act. 733, veille M. Touzeil-Divina ; AJDA 2018, p. 2375). En l’espèce, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur un pourvoi formé contre une ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulouse. Par cette ordonnance, le juge des référés avait annulé la procédure de passation du lot n° 1 d’un accord-cadre passé par le département de la Haute-Garonne ayant pour objet l’acquisition de documents pour la médiathèque de la Haute-Garonne. Plus précisément, ce lot concernait l’acquisition de « romans adultes en langue française, imprimés (y compris gros caractères) ou enregistrés sauf science-fiction, fantastique, fantasy, romans policier ». La société La Préface a présenté une offre pour ce lot mais celle-ci a été rejetée par le département. Elle a alors saisi le juge du référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative pour qu’il annule la procédure de passation, en relevant notamment le caractère discriminatoire d’un des critères de sélection des offres. Au-delà du critère en cause – qui constitue le principal point d’intérêt – cet arrêt permet de mettre en lumière les difficultés que peuvent rencontrer les acheteurs lorsqu’ils doivent établir des critères de sélection des offres pour acquérir des fournitures dont les prix ne permettent pas de départager les opérateurs économiques. En effet, et pour revenir à l’espèce, on sait bien que le prix du livre est réglementé. C’est sans doute l’une des raisons qui ont conduit le département de la Haute-Garonne à retenir parmi les critères de sélection des offres un critère relatif aux frais de déplacement engendrés par l’exécution du marché. En effet, parmi ses conditions d’exécution, l’accord-cadre imposait au titulaire du marché de permettre aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d’ouvrages dans ses locaux au moins une fois par mois. Or, pour évaluer ce critère de sélection des offres, le règlement de la consultation prévoyait de prendre en compte la distance séparant la médiathèque et les candidats à l’attribution du lot. La société La Préface estimait que ce critère, fondé sur la localisation géographique des candidats, était discriminatoire. Le juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse l’ayant suivie sur ce point, le Conseil d’Etat devait à son tour s’interroger sur la légalité d’un tel critère. Plus précisément, il devait répondre à la question de savoir si un opérateur économique peut intégrer parmi les critères de sélection des offres un critère relatif aux frais de déplacement supportés par l’acheteur pour se rendre dans les locaux de l’attributaire du marché public ou si un tel critère doit être considéré comme discriminatoire. Or, si le Conseil d’Etat valide le raisonnement et la solution retenus par le juge toulousain, l’arrêt rendu est assez surprenant dans la mesure où il ne condamne pas en tant que telle l’utilisation d’un critère de ce type. En effet, le Conseil d’Etat précise qu’ « il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements ». En revanche, en retenant la distance comme moyen d’évaluation, le critère retenu en l’espèce « ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements ». Dès lors, le juge administratif semble faire appel à l’ingéniosité des acheteurs s’ils souhaitent favoriser les entreprises locales : ils ne peuvent pas départager les offres en retenant la distance comme critère de sélection mais ils peuvent – à condition que l’objet du marché public le justifie – imposer des visites des locaux de l’opérateur économique parmi les conditions d’exécution du marché et faire du coût de ces visites un critère de sélection. Il suffit alors de préciser que ce coût ne reposera pas exclusivement sur la distance : on peut notamment imaginer qu’un candidat propose dans son offre de prendre en charge ses frais de déplacements. Dans une telle hypothèse, le juge administratif considèrera que le critère n’est pas discriminatoire même si, en pratique, il est plus que probable que les entreprises proches de l’acheteur d’un point de vue géographique seront favorisées… Reste toutefois à savoir si un tel critère serait validé par le juge européen : rien n’est moins sûr quand on connaît l’importance que la Cour accorde au principe d’égalité et à son pendant négatif, le principe de non-discrimination !

Chronique (choisie) de jurisprudence

Une fois de plus, les décisions rendues ont été regroupées par thèmes afin d’en faciliter la lecture.

Documents exigés pour apprécier la valeur des offres

Le Conseil d’Etat est venu rappeler dans quelles hypothèses les acheteurs peuvent demander des justificatifs pour apprécier la valeur des offres. Saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue dans le cadre d’un référé précontractuel, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur la procédure de passation d’un accord-cadre ayant pour objet l’exécution de services de transport public de voyageurs à vocation scolaire lancé par la Métropole Nice Côte d’Azur (CE, 5 févr. 2018, n° 414508 , Métropole Nice Côte d’Azur ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 81, obs. H. Hoepffner ; AJDA 2018, p. 474). La société Compagnie d’autocars des Alpes-Maritimes, concurrent évincé lors de l’attribution du lot 8 de cet accord-cadre, a saisi le juge du référé précontractuel de conclusions tendant à l’annulation de la décision par laquelle la commission d’appel d’offres de la métropole Nice Côte d’Azur a retenu comme régulière l’offre de la société Flash Azur Voyages. Le juge des référés du tribunal administratif de Nice a fait droit à sa demande et annulé la procédure de passation du lot en retenant notamment l’argument selon lequel la métropole avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne demandant pas aux candidats de justificatifs concernant l’âge des véhicules alors que le règlement de consultation faisait de l’âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres. C’est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler que « lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats » (CE, 7e et 2e sous-sect., 9 nov. 2015, n° 392785, Sté des autocars de l’Île de Beauté ;  rec. , tables p. 746 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 2, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2016, act. 965, veille M. Touzeil-Divina ; JCP A 2017, 2006, note F. Linditch). Il considère toutefois qu’une telle exigence ne s’imposait pas en l’espèce. En effet, le Conseil d’Etat censure la décision rendue car, contrairement à ce qui était avancé par le juge des référés, le règlement de la consultation ne faisait pas de l’âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres. Il censure donc la décision en considérant que le juge des référés a dénaturé les pièces du dossier. Réglant l’affaire au titre de l’article L. 821-2 du CJA, le Conseil d’Etat écarte également les autres arguments avancés par la société : absence de vérification de l’objet social de l’entreprise attributaire, erreur manifeste d’appréciation concernant les capacités de l’attributaire, offre anormalement basse par comparaison à sa propre offre, manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence en corrigeant une erreur de plume dans le calcul du prix final proposé par l’attributaire, informations insuffisantes lors de la communication des caractéristiques de l’offre retenue.

Marchés portant sur des activités réglementées : appréciation des capacités d’un groupement

Le Conseil d’Etat est venu préciser comment s’articule l’appréciation des capacités des candidats participant à un groupement et l’objet particulier de certains marchés publics qui nécessitent que les cocontractants relèvent d’une profession réglementée (CE, 4 avr. 2018, n° 415946, Sté Altraconsulting ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 130, note M. Ubaud-Bergeron ; JCP A 2018, act. 358, veille L. Erstein). En l’espèce, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur une procédure de passation lancée par un office public de l’habitat pour conclure un marché public de services. Or, parmi les missions confiées dans le cadre de ce marché public, certaines relèvent de la loi du 31 décembre 1971 qui réserve l’exercice de certaines activités aux professionnels du droit. Le marché ayant été attribué à un groupement d’opérateurs économiques dont un seul membre est un professionnel du droit, le Conseil d’Etat devait déterminer si un tel montage est possible. Il commence par préciser que les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’ils passent un marché public portant sur des activités dont l’exercice est réglementé, doivent s’assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer. Il s’agit d’une précision importante car, en-dehors d’une telle hypothèse, le juge du référé précontractuel ne contrôle pas si l’objet social des opérateurs économiques leur permet de candidater à tel ou tel marché public. Pour autant, le Conseil d’Etat ne retient pas une solution trop rigide et admet ce que l’on pourrait qualifier de semi-exception « lorsque les prestations qui font l’objet du marché n’entrent qu’en partie seulement dans le champ d’activités réglementées », ce qui lui permet de valider la procédure de passation telle qu’elle a été menée en l’espèce. Il considère en effet que, dans une telle hypothèse, « l’article 45 du décret du 25 mars 2016 autorise les opérateurs économiques à présenter leur candidature et leur offre sous la forme d’un groupement conjoint, dans le cadre duquel l’un des cotraitants possède les qualifications requises ». Une seule condition est alors posée : l’acheteur doit s’assurer que ce cotraitant sera le seul à exercer les missions relevant d’activités réglementées et il doit donc vérifier « que la répartition des tâches entre les membres du groupement n’implique pas que celui ou ceux d’entre eux qui n’a pas cette qualité soit nécessairement conduit à effectuer des prestations ».

Information des candidats : oui pour les sous-critères, non pour les éléments d’appréciation des sous-critères

La question du niveau d’information des candidats à l’attribution d’un marché public est une question sensible. Les obligations imposées aux acheteurs en termes d’information des candidats reposent en effet directement sur les principes fondamentaux de la commande publique et, notamment, sur les principes d’égalité d’accès et de transparence des procédures. Ainsi ce sont ces principes qui justifient que les acheteurs soient tenus d’indiquer dans les documents de la consultation quels seront les critères d’attribution utilisés ainsi que leurs modalités de mise en œuvre (art. 62, IV du décret du 25 mars 2016 ; art. R. 2152-11 du code de la commande publique). Pour autant, les principes fondamentaux ne sauraient entraîner des contraintes trop importantes. Ainsi, par principe, les acheteurs ne sont pas tenus d’indiquer quels sont les sous-critères. Ce n’est que si les sous-critères peuvent être assimilés à de véritables critères qu’ils devront informer les candidats sur ce point (CE, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint-Pal-de-Mons  ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 271, note Ph. Rees ; CE, 2 août 2011, n° 348711, Syndicat mixte de la Vallée Orge Aval ; Lebon, p. 1006 ; BJCP 2011, p.435, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 286, note W. Zimmer ; RJEP 2012, comm. 8, note F. Brenet). Le Conseil d’Etat est venu confirmer les limites des contraintes imposées par les principes de la commande publique. Ainsi, interrogé sur la question de savoir si les acheteurs doivent informer les candidats sur les éléments qui permettent la notation des sous-critères, le juge administratif confirme que les éléments d’appréciation des sous-critères n’ont pas à être communiqués aux candidats (CE, 4 avril 2018, n° 416577, Société Archimed ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 133, obs. H. Hoepffner ; JCP A 2018, act. 359, veille M. Touzeil-Divina ; dans le même sens CE, 6 avril 2016, n° 388123, Commune de Bohalle ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 147, note M. Ubaud-Bergeron). En réalité, le Conseil d’Etat semble indiquer que de tels éléments d’appréciation ne peuvent, en toutes hypothèses et à la différence des sous-critères eux-mêmes, être envisagés comme susceptibles de constituer des critères de sélection « déguisés ».

Candidatures d’entreprises liées à un même marché public

Les entreprises liées ne peuvent pas être envisagées comme n’importe quels opérateurs économiques lorsqu’elles candidatent à l’attribution d’un même marché public. C’est ce que vient de rappeler la Cour de justice de l’Union européenne en réponse à une question préjudicielle introduite par la Cour suprême de Lituanie à propos de l’attribution d’un marché public de collecte des déchets et de transport vers leur lieu de traitement (CJUE, 17 mai 2018, aff. C-531/16, Specializuotas transportas ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 154, note M. Ubaud-Bergeron ; AJ Contrat 2018, p. 290, note P. Grimaud et O. Villemagne). Dans cette affaire, la société attributaire est une filiale appartenant au même groupe qu’un autre soumissionnaire. Or, l’un des concurrents évincés en déduit que leurs candidatures ne peuvent pas être envisagées séparément mais doivent être prises en compte comme des variantes, sachant que les variantes sont interdites par l’avis de marché. La Cour de justice devait donc préciser comment les acheteurs doivent apprécier les candidatures présentées pour un même marché public par des entreprises liées. Elle apporte des précisions utiles sur ce point. Tout d’abord et par principe, les entreprises liées ont le droit de candidater à l’attribution d’un même marché public. Ainsi, la Cour rappelle qu’ « il ressort de la jurisprudence que, eu égard à l’intérêt de l’Union que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres, il serait contraire à une application efficace du droit de l’Union d’exclure systématiquement les entreprises liées entre elles du droit de participer à une même procédure de passation de marchés publics » (cons. 21). Ensuite, la Cour précise que « des soumissionnaires liés, soumettant des offres séparées dans une même procédure, ne sont pas tenus de déclarer, de leur propre initiative, leurs liens au pouvoir adjudicateur » (cons. 26). En revanche, elle rappelle que « qu’un rôle actif est attribué aux pouvoirs adjudicateurs dans l’application des principes de passation des marchés publics » et notamment du principe d’égalité de traitement (cons. 31). Elle en déduit donc, en établissant un parallèle avec sa jurisprudence sur les conflits d’intérêt (cons. 32) qu’ « un pouvoir adjudicateur qui prend connaissance d’éléments objectifs mettant en doute le caractère autonome et indépendant d’une offre, est tenu d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de l’offre concernée afin de prévenir, de détecter les éléments susceptibles d’entacher la procédure d’adjudication et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve » (cons. 33). Les entreprises liées n’ont donc pas à démontrer qu’elles sont autonomes et indépendantes, tandis que les acheteurs sont tenus de vérifier cette autonomie. Enfin, la Cour distingue l’existence de liens entre les entreprises et le contrôle exercée sur ces dernières par une même entité (cons. 38). Ainsi, lorsque le pouvoir adjudicateur constate des liens entre les entreprises qui ont une influence sur le contenu de leurs offres il doit les écarter de la procédure de passation en ce qu’elles ne sont pas autonomes et indépendantes. Pour autant, la seule existence d’un rapport de contrôle entre deux entreprises ne suffit pas pour considérer que les liens qui les unissent ont une influence sur le contenu de leurs offres. Le principe reste donc la liberté de candidater pour les entreprises liées mais, par exception, elles peuvent être exclues de la procédure lorsque leurs liens influencent le contenu de leurs offres et risquent de porter atteinte au principe d’égalité de traitement !

Portée du contrôle juridictionnel en matière d’allotissement

Le Conseil d’Etat est venu rappeler sa jurisprudence traditionnelle en matière d’allotissement en l’appliquant à propos d’un marché public passé conformément à l’Ordonnance du 23 juillet 2015 (CE, 25 mai 2018, n° 417428, OPH du département des Hauts-de-Seine ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 156, note M. Ubaud-Bergeron). En l’espèce, l’office public de l’habitat du département des Hauts-de-Seine avait lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché public portant sur l’entretien courant « tous corps d’état » et la remise en état des logements de son patrimoine. L’OPH avait décidé de diviser ce marché public en neuf lots correspondant à neuf zones géographiques distinctes. Le groupement de sociétés MPPEA, concurrent évincé, a saisi le juge du référé précontractuel pour faire annuler la procédure de passation. Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a fait droit a sa demande en considérant que l’OPH avait méconnu les obligations imposées par l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 en matière d’allotissement (articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique). Le juge du référé précontractuel a en effet estimé que l’OPH a « manqué […] à ses obligations de publicité et de mise en concurrence » en retenant un découpage géographique des lots sans justifier par des « motifs techniques ou économiques […] l’absence d’allotissement par corps d’état ». Le Conseil d’Etat censure l’ordonnance rendue par le tribunal administratif en rappelant sa jurisprudence traditionnelle. Il considère en effet que « saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d’appréciations erronées ; que, par ailleurs, lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine » (cons. 5). Il faut donc distinguer deux contrôles en fonction du choix réaliser par l’acheteur. En premier lieu, lorsque l’acheteur décide de ne pas procéder à l’allotissement et de recourir à un marché global au sens large du terme, le juge exerce un contrôle normal sur cette décision (CE, 29 décembre 2009, Département de l’Eure, rec. p. 832 ; RDI 2010, p. 155, obs. R. Noguellou ; CE, 27 octobre 2011, n° 350935, Département des Bouches-du-Rhône, rec. p. 1009 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 343, note G. Eckert ; BJCP 2012, p. 9, concl. N. Boulouis ; CE, 26 juin 2015, n° 389682, Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 232, note J.-P. Pietri). Dans une telle hypothèse, le contrôle du juge porte sur les éléments précis qui ont servi à fonder la décision de ne pas allotir pour déterminer si ces éléments justifiaient bien la décision prise. Ce contrôle normal est justifié par les principes fondamentaux de la commande publique : l’obligation d’allotir doit susciter la concurrence la plus large possible. En revanche, et en second lieu, lorsque l’acheteur décide de recourir à l’allotissement, la portée du contrôle juridictionnel sur les modalités de l’allotissement est sensiblement réduite. Le Conseil d’Etat rappelle ainsi que le contrôle du juge sur « la définition du nombre et de la consistance des lots » n’est qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Il confirme ici aussi sa jurisprudence antérieure (CE, 21 mai 2010, n° 333737, Commune d’Ajaccio ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 239, note P. Devillers ; DA 2010, comm. 110, note F. Brenet ; JCP A 2010, 2215, note F.Linditch) pour l’appliquer dans le cadre de la nouvelle réglementation. La liberté reconnue aux acheteurs en matière d’allotissement l’emporte donc sur les risques d’atteintes portées à l’obligation de mise en concurrence.

Contrôle de l’indépendance des opérateurs économiques en cas de limitation du nombre maximal de lots attribuables à un même opérateur

Dans l’affaire relative au marché public de transport scolaire passé par la communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre (CE, 11 juillet 2018, n° 418021, Communauté d’agglomération du Nord Grande-Terre ; préc), le Conseil d’Etat est également venu préciser de quelle manière devaient être appréciées les candidatures d’opérateurs économiques faisant appel aux mêmes moyens lorsque l’acheteur a décidé de limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même opérateur économique. En effet, l’article 12 du décret du 25 mars 2016 prévoit que « l’acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal » (repris par l’article R 2113-1 du code de la commande publique). Ce dispositif a pour objectif de permettre aux acheteurs de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique tout en suscitant une concurrence la plus large possible. Or, en l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait que les opérateurs économiques ne pouvaient présenter de candidatures que pour cinq lots au maximum et qu’ils ne pourraient se voir attribuer que trois lots au maximum. Le hasard faisant bien les choses, le fils de la gérante de la société Transports les 6F, candidate à l’attribution du marché, avait créé une société de transport en juillet 2017 : la société Transka. Or, ces deux sociétés se sont portées candidates à l’attribution du marché public. Jusqu’ici, cette situtation ne pose pas, en apparence, de difficultés : en dépit des liens entre leurs dirigeants et en l’absence d’entente démontrée entre ces derniers, rien ne semble pouvoir interdire que ces deux sociétés candidatent à l’attribution du marché. Le problème posé était cependant de savoir si ces candidatures distinctes ne contreviennent pas à la limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même opérateur économique. En effet, la société Transka n’avait pas de moyens propres et se prévalait uniquement des moyens de la société les 6F : celle-ci s’était « engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l’exécution des marchés en question » et « la quasi-totalité des moyens matériels de la société Transka étaient ceux de la société Transports les 6F ». Le Conseil d’Etat valide le raisonnement retenu par le juge des référés sur ce point et considère que ces deux sociétés « devaient être regardées comme un seul et même candidat pour l’application des dispositions » relatives à la limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat. En effet, si le hasard fait bien les choses, il ne faudrait pas que les opérateurs économiques se servent de la possibilité de faire appel aux capacités de tiers pour contourner artificiellement les dispositions permettant de favoriser les PME par l’allotissement.

Possibilité d’accepter la régularisation des offres irrégulières : liberté de choix de l’acheteur

La régularisation des offres irrégulières n’a, pendant longtemps, été autorisée que pour les marchés publics passés selon une procédure négociée ou pour rectifier certaines erreurs purement matérielles. Le nouveau droit de la commande publique est plus souple sur ce point. Les textes conservent les possibilités de régularisation antérieures et permettent également aux acheteurs d’« autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses » dans le cadre des procédures d’appel d’offres et des procédures adaptées sans négociation (article 59, II du décret du 25 mars 2016 ; article R. 2152-2 du code de la commande publique). Saisi dans le cadre d’un pourvoi contre une ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille, le Conseil d’Etat est venu préciser les conditions de mise en œuvre de ces dispositions (CE, 26 avril 2018, n° 417072, Dpt Bouches-du-Rhône ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 157, note P. Devillers). La procédure de passation contestée concernait des marchés ayant pour objet l’exécution de travaux d’entretien, de rénovation, de réparation et d’amélioration des bâtiments du patrimoine immobilier du département des Bouches-du-Rhône. Lors de cette procédure, une société a vu son offre pour le lot n°10 rejetée comme irrégulière car elle ne comportait pas certaines justifications demandées par l’article 6.2 du règlement de la consultation à propos du personnel nécessaire à l’exécution du marché. Cette société a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille, lequel a considéré que le Département aurait dû inviter la société à régulariser son offre en application de l’article 59, II du décret. Le Conseil d’Etat censure cette solution pour erreur de droit. C’est l’occasion pour lui de préciser « que si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une simple faculté qui lui est offerte, non d’une obligation ». Le Conseil d’Etat confirme ici la logique des nouvelles règles introduites par le droit de la commande publique : les dispositions en matière de régularisation doivent offrir davantage de « souplesse » aux acheteurs et ne doivent pas devenir de nouvelles sources de contraintes. Elles accroissent donc la liberté des acheteurs sans renforcer les droits reconnus aux opérateurs économiques.

Preuve de l’équivalence des spécifications techniques

La Cour de justice de l’Union européenne a dû se prononcer sur le moment auquel les soumissionnaires à un marché public doivent apporter la preuve de l’équivalence des spécifications techniques proposées dans leur offre par rapport à celles exigées par le marché public (CJUE, 12 juillet 2018, aff. C-14/17, VAR et ATM ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 223, obs. H. Hoepffner ; Europe 2018, comm. 372, note F. Peraldi-Leneuf). En l’espèce, la Cour était saisie par le Conseil d’Etat italien à propos d’un litige naît à la suite d’une procédure d’appel d’offres ouvert lancée par ATM pour la passation d’un marché portant sur la « fourniture de pièces de rechange d’origine et/ou de première monte et/ou équivalentes pour autobus et trolleybus IVECO ». Deux sociétés ont candidaté à l’attribution de ce marché : la société Iveco Orecchia, concessionnaire exclusif du groupe producteur des pièces de rechange d’origine pour le nord-ouest de l’Italie, et la société VAR – cette dernière ne pouvant évidemment pas proposer des pièces d’origine. Pourtant, au terme de la procédure d’appel d’offres, c’est la société VAR qui a été classée première. La société Iveco Orecchia a alors formé un recours devant le tribunal administratif régional de Lombardie qui a annulé la décision d’attribution en considérant que la société VAR n’avait pas apporté la preuve de l’équivalence des pièces de rechange qu’elle proposait par rapport aux pièces d’origine lors de la soumission de son offre, pas plus que lors de la procédure de passation du marché. VAR et ATM ont alors interjeté appel devant le Conseil d’Etat italien. Ce dernier a alors saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle afin de savoir à quel moment les candidats à l’attribution d’un marché public doivent fournir la preuve de l’équivalence entre les produits qu’ils s’engagent à fournir et le produit d’origine auquel le marché fait référence. Plus précisément, il demandait à la Cour si les soumissionnaires doivent apporter cette preuve dans le cadre de leurs offres. La Cour apporte une réponse claire à cette question et considère que « lorsque les spécifications techniques qui figurent dans les documents du marché font référence à une marque, à une origine ou à une production déterminée, l’entité adjudicatrice doit exiger que le soumissionnaire apporte, déjà dans son offre, la preuve de l’équivalence des produits qu’il propose par rapport à ceux définis dans lesdites spécifications techniques ». La vérification du respect des spécifications techniques l’emporte donc – de manière relativement surprenante – sur la nécessité d’ouvrir les marchés publics à la concurrence.

Possibilité d’éliminer des offres en appel d’offres ouvert

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser la part de liberté dont disposent les acheteurs lorsqu’ils passent des marchés publics en utilisant la procédure classique de l’appel d’offres ouvert (CJUE, 20 sept. 2018, aff. C-546/16, Montte SL c/ Musikene ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 264, note W. Zimmer ; Europe 2018, comm. 422, note S. Cazet). En l’espèce, Musikene, une fondation du secteur public de la Communauté autonome du Pays basque, avait lancé la procédure de passation d’un marché public de fournitures ayant pour objet l’acquisition « de mobilier et de matériel signalétique, de mobilier musical spécifique, d’instruments de musique, d’un équipement électroacoustique, d’un équipement d’enregistrement et d’un équipement audiovisuel, d’un équipement informatique et de reprographie ». La valeur estimée étant supérieure à un million d’euros, le marché a été passé selon une procédure formalisée et Musikene a décidé d’utiliser la procédure de l’appel d’offres ouvert. Rien de particulier jusque-là mais, en réalité, le cahier des charges du marché public prévoyait une évaluation des offres en deux temps. En effet, ce cahier des charges prévoyait deux critères : un critère technique et un critère prix, bénéficiant tous deux d’une pondération à 50%. Toutefois, le critère technique prévu imposait une évaluation des offres en deux temps car il prévoyait des exigences minimales conduisant à éliminer les offres soumises n’atteignant pas un seul de points minimum prédéterminé. Ce n’est que dans un second temps que les offres non éliminées devaient être évaluées au travers des critères techniques et grâce au critère du prix pour déterminer quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse. La société Monte a saisi l’organe administratif de la Communauté autonome du Pays basque compétent en matière de recours dans le domaine des marchés publics pour contester ce cahier des charges en estimant que Musikene ne pouvait pas introduire des critères techniques éliminatoires dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ouvert. Elle considérait en effet, de manière assez logique, que la procédure d’appel d’offres ouvert se distingue en cela des procédures restreintes et qu’elle doit normalement permettre à tous les soumissionnaires qui disposent des capacités suffisantes de voir leurs offres évaluées. N’étant pas certain que cette faculté de prévoir des critères éliminatoires lors de la phase de sélection des offres – autorisée par la législation espagnole – soit conforme au droit de l’Union, l’organe administratif de la Communauté autonome du Pays basque a adressé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice. Cette dernière, conformément aux conclusions de son avocat général et aux observations de la Commission européenne, va considérer que la réglementation européenne « ne s’oppose pas à la possibilité, au stade de l’attribution du marché, d’exclure dans un premier temps des offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé quant à l’évaluation technique ». Pour la Cour, « une offre qui n’atteint pas un tel seuil ne correspond, en principe, pas aux besoins du pouvoir adjudicateur et ne doit pas être prise en compte lors de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le pouvoir adjudicateur n’est donc, dans un tel cas, pas tenu de déterminer si le prix d’une telle offre est inférieur à ceux des offres non éliminées qui atteignent ledit seuil et correspondent donc aux besoins du pouvoir adjudicateur ». Les acheteurs peuvent donc prévoir de tels critères et la législation espagnole prévoyant cette possibilité est conforme au droit de l’Union. Pour autant, et comme l’a souligné Willy Zimmer (note sous l’arrêt, préc.), par cet arrêt la Cour de justice a inventé « la procédure ouverte « restreinte » »

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; chronique contrats publics 04 ; Art. 238.

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