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Droit(s) de la nuit : les actes

par Romain VAILLANT,
doctorant, Université Toulouse 1 Capitole, IMH

 

Art. 195. A l’occasion de la prochaine parution de ses actes, en juillet prochain, aux Editions L’Epitoge, il est temps de faire un petit retour sur le colloque de l’Association des doctorants et docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH), consacré au(x) Droit(s) de la nuit.

Avec des contributeurs venus de toute la France, la nuit du 31 mars dernier fut riche pour le droit. Quoique cela puisse paraître étonnant, la nuit n’avait jusqu’alors jamais fait l’objet d’une étude collective. Pourtant, les diverses contributions ont montré que la nuit était largement prise en compte par le droit ; que ce soit pour protéger les citoyens des risques – supposés ou avérés – encourus durant la nuit, ou que ce soit pour protéger la nuit des citoyens.

L’actualité avait nourri le thème du colloque avec des modifications tenant à l’instauration de l’état d’urgence et les modifications récentes du droit du travail ; mais c’est bien plus largement qu’a été appréhendé l’objet nuit en droit, en étudiant, dans les champs du droit public comme du droit privé et les sciences criminelles la plupart des régimes juridiques spécifiques à la nuit.

Certes, les représentations de la nuit sous-jacentes à ces différents régimes se recoupent largement autour tantôt d’une conception poétique de libération de la norme, tantôt – et surtout – autour d’une conception liée aux risques, aux dangers sécuritaire et sanitaire. Pour autant, ces représentations communes ne se traduisent pas par des éléments transcendants ces régimes, écartant ainsi l’hypothèse d’un droit de la nuit.

En revanche, plusieurs contributions ont mis en avant l’émergence d’un droit à la nuit ; dans deux directions : le droit à la nuit obscure, d’une part, et le droit au sommeil, d’autre part.

Rendez-vous donc en librairie pour partager l’ensemble de ces réflexions sur le(s) droit(s) de la nuit.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 06 ; Art. 195

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Les notions du droit de la commande publique (2)

Art. 190.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les notions du droit de la commande publique : des clarifications attendues…et en attente !

La notion même de commande publique reste difficile à saisir. Si l’on considère que sont des contrats de la commande publique ceux qui seront intégrés dans le futur code éponyme, seuls les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession seraient concernés. Dans une approche plus large, d’autres catégories de contrats sont susceptibles d’être considérés comme tels, à commencer par les conventions d’occupation du domaine public. L’idée de commande pose néanmoins certaines difficultés dans la mesure où elle implique que le contrat conclu le soit à la demande d’une personne publique ou de la sphère publique, voire même que ce contrat soit conclu pour répondre aux besoins de cette même personne.

La loi Sapin 2 permet d’opérer une certaine clarification en précisant que le futur code regroupera « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Il est donc possible de considérer que les marchés publics et les contrats de concession constituent ensemble une catégorie propre, celle des contrats de la commande publique soumis au code, laquelle doit être distinguée des autres contrats publics. Le droit des contrats publics continue donc d’être un droit multiple reposant sur des catégories hétérogènes. La simplification annoncée dans le cadre de la réforme permet d’isoler les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession mais elle reste imparfaite, surtout lorsque l’on tient compte du fait que les notions européennes de marché public et de concession sont des notions extensives.

Quoi qu’il en soit, il est désormais nécessaire de se familiariser avec le nouveau découpage opéré entre les notions et de définir quelles sont les frontières qui se dressent entre elles. L’actualité législative et jurisprudentielle a notamment permis de mieux cerner trois notions essentielles à la détermination du champ d’application du futur code de la commande publique : celle de concession de services, celle de transfert de compétence, et celle de convention d’occupation du domaine public. D’autres notions moins indispensables à la détermination de ce champ d’application ont également été précisées. Les notions de concession d’aménagement, de délégation de service public, ou encore d’activités exercées essentiellement pour le compte du ou des pouvoirs adjudicateurs seront donc également abordées.

Une première réception jurisprudentielle de la notion de concession de service

L’inspiration européenne du droit de la commande publique est désormais clairement actée : les rédacteurs de la réforme ont choisi de consacrer la distinction binaire entre les marchés publics et les contrats de concession. La loi Sapin 2 confirme ce choix en précisant que le futur code de la commande publique regroupera les dispositions applicables à ces deux catégories de contrats.

Parmi les nouveautés introduites par la réforme, la notion de contrat de concession revêt donc une place particulièrement importante. Elle se décompose elle-même en deux sous-catégories de contrats, en fonction de l’objet du contrat : les concessions de travaux et les concessions de services. L’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession calque les définitions de ces deux catégories de contrats sur celles retenues par la directive 2014/23. Or, si les concessions de travaux préexistaient au travers de l’ordonnance de 2009 qui leur était consacrée, les concessions de service constituent une catégorie inédite, qui était jusqu’alors inconnue en droit français. Ainsi que cela a pu être souligné, leur reconnaissance vient reléguer la notion de délégation de service public au second plan, cette dernière n’étant désormais qu’une sous-catégorie de concession de service (Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 104 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1155).

Encore fallait-il que le juge administratif prenne acte de ces évolutions et fasse sienne la notion de concession de service. C’est désormais chose faite avec l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 14 février 2017 (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert).

Etait en cause en l’espèce une convention de terminal conclue le 19 décembre 2014 entre le Grand port maritime de Bordeaux, qui est un établissement public administratif, et la société Europorte en application de l’article R. 5312-84 du Code des transports. Par cette convention, le Grand port maritime de Bordeaux confiait à la société l’exploitation du port du Verdon. Parmi les missions confiées, la société devait exploiter le port, développer ses activités, entretenir les biens présents et réaliser les investissements nécessaires à l’exploitation. En contrepartie, la convention prévoyait que l’exploitation du port donnerait lieu au versement d’une redevance par le Grand port maritime à la société, celle-ci étant composée d’une part fixe et d’une part variable en fonction du trafic portuaire.

Si l’affaire a été portée devant le Conseil d’Etat, c’est que cette convention n’a pas reçu d’exécution de la part de la société. Après l’échec d’une procédure de médiation, le Grand port maritime de Bordeaux a donc décidé de confier l’exécution de cette convention à la société SMPA, sous-traitante de la société Europorte. Le Grand port maritime a donc décidé de conclure avec cette société une convention de mise en régie, comme le permettait la convention de terminal. Or, la conclusion de cette nouvelle convention a été contestée par un autre opérateur, la société Sea Invest Bordeaux. Elle a saisi le Tribunal administratif de Bordeaux d’un référé contractuel en considérant qu’une procédure de mise en concurrence aurait dû être mise en œuvre. Ce dernier a fait droit à sa demande et a annulé la convention de mise en régie.

Le Grand port maritime de Bordeaux et la SMPA se sont pourvus en cassation contre l’ordonnance du juge des référés. La question posée au Conseil d’Etat était ici celle de savoir si la convention litigieuse pouvait ou non être contestée dans le cadre d’un référé contractuel. En effet, l’article L. 551-1 du Code de justice administrative précise que l’exercice d’un référé précontractuel n’est possible que lorsque le contrat contesté est un « contrat administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ». Ce champ d’application matériel est le même lorsque le recours intenté est un référé contractuel.

Pour répondre à cette question, le Conseil d’Etat va successivement qualifier la convention de terminal et la convention de mise en régie de concessions de services au sens de l’Ordonnance du 29 janvier 2016. Cette qualification lui permet d’apporter certaines précisions.

Tout d’abord, la notion de concession de service est indépendante de celle de service public, ce qui signifie qu’il existe désormais des concessions de services qui ne sont pas des services publics et des concessions de services publics. Le Conseil d’Etat le confirme en ne recherchant pas l’existence d’une activité de service public ; il concentre son analyse sur l’existence « d’une prestation de services rémunérée par une contrepartie économique constituée d’un droit d’exploitation, et qui transfère au cocontractant le risque d’exploitation ». Conformément à la définition européenne, le Conseil d’Etat semble retenir une conception assez large de la notion de concession de service : il ne la limite pas aux contrats ayant pour objet de confier la gestion même d’un service mais intègre également ceux qui se contentent de confier la réalisation de certaines prestations de services, sans confier la gestion du service lui-même (sur ce point, v. F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « A propos de la reconnaissance jurisprudentielle des concessions de services, Contrats-Marchés publ. 2017, repère 4).

Par ailleurs, le juge administratif précise quel est le critère de distinction à utiliser pour différencier les « simples » conventions d’occupation du domaine public et les concessions de services. Depuis l’adoption de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, l’article L. 2122-6 du CGPPP les autorisations d’occupation du domaine public ne peuvent plus « avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante soumise à l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ». Le Conseil d’Etat confirme ici que l’objet du contrat est au cœur de la distinction entre les « simples » conventions d’occupation et les concessions. Si, comme en l’espèce, le contrat a pour objet de « répondre au besoin » d’une autorité concédante en confiant la réalisation de prestations de services à un cocontractant, celui-ci doit être qualifié de concession de service indépendamment du fait qu’il confie également au cocontractant « la gestion et la valorisation du domaine ». C’est donc la réponse aux besoins exprimés par une personne qualifiable d’autorité concédante en termes de travaux ou de services qui permet d’identifier l’existence d’un contrat de concession (à condition que la contrepartie du contrat réside dans l’existence d’un droit d’exploitation faisant peser un risque sur le cocontractant car, à défaut, le contrat serait qualifié de marché public).

Enfin, cet arrêt est l’occasion pour le juge administratif de préciser que la mise en régie d’un contrat en cas de faute grave du cocontractant fait partie « des règles générales applicables aux contrats administratifs ». Le Conseil d’Etat confirme ainsi que l’existence de ce pouvoir de sanction n’est plus rattachée au principe de continuité du service public (en ce sens, v. déjà en matière de marchés publics : CE, ass., 9 novembre 2016, n° 388806, Sté Fosmax : Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 25, obs. P. Devillers) mais concerne l’ensemble des contrats administratifs. Le principe de continuité du service – qui n’est pas un service public – justifie quant à lui que la convention de mise en régie soit conclue sans mise en concurrence, lorsque l’urgence le justifie.

Le Conseil d’Etat prend donc acte de la place centrale de la notion de concession – notamment de services – au sein du droit de la commande publique. Surtout, en taisant toute référence au service public, il confirme que cette notion n’a plus vocation qu’à occuper une place marginale à l’intérieur du droit des contrats publics.

Une distinction attendue : marché public vs. transfert de compétences

La définition du champ d’application du droit européen des contrats publics est une question épineuse, renforcée par le fait que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices des Etats membres rivalisent d’imagination pour pouvoir y échapper. Le droit de l’Union admet cependant des exceptions qui évitent raisonnablement que certains contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices ne soient passés après une procédure de publicité et de mise en concurrence.

C’est sur l’une de ces exceptions que la Cour de justice a dû se prononcer dans son arrêt Remondis du 21 décembre 2016 (CJUE, 21 décembre 2016, aff. C-51/15, Remondis GmbH c/ Région de Hanovre en présence du Syndicat de collectivités Région Hanovre ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 36, note G. Eckert ; JCPA 2017, comm. 2067, note S. Brameret ; Europe 2017, comm. 62, note D. Simon ; AJCT 2017, p. 159, note J.-D. Dreyfus). Il lui revenait d’établir une distinction claire entre la notion de marché public et celle de transfert de compétences.

Le juge européen était saisi de deux questions préjudicielles par un Tribunal régional supérieur allemand à l’occasion d’un litige opposant la société Remondis à la région de Hanovre à propos de l’activité d’enlèvement et de traitement des déchets sur les territoires de l’arrondissement de Hanovre et de la ville de Hanovre. En effet, jusqu’en 2002 la région et la ville de Hanovre étaient compétentes et géraient elles-mêmes ces activités. Au cours de cette année 2002, la ville de Hanovre a transféré sa compétence en la matière à la région de Hanovre puis, ensemble, elles ont créé un syndicat de collectivités auquel elles ont transféré certaines de leurs compétences, notamment l’enlèvement des déchets. Ce syndicat exerce les activités d’enlèvement et de traitement des déchets depuis le 1er janvier 2003

La société Remondis a saisi les juridictions allemandes car elle considérait que « l’opération globale ayant consisté en la fondation de ce syndicat et le transfert concomitant de missions à celui‑ci par les collectivités territoriales qui en sont membres constitue un marché public » (pt. 24). Elle soutenait en effet que, si les relations entre ce syndicat et les collectivités membres pouvaient initialement être considérées comme relevant de l’exception « in house », ce n’est plus le cas depuis 2013 car le syndicat ne réalise plus l’essentiel de ces activités avec ses membres. A l’inverse, la région de Hanovre et le syndicat considéraient que l’opération constituait un transfert de compétences et ne pouvait donc pas être qualifiée de marché public.

La question posée à la Cour était donc de déterminer si un transfert de compétence à une entité juridique distincte peut et doit être considéré comme un marché public. Ainsi que le relève l’avocat général Paolo Mengozzi dans ses conclusions, cette question avait été évoquée par la Cour dans deux affaires précédentes sans être « spécifiquement » traitée, la qualification de marché public ayant été systématiquement retenue (CJCE, 20 octobre 2005, aff. C-264/03, Commission c/ Rép. française : Rec. CJCE 2005, p. 883 ; CJUE, 13 juin 2013, aff. C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH c/ Kreis Düren : Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 213, note W. Zimmer).

Se prononçant en application des directives de 2004, la Cour opère un choix clair en distinguant les notions de marché public et de transfert de compétences. Pour étayer son argumentation elle se réfère également aux nouvelles directives de 2014, notamment au considérant 4 et à l’article 1er de la directive 2014/24. Or, cet article prévoit explicitement que « Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive ». Les évolutions textuelles du droit européen des contrats publics invitaient donc à la Cour à admettre que les transferts de compétences entre pouvoirs adjudicateurs ne constituent pas des marchés publics.

La Cour commence par préciser que l’objet des activités transférées ne saurait à lui seul permettre de retenir la qualification de marché public en précisant que « le fait qu’une activité relevant de la compétence d’une autorité publique constitue un service visé par ladite directive ne suffit pas, à lui seul, à rendre celle‑ci applicable, les autorités publiques étant libres de décider de recourir ou non au marché pour l’accomplissement des tâches d’intérêt public qui leur incombent » (pt. 39). Elle renvoie sur ce point à sa jurisprudence antérieure (CJCE, 9 juin 2009, aff. C-480/06, Comm. CE c/ Rép. fédérale d’Allemagne ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 226, note H. Hoepffner). Cette précision peut paraître superflue mais elle permet de rappeler que le droit de l’Union européenne n’impose pas aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices de faire réaliser l’ensemble des activités qualifiable de travaux, de fournitures ou de services dans le cadre de marchés publics ou de contrats de concession. Lorsqu’une personne de la sphère publique exerce des activités relevant de ses compétences, sa liberté première reste en effet de les réaliser elle-même !

Ce premier rappel effectué, la Cour va en effectuer un second qui va servir de fondement à la solution retenue. Elle précise en effet « que la répartition des compétences au sein d’un État membre » relève de « l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles », laquelle est protégée par l’article 4§2 du TUE (pt. 40). Or, la Cour considère que cette protection s’étend également aux « réorganisations de compétences à l’intérieur d’un Etat membre » (pt. 41). Elle consacre ainsi la spécificité de la notion de transfert de compétences, afin de pouvoir la distinguer de la notion de marché public.

La différence entre les deux résulte de la définition de la notion de marché public. La Cour rappelle en effet que le marché public se définit comme un contrat conclu à titre onéreux, ce qui implique que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui passe le marché reçoive « une prestation devant comporter un intérêt économique direct », moyennant une contrepartie. La caractéristique essentielle d’un marché public » est donc son « caractère synallagmatique » (pt. 43). Or, contrairement à ce qui se passe dans le cadre d’un marché public, le transfert de compétences conduit l’autorité publique à se décharger d’une activité qu’elle exerçait précédemment et à ne plus avoir d’ « intérêt économique » dans la réalisation de cette activité (pt. 44). En l’absence de ce caractère synallagmatique, le fait que l’autorité qui transfère sa compétence « s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence » est sans incidence sur la qualification de l’opération et ne peut pas être considérée comme une rémunération (pt. 45). Il existe donc une véritable différence de nature entre un marché public et un transfert de compétences.

Néanmoins, afin de ne pas permettre aux Etats membres d’échapper trop facilement aux règles applicables en matière de marchés publics, une opération ne sera analysée comme un transfert de compétences que si « l’autorité publique nouvellement compétente » exerce ces compétences « de manière autonome et sous sa propre responsabilité » (pt 51).

Trois conditions sont nécessaires ; elles sont clairement identifiées par l’avocat général dans ses conclusions (pts. 53 à 57 des conclusions) et reprises en substance par la Cour (pts 48 à 54). Tout d’abord, il faut que le transfert de compétences soit un transfert global, ce qui implique un dessaisissement total de la part de l’autorité initialement investie de ses compétences. Il se distingue ainsi du simple transfert ponctuel de compétences, même s’il n’est pas nécessaire que le transfert soit irréversible. Ensuite, l’entité attributaire de la nouvelle compétence doit pouvoir agir « en pleine autonomie » (concl., pt. 55). Cela signifie que l’autorité transférante ne doit plus pouvoir « interférer dans l’exécution de la mission transférée » (concl., pt. 55), elle peut seulement conserver un « contrôle de type politique » (concl., pt. 56). Enfin, l’entité qui se voit transférer cette nouvelle compétence doit bénéficier d’une « autonomie financière dans l’accomplissement de la mission publique pour laquelle les compétences lui sont transférées ». Cette autonomie financière suppose que l’entité « ne doit pas dépendre financièrement de l’autorité transférante » : elle doit bénéficier des ressources nécessaires, ce transfert de ressources étant défini comme « le nécessaire corollaire du transfert de compétences » (concl., pt. 57). Lorsque ces différentes conditions sont réunies, l’opération doit s’analyser comme un véritable transfert de compétences et n’est donc pas soumise aux règles européennes applicables en matière de marchés publics ou de contrats de concession.

La Cour identifie donc ici une ligne de partage assez claire entre les notions de marché public et de transfert de compétences qui permet de mieux cerner le sens de l’exception désormais prévue aux articles 1ers des directives de 2014, reprise aux articles 7 des ordonnances marchés publics et contrats de concession. Elle semble ainsi confirmer, après une période d’extension continue, que le droit de l’Union européenne cherche désormais à circonscrire les notions de marché public et de contrat de concession.

Des précisions nécessaires quant aux conventions d’occupation du domaine public

A l’intérieur du droit des contrats publics, la question de la place des conventions d’occupation du domaine public et de leur soumission à des procédures de mise en concurrence a fait couler beaucoup d’encre (voir, par exemple : F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « L’attribution des conventions domaniales », Contrats-Marchés publ. 2005, repère 8 ; S. Nicinski, « Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges E. Fatôme, Bien public, bien commun, Dalloz, 2011, p. 377 ; Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats-Marchés publ. 2012, étude 8).

Sur cette question, le Conseil d’Etat avait retenu une solution discutée et discutable dans son célèbre arrêt Jean Bouin (CE, 3 déc. 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin ; Contrats et Marchés pub. 2011, comm. 25 obs. G. Eckert ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; Dr. adm. 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Melleray) en précisant « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Cette solution était manifestement contraire au droit de l’Union européenne mais avait pour effet de préserver les droits de la personne publique propriétaire sur son domaine.

C’est donc de manière heureuse que la Cour de justice a initié une clarification de la situation par son arrêt Promoimpresa de juillet 2016 (CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14 et aff. C-67/15, Promoimpresa Srl Mario , Melis e.a. ; Contrats-Marchés publ. 2016, repère 11 et comm. 291, note F. Llorens ;  AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou). Saisie par le tribunal administratif régional de Lombardie et par son homologue de Sardaigne, la Cour de justice devait se prononcer sur la conformité au droit de l’Union européenne de règles permettant le renouvellement ou l’attribution de concessions domaniales. Le juge européen va ainsi préciser que trois séries de règles sont susceptibles de s’appliquer lors de la délivrance d’autorisations domaniales.

Premièrement, si l’autorisation repose sur un contrat qui est qualifiable de concession de service au sens du droit de l’Union, il convient d’appliquer les dispositions de la directive 2014/23 et notamment les règles de publicité et de mise en concurrence qu’elle prévoit.

Deuxièmement, si l’autorisation ne repose pas sur un contrat ou si elle repose sur un contrat qui n’est pas qualifiable de concession de service car l’activité de services exercée n’a pas été déterminée par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice, il faut vérifier si cette activité relève du champ d’application de la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Si tel est le cas, l’article 12 de ce texte prévoit que « l’octroi d’autorisations, lorsque leur nombre est limité en raison de la rareté des ressources naturelles, doit être soumis à une procédure de sélection entre les candidats potentiels, laquelle doit répondre à toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment de publicité adéquate ». Dans la mesure où la plupart activités économiques relèvent du champ d’application de ce texte, la quasi-totalité des décisions autorisant ou renouvelant une occupation domaniale doivent être considérées comme devant être soumises à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Troisièmement, si l’autorisation est une concession qui ne relève du champ d’application d’aucune des deux directives, c’est-à-dire s’il s’agit d’une concession de service inférieure aux seuils européens, son attribution et son renouvellement ne peuvent être effectués qu’en respectant « les règles fondamentales du traité FUE en général et le principe de non-discrimination en particulier » (pt. 64 de l’arrêt). Il convient alors de vérifier si cette attribution ou ce renouvellement présentent un « intérêt transfrontalier certain ». Si tel est le cas, des règles minimales de publicité et de mise en concurrence s’imposeront.

En ce sens, la solution retenue par la Cour de justice peut être considérée comme « l’épilogue du feuilleton Jean Bouin » (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1385). Elle a eu pour conséquence l’adoption de l’article 34 de la loi Sapin 2 habilitant le gouvernement à réformer le droit de la domanialité publique par ordonnance.

C’est désormais chose faite avec l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (sur cette question, v. J.-M. Pastor, « Obligation de publicité pour les autorisations domaniales », AJDA 2017, p. 836 ; G. Clamour, « Une nouvelle donne pour l’occupation domaniale », Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 114). Les nouvelles règles ne concernent que le domaine public, alors même que les commentateurs s’accordent pour considérer que les obligations européennes sont indifférentes à la distinction française entre le domaine public et le domaine privé des personnes publiques.

A compter du 1er juillet 2017 la délivrance des titres d’occupation du domaine public devra en principe passer par une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, en application du nouvel article L. 2122-1-1 du CGPPP. Des exceptions sont cependant d’ores et déjà prévues. D’abord, cet article prévoit que des dispositions législatives contraires peuvent déroger à cette réglementation. Ensuite, il prévoit qu’une publicité préalable à la délivrance du titre suffit « lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité ». Enfin, les articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 prévoient des exceptions plus précises : si une procédure de mise en concurrence a déjà eu lieu, si le titre est conféré par un contrat de la commande publique, si l’urgence le justifie, s’il est « impossible ou non justifié » de mettre en œuvre la procédure prévue…

Les autorisations d’occupation du domaine public, lorsqu’elles ne sont pas conférées par un marché public ou par un contrat de concession, doivent donc être considérées comme ne relevant pas du droit de la commande publique au sens du futur code. Néanmoins, leur soumission à des règles de publicité et de mise en concurrence confirme que ces autorisations, lorsqu’elles sont effectuées par contrat, relèvent du régime général du droit européen des contrats publics.

Des éclaircissements complémentaires : concessions d’aménagement et commande publique, « in house » et activités exercées pour des personnes publiques tierces, et notion de délégation de service public

L’actualité de ces derniers mois s’agissant des notions du droit de la commande publique permet de faire état de trois affaires qui se dégagent du point de vue de leurs apports.

C’est d’abord la Cour administrative d’appel de Versailles qui, le 1er décembre 2016, est venue préciser que tous les contrats conclus dans le cadre d’opérations d’aménagement ne sont pas des concessions d’aménagement et ne relèvent donc pas du droit de la commande publique (CAA Versailles, 1er déc. 2016, n° 15VE02822, Cts E. et SARL Le Viking : JurisData n° 2016-028943 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 37, note G. Eckert).

La solution est bien connue : les concessions d’aménagement sont des contrats de la commande publique. Le code de l’urbanisme suppose en effet qu’elles constituent soit des marchés publics soit des contrats de concession. Cette solution est acquise depuis que le décret du 22 juillet 2009 a pris acte de la solution retenue par la Cour de justice dans son arrêt Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux c/ Cne Roanne ; Rec. CJCE 2007, I, p. 385 ; AJDA 2007, p. 1124, chron. E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 38, note W. Zimmer). Les articles R.300-4 à R.300-9 s’appliquent aux concessions d’aménagement transférant un risque économique, tandis que les articles R.300-11-1 à R.300-11-3 fixent la procédure applicable aux concessions d’aménagement ne transférant pas un risque économique. Les premières correspondent à des contrats de concession et obéissent en grande partie aux règles fixées par l’ordonnance du 29 janvier 2016, tandis que les secondes sont des marchés publics et relèvent de la même manière de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Dans les deux cas, des règles spécifiques sont prévues pour tenir compte des particularités de ce type de contrats. Néanmoins, la Cour administrative d’appel de Versailles a eu l’occasion de préciser que toutes les conventions conclues dans le cadre d’opérations d’aménagement ne sont pas concernées.

Se prononçant sous l’empire de l’ancienne réglementation, elle considère que les conventions de participation au financement des équipements publics réalisés dans le cadre d’une opération d’aménagement en application de l’article L. 311-4 du code de l’urbanisme et qui ont pour objet de prendre en charge la part de ceux-ci excédant les besoins des habitants de la zone ne sont pas qualifiables de marchés publics au sens du code. Cette solution trouvera à s’appliquer dans le cadre de la nouvelle réglementation, de tels contrats ne pouvant être qualifiés ni de marchés publics, ni de contrats de concession.

C’est ensuite la Cour de justice qui a apporté des éclaircissements sur les conditions du « in house », bien que se prononçant à propos d’une situation antérieure relevant des directives de 2004 (CJUE, 8 déc. 2016, aff. C-553/15, Undis Servizi Srl c/ Comune di Sulmona ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 38, note M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2017, p. 1127, note S. Brameret).

Elle commence par rappeler que le droit européen des marchés publics et des concessions s’applique dès lors qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice « envisage de conclure par écrit, avec une entité juridiquement distincte, un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non » (pt. 28). Néanmoins, en application d’une jurisprudence désormais classique (CJCE 18 nov. 1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano, Rec. CJCE I-8121), la Cour admet que les règles de publicité et de mise en concurrence n’ont pas à s’appliquer lorsque le contrat conclu peut s’analyser comme une attribution « in house ». Deux conditions doivent alors être réunies : le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doit exercer sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services, et cette entité doit réaliser l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent.

En l’espèce la Cour devait se prononcer sur la seconde condition, à savoir le fait que l’entité contrôlée exerce l’essentiel de ses activités pour le compte du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. Elle devait déterminer comment prendre en compte des activités exercées par l’entité contrôlée mais pour le compte de collectivités publiques différentes de celles qui la contrôlent, la difficulté provenant du fait que l’exercice de ces activités lui est imposé par une autre collectivité. La société concernée dans cette affaire ne réalise en effet que 50% de ses activités pour le compte des collectivités qui la contrôlent, tandis que la plupart de ses autres activités sont réalisées au profit d’une région italienne en application de dispositions spécifiques du droit national. La Cour de justice va toutefois considérer que le fait que ces activités soient imposées et soient réalisées au bénéfice de collectivités publiques est sans incidence sur l’appréciation des conditions du « in house ». Par ailleurs, la Cour a pu préciser que dans le cadre d’un pluri-contrôle public, les activités exercées avant que ce contrôle conjoint ne soit effectif peuvent être prises en compte pour déterminer si l’entité réalise l’essentiel de son activité pour les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

Bien qu’elle raisonne sous l’empire des directives de 2004, la solution retenue par la Cour devrait trouver un écho dans le cadre de la nouvelle réglementation. Les directives de 2014 codifient en effet l’exception « in house » en excluant de leur champ d’application les marchés publics et les contrats de concession passés entre entités appartenant au secteur public. Or, parmi les conditions exigées pour que cette exception s’applique, il est désormais prévu que « plus de 80 % des activités de (la) personne morale contrôlée (doivent être) exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ». Il ne fait dès lors pas de doute que, pour apprécier cette condition reformulée, la Cour retiendra une interprétation identique à celle formulée dans son arrêt du 8 décembre 2016 : pour déterminer si le seuil de 80% des activités exercées est atteint, seules les activités réalisées pour le compte des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices contrôlant l’entité doivent être prises en compte. Les activités réalisées pour le compte d’autres personnes de la sphère publique ne doivent donc pas être prises en compte, même lorsqu’elles sont imposées.

Enfin, l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 décembre 2016 mérite une attention particulière lorsque l’on s’intéresse aux notions du droit de la commande publique (CE, 9 décembre 2016, n° 396352, Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 52, note G. Eckert ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 02 ; Art. 109 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1191). Dans cette affaire, le juge administratif applique sa jurisprudence désormais classique en matière de service public (CE, sect., 22 février 2007, n° 264241, APREI ; rec. p. 92, concl. C. Vérot ; AJDA 2007, p. 793, chron. F. Lenica et J. Boucher ; RFDA 2007, p. 802, note C. Boiteau) pour déterminer si le contrat par lequel une commune confie l’exploitation d’un site touristique à une personne privée constitue ou non une délégation de service public.

Retenant une interprétation stricte de la jurisprudence APREI, les juges du palais royal refusent la qualification de service public en relevant « l’absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause » (cons. 3). Le fait que la commune définisse les jours d’ouverture et impose le respect du caractère historique et culturel des sites n’est pas suffisant pour faire apparaître son intention de faire de cette activité un service public. De plus, la personne privée cocontractante pouvait « révoquer la convention à tout moment », ce qui n’est possible que lorsque le contrat « n’a pas pour objet l’exécution même du service public » (CE, 8 octobre 2014, n° 370644, Sté Grenke location ; AJDA 2015, p. 396, obs. F. Melleray ; BJCP 2015, p. 3, concl. G. Pellissier ; Dr. adm. 2015, comm. 12, note F. Brenet ; JCP A 2014, comm. 2327, obs. S. Ziani ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 329, note G. Eckert). Le Conseil d’Etat en conclut fort logiquement que la convention en cause ne constitue pas une délégation de service public et qu’elle n’avait donc pas à respecter l’ancien article L. 1411-2 du CGCT.

Cet article ayant été abrogé par l’ordonnance du 29 janvier 2016, le problème soulevé dans l’arrêt du 9 décembre pourrait paraître caduque. Il n’en reste pas moins révélateur du caractère restrictif de la notion de délégation de service public par opposition à celle de concession de service. Il y a en effet fort à parier que la convention litigieuse serait qualifiée de concession de service dans le cadre de la nouvelle réglementation. Or, l’article 31 de l’ordonnance du 29 janvier étend désormais l’obligation de justifier dans le contrat les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances à l’ensemble des contrats de concession, nonobstant la qualification de délégation de service public. Le Conseil d’Etat nous donne donc une occasion supplémentaire d’affirmer que la notion de contrat de concession devrait progressivement effacer celle de délégation de service public !

Les réformes textuelles et les évolutions jurisprudentielles confirment ainsi le grand chambardement du droit de la commande publique. La clarification attendue devrait donc rester longtemps incomplète, à moins que le futur code n’aille au-delà de nos espérances.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190.

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La notion de contrat administratif (2)

Art. 191.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

La notion de contrat administratif : quelques confirmations utiles

Cela n’aura rien de surprenant pour le lecteur de ces lignes mais la notion de contrat administratif n’est pas la plus affectée par les évolutions de ces derniers mois. Il convient en effet de rappeler que la réforme de la commande publique n’abandonne pas la notion de contrat administratif mais confirme sa perte d’utilité progressive : la qualification de contrat administratif est maintenue pour les contrats passés par certaines personnes publiques à l’intérieur du nouveau droit de la commande publique mais son incidence sur le régime juridique des marchés publics et des contrats de concession reste assez limité (Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 105. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1157). De plus, les catégories de contrats « nommés » étant de plus en plus nombreuses, ce n’est que rarement que les juges ont à connaître de contrats dont la qualification comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé pose de réelles difficultés.

Un arrêt rendu à la fin de l’année 2016 par le Tribunal des conflits mérite néanmoins l’attention en ce qu’il rappelle le caractère circonscrit du critère matériel du service public parmi les critères jurisprudentiels de définition de la notion de contrat administratif.

Par ailleurs, saisi à propos d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public français et une personne de droit étranger, ce même juge a rappelé que – sous certaines conditions – la qualification administrative d’un contrat emporte l’application d’un régime impératif de droit public que seule la juridiction administrative est en droit de connaître.

Critères jurisprudentiels de définition : seule la participation à l’exécution même du service public permet la qualification de contrat administratif 

En l’absence de qualification législative du contrat, le Tribunal des conflits a dû rappeler qu’il convient de retenir une interprétation stricte du critère matériel du service public lorsque l’on cherche à vérifier si un contrat est administratif ou de droit privé (TC, 14 novembre 2016, n° 4065, Assoc. professionnelle des hôteliers, restaurateurs, limonadiers (APHRL) ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 35, note P. Devillers ; AJCT 2017, p. 215, note G. Le Chatelier).

En l’espèce, le Tribunal des conflits devait se prononcer à propos d’un contrat conclu entre une association et la région Ile-de-France. Ce contrat a pour objet la location par la région de locaux destinés à accueillir un lycée d’enseignement technologique. Estimant que la région ne remplissait pas ses obligations d’entretien, l’association a saisi le tribunal de grande instance de Paris pour qu’il prononce la résiliation de cette convention de mise à disposition. Ce dernier a toutefois décliné sa compétence en considérant que la convention faisait participer l’association au service public de l’enseignement et devait donc être qualifiée de contrat administratif. L’association s’est alors tournée vers le tribunal administratif de Paris, lequel a considéré que la juridiction judiciaire était compétence et a décidé de surseoir à statuer et de renvoyer l’affaire devant le juge départiteur en prévention d’un conflit négatif.

Les contrats de location de biens immobiliers par une personne publique ne sont pas considérés comme des marchés publics et ne peuvent donc pas être considérés comme des contrats administratifs « par détermination de la loi » en application de l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (ou, anciennement, en application de la loi MURCEF). Ces contrats font ainsi partie des rares conventions pour lesquelles le juge doit encore aujourd’hui vérifier si les critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif sont réunis. En l’espèce, le critère organique est bel et bien présent : la convention est passée par la région Ile-de-France, personne morale de droit public. C’est donc du point de vue du critère matériel que la question de la qualification se posait. Il est acquis que ce critère n’est rempli que dans trois hypothèses : lorsque le contrat est soumis à un régime exorbitant du droit commun, lorsqu’il contient une clause exorbitante du droit commun, ou lorsqu’il présente un lien suffisamment étroit avec le service public.

La convention de mise à disposition passée entre la région et l’association ne baignait manifestement pas dans une « ambiance » de droit public (concl. M. Rougevin-Baville sur CE, sect., 19 janv. 1973, n°82338, Sté d’exploitation électrique de la Rivière du Sant) et, comme le relève le rapporteur public Frédéric Desportes dans ses conclusions, il n’est pas possible d’identifier une clause exorbitante « dans les stipulations de la convention, somme toute banales, imposant que les locaux soient utilisés conformément à leur destination ou mettant à la charge de l’association certains travaux » (F. Desportes, conclusions disponibles sur le site du Tribunal des conflits : http://www.tribunal-conflits.fr/PDF/4065_Conclusion_conclusions_tc_4065.pdf ). A la suite du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris, la question de la qualification administrative ou de droit privé du contrat dépendait donc ici du fait de savoir si le contrat conclu présentait un lien suffisamment étroit avec le service public.

Or, la jurisprudence révèle qu’il existe « une gradation selon le degré d’implication du cocontractant dans le fonctionnement du service public » (H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz, 2016, p. 89). Cela sera le cas dans trois sous-hypothèses au regard de l’objet du contrat : s’il confie l’exécution même du service public au cocontractant (CE, sect., 20 avril 1956, Epoux Bertin, rec. p. 167 ; D. 1956.433 note A. De Laubadère ; RDP 1956 p. 869, concl. Long, note. M. Waline), s’il constitue une modalité d’exécution du service public (CE, sect., 20 avril 1956, Ministre de l’Agriculture c./ Consorts Grimouard, rec. P. 168 ; AJDA 1956, II, p. 187, concl. Long), ou s’il fait participer ou associe le cocontractant à l’exécution du service public (TC, 8 décembre 2014, n°3980, Chambre nationale des services d’ambulances, Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 60, note M. Ubaud- Bergeron).

En l’espèce, le Tribunal des conflits va considérer que la convention ne présente pas un lien suffisamment étroit avec le service public en précisant qu’elle « a pour seul objet de répondre aux besoins de fonctionnement d’un établissement public local d’enseignement et non pas de confier au cocontractant l’exécution d’un service public dont la région a la charge ». Il confirme ici, conformément aux conclusions du rapporteur public, « la règle constamment réaffirmée […] selon laquelle ne peuvent être assimilés aux contrats portant sur l’exécution même du service public – administratifs par leur objet – ceux qui ont été conclus seulement « pour les besoins du service public » (F. Desportes, préc.). En l’absence de participation effective à la mission de service public relevant de la personne publique, le contrat conclu avec une personne privée pour répondre aux besoins de ce service ne peut donc pas être qualifié d’administratif.

Le Tribunal des conflits confirme ici qu’il convient de retenir une interprétation stricte du critère matériel du service public, quitte à enfermer la notion jurisprudentielle de contrat administratif dans des limites resserrées.

Contrats conclus avec une personne de droit étranger : confirmation de l’application d’un régime impératif de droit public à certains contrats administratifs

Les sentences arbitrales internationales concernant des contrats passés par les personnes publiques françaises avec des personnes de droit étranger impliquent une répartition particulière des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire. Prolongeant sa jurisprudence antérieure, le Tribunal des conflits est venu confirmer que la qualification de contrat administratif pouvait avoir une incidence sur cette répartition (TC, 24 avril 2017, n°4075, Syndicat mixte des aéroports de Charente c/ sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited ; AJDA 2017, p. 981, note G. Odinet et S. Roussel ; JCP A 2017, act. 359, note N. Chahid-Nouraï et Q. de Kersauson).

Cette décision du Tribunal des conflits fait directement suite à sa jurisprudence INSERM de 2010 (TC, 7 mai 2010, n° 3754, Institut national de la santé et de la recherche médicale c/ Fondation Letten F. Saugstad, rec. p. 580 ; AJDA 2010, p. 1564, étude P. Cassia ; RDI 2010, p. 551, obs. S. Braconnier ; RFDA 2010, p. 959, concl. M. Guyomar, et p. 971, note P. Delvolvé). Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits devait déterminer quel était l’ordre de juridiction compétent pour contester une sentence arbitrale rendue dans un litige concernant un contrat passé entre une personne publique française et une personne de droit étranger. Avant que cette décision ne soit rendue, c’est la qualification du contrat du point de vue du droit français qui permettait de déterminer quelle était la juridiction compétente : si ce contrat pouvait être qualifié de contrat administratif, les sentences arbitrales rendues sur son fondement devaient relever de la compétence des juridictions administratives (TC, 16 octobre 2006, n° 3506, Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des architectes français, rec. p. 639 ; AJDA 2006, p. 2382, chron. C. Landais et F. Lenica ; RFDA 2007, p. 284, concl. J.-H. Stahl et p. 290, note B. Delaunay ; TC, 19 mai 1958, Société Myrtoon Steamship, rec. p. 793). Désormais, le Tribunal des conflits considère que « le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, est porté devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue, conformément à l’article 1505 du code de procédure civile, ce recours ne portant pas atteinte au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ». En principe, la qualification administrative du contrat n’a donc pas d’incidence sur la compétence juridictionnelle pour connaître des litiges relatifs aux sentences arbitrales.

Néanmoins, dans cette même décision, le Tribunal des conflits est venu nuancer la nouvelle règle de répartition des compétences en précisant « qu’il en va cependant autrement lorsque le recours, dirigé contre une telle sentence intervenue dans les mêmes conditions, implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public ».

Ainsi, lorsque le contrat emporte une occupation du domaine public ou relève du champ d’application de la commande publique, sa qualification comme contrat administratif entraîne la compétence des juridictions administratives pour connaître des sentences arbitrales le concernant (pour une application, voir : TC, 11 avril 2016, n°C4043, Société Fosmax Lng c/société TCM FR, Tecnimont et Saipem ; AJDA 2016, p. 750). La notion de contrat administratif retrouve donc une utilité en matière de sentences arbitrales prononcées à propos de contrats intéressant le commerce international, mais à condition d’être associée à certaines « règles impératives du droit public français ». Cette solution a pu être critiquée parce qu’elle fait appel à des règles – le droit de la propriété des personnes publiques et le droit de la commande publique – qui ne sont pas l’apanage des juridictions administratives et trouvent également à s’appliquer devant les juridictions judiciaires (la note de Pierre Delvolvé sous l’arrêt de 2010 est particulièrement éclairante quant aux limites de la motivation retenue par le Tribunal des conflits). Elle a néanmoins pour mérite d’en assurer le respect, y compris dans le cadre des sentences internationales. L’idée est que, lorsque de telles règles sont en cause, « la sentence arbitrale perd sa complète autonomie pour se trouver rattachée à l’ordre juridique français » (Mattias Guyomar, « Le contentieux des sentences arbitrales en matière administrative », concl. sur  TC, 7 mai 2010, n° 3754, INSERM, préc.).

L’arrêt rendu le 24 avril 2017 confirme cette solution en l’étendant à la question de l’exequatur des sentences internationales. Il considère en effet qu’ « il appartient en principe à la juridiction judiciaire, statuant dans les conditions prévues au titre II du livre IV du code de procédure civile, d’une part, de connaître d’un recours formé contre la sentence si elle a été rendue en France et, d’autre part, de se prononcer sur une demande tendant à ce que la sentence, rendue en France ou à l’étranger, soit revêtue de l’exequatur », tout en précisant que « dans le cas où le contrat à l’origine du litige sur lequel l’arbitre s’est prononcé est soumis aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique, le recours contre la sentence rendue en France et la demande d’exequatur relèvent de la compétence de la juridiction administrative ». Or, en l’espèce, la sentence arbitrale concernait des contrats passés par un syndicat mixte et deux sociétés étrangères pour assurer le développement d’une liaison aérienne. Le Tribunal des conflits considère que ces conventions sont constitutives d’un marché public de services relevant des règles impératives de la commande publique, ce qui justifie la compétence de la juridiction administrative pour se prononcer sur l’exequatur de la sentence internationale rendue.

Néanmoins, ce n’est pas la soumission aux règles de la commande publique qui emporte, seule, la compétence de la juridiction administrative. On sait en effet que le droit de la commande publique regroupe à la fois des contrats administratifs et des contrats de droit privé passés par des personnes de la sphère publique. Il est donc nécessaire de vérifier la qualification administrative du contrat pour déterminer si le contentieux et l’exequatur des sentences arbitrales internationales le concernant relèvent ou non de la compétence des juridictions administratives.

La notion de contrat administratif retrouve donc ici une utilité certaine. Il convient d’ailleurs de souligner que, contrairement à la formule retenue en 2010 et 2016 (et reprise en partie dans le commentaire de la décision de 2017 sur le site du Tribunal des conflits http://www.tribunal-conflits.fr/PDF/4075_Commentaire_commentaire_tc_4075.pdf), le juge ne fait pas explicitement référence à l’absence d’incidence de la qualification administrative du contrat selon les critères du droit français ni au fait que la compétence de principe du juge judiciaire ne porterait pas atteinte au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Il est possible de voir dans ce silence une valorisation renouvelée de la notion de contrat administratif en la matière ou – de manière plus réaliste – un simple abandon d’une argumentation critiquable.

Même si elle n’est plus au centre des préoccupations, la notion de contrat administratif continue donc de jouer un rôle certain dans la vie des contrats publics. La répartition des compétences entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires n’étant pas toujours d’une clarté limpide, il y a fort à parier que la prochaine chronique sera à nouveau l’occasion de faire état de décisions construites autour d’elle.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 191.

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procédures de passation (marchés publics) (2)

Art. 192.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Procédures de passation (marchés publics) : Des nouveautés jurisprudentielles mais aussi textuelles !

Après l’adoption de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, il était raisonnablement possible de s’attendre à une certaine stabilité des règles applicables s’agissant des procédures de passation des marchés publics. C’était sans compter sur la richesse de cette matière et sur son caractère hautement évolutif : les juridictions administratives ont ainsi apporté un certain nombre de précisions concernant des règles déjà applicables, tandis que le législateur, entendu dans un sens large, n’a pas pu s’empêcher de modifier les textes qui venaient pourtant d’être adoptés.

La loi Sapin 2 : une codification annoncée et des modifications (quasi) immédiates !

Au-delà de la codification du droit de la commande publique prévue sous un délai de 24 mois par son article 38 et de la ratification des ordonnances « marchés publics » et « contrats de concession », la loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) modifie certaines dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015. A l’inverse, l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession n’est pas modifiée.

Les changements apportés ne remettent pas en cause l’économie générale l’ordonnance relative aux marchés publics mais ils ne doivent pas être négligés (sur ce sujet, v. également : G. Clamour, « Le volet « commande publique » de la loi « Sapin 2 » », Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 1).  Ils s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi, c’est-à-dire après le 10 décembre 2016. En revanche, ils ne s’appliquent pas aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou de la mise en place de ce système d’acquisition dynamique a été engagée avant cette date.

Ces changements ont été précisés par le décret n°2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique dont certaines dispositions n’entreront en vigueur qu’au 1er juillet 2017.

Parmi les modifications apportées, ce sont tout d’abord les règles applicables en matière d’allotissement et fixées par l’article 32 de l’Ordonnance qui sont concernées. Dans sa version première, cet article permettait aux acheteurs d’autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Cette possibilité disparaît dans la nouvelle version de l’article, lequel précise – a contrario – que « les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ». Par ailleurs, s’agissant de l’obligation faite aux acheteurs de motiver leur choix lorsqu’ils décident de ne pas allotir un marché public, la nouvelle version de l’article 32 ne renvoie plus aux modalités fixées par voie réglementaire mais précise désormais que ce choix doit être motivé « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement » de la décision de l’acheteur. Il n’en demeure pas moins que les dispositions de l’article 12 du décret marchés publics précisant les conditions de cette motivation demeurent applicables.

La Loi Sapin 2 procède également à l’abrogation de l’article 40 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015. Cet article prévoyait une évaluation préalable obligatoire et systématique du mode de réalisation du projet pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité portant sur des investissements dont le montant hors taxe était égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire. L’article 24 du décret – abrogé quant à lui par le décret du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique – fixait alors ce seuil à 100 million d’euros HT. Seuls les marchés de partenariat restent concernés par cette évaluation préalable : la loi Sapin 2 modifie l’article 74 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour la prévoir sans renvoyer à l’ancien article 40 et sans fixer de seuil. Elle reste accompagnée d’une étude portant sur la soutenabilité budgétaire du contrat. Cette suppression de l’évaluation préalable dans le cadre des marchés publics est supposée faciliter le travail des acheteurs, même si l’on peut douter de sa pertinence du point de vue du principe de protection des deniers publics s’agissant de marchés de montants si importants…

La loi Sapin 2 a aussi entendu alléger les moyens de preuve s’agissant des interdictions de soumissionner en modifiant l’article 45 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015. Cet article admet désormais qu’une déclaration sur l’honneur constitue une preuve suffisante s’agissant des interdictions de soumissionner liées à une condamnation pénale (art. 45, 1°), à une méconnaissance des règles relatives au travail illégal (art. 45, 4°, a)) ou à une sanction pénale accessoire tenant à l’exclusion des marchés publics (art. 45, 4°, c). Pour tenir compte de cette évolution, l’article 51 du décret du 25 mars 2016 a été modifié dans le même sens par le décret du 10 avril 2017 : il prévoit désormais qu’une déclaration sur l’honneur constitue un moyen de preuve suffisant dans ces hypothèses, alors qu’un extrait de casier judiciaire était auparavant exigé.

Par ailleurs, la loi du 9 décembre 2016 modifie l’article 52 de l’Ordonnance pour prévoir expressément la possibilité que les marchés publics soient attribués sur la base d’un critère unique dans des conditions fixées par voie réglementaire. Cette précision semble toutefois sans incidence réelle dans la mesure où ce même article prévoyait déjà – et prévoit toujours –  que les marchés sont attribués « aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs ». De plus cette précision n’a pas eu d’incidence sur la rédaction de l’article 62 du décret du 25 mars 2016, lequel continue de prévoir deux méthodes pour déterminer quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse : soit utiliser un critère unique pouvant être le prix ou le coût, soit utiliser une pluralité de critères parmi lesquels doivent figurer le prix ou le coût.

De la même manière, l’article 53 de l’Ordonnance concernant les offres anormalement basses a été modifié pour prévoir une nouvelle obligation à la charge des acheteurs. Il est en effet désormais prévu que ces derniers doivent mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses » afin de les écarter. Les conséquences pratiques d’une telle modification ne sont toutefois pas connues, d’autant que les dispositions du décret marchés publics n’ont pas été modifiées sur ce point.

Les marchés de partenariat sont également concernés par les modifications apportées au travers de la loi Sapin 2. Ainsi que cela a été souligné, l’article 74 de l’Ordonnance marchés publics a été modifié pour permettre que l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet continue de constituer une obligation les concernant. Le décret du 10 avril 2017 est venu modifier l’article 147 du décret marchés publics pour fixer les modalités précises de cette « nouvelle » évaluation préalable. Par ailleurs, l’article 69 de cette Ordonnance a également été modifié pour préciser que lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire du marché de partenariat, « les conditions d’exécution du marché doivent comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ». Cet article continue toutefois de prévoir – conformément à sa version initiale – que « Lorsque l’acheteur ne confie au titulaire qu’une partie de la conception de l’ouvrage, il peut lui-même, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au quatrième alinéa de l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée, faire appel à une équipe de maîtrise d’œuvre pour la partie de la conception qu’il assume ». Enfin, la loi Sapin 2 a modifié l’article 89 de l’Ordonnance concernant l’indemnisation du titulaire en cas du marché de partenariat en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge. Cette indemnisation n’est désormais possible que lorsque la fin du contrat fait suite au recours d’un tiers, ce qui l’exclut dans le cadre des litiges entre les parties au contrat. De plus, l’indemnisation des frais lié au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat n’est plus subordonnée « à la mention, dans les annexes du marché de partenariat, des clauses liant le titulaire aux établissements bancaires » mais à celle « des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché », ce qui semble permettre de couvrir plus facilement un nombre plus important d’hypothèses.

Enfin, la loi Sapin 2 et le décret du 10 avril 2017 ont apporté des modifications concernant la passation et l’exécution des marchés publics conclus par les offices publics de l’habitat. Premièrement, afin de leur offrir davantage de souplesse dans l’exécution de leurs marchés publics, la loi Sapin 2 a modifié l’article 59 de l’Ordonnance marchés publics. Les offices publics de l’habitat ne sont désormais plus soumis à l’obligation de procéder à des « versements à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde en application » conformément aux dispositions des articles 110 à 131 du Décret marchés publics. De ce point de vue, les offices publics de l’habitat sont désormais assimilés aux acheteurs autres que l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. D’ailleurs, le décret du 10 avril 2017 est venu modifier l’article 2 du décret marchés publics pour tenir compte de ce changement. Comme tous les « autres acheteurs », ils ont toutefois la possibilité de verser des avances dans le cadre de leurs marchés publics (art. 59, II) et ils ont l’obligation d’accorder des acomptes pour les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution (art. 59, III). En revanche, la loi Sapin 2 ne modifie pas l’article 60 de l’Ordonnance, ce qui signifie que l’interdiction d’insérer une clause de paiement différé s’applique toujours aux offices publics de l’habitat. Deuxièmement, afin de simplifier la passation des marchés publics des offices publics de l’habitat, la loi Sapin 2 a modifié l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales. Ces offices ne sont plus soumis aux mêmes obligations que les collectivités territoriales en ce qui concerne la commission d’appel d’offres chargée intervenant dans le choix du titulaire du marché public. Le code prévoit désormais que c’est un décret en Conseil d’Etat qui doit fixer la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission d’appel d’offres pour les marchés publics des offices publics de l’habitat. C’est donc sur ce fondement que l’article 27 du décret du 10 avril 2017 est venu modifier les articles R. 433-1 à R. 433-3 du code de la construction et de l’habitation.

Les modifications apportées sont donc nombreuses et il est certain que la codification future permettra d’en apporter de nouvelles. Il faut toutefois espérer que celles-ci ne seront pas trop nombreuses et iront toujours dans le sens d’une réelle clarification !

Chronique (choisie) de la jurisprudence marquante concernant les procédures de passation des marchés publics

La jurisprudence – française et européenne – concernant les procédures de passation des marchés publics est particulièrement riche mais, parmi les décisions rendues, certaines méritent une attention particulière en raison de leur caractère novateur. Ces décisions ont été regroupées par thèmes afin d’en faciliter la lecture.

Il convient par ailleurs, et au préalable, de préciser que le Conseil d’Etat a validé un certain nombre de dispositions du décret marchés publics dans un arrêt rendu le 17 mars 2017 (CE, 17 mars 2017, n°403768, Ordre des avocats au barreau de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 123, note P. Devillers). Il a notamment validé le régime spécifique de passation des marchés de service juridique et la possibilité de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour les marchés d’un montant inférieur à 25000€ HT.

  • Calcul des délais de réception des candidatures

La Direction des affaires juridiques a publié le 17 janvier 2017 une fiche relative à la présentation des candidatures (v. « Fiche Présentation des candidatures », Contrats-Marchés publ. 2017, alerte 10, veille F. Linditch). Dans le cadre des procédures formalisées comme des procédures adaptées, les délais de remise des candidatures doivent être calculés « de la manière suivante :

  • le premier jour du délai est le lendemain du jour de l’envoi de l’avis de publicité ;
  • le délai prend fin à l’expiration de la dernière heure du jour de son échéance ;
  • le calcul se fait en jours calendaires en comptant les jours fériés, les samedis et les dimanches ;
  • lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, il convient de fixer la date de remise le premier jour ouvrable suivant ».
  • Sélection des candidatures

S’agissant des candidatures de groupements d’entreprises, l’article 45, IV du décret du 25 mars 2016 pose le principe selon lequel la composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché public. Il est néanmoins précisé que « si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées ».

Se prononçant en application du code des marchés publics – lequel contenait des dispositions identiques – la Cour administrative d’appel de Douai a eu connaître de la situation d’une entreprise membre d’un groupement candidat à un marché public qui s’est retirée de ce groupement en raison d’un conflit d’intérêts (CAA Douai, 1er déc. 2016, n° 14DA01892, Sté SEGEX ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 40, note M. Ubaud-Bergeron). Parallèlement à cette procédure de passation, cette même entreprise avait participé et était désignée attributaire d’un marché public d’assistance à maîtrise d’ouvrage auprès du même pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, la Cour considère que le conflit d’intérêts ne permet pas au pouvoir adjudicateur de valider la modification du groupement car les raisons invoquées ne peuvent pas être considérées comme n’étant « pas de son fait ». La Cour considère donc que le groupement d’entreprise a pris « un risque » qu’il lui revient d’assumer et qui justifie que sa candidature soit écartée.

  • Interdictions de soumissionner

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser quelle est la marge de manœuvre dont disposent les Etats membres s’agissant des interdictions de soumissionner facultatives. Les textes européens les distinguent en effet des interdictions de soumissionner obligatoires qui sont d’application stricte.

S’agissant des interdictions de soumissionner facultatives, les Etats sont libres de les intégrer ou non dans leurs réglementations. La Cour précise à ce sujet que la réglementation nationale peut prévoir qu’il revient au pouvoir adjudicateur de déterminer au cas par cas s’il convient de mettre en œuvre l’interdiction de soumissionner conformément au principe de proportionnalité. Il en va toutefois autrement si le pouvoir adjudicateur a prévu dans le règlement de consultation du marché qu’une exclusion automatique s’appliquerait : dans ce cas il est tenu d’appliquer les règles qu’il s’est lui-même fixées (CJUE, 14 déc. 2016, aff. C-171/15, Connexion Taxi Services BV c/ Staat der Nederlanden ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 39, note M. Ubaud-Bergeron).

  • Choix de l’offre

Le Conseil d’Etat valide l’utilisation de la méthode du « chantier masqué » sans que les acheteurs n’aient à informer les candidats du recours à cette méthode dans les documents de la consultation (CE, 16 nov. 2016, n° 401660, Sté des Travaux électriques du midi (TEM) ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 5, note M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2017, p. 537, note J.-F. Calmette).

Il précise par ailleurs que l’acheteur « ne manque pas non plus à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation ».

  • Examen des offres : offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Le sort des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées est désormais fixé par l’article 59 du décret du 25 mars 2016 sur les marchés publics. Ayant à se prononcer à propos d’un marché public passé en application de l’ « ancien » code, le Conseil d’Etat est venu préciser qu’une offre méconnaissant la législation sur le prix des livres devait être considérée comme inacceptable au sens de l’article 35 de ce code (CE, 28 sept. 2016, n° 400393, Sté Bibliotéca : JurisData n° 2016-020366 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 278, note M. Ubaud-Bergeron). Une telle offre serait considérée comme une offre irrégulière en application de la nouvelle réglementation. Elle aurait néanmoins une chance de ne pas être automatiquement éliminée dans la mesure où les nouveaux textes facilitent la régularisation des offres lorsqu’elles ne sont pas inacceptables.

Se prononçant également dans le cadre du code des marchés publics, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que, lorsque les documents de la consultation prévoyaient une solution de base en interdisant toute variante, une offre présentant une telle variante doit être considérée comme irrégulière même si la solution de base était irréalisable (CAA Bordeaux, 15 nov. 2016, n° 15BX00190, Dpt Pyrénées Atlantique c/ Sté Nouvelle Paybou ;Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 10).

Cette même Cour est venue préciser les obligations qui pèsent sur une entreprise placée en redressement judiciaire. Elle considère qu’une telle entreprise est tenue de joindre à son offre la copie du jugement arrêtant le plan de redressement et doit indiquer quelle est sa situation dans la déclaration de candidature. Ainsi, le fait d’indiquer dans sa déclaration de candidature qu’elle n’est pas placée en redressement rend son offre irrégulière : elle est alors dépourvue de toute chance d’obtenir le marché et ne peut pas prétendre à une quelconque indemnité (CAA Bordeaux, 1er déc. 2016, n° 14BX01718, Sté entreprise de bâtiment Dus ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 42, obs. H. Hoepffner). La nouvelle réglementation reprend les dispositions du code sur ce point et cette solution devrait donc être reprise par la suite.

  • Sous-traitance

Le Conseil d’Etat est venu préciser sous quelles conditions il est possible de de réduire le droit au paiement direct des sous-traitants (CE, 27 janvier 2017, n° 397311, Sté Baudin Châteauneuf Dervaux ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 88, note M. Ubaud-Bergeron). La question posée ici était de savoir si, dans le cadre d’un marché public de travaux, le maître d’ouvrage et l’entrepreneur peuvent conclure un acte spécial modificatif réduisant le montant du droit au paiement direct du sous-traitant.

Le Conseil d’Etat y apporte une réponse claire en précisant « qu’en l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées ». Il apparaît ainsi que l’acte spécial de sous-traitance ne peut pas être modifié sans que le contrat de sous-traitance ne le soit également. Or, si le sous-traitant est un tiers à l’égard de l’acte spécial de sous-traitance, il est cocontractant dans le cadre du contrat signé avec l’entrepreneur principal.

En dépit des innovations textuelles, la jurisprudence continue donc d’être une source non-négligeable du droit des marchés publics, notamment pour les procédures de passation.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 192.

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procédures de passation (concession) (2)

Art. 193.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Procédures de passation (concession) : Une stabilité textuelle et (quelques) nouveautés jurisprudentielles

La loi Sapin 2 ne modifie pas l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. L’actualité jurisprudentielle permet toutefois de noter quelques évolutions ou précisions concernant les procédures de passation de ces contrats.

  • Sous-traitance

La Cour de justice de l’Union européenne a précisé sous quelles conditions il pouvait être possible de limiter le recours à la sous-traitance dans le cadre des concessions de transport. En principe, elle considère comme que les limitations du recours à la sous-traitance sont illégales dans le cadre des marchés publics comme des concessions (CJUE, 10 oct. 2013, aff. C-94/12, Swn Costruzioni de Mannochi Luigino, pt 31 ; CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-406/14, Wroclaw-Miasto Na Prawach Powiatu ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 13, obs. F. Llorens). Il n’en va autrement que lorsque les sous-traitants sont chargés de réaliser des parties essentielles du marché ou de la concession sans que le pouvoir adjudicateur n’ait pu vérifier leurs capacités au moment de la sélection des candidatures ou des offres (CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom et Partner : Contrats-Marchés publ. 2004, comm. 85, note Ph. Delelis).

La Cour de justice a néanmoins admis une autre exception limitée aux concessions de transports, en application de l’article 4 du règlement n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (CJUE, 27 oct. 2016, aff. C-292/15, Hörmann Reisen Gmbh ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 6, note M. Ubaud-Bergeron). Ce texte prévoit en effet que l’opérateur « est tenu d’exécuter lui-même une partie importante du service public de transport de voyageurs ». Ces solutions ont été dégagées en application de l’ancienne réglementation mais les directives de 2014 ne devraient pas les remettre en cause.

  • Dérogation possible aux règles de publicité et de mise en concurrence en cas de mise en régie

L’arrêt Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ne se contente pas d’opérer la réception de la notion de concession de services (v. supra les développements dans la partie de la chronique consacrée aux notions du droit de la commande publique), il précise également les conditions dans lesquelles une mise en régie peut être effectuée sans avoir à respecter une procédure de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 février 2017, n° 405157 ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert).

Après avoir indiqué que la mise en régie d’un contrat en cas de manquement du cocontractant initial « résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs », le Conseil d’Etat considère qu’ « qu’en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance ».

Les règles de publicité et de mise en concurrence cèdent ainsi – de manière toute relative – le pas devant le but d’intérêt général que constitue la nécessité d’assurer la continuité du service lorsque l’urgence le justifie.

La jurisprudence permet donc d’éclairer les règles applicables aux procédures de passation des contrats de concession. La mise en œuvre des règles consacrées par l’Ordonnance de 2016 reste sujette à de nombreuses interrogations ; les juridictions administratives devraient donc être amenées à les préciser dans les mois à venir.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 193.

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50 nuances de droit administratif ?

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 139.

Qu’est-ce que le droit administratif ?
Vous avez cinq heures !

La question sonne à l’instar de celles posées par nos Maîtres lors de nos examens de DEA (nos anciens Masters II pour les plus jeunes !). Comment tout dire en quelques mots ? Quel(s) regard(s) donner sur cette matière, cette science académique et cette branche parfois si exorbitante du Droit ? C’est le défi que nous avons lancé à 50 juristes et apprentis juristes du droit public. 50 personnalités ici réunies et parmi lesquelles non seulement des « étoiles » parmi les plus confirmées et reconnues du droit public contemporain mais aussi, aux côtés d’universitaires et de praticiens du droit administratif, de jeunes juristes en devenir(s).

Des « étoiles » du Droit administratif :

Des praticiens du Droit administratif :

Des universitaires (français & étrangers) du Droit Administratif :

Des auteurs du Journal du Droit administratif (JDA) :

Des jeunes chercheurs & citoyens apprentis du Droit administratif :

Tel est effectivement bien l’esprit du Journal du Droit Administratif (JDA) : valoriser les actions mettant en avant – comme son « grand-frère » le premier JDA de 1853 – le « droit administratif à la portée de tout le monde« . Il fallait pour ce faire que des citoyens et des jeunes juristes aient également accès à la parole ici diffusée et que le questionnaire JDA ne soit pas réservé à 50 personnalités confirmées.

Nous avons concrètement posé treize questions auxquelles chacun.e. a répondu avec liberté(s) de ton(s), de forme(s) et de parole(s). A titre personnel, le directeur de publication voudrait en conséquence remercier toutes les contributrices et tous les contributeurs qui ont accepté de relever ce défi et qui l’ont généralement fait avec une grande rigueur. Un second merci – encore plus personnel – est adressé aux trois membres du JDA sans qui ces questionnaires n’auraient pas été aussi bien mis en formes : Mmes Delphine Espagno-Abadie, Lucie Sourzat et M. Abdesslam Djazouli.

Le présent éditorial – sans prendre trop du temps précieux du lecteur qui a hâte de lire et de découvrir les 50 questionnaires – voudrait alors insister sur quelques mouvements que semble traduire l’ensemble desdits questionnaires (auxquels ont répondu non seulement des publicistes français mais aussi étrangers (d’Allemagne, du Canada, d’Espagne, de Grèce & d’Italie).

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Etait-il vraiment possible – sans être original et après tant de doctrines connues et reconnues, célèbres et célébrées, de répondre à cette question fondamentale ? Nos contributeurs l’ont tenté et ce, quelquefois avec – précisément – une originalité des plus stimulantes. Et c’est peut-être notre collègue Caroline Lantero qui a en ce sens marqué les esprits en choisissant de prendre le contrepied des définitions les plus exhaustives. Avec un très bel effort de rigueur (et avec un humour qui n’échappera à personne), elle nous a proposé des réponses marquées de la matérialité des billets postés sur un célèbre réseau social en 140 caractères maximum. Cela donne ainsi, pour la définition du droit administratif :

L’auto-régulation d’une administration qui ne peut – par essence –  pas mal faire, et accepte de se soumettre à son (propre) droit.

D’autres (la plupart) ont repris les critères et les indices « traditionnels » depuis désormais près de deux siècles :

  • présence et matérialité de règles / normes
  • au coeur du droit public
  • mettant en avant l’intérêt général
  • et d’une part l’administration / personne publique / autorité administrative
  • face à un citoyen / usager / administré

Les termes de puissance publique, de service public, de juge administratif et d’Etat y étant souvent associés. Par ailleurs, près de la moitié des contributeurs, comme pour se réfugier derrière une autorité, ont cité dans leur proposition de définition un des grands Maîtres du droit administratif (ou d’autres auteurs ^^) ici regroupés :

  • André DE LAUBADERE
  • Chaïn PERELMAN
  • Charles de MONTESQUIEU
  • Charles EISENMANN
  • Didier TRUCHET
  • Dominique POUYAUD
  • Friedrich NIETZSCHE
  • Georges VEDEL
  • Grégoire BIGOT
  • Grégory KALFLECHE
  • Jacques CHEVALLIER
  • Jean-Anaud MAZERES
  • Jean-François LACHAUME
  • Jean-Jacques ROUSSEAU
  • Léon AUCOC
  • Léon DUGUIT
  • Marcel WALINE
  • Mathieu TOUZEIL-DIVINA
  • Maurice HAURIOU
  • Michel FOUCAULT
  • Prosper WEIL
  • Sophie THERON
  • Spyridon FLOGAITIS
  • Thomas HOBBES

Chaque auteur a été cité une fois (ce qui ne permet pas de tirer de conclusions importantes à part pour constater qu’il n’y a – précisément – pas unanimité quant à la définition finale mais au contraire plusieurs sensibilités. Seul un auteur a été cité cinq fois : le pr. Prosper Weil dont la doctrine a manifestement marqué plusieurs générations d’étudiants. Deux autres auteurs ont été cité deux fois (Marcel Waline & Maurice Hauriou) et un inconnu (Mathieu Touzeil-Divina) a même eu l’honneur d’être cité trois fois mais l’on ne veut voir dans cette citation multiple que la présence d’ancien.ne.s étudiant.e.s du susdit dans le panel des contributeurs 🙂 !

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Cette question a beaucoup intéressé nos contributeurs. 66 % d’entre eux y ont répondu favorablement tout en faisant généralement remarquer que si, effectivement, il y avait des différences notables entre hier et aujourd’hui, cela ne s’était transformé qu’à la suite d’une évolution constante et non au regard d’une fracture ou d’une opposition nette. Ceci explique alors peut-être le fait que 05 % des contributeurs aient préféré ne pas répondre !

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Vos pronostics ?

A la grande surprise du lecteur peut-être c’est la notion de service public (17 fois citée) qui s’impose ici et devance celle de puissance publique (12 citations). Et si l’on refaisait le match Duguit v/ Hauriou ? Il faut alors citer – pour l’art de cette synthèse – le Maître du droit administratif qui nous a fait l’honneur de parrainer le renouveau du Journal du Droit Administratif ainsi que d’offrir quelques réponses à notre questionnaire : le Professeur Pierre Delvolvé :

La notion de service public est évidemment le principal moteur (et en même temps critère de ce droit) mais on ne peut en séparer celle de puissance publique, comme instrument de la réalisation du service public.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Ici encore la question a divisé (plus qu’on ne l’aurait peut-être cru) les contributeurs et les contributrices. 31 (sur 50) ont répondu de façon plutôt positive (et 04 ne se sont pas prononcé) mais tout en actant le phénomène dit de globalisation, la plupart des interrogés ont affirmé que le phénomène de mondialisation / globalisation ne devait / ne pouvait être perçu qu’à l’instar d’une fatalité et – autrement dit – il ne s’agissait pas véritablement d’une « condamnation » du droit administratif national.

Comme toujours, la réponse du Président Stirn est des plus éclairantes en la matière :

Il ne s’agit pas d’une condamnation mais d’un contexte. Le droit s’inscrit de plus en plus au-delà des frontières, singulièrement en Europe. Droit national, droit européen et droit international s’interpénètrent de plus en plus. Le droit comparé est une nécessité. En Europe, un droit public européen se construit. Le droit administratif français, qui est un élément important de cet ensemble, y trouve de nouveaux horizons.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Onze auteurs sur 50 se sont ici défilés comme si la question n’existait pas 🙂 Cinq seulement y ont répondu de façon négative, la très grande majorité des contributeurs reconnaissant encore (sinon toujours) au Conseil d’Etat en particulier un rôle phare dans la création du droit administratif – y compris contemporain.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Si l’on ne retient que les réponses relatives au droit administratif français (mais rappelons qu’il existe aussi des réponses concernant ici les droits administratifs allemand, canadien, espagnol, grec et italien), 29 auteurs ont été cités (pour 50 contributions). En voici la liste par ordre de citation(s) :

  • Maurice Hauriou ; cité 31 fois
  • Léon Duguit 22 fois 
  • Edouard Laferrière 09 fois
  • Jean Rivero 06 fois
  • René Chapus 05 fois
  • Georges Vedel 05 fois

Avec moins de citations :

  • Joseph-Marie de Gerando ; cité 04 fois
  • Emile Victor Masséna Foucart ; idem
  • Louis Marie L. de Cormenin ; idem
  • Léon Aucoc ; cité 03 fois
  • Charles Eisenmann ; idem
  • Louis-Antoine Macarel ; cité 02 fois
  • Pierre Delvolvé ; idem
  • Raymond Odent ; idem
  • Le Conseil d’Etat ; idem

Ont fait l’objet d’une citation unique :

  • mon professeur
  • Jean Blanco
  • Marceau Long
  • Etienne Portalis
  • Marcel Waline
  • Jean Romieu
  • Alexandre François Vivien
  • Gaston Jèze
  • Marie René Edmond David
  • Léon Blum
  • Théophile Ducrocq
  • Prosper Weil
  • Jean-Pierre Théron
  • Léon Michoud

Il conviendrait de réfléchir ici à au moins trois observations à creuser :

  • le nombre de femmes citées ….
  • le nombre d’universitaires et de praticiens …..
  • le nombre d’auteurs vivants ou quasi contemporains qui traduit cette habitude actuelle de ne retenir (y compris comme « pères ») que les plus proches auteurs encore dans nos mémoires et délaissant – ce faisant – les véritables « pères » plus anciens et sans qui nous ne serions sûrement rien.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Au lieu d’un long discours, voici un graphe très parlant et permettant à chacun.e. de rassurer tous les promoteurs du mythe de la jurisprudence Blanco 🙂

Ici encore, il est intéressant de noter que dix de la quarantaine d’arrêts et de décisions cités sont postérieurs à l’an 2000.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?
12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?
13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les réponses à ces questions (quant elles ont été matérialisées) nous ont beaucoup plus. Il en ressort là encore une vision de diversité plus encore que d’Unité ou alors – peut-être – d’Unité dans la diversité à l’instar de l’Union européenne qui, elle aussi, on le sait est désormais au cœur de notre droit administratif.

Selon nos auteurs (avec parfois des explications étonnantes) le droit administratif serait (pour les citations les plus nombreuses) soit un félin (un chat, un lion, un tigre, etc.) soit un animal onirique (une licorne, un Léviathan entravé, etc.) mais – surtout – il aurait manifestement les visages de tout un bestiaire eu égard au nombre de propositions diversifiées !

Il en est de même pour les ouvrages et les oeuvres d’art avec deux exceptions :

  • le GAJA a été cité quatre fois comme « livre » du droit administratif
  • et La Liberté guidant le peuple (Delacroix) a manifestement les honneurs des goûts publicistes.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 139.

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les crèches de noël & les tables de la loi de 1905

Henri Bouillon
Docteur en droit public,
Enseignant contractuel à l’Université de Rennes I

Notes sous CE, ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun et
Fédération de libre pensée de Vendée, n° 395122 et n° 395223

Art. 189. L’article 28 de la loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905 « interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Cette interdiction de principe est assortie de quelques exceptions, comme les signes ou emblèmes présents avant l’adoption de cette loi, ceux qui figurent dans les musées ou expositions et ceux qui sont placés sur les édifices servant au culte, les terrains de sépulture dans les cimetières ou les monuments funéraires.

Dans cette optique, se posa récemment la question des crèches de Noël installées par les personnes publiques (communes et conseils départementaux notamment) durant les fêtes de fin d’année. Le problème des crèches est en effet leur qualification juridique. A priori, elles sont pleinement soumises à l’article 28 précité, en raison de leur caractère religieux. Toutefois, elles ont aussi une dimension culturelle, qui a pu incliner certains juges à moduler l’application de la loi de 1905. Cette double qualification – cultuelle ou culturelle – explique en effet les décisions divergentes des juges administratifs. Interrogés sur la possibilité pour les personnes publiques d’installer des crèches de Noël dans des lieux publics, certains juges mirent l’accent sur le caractère cultuel de la crèche et la jugèrent incompatible avec la loi de 1905 (CAA de Paris, 8 octobre 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 15PA00814), tandis que d’autres considérèrent que la loi de 1905 ne s’opposait pas à l’installation de crèches de la Nativité compte tenu de leur caractère culturel (CAA de Nantes, 13 octobre 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 14NT03400).

Saisi des décisions rendues par les Cours administratives d’appel de Paris et Nantes, le Conseil d’État fut amené à se prononcer sur ce délicat point de droit par deux décisions du 9 novembre 2016 (CE, ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun et Fédération de libre pensée de Vendée, n° 395122 et n° 395223). Il lui revenait en effet de se prononcer sur la légalité de l’installation de crèches dans la cour intérieure de l’hôtel de ville de Melun et dans le bâtiment du Conseil départemental de Vendée. Adoptant une solution intermédiaire entre les deux décisions des Cours administratives d’appel contestées devant lui, le juge administratif suprême a cherché un équilibre entre le « mirage » d’une interdiction complète et « l’excès » d’une autorisation généralisée, pour reprendre la formule employée par Jean-Marc Sauvé, devant la presse, à l’issue des cinq décisions du 19 juillet 2011, également relatives à l’application de la loi de 1905 et dont on dira un mot ci-dessous.

Avant toute analyse juridique, on peut indiquer que cet équilibre témoigne de l’opportunité de la décision. En effet, une juridiction a aussi pour rôle d’assurer la pacification juridique des relations sociales ; en technicisant les différends qui lui sont soumis et en tenant ainsi à distance les passions par leur analyse au prisme du droit, il peut apaiser les tensions, notamment celles que suscite la politisation de certaines questions. Le rapporteur public Aurélie Bretonneau avait d’ailleurs prôné, en concluant sur ces affaires, une dimension pragmatique et « pacificatrice de la laïcité ». Tel a sans doute été l’effet de ces décisions médianes. La lettre de la loi de 1905 semblait certes difficilement conciliable avec des installations illimitées de crèches de Noël. Mais passer de l’absence d’interdiction (puisque la loi de 1905 a été appliquée 111 ans sans s’opposer à l’installation de crèches de Noël) à une interdiction totale, du jour au lendemain, aurait été difficile. Avec cette solution intermédiaire, avec cette « interprétation apaisée de la laïcité »[1], « le droit a permis d’éviter la « guerre des crèches » »[2].

Quoique socialement opportunes, ces décisions n’en soulèvent pas moins d’intéressantes interrogations juridiques. Au-delà de la solution d’espèce elle-même, qui ne s’impose pas avec la force de l’évidence et qui mérite sans doute quelques éclaircissements, c’est la définition même de la laïcité qui peut être interrogée : car cette décision, en n’interdisant pas uniment l’installation de crèches de Noël, peut laisser planer quelques questionnements sur l’articulation de cette autorisation conditionnelle avec la laïcité. Exposer le raisonnement du juge, qui s’articule autour de la nouvelle définition qu’il donne du signe ou emblème religieux (I), permettra de montrer quelle conception de la laïcité il paraît retenir ici (II). Précisons en effet qu’il s’agit ici, non d’apprécier la pertinence juridique ou extra-juridique de ces décisions, mais simplement de comprendre la logique du raisonnement tenu par le juge.

Un raisonnement articulé autour de la définition du signe ou emblème religieux

La question soulevée devant le Conseil d’État était de savoir si l’installation de crèches de Noël par des personnes publiques se heurte à l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, qui « interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Après avoir défini le signe ou emblème religieux (A), le Conseil d’État indique comment l’identifier et, donc, dans quels cas la crèche peut être définie comme un tel signe ou emblème et tomber de ce fait sous le coup de l’article 28 de la loi de 1905 (B). Par cette définition inédite du signe ou emblème religieux, le Conseil d’État donne une vraie cohérence à ses décisions, qui échappent de ce fait à bon nombre des critiques qui les ont frappées.

Le cœur du raisonnement : la définition du signe ou emblème religieux

Le point de départ du raisonnement du juge est la définition qu’il donne du signe ou emblème religieux. Bien qu’elle ait peu retenu l’attention des commentateurs, « la définition ainsi donnée du signe religieux prohibé par l’article 28 est cruciale ; elle emporte toute la suite du raisonnement. »[3]

Le Conseil d’État appréhende le signe ou emblème religieux comme le « signe ou emblème manifestant la reconnaissance d’un culte ou marquant une préférence religieuse » (point 3). La définition est tout aussi intéressante que subtile. En effet, elle ne définit pas le signe ou emblème religieux par le fait qu’il représente figurativement ou métaphoriquement une divinité, une scène ou un symbole religieux, comme on aurait eu spontanément tendance à le penser. Repoussant toute approche objective, la définition est subjective : est religieux le signe ou emblème qui témoigne de la volonté de la personne publique de reconnaître un culte ou de marquer sa préférence pour l’un d’eux. Un signe ou emblème n’est pas religieux par nature : il l’est par la coloration que lui donne la personne publique. Il suffit que la personne publique aménage le contexte dans lequel elle appose ce signe ou emblème, afin de témoigner qu’elle n’accorde aucune préférence à un culte pour que l’objet religieux ne soit plus contraire à l’article 28 de la loi de 1905.

Par cette interprétation, l’article 28 se trouve placé sous le patronage de l’article 2 de la même loi. L’article 2 interdit en effet aux personnes publiques de reconnaître ou de promouvoir un culte. L’interprétation de l’article 28 ici retenue en fait une simple déclinaison de l’article 2 : les personnes publiques ne doivent reconnaître ni promouvoir aucun culte (article 2), notamment par l’apposition de signe ou emblème religieux, lesquels s’appréhendent précisément comme étant les signes ou emblèmes témoignant d’une telle reconnaissance ou promotion (article 28). Cette imbrication de l’article 28 dans l’article 2 est mise en relief dans le point 3 des décisions. Après avoir mentionné l’article 2, le Conseil d’État introduit l’article 28 en disant : « pour la mise en œuvre de ces principes », ce qui montre que cet article 28 se subsume sous l’article 2.

La question posée au juge se trouve donc implicitement reformulée par cette définition. Elle consiste ainsi à savoir dans quels cas la crèche est un signe ou emblème religieux, c’est-à-dire dans quelles hypothèses les personnes publiques, en installant une crèche, ont entendu marquer leur préférence pour la religion chrétienne.

Dans une deuxième phase de son raisonnement, le juge admet la « pluralité de significations » de la crèche de Noël. Il reconnaît qu’elle « fait partie de l’iconographie chrétienne et […], par là, présente un caractère religieux ». Cependant elle dépasse cette seule signification : « il s’agit aussi d’un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année. » (point 4) La crèche est polysémique : elle possède, en elle-même, objectivement, un caractère cultuel et un caractère culturel.

Aussi, après avoir rappelé la pluralité de significations objectives de la crèche, le juge considère-t-il, dans un troisième temps, que l’installation d’une crèche par une personne publique « n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. » (point 5) La crèche ne peut être installée que si son caractère culturel prévaut sur son caractère religieux. Comment l’un peut-il prévaloir sur l’autre, alors que la crèche possède objectivement ces deux caractères ? Le Conseil nous dit qu’il faut que la crèche possède « un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse ». Cette affirmation est à relever avec intérêt, car on retrouve ici la formule exacte par laquelle le juge a défini le signe ou emblème religieux. En effet, dès lors que la crèche n’exprime pas la reconnaissance d’un culte et ne marque aucune préférence religieuse, elle n’entre plus dans la définition du signe ou emblème religieux dégagée par le Conseil d’État. Celui-ci semble ainsi procéder à une assimilation entre le caractère culturel de la crèche et sa qualification de signe ou emblème religieux : la crèche est juridiquement culturelle quand elle n’est pas un signe ou emblème religieux, c’est-à-dire quand elle ne marque aucune reconnaissance ou promotion de la religion chrétienne ; a contrario, le caractère religieux de la crèche prévaut juridiquement si elle est qualifiée de signe ou emblème religieux, tel que la notion est ici définie.

La crèche a certes, par nature, les deux significations – cultuelle et culturelle –, mais elle perdrait juridiquement l’un ou l’autre en fonction de sa qualification juridique (signe ou emblème religieux ou non), qui tient à la volonté de la personne publique de faire prévaloir subjectivement l’un ou l’autre. Bref, faute d’une signification univoque, ce n’est pas la signification intrinsèque de la crèche qui révélera sa compatibilité avec l’article 28 de la loi de 1905 ; et le Conseil n’a pas entrepris ici une distinction impossible entre des crèches religieuses et des crèches culturelles. Ce qui sera déterminant est le sens qu’entend faire prévaloir la personne publique en l’installant au moment de la fête de Noël. Si les personnes publiques entendent promouvoir un culte, la crèche est un signe ou emblème religieux, sa signification cultuelle prévaut alors (dans l’esprit de l’administration) et l’article 28 de la loi de 1905 s’oppose à son installation. S’il n’est pas établi que l’installation de la crèche vise la reconnaissance ou la promotion d’un culte, la crèche ne sera plus qualifiée de signe ou emblème religieux au sens donné à ce terme par le Conseil d’État : juridiquement, elle ne conserve alors qu’une dimension culturelle, et elle devient parfaitement compatible avec la loi de 1905. La qualification juridique de la crèche en « signe ou emblème religieux », déduite de l’intention de l’administration, permet à son tour d’apprécier son caractère culturel ou cultuel et sa compatibilité avec la loi de 1905.

La logique du raisonnement : l’identification du signe ou emblème religieux

Toute la difficulté est alors de percer à jour l’intention de la personne publique, d’apprécier le sens que l’administration entend faire prévaloir, pour déterminer concrètement si la personne publique a entendu « exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse » (point 5). Or, après avoir affirmé que la mise en place d’une crèche « n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse », le Conseil ajoute immédiatement : « pour porter cette dernière appréciation » (sous-entendu : sur le fait que la crèche exprime la reconnaissance d’un culte ou marque une préférence religieuse) et il énonce les critères sur lesquels la doctrine s’est penchée avec minutie. Il en résulte que ces critères servent à déterminer la volonté de la personne publique : ils permettent de savoir si la crèche témoigne de la reconnaissance et de la promotion d’un culte par la personne publique, c’est-à-dire si la crèche est ou non un signe ou emblème religieux au sens conféré ici à l’article 28 de la loi de 1905.

Quels sont ces critères ? Il s’agit, selon le point 5 des deux décisions : 1° du contexte de la mise en place de la crèche (absence de tout élément de prosélytisme), 2° des conditions particulières de cette installation (« inscription dans un environnement culturel, artistique ou festif », point 11 de l’arrêt Commune de Melun), 3° de l’existence ou de l’absence d’usages locaux, ainsi que 4° du lieu de cette installation. Quant à ce dernier critère, le juge distingue selon que la crèche est placée dans un « bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public » ou dans un autre emplacement public. Sur ce point, « la solution retenue est la suivante : interdiction à l’intérieur des bâtiments publics (sauf exceptions visées, tenant à un usage local et à l’environnement de la crèche) / liberté au dehors, sur tout autre emplacement public (mais uniquement pendant les fêtes de fin d’année et en l’absence de toute signification religieuse). »[4]

Dans le premier cas, si la crèche est mise en place dans un lieu qui abrite un service public, une interdiction de principe est posée ; la seule exception est le cas où « des circonstances particulières permettant de lui reconnaître [à la crèche] un caractère culturel, artistique ou festif » (point 6). En effet, « les bâtiments publics sont ceux où siège la collectivité, où elle s’incarne comme institution et où les administrés se rendent pour établir une relation avec elle : ils en constituent la personnification matérielle. »[5] Dès lors, la proximité de l’installation de la crèche avec le service public tendrait à indiquer la volonté de la personne publique de marquer la reconnaissance du culte chrétien et de l’associer à l’exécution du service public, puisqu’elle l’a installé au cœur même de son activité, témoignant par là de son attachement à la crèche. Seules des circonstances particulières, comme les usages et traditions locaux, peuvent alors justifier que la personne publique procède à cette installation, sans y attacher de l’importance ; on pense spontanément aux Santons de Provence. Appliquant cette solution, le Tribunal administratif de Lille a ainsi déclaré illégale l’installation d’une crèche dans la mairie d’Hénin-Beaumont : « composée de sujets sans valeur historique ou artistique particulière », la crèche n’avait pas un caractère artistique et ne se rattachait pas à une « tradition minière spécifique » ; elle ne s’enracinait pas « dans une tradition locale préexistante » ; elle ne pouvait davantage être considérée comme le prolongement du marché de Noël qui se tenait à « l’extérieur du bâtiment et sans proximité immédiate avec celui-ci » ; son installation était donc irrégulière (TA Lille, 30 novembre 2016, n° 1509979, point 4). De même, la Cour administrative d’appel de Marseille a considéré qu’une crèche installée dans le hall de la mairie de Béziers « ne résultait d’aucun usage local et n’était accompagnée d’aucun autre élément marquant son inscription dans un environnement culturel, artistique ou festif » et était par conséquent illégalement installée (CAA Marseille, 3 avril 2017, Ligue des droits de l’homme, n° 15MA03863).

Dans le second cas, c’est-à-dire pour les autres emplacements publics, le principe est la liberté pour les personnes publiques d’y installer une crèche de Noël, « eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année notamment sur la voie publique » (point 7). À l’inverse de la première hypothèse, le lien avec le service public et l’institution administrative est beaucoup plus distendu. Une crèche peut en principe être librement installée. Cette liberté se heurte toutefois à une double limite : elle ne doit être faite qu’à l’occasion des fêtes de fin d’année (limitation temporelle) et elle ne doit pas constituer un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse, sans quoi elle serait bien un signe ou emblème religieux au sens ici donné par le juge à cette expression. Noël étant une fête que beaucoup célèbrent, même sans dévotion religieuse, et la crèche demeurant la représentation la plus significative de cette fête, on comprend ici que la crèche est associée aux décorations dont les communes agrémentent les rues pour les fêtes de fin d’année. Hors le cas où elle est instrumentalisée en vue d’un prosélytisme évident, c’est-à-dire le cas où elle sert manifestement à reconnaître ou promouvoir un culte (conformément à la définition du signe ou emblème religieux), la crèche de Noël ne revêt là qu’un caractère culturel et festif, « elle s’inscrit dans le cadre d’une tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël » (CAA de Nantes, 13 octobre 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 14NT03400). « L’installation d’une crèche de Noël est ici englobée, en quelque sorte, dans l’ensemble des installations et décorations liées aux fêtes de fin d’année. Si bien que, prise dans cet ensemble, elle est présumée elle aussi festive. Et cette présomption ne sera renversée que si l’installation constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse. »[6] À l’inverse de la première hypothèse donc, la crèche placée dans un lieu public avec les autres décorations de fin d’année, et sauf si la personne publique affiche par là un net prosélytisme, ne revêt pour la personne publique qu’une dimension culturelle : elle n’est plus un signe ou emblème religieux et redevient compatible avec l’article 28 de la loi de 1905.

Tous ces éléments, et notamment la localisation de la crèche, sont donc destinés à déterminer si la personne publique a entendu reconnaître ou promouvoir un culte et, donc, si la crèche doit être juridiquement qualifiée de signe ou emblème religieux au sens donné ici à cette notion.

Le juge parvient ainsi à trouver une solution mesurée. Soit la crèche de Noël est qualifiée de signe ou emblème religieux parce que la personne publique a entendu reconnaître ou promouvoir la religion chrétienne, elle est juridiquement une crèche cultuelle et, tombant sous le coup de l’article 28, son installation s’avère illégale. Soit elle ne manifeste aucune intention de la personne publique de reconnaître ou promouvoir un culte : n’étant alors pas qualifiée de signe ou emblème religieux, n’étant juridiquement qu’une décoration culturelle, artistique ou festive, elle n’entre pas dans le champ d’application de l’article 28 et peut être légalement installée. Il ne semble donc pas que le Conseil d’État ait érigé une nouvelle exception à l’article 28 de la loi de 1905. Il a simplement modulé son champ d’application par la définition qu’il donne du signe ou emblème religieux : soit la crèche reçoit la qualification juridique de signe ou emblème religieux et elle est frappée d’interdit par la loi de 1905 ; soit elle n’en est pas juridiquement un, et la loi n’a pas lieu de s’appliquer.

Cette analyse paraît toutefois peu satisfaisante. Elle satisfait peut-être la logique formelle, puisque tout dépend de la qualification juridique de la crèche en « signe ou emblème religieux », ce qui est logique pour déterminer si l’article 28 de la loi de 1905 s’applique. Mais le jeu sur la qualification juridique, s’il permet de distinguer des crèches juridiquement culturelles et des crèches juridiquement cultuelles, dissimule mal le fait que la crèche est, en toutes hypothèses, la plus belle représentation de la fête de Noël et présente, toujours et tout en même temps, la nature religieuse de cette fête chrétienne et le caractère culturel que l’histoire a conféré à de nombreux symboles chrétiens en France ; le changement de qualification juridique n’y change rien et n’efface pas la pluralité de significations que le Conseil d’État a lui-même admise. Aussi cette solution impose-t-elle de sonder le non-dit de la décision, à savoir la conception de la laïcité qui sous-tend ce raisonnement.

Le non-dit du raisonnement : une conception resserrée de la laïcité

Les deux décisions du Conseil d’État du 9 novembre 2016 ne font aucune référence à la conception qu’elles retiennent de la laïcité, quoiqu’elles se réfèrent explicitement à l’article 1er de la Constitution qui consacre constitutionnellement ce principe. Déplorant ce silence, certains auteurs ont donc cherché à lire cette définition entre les lignes[7]. Délicat, l’exercice paraît en effet nécessaire pour saisir pleinement la résonnance de ces décisions. À cet égard, deux éléments, d’ailleurs indissociables, peuvent être retenus : la définition de la laïcité qui transparaît dans ces décisions est limitée à son noyau dur (A), ce qui explique sa souplesse (B).

Une décision recentrée sur le noyau dur de la laïcité

Les décisions du 9 novembre 2016 reposent sur la volonté de concilier, dans certaines conditions limitatives, la laïcité, en ce qu’elle interdit l’apposition de signes ou emblèmes religieux (article 28 de la loi de 1905), et l’installation de crèche de Noël par des personnes publiques, de façon à obtenir une solution équilibrée qui n’interdise ni n’autorise uniment cette installation.

Mais la conciliation qu’entend opérer le juge n’est, de prime abord, pas évidente. Si la laïcité est l’obligation de neutralité religieuse des personnes publiques, il peut sembler que l’installation d’une crèche de Noël rompe cette obligation de neutralité. Au-delà de la question de l’application de l’article 28 de la loi de 1905, que le Conseil d’État résout par sa définition du signe ou emblème religieux et le recours à la qualification juridique de la crèche, la question, plus générale, de la laïcité peut perdurer. Certes l’article 28 n’est formellement pas violé, puisque la crèche peut n’être pas un signe ou emblème religieux si les personnes publiques n’entendent pas lui conférer ce caractère. Mais cette installation n’est-elle pas susceptible de violer d’autres composantes de la laïcité que cet article 28, à commencer par le principe de neutralité religieuse lui-même ?

Une explication paraît pouvoir être avancée en considérant l’insistance avec laquelle le Conseil d’État distingue le lieu d’emplacement de la crèche de Noël et qui a pu sembler un critère curieux[8] : le juge distingue en effet « l’enceinte des bâtiments publics, sièges d’une collectivité publique ou d’un service public » et, d’autre part, les autres emplacements publics. Cette typologie et son importance ne sont certainement pas anodines.

Rappelons en effet que la jurisprudence administrative indique que la laïcité est avant tout la neutralité religieuse des services publics (gérés par des personnes publiques ou privées) et qu’elle est destinée à garantir aux citoyens une liberté de conscience : la neutralité est d’abord négative, elle vise l’absence de motivation religieuse des agents publics et des services publics ; mais l’objectif positif de cette neutralité est d’assurer aux citoyens la liberté religieuse et la certitude de ne pas voir leurs situations jugées sur le fondement de critères religieux[9]. Les deux décisions font d’ailleurs explicitement mention de cette double composante (point 3). C’est pourquoi quand le service public est en cause (enceinte des bâtiments où les services publics sont exercés), l’incompatibilité avec la laïcité est présumée et ne peut être démentie que de façon restrictive, en cas de « circonstances particulières » : le lieu est trop intimement lié au service pour que le juge admette qu’une manifestation religieuse quelconque en altère la neutralité. À l’inverse, si le service public n’est pas directement concerné, lorsque la crèche est installée sur la voie publique par exemple, le juge admet plus facilement l’installation de la crèche, reconnaissant une certaine latitude aux personnes publiques, sous réserve qu’elles n’entendent pas manifester par là la reconnaissance d’un culte ou faire preuve d’un prosélytisme particulier, ce qui serait alors contraire à leur obligation de neutralité religieuse puisque la crèche serait alors un signe ou emblème religieux[10]. Comme le fait remarquer M. Clément Benelbaz, « la neutralité des services publics passe par leur apparence, et l’image qu’ils donnent aux usagers »[11] : la distinction des lieux s’explique ainsi par la nécessité que l’usager du service public n’ait aucun doute sur la neutralité du service.

Lorsque la crèche est installée hors d’un bâtiment accueillant un service public, l’idée du juge n’est donc pas tant que le caractère culturel de la crèche efface ou supprime son caractère cultuel, comme on a pu l’avancer ; cela n’aurait effectivement pas de sens, puisque le Conseil d’État admet au contraire la pluralité de significations intrinsèque à la crèche de Noël[12]. L’idée du juge est plutôt que la laïcité, comprise comme neutralité du service public, n’est pas directement en cause ici, pas plus que ne l’est l’article 28 de la loi de 1905. En effet, si la crèche n’est pas ici qualifiée de signe ou emblème religieux, la personne publique ne manifeste aucun attachement particulier à la religion chrétienne en l’installant, mais procède simplement à la mise en place d’une décoration traditionnelle symbolisant la fête de Noël : elle ne viole donc aucunement son obligation de neutralité religieuse, pour la simple et bonne raison que, juridiquement, le fait d’installer cette crèche n’a pas de coloration religieuse. Puisque la laïcité vise à préserver la neutralité des personnes publiques, il n’y a pas de raison d’interdire l’installation d’une crèche de Noël si celle-ci ne traduit aucune entorse à la neutralité religieuse de ces personnes ; tel est le cas si, en suivant les indices donnés par le Conseil d’État, on est amené à conclure au caractère purement culturel de l’installation.

Cette explication, dont les limites apparaissent immédiatement lorsque l’on confronte la technique juridique aux propriétés objectives d’une crèche, montre que le juge retient une conception souple de la laïcité.

Une décision inscrite dans une conception souple de la laïcité

Cette interprétation du raisonnement tenu par le juge s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle, qui retient une acception souple de la laïcité. « Désormais semble s’affirmer une laïcité-neutralité destinée non à lutter contre toutes les expressions religieuses qui ont leurs places dans la Cité mais – seulement – à prohiber toute manifestation – par la puissance publique – d’un quelconque lien (d’amitié ou d’animosité, de complaisance ou de rejet) envers les religions. »[13]

La définition retenue du signe ou emblème religieux témoigne de cette souplesse. En effet, le Conseil d’État adopte, par cette définition, une conception resserrée de l’article 28 de la loi de 1905 et restreint ainsi son champ d’application : il juge que l’article 28 ne prohibe pas, sous l’expression de signe ou emblème religieux, tous les objets qui représentent objectivement un symbole, scène ou figure religieux ; selon son interprétation, l’article 28 ne censure que les objets auxquels la personne publique confère elle-même, subjectivement, une dimension religieuse, ce qui restreint considérablement le champ d’application de l’article 28, comme l’atteste le cas des crèches.

Le juge admet donc une conception « minimaliste »[14] de la neutralité religieuse. Par opposition à une conception maximaliste qui refuse toute intervention de l’État dans le domaine religieux et entend cantonner ce domaine à la sphère privée, la conception minimaliste n’interdit pas les immixtions a-religieuses (neutres) dans la sphère religieuse, mais elle prohibe celles qui seraient effectuées en faveur ou défaveur d’une religion et manifesteraient ainsi un parti-pris religieux ou athée. Mais tant qu’elles n’ont pas d’opinion ou de motivation religieuses, les personnes publiques peuvent intervenir dans la sphère du religieux sans violer leur obligation de neutralité. Le fait religieux est de toute façon trop présent dans les sociétés pour que l’État puisse les ignorer purement et simplement ; mais il doit les traiter sans mobile partisan. Telle est l’idée sous-jacente à cette définition stricte du signe ou emblème religieux et de la conception qui gouverne les décisions du 9 novembre 2016. Les personnes publiques peuvent contribuer, par l’installation de crèche, aux fêtes de Noël, mais elles doivent le faire sans mobile religieux. La solution inverse, que n’a pas retenue le Conseil d’État, « conduirait à envisager la République française comme une entité entièrement extérieure à la population dont elle est censée constituer l’émanation, en tout cas ne partageant pas ses traditions et les considérant comme des questions strictement privées dont elle n’a pas à tenir compte. »[15]

Cette vision souple de la laïcité paraît maintenant bien assise dans la jurisprudence administrative. Cinq décisions du 19 juillet 2011 l’illustrent. Elles montrent que le juge admet une intervention des personnes publiques en matière religieuse si cette intervention est justifiée par un intérêt public local et reste neutre, c’est-à-dire ne manifeste aucun soutien partisan à un culte. Le juge a ainsi pu admettre des travaux sur un édifice cultuel (le financement d’un ascenseur pour faciliter l’accès des personnes handicapées à la basilique de Fourvière) si les travaux présentent un intérêt public local, lié notamment à l’importance de l’édifice pour le rayonnement culturel ou le développement touristique et économique de son territoire (CE, ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817)[16]. Le juge a admis également le prêt de locaux à une association cultuelle pour permettre à ses membres de se réunir, si la personne publique respecte le principe de neutralité et l’égalité de traitement des cultes[17], si ce prêt n’est pas une libéralité, si la location est temporaire et si le prêt résulte d’une nécessité d’intérêt général, comme c’est le cas de la création d’un abattoir temporaire pour ovins à l’occasion de la fête musulmane de l’Aïd-el-Kebir en vue de préserver la salubrité et la santé publiques (CE, ass., 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans – Le Mans Métropole, n° 309161 ; CE, ass., 19 juillet 2011, Commune de Montpellier, n° 313518) ; le Conseil d’État a même jugé illégal le refus d’un maire de louer à une association musulmane une salle communale pour des réunions ponctuelles pendant le mois du ramadan (CE, 26 août 2011, Commune de Saint-Gratien, n° 352106 et 352107). Semblablement, le juge admet qu’une personne publique prête un bien meuble à une association cultuelle, tant que ce prêt a un autre objectif que l’aide au culte et répond à un intérêt public local : une commune peut ainsi installer un orgue dans une église « afin notamment de développer l’enseignement artistique et d’organiser des manifestations culturelles dans un but d’intérêt public communal » (CE, ass., 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, n° 308544).

Au regard de ces décisions, qui admettant une forte intervention, notamment financière, des personnes publiques en matière religieuse, l’autorisation d’installer une crèche dans un lieu public sans lien direct avec un service public, sans prosélytisme religieux et pour la brève période des fêtes de fin d’année paraît être une décision logique, inscrite dans la lignée des décisions antérieures. L’atteinte à la laïcité est moins forte, ce qui justifie que l’intérêt public (culturel) que les collectivités peuvent invoquer soit moins évident. Mais il est aussi à craindre qu’une telle autorisation, largement conditionnée par l’intention de la personne publique, renforce le sentiment d’une « « laïcité latitudinaire« , c’est-à-dire à géométrie variable »[18].

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 189.

[1] Alexandre Ciaudo, « Les crèches de Noël dans les bâtiments publics : la messe est dite », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 118.

[2] Paul Lignères, « le droit a permis d’éviter la « guerre des crèches » », DA, 2017, n° 1, repère 1.

[3] Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375.

[4] Nicolas Chifflot, « L’affaire des crèches de Noël devant le Conseil d’État. Rendre à César ce qui est à César », JCP A, 2016, n° 48, 2309.

[5] Gweltaz Eveillard, « Laïcité : la crèche de Noël, mode d’emploi… », DA, 2017, n° 4, comm. 18.

[6] Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375.

[7] « Ce que l’on peut surtout regretter, c’est le refus du Conseil d’État de définir plus explicitement la conception de la laïcité qui paraît pourtant à l’œuvre dans ces deux importantes décisions et que la seule référence aux dispositions de la loi de 1905 ne permet guère de saisir. À savoir, sans doute, une laïcité ouverte qui peut impliquer, le cas échéant, une forme de reconnaissance des cultes et la possibilité – même strictement conditionnée – d’une participation à certaines de leurs manifestations. À savoir, aussi, la prise en compte de traditions qui correspondent toujours à un fait social majeur et plus encore, peut-être, à la situation singulière d’une religion dont l’histoire fut longtemps liée à celle du pays. » (Nicolas Chifflot, « L’affaire des crèches de Noël devant le Conseil d’État. Rendre à César ce qui est à César », JCP A, 2016, n° 48, 2309)

[8] « L’on voit mal les raisons pour lesquelles l’élément d’appréciation du lieu, non seulement se trouve systématiquement chargé de sens, mais encore pèse davantage que les autres dans la balance du juge – quand le caractère festif ou religieux de l’installation de la crèche sera le plus souvent manifesté par d’autres éléments de contexte. » (Louis Dutheillet de Lamothe et Guillaume Odinet, « La crèche entre dans les Tables », AJDA, 2016, n° 42, p. 2375)

[9] Henri Bouillon, « Quelles obligations imposent la laïcité ? », La revue administrative, n° 399, 2014, pp. 315-323.

[10] « La distinction entre les lieux d’installation refléterait les degrés de la neutralité exigée des pouvoirs publics, plus forte dans les bâtiments sièges d’une collectivité publique ou d’un service public, moins marquée dans d’autres emplacements publics et notamment sur la voie publique, lieu de pluralisme. » (Jean Morange, « Les crèches de Noël, entre cultuel et culturel. Note sous CE, ass., 9 novembre 2016 », RFDA, 2017, n° 1, p. 127)

[11] « En effet, l’obligation de neutralité des services publics passe par leur apparence, et l’image qu’ils donnent aux usagers. Vus de l’extérieur ou de l’intérieur, les services ne doivent donner l’impression ni de favoriser, ni de défavoriser aucun culte, aucune croyance. Sur le plan organique, il est clair que les locaux des services publics doivent être neutres, et une administration ne peut servir à un quelconque prosélytisme religieux. Il s’agit d’une condition indispensable à l’égalité de traitement entre les usagers, et à l’impartialité du service dont on ne doit pas douter. » (Clément Benelbaz, « Quelques interrogations sur la laïcité : regards sur son interprétation originelle », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 116)

[12] « Affirmer que la crèche n’est pas seulement religieuse est réaliste (le juge évoque une « pluralité de significations ») mais cela ne fait pas pour autant disparaître l’aspect religieux originel. […] Affirmer que la crèche « présente un caractère religieux » et donc que l’on devrait la bannir de l’espace public en application de l’article 28 précité mais qu’elle représente également aujourd’hui « sans signification religieuse particulière les fêtes de fin d’année » est assez paradoxal. Le Conseil d’État semble dire que soit la crèche est religieuse soit elle ne l’est plus (et elle serait donc acceptable dans l’espace public). Or, la crèche est – par définition – toujours religieuse même si elle s’accompagne d’autres significations. […] Le fait qu’il y ait une pluralité – indéniable – de sens à un symbole religieux ne fait pas disparaître le religieux. Au pire, elle le dilue mais ne l’efface pas. Or, en affirmant l’inverse, il nous semble que le Conseil d’État se fourvoie. » (Mathieu Touzeil-Divina, « Ceci n’est pas une crèche », JCP A, 2016, n° 45, act. 853)

[13] Mathieu Touzeil-Divina, « Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël. La crèche de la Nativité symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? », JCP A, 2015, n° 23, 2174.

[14] Henri Bouillon, « Le contenu et la valeur juridique du principe de laïcité. Notes sous Cons. const., 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité », Les annales de droit, n° 8, 2014, pp. 9-31.

[15] Gweltaz Eveillard, « Laïcité : la crèche de Noël, mode d’emploi… », DA, 2017, n° 4, comm. 18.

[16] L’arrêt jugeait que, de surcroît, les travaux ne devaient pas être destinés au culte, mais cette condition a été abandonnée par la décision Région Rhône-Alpes (CE, 17 février 2016, n° 368342).

[17] « Tous les cultes devront pouvoir utiliser les mêmes locaux et dans les mêmes conditions. Il s’agit d’une application classique du principe de neutralité, dans sa dimension négative, qui impose de ne faire aucune distinction entre les usagers du service public en fonction, notamment, de leurs opinions religieuses. » (Jean-Baptiste Chevalier, « La mise à disposition d’une salle municipale pour la célébration d’une fête religieuse », AJDA, 2016, n° 2, p. 108)

[18] Brigitte Esteve-Bellebeau et Mathieu Touzeil-Divina, « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité. D’un singulier nouveau au pluriel contemporain ? », Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité », dir. B. Esteve-Bellebeau et M. Touzeil-Divina ; Art. 112.

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Questionnaire du Pr. Truchet (13/50)

Didier Truchet
Professeur émérite à l’Université Panthéon Assas

Art. 152.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le « selon vous » de la question est significatif : si chacun sait ce que contient le droit administratif, ses définitions sont aussi nombreuses que les auteurs qui s’en préoccupent, ou peu s’en faut. De mauvaises langues pourraient y voir un manque de maturité de la matière, mais sa longue existence rend irrecevable cette explication. Il faut plutôt voir cette relative indétermination comme une caractéristique durable d’un droit né de la pratique et de la jurisprudence qui n’a jamais été pensé comme un tout par le législateur.

Il m’est difficile de ne pas reproduire la définition que je donne dans mon manuel (Droit administratif, Puf, Thémis) : « la partie du droit public qui s’applique à l’activité administrative ». Le droit public est à mon sens (Le droit public, Puf, Que Sais-Je ?) « l’ensemble des règles juridiques relatives à l’existence, à l’organisation, au fonctionnement et aux relations de l’Etat » et des autres personnes morales de droit public ou des personnes de droit privé dans la mesure où elles exercent un service public ou ont reçu des prérogatives de puissance publique. En France, le droit public est un sous-ensemble du droit français, celui-ci désignant non les seules règles produites par les sources nationales, mais toutes celles qui s’appliquent sur le territoire de la République, quelle qu’en soit la source. On a donc une architecture-gigogne : droit français / droit public / droit administratif.

Suis-je encore convaincu par cette définition ? A vrai dire, j’hésite. Elle me semble toujours cohérente avec la structure générale de notre droit et l’objet propre du droit administratif. Mais n’est-elle pas dépassée en ce qu’elle part du « haut » (l’Etat, l’administration), alors que l’actuelle évolution sociale et donc juridique, tend à inverser la perspective en mettant l’accent sur les personnes (ou anonymement, sur le public qui les réunit) et le respect qui leur est dû ? Ladite perspective conduirait à voir le droit administratif comme le droit des personnes qui sont en relation avec l’administration. Cette révolution montrerait que ces personnes (que l’on a tant de mal à désigner par une appellation unique : citoyens, administrés, usagers …, le terme « public » ayant le vent en poupe depuis l’édiction du Code des relations entre le public et l’administration) ont des droits et des obligations essentiellement liées à leur identité, qui se déclinent différemment (ou non) selon qu’ils nouent des relations avec des personnes privées ou avec des personnes publiques.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Non, pas « d’hier » ni de « demain » ! Le droit administratif est comme ce couteau dont on a changé la lame puis le manche, mais qui est toujours le même couteau. Evidemment, ses sources et ses règles ont énormément changé, et changeront encore énormément. Son état d’hier et celui de demain seront de plus en plus différents. Mais l’identité du droit administratif demeure car son programme est toujours le même : assurer un équilibre entre les pouvoirs dont l’administration a besoin pour satisfaire l’intérêt général et les droits des administrés dans une société démocratique. Je le compare volontiers à un balancier sur un chariot : le chariot avance avec le temps, le balancier ne cesse d’osciller entre intérêt général et intérêts privés, entre liberté et sécurité, entre prérogatives et contrôles, entre pouvoir discrétionnaire et compétence liée etc. Le chariot n’est jamais à la même place, les bras du balancier jamais dans la même position, mais ce sont le même chariot et le même balancier.

Depuis l’article de G. Vedel « Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif : le rôle du juge » (in Mélanges Marcel Waline, Lgdj, 1974 p. 777) et l’ouvrage pionnier de F. Burdeau (Puf, Thémis, 1995), les ouvrages d’histoire du droit administratif montrent très bien ce fond permanent sur lequel se déroulent les évolutions. Je m’étonne et m’enchante toujours de retrouver dans des ouvrages, des textes, des arrêts, des conclusions d’il y a un ou deux siècles (et parfois bien davantage) des interrogations d’une extraordinaire actualité, quand bien même les réponses différeraient. Autre signe de permanence : les traités et manuels de droit administratif qui se succèdent depuis une centaine d’années, ont des contenus qui changent selon l’état du droit positif qu’ils présentent et suivent des plans très variés mais abordent tous, à peu près les mêmes chapitres.

Je me sens donc plus enclin à parler sur la longue période, de continuité que de rupture.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Si je voulais « couper les cheveux en quatre », je demanderais des précisions : singularité par rapport à quoi : le droit privé ? D’autres branches du droit public ? Les règles appliquées à l’administration publique dans les autres pays ?  En vérité, peu importe car les réponses seraient identiques.

Le droit administratif français est d’abord singulier par les conditions de son apparition et de son évolution, à partir d’une interprétation de la séparation des pouvoirs et des fonctions propre à notre pays.

Il l’est au fond par la part qu’y prend l’intérêt général, qui le fonde et le légitime et que, je crois, on ne retrouve à ce degré ni dans les autres branches du droit français, ni dans les systèmes juridiques étrangers.

En somme, le droit administratif français se distingue en ce qu’il est un droit de l’intérêt général né d’une interprétation jurisprudentielle de la séparation des pouvoirs.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Le critère, je ne sais pas, mais la notion motrice reste à mes yeux l’intérêt général, quel que soit le terme utilisé pour le désigner (intérêt public, utilité publique…). Pour trois raisons au moins.

La première est négative : je suis incapable d’imaginer un droit administratif qui n’aurait pas l’intérêt général pour fin et pour objet.

La seconde est technique et repose sur le constat du rôle multifonctionnel que l’intérêt général joue en droit administratif, comme instrument de mesure (octroi et limite) des pouvoirs de l’administration et comme instrument de contrôle de son action.

La troisième est sociologique : l’intérêt général est moteur parce que les besoins de la population qu’il désigne, varient dans le temps et l’espace et appellent une adaptation constante du droit administratif à leur évolution.

Mais les notions juridiques sont-elles vraiment des « moteurs » ? Il me semble aujourd’hui qu’au-delà des notions et des règles, ce sont les « valeurs » dont les citoyens attendent que le droit les satisfasse, qui sont motrices : les droits de l’homme, la solidarité, la sécurité, l’efficacité, la loyauté des agents et la transparence… La valeur suprême est sans doute le respect que chacun attend de quiconque a un pouvoir sur lui.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Il ne peut pas, malheureusement : c’est un rêve inaccessible. Il est bien trop complexe !

A plusieurs reprises, j’ai été amené dans ma carrière, à participer aux efforts de quelques administrations pour mettre leurs procédures et leurs règles à la portée non pas de tout le monde, mais du moins des personnes qui sont en relation avec elles. J’ai pu mesurer la difficulté, presqu’insoluble, de la tâche : être exact et précis, c’est courir le risque de n’être pas compréhensible ; simplifier, c’est s’exposer à être incomplet et trompeur. Le vocabulaire technique lui-même est bien difficile à expliquer. Et comme professeur, je sais la difficulté de le mettre à la portée des étudiants. Il est intéressant d’observer que l’accessibilité et la lisibilité du droit ne sont apparues dans le débat public que lorsque l’on a pris conscience … de son inaccessibilité et de son illisibilité non seulement pour le plus grand nombre mais aussi pour des utilisateurs entraînés au maniement de ses règles.

Et pourtant, il ne faut pas se lasser de poursuivre ce rêve. C’est ce que tentent les pouvoirs publics. La qualité de Légifrance par exemple, a permis des progrès énormes pour accéder aux règles « brutes » et aux décisions de justice. La politique de simplification porte des fruits appréciables, nonobstant des « chocs » inverses (qui, même parmi les spécialistes, s’y retrouve vraiment dans les milliers d’exceptions à la règle de la décision implicite d’acceptation ?).

Mais accéder aisément à des documents juridiques, ce n’est pas accéder au droit. C’est parfois même le contraire, car le non-juriste qui trouve un texte sur un site, peut en toute bonne foi, se méprendre sur sa signification, son champ d’application et sa portée, car il ignore les exceptions qu’un autre texte peut lui apporter, l’application ou la non application de la règle d’indépendance des législations, l’interprétation qu’en font l’administration et le juge…L’extension du rescrit, la multiplication des publications, les informations apportées sur des sites multiples sont précieuses, mais ne suffiront jamais à mettre le droit administratif à la portée de vraiment tout le monde.

En outre, un effort n’est pas fait alors qu’il semble indispensable : apprendre et expliquer à tous que le droit administratif existe ! Et ce n’est pas le plus facile, car l’opinion publique est schizophrène. A bien des égards, elle n’admet plus (ou plus aussi aisément que naguère) que l’Etat (et les autres titulaires de puissance publique) ne soient pas soumis aux même règles que tout un chacun, qu’il ait des privilèges (une expression significativement ambiguë qui signifie pour les uns des règles spéciales légitimes et pour d’autre, des avantages qui ne devraient plus exister depuis la Nuit du 4 août). A d’autres égards, elle attend tout de l’Etat, surtout en période de crise économique et de menaces sécuritaires, et ne lui pardonne pas de ne pas répondre entièrement à ses attentes. Or une réponse effective suppose les prérogatives juridiques du droit administratif. Cela, il faudrait vraiment le mettre à la portée de tout le monde !

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Je ne le sais pas, comme je ne sais pas si la « globalisation » du droit administratif serait une punition résultant d’une condamnation.

Apparemment, le droit administratif, même dans son versant « droit public des affaires », a été jusqu’à présent peu concerné par la globalisation pour au moins deux raisons : l’organisation administrative reste principalement une affaire nationale ; le droit international n’est pas une source considérable de ses règles.

Mais cette apparence est démentie par une sorte de mondialisation indirecte des esprits (et notamment si j’ose écrire, de l’esprit de nos lois) qui touche beaucoup de ses rubriques. Ses principaux vecteurs sont les associations mondiales de défense des droits de l’homme, de protection de l’environnement, de lutte contre la corruption …, les grandes entreprises « globales » et des organisations internationales. Elles procèdent souvent par des comparaisons qui sans être propres au droit administratif, touchent à des matières qui en France, en relèvent au moins en partie (ainsi des rapports Doing bussiness de la Banque mondiale) et par des classements (pour prendre ce seul exemple, on sait ce que la réforme des structures universitaires doit au classement de Shanghaï) : la France n’y fait pas toujours bonne figure, sans être aussi systématiquement mal placée que la presse française voudrait le faire croire. Apparaissent ainsi des standards mondiaux de bonne administration ou de bonne gouvernance, auxquels nous nous adaptons bon gré mal gré.

Tenter un bilan de cette globalisation rampante du droit administratif français dépasserait de beaucoup le cadre de ces propos, et tout autant, celui de mes compétences. Je me bornerai à quelques observations dispersées.

L’adoption des standards mondiaux passe largement par le truchement du droit de l’Union européenne, du moins dans le champ d’application de celui-ci.

Elle se traduit parfois par l’adoption dans le vocabulaire courant français, de termes anglais que nous avons du mal à traduire en termes juridiques français (je pense par exemple, au « pay or play » qui caractérise le service universel ou à l’ « open data » qui inspire notamment la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique).

Contrairement à ce que l’on pourrait croire, le modèle mondial d’administration inspire l’organisation administrative française : le meilleur exemple en est fourni par les autorités de régulation indépendantes du gouvernement.

Il affecte beaucoup la procédure administrative non contentieuse, tout spécialement en matière de concurrence et de commande publique.

Il incite à la transparence, à la loyauté, à la lutte contre les conflits d’intérêts.

Il contourne l’Etat (Internet) et ses juridictions : je ne pense pas tant aux juridictions pénales internationales qu’au développement des procédures de type arbitral, y compris désormais pour trancher des litiges auxquels l’Etat est partie (panels de l’Omc, projets de traité de libre-échange). Mais ce n’est pas entièrement nouveau : il y a trente ans, notre législateur s’était résolu à mettre sur la touche les juridictions étatiques françaises pour attirer Euro Disneyland.

La globalisation des esprits et des règles du droit administratif se poursuivra-t-elle ? Tout semble l’indiquer, en particulier sous l’influence irréversible des moyens d’information et de communication. Mais il se peut aussi que la mondialisation, celle des échanges en particulier, connaisse un coup d’arrêt dans un monde qui se segmente et se referme à nouveau.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Lorsque dans quelques décennies ou quelques siècles, un chercheur un peu fou fera l’analyse génétique d’un droit administratif français devenu entièrement écrit et numérisé, il trouvera certainement des traces indélébiles de jurisprudence.

Car l’origine prétorienne du droit administratif est inscrite dans ses gènes. Mais il n’est plus prétorien à la manière d’antan : ses sources se sont multipliées et ses règles sont de plus en plus écrites. Essayons d’imaginer un autre chercheur, guère moins fou que le précédent, qui voudrait aujourd’hui le décrire ex nihilo, sans se soucier de son histoire ni consulter le moindre ouvrage. Où irait-il chercher sa matière première ? Il fouillerait sans doute la constitution, la législation et la réglementation nationales, n’oublierait pas les circulaires, élargirait sa quête au droit de l’Union, aux conventions et traités auxquels la France est partie et qui concernent l’administration. De fait, il trouverait un bon nombre des règles du droit administratif, bien davantage que s’il avait tenté l’expérience, il y a quarante ou cinquante ans.

Certes, il ignorerait que beaucoup de ces règles résultent de la codification de la jurisprudence. Le Code des relations entre le public et l’administration en offre une illustration récente et éloquente : le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du 23 octobre 2015 dit que le code « regroupe l’ensemble des règles transversales applicables et notamment certaines qui sont issues de la jurisprudence et qu’il est apparu opportun, compte tenu de leur importance, de traduire dans un texte de niveau législatif ». Il est intéressant d’observer qu’au même moment, en droit civil, le rapport au président de la République sur l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations dit que « l’ordonnance prévoit, pour sa majeure partie, une codification à droit constant de la jurisprudence ». Le rapprochement des deux textes est instructif : il confirme une tendance apparemment incoercible au passage de la source prétorienne à la source écrite. En d’autres cas, la loi nationale, et plus encore les sources extranationales, ne codifient pas la jurisprudence mais au contraire la contredisent ou innovent dans des règles qu’elle n’avait pas posées. Jusque-là, notre chercheur résolu à faire l’impasse sur la jurisprudence administrative, ne s’en tirerait pas trop mal en termes de description du droit positif.

Jusque-là …, car ensuite les choses se gâteraient pour lui. Il oublierait en effet des pans entiers de ce droit qui restent prétoriens pour l’essentiel : ainsi de la police administrative, de la responsabilité, des contrats administratifs…

Surtout, il passerait à côté de la compréhension du rôle actuel de la jurisprudence dans le droit administratif, que résume aujourd’hui l’expression récente d’ « office du juge ». Chacun le sait : c’est par exemple dans le cadre de cet office que le Conseil d’Etat vient de rénover le contentieux contractuel (28 décembre 2009 et 21 mars 2011, Ville de Béziers, 4 avril 2014, Département de Tarn et Garonne …) ou le contrôle du droit souple (21 mars 2016, Soc. Fairvesta International Gmbh et a., et Soc. NC Numéricâble). Or ce faisant, le juge ne détermine pas seulement sa compétence et ses pouvoirs : il fixe aussi des règles de fond. En outre la jurisprudence conserve une fonction importante d’application, voire d’authentification, en droit administratif, des règles issues d’autres sources.

Donc, le droit administratif n’est pas seulement historiquement prétorien. Il l’est encore aujourd’hui, mais d’une manière nouvelle. Le préteur n’a plus à faire naître et croitre la matière. Il a perdu le monopole (qui n’a jamais été absolu) de création des règles de celle-ci (ainsi, il n’affirme plus gère de principes généraux du droit). Mais l’habitude aidant, il en régit toujours la manière d’être et la fait évoluer.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Duguit
  • et Hauriou, pour ce qu’ils ont inventé et tout autant pour ce que la tradition leur a fait dire.
  • & Vedel, parce qu’avoir été l’un de ses assistants m’a beaucoup appris et parce que la lucidité de son regard sur notre matière a durablement marqué celle-ci.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Blanco, bien sûr, ici aussi autant pour ce que la tradition a fait dire à la décision, que pour ce qu’elle a dit (et qui n’était pas rien !).
  • « Bac d’Eloka» : la raison de son classement dans mon « Top Three » n’est pas l’invention du service public industriel et commercial (invention qui a fait passer la décision à la postérité, alors qu’elle n’emploie pas l’expression), mais les motifs de son invention : la colonie exploitait le service « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire ». Cette logique de l’industriel ordinaire me semble annoncer et expliquer une part importante de l’évolution ultérieure du droit administratif, notamment les conditions d’application des règles de concurrence aux personnes publiques et la distinction du régulateur et des opérateurs.
  • Et un arrêt méconnu, absent aussi bien des « Grands arrêts de la jurisprudence administrative » (Dalloz) que de « Le droit administratif : les grandes décisions de la jurisprudence » (Puf, Thémis) : CE, Ass. 2 déc. 1982, Huglo (n° 25288 25323). Il déclare que le caractère exécutoire d’une décision administrative est « la règle fondamentale du droit public ». Pas une règle fondamentale, mais bien LA règle fondamentale ! Cela mérite un coup de chapeau, n’est-ce pas ?

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Ici, je m’en tiendrai à une seule proposition, sans trop me soucier de savoir si elle est ou non « hors jurisprudence » :

  • le principe de légalité, parce qu’il contient toutes les autres normes et que sans lui, il n’y aurait ni droit administratif, ni d’ailleurs Etat de droit.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une abeille (ou plutôt un essaim avec le Conseil d’Etat en reine des abeilles….)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

L’esprit des lois, bien sûr !

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Beethoven, Le triple concerto, pour sa puissance et son harmonie.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 152.

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Questionnaire du Président Stirn (12/50)

Bernard Stirn
Président de section au Conseil d’Etat,
professeur associé à Sciences Po Paris

Art. 151.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif trace le cadre de l’action administrative et détermine l’organisation des relations entre les citoyens et les autorités publiques.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif est vivant par nature. Il épouse les modifications du rôle et des moyens d’action de la puissance publique et s’adapte en fonction des attentes sans cesse renouvelées des citoyens. Il n’est ni d’hier ni de demain mais en évolution constante.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

S’il a une singularité, ce qui est moins sûr qu’on le croit souvent, le droit administratif français la tient du rapport particulièrement fort du pays avec l’Etat qui l’a construit et dont les citoyens continuent d’attendre beaucoup.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

L’intérêt général.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

La présentation dès l’école des institutions publiques, nationales et locales, et de l’organisation des juridictions seraient la première pierre d’un meilleur accès de tous au droit administratif.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Il ne s’agit pas d’une condamnation mais d’un contexte. Le droit s’inscrit de plus en plus au-delà des frontières, singulièrement en Europe. Droit national, droit européen et droit international s’interpénètrent de plus en plus. Le droit comparé est une nécessité. En Europe, un droit public européen se construit. Le droit administratif français, qui est un élément important de cet ensemble, y trouve de nouveaux horizons.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Même si les textes sont plus nombreux et parfois exagérément proliférant, la vivacité et la créativité jurisprudentielle demeurent la marque du droit administratif français. Elles ont été très fortes ces dernières années. En particulier, la jurisprudence a reconfiguré la hiérarchie des normes, tracé un cadre renouvelé au droit public économique et au droit de la régulation, revu le régime des contrats publics, repris en main les règles de procédure et la définition des pouvoirs du juge, joué un rôle décisif dans la protection des droits fondamentaux et même déterminé la manière d’appréhender de grands problèmes de société, en matière notamment de laïcité et de bioéthique.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Edouard Laferrière
  • Georges Vedel
  • Marceau Long

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • TC, 8 février 1873, Blanco
  • CE, 19 mai 1933, Benjamin
  • Ce, 20 octobre 1989, Nicolo.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La constitution de l’an VIII ;
  • la loi du 24 mai 1872 ;
  • le code de justice administrative.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un lion

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Les Mémoires D’Hadrien, de Marguerite Yourcenar.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

La liberté guidant le peuple, de Delacroix.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 151.

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Questionnaire du Pr. Sommermann (11/50)

Karl-Peter Sommermann
Professeur de droit public à l’Université de Spire
(Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

Art. 150.

1. Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Dans une perspective de publiciste allemand, il faut d’abord donner une définition formelle. En droit allemand, cela est en effet décisif pour délimiter les compétences entre la juridiction civile et la juridiction administrative.

Le droit administratif est alors constitué par l’ensemble des normes juridiques qui régulent spécifiquement les relations entre l’Administration publique et les citoyens (plus précisément : les personnes physiques et morales de droit privé) et les relations entre les institutions et organes administratifs. Selon cette « Subjektstheorie » qui est proche du critère des clauses exorbitantes du droit commun, cette définition renvoie donc aux litiges de droit public, à trancher par les tribunaux administratifs, à résoudre sur la base d’une norme de droit public, c’est-à-dire une norme qui s’adresse nécessairement (au moins sur un côté de la relation juridique) à un organe de l’État ou une de ses subdivisions.

La définition est toutefois partielle et insuffisante, comme c’est le cas de toutes les tentatives de donner une définition sans équivoque (notamment parce qu’elle doit être construite à partir d’autres termes qui, exigent eux-mêmes d’être définis avec précision). Dans la pratique cependant, cette définition s’applique généralement sans trop de problèmes.

Une définition matérielle englobant les nouvelles tendances du droit administratif pourrait intégrer le contenu des buts et normes juridiques qui guident l’activité de l’administration publique. Dans ce sens, il faut considérer le maintien de l’ordre public, la prestation de services infrastructurels tendant à promouvoir l’épanouissement de la personne et des groupes dans lesquels elle s’intègre, et la prévention de risques afin de maintenir et de créer un environnement propice pour les générations vivantes et futures.

2. Qu’est-ce qui fait la singularité du droit administratif de votre pays ?

Une singularité du droit administratif allemand a longtemps tenu à la perception du droit administratif comme « droit constitutionnel concrétisé », ainsi que l’a formulé Fritz Werner en 1959, alors Président de la Cour fédérale administrative allemande (mais déjà conceptualisée par Lorenz von Stein dans les années 60 du 19ième siècle). Ce paradigme se matérialise notamment dans l’application des droits fondamentaux comme critères d’interprétation du droit administratif et d’exercice du pouvoir d’appréciation (pouvoir discrétionnaire). De même, il se retrouve dans les débats sur la participation des citoyens dans les procédures administratives sous des aspects constitutionnels.

Au cours des dernières décennies, l’idée du droit administratif comme « droit constitutionnel concrétisé », s’est diffusée dans la doctrine de nombreux pays, sans que les conséquences tirées de cette connaissance ne soient comparables à celles qu’en a tiré le droit allemand. En outre, le droit administratif national actuel n’est souvent que du « droit européen concrétisé ».

Du reste, l’un des principes caractéristiques du droit administratif allemand – que peut-on attendre d’un publiciste allemand ? – est celui de la proportionnalité, prolongé par ses sous-principes et dérivés. Principe régulateur formel déduit de la garantie constitutionnelle de l’État de droit, c’est un instrument presque universel du droit public pour résoudre des conflits d’objectifs, notamment pour minimiser les effets désavantageux des interventions du pouvoir public sur les droits des citoyens ou d’autres sphères protégées. Quant aux dérivés, peut être mentionnée, comme contrepartie de l’interdiction des mesures excessives (Übermaßverbot), l’interdiction de mesures « sous dimensionnées » (Untermaßverbot), lorsque l’État est obligé d’agir pour protéger des biens juridiques ou droits subjectifs. Le principe de proportionnalité contribue essentiellement à une rationalisation de l’action administrative.

3. Peut-on le caractériser par un critère ou une notion juridique ?

Je dirais que le droit administratif allemand est caractérisé par un « constitutiocentrisme »

4. Qui sont (jusqu’à trois propositions) les « pères » les plus importants de ce droit administratif ?

Pour ne pas ouvrir une galerie avec des juristes vivants, je propose pour le droit administratif allemand :

  • Friedrich Franz Mayer (1816-1870), qui commença à identifier more inductivo des principes directeurs du droit administratif ;
  • Otto Mayer (1846–1924), concepteur du droit administratif allemand, puisant aussi de concepts du droit français et les adaptant à un nouveau contexte ;
  • Ernst Forsthoff (1902-1974) qui a donné, apparemment inspiré par Léon Duguit, un diagnostic lucide de la transformation du droit administratif, même si son concept de la Daseinsvorsorge n’a pas été en mesure d’acquérir une valeur juridique comparable à celle du « service public » français.

Pour une conceptualisation précoce d’un droit administratif européen et international il faudrait nommer Lorenz von Stein (1815-1890).

Cette galerie des grands ancêtres ne peut bien sûr pas représenter les développements importants que le droit administratif vient d’expérimenter au cours des dernières décennies.

5. Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les normes les plus importantes de ce droit administratif ?

Comme suit des réponses données aux questions 2 et 3, ce sont des normes constitutionnelles qui ont exercé l’influence la plus importante sur le droit administratif allemand :

  • d’abord l’article 20 de Loi Fondamentale qui contient le principe de la légalité
  • et duquel on déduit la plupart des autres principes de l’État de droit, y compris le principe de proportionnalité.
  • Ensuite il faut mentionner l’article 19 al. 4 de la Loi Fondamentale, qui garantit le droit à un recours juridictionnel si quelqu’un se considère lésé par la puissance publique (exécutive) dans l’un de ses droits.

6. Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les décisions juridictionnelles les plus importantes de ce droit administratif ?

De la Cour Constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht), je proposerais :

  • l’arrêt de la Première Chambre du 19 juin 1973. Cet arrêt déclare avec clarté que le droit à un recours juridictionnel ne s’épuise pas dans un droit formel ou dans la possibilité théorique d’accéder à un tribunal, mais donne un droit substantiel à un contrôle juridictionnel « effectivement efficace » : cela a renforcé la valeur et la portée de la protection d’urgence et de la protection préventive par les tribunaux administratifs.
  • Dans son arrêt du 20 décembre 1979 relatif à une partie de la procédure d’autorisation de la construction du Central nucléaire Mühlheim-Kärlich, la Cour a reconnu la fonction protectrice de la procédure administrative (non-contentieuse), par laquelle l’État remplit (entre autres) son devoir constitutionnel de protéger les droits fondamentaux.

En ce qui concerne le Tribunal Administratif fédéral (Bundesverwaltungsgericht), je voudrais mettre en exergue l’arrêt du 12 décembre 1969 concernant l’impératif de pondération (Abwägungsgebot) des intérêts publics et privés dans le droit de l’urbanisme, qui fut ensuite étendu aux autres domaines de planification. Aux termes de cet arrêt et de la jurisprudence qui s’ensuivra, la pondération est défectueuse, c’est-à-dire l’impératif de pondération est violé, lorsque a) une pondération adéquate n’a pas eu lieu (Abwägungsausfall – absence de pondération), b) des intérêts à inclure dans la pondération ne furent pas considérés (Abwägungsdefizit – pondération déficitaire), c) l’importance de certains intérêts fut méconnue (Abwägungsfehleinschätzung – pondération basée sur une appréciation erronée d’intérêts) ou d) l’équilibre entre les intérêts affectés par la planification s’est effectué d’une manière qui n’était pas proportionnée aux poids des intérêts (Abwägungsdisproportionalität – pondération disproportionnée). Ces critères, visant une analyse juridique systématique de la planification et des plans (le Tribunal Administratif fédéral le rattache tant à la procédure de pondération comme au résultat de la pondération), ont contribué essentiellement à une rationalisation des décisions administratives relatives à l’adoption de plans de l’urbanisme et de grands projets d’infrastructure tels les plans pour la construction d’une autoroute ou d’un aéroport. Plus tard, la Cour Constitutionnelle Fédérale a utilisé des critères similaires dans son contrôle de constitutionnalité de lois, par exemple concernant la concrétisation de la garantie du minimum vital par le législateur.

7. Existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » ?

On pourra observer une transformation progressive, ou, si on veut, un « progrès » au sens hégélien. De nouvelles approches mènent à une synthèse avec les concepts antérieurs, qui, en conformité avec les trois connotations du mot allemand « aufheben », sont supprimés, relevés et conservés en même temps. Dans ce sens, on ne peut pas parler d’un droit administratif de demain sans y inclure les acquis précieux d’hier.

8. Dans l’affirmative, comment les distinguer ?

Les grandes étapes de l’évolution du droit administratif sont caractérisées par :

  • a) le fondement démocratique et la maitrise juridique de la puissance publique (formation d’un Ordnungsrecht selon les critères de l’État de droit)
  • b) la création, promotion et encadrement juridiques de l’administration de prestation ou du service public (formation d’un Leistungsverwaltungsrecht selon le concept de l’État social), et
  • c) l’établissement de garanties procédurales et matérielles d’une précaution publique efficace contre des risques et la promotion d’un développement durable en faveur des générations à venir (formation d’un Risikoverwaltungsrecht dans l’État de droit social et écologique durable).

Comme je viens d’indiquer, les éléments des trois étapes ne se succèdent pas en s’excluant réciproquement, mais s’intègrent dynamiquement dans des relations complémentaires, correctives et de synthèse. Par conséquent, les trois notions directrices du droit administratif sont, si je puis utiliser les termes français : puissance publique, service public et précaution publique.

9. Le droit administratif reste-t-il un droit national ou son avenir réside-t-il à l’inverse dans sa « globalisation » / son « européanisation » ?

Le droit administratif de tous les pays européens (et non seulement européens) sera progressivement transformé par les contraintes du droit de l’Union européenne. On observe surtout des contraintes croissantes tendant à transformer également les procédures et même l’organisation de l’administration publique.

En ce qui concerne le droit international public, son influence se fait ressentir de plus en plus, bien que la grande portée normative de la Convention d’Aarhus de 1998, pour prendre un exemple significatif, soit encore une exception. Malgré ces influences, le droit administratif national avec ses traits spécifiques dans chaque pays persistera dans l’avenir et restera, ce qui est à espérer, une source multiple d’innovations.

10. Quelle place pour le droit administratif dans la société contemporaine ?

Malgré la persistance (nécessaire) d’une distinction entre le secteur privé et le secteur public et de mesures prises par la puissance publique, le droit administratif  englobera toujours plus d’instruments et procédures d’interaction entre l’administration et la société.

Le concept d’un droit administratif coopératif, développé depuis les années 1980 se présentera sous de nouvelles formes et nouvelles stratégies, animées par l’évolution des technologies de communication. Face aux nouveaux instruments de participation des citoyens, il sera également la tâche de la doctrine de sensibiliser pour des dangers qui peuvent découler de l’influence démesurée de minorités activistes lorsqu’ils imposent leurs positions dans les procédures de prise de décision. Il faut chercher des solutions qui empêchent une domination d’intérêts sélectifs au détriment de l’intérêt général défini par la Constitution et le législateur démocratique.

Du reste, le rôle de l’administration dans le façonnement de la réalité sociale et culturelle augmentera. En ce sens, la « nouvelle science du droit administratif » (Neue Verwaltungsrechtswissenschaft), fondée dans les années 1990 par Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-Aßmann et Andreas Voßkuhle et qui se matérialise notamment dans un manuel de presque 5.000 pages en trois volumes, poursuit une approche théorique qui met l’accent sur la «  perspective de pilotage » (Steuerungsperspektive) du droit administratif.

11. Si le Droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Probablement un castor : Adaptant l’ordre de la communauté à son environnement et aux défis du flot des évènements, si nécessaire par un nouveau barrage ; protégeant les membres de la population et cherchant toujours à améliorer leurs conditions de vie. Les essais non réussis ne sont pas exclus.

12. Si le Droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Sûrement ni la bible ni un annuaire téléphonique; il faudrait plutôt le lire comme un manuel détaillé de l’histoire des idées politiques appliquées.

13. Si le Droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Un tableau de Piet Mondrian. Dans une perspective diachronique, il faudrait mentionner trois stade du développement : d’abord un tableau impressionniste représentant des motifs, où certain détails sont déjà effacés en faveur d’une impression plus généralisée, ensuite un tableau néo-plastique où l’abstraction se manifeste dans des structures géométriques et dans un usage restreint de couleurs, et enfin un tableau composé d’un grille dense avec des sous-systèmes dynamiques malgré les structures géométriques (« Broadway Boogie-Woogie »).

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 150.

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Questionnaire du Pr. Regourd (10/50)

Serge Regourd
Professeur émérite de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole

Art. 149.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit applicable aux activités d’intérêt général, assurées par les personnes publiques ou leurs délégataires. Il s’agit donc toujours d’un droit spécial, dérogatoire au droit ordinaire régissant les activités privées.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le propre de toutes les espèces vivantes, et des activités humaines en particulier, est d’évoluer en fonction de conditions sociales, économiques, culturelles, techniques… Le droit administratif intègre lui-même ces évolutions qui ne sauraient cependant aboutir à une dénaturation. Á cet égard, l’ancien se poursuit dans le nouveau, selon une logique archéologique.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Dans l’ordre politico-social, la France s’est historiquement signalée par une diversité de singularités, d’exceptions, générant une identification en forme d’exception française, elle-même reflet « d’une certaine idée de la France ». Le service public correspond à cet égard, à une conceptualisation intellectuelle et juridico- politique qui a nécessairement trouvé des traductions dans le droit administratif dès lors que la notion de service public a elle-même constitué un critère déterminant du droit administratif.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Au risque de rester dans un classicisme suranné, sinon archaïque, je pense que le service public, dans ses déclinaisons organique et matérielle, reste la principale notion de synthèse du droit administratif. Les restrictions du périmètre du service public ne sauraient, à cet égard, rester sans effet sur celui du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Je crains, hélas, que par-delà les promesses des Lumières, nombre de connaissances ne puissent, dans le temps présent, être mises « à la portée de tous ». La question en cause renvoie à une interpellation proprement politique, et à des enjeux d’éducation populaire sur la connaissance des institutions publiques. La crise de la représentation politique contemporaine, et le malaise démocratique qui en découle, ne paraissent guère constituer un contexte favorable.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Le droit administratif est, vraisemblablement, menacé d’être globalisé. Mais cette globalisation, quelles que soient ses formes, pourrait signifier dénaturation, et à terme, disparition. Il conviendrait néanmoins de s’entendre sur la signification plus spécifique en ce domaine de la notion de globalisation.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif reste encore, logiquement, pour une part substantielle, prétorien. Il ne peut en être différemment. Certes, il ne paraît plus possible de considérer aujourd’hui, pour reprendre le titre d’un article de doctrine sur le sujet, que la jurisprudence constitue encore « une source abusive » de ce droit. Mais le droit peut-il être autre chose qu’une science de l’interprétation ? Toute interprétation ne participe -t-elle pas d’une forme de détermination du contenu des normes ? La genèse du droit administratif a eu la vertu de rendre visible un processus herméneutique qui concerne, selon des degrés différents, l’ensemble de la fonction juridictionnelle.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Tout dépend évidemment des pistes généalogiques à privilégier ? Faut-il chercher les éléments de paternité dans la jurisprudence administrative ou dans la doctrine ? Si l’on privilégie la doctrine, et sous peine ici encore, d’un manque flagrant d’originalité, je retiendrai les deux figures opposées mais complémentaires

  • des Doyens Duguit
  • et Hauriou. Que serait le droit administratif sans les références au service public et à la puissance publique ?

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Toujours le risque du défaut d’originalité :

  • impossible de contourner l’arrêt Blanco du Tribunal des conflits en 1873 et son attendu selon lequel la question en cause « ne peut être régie par les principes qui sont établis par le code civil ». Décision pionnière dans la génétique du droit administratif. Il convient alors, dialectiquement, de s’interroger sur la survenance d’une éventuelle rupture dans la chaîne génétique ainsi engendrée.
  • De manière moins convenue, je retiendrai alors la fâcheuse décision Société Million et Marais de 1997, opérant une bifurcation épistémologique en forme de soumission du droit administratif au droit de la concurrence.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Il conviendrait de s’entendre de manière préliminaire sur la notion même de norme. En adoptant une conception large de celle-ci,

  • la norme d’intérêt général paraît constituer la norme cardinale. Sa portée dépasse le seul périmètre du droit administratif comme en atteste l’usage désormais systématique et incontrôlé opéré par le Conseil constitutionnel.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Ce serait un singe. Si proche et parfois insaisissable…

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Du contrat social de Rousseau.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

La liberté guidant le peuple de Delacroix.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 149.

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Questionnaire du Pr. Morand-Deviller (09/50)

Jacqueline Morand-Deviller
Professeur émérite de droit public à l’Université Paris I

Art. 148.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

La branche du droit public qui traite de l’organisation et du fonctionnement de l’administration et des relations entre les autorités administrative et les citoyens.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Conjugué au présent, le droit administratif n’a de valeur que s’il s’appuie sur les conquêtes les plus remarquables d’hier et sur l’anticipation de celles de demain. . Le présent accueille à la fois les grands principes fondateurs de la légalité et de la responsabilité patiemment élaborés au cours du XIXème et XXéme siècles et les évolutions récentes beaucoup plus rapides : transformation du rôle de l’Etat, subjectivisme, consensualisme et s’agissant du contentieux, nouvelle conception de l’office du juge et essor du contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité.Les conséquences des nouvelles technologies et de la demande de participation se conjuguent déjà au présent qui est le seul temps qui compte.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Une haute idée de l’ordre par une recherche constante d’ équilibre : Etat et autres autorités, régalien et consensuel, droits et les devoirs accordés et imposés à l’administration et aux citoyens… Les évolutions prudentes mais irrésistibles sont captées par le Conseil d’Etat dont la longévité et l’importance des fonctions de juge suprême et de Haut conseil n’ont pas d’équivalent. Ne pas oublier : le « service public à la française » .

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

L’intérêt général alias service public et la puissance publique mise à son service.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Par la trilogie désormais consacrée : information-concertation-participation. La simplification des normes étant impossible et la lecture des codes restant accessible aux seuls initiés il faut penser à développer une vulgarisation intelligente à partir de fiches comme cela est parfois fait. Question ? La nouvelle rédaction des jugements et arrêts est-elle plus accessible que la remarquable épure d’autrefois ?

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Ce n’est pas une condamnation mais une évidence ou une condamnation à réhabilitation. Des inconvénients, certes, à cause d’ une lourdeur et d’une complexité normative croissantes ,mais les avantages d’un enrichissement mutuel par la confrontation avec les autres droits (nécessité de s’ouvrir au droit comparé) et une progression vers un droit commun européen à défaut de mondial.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Oui heureusement mais encombré par les normes répétitives, médiocres, bavardes, obscures… Au secours ! L’art de l’épure, le non-dit et le mieux dit, remarquable talent du Conseil d’Etat, sont en péril.

 

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Dans le passé lointain,

  • Edouard Portalis
  • & Maurice Hauriou.

Dans le passé proche, (par ordre alphabétique)

  • René Chapus,
  • Georges Vedel.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • « Blanco » ( 1873),
  • « Benjamin » ( 1933) ,
  • « Nicolo » (1989).

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La loi des 16-24 août 1790 ;
  • le Préambule de la Constitution de 1958 ;
  • le Code de Justice Administrative.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une tortue géante des Galápagos.( , jusqu’à 400 kilos, durée de vie entre 150 et 300 ans, espèce endémique mais loin d’être éteinte, carapace épaisse).

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

« La chartreuse de Parme » de Stendhal et « Messieurs les ronds de cuir » de Georges Courteline.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

« Œdipe explique l’énigme du Sphinx » d’Ingres et « L’homme qui marche » de Giocomatti.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 148.

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Questionnaire du Pr. Melleray (08/50)

Fabrice Melleray
Professeur de droit public à l’Université Paris I

Art. 147.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

J’adhère à la définition de Jean-François Lachaume dans le Traité de droit administratif (tome 1, p.115) : « Le droit administratif est une branche du droit public interne, regroupant les règles spécifiques relatives à l’accomplissement par les personnes publiques, ou sous leur contrôle, de missions qu’elles considèrent comme d’intérêt général, et qu’applique le juge administratif ».

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Oui. Le droit administratif classique était ouvertement et nettement inégalitaire (Cf. Maxime Le Tourneur, Mélanges Julliot de la Morandière, Dalloz, 1964, p. 277 : « le Droit administratif a pour objet essentiel de déterminer les rapports entre, d’une part, des collectivités publiques, qui, agissant dans un but d’intérêt général, sont, de ce fait, investies de pouvoirs spéciaux, et, d’autre part, des particuliers qui, n’étant mus que par des mobiles d’ordre privé, doivent s’incliner devant des impératifs plus puissants, mais qui, en leur qualité de citoyens, jouissent de droits comportant un minimum incompressible »).

Le droit administratif contemporain est moins inégalitaire et prend davantage en compte les intérêts des administrés, leurs droits publics subjectifs ou leurs droits fondamentaux pour utiliser une terminologie désormais courante. Nous ne sommes plus un « peuple d’administrés », pour l’écrire comme Léon Blum, et la « relation administrative » s’est notablement équilibrée.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La place du Conseil d’Etat et le champ d’application et l’originalité de ce droit spécial (aux contrats ou en matière de responsabilité par ex.).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Il n’y a selon moi pas de critère du droit administratif (Cf. Rivero, Rdp, 1953). Le moteur principal demeure la notion de service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

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6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La « globalisation » est une tendance profonde, puissante et très probablement durable voire irréversible.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Oui. Le juge administratif créait hier la matière faute de textes. Il la crée toujours aujourd’hui malgré le foisonnement de textes.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Edouard Laferrière,
  • Maurice Hauriou
  • et Marcel Waline.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Terrier
  • et Nicolo.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;
  • l’article 20 de la Constitution.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un félin.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le prince (Machiavel).

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le Sacre de Napoléon (David).

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 147.

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Questionnaire du Pr. Mazères (07/50)

Jean-Arnaud Mazères
Professeur émérite à l’Université Toulouse 1 Capitole

Art. 146.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

La définition du droit administratif ne peut être livrée par le recours à une démarche théorique ni par une investigation empirique.

Elle ne saurait non plus relever de ce goût bien universitaire pour un apparent paradoxe selon lequel le droit administratif relèverait d’un « miracle » (Prosper Weil) : il peut être effectivement « surprenant qu’un Etat dont la puissance s’enracine au plus profond de l’histoire, accepte voire institue soudain cette limitation d’une autorité qui eût pu demeurer sans bornes » (cf. notre étude « Réflexion sur la génération du droit administratif » aux Mélanges Cluseau, 1985, p.439). Mais il faut bien admettre que le caractère « miraculeux » de l’origine du droit administratif n’est guère éclairant pour fonder une définition acceptable de ce droit. Production des hommes, de la société, de leur histoire, le droit administratif ne peut être saisi et compris que par une démarche visant, à partir de ce terreau vivant, à dégager et à expliquer son émergence et son développement. Non plus dans la transcendance mystérieuse d’un miracle, mais selon une recherche généalogique (telle qu’elle est définie par Nietzsche dans le paragraphe 6 de l’avant-propos de « La généalogie de la morale »), celle d’un ensemble complexe et souvent contradictoire de données saisies au cœur même de la vie des hommes, de leurs actions et de leurs idées dans une société historiquement située. Avec cette perspective, le regard prend du champ, les paradoxes changent parfois de camp, des tensions apparaissent, des contradictions émergent, brouillant la rigoureuse analyse et la lumineuse rationalité que l’on aime évoquer dès que l’on aborde le droit administratif.

Pour faire bref, on peut sans doute retenir deux mouvements qui tout à la fois se distinguent et se combinent.

Mouvement de « surface » (classique et le plus apparent) : le droit administratif comme construction toujours en cours d’un équilibre entre la puissance publique et les droits des citoyens. Un droit qui a institué et perfectionné le recours pour excès de pouvoir (aujourd’hui dans l’esprit d’un « office du juge ») ; qui a dessiné puis étendu le champ de la responsabilité des personnes publiques, largement désormais au-delà de toute référence à la faute ; qui a imposé à l’administration la motivation de ses actes ; et bien d’autres aspects dans le même sens. Un juge dont l’indépendance est reconnue, et qui, aux côtés du juge judiciaire, est devenu le garant des libertés et des droits fondamentaux.

Mouvement plus profond (et largement occulte) : le droit administratif comme appareil de garantie et de contrôle du bon fonctionnement et du développement d’une société traversée par les exigences du marché, et qui ne peut s’épanouir que dans l’assurance d’un libéralisme considéré comme condition de son existence (sur cet aspect, cf. notre étude précitée). Aspect qui soulève la question de l’ambiguïté du libéralisme dans ses dimensions à la fois politique et sociale d’une part, et économique d’autre part. Question à étudier aujourd’hui à partir notamment des recherches de Michel Foucault sur le néolibéralisme comme garantie des droits des « gouvernés » ( Cours au Collège de France « Sécurité, territoire, population » 1977-78 et « Naissance de la biopolitique » 1978-79 ; sur ce point cf. notre première ébauche « Michel Foucault et le droit », à paraître ; version allégée actuellement sur daily motion et you tube).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Au-delà de la distinction entre hier et de demain, il faut sans doute considérer qu’il y a des « strates » qui se succèdent mais aussi se superposent selon une sorte d’archéologie.

Celle de l’élaboration secrète (selon l’expression d’Hauriou).

Celle de l’émergence, bientôt triomphante et sûre d’elle, portée par le prestige du Conseil d’Etat et celui d’une doctrine ayant à la fois une vision théorique, synthétique et ouverte du droit administratif, portée par de grands maîtres comme Duguit et Hauriou.

Celle des crises, des incertitudes, des contradictions, et de la mise en cause de ce que l’on croyait être ou que l’on aurait voulu être les « pierres angulaires » du droit administratif. Et dès lors, une doctrine qui s’enracine dans la prudence d’un positivisme dont la rigueur n’efface que difficilement son caractère réducteur.

Celle aujourd’hui de la recherche d’une double ouverture. Vers l’articulation de ce droit avec ceux d’autres systèmes juridiques (notamment au sein de l’ensemble européen : droit de l’Union et de la Cour européenne des droits de l’homme). Vers ensuite les citoyens (et non plus les « administrés »), dans la recherche d’une proximité avec leur existence réelle par des vois diverses : participation, concertation notamment ; et au plan contentieux, adaptation des décisions juridictionnelles à la situation concrète des justiciables par le biais de ce que l’on nomme l’« office du juge ».

Ces recherches étant retardées, entravées, obérées, par l’incontrôlable inflation normative (ce que l’on pourrait nommer le « mille tre » des Codes), la complexification de la notion même de norme, sa dilution et son obscurité. (cf. sur ce point l’étude annuelle du Conseil d’Etat pour 2016 « Simplification et qualité du droit »).

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Ce qui semble faire la singularité du droit administratif est, peut-être, sa formation essentiellement juridictionnelle, contentieuse.

Mais cette singularité a profondément évolué.

D’une part les normes internationales, supranationales et nationales (lois et actes administratifs) se sont considérablement développées aux côtés d’une jurisprudence qui continue cependant à ouvrir le droit administratif à certaines tendances majeures de l’évolution économique et sociale mais aussi idéologique.

D’autre part, il est intéressant de noter l’évolution de la place du droit administratif au sein de l’ensemble des disciplines du droit public. Sa singularité comme discipline essentiellement juridictionnelle s’est curieusement étendue à d’autres disciplines, et surtout en droit constitutionnel. On est ici dans une situation renversée : au moment où le droit constitutionnel semblait avoir acquis une position dominante en raison de l’extension des compétences du Conseil Constitutionnel, ce mouvement même a conduit ce droit vers une orientation essentiellement juridictionnelle sur le modèle du droit administratif ; ce dernier, par son caractère contentieux, est devenu une sorte de matrice dont l’influence sur la nature même du droit constitutionnel semble aujourd’hui manifeste (cf. les actes du colloque « L’identité du droit public » Toulouse 2011, et sur ce point en particulier, nos remarques conclusives)

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Il n’y a plus, semble-t-il, de « principal moteur » du droit administratif. Le système paraît fonctionner par le jeu de multiples panneaux qui ne sont pas solaires mais sociétaux.

En revanche, un « principe fondateur » (au double sens d’originaire et de fondamental) pourrait peut-être se dégager : celui, dans le sillage de la pensée d’Hauriou, de la puissance publique. Mais :

– La « puissance » entendue comme « potentia » avant d’être conçue comme « potestas » : le pouvoir comme possibilité, comme puissance d’action, comme agissement, devant précéder et déterminer le pouvoir comme autorité, comme puissance de commandement.

– La puissance « publique » : le caractère public entendu non comme ce qui se réfère aux personnes publiques (conception tautologique) en surplomb des individus (et engendrant l’insaisissable notion d’intérêt général), mais comme ce qui concerne le collectif, le commun dans sa dynamique propre.

A ce double égard, ces conceptions renvoient effectivement à Hauriou, à condition de saisir chez lui la notion de puissance publique au sein de la logique spécifique de l’institution (orientation que l’on ne trouve guère aujourd’hui dans la doctrine juridique dominante, mais dans certains courants philosophiques, avec notamment les approches d’Hannah Arendt et, plus récemment, de Giorgio Agamben).

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

C’est d’abord par l’office du juge que le droit administratif peut, d’une certaine manière, « être mis à la portée de tout le monde ». Bien évidemment tout individu n’est pas un justiciable, mais dans des domaines sensibles, les décisions du juge ont un écho dans la société que n’ont pas les enseignements universitaires de ce droit.

Cela dit, plusieurs questions se posent.

Il est bien clair d’abord que la qualité de l’information est souvent inversement proportionnelle à l’étendue de sa communication : le droit administratif tel que les médias le présentent à l’occasion d’une affaire juridictionnelle, n’a évidemment pas la fiabilité de celui qui est enseigné dans l’enceinte réduite d’un amphithéâtre universitaire.

Il est certain aussi que le droit administratif qui constitue la substance des décisions juridictionnelles n’est pas a priori très accessible à l’entendement de nombreux individus. Technique, et parfois abscons, le discours du juge ne met pas toujours, à l’évidence, le droit administratif à la portée de tout le monde. Il faut cependant souligner les efforts notables qui sont faits au sein des juridictions administratives, pour simplifier et clarifier le langage utilisé, afin de rendre les décisions lisibles et accessibles au plus grand nombre (cf. à ce sujet le rapport Martin).

Un autre aspect sur cette ligne difficile d’une sorte de démocratisation de la connaissance du droit administratif peut être évoqué en se référant aux travaux du philosophe Paul Ricoeur, et notamment l’étude consacrée par lui à « L’acte de juger » : intéressante est sa conception de ce qu’il nomme la « justice de loin ». Celle-ci, paradoxalement, aurait pour but de rapprocher le justiciable d’une meilleure compréhension de la décision qui le concerne ; et aussi, en la situant dans un contexte plus large et plus ouvert, de faire en sorte qu’elle soit mieux acceptée par celui auquel elle n’est pas favorable. Cette perspective ouvre une réflexion non seulement sur la qualité de la décision juridictionnelle mais aussi vers, en amont, celle de l’audience. L’audience comme son nom l’indique, devrait pouvoir être davantage un moment d’écoute et aussi de parole, non seulement entre les parties mais entre le juge et celles-ci. La distinction classique entre les procédures accusatoire et inquisitoire pourrait, peut-être à cet égard, être repensée.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Oui.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Non

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Hauriou sans doute, mais à condition de comprendre que le droit administratif conçu par lui ne peut être saisi qu’en se référant à la notion d’institution qui en est le fondement et la clé.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Bien difficile de répondre tant est vaste et divers le champ des décisions juridictionnelles depuis plus d’un siècle… Un peu arbitrairement :

  • l’arrêt du Tribunal des Conflits du 9 mars 2015, « Mme Rispal c/Société des autoroutes du Sud de la France » mettant fin à la jurisprudence « Peyrot» qui était, au sein du contentieux des contrats administratifs, un des derniers remparts à la l’emprise de la logique du marché.
  • Il est vrai en même temps que les principes de la jurisprudence « Compagnie générale française des tramways» (C.E. 11mars 1910, avec les conclusions fondamentales de Léon Blum) garantissant les droits de la puissance publique face à ceux de délégataires aujourd’hui souvent en position dominante (situation qualifiée d’ « oligopolistique » par un récent rapport de la Cour des comptes), sont encore ceux du Conseil d’Etat en la matière.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Je ne parviens pas à donner une réponse à cette question : je ne trouve pas d’autoroute dans l’immense et si dense forêt des normes administratives… seulement des sentiers qui bifurquent, et qui donnent parfois le bonheur de s’égarer, et de découvrir des lieux inattendus.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Si le droit administratif était un animal, ce serait, peut-être, la fourmi ; le gouvernement étant alors la cigale… ou peut-être l’inverse ? Ou alors un hippopotame, énorme, passif et poussif, mais potentiellement féroce.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le droit administratif (que l’on retrouve, il est vrai, parfois indirectement dans la littérature) me semble trop éloigné de toute analogie avec une œuvre littéraire ou artistique pour que je parvienne à trouver un livre ou une œuvre d’art qui en soit l’expression.

Peut-être à travers les mondes étranges d’Escher.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

On peut songer pourtant à l’extraordinaire fresque du « bon gouvernement » peinte par Ambrogio Lorenzetti dans le Palais communal de Sienne en 1338 (sur cette œuvre, voir l’analyse exceptionnelle de Patrick Boucheron « Conjurer la peur : Essai sur la force politique des images » Seuil 2013).

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 146.

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Questionnaire du Pr. Lavialle (06/50)

Christian Lavialle
Professeur émérite à l’Université Toulouse 1 Capitole

Art. 145.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit de l’action des personnes publiques lorsqu’elles mettent en œuvre par des procédés qui leur sont propres les missions d’intérêt général entrant dans le champ de leurs compétences respectives.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif évolue par glissements et non par sauts. Plus on s’éloigne de sa source, plus il apparaît différent de ce qu’il a été de sorte que l’on peut effectivement distinguer un droit administratif d’hier et un droit administratif d’aujourd’hui sans préjuger de l’émergence de celui de demain. A sa source il était régalien, son débit puissant, son cours autonome. Désormais, alimenté par de nombreux affluents, il perd de son originalité, ses eaux étant progressivement mêlées par l’apport du flux du droit privé et des normes supranationales. L’empire de l’ordre public qu’il définissait est concurrencé par la reconnaissance effective des droits des personnes suite à l’avènement de l’individu roi. Droit objectif à l’origine il doit composer toujours plus avec les volontés des sujets de droit au risque de son émiettement.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Son existence en tant que corpus juridique distinct. Spécificité sans doute elle-même issue de l’institution d’un ordre juridictionnel spécifique et autonome qui a créé, à partir notamment de l’arrêt Blanco, ce régime par distinction du droit commun en considérant que la puissance publique, de par sa position en surplomb des acteurs sociaux ou parties en présence, relevait d’un droit autre à inventer.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

L’élément déterminant de ce droit, son critère en conséquence, demeure encore la puissance publique entendue comme l’instrument particulier de réalisation par l’autorité publique de l’intérêt général qu’il soit national ou local. La puissance publique est la source continue du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Que l’écriture du droit administratif doive être la plus accessible possible c’est l’évidence et même une nécessité. Qu’en revanche elle soit, en tous points, à la portée de tout le monde ne saurait être un objectif en soi tant la complexité de la nature des choses, ou du moins de certaines d’entre elles, impose, lorsqu’elle est en cause, pour la traiter le recours à des concepts ou standards qui exigent un certain apprentissage pour en saisir le sens et la portée.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Sauf bifurcation de l’histoire, le droit administratif français n’échappera pas à l’acculturation tant la globalisation des activités humaines fait se rencontrer les Etats, les personnes, les langues et les droits. L’on peut donc ainsi augurer que la prééminence de l’anglais et sa diffusion dans l’ensemble des sociétés s’accompagnera d’une pénétration de la logique de la common law dans notre système juridique, droit administratif compris. Egalement que l’insertion de la France dans des organisations européennes et mondiales aura un impact grandissant sur la définition des personnes et des activités publiques et donc du droit qui leur sera applicable.

7– Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif devrait, malgré le phénomène de codification en cours, rester prétorien. D’abord parce qu’il faudra toujours, à l’évidence, qualifier les faits et interpréter les textes, ensuite et surtout parce que l’évolution du droit dans le sens de la promotion des droits subjectifs et de l’importance attachée, ainsi qu’en common law, à la diversité des situations, conduit au renforcement de la fonction juridictionnelle.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Léon Duguit,
  • Maurice Hauriou
  • Georges Vedel.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ? 

  • TC, 8 février 1873, Blanco
  • CE, 20 octobre 1989, Nicolo
  • CE, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Constitution
  • Les traités
  • La loi

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Le Phénix

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Ernst Kantorowicz, Les deux corps du roi, Gallimard, 1989

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

« Le portrait de Jean-Baptiste Colbert » par Philippe de Champaigne

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 145.

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Questionnaire du Pr. Kondylis (05/50 & 31/50)

Vassilios Kondylis
Professeur assistant de l’Ecole de Droit
de l’Université Nationale et Kapodistrienne d’Athènes

avec l’aimable participation
de Spyridon Flogaitis
EPLO
Professeur à l’Université Nationale et Kapodistrienne d’Athènes

Art. 144.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est la branche du droit qui contient les règles particulières régissant l’Administration publique. Selon la formule heureuse du Professeur Flogaitis, le droit administratif est « le droit constitutionnel appliqué ».

2 – Qu’est-ce qui fait la singularité du droit administratif de votre pays ?

Dès les années 1830, à savoir après la Libération de la Grèce, son modèle administratif suit largement le modèle français. La dualité des juridictions est bien racinée dans la culture juridique du Pays. D’ailleurs, en Grèce, un pays de parlementarisme classique, l’Administration doit servir de manière neutre le Gouvernement chaque fois au pouvoir afin de réaliser son programme politique. Plusieurs réformes ont été effectuées afin de faire face aux phénomènes d’inefficacité administrative et d’amélioration des services publics, réformes intensifiées après 2010, pour faire face à la crise économique et aux exigences des trois Mémorandums conclus avec la Troïka.

3 – Peut-on le caractériser par un critère ou une notion juridique ?

La notion de Service public

4 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) les « pères » les plus importants de ce droit administratif ?

  • Le Professeur Michael Stassinopoulos (1903-2002), Président de la République hellénique (1974-1975)
  • et les Professeurs émérites : Epaminondas Spiliotopoulos
  • et Prodromos Dagtoglou.

5 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les normes les plus importantes de ce droit administratif ?

  • le Service public,
  • la Puissance publique,
  • et l’Intérêt général.

6 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les décisions juridictionnelles les plus importantes de ce droit administratif ?

Etant donné que le principe de la dualité juridictionnelle constitue un principe essentiel de l’ordre national hellénique, trois grands arrêts sont à noter dans cette direction :

  • L’arrêt 10/1987 de la Cour Spéciale Suprême (article 100 de la Constitution hellénique), relative aux critères du contrat administratif et deux arrêts du Conseil d’Etat hellénique (Ass.) :
  • l’arrêt 668/2012 qui a déclaré constitutionnelles les mesures adoptées par le pays en application du 1er mémorandum,
  • et l’arrêt 518/2015 qui a rejeté le recours relatif à la suspension du financement de l’Etat en faveur d’un parti politique d’extrême droite.

7 – Existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » ?

Il n’existe pas une telle distinction, malgré le développement et l’utilisation des nouvelles technologies par l’Administration qui jouit du monopole de l’exercice des prérogatives de la puissance publique. Car, ni les problèmes des administrés dans leurs relations avec l’Administration, ni les efforts continus d’organiser er de réorganiser les services publics afin de garantir leur efficacité et le respect des droits de l’homme, ni la nécessité d’une protection efficace par un juge sensibilisé du rôle spécial des diverses entités publiques ou semi-publiques dans toutes les sociétés modernes et leurs relations avec les administrés ne soient pas changé. D’ailleurs, le principe de mutabilité du service public, considéré comme un corolaire au principe de continuité de celui-ci, permet son adaptation constante aux nécessités de l’intérêt général et aux circonstances nouvelles.

8 – Dans l’affirmative, comment les distinguer ?

(…)

9 – Le droit administratif reste-t-il un droit national ou son avenir réside-t-il à l’inverse dans sa « globalisation » / son « européanisation » ?

La globalisation / la similitude des problèmes des administrés dans leurs relations avec l’Administration, qui continue à jouir du monopole de l’exercice des prérogatives de la puissance publique, les efforts continus d’organiser et de réorganiser les administrations diverses, afin de garantir leur efficacité et le respect des droits de l’homme, et la nécessité d’une protection efficace par un juge conscient des particularités du rôle spécial des divers organismes administratifs dans toutes les sociétés modernes et de leurs relations avec les administrés, démontrent que l’avenir du droit administratif réside dans sa « globalisation » et son « européanisation ». Parce que, comme le souligne le Professeur Prokopis Pavlopoulos, président de la République hellénique, une évolution de l’Union européenne vers une forme fédérale qui seule peut garantir la cohésion de la démocratie, des normes juridiques et la maturité politique et institutionnelle est nécessaire.

10 – Quelle place pour le droit administratif dans la société contemporaine ?

Durant la période de crise économique grave qui traverse les économies modernes et l’expansion spectaculaire des doctrines néolibérales, le rôle du droit administratif est certainement revalorisé, étant donné qu’il est absolument nécessaire de garantir tant le respect des règles de droit par les opérateurs économiques que la protection efficace des droits de l’homme.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un tigre.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Les poèmes de Cavafy.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les Nymphéas de Claude Monet.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 144.

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Questionnaire du Pr. Dieter Classen (04/50)

Claus Dieter Classen
Professeur de droit public à l’université de Greifswald,
juge à la Cour administrative d’appel de Mecklembourg-Poméranie occidentale

Art. 143.

  1. Définition du droit administratif

En Allemagne le droit administratif est mentionné dans l’art. 40 du Code de la procédure administrative contentieuse (Verwaltungsgerichtsordnung) : celui-ci fait référence à toute question relevant du droit public non-constitutionnel. Par droit public on entend généralement toutes les normes régissant spécifiquement l’action de la puissance publique.

  1. Singularité du droit administratif allemand 

Le droit administratif allemand est surtout caractérisé par le rôle primordial du droit subjectif et par le contrôle étroit exercé par les tribunaux administratifs sur l’action de l’administration.

  1. Critère caractérisant le droit administratif allemand

L’action de la puissance publique (cf. 1ère question)

  1. Pères du droit administratif allemand
  • Surtout Otto Mayer (1846 – 1924), professeur de droit public aux universités de Strasbourg (1882) et Leipzig (1903),
  • Mais aussi Ernst Forsthoff (1902 – 1974), professeur de droit public aux universités de Francfort-sur-le-Main (1933), Hambourg (1935), Königsberg (1937), Vienne (1942) et Heidelberg (1943-1945 et à partir de 1952)
  • De même, Otto Bachof (1914 – 2006), professeur de droit public aux universités d’Erlangen (1952) et Tübingen (1955), a exercé un rôle très important.
  1. Normes les plus importantes du droit administratif allemand :
  • Art. 19 al. 4 de la Loi fondamentale : « Quiconque est lésé dans ses droits par la puissance publique dispose d’un recours juridictionnel. »
  • §. 40 al 1er Code de la procédure administrative contentieuse : « Tous les litiges relevant du droit public non-constitutionnel relèvent de la justice administrative sauf si une loi fédérale les attribue à une autre juridiction. »
  • §. 113 Code de la procédure administrative contentieuse
  • al. 1er (1) : Dans la mesure où l’acte administratif individuel est irrégulier et que le requérant est, de ce fait, lésé dans ses droits, le tribunal annule l’acte administratif individuel et le cas échéant, la décision sur recours administratif.
  • al. 5 1Dans la mesure où le refus ou l’abstention d’édicter l’acte administratif individuel en cause est irrégulier et où, de ce fait, le requérant est lésé dans ses droits, le tribunal prononce, envers l’autorité administrative, si l’affaire est en état d’être jugée, l’obligation de procéder à l’action réclamée. 2Dans le cas contraire, le tribunal prononce l’obligation de statuer sur la demande en tenant compte de la position du tribunal.
  1. Décisions juridictionnelles les plus importantes :
  • Preußisches Oberverwaltungsgericht (Cour d’appel administrative de Prusse), arrêt du 14.6.1882 – Kreuzberg, sur les limites des pouvoirs de la police
  • Bundesverwaltungsgericht (Cour féderale administrative), arrêt du 24.6.1954, V C 87.54, Fürsorge, sur le droit à des prestations sociales
  • Bundesverwaltungsgericht, arrêt du 12.12.1969, IV C 105.66, Bebauungsplan, sur le contrôle juridictionnel en matière de planification urbaine

7./8. Droit administratif d’hier/de demain

Il y a surtout un lent changement qui consiste en un élargissement du concept (fondamental en droit allemand) du droit subjectif.

  1. Droit national/globalisé, européanisé

Le droit administratif restera surtout un droit national car il sera en mesure d’absorber les influences européennes et internationales tout en gardant ses structures fondamentales.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 143.

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Questionnaire du Pr. Deguergue (03/50)

Maryse Deguergue
Professeur de droit public à l’Université Paris I

Art. 142.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

L’ensemble des règles qui régissent les rapports entre les citoyens et les autorités administratives (y compris donc les personnes privées chargées d’un service public) dans leurs missions de prestation et de police.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Il y a bien un droit administratif d’hier (jusque vers 1980) qui était fondé sur des grands principes dégagés par le juge administratif et appliqués par lui de façon prévisible et uniforme. Le droit administratif de demain apparaît comme un droit de combinaison de normes internationales, européennes et internes et comme un droit dominé par l’appréciation in concreto plutôt que par l’appréciation in abstracto. Les principes s’en trouvent nécessairement relativisés et leur portée amoindrie.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif français se trouve toujours dans l’importance primordiale du juge administratif, jadis dans l’identification de principes prétoriens, aujourd’hui dans l’interprétation de textes foisonnants et changeants.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion juridique, principal moteur du droit administratif, est l’intérêt général ou l’intérêt public – ce qui n’est pas tout à fait la même chose –, sans hésitation.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Pour être à la portée de tout le monde, – autant que cela soit possible –, les règles jurisprudentielles devraient être codifiées suivant un plan simple : les cas de compétence du juge administratif, la recherche de l’annulation d’un acte administratif, la recherche de la réparation d’un dommage causé par les autorités administratives.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Je ne pense pas que le droit administratif est condamné à être globalisé, si tant est qu’on puisse s’entendre sur le sens de ce terme. Car il est toujours nécessairement le reflet des rapports de pouvoirs dans une société donnée, de sorte qu’il ne peut pas être un droit commun. En d’autres termes, il a des bases constitutionnelles irréductibles (l’importance du pouvoir exécutif, le poids historique de l’administration…).

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif est encore prétorien. A preuve, les Gaja ne désemplissent pas …Les Gaca non plus. Même si la mission du juge administratif consiste davantage aujourd’hui à donner un sens aux mots des lois qu’à poser des grands principes.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Les pères du droit administratif :

  • Edouard Laferrière,
  • Maurice Hauriou,
  • René Chapus (car la question ne porte pas sur les pères « fondateurs » !).

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Blanco,
  • Dame Lamotte,
  • Sarran.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Les normes les plus importantes (hors jurisprudence) :

  • le droit d’accès aux documents administratifs,
  • la motivation des décisions administratives individuelles défavorables ou dérogatoires,
  • le principe de précaution.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un renard.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

« Le mythe de Sisyphe » d’A. Camus.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

« Cousant la voile » de Sorolla.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 142.

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Questionnaire du Pr. Delvolvé (02/50)

Pierre Delvolvé
Membre de l’Institut de France

Professeur émérite à l’Université Panthéon Assas

Art. 141.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est la branche du droit public qui régit l’organisation, le fonctionnement, le rôle et les pouvoirs des autorités administratives.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

On peut observer trois étapes dans la construction et le développement du droit administratif

– celle qui va jusqu’à la seconde guerre mondiale, au cours de laquelle ont été établis les principes fondamentaux ;

– celle qui va de la seconde guerre mondiale à la fin du XXe siècle, au cours de laquelle les transformations du rôle de l’Etat ont conduit à un réaménagement de certaines données du droit administratif ;

– l’étape qui s’est ouverte à la fin du XXe, caractérisée par un enrichissement du principe de légalité (Constitution, Europe) et par un développement des aspects subjectifs de la légalité, les deux phénomènes étant liés.

C’est cette troisième étape qui différencie le droit administratif actuel, qui sera aussi celui de demain, du droit administratif antérieur : la subjectivisation du droit administratif, si elle s’accroît, va constituer une différence radicale avec na conception essentiellement objective qui prévalait auparavant.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif français est son lien étroit avec la juridiction administrative (essentiellement le Conseil d’Etat), qui en maîtrise la conception et le développement.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion de service public est évidemment le principal moteur (et en même temps critère de ce droit) mais on ne peut en séparer celle de puissance publique, comme instrument de la réalisation du service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

C’est évidemment difficile compte tenu de la complexité de la matière. Une codification, telle que celle qu’a réalisée le code des relations entre le public et l’administration, facilite l’accès à des normes. Mais, d’une part, un code peut rester compliqué (par exemple code général des collectivités territoriales, code de l’urbanisme), d’autre part un code ne peut embrasser toutes les règles, notamment celles qui sont exprimées par la jurisprudence.

La réalisation de fiches documentaires sur différents sujets peut être un moyen de permettre un accès aux règles qui les régissent. Mais la simplification pédagogique ne peut pas permettre de tout embrasser ; elle risque de donner au lecteur une information insuffisante pour rendre compte de toute l’ampleur du droit applicable et de lui inculquer une certitude dogmatique.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Si l’on entend par « globalisation » à la fois une ouverture des frontières et des règles et l’uniformisation qui en résulte, on peut dire que le droit administratif sera de plus en plus pénétré par des règles extra-nationales (droit de l’Union européenne, conventions internationales) mais qu’il lui restera une marge d’autonomie dans ce qui est propre au système national.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Oui, comme le montrent les arrêts rendus au cours des dernières années, non seulement en ce qui concerne le contentieux lui-même (cf contentieux des contrats et de actes unilatéraux), mais aussi en ce concerne des règles de fond (par ex. sécurité juridique, dignité de la personne humaine).

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Laferrière
  • Romieu
  • Hauriou

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Blanco
  • Lamotte
  • Nicolo

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Le principe de légalité
  • et le principe de responsabilité.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

(…)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

(…)

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 141.

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Questionnaire du Pr. Benabdallah (01/50)

Mohammed Amine Benabdallah
Membre du Conseil Supérieur du Pouvoir Judiciaire (Royaume du Maroc)
Ancien membre du Conseil constitutionnel du Royaume du Maroc
Professeur à l’Université Rabat Mohammed V

Art. 140.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Très simplement, c’est le droit public qui régit l’administration, son activité et ses relations avec ses partenaires (usagers, collectivités territoriales, établissements publics …)

2 – Qu’est-ce qui fait la singularité du droit administratif de votre pays ?

C’est un droit inconnu d’une grande partie de la population, il s’impose à tout le monde et très souvent selon des pratiques qui n’ont rien à voir avec la hiérarchie des normes.

3 – Peut-on le caractériser par un critère ou une notion juridique ?

Normalement ce qui doit le caractériser c’est la réglementation d’ordre public et la prestation de service public (le service au public), mais dans la réalité quotidienne c’est le commandement.

4 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) les « pères » les plus importants de ce droit administratif ?

  • Hauriou,
  • Duguit
  • et plus proche de nous Vedel (« La voie de fait », ainsi bien entendu, que ses célèbres « bases constitutionnelles »).

5 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les normes les plus importantes de ce droit administratif ?

  • Le parallélisme des formes,
  • la hiérarchie des normes
  • et l’appréciation de l’intérêt, mais au cas par cas.

6 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les décisions juridictionnelles les plus importantes de ce droit administratif ?

A chaud, je pense :

  • L’arrêt Labonne,
  • l’arrêt Jamart
  • et l’arrêt Lebon.

7 – Existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » ?

Oui, autant autrefois le juge donnait plein pouvoir à l’administration en limitant son contrôle au presque minimum, autant aujourd’hui on peut se féliciter qu’il a repoussé les limites du pouvoir discrétionnaire de l’administration.

8 – Dans l’affirmative, comment les distinguer ?

Hier, c’était un droit quelque peu frileux, aujourd’hui, on peut dire qu’il est plutôt audacieux.

9 – Le droit administratif reste-t-il un droit national ou son avenir réside-t-il à l’inverse dans sa « globalisation » / son « européanisation » ?

Certains de ses principes doivent découler de sa globalisation, mais il doit prendre en considération ce qui est national, sinon, il serait inapplicable. Par exemple les composantes de l’ordre public ne sauraient être partout les mêmes.

10 – Quelle place pour le droit administratif dans la société contemporaine ?

Une place extrêmement importante pour le bien de tous, mais qui ne doit pas perdre de vue les droits de l’individu.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un cheval.

Pour sa fougue et sa docilité. Le droit administratif doit progresser dans la défense des intérêts de la société, mais doit aussi s’adapter à ses composantes.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Surtout pas les employés de Balzac, plutôt le GAJA ou ce qui s’y apparente.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Une belle sculpture de femme portant un livre et une balance.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 140.

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Être ou ne pas être une grande région : les outils sont-ils à la hauteur des ambitions? Éclairages de droit comparé

par Mme Claire Joachim
Docteur en droit, PhD
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 135.

« (D)oter les régions françaises d’une taille critique qui leur permette d’exercer à la bonne échelle les compétences stratégiques qui leur sont attribuées, de rivaliser avec les collectivités comparables en Europe et de réaliser des gains d’efficience » (Sénat, rapport n°658, p.23). Tel est l’objectif de la Loi n°2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral. Elle fait partie du triptyque de l’Acte III de la décentralisation, inauguré avec la Loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles, et clôturé par la Loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite « loi NOTRe ». Cet ensemble implique une réforme territoriale établissant notamment la création des métropoles, le passage à treize régions métropolitaines et la clarification de la compétence des collectivités territoriales. Avec ce triptyque, il s’agit notamment de rivaliser avec les grandes régions européennes, pour répondre aux ambitions des Euro régions et favoriser une plus grande efficience des régions françaises. L’objectif est clair : les régions françaises doit avoir leur place sur l’échiquier européen.

Outre un problème méthodologique, impliquant de transformer le paysage régional français avant d’établir le socle de compétences qui portera cette réforme (Hourquebie, p.4), un problème plus profond apparaît. Pouvoir rivaliser avec d’autres régions d’Europe suppose un contexte juridique et politique comparable. Or, au delà du contexte politique, le socle constitutionnel est différencié : il en va de la forme même des États. Une décentralisation administrative au sein d’un État unitaire ne correspond aucunement aux autonomies politiques que l’on trouve dans les États régionaux comme l’Italie et l’Espagne et à tout le moins dans un État fédéral comme l’Allemagne. La loi du 16 janvier 2015, comme l’ensemble de l’Acte III de la décentralisation, semble donc reposer sur un « malentendu » (Hourquebie, p.4) portant sur le « degré différentiel d’autonomie – et donc sur l’étendue des pouvoirs – des entités infraétatiques allemandes, espagnoles ou italiennes » (ibid). La distinction entre un processus administratif et un processus politique ne semble pas prise en compte. C’est donc un problème de fond qui se pose.

L’objectif de la présente contribution est de proposer un cadre de réflexion, en apposant à la lecture de la réforme territoriale une perspective comparative. Prenons deux régions en France et en Espagne : l’Occitanie et la Catalogne. Grâce à cette réforme, la région Occitanie ambitionne de se positionner non seulement comme un acteur européen majeur mais aussi au niveau international, à l’instar de la Californie (Hopquin, Le Monde, 12 déc. 2016). Forte d’une démographie de 5 millions d’habitants, elle présente des atouts économiques majeurs mais qu’en est-il des outils juridiques dont elle dispose ? La Catalogne, à 7 millions d’habitants, bénéficie d’un statut autonome depuis 1932, profondément modifié en 1979 puis par la Loi organique 6/2006 du 19 juillet 2006 dans le sens d’une accentuation de son autonomie. La comparaison de cette nouvelle région et d’une communauté autonome espagnole pose deux questions majeures. En premier lieu, la comparabilité de ces deux entités interroge. Composantes de formes d’État classiquement différenciées, État unitaire décentralisé pour l’une, État régional pour l’autre, ne connaîtraient-elles pas des similitudes, lesquelles les rendraient comparables ? En second lieu, la rivalité invoquée dans les objectifs de l’Acte III de la décentralisation peut-elle trouver une assise juridique ? Les nouveaux outils juridiques à disposition de l’Occitanie lui permettront-ils d’égaler voire de surpasser une entité comme la Catalogne ? L’Acte III de la décentralisation nous livre une réponse mesurée, car la comparabilité (I.) comme la rivalité (II.) de ces deux entités apparaissent bien relatives.

I. L’Occitanie et la Catalogne : deux entités comparables ?

Les deux régions font partie de systèmes juridiques appartenant à la famille de droits romano-germaniques (Legeais p.234). D’un point de vue formel, leur comparabilité apparente est établie dans leurs Constitutions respectives. La Constitution espagnole du 27 décembre 1978, tout comme la Constitution française consacrent le principe de l’unité. L’article 1er de la Constitution française établit l’indivisibilité de la République, précisant que son organisation est décentralisée. L’article 2 de la Constitution espagnole dispose que son fondement est « l’unité indissoluble de la Nation espagnole », et reconnaît et garantit « le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent ». Au delà du principe d’unité qui caractérise ces États unitaires, les modalités d’organisation diffèrent, ce qui n’est pas détachable de leurs fondements respectifs.

Alors que le jacobinisme français et la méfiance à l’égard des pouvoirs locaux sont des facteurs importants de la centralisation de l’État français, l’Espagne repose sur un postulat de départ différent. La volonté d’adapter la structure unitaire de l’État aux réalités sociales et culturelles ressort dans l’ensemble de son histoire. Les royaumes chrétiens n’ont cessé d’asseoir leur pouvoir malgré les tentatives d’unification. Lors de la reconquête, où l’unité religieuse est établie sur la majeure partie du territoire, chaque royaume dispose de son propre corpus juridique, alliant le droit romain et le droit canonique aux droits locaux. La Catalogne applique une compilation des coutumes de Lerida, de Tortosa, de Perpignan et de Barcelone rédigée au XIIIème siècle (Legeais p.125, Fromont pp.59 & s.). Au XVème siècle, le mariage de la Reine de Castille et du Roi d’Aragon marque l’avènement de la monarchie absolue. Il s’agit d’un moment décisif pour l’Espagne puisqu’il permet une unification que Charles Quint rendra définitive. Malgré cela, les rois qui se succèdent ne parviendront pas à un instaurer un même droit sur l’ensemble des territoires : les pouvoirs locaux demeurent et un droit commun à l’Espagne restera à l’état embryonnaire. La Constitution de Cadix de 1812 constitue une nouvelle tentative : elle pose des principes communs à toute l’Espagne et l’unité du système judiciaire. L’administration publique reçoit une nouvelle structure dans un esprit centralisateur sur le modèle français. Néanmoins, ces dispositifs restent subsidiaires car les droits régionaux s’appliquent en priorité (v. notamment l’article 13 alinéa 2 de la Constitution de 1812). Suite au franquisme, la Constitution de 1978 procède à une réorganisation du territoire, donnant une place importante aux communautés autonomes, à l’instar de la Catalogne. Ces entités infraétatiques bénéficient d’un statut intermédiaire entre celui de collectivité décentralisée et celui d’État fédéré. La place centrale de ces entités est ainsi permanente dans l’histoire espagnole. Ce modèle semble aujourd’hui atteindre ses limites en raison de l’amplitude des mouvements en faveur d’une autonomie plus prononcée, voire d’une indépendance, notamment en Catalogne.

L’histoire française montre un visage différent de la structuration de l’espace politique. La révolution française marque la création des départements en 1790 pour remplacer les anciennes provinces de France. Cependant, l’objectif n’était pas d’amorcer une décentralisation, mais bien au contraire de renforcer l’État central. Il s’agit alors de mieux quadriller le territoire pour mieux contrôler les velléités régionales (Carles et al.). La décentralisation va intervenir progressivement, une évolution jalonnée de réformes centrales telles que les grandes lois de la IIIème République sur les départements et les communes, et les lois de décentralisation de Gaston Defferre dès 1981. L’objectif est alors de rapprocher les citoyens des centres de décision, de favoriser le développement des initiatives locales et de responsabiliser les autorités élues et leur donner de nouvelles compétences. Il n’est nullement question d’accorder davantage d’autonomie politique aux régions ou aux départements. La France ne comporte sur son territoire qu’une seule organisation juridique et politique dotée des attributs de la souveraineté. Les collectivités territoriales sont des composantes de l’État et ne constituent qu’une modalité de l’organisation administrative (Favoreu et al., p.487). Cet état de fait forme une continuité dans l’évolution de l’organisation des pouvoirs en France.

Les postulats de départ fondant les Constitutions française et espagnole diffèrent ainsi en raison des facteurs historiques qui les ont influencé. Leur comparabilité est donc limitée en ce qui concerne les influences qui ont mené à la structuration de leur organisation politique. Cela ressort de façon prégnante d’un point de vue juridique, ce qui peut faire douter de leur potentiel de rivalité.

II. L’Occitanie et la Catalogne : deux entités potentiellement rivales ?

Établir l’existence d’une rivalité entre l’Occitanie et la Catalogne implique d’analyser les outils juridiques à disposition des autonomies et des potentialités économiques, politiques et sociales de ces deux entités. L’étude comparée de ces outils révèle que si l’objectif de la réforme française est de renforcer le socle des compétences et le poids des régions, cela ne leur permet pas de rivaliser avec leur voisin espagnol. Cela ressort tant du point de vue organique que fonctionnel.

D’un point de vue organique tout d’abord, la différence majeure tient au degré d’autonomie accordé aux entités infraétatiques. L’Espagne connaît un degré de décentralisation particulièrement élevé, établi par la Constitution. C’est au niveau constitutionnel que se trouve l’habilitation des communautés autonomes, et non au niveau législatif. Le droit à l’autonomie est établi par les articles 2 et 143 de la Constitution de 1978. Une distinction est opérée entre l’autonomie administrative des communes et des provinces et l’autonomie politique des communautés autonomes comme la Catalogne (art. 143 de la Constitution espagnole ; un principe confirmé par le tribunal constitutionnel espagnol : TC, arrêt 25/1981, 14 juill. 1981). Le modèle espagnol trouve sa spécificité dans le volontariat accordé aux communautés quant à l’amplitude de leur autonomie. C’est par un Statut, norme institutionnelle fondatrice, que la communauté organise son autonomie (art. 147 de la Constitution espagnole). Le Cortes Generales, le parlement espagnol, valide ce Statut et lui « donne cours en tant que loi » (art.146). Les communautés ne sont donc pas dépendantes du législateur pour amplifier (ou restreindre) leur degré d’autonomie.

C’est un premier critère majeur de distinction avec le système français pour lequel les modalités d’habilitation régionale sont législatives. L’article 72 alinéa 3 de la Constitution française dispose que « dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus ». Le principe électif revêt une importance centrale dans l’effectivité de l’autonomie des collectivités, en y apportant une dimension politique. Un conseil régional est établi, avec une assemblée délibérante, composée d’un président, et de comités. L’article L.4221-1 du Code général des collectivités territoriales précise que « le conseil régional règle par ses délibérations les affaires de la région ». Or, si ces collectivités s’administrent librement, les communautés espagnoles se gouvernent elles-mêmes (art. 143 de la Constitution de 1978). Chaque communauté dispose en effet d’une assemblée législative et d’un conseil de gouvernement (art. 152 de la Constitution de 1978).

D’un point de vue fonctionnel, les assemblées législatives espagnoles peuvent adopter des « dispositions normatives ayant force de loi » (art. 153 de la Constitution de 1978), alors que les régions françaises disposent d’un pouvoir règlementaire (art. 72 alinéa 3 de la Constitution de 1958). La reconnaissance d’une capacité d’expérimentation législative par les articles 37-1 et 72 alinéa 4 demeure limitée, tant dans l’objet que dans la durée. La Loi NOTRe de 2015 ajoute cependant un instrument au panel des conseils régionaux : l’article 1er e) leur permet de « présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou règlementaires, en vigueur ou en cours d’élaboration, concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement d’une, de plusieurs ou de l’ensemble des régions ». Ces propositions sont transmises au Premier ministre ou au représentant de l’État dans les régions concernées. Les régions peuvent donc faire évoluer leurs compétences ainsi que leur organisation en impulsant des réformes législatives.

Mais c’est au sujet de l’étendue des compétences régionales que l’Acte III de la décentralisation peut apparaître véritablement intéressant du point de vue comparatif. L’article 72 alinéa 2 de la Constitution octroyait une clause de compétence générale aux collectivités, selon laquelle « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Les modalités étaient précisées à l’article L4221-1 du Code général des collectivités territoriales. Cette clause a disparu avec la Loi NOTRe dans le cadre du renforcement des compétences stratégiques des régions. La loi renforce tout d’abord le rôle de la région en matière de développement économique : elle sera responsable de la politique de soutien aux petites et moyennes entreprises et aux entreprises de taille intermédiaire. Chaque région devra présenter un schéma régional de développement économique, d’innovation et d’internationalisation (SRDEII) fixant les orientations régionales pour une durée de cinq ans (art. 2 de la Loi du 7 août 2015). De plus, la région a la charge de l’aménagement durable du territoire par l’intermédiaire du schéma régional d’aménagement durable du territoire (SRADDT). C’est dans ce cadre que figurent les orientations stratégiques en matière d’aménagement du territoire, de mobilité, de lutte contre la pollution de l’air, d’énergie, de logement et de gestion des déchets (art. 10 de la Loi du 7 août 2015). Les régions se voient ainsi octroyer ce que le législateur nomme des compétences exclusives, ce qui n’est pas sans rappeler la terminologie employée dans les constitutions étrangères d’États régionaux ou fédéraux. Est-ce une ouverture vers le régionalisme en lieu et place de la régionalisation ? A priori, si les compétences des régions et leur délimitation géographique sont revisitées, le principe reste le même : ces régions ne détiennent qu’un pouvoir règlementaire. Une comparaison avec les compétences de la Catalogne permet de confirmer cette tendance.

La Constitution espagnole de 1978 établit les grands traits du partage des compétences dans l’article 149-1. Les précisions quant à l’exercice des compétences apparaissent dans le Statut de chaque Communauté autonome. Si aucune disposition ne donne de telles précisions au sujet d’une matière, l’État exerce cette compétence. Ce mécanisme autorise une certaine souplesse, mais présente un inconvénient certain du point de vue des Communautés : cela a permis à l’État d’interpréter de façon extensive ses attributions. Le Statut de la Catalogne, précisant les compétences qui lui sont attribuées, a été profondément remanié en 2006 par la Loi organique 6/2006 adoptée par référendum. Loin d’élargir quantitativement les compétences de la Communauté autonome, la Loi organique procède à une transformation qualitative du partage des compétences. Deux objectifs principaux sont poursuivis : l’adaptation de la Communauté aux avancées européennes, afin d’assurer une place prépondérante aux enjeux catalans auprès de l’Union ; et l’encadrement des intrusions de l’État espagnol dans l’exercice des compétences relevant de la Communauté. En ce sens, cette réforme reprend les grands traits de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel étatique (Alberti). La Loi organique de 2006 établit notamment une typologie des compétences clairement identifiées : les compétences exclusives de la Communauté (art. 110), les compétences partagées avec l’État (art. 111) et les compétences exécutives de la Communauté (art. 112). La Catalogne détient une gamme assez large de compétences exclusives notamment en matière agricole, de gestion des eaux, de transports, de logement et d’éducation. La spécificité de la Communauté catalane, au même titre que les autres communautés autonomes espagnoles, est qu’elle possède pour l’exercice de ses compétences un véritable pouvoir législatif. C’est ce qui lui permet d’asseoir une vraie autonomie politique, là où les régions françaises sont encore l’objet d’une simple réorganisation administrative.

L’Occitanie peut-elle rivaliser avec la Catalogne ? En raison de fondements et de régimes juridiques profondément différents, la réponse ne peut être affirmative. Il s’agit bien d’un malentendu : si l’objectif est d’égaler voire de surpasser les régions européennes, l’Acte III de la décentralisation ne semble pas donner aux régions les moyens juridiques de ses ambitions.

Bibliographie indicative

Alberti E., « Le nouveau statut d’autonomie de la Catalogne », Revue Française d’Administration Publique, 2007/1, n°121-122, pp. 145-159.

Carles J., Guignard D., Regourd S., La décentralisation – 30 ans après, Paris, L.G.D.J., IFR « Mutation des normes juridiques » – Université Toulouse I, 02/2014, 326 pages.

Delebarre M., Rapport au nom de la Commission spéciale sur le projet de loi relatif à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, Sénat, n°658, 26 juin 2014, 180 pages.

Favoreu L., Gaïa P. et al., Droit constitutionnel, Paris, Précis Dalloz, 2009.

Fromont M., Grands systèmes de droits étrangers, Paris, Dalloz, 2005, 197 pages.

Hopquin B., « Les régions, des États dans l’État ? », Le Monde, n°22368, 13 déc. 2016.

Hourquebie F., « La nouvelle carte des régions : question de bon sens ou de baronnie ? », A.J.D.A. 2015, p.626.

Legeais R., Grands systèmes de droit contemporains – Approche comparative, Paris, LexisNexis Litec, 2004, 457 pages.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 135.

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Colloque toulousain : droit(s) de la nuit

Art. 134.

Dans une semaine ou presque, en plein milieu de la nuit …. l’association ADDIMH des doctorant.e.s & docteur.e.s de l’Institut Maurice Hauriou de l’Université Toulouse 1 Capitole, avec le soutien notamment du Collectif l’Unité du Droit, vous propose le colloque suivant :

Les actes du colloque seront publiés aux Editions l’Epitoge.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 134.

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Appel à contributions ! Dossier 5 : La réforme du droit de la commande publique : un an après

Art. 133.

5ème appel à contribution(s)
du Journal du Droit Administratif :

« La réforme du droit de la commande publique
(mise à la portée de tout le monde) :

un an après »

Numéro sous la direction du pr. Hélène Hoepffner,
de Clemmy Friedrich & de Lucie Sourzat.

Rédaction en chef : Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Retrouvez le présent appel
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Le JDA (Journal du Droit Administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cf. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. Il propose – déjà –  un cinquième dossier « mis à la portée de tout le monde » à l’instar de son auguste prédécesseur créé par Adolphe Chauveau et Anselme Polycarpe Batbie. En effet l’objectif que s’étaient fixé les promoteurs du tout premier JDA était non seulement d’offrir à la lecture ce premier média spécial au droit administratif mais aussi non seulement de diffuser des écrits relatifs à une science juridique encore peu connue – et acceptée – mais encore de réunir – pour en discuter et l’analyser – tous ceux que le droit administratif concernait : des universitaires, certes, mais aussi des administrateurs, des magistrats, des avocats, des élus, … le tout à destination des administrés citoyens qui avaient également leur « voix » au(x) chapitre(s) (d’où le sous-titre originel du Journal « mis à la portée de tout le monde »).

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ainsi que leurs décrets d’application respectifs du 1er février 2016 pour les contrats de concession et du 25 mars 2016 pour les marchés publics ont transposé dans les délais impartis les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE portant réforme des marchés publics et contrats de concession. Ces textes entrés en vigueur le 1er avril 2016 et ratifiés par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Loi Sapin II ») donnent un nouveau visage au droit de la commande publique. Le droit interne se trouve depuis harmonisé avec le droit dérivé de l’Union européenne et ce au profit d’une plus grande sécurité juridique. L’évolution la plus notable réside sûrement dans le renouvellement de la typologie des contrats de la commande publique impactant nécessairement le régime juridique – passation et exécution – de ces derniers. Pourtant si l’objectif de la réforme était avant tout de simplifier le droit de la commande publique, la question se pose de savoir si le défi a bien été relevé lors de la transposition des directives européennes.

Sous la direction de Mme le Professeur Hélène Hoepffner (UT1, IEJUC), M. Clemmy Friedrich (docteur en droit, UT1, IMH) et Mme Lucie Sourzat (Ater, UT1, IDETCOM) avec la complicité de M. le Professeur Mathieu TouzeilDivina (UT1, IMH), initiateur et directeur du JDA, le présent appel à contribution(s) est lancé au 22 mars 2017.

Un dossier intitulé : « La réforme du droit de la commande publique : un an après » sera mis en ligne sur le site Internet du JDA courant juillet 2016. Ce dossier sera constitué selon le calendrier suivant :

> Mars-Avril-Mai 2017 : appel à contributions & écriture des contributions ;

>À compter du 15 juin 2017 : choix des contributions & montage du dossier ;

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA, il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

  • – Contribution d’une à deux page(s) environ (format word ou autre / A4) ;
  • – Police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;
  • – Si possible sans aucune note de bas de page ni soulignement ;
  • – Avec une proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels (si possibles définis ou renvoyant à des définitions d’auteurs) ;
  • – Avec les subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; puis au besoin §1, § 2. etc. ;
  • – Indiquant ses nom, prénom(s), titres & fonctions et joindre une photographie.

Les articles proposés s’articuleront autour des six rubriques suivantes :

  • I. Le renouvellement de la notion de marché public

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancienne et la nouvelle définition de la notion de « marché public » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « marché public » ?

– Comment a été reçue la redéfinition de la notion de marché public par les acteurs de la commande publique ?

– Quel avenir pour la loi MOP après l’ordonnance du 23 juillet 2015 ?

– Quels sont les nouveaux acteurs du droit des marchés publics ?

– Les « marchés publics exclus » de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : notion et contours (de quoi sont-ils exclus ?)

– Quid des effets de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ?

  • II. Le renouvellement de la notion de concession

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancienne et la nouvelle définition de la notion de « concession » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « concession » ?

– Comment a été reçue la redéfinition de la notion de concession par les acteurs de la commande publique ?

– Qu’est devenue la notion de « délégation de service public » ?

– Quels sont les nouveaux acteurs du droit des concessions ?

– Quels risques de requalification des contrats ?

  • III. Le nouveau marché de partenariat

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancien « contrat de partenariat » et le nouveau « marché de partenariat » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « contrat de partenariat » ?

– Comment a été reçu le passage du « contrat de partenariat » au « marché de partenariat » par les acteurs de la commande publique ?

– Quel est le nouveau périmètre des missions menées au sein d’un marché de partenariat ?

– Un contrat plus sécurisant que l’ancien contrat de partenariat de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ?

– Quid de l’avenir des montages contractuels complexes à objet global ?

  • IV. La passation des nouveaux contrats de la commande publique

– Quid des procédures formalisées ?

– Quid des procédures adaptées ?

– Quid de l’allotissement ?

– Quelle place pour la négociation ?

– Une importance donnée à la définition des besoins ?

– Lourdeur ou simplification des procédures ?

  • V. L’exécution des nouveaux contrats de la commande publique

– Quid de l’encadrement de la durée ?

– Quid de l’article 89 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l’article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ?

– Quid du régime de la modification des marchés publics et concessions ?

– Quid du régime de la sous-traitance ?

– Quid de la fin des contrats de la commande publique ?

  • VI. La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ?

– La simplification du droit de la commande publique : défi relevé ?

– Vers un code de la commande publique ? vers quel code de la commande publique ? un code sous-tendu par quelle(s) préoccupation(s) et porté par quelle(s) dynamique(s) ?

– Quels sont les apports de la loi Sapin II au droit de la commande publique ?

– L’avis des praticiens

– L’avis des universitaires

 

Ces propositions n’excluent ni des propositions supplémentaires spontanées ni des contributions multiples sur le même sujet (ce qui développera les points de vues).

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du JDA est invitée à :

  • Un membre du comité scientifique et éditorial vous répondra ;
  • – Les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles au 15 mai 2016 ;
  • – Les articles retenus devront être envoyés au plus tard le 15 juin 2017 (en respectant les consignes indiquées supra) ;

– Toutes les propositions seront ensuite lues, coordonnées et validées par notre comité, pour une mise en ligne au 1er juillet 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 133.

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Dossier n°04 : 50 nuances de Droit Administratif

 Art. 132. Le quatrième dossier du JDA s’intitule :

« 50 nuances de Droit administratif »

il est à jour et en ligne au 19 mai 2017.

Art. 139. Éditorial

Liste des 50 questionnaires en droit administratif

Des « étoiles » du Droit administratif :

Des praticiens du Droit administratif :

Des universitaires (français & étrangers) du Droit Administratif :

Des auteurs du Journal du Droit administratif (JDA) :

Des jeunes chercheurs & citoyens apprentis du Droit administratif :

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 132.

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Le comité de lecture(s)

Outre deux comités
un comité de SOUTIEN
& un comité scientifique & de REDACTION ;
le JDA s’est doté au printemps 2017 d’un :

COMITE DE LECTURE(S)

Art. 131. Afin de permettre la publication de nouveaux articles – outre les chroniques et les dossiers du Journal du Droit Administratif (Jda) qui disposent de comités scientifiques et éditoriaux dédiés, il est proposé de constituer – à partir de mars 2017 – un vivier de personnalités juridiques (praticiens & universitaires) qui accepteraient de relire les articles (commentaires, études, notes, etc.) spontanément envoyés pour publication au Jda.

Ce « comité de lecture(s) » sera constitué :

  • de tous les membres du comité de soutien qui le désirent ;
  • de tous les membres du comité scientifique et de rédaction qui le souhaitent ;
  • de personnalités extérieures non membres du JDA.

Concrètement, la procédure de sélection est la suivante :

  • chaque contributeur doit envoyer un court CV de présentation ainsi que son texte en deux versions : une normale et l’autre anonymisée et ce, à l’adresse dédiée : contribution@j-d-a.fr,
  • le texte anonymisé est proposé à l’ensemble du vivier des membres du « comité de lecture(s)» ;
  • les deux premiers d’entre eux à vouloir l’examiner s’en saisissent et rendent un avis : favorable (A), défavorable (C) ou réservé suivant quelques pistes de modification(s) (B) ;
  • les avis sont communiqués sous deux mois aux contributeurs ;
  • une publication éventuelle s’en suivra.

En conséquence :

  1. Si vous êtes intéressé.e par participer à ce comité, il suffit de vous faire connaître au plus vite à l’adresse contribution@j-d-a.fr ,
  2. Si vous désirez (ce qui serait vraiment bien) être secrétaire de ce comité (et gérer la réception et l’envoi des textes anonymisés au comité), il suffit de poser votre candidature.

Merci de vos bonnes volontés.

(…)

Le comité est en cours de constitution.

Sa composition sera bientôt révélée.

(…)

Le directeur de la rédaction, initiateur du JDA,
est M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Comité de lecture(s) ; Art. 131.

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