Archives de l’auteur : JDA

Être ou ne pas être une grande région : les outils sont-ils à la hauteur des ambitions? Éclairages de droit comparé

par Mme Claire Joachim
Docteur en droit, PhD
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 135.

« (D)oter les régions françaises d’une taille critique qui leur permette d’exercer à la bonne échelle les compétences stratégiques qui leur sont attribuées, de rivaliser avec les collectivités comparables en Europe et de réaliser des gains d’efficience » (Sénat, rapport n°658, p.23). Tel est l’objectif de la Loi n°2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral. Elle fait partie du triptyque de l’Acte III de la décentralisation, inauguré avec la Loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles, et clôturé par la Loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite « loi NOTRe ». Cet ensemble implique une réforme territoriale établissant notamment la création des métropoles, le passage à treize régions métropolitaines et la clarification de la compétence des collectivités territoriales. Avec ce triptyque, il s’agit notamment de rivaliser avec les grandes régions européennes, pour répondre aux ambitions des Euro régions et favoriser une plus grande efficience des régions françaises. L’objectif est clair : les régions françaises doit avoir leur place sur l’échiquier européen.

Outre un problème méthodologique, impliquant de transformer le paysage régional français avant d’établir le socle de compétences qui portera cette réforme (Hourquebie, p.4), un problème plus profond apparaît. Pouvoir rivaliser avec d’autres régions d’Europe suppose un contexte juridique et politique comparable. Or, au delà du contexte politique, le socle constitutionnel est différencié : il en va de la forme même des États. Une décentralisation administrative au sein d’un État unitaire ne correspond aucunement aux autonomies politiques que l’on trouve dans les États régionaux comme l’Italie et l’Espagne et à tout le moins dans un État fédéral comme l’Allemagne. La loi du 16 janvier 2015, comme l’ensemble de l’Acte III de la décentralisation, semble donc reposer sur un « malentendu » (Hourquebie, p.4) portant sur le « degré différentiel d’autonomie – et donc sur l’étendue des pouvoirs – des entités infraétatiques allemandes, espagnoles ou italiennes » (ibid). La distinction entre un processus administratif et un processus politique ne semble pas prise en compte. C’est donc un problème de fond qui se pose.

L’objectif de la présente contribution est de proposer un cadre de réflexion, en apposant à la lecture de la réforme territoriale une perspective comparative. Prenons deux régions en France et en Espagne : l’Occitanie et la Catalogne. Grâce à cette réforme, la région Occitanie ambitionne de se positionner non seulement comme un acteur européen majeur mais aussi au niveau international, à l’instar de la Californie (Hopquin, Le Monde, 12 déc. 2016). Forte d’une démographie de 5 millions d’habitants, elle présente des atouts économiques majeurs mais qu’en est-il des outils juridiques dont elle dispose ? La Catalogne, à 7 millions d’habitants, bénéficie d’un statut autonome depuis 1932, profondément modifié en 1979 puis par la Loi organique 6/2006 du 19 juillet 2006 dans le sens d’une accentuation de son autonomie. La comparaison de cette nouvelle région et d’une communauté autonome espagnole pose deux questions majeures. En premier lieu, la comparabilité de ces deux entités interroge. Composantes de formes d’État classiquement différenciées, État unitaire décentralisé pour l’une, État régional pour l’autre, ne connaîtraient-elles pas des similitudes, lesquelles les rendraient comparables ? En second lieu, la rivalité invoquée dans les objectifs de l’Acte III de la décentralisation peut-elle trouver une assise juridique ? Les nouveaux outils juridiques à disposition de l’Occitanie lui permettront-ils d’égaler voire de surpasser une entité comme la Catalogne ? L’Acte III de la décentralisation nous livre une réponse mesurée, car la comparabilité (I.) comme la rivalité (II.) de ces deux entités apparaissent bien relatives.

I. L’Occitanie et la Catalogne : deux entités comparables ?

Les deux régions font partie de systèmes juridiques appartenant à la famille de droits romano-germaniques (Legeais p.234). D’un point de vue formel, leur comparabilité apparente est établie dans leurs Constitutions respectives. La Constitution espagnole du 27 décembre 1978, tout comme la Constitution française consacrent le principe de l’unité. L’article 1er de la Constitution française établit l’indivisibilité de la République, précisant que son organisation est décentralisée. L’article 2 de la Constitution espagnole dispose que son fondement est « l’unité indissoluble de la Nation espagnole », et reconnaît et garantit « le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent ». Au delà du principe d’unité qui caractérise ces États unitaires, les modalités d’organisation diffèrent, ce qui n’est pas détachable de leurs fondements respectifs.

Alors que le jacobinisme français et la méfiance à l’égard des pouvoirs locaux sont des facteurs importants de la centralisation de l’État français, l’Espagne repose sur un postulat de départ différent. La volonté d’adapter la structure unitaire de l’État aux réalités sociales et culturelles ressort dans l’ensemble de son histoire. Les royaumes chrétiens n’ont cessé d’asseoir leur pouvoir malgré les tentatives d’unification. Lors de la reconquête, où l’unité religieuse est établie sur la majeure partie du territoire, chaque royaume dispose de son propre corpus juridique, alliant le droit romain et le droit canonique aux droits locaux. La Catalogne applique une compilation des coutumes de Lerida, de Tortosa, de Perpignan et de Barcelone rédigée au XIIIème siècle (Legeais p.125, Fromont pp.59 & s.). Au XVème siècle, le mariage de la Reine de Castille et du Roi d’Aragon marque l’avènement de la monarchie absolue. Il s’agit d’un moment décisif pour l’Espagne puisqu’il permet une unification que Charles Quint rendra définitive. Malgré cela, les rois qui se succèdent ne parviendront pas à un instaurer un même droit sur l’ensemble des territoires : les pouvoirs locaux demeurent et un droit commun à l’Espagne restera à l’état embryonnaire. La Constitution de Cadix de 1812 constitue une nouvelle tentative : elle pose des principes communs à toute l’Espagne et l’unité du système judiciaire. L’administration publique reçoit une nouvelle structure dans un esprit centralisateur sur le modèle français. Néanmoins, ces dispositifs restent subsidiaires car les droits régionaux s’appliquent en priorité (v. notamment l’article 13 alinéa 2 de la Constitution de 1812). Suite au franquisme, la Constitution de 1978 procède à une réorganisation du territoire, donnant une place importante aux communautés autonomes, à l’instar de la Catalogne. Ces entités infraétatiques bénéficient d’un statut intermédiaire entre celui de collectivité décentralisée et celui d’État fédéré. La place centrale de ces entités est ainsi permanente dans l’histoire espagnole. Ce modèle semble aujourd’hui atteindre ses limites en raison de l’amplitude des mouvements en faveur d’une autonomie plus prononcée, voire d’une indépendance, notamment en Catalogne.

L’histoire française montre un visage différent de la structuration de l’espace politique. La révolution française marque la création des départements en 1790 pour remplacer les anciennes provinces de France. Cependant, l’objectif n’était pas d’amorcer une décentralisation, mais bien au contraire de renforcer l’État central. Il s’agit alors de mieux quadriller le territoire pour mieux contrôler les velléités régionales (Carles et al.). La décentralisation va intervenir progressivement, une évolution jalonnée de réformes centrales telles que les grandes lois de la IIIème République sur les départements et les communes, et les lois de décentralisation de Gaston Defferre dès 1981. L’objectif est alors de rapprocher les citoyens des centres de décision, de favoriser le développement des initiatives locales et de responsabiliser les autorités élues et leur donner de nouvelles compétences. Il n’est nullement question d’accorder davantage d’autonomie politique aux régions ou aux départements. La France ne comporte sur son territoire qu’une seule organisation juridique et politique dotée des attributs de la souveraineté. Les collectivités territoriales sont des composantes de l’État et ne constituent qu’une modalité de l’organisation administrative (Favoreu et al., p.487). Cet état de fait forme une continuité dans l’évolution de l’organisation des pouvoirs en France.

Les postulats de départ fondant les Constitutions française et espagnole diffèrent ainsi en raison des facteurs historiques qui les ont influencé. Leur comparabilité est donc limitée en ce qui concerne les influences qui ont mené à la structuration de leur organisation politique. Cela ressort de façon prégnante d’un point de vue juridique, ce qui peut faire douter de leur potentiel de rivalité.

II. L’Occitanie et la Catalogne : deux entités potentiellement rivales ?

Établir l’existence d’une rivalité entre l’Occitanie et la Catalogne implique d’analyser les outils juridiques à disposition des autonomies et des potentialités économiques, politiques et sociales de ces deux entités. L’étude comparée de ces outils révèle que si l’objectif de la réforme française est de renforcer le socle des compétences et le poids des régions, cela ne leur permet pas de rivaliser avec leur voisin espagnol. Cela ressort tant du point de vue organique que fonctionnel.

D’un point de vue organique tout d’abord, la différence majeure tient au degré d’autonomie accordé aux entités infraétatiques. L’Espagne connaît un degré de décentralisation particulièrement élevé, établi par la Constitution. C’est au niveau constitutionnel que se trouve l’habilitation des communautés autonomes, et non au niveau législatif. Le droit à l’autonomie est établi par les articles 2 et 143 de la Constitution de 1978. Une distinction est opérée entre l’autonomie administrative des communes et des provinces et l’autonomie politique des communautés autonomes comme la Catalogne (art. 143 de la Constitution espagnole ; un principe confirmé par le tribunal constitutionnel espagnol : TC, arrêt 25/1981, 14 juill. 1981). Le modèle espagnol trouve sa spécificité dans le volontariat accordé aux communautés quant à l’amplitude de leur autonomie. C’est par un Statut, norme institutionnelle fondatrice, que la communauté organise son autonomie (art. 147 de la Constitution espagnole). Le Cortes Generales, le parlement espagnol, valide ce Statut et lui « donne cours en tant que loi » (art.146). Les communautés ne sont donc pas dépendantes du législateur pour amplifier (ou restreindre) leur degré d’autonomie.

C’est un premier critère majeur de distinction avec le système français pour lequel les modalités d’habilitation régionale sont législatives. L’article 72 alinéa 3 de la Constitution française dispose que « dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus ». Le principe électif revêt une importance centrale dans l’effectivité de l’autonomie des collectivités, en y apportant une dimension politique. Un conseil régional est établi, avec une assemblée délibérante, composée d’un président, et de comités. L’article L.4221-1 du Code général des collectivités territoriales précise que « le conseil régional règle par ses délibérations les affaires de la région ». Or, si ces collectivités s’administrent librement, les communautés espagnoles se gouvernent elles-mêmes (art. 143 de la Constitution de 1978). Chaque communauté dispose en effet d’une assemblée législative et d’un conseil de gouvernement (art. 152 de la Constitution de 1978).

D’un point de vue fonctionnel, les assemblées législatives espagnoles peuvent adopter des « dispositions normatives ayant force de loi » (art. 153 de la Constitution de 1978), alors que les régions françaises disposent d’un pouvoir règlementaire (art. 72 alinéa 3 de la Constitution de 1958). La reconnaissance d’une capacité d’expérimentation législative par les articles 37-1 et 72 alinéa 4 demeure limitée, tant dans l’objet que dans la durée. La Loi NOTRe de 2015 ajoute cependant un instrument au panel des conseils régionaux : l’article 1er e) leur permet de « présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou règlementaires, en vigueur ou en cours d’élaboration, concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement d’une, de plusieurs ou de l’ensemble des régions ». Ces propositions sont transmises au Premier ministre ou au représentant de l’État dans les régions concernées. Les régions peuvent donc faire évoluer leurs compétences ainsi que leur organisation en impulsant des réformes législatives.

Mais c’est au sujet de l’étendue des compétences régionales que l’Acte III de la décentralisation peut apparaître véritablement intéressant du point de vue comparatif. L’article 72 alinéa 2 de la Constitution octroyait une clause de compétence générale aux collectivités, selon laquelle « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Les modalités étaient précisées à l’article L4221-1 du Code général des collectivités territoriales. Cette clause a disparu avec la Loi NOTRe dans le cadre du renforcement des compétences stratégiques des régions. La loi renforce tout d’abord le rôle de la région en matière de développement économique : elle sera responsable de la politique de soutien aux petites et moyennes entreprises et aux entreprises de taille intermédiaire. Chaque région devra présenter un schéma régional de développement économique, d’innovation et d’internationalisation (SRDEII) fixant les orientations régionales pour une durée de cinq ans (art. 2 de la Loi du 7 août 2015). De plus, la région a la charge de l’aménagement durable du territoire par l’intermédiaire du schéma régional d’aménagement durable du territoire (SRADDT). C’est dans ce cadre que figurent les orientations stratégiques en matière d’aménagement du territoire, de mobilité, de lutte contre la pollution de l’air, d’énergie, de logement et de gestion des déchets (art. 10 de la Loi du 7 août 2015). Les régions se voient ainsi octroyer ce que le législateur nomme des compétences exclusives, ce qui n’est pas sans rappeler la terminologie employée dans les constitutions étrangères d’États régionaux ou fédéraux. Est-ce une ouverture vers le régionalisme en lieu et place de la régionalisation ? A priori, si les compétences des régions et leur délimitation géographique sont revisitées, le principe reste le même : ces régions ne détiennent qu’un pouvoir règlementaire. Une comparaison avec les compétences de la Catalogne permet de confirmer cette tendance.

La Constitution espagnole de 1978 établit les grands traits du partage des compétences dans l’article 149-1. Les précisions quant à l’exercice des compétences apparaissent dans le Statut de chaque Communauté autonome. Si aucune disposition ne donne de telles précisions au sujet d’une matière, l’État exerce cette compétence. Ce mécanisme autorise une certaine souplesse, mais présente un inconvénient certain du point de vue des Communautés : cela a permis à l’État d’interpréter de façon extensive ses attributions. Le Statut de la Catalogne, précisant les compétences qui lui sont attribuées, a été profondément remanié en 2006 par la Loi organique 6/2006 adoptée par référendum. Loin d’élargir quantitativement les compétences de la Communauté autonome, la Loi organique procède à une transformation qualitative du partage des compétences. Deux objectifs principaux sont poursuivis : l’adaptation de la Communauté aux avancées européennes, afin d’assurer une place prépondérante aux enjeux catalans auprès de l’Union ; et l’encadrement des intrusions de l’État espagnol dans l’exercice des compétences relevant de la Communauté. En ce sens, cette réforme reprend les grands traits de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel étatique (Alberti). La Loi organique de 2006 établit notamment une typologie des compétences clairement identifiées : les compétences exclusives de la Communauté (art. 110), les compétences partagées avec l’État (art. 111) et les compétences exécutives de la Communauté (art. 112). La Catalogne détient une gamme assez large de compétences exclusives notamment en matière agricole, de gestion des eaux, de transports, de logement et d’éducation. La spécificité de la Communauté catalane, au même titre que les autres communautés autonomes espagnoles, est qu’elle possède pour l’exercice de ses compétences un véritable pouvoir législatif. C’est ce qui lui permet d’asseoir une vraie autonomie politique, là où les régions françaises sont encore l’objet d’une simple réorganisation administrative.

L’Occitanie peut-elle rivaliser avec la Catalogne ? En raison de fondements et de régimes juridiques profondément différents, la réponse ne peut être affirmative. Il s’agit bien d’un malentendu : si l’objectif est d’égaler voire de surpasser les régions européennes, l’Acte III de la décentralisation ne semble pas donner aux régions les moyens juridiques de ses ambitions.

Bibliographie indicative

Alberti E., « Le nouveau statut d’autonomie de la Catalogne », Revue Française d’Administration Publique, 2007/1, n°121-122, pp. 145-159.

Carles J., Guignard D., Regourd S., La décentralisation – 30 ans après, Paris, L.G.D.J., IFR « Mutation des normes juridiques » – Université Toulouse I, 02/2014, 326 pages.

Delebarre M., Rapport au nom de la Commission spéciale sur le projet de loi relatif à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, Sénat, n°658, 26 juin 2014, 180 pages.

Favoreu L., Gaïa P. et al., Droit constitutionnel, Paris, Précis Dalloz, 2009.

Fromont M., Grands systèmes de droits étrangers, Paris, Dalloz, 2005, 197 pages.

Hopquin B., « Les régions, des États dans l’État ? », Le Monde, n°22368, 13 déc. 2016.

Hourquebie F., « La nouvelle carte des régions : question de bon sens ou de baronnie ? », A.J.D.A. 2015, p.626.

Legeais R., Grands systèmes de droit contemporains – Approche comparative, Paris, LexisNexis Litec, 2004, 457 pages.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 135.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Colloque toulousain : droit(s) de la nuit

Art. 134.

Dans une semaine ou presque, en plein milieu de la nuit …. l’association ADDIMH des doctorant.e.s & docteur.e.s de l’Institut Maurice Hauriou de l’Université Toulouse 1 Capitole, avec le soutien notamment du Collectif l’Unité du Droit, vous propose le colloque suivant :

Les actes du colloque seront publiés aux Editions l’Epitoge.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 134.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Appel à contributions ! Dossier 5 : La réforme du droit de la commande publique : un an après

Art. 133.

5ème appel à contribution(s)
du Journal du Droit Administratif :

« La réforme du droit de la commande publique
(mise à la portée de tout le monde) :

un an après »

Numéro sous la direction du pr. Hélène Hoepffner,
de Clemmy Friedrich & de Lucie Sourzat.

Rédaction en chef : Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Retrouvez le présent appel
au format PDF en cliquant ICI

Le JDA (Journal du Droit Administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cf. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. Il propose – déjà –  un cinquième dossier « mis à la portée de tout le monde » à l’instar de son auguste prédécesseur créé par Adolphe Chauveau et Anselme Polycarpe Batbie. En effet l’objectif que s’étaient fixé les promoteurs du tout premier JDA était non seulement d’offrir à la lecture ce premier média spécial au droit administratif mais aussi non seulement de diffuser des écrits relatifs à une science juridique encore peu connue – et acceptée – mais encore de réunir – pour en discuter et l’analyser – tous ceux que le droit administratif concernait : des universitaires, certes, mais aussi des administrateurs, des magistrats, des avocats, des élus, … le tout à destination des administrés citoyens qui avaient également leur « voix » au(x) chapitre(s) (d’où le sous-titre originel du Journal « mis à la portée de tout le monde »).

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ainsi que leurs décrets d’application respectifs du 1er février 2016 pour les contrats de concession et du 25 mars 2016 pour les marchés publics ont transposé dans les délais impartis les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE portant réforme des marchés publics et contrats de concession. Ces textes entrés en vigueur le 1er avril 2016 et ratifiés par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Loi Sapin II ») donnent un nouveau visage au droit de la commande publique. Le droit interne se trouve depuis harmonisé avec le droit dérivé de l’Union européenne et ce au profit d’une plus grande sécurité juridique. L’évolution la plus notable réside sûrement dans le renouvellement de la typologie des contrats de la commande publique impactant nécessairement le régime juridique – passation et exécution – de ces derniers. Pourtant si l’objectif de la réforme était avant tout de simplifier le droit de la commande publique, la question se pose de savoir si le défi a bien été relevé lors de la transposition des directives européennes.

Sous la direction de Mme le Professeur Hélène Hoepffner (UT1, IEJUC), M. Clemmy Friedrich (docteur en droit, UT1, IMH) et Mme Lucie Sourzat (Ater, UT1, IDETCOM) avec la complicité de M. le Professeur Mathieu TouzeilDivina (UT1, IMH), initiateur et directeur du JDA, le présent appel à contribution(s) est lancé au 22 mars 2017.

Un dossier intitulé : « La réforme du droit de la commande publique : un an après » sera mis en ligne sur le site Internet du JDA courant juillet 2016. Ce dossier sera constitué selon le calendrier suivant :

> Mars-Avril-Mai 2017 : appel à contributions & écriture des contributions ;

>À compter du 15 juin 2017 : choix des contributions & montage du dossier ;

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA, il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

  • – Contribution d’une à deux page(s) environ (format word ou autre / A4) ;
  • – Police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;
  • – Si possible sans aucune note de bas de page ni soulignement ;
  • – Avec une proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels (si possibles définis ou renvoyant à des définitions d’auteurs) ;
  • – Avec les subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; puis au besoin §1, § 2. etc. ;
  • – Indiquant ses nom, prénom(s), titres & fonctions et joindre une photographie.

Les articles proposés s’articuleront autour des six rubriques suivantes :

  • I. Le renouvellement de la notion de marché public

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancienne et la nouvelle définition de la notion de « marché public » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « marché public » ?

– Comment a été reçue la redéfinition de la notion de marché public par les acteurs de la commande publique ?

– Quel avenir pour la loi MOP après l’ordonnance du 23 juillet 2015 ?

– Quels sont les nouveaux acteurs du droit des marchés publics ?

– Les « marchés publics exclus » de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : notion et contours (de quoi sont-ils exclus ?)

– Quid des effets de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ?

  • II. Le renouvellement de la notion de concession

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancienne et la nouvelle définition de la notion de « concession » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « concession » ?

– Comment a été reçue la redéfinition de la notion de concession par les acteurs de la commande publique ?

– Qu’est devenue la notion de « délégation de service public » ?

– Quels sont les nouveaux acteurs du droit des concessions ?

– Quels risques de requalification des contrats ?

  • III. Le nouveau marché de partenariat

– Quelle(s) évolution(s) entre l’ancien « contrat de partenariat » et le nouveau « marché de partenariat » ?

– Quelles alternatives ont pu être délaissées derrière la nouvelle définition de la notion de « contrat de partenariat » ?

– Comment a été reçu le passage du « contrat de partenariat » au « marché de partenariat » par les acteurs de la commande publique ?

– Quel est le nouveau périmètre des missions menées au sein d’un marché de partenariat ?

– Un contrat plus sécurisant que l’ancien contrat de partenariat de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ?

– Quid de l’avenir des montages contractuels complexes à objet global ?

  • IV. La passation des nouveaux contrats de la commande publique

– Quid des procédures formalisées ?

– Quid des procédures adaptées ?

– Quid de l’allotissement ?

– Quelle place pour la négociation ?

– Une importance donnée à la définition des besoins ?

– Lourdeur ou simplification des procédures ?

  • V. L’exécution des nouveaux contrats de la commande publique

– Quid de l’encadrement de la durée ?

– Quid de l’article 89 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l’article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ?

– Quid du régime de la modification des marchés publics et concessions ?

– Quid du régime de la sous-traitance ?

– Quid de la fin des contrats de la commande publique ?

  • VI. La réforme de la commande publique, un an après : un bilan positif ?

– La simplification du droit de la commande publique : défi relevé ?

– Vers un code de la commande publique ? vers quel code de la commande publique ? un code sous-tendu par quelle(s) préoccupation(s) et porté par quelle(s) dynamique(s) ?

– Quels sont les apports de la loi Sapin II au droit de la commande publique ?

– L’avis des praticiens

– L’avis des universitaires

 

Ces propositions n’excluent ni des propositions supplémentaires spontanées ni des contributions multiples sur le même sujet (ce qui développera les points de vues).

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du JDA est invitée à :

  • Un membre du comité scientifique et éditorial vous répondra ;
  • – Les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles au 15 mai 2016 ;
  • – Les articles retenus devront être envoyés au plus tard le 15 juin 2017 (en respectant les consignes indiquées supra) ;

– Toutes les propositions seront ensuite lues, coordonnées et validées par notre comité, pour une mise en ligne au 1er juillet 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 133.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Dossier n°04 : 50 nuances de Droit Administratif

 Art. 132. Le quatrième dossier du JDA s’intitule :

« 50 nuances de Droit administratif »

il sera à jour et en ligne en mai 2017.

Art. 139. Éditorial

Liste des 50 questionnaires en droit administratif

Des « étoiles » du Droit administratif :

Des praticiens du Droit administratif :

  • Art. 153. Me Jonathan Bomstain
    Barreau de Toulouse
  • Art. 154. Mme la Vice-Présidente Isabelle CarthéMazères
    Tribunal Administratif de Toulouse
  • Art. 155. Me Anne-Laure Debezy
    Barreau de Toulouse
  • Art. 156. M. le rapporteur Benoist Guevel
    Tribunal Administratif de Toulouse
  • Art. 157. M. le Président Gilles Hermitte
    Tribunal Administratif d’Orléans
  • Art. 158. M. le sous-préfet Jean-Charles Jobart
    Sous-Préfecture du Gers, Condom
  • Art. 159. M. le Conseiller Arnaud Kiecken
    Tribunal Administratif de Toulon
  • Art. 160. Me Clémence Lapuelle
    Barreau de Toulouse
  • Art. 161. Me Christophe Leguevaques
    Barreau de Paris
  • Art. 162. Mme Katerina Roxana
    Maître des Requêtes au Conseil d’Etat Hellénique – Grèce
  • Art. 163. M. le Conseiller Amaury Vauterin
    Ministère de l’Intérieur

Des universitaires (français & étrangers) du Droit Administratif :

  • Art. 164. M. le Pr. Emmanuel Aubin
    Université de Poitiers
  • Art. 165. M. Rémi Barrue-Belou
    Maître de conférences, Université de la Réunion
  • Art. 166. M. le Pr. Alexandre Ciaudo
    Université de Bourgogne
  • Art. 167. Mme le Pr. Marta Franch
    Universidad Autónoma de Barcelona – Espagne
  • Art. 168. Mme le Pr. France Houle
    Université de Montréal – Canada
  • Art. 169. M. le Pr. Carlo Iannello
    Università della Campania – Italie
  • Art. 144. M. le Pr. Vassilios Kondilys
    Université nationale et capodistrienne d’Athènes – Grèce
  • Art. 170. Me Caroline Lantero
    Avocate, Maitre de Conférences, Université d’Auvergne

Des auteurs du Journal du Droit administratif (JDA) :

Des jeunes chercheurs & citoyens apprentis du Droit administratif :

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 132.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Le comité de lecture(s)

Outre deux comités
un comité de SOUTIEN
& un comité scientifique & de REDACTION ;
le JDA s’est doté au printemps 2017 d’un :

COMITE DE LECTURE(S)

Art. 131. Afin de permettre la publication de nouveaux articles – outre les chroniques et les dossiers du Journal du Droit Administratif (Jda) qui disposent de comités scientifiques et éditoriaux dédiés, il est proposé de constituer – à partir de mars 2017 – un vivier de personnalités juridiques (praticiens & universitaires) qui accepteraient de relire les articles (commentaires, études, notes, etc.) spontanément envoyés pour publication au Jda.

Ce « comité de lecture(s) » sera constitué :

  • de tous les membres du comité de soutien qui le désirent ;
  • de tous les membres du comité scientifique et de rédaction qui le souhaitent ;
  • de personnalités extérieures non membres du JDA.

Concrètement, la procédure de sélection est la suivante :

  • chaque contributeur doit envoyer un court CV de présentation ainsi que son texte en deux versions : une normale et l’autre anonymisée et ce, à l’adresse dédiée : contribution@j-d-a.fr,
  • le texte anonymisé est proposé à l’ensemble du vivier des membres du « comité de lecture(s)» ;
  • les deux premiers d’entre eux à vouloir l’examiner s’en saisissent et rendent un avis : favorable (A), défavorable (C) ou réservé suivant quelques pistes de modification(s) (B) ;
  • les avis sont communiqués sous deux mois aux contributeurs ;
  • une publication éventuelle s’en suivra.

En conséquence :

  1. Si vous êtes intéressé.e par participer à ce comité, il suffit de vous faire connaître au plus vite à l’adresse contribution@j-d-a.fr ,
  2. Si vous désirez (ce qui serait vraiment bien) être secrétaire de ce comité (et gérer la réception et l’envoi des textes anonymisés au comité), il suffit de poser votre candidature.

Merci de vos bonnes volontés.

(…)

Le comité est en cours de constitution.

Sa composition sera bientôt révélée.

(…)

Le directeur de la rédaction, initiateur du JDA,
est M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Comité de lecture(s) ; Art. 131.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Compte-rendu AG du 22 février 2017

Art. 130

Mesdames et Messieurs les Présidents,
Mesdames et Messieurs les Directeurs,
Cher.e.s élu.e.s, Chers Maîtres, Cher.e.s collègues, Cher.e.s étudiant.e.s,

Notre dernière réunion du Journal du Droit Administratif a eu lieu le 22 février 2017 en salle dite Maurice Hauriou (Anciennes Facultés de l’Université Toulouse 1 Capitole).

Etaient présentes et représentées dix-sept personnes, toutes intéressées par le Journal du Droit Administratif (Jda) et membres issus du Tribunal Administratif de Toulouse, de l’Université de Toulouse 1 Capitole & de Sciences Po Toulouse. La réunion s’est organisée autour des points suivants d’annonces et de discussions :

  • Etat des lieux du dossier III : « laïcité »

Le Jda est heureux d’annoncer la double publication de son 3ème dossier qui s’est matérialisée doublement :

  • Sur le site Internet du Jda depuis la fin du mois de janvier 2017 (13 contributions)
  • Dans un ouvrage (3ème numéro) des Cahiers de la Lutte contre les Discriminations (impression en cours avec une diffusion l’Harmattan).

Le prof. Touzeil-Divina fait état des réactions (sur les réseaux sociaux en particulier) suite à l’une des contributions.

Il est également fait état – puisque nous avons déjà une année d’existence et quelques succès – au sein et à partir du comité scientifique et de rédaction, de l’activation prochaine (courant 2017) d’un « vivier » ou comité de lecture(s) composé d’universitaires et de praticiens chargé.e.s de donner leur avis sur la publication des articles qui sont spontanément envoyés au Jda.

  • Comité de lecture(s)

Le pr. Touzeil-Divina annonce en ce sens la constitution prochaine d’un tel comité (expliqué en ligne sur un article dédié) et en appelle aux bonnes volontés :

Afin de permettre la publication de nouveaux articles – outre les chroniques et les dossiers du Journal du Droit Administratif (Jda) qui disposent de comités scientifiques et éditoriaux dédiés, il est proposé de constituer – à partir de mars 2017 – un vivier de personnalités juridiques (praticiens & universitaires) qui accepteraient de relire les articles (commentaires, études, notes, etc.) spontanément envoyés pour publication au Jda.

Ce « comité de lecture(s) » sera constitué :

  • de tous les membres du comité de soutien qui le désirent ;
  • de tous les membres du comité scientifique et de rédaction qui le souhaitent ;
  • de personnalités extérieures non membres du

Concrètement, la procédure de sélection sera a priori la suivante :

  • chaque contributeur doit envoyer un court CV de présentation ainsi que son texte en deux versions : une normale et l’autre anonymisée et ce, à l’adresse dédiée :

contribution@j-d-a.fr ,

  • le texte anonymisé est proposé à l’ensemble du vivier des membres du « comité de lecture(s)» ;
  • les deux premiers d’entre eux à vouloir l’examiner s’en saisissent et rendent un avis : favorable (A), défavorable (C) ou réservé suivant quelques pistes de modification(s) (B) ;
  • les avis sont communiqués sous deux mois aux contributeurs ;
  • une publication éventuelle s’en suit.

La liste des membres (qui sera évidemment actualisée au fil des saisons) sera publiée sur le site Internet avec une fiche décrivant les présentes modalités de sélection(s) des articles.

En conséquence :

  1. Si vous êtes intéressé.e par participer à ce comité, il suffit de vous faire connaître au plus vite à l’adresse contribution@j-d-a.fr ,
  2. Si vous désirez (ce qui serait vraiment bien) être secrétaire de ce comité (et gérer la réception et l’envoi des textes anonymisés au comité), il suffit de poser votre candidature.

Merci de vos bonnes volontés.

  • Questionnaire(s) / Interview(s) (dossier IV)

Comme envisagé au fil des dernières réunions, il est confirmé que le dossier n°IV du Journal du Droit Administratif (Jda) sera constitué d’un ensemble de cinquante questionnaires ou interviews sur le droit administratif. Le dossier sera basé sur deux types de questionnaires : celui destiné aux publicistes français et celui destiné aux administrativistes étrangers.

Il est prévu de publier en ligne les questionnaires autour d’avril 2017.

Mesdames Delphine Espagno, Lucie Sourzat et MM. Abdesslam Djazouli & Mathieu Touzeil-Divina sont chargés de la mise en forme et du dépouillement desdits questionnaires (avec rédaction d’une présentation générale).

L’ensemble du dossier devrait s’appeler « Cinquante nuances de Droit administratif ».

  • Chroniques

Une deuxième chronique – en droit des contrats – verra le jour prochainement suite à la proposition de M. Mathias Amilhat (en cours). La chronique doctorante suit également son cours mensuel.

En outre, une nouvelle chronique, dirigée par le pr. Touzeil-Divina dans le cadre de l’axe « Transformation(s) du service public » de l’Institut Maurice Hauriou sera proposée (et alimentée par les membres du Jda le désirant). Cette chronique sera mise en avant au Printemps 2017 et pourrait être constituée comme suit (ce ne sont encore que des propositions qui doivent donc être confirmées) :

  • Chronique « Service(s)public(s) »

La chronique qui nourrira un ouvrage annoncé à long terme sur les transformations du service public sera a priori rédigée sous la structure suivante avec – notamment – les personnes proposées pour aider à la constitution de la première rédaction.

NB : il va sans dire que d’autres personnes peuvent participer à la chronique et que chacun.e y est encore le / la bienvenu.e. Par ailleurs, la proposition ici faite ne vaut que pour la 1ère publication en ligne et la chronique et n’implique pas un engagement pour les deux chroniques annuelles projetées. Enfin, l’objectif de la 1ère chronique est de mettre en avant l’actualité 2016 du droit des services publics (sans toucher à 2017).

  • Identification(s) du service public
  1. Identification(s) & théorie(s) doctrinales du service public
    1. Touzeil-Divina
    2. (avec sollicitation de Mme Schmitz?)
  2. Services publics identifiés
    1. Mme Perlo sur l’actualité du service public cinématographique
    2. Djazouli sur l’actualité du service public numérique
    3. Makki sur l’actualité du service public universitaire
    4. Proposé à Mme Poirot-Mazères sur le service public de la santé
    5. Proposé à Mme Gallou sur le servcice public transfusionnel
  3. Identification(s) prétorienne(s) du service public
    1. Mme Cubaynes
  4. Compétence(s) juridictionnalle(s) du servcice public
    1. Mme Cubaynes
  • Transformation(s) du service public
  1. Globalisation(s) du service public
    1. Proposé à Mme Gottot
  2. Européanisation(s) du service public
    1. Mme (…) (une personne s’est proposée en ce sens mais le nom n’a – par erreur – pas été noté !) Prière donc à l’intéressée de se manifester !
  3. Service public & puissance publique
    1. Mme Schmitz
  4. Servcice public & liberté(s)
    1. Mme Debaets
  • Régime(s) juridique(s) du service public
  1. Modes de gestion du service public
    1. Alliez
    2. Mme Cubaynes
  2. Lois dites de Louis Rolland
    1. Mme Crouzatier-Durand
  3. Nouvelles « Lois » du service public (transparence, efficacité ; etc.)
    1. Proposé à Mme Morot-Monomy
  4. Responsabilité(s) du servcice public
    1. Proposé à Mme Theron
  • Droit(s) comparé(s) du service public
  1. Italie
    1. Perlo
  2. Liban
    1. Proposé à Mme Mouannès
    2. Proposé à M. Makki
  3. Grèce
    1. Proposé à Mme Marketou
    2. Proposé à M. KAloudas
  4. Thaïlande
    1. Proposé à M. Horsittisomboon
  • Prochains dossiers V & VI

Le Jda se prépare pour 2017 – 2018 à de nouveaux dossiers « mis à la portée de tout le monde ». Suite à plusieurs échanges il est proposé (et acté) de retenir les projets suivants (à compléter au fil de nos assemblées) :

  • Dossier V : « Un an après la réforme de la commande publique» (titre provisoire)

Direction : Pr. Hélène Hoepffner & Mme Lucie Sourzat

Calendrier prévisionnel : appel à contributions diffusé en mars 2017 ; contributions à rendre au 01 juin 2017 ; publication en ligne au 15 juillet 2017.

  • Dossier VI : « Une décade de réformes territoriales» (titre très provisoire)

Direction : Mme Florence Crouzatier-Durand & (…) (en cours)

Calendrier prévisionnel : appel à contributions diffusé en juillet 2017 ; contributions à rendre au 01 octobre 2017 ; publication en ligne au 15 novembre 2017.

  • Dossiers suivants :

L’assemblée n’a pas retenu les dossiers suivants mais a émis des propositions comme suit :

  • Dossier : « De la médiation» (titre provisoire)

Direction : proposée à la Présidence du Tribunal administratif de Toulouse avec un.e. universitaire de l’Université Toulouse 1 Capitole.

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018 a priori.

  • Dossier : « Des recours collectifs» (titre provisoire)

Direction : (…)

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018 a priori.

  • Chronique doctorale

Le Jda se réjouit enfin de ce que, depuis décembre dernier, chaque mois deux articles au moins ont été publiés sur le site du Journal du Droit Administratif grâce aux talents des doctorants du Jda.

La chronique – en droit administratif – des doctorant.e.s permet d’actualiser et de faire vivre tous les mois notre média tout en donnant aux jeunes chercheurs une visibilité qu’ils et elles méritent.

Le pr. Touzeil-Divina remercie tout particulièrement les quatre doctorant.e.s de l’Université Toulouse 1 Capitole qui l’aident dans cette chronique :

  • Quentin Alliez,
  • Abdesslam Djazouli,
  • Jean-Philippe Orlandini
  • & Lucie Sourzat.

(…)

Le présent compte rendu a été dressé et rédigé le 25 février 2017.

Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Le présent compte-rendu
est en ligne au format PDF
en cliquant ICI

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 130.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

La médiation obligatoire en matière administrative

par Mme Georgina BENARD-VINCENT

Doctorante, Équipe de recherche en droit public, Centre de recherches
Droits et perspectives du droit, Université de Lille 2

On peut conduire un cheval à l’abreuvoir,
mais non le forcer à boire.

Proverbe anglais

129. C’est un lieu commun d’affirmer que les conflits, tout comme notre façon de réagir, font partie de notre vie. Petite sœur de la diplomatie, la médiation correspond à un besoin élémentaire de communication, et donc de relation à autrui. Sur le plan juridique, elle s’est introduite d’abord dans la sphère privée, à travers les relations familiales, commerciales ou liées au monde du travail. Aujourd’hui, les administrations et la justice administrative s’en emparent. La nouvelle loi, baptisée « J21 », du 18 novembre 20161 en est la consécration, avec un titre II qui lui est dédié. Pourquoi un tel engouement ? La médiation apparaît comme rapide, simple et peu coûteuse. Elle est perçue comme la panacée2. Jean Marc SAUVE, Vice-Président du Conseil d’État, en est le premier promoteur3.

Le procès est vu désormais comme un échec. Le modèle contemporain n’est pas dans le procès, mais dans son évitement. L’Union européenne a œuvré au développement des modes alternatifs et en particulier à celui de la médiation. La directive européenne du 21 mai 20084 réaffirme qu’elle est une voie essentielle de résolution des conflits. Elle indique que la médiation « devrait être un processus volontaire ». L’utilisation du conditionnel est révélateur de la possibilité pour les États membres d’introduire dans leur législation un processus de médiation obligatoire.

De façon opportune, la loi « J21 » maintient la définition de la médiation, issue de la transposition de la directive5. Elle « s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ». Cette définition n’indique aucunement le caractère obligatoire ou facultatif de la médiation. Mais, pour encourager ce processus, rien ne vaut l’obligation. Par ailleurs, la mention du caractère gratuit de la médiation, quand celle-ci constitue un préalable obligatoire, n’est pas anodine. Le cœur de la réforme « J21 » n’est évidemment pas de retirer au juge ses compétences, mais de diminuer sensiblement les saisines. La médiation obligatoire fait partie des moyens pour aboutir à cet objectif.

Cette chronique a pour but de démontrer en premier lieu que le caractère obligatoire de la médiation est critiquable philosophiquement, car contraire à sa nature profonde (I). D’autre part, juridiquement, la médiation obligatoire est un objet non identifiable, souvent confondu avec le recours administratif préalable obligatoire (II).

La médiation obligatoire : un contresens philosophique

La médiation est à l’évidence une démarche consensuelle. Les parties doivent donner leur assentiment pour régler le différend, qui les oppose, par cette voie. Si la médiation est un « processus structuré », pour reprendre la définition, celui-ci doit comprendre dans ses règles celle du consentement préalable. Le Code national de déontologie du médiateur6 précise que « le médiateur doit obligatoirement recueillir le consentement libre et éclairé des personnes, préalablement à leur entrée en médiation ». Cela est conforme aussi à la vision édictée par la Directive européenne du 21 mai 2008 qui souligne explicitement son caractère volontaire (même si rien n’est imposé aux États membres). Rendre obligatoire le processus de médiation est antinomique. On peut s’inspirer de la démarche de la phénoménologie. Le philosophe et logicien allemand Edmund Husserl7 dirait que l’expression « médiation obligatoire » est un contresens (Widersinn) car elle contient en elle – même une contradiction formelle.

Alors quelles sont les raisons invoquées pour introduire le caractère obligatoire de la médiation en matière administrative ?

La première raison est empirique : faire économiser du temps au juge administratif. L’objectif de productivité (traiter un maximum d’affaires en un minimum de temps) est indéniable au regard du non accroissement des moyens des juridictions administratives. Il s’agit clairement d’une logique de résultats. Rendre la médiation obligatoire est un filtre efficace pour désengorger les tribunaux administratifs. Michèle GUILLAUME-HOFNUNG dénonce cette vision en parlant de médiation « Destop »8. Si la médiation ne doit pas, en effet, être une voie de secours, on peut néanmoins comprendre que le juge administratif ne souhaite plus être la bouée de sauvetage d’une administration défaillante. L’heure est à la dé – judiciarisation : on ne fait pas intervenir le juge sauf si cela est impératif9. Comme en médecine, on considère qu’une thérapie légère pour résoudre le conflit devrait rendre au juge une disponibilité qui lui manque, trop souvent, pour résoudre les difficultés les plus graves.

La deuxième est plus sociologique : responsabiliser les citoyens. La médiation est finalement au moyen de faire participer les citoyens au fonctionnement de la justice. Celui-ci doit comprendre que le recours au juge administratif n’est plus systématique. Il s’agit donc d’un changement profond de paradigme dans le règlement des litiges. Ce n’est pas sans rappeler la « médiation citoyenne », évoquée dans les travaux de Jean François SIX10. Mais il ne faut pas oublier que la tentative de médiation ne doit pas être un moyen de retarder le droit de chaque citoyen d’obtenir que la justice lui soit rendue. Il n’est pas inutile de rappeler que l’article 6.1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme garantit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ».

Pourtant, au lieu d’enjoindre de recourir à une médiation, d’autres solutions sont possibles, qui sont plus respectueuses de l’esprit de la médiation. La plus pertinente semble être l’obligation d’information, à l’image de celle du médecin vis à vis de son patient. Tout justiciable doit savoir que la médiation est une voie possible pour régler son différend, même en matière administrative, depuis la loi « J21 ». Les commissions départementales d’accès au droit devraient être en première ligne sur cette mission. Ainsi, en connaissance de cause, les protagonistes choisissent ou non d’engager ce processus. Il s’agit ici d’une contrainte légère qui maintient la liberté de décision. De plus, par ce choix actif et éclairé, cela responsabilise le justiciable.

Si le caractère obligatoire et systématique de la médiation est contestable philosophiquement,  qu’en est-il d’un point de vue juridique ?

La médiation obligatoire : un ovni juridique

La médiation avant toute action en justice a connu récemment un essor en droit privé. Par exemple, un professionnel doit proposer obligatoirement une médiation au consommateur, qui s’estime lésé11. Qu’en est-il en matière administrative ?

Les administrations utilisent pleinement un autre mode alternatif proprement publiciste : les recours administratifs préalables obligatoires (RAPO). Plus de 140 procédures sont concernées12. C’est une forme de solution pacifique des différends car ces recours sont fondés sur le dialogue usagers / administrations afin d’éviter la saisine du juge. Néanmoins, il ne s’agit pas d’une médiation, au sens juridique du terme, en raison de l’absence évidente d’une tierce-personne impartiale.

Plus récemment, des commissions collégiales ont été créées. L’exemple initial vient de la commission de recours des militaires, créée en 200113, auprès du Ministre de la Défense pour régler amiablement les conflits liés aux situations personnelles (hors recrutement et discipline) de ces fonctionnaires. Comme le RAPO « classique », la commission14 joue un rôle de filtre avant une action en justice en rapprochant les points de vue du militaire avec ceux de sa hiérarchie. Rappelons que le militaire ne pourra saisir le juge administratif qu’après l’avis de la commission, sous peine d’irrecevabilité de sa requête (sans régularisation possible).

Force est de constater que les RAPO, peu importe leurs formes, ont la vertu d’être efficaces15 et permettent de freiner l’inflation contentieuse. Néanmoins, il convient d’éviter deux écueils. Tout d’abord, la généralisation des RAPO serait désastreuse et improductive en raison principalement du retour inquiétant de l’administrateur-juge16. D’autre part, il ne faut pas confondre la démarche des RAPO avec celle de la médiation. Le RAPO permet à l’administration de corriger ses erreurs et/ou de répondre au public de manière plus précise. Il s’agit d’une démarche de prévention et à visée pédagogique dans le cadre d’une bonne administration. La médiation, quant à elle, est une démarche de résolution des conflits, donc à visée curative.

On retrouve cette confusion dans les commissions départementales de médiation pour le droit opposable à un logement décent et indépendant (DALO), consacré par la loi du 5 mars 200717. En réalité, il s’agit d’un recours administratif préalable, puisque cette instance détermine le caractère prioritaire ou non de la demande de logement18 selon des critères préétablis. De la même façon, mais dans le sens inverse, on peut évoquer le décret du 10 mai 201219 portant expérimentation d’un RAPO dans les contentieux liés à la situation personnelle des agents de l’État. La spécificité de ce RAPO est de faire appel à un « tiers de référence », qui est en réalité un médiateur, puisqu’il ne doit avoir aucun lien hiérarchique avec l’agent20.

En résumé, la médiation obligatoire en matière administrative est un « ovni » juridique que l’on a peine à identifier.

La situation va peut-être évoluer. En effet, la volonté récente du législateur, dans la loi « J21 », est justement d’aller plus loin. Il instaure, pour un délai de quatre ans, l’expérimentation d’un dispositif de médiation préalable obligatoire dans tous les litiges relatifs à la situation personnelle des agents publics, toute fonction publique confondue. Cette expérimentation sera aussi menée dans un autre contentieux de masse : celui des droits sociaux. Un prochain décret devrait définir le cadre juridique de cette médiation obligatoire. Le premier réflexe sera de déterminer s’il s’agit d’une véritable médiation. Dans tous les cas, cela permettra de relancer ce débat, qui est loin d’être clos.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 04 ; Art. 129.

(1)  Loi 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016, JORF du  19 novembre 2016, Texte n°1 (NOR: JUSX1515639L) ; JCP A 2016, act. 902

(2)  v. notamment Florence Creux-Thomas, « La médiation : opportunité ou gadget », JCP G 2009, 558

(3) v. son intervention, Maison du Barreau, 24 novembre 2016, Rentrée solennelle du barreau de Paris, Paris, place internationale des modes alternatifs des règlement des litiges, http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions (consulté le 7 février 2017)

(4) § 13 et 14 de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, du Parlement européen et du Conseil, JOCE n° L136, 24 mai 2008, p.3

(5) Cette définition est désormais reprise dans l’article 213-1 du CJA. Elle est issue de l’ordonnance du du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, JORF du 18 novembre 2011 (NOR: JUSC1117339R)

(6) Code national de déontologie du médiateur rédigé par le rassemblement des organisations de la médiation, présenté au Palais Bourbon le 5 février 2009, http://www.anm-mediation.com/images/anm/documents/code-de-deontologie.pdf (consulté le 7 février 2017)

(7) v. Françoise Dastur, La phénoménologie en questions, Librairie philosophie J. Vrin, Problème et contreverses, p.32 et 36

(8) Michèle Guillaume-Hofnung, « La médiation : des textes à la pratique – Propos conclusifs », Gaz.Pal 2013, n°358

(9) v. Simone Gaboriau, « Déjudiciarisation et administration de la justice, promouvoir la juridiversité », Petites affiches, 2012, n°199, p.3

(10) Jean François Six, Dynamique de la médiation, Desclée de Brouwer, novembre 1995, 288 p.

(11) Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation, JO du 31 octobre 2015, p.20408, texte n°42 (NOR : EINC1517228D)

(12) Selon une étude du Conseil d’État, Les recours administratifs préalables obligatoires, Doc.Fr. 2008

(13) Décret n° 2001-407 du 7 mai 2001 organisant la procédure de recours administratif préalable aux recours administratif préalable aux recours contentieux formés à l’encontre d’actes relatifs à la situation personnelle des militaires, JORF du 11 mai 2001, p. 7786 (NOR : DEFP0101359D)

(14) Arrêté du 23 août 2010 relatif au fonctionnement des commissions de recours des militaires, JORF du 2 septembre 2010, p.16006, texte n°20 ; v. Jean Luc Pissaloux, « Une expérience réussie : le recours administratif préalable des militaires », AJDA 2005, p. 1042

(15) v. Jean Claude Bonichot, « Le recours administratif préalable obligatoire : dinosaure juridique ou panacée administrative ?, Mélanges Labetoulle, Dalloz 2007, pp.81-95

(16) v. Didier Truchet, Répertoire de contentieux administratif, Titre I, Chap. 3, Avantages et inconvénients du recours administratif (actualisation janvier 2015)

(17) Loi n°2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, JORF du 6 mars 2007, p.4190, texte n°4 (NOR : SOCXO600231L)

(18) v. Jean Michel Belorgey, « Deux RAPO pour le prix d’un », AJDA 2016, p.2185

(19) Décret n°2012-765 du 10 mai 2012 portant expérimentation de la procédure de recours administratif préalable aux recours contentieux formés à l’encontre d’actes relatifs à la situation personnelle des agents civils de l’État, expérimentation jusqu’au 16 mai 2014, JORF du 11 mai 2012, texte n°6 (NOR : MFPF 1210008D) ; v. les propos de Lucienne Erstein, JCP A 2012, act. 736

(20) Pour plus de précisions, v. la circulaire du directeur général de l’administration et de la fonction publique du 5 octobre 2012 (NOR : RDFF1234399C).

 

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Présentation de l’ouvrage : la Beauté (aspects juridiques & politiques)

par Jimmy Charruau
Doctorant en droit public, A.T.E.R. à l’Université d’Angers

La Beauté :
aspects juridiques et politiques
[1]

Art. 127.

De l’application de rencontre Tinder par laquelle le « match » opère entre deux personnes sur simple découverte de leurs photos, en passant par Photoshop, Instagram, et même Instabeauty pour parfaire son image, jusqu’aux réseaux sociaux Twitter et Facebook où l’encart « photo de profil » permet d’apparaître sous son meilleur jour, sans oublier Snapchat qui approvisionne ses utilisateurs en clichés éphémères ; nombreux sont les outils – ici connectés – qui alimentent en flux continu notre « société du paraître »[2].

Pleinement intégrée dans notre quotidien, l’idée de Beauté s’illustre pourtant difficilement dans le discours juridique et politique. Trois explications liminaires – sans prétendre à l’exhaustivité – peuvent être formulées. Peut-être cette réticence vient-elle d’une supposée sacralité de la notion : ne parle-t-on pas de « la » Beauté ? De cette unicité, marquée tant par l’emploi du singulier que par l’usage de la majuscule, pourraient en effet naître quelques appréhensions, concentrées en la peur de briser un Tout. Peut-être cette réserve trouve-t-elle autrement son origine dans un certain malaise, une conscience mal assumée d’avoir tous les jours, et envers tous, recours au jugement esthétique ; surtout dans notre société qui érige l’égalité en valeur cardinale. A contrario, c’est peut-être l’apparente futilité de la Beauté qui l’éloigne des études juridiques et politiques. Certains se sont certes prêtés au jeu de l’analyse, mais toujours au prix d’un glissement sémantique : la Beauté, manifestation aérienne, s’est condensée pour devenir Esthétique, science rationnelle. Quelques études ont ainsi porté sur l’esthétisme en droit de l’urbanisme[3], en droit de l’environnement[4], ou sur les relations entre droit et art[5]. Mais, comme pour teinter la notion d’une objectivité qu’a priori elle ignore, tous ces travaux ne l’ont abordée qu’au travers de réalités matérielles, apparemment plus rassurantes : objets, œuvres, architecture, espaces, etc. Associée à l’Homme – beauté comme « beauté humaine » –, elle appartiendrait en revanche au champ – vaste – de l’impensé juridique. Puisant sa substance dans les diverses dimensions sensorielles, la notion serait beaucoup trop instable pour prétendre fonder des analyses cohérentes, systémiques, dégagées de l’immédiateté des perceptions. Cette volatilité échapperait à la rigueur du Droit et à l’analyse de la Science politique.

Parions pourtant que la question de la Beauté ne manquera pas de se poser plus intensément, et les réponses continueront de manquer si le terrain n’est pas davantage exploré : dans le domaine de la bioéthique par exemple, la sélection des donneurs de sperme – qui a d’ailleurs commencé, la plus importante banque de sperme au monde refusant désormais les roux[6] – mais aussi celle des donneuses d’ovocytes et des mères porteuses, apportera de plus en plus son lot d’incertitudes. Cette (potentielle) dérive eugéniste ne prouve-t-elle pas que l’étude de la Beauté doit être prise au sérieux ? Car si son lyrisme, contribuant très largement à son imprégnation dans la société, et le flou congénital qu’elle charrie, l’empêchent de s’élever au rang de norme de droit positif, ils ne lui interdisent pas d’exercer sur l’ordonnancement juridique et politique – tant au niveau de son élaboration que de son fonctionnement – une influence certaine, diffuse. Bien que n’ayant pas la force immédiate des règles de droit, la Beauté inspire donc leur contenu ; jusqu’à leur dépérissement ?

Assurément, interroger ainsi certains aspects de « cette étrange idée du beau »[7], en gratter son vernis, et nous prenons le risque – assumé – qu’elle perde en éclat. Aujourd’hui, en effet, à la question platonicienne « qu’est-ce que la Beauté ? », les réponses divergent ; et ces incertitudes la nourrissent. Cet ouvrage, issu d’un colloque des doctorants organisé en 2015 à l’Université d’Angers, n’a donc eu qu’une ambition, s’il pouvait y prétendre : celle d’entraîner encore des questions, par l’évocation particulière de certains « aspects juridiques et politiques » contemporains, que nous proposons d’aborder en deux temps : l’instrumentalisation de la Beauté (I), potentiellement excessive, laisse place à sa rationalisation par le droit (II).

I – L’instrumentalisation de la Beauté

« Googlisez » la Beauté et vous constaterez qu’elle est aujourd’hui essentiellement associée au corps : maquillage, coiffure, soins du visage, relooking, etc. C’est chose vraie au sein de la sphère du pouvoir qui agite ce nouveau totem : volontairement, par les acteurs politiques qui en jouent au cours de leur carrière ; ou plus diffusément, par l’établissement d’une norme sociale qui en exigerait sa promotion (B). De façon plus originale, les organisations internationales (l’ONU en tête), comme les collectivités territoriales, n’hésitent pas non plus à mobiliser cette donnée. En libérant sa puissance attractive, la Beauté apporte en effet à ce paysage institutionnel, dont la magie n’opère parfois plus, des bienfaits parfois longtemps désirés (A).

A – Beauté institutionnalisée

Insaisissable, la Beauté est paradoxalement l’objet de phénomènes structurants. Quel meilleur exemple que le concours de beauté qui, par la sélection opérée, vient institutionnaliser les « canons esthétiques » du moment ? Au fond, le sujet semblait attendu : interroger les concours de Miss à l’occasion d’une étude portant sur la Beauté, paraît naturel. Il fallait pourtant, cherchant à s’aventurer hors des sentiers battus, aborder la problématique sous un angle différent. Originale car inhumaine, la beauté animale et son instrumentalisation pouvaient ainsi être interrogées. Un rapide tour du monde en mesure l’intérêt : du très convoité Crufts, plus grand concours de chiens au monde, aux plus insolites concours chinois pour poissons rouges et poules, en passant par l’inattendu concours de beauté pour chèvres en Lituanie, les exemples de compétition – d’un genre inhabituel, il faut le reconnaître – ne manquent pas ! La laideur se célèbre d’ailleurs tout autant : né avec une colonne vertébrale très courte, Quasi Modo a été élu chien le plus laid du monde en 2015 en Californie ; de quoi s’interroger, dans une perspective internationaliste, sur la dignité animale (Joseph Reeves, « Les concours de beauté pour animaux »).

Si la Beauté est ainsi l’objet d’une institutionnalisation particulière, il arrive parfois qu’elle s’intègre au fonctionnement d’institutions déjà établies, comme pour les enrichir d’une teneur singulière, régénérée. La beauté, qu’elle soit matérielle ou « humaine », pénètre les lieux de pouvoir. Le système onusien l’illustre parfaitement, tant par ses œuvres d’art (Le Phénix renaissant de ses cendres, trônant au Siège des Nations Unies) que par les célébrités, à la plastique de rêve, qu’elle mobilise (Angelina Jolie, ambassadrice des Nations Unies puis Envoyée spéciale, ou encore Leonardo DiCaprio). Pour quel statut juridique (Maëva Szlovik, « L’utilisation de la beauté par les organisations onusiennes ») ?

Ce processus d’instrumentalisation de la Beauté par le vecteur institutionnel trouve son écho sur le plan interne : en la fondant dans la matérialité de leurs politiques, les pouvoirs publics impulsent une dynamique esthétique nouvelle. Cherchant à développer leur attractivité, les collectivités locales mettent en place un véritable marketing territorial participant au dessin renouvelé de leur paysage urbain. De 1971 à 1977, une émission de télévision ne faisait-elle pas état d’une France défigurée ? Plus radical, l’hebdomadaire Télérama publiait en 2010 un dossier intitulé « Halte à la France moche ! ». Depuis, des efforts ont été entrepris ; en témoigne le programme de végétalisation de la mairie de Paris sur la mandature 2014-2020 en vue, notamment, de faire évoluer l’esthétique de l’architecture parisienne. Par cette métamorphose urbaine, les pouvoirs publics adressent un message politique à visée sociale, celui de rapprocher les citoyens du processus décisionnel : ou quand le beau convoque l’utile (Agathe Vitour, « Du design territorial au design des politiques publiques : du « dessin » au « dessein » de la ville »).

B – Beauté politisée

Politisée ? La Beauté l’est, assurément. Elle l’est d’ailleurs depuis longtemps, sous un angle – ici envisagé – assez particulier. Car la Beauté, en effet, ne se confine pas au visuel. La fonction politique, en mobilisant l’art oratoire et ses belles formules, active cette beauté invisible. Souvenons-nous du « Je vous ai compris » du général de Gaulle en 1958, du « Ich bin ein Berliner » de John Fitzgerald Kennedy en 1963, du « I have a dream » de Martin Luther King la même année, ou encore, plus récemment, du « Yes we can » de Barack Obama en 2008. Nul ne l’ignore : la beauté du verbe soulage l’effort de persuasion, arme indispensable en politique. Seulement, qu’est-ce qu’un beau discours ? N’est-il fait que de « beaux mots », savamment choisis ? Doit-il s’appuyer sur un texte écrit, travaillé, ciselé, pensé à dessein ou, au contraire, laisser place à l’instantané, en faisant la part belle à l’improvisation ? L’histoire parlementaire française offre quelques éléments de réponse (Matthieu Le Verge, « Beauté oratoire et discours écrits sous la Restauration : une coexistence impossible ? ») ?

Retour « à la normale » : la beauté politique passe surtout par le visuel. Parce qu’elle est historiquement envisagée en tant que qualité féminine[8], la beauté des femmes politiques devait d’abord être interrogée. S’agit-il de dire qu’elles se caractérisent essentiellement par leur genre ? Ceci, formulé autrement : est-ce un privilège qui leur permettrait d’accéder plus facilement au panthéon politique ou, au contraire, un inconvénient qui les isolerait davantage de cet espace androcentré, par marginalisation et procès en incompétence ? Évitons toute fausse naïveté car jusqu’à présent, les qualités politiques ne se pensent souvent que par occultation du féminin. Si bien que lorsqu’en 2008, Carla Bruni déclara qu’elle trouvait « Ségolène Royal très belle »[9], peut-être se rendait-elle compte du génie politique de cette phrase en ce qu’elle phagocytait les ambitions de l’ex-rivale de son mari… L’appel à la beauté est ici, manifestement, expression d’une stratégie politicienne (Nicolas Mary, « « Sexy Ségo ». Le traitement de Ségolène Royal dans Voici »).

Mais, si elle a longtemps été confondue avec les femmes, comme pour assurer une position masculine confortablement dominatrice, cette qualité – forcément minorée ! – s’est, par la reconnaissance contemporaine de l’égalité des sexes et de leurs conditions, détachée de ce statut subalterne pour endosser la même respectabilité que les qualités traditionnellement associées aux hommes. Généralement moins questionnée, la beauté masculine ne se cache plus : les revues de mode spécialisées se multiplient (GQ Magazine, Lui Magazine, Dandy Magazine, etc.), les instituts de beauté aussi, et le concours de Mister France émerge, certes timidement. Interroger l’apparence de celui qui assure la fonction suprême, jusqu’ici toujours masculine, présente donc un intérêt certain (François Hourmant, « La beauté du Prince. Esthétique du pouvoir et masculinité politique en régime de visibilité »). L’actualité conforte l’entreprise : alors que François Hollande subit les critiques les plus acerbes pour ses costumes trop grands et ses cravates portées de travers, Jacques Chirac devient « icône de la mode » par la commercialisation d’une ligne de tee-shirts à son effigie. Retour abracadabrantesque !

S’il existe ainsi des domaines dans lesquels la ressource esthétique emporte la mobilisation, le droit, dans une démarche éthique, intervient de plus en plus pour en limiter son intensité, potentiellement dévastatrice.

II – La rationalisation de la Beauté

Cette entreprise de modération interroge les limites de « l’expérience de la beauté »[10], tenaillée qu’elle est par l’instabilité du terrain sur lequel elle repose, fait d’immédiateté émotionnelle et de finalité parfois douloureuse pour les personnes victimes de ses critiques. C’est ici saisir l’utilité du processus de rationalisation qui, en rendant la prise en compte de la Beauté conforme à la raison, fait surgir le réflexif dans l’affectif : s’il n’empêche pas d’éprouver certaines émotions, il pose quelques interdictions. Ainsi, tant le législateur, par la loi, que les magistrats, par leurs décisions, et les acteurs privés, par le contrat, peuvent encadrer – ou non ! – le recours à la Beauté. La question de l’existence d’un seuil dans la prise en compte de ce critère irrigue donc les raisonnements de cette partie : souvent encadrée (A), la prise en compte de la Beauté est parfois, plus fermement, censurée (B).

A – Beauté encadrée

C’est par un biais politiste – le constat d’une surmédiatisation contemporaine des First Ladies –, qu’il s’est agi d’examiner, en mobilisant le droit des finances publiques, le coût pour la République de l’apparence des Premières dames (Marie-Pierre Mpiga Voua Ofounda, « L’apparence des Premières dames : un coût pour la République »). Le sujet ne manque pas d’alimenter les débats : M. Guillaume Larrivé interrogea ainsi en 2013 M. le Premier ministre sur le coût, pour les finances de l’État, des collaborateurs affectés au service de Valérie Trierweiler[11]. Ailleurs, aux États-Unis, les tribulations esthétiques des ex-Premières dames alimentent encore les tabloïdes, surtout lorsque celles-ci prétendent à la magistrature suprême : Hillary Clinton aurait ainsi dépensé, un jour de campagne, 600 dollars dans un salon de coiffure. La problématique de l’encadrement se pose donc ici avec acuité : jusqu’où ces dépenses esthétiques peuvent-elles aller ? Existe-t-il un arsenal juridique capable de les contrôler ?

Peut-être par un excès d’évidence, tant la notion de Beauté y invite naturellement, il est un domaine d’analyse que cette étude n’avait pas encore exploré : l’art, réserve intarissable du beau. Insérer cette problématique dans un titre qui évoque la contrainte peut surprendre : l’art et l’idée de Beauté qu’il charrie peuvent-ils être encadrés ? L’entreprise étonne d’autant plus qu’à chaque époque, correspond son idéal de Beauté. De La Bella de Titien vers 1536, idéal personnifié de Beauté, à la Venus d’Alexandrie d’Yves Klein en 1962, d’un bleu unique, en passant par l’Urinoir de Marcel Duchamp en 1917, raillant habilement les conventions esthétiques, les artistes n’ont cessé de redéfinir le sens de cette notion, sans totalement en consommer la rupture. Intuitive, la Beauté raconte, au fond, l’œuvre et son dépassement, à la fois signifiant (composante matérielle) et signifié (composante conceptuelle). Seulement, pour recevoir la protection que le droit permet, la Beauté doit emprunter des chemins davantage balisés. Car le régime juridique du droit d’auteur ne protège pas n’importe quelle beauté ; le champ serait insaisissable. Dans cette quête d’esthétique, le juge a son rôle à jouer, avec le risque bien perçu qu’il n’exprime par trop sa propre conception du beau (Alexandre Portron, « Le beau dans la protection du droit d’auteur »).

Le volet privatiste ne saurait se refermer sans avoir exploré l’une de ses composantes fondamentales : le droit du travail. La notion de Beauté y est en effet appréhendée, sous une forme particulière, rationalisée – ou presque – : la problématique de l’apparence et la liberté individuelle qui s’y attache. Où s’arrête en ce sens la liberté vestimentaire des salariés ? Les pics de chaleur enregistrés tous les étés relancent chaque année la question de la liberté de se vêtir : un salarié peut-il venir travailler en short ? La SNCF n’est pas en reste, qui a cru bon d’élaborer un « guide beauté » à destination de ses agents, allant jusqu’à préconiser de recourir à des crèmes hydratantes pour les mains ! L’employeur, gourou de la mode ? Constatons à tout le moins qu’il façonne parfois une certaine beauté. Malgré tout, cette prise en compte se trouve encadrée par le droit : les exigences de l’employeur devront obligatoirement être justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché. Tout est donc affaire d’équilibre, en fonction de la spécificité du métier exercé – pensons aux contrats de mannequinat (Eroan Rubagotti, « La prise en compte de l’apparence en droit du travail »).

B – Beauté censurée

Un pas supplémentaire est ici franchi : alors qu’ont été précédemment analysées les limites apportées à la liberté de se vêtir en droit du travail, la question des discriminations liées à l’apparence physique fait ici surface. L’actualité en ce domaine ne manque pas. Il n’est qu’à rappeler le cas Abercrombie & Fitch, célèbre enseigne américaine de prêt-à-porter, épinglée dans de nombreuses affaires : refus de commercialiser les grandes tailles de vêtement pour les femmes et invention de la taille XXXS, recommandations formulées par le Défenseur des droits en novembre 2014 pour des faits de discriminations à raison de l’apparence physique lors du processus de recrutement[12] alors qu’elle avait été condamnée en 2005 aux États-Unis à payer 50 millions de dollars pour des cas similaires[13], etc. Ces abus discriminatoires interrogent : jusqu’où l’exigence de « belle apparence » peut-elle aller ? Quel(s) lien(s) le critère juridique de l’apparence physique tisse-t-il d’ailleurs avec la notion de Beauté ? Comment ce motif discriminatoire, introduit dans l’ordonnancement juridique français par la loi du 16 novembre 2001, s’inscrit-il dans le paysage – déjà fourni – du droit des discriminations ? Qu’apporte-t-il à cette lutte ? La question n’est pas anodine car le législateur français a – encore ! – fait preuve de zèle : aucun autre État, sauf la Belgique, ne prévoit ce critère (Jimmy Charruau, « L’apparence physique, critère perturbateur du droit des discriminations »).

Toujours d’actualité, la question des concours de mini-miss achève ce tour d’horizon. Encore une fois, la prise en compte de la beauté – considérée ici comme abusive car juvénile – est censurée par le législateur depuis la loi du 4 août 2014 sur l’égalité réelle entre les femmes et les hommes prohibant les concours de beauté pour les enfants de moins de 13 ans. Au fond, au cœur de cet article, s’entrevoit la problématique – récurrente – de la dignité de la personne humaine : cette célébration de la beauté féminine dès le plus jeune âge, parce qu’elle participe au matraquage de normes de beauté pour la plupart inatteignables, conduit à l’autodévalorisation de l’individu. Que la loi s’intitule « égalité réelle entre les femmes et les hommes » ne surprend donc pas : elle tend en effet à lutter contre une logique sexiste avilissante. Au-delà de ce combat – pas toujours unanime, convenons-en –, l’interdiction de ces concours puise peut-être sa justification dans une peur – légitime mais controversée – de faire naître ou d’attiser, par cette mise en scène des corps ou, plus généralement, au regard du phénomène contemporain d’hypersexualisation, une attirance condamnable chez certains adultes envers ces jeunes enfants. En mars 2015, la marque American Apparel s’est ainsi trouvée au cœur d’une polémique après avoir publié sur son site une photographie d’une mannequin, au visage jugé trop infantile pour porter des vêtements aussi dénudés (Julie Jaunatre, « L’interdiction législative des concours de mini-miss »).

Ah ! la beauté… Une nébuleuse dans le ciel du Droit. Mais un champ d’études réel. Toujours superficielle, cette notion ? Trompeuses apparences.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Art. 127.

[1] Jimmy Charruau (dir.), La Beauté : aspects juridiques et politiques, Poitiers, LGDJ – Presses Universitaires Juridiques de l’Université de Poitiers, coll. « Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers », 2016, 208 pages.

[2] V. Jean-François Amadieu, La société du paraître. Les beaux, les jeunes… et les autres, Paris, Odile Jacob, 2016, 256 pages. Le professeur Amadieu a aimablement accepté de faire la préface de notre ouvrage, ici présenté. Les professeurs Félicien Lemaire et Hervé Rihal ont quant à eux respectivement rédigé l’introduction et la conclusion.

[3] Jacqueline Morand-Deviller, « Esthétique et droit de l’urbanisme », in Mélanges René Chapus : droit administratif, Paris, Montchrestien, 1992, p. 429.

[4] Jessica Makowiak, Esthétique et droit, Paris, L.G.D.J., coll. « Thèses », 2004, 416 pages.

[5] V. le numéro « Droit et esthétique », Archives de philosophie du droit, tome 40, 1996, 533 pages.

[6] Richard Orange, « Sperm bank turns down redheads », telegraph.co.uk, 16 septembre 2011, [En ligne]. URL : http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/denmark/8768598/Sperm-bank-turns-down-redheads.html?t.

[7] François Jullien, Cette étrange idée du beau, Paris, Grasset, 2010, 266 pages.

[8] Alain Rey indique en effet que « Bellus, en langue classique, a surtout qualifié des femmes et des enfants avec la valeur de « mignon, joli, charmant, adorable », ne s’appliquant aux adultes que par ironie » (Dictionnaire historique de la langue française, volume 1, Paris, Le Robert, 1992, p. 199).

[9] Reportage « Carla Bruni en toute liberté » sur M6 le 19 décembre 2008.

[10] Fabienne Brugère, L’expérience de la beauté. Essai sur la banalisation du beau au XVIIIème siècle, Paris, Vrin, 2006, 206 pages.

[11] Assemblée nationale, 14ème législature, question n°20735 de M. Guillaume Larrivé, JO, 12 mars 2013, p. 2694 ; réponse publiée au JO, 30 avril 2013, p. 4710.

[12] Défenseur des droits, décision MLD-2014-147, 3 novembre 2014.

[13] United States District Court Northern District of California, Gonzalez v. Abercrombie & Fitch Stores, Inc., Consent Decree du 11 avril 2005, aff. n°03-2817 SI, 044730 et 0447.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Droit de réponse

Art. 125.

Le Professeur Alexandre CIAUDO a consacré dans le numéro 03 du JDA un article aux affaires des crèches de Noël. La LDH ne partage pas les analyses d’Alexandre CIAUDO et l’interprétation qu’il donne des arrêts du Conseil d ‘Etat. On pouvait s’en douter et au fond il n’y a dans cette confrontation d’idées que l’exercice normal du libre débat. Ce débat aurait pu avoir lieu si Alexandre CIAUDO ne l’avait pas placé sous les auspices d’une polémique déplacée. Proposant une lecture totalement déformée de l’action de la LDH, il en vient à affirmer que l’action de la LDH est « antichrétienne et proislamique », qu’elle défend « l’expression d’un islam radical », etc.

Politique l’action de la LDH ? Elle l’est depuis sa fondation et elle le revendique hautement. Défendre les droits de l’Homme, la laïcité, la justice sociale, ce sont bien des engagements politiques même si cela ne conduit pas l’association à participer aux pouvoirs exécutif et législatif. Et qu’est-ce qui justifierait que la LDH se taise, lorsqu’au second tour des élections, elle se prononce pour celui ou celle des candidats qui présente, du point de vue de la défense des droits, le meilleur rapport qualité/prix ?

Anti-chrétienne la LDH ? Non simplement laïque et cherchant à appliquer la loi de 1905, rien de plus mais rien de moins ; Et il faut faire preuve d’une singulière partialité pour ignorer les déclarations de maires qui justifient l’installation d’une crèche par les racines chrétiennes de la France…

Quant à considérer que la LDH serait anti-catholique en raison de ses actions contre les discriminations dont sont victimes les musulmans, est-ce que le Professeur CIAUDO se rend compte de ce que son propos implique ?

Visiblement, le professeur CIAUDO n’apprécie pas l’action de notre association, c’est son droit. Mais est-il nécessaire de recouvrer des oripeaux du débat juridique ce qui n’est qu’une charge qui marque les partis pris idéologiques de son auteur? Un seul exemple illustrera mon propos. Le Professeur CIAUDO écrit à propos de la décision du Conseil d’Etat, rendue à l’initiative de la LDH et mettant un terme à l’invraisemblable affaire des « burkinis » qu’il approuve cette décision mais qu’il s’interroge sur « l’opportunité de l’action contentieuse de la Ligue des droits de l’Homme ».. » au regard d’une action politique et non de la défense des droits de l’Homme, »….

On reste médusé devant un tel propos dont on aurait pu espérer qu’un professeur de droit public nous dispenserait. Ainsi la liberté d’aller et venir, de se vêtir, de ne pas acquiescer à une discrimination relève de la politique et non des droits ! Il semble bien que pour le Professeur CIAUDO l’étiquette Islam ou musulman soit génératrice d’aveuglement et c’est un euphémisme. Bref, Je laisse  le Professeur CIAUDO chevaucher, seul,  l’air du temps.

Françoise DUMONT
Présidente de la LDH

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Art. 125.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Des voile(s) de la Laï-Cité

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA
professeur agrégé de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Fondateur du JDA, Président du Collectif L’Unité du Droit

Art. 114. La présente contribution est issue d’un dictionnaire de droit public interne (en cours de parution – 2017 aux Editions LexisNexis). Elle essaie de définir le voile – comme matérialisation d’un conflit d’interprétation de la ou des laïcité(s) et ce, au coeur de l’espace public et donc de la Cité.

Voile(s) de la Laï-Cité

« Joue-la comme Martine ». On pourrait a priori croire qu’un morceau d’étoffe cherchant à dissimuler ou à dérober des regards un objet ou une personne (ou tout ou partie de celle-ci comme sa tête ou ses cheveux) n’a aucun lien avec le droit administratif français. Et pourtant ! Au nom – notamment – du principe de laïcité , le voile – en France plus qu’ailleurs – excite les passions, les médias et le Droit. Plusieurs religions issues « du Livre » pratiquent en effet le port, par leurs fidèles, d’étoffes comme le voile (mais aussi la kippa, la mantille, etc.) et l’on se concentrera ici sur l’exemple du voile porté par certaines musulmanes en France (et ce, même si l’on sait pertinemment que d’autres religions, dont le catholicisme, le pratiquent (la plupart des sœurs religieuses sont en ce sens effectivement et également voilées)). On notera par ailleurs, qu’il en va différemment des agents publics qui, parce qu’ils incarnent une fonction publique, doivent rester neutres et ne peuvent conséquemment revêtir ostensiblement des vêtements attestant d’une religion (ou d’une opinion philosophique ou politique). Et, sans se « voiler » la face, il convient de remarquer qu’en terme de voile, en France, les débats juridiques sont menés – de façon contemporaine – contre les expressions de la religion musulmane. On en prendra quatre exemples (I à IV).

I. Du voile autorisé (comme Martine à l’Université)

A priori, le voile – en tant que tel – même s’il exprime une foi ou l’adhésion personnelle à une religion n’est pas prohibé dans l’espace public français. En effet, à l’instar d’un bijou représentant un symbole religieux (comme une croix, une étoile de David ou un Haï (ou raï)), le voile – fût-il connoté islamique – doit pouvoir être porté par tous (et en l’occurrence par toutes) ceux qui désirent le revêtir. Il s’agit effectivement d’une liberté fondamentale, protégée tant par le droit international que par le bloc dit de constitutionnalité (et notamment la Ddhc), que de pouvoir exprimer et pratiquer (en revêtant l’habit que l’on souhaite) sa religion. Même un Etat comme la France ayant proclamé la laïcité ne peut et ne doit empêcher de telles manifestations d’adhésion religieuse. La laïcité, en effet, n’est pas une négation des religions ou leur attaque ; elle tente seulement de les ignorer (en ne les subventionnant pas par exemple) et ne peut les valoriser. On en conviendra donc, un voile (ou toute autre manifestation religieuse vestimentaire comme la soutane d’un prêtre ou la cornette d’une religieuse) ne trouble pas l’ordre public en tant que tel. S’il choque certaines personnes cela ne l’est pas plus que d’autres tenues non religieuses mais qui peuvent déranger tout autant certains citoyens à l’instar de la tenue gothique porté par votre voisin Kevin ou d’un string dépassant ostensiblement de la tenue de la lolita Sara. En conséquence, dans la rue, dans un service public comme à l’Université, le voile est-il autorisé et doit-il (selon nous) continuer de l’être.

II. Du voile prohibé (comme Martine à l’école)

Depuis 2004 néanmoins, avec le vote de la Loi (du 15 mars 2004) « encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics », la situation est différente s’agissant – spécialement – des établissements scolaires – publics – accueillant des mineurs (écoles primaires, collèges et lycées). Au nom de la protection de ces derniers, et à la suite de plusieurs affaires houleuses de port du voile islamique dans des lycées, une réflexion avait été menée sur la légalité de règlements intérieurs en prohibant l’usage. Naturellement, même si le voile islamique focalisait les débats, juristes et politiques parlaient principalement de « signes religieux » afin de ne pas stigmatiser une religion en particulier mais il est manifeste que c’est bien à propos de voile islamique, déjà et singulièrement, que la question se posait. Le Conseil d’Etat, dans un avis du 27 novembre 1989, avait affirmé à très juste titre – selon nous – que la liberté religieuse devait pleinement s’exprimer à l’école ce qui impliquait pour les élèves « le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui, et sans qu’il soit porté atteinte aux activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité ». Et de conclure : « dans les établissements scolaires, le port par les élèves de signes par lesquels il entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses ». Hors trouble caractérisé, le voile ou tout autre signe religieux n’était donc pas vécu comme une atteinte par la France. Cependant, cédant à la pression de certains, le législateur de 2004 à l’initiative du Président Chirac décida d’insérer un nouvel article L 141-5-1 au code de l’éducation ; norme disposant que « dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ». Adieu donc, la conciliation intelligente et respectueuse prônée par le Conseil d’Etat en 1989, il existe désormais en droit positif un texte prohibant – notamment – le port du voile islamique à l’école publique de la République et ce, même si dans l’extrême majorité des cas, il ne trouble ni l’ordre public ni les autres usagers.

III. Du voile intégral (comme Martine en burqa au bal masqué)

La plus belle expression artistique d’un voile intégral se trouve – depuis 1753 – en Italie, à Naples, dans la chapelle Sansevero où se trouve le Cristo velato (ou Christ voilé) de Giuseppe Sanmartino (1720-1793) ; l’une des plus belles sculptures en marbre au monde mais qui nous éloigne – cela dit – d’un autre voile intégral. Car, comme la France depuis quelques années traverse manifestement une crise identitaire forte qui lui fait rechercher des boucs émissaires plutôt que de réfléchir au concept de Nation intégrative, elle a décidé en 2010, avec la bénédiction du Président Sarkozy, d’aller encore plus loin dans la mise au ban sociétal du voile religieux. En effet, par la Loi du 11 octobre 2010 « interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public », il est désormais prohibé, sur le territoire républicain, de porter une tenue dérobant son visage des regards de ses contemporains. Adieu donc les bals masqués ? Ici encore, les partisans du texte se sont bien gardés d’exprimer directement une haine de l’Islam, même si, soyons sérieux, l’objet de la Loi fut prioritairement la sanction du port de la burqa, ce voile intégral couvrant une personne des pieds à la tête. Grâce au soutien de publicistes d’exception, comme Guy Carcassonne (1951-2013), la Loi justifia son interdiction par des motifs sécuritaires et non religieux. L’objectif, disait-on, est de permettre que dans l’espace public on puisse toujours reconnaître tout citoyen avec ce sous-entendu qu’un terroriste – notamment – cherchera à dissimuler son visage et, partant, ses intentions criminelles. Il s’agit – disait-on – d’affirmer le « vivre-ensemble » que la burqa, notamment nierait en excluant physiquement celles qui la portent de l’espace public. Malgré une étude hostile du Conseil d’Etat (fidèle à son avis précité de 1989), la Loi fut votée et confirmée par le Conseil constitutionnel. Il est donc désormais interdit, en France, de porter la burqa dans l’espace public. Il reste toutefois possible, au nom de la sécurité toujours, de porter un casque de moto (pouvant être teinté et ainsi dissimuler le visage) sur les voies publiques sur lesquelles on circule en deux-roues. Paradoxe ?

IV. Du voile « moulé » (comme Martine à la plage en burkini)

Comme si cette progression des prohibitions ne suffisait pas, la France, en 2016 a su inventer une nouvelle crise du voile. En plein été, sur les plages de la République, un nouvel accessoire de mode, le burkini inventé depuis 2003 en Australie pour permettre aux musulmanes de se baigner tout en laissant dévoiler le moins de peau possible, a défrayé les médias, les politiques puis le Droit. Condamné par les Islamistes les plus intégristes parce que moulant (et donc excitant aux yeux des hommes) le corps de celle qui le porte à l’instar exact d’une combinaison de plongée, le burkini a attiré les regards alors que – telle la burqa en 2010 – il n’est porté que par peu de personnes. Cédant une nouvelle fois à la pression identitaire, certains maires des communes du littoral français ont décidé d’interdire – sur leurs plages pendant l’été – le port du burkini en se basant généralement sur un risque de trouble à l’ordre public dans sa dimension sécuritaire. D’abord validé en référé par le tribunal administratif de Nice, à propos d’un arrêté de prohibition du burkini pris par la commune de Villeneuve-Loubet, le Conseil d’Etat (dans son ordonnance du 26 août 2016, Ligue des droits de l’Homme) a ordonné la suspension de la mesure interdisant « les tenues regardées comme manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et sur les plages ». Selon la Haute Juridiction, fidèle à sa doctrine de neutralité religieuse et de tolérance telle que posée en 1989 et en 2010 (dans ses avis précités), si le maire d’une commune a bien pour rôle de concilier les libertés à l’ordre public, toute restriction faite à une liberté fondamentale (comme celle de se vêtir selon son gré et celle de liberté religieuse) ne peut être justifiée que par une atteinte à l’ordre public. Or, même entendu désormais de façon plus large qu’autrefois (avec l’intégration de la notion plus subjective de dignité de la personne humaine), l’ordre public n’est en rien troublé par le seul port d’un burkini. En tant que tel, il ne crée en effet aucun trouble à la sécurité publique (comme le voile du reste) ou même à la santé publique (l’argument de l’hygiène étant parfois invoqué) voire à la décence. Tout n’est, cela dit, qu’une question de circonstances spatio-temporelles. Ainsi, si le Conseil d’Etat a suspendu l’arrêté de prohibition de la commune de Villeneuve-Loubet, cela ne vaut que pour cette commune. Dans l’absolu, on pourrait imaginer que d’autres circonstances justifient une prohibition mais, dans les faits, on y croit très peu. Il est alors important de citer le considérant 06 de l’ordonnance selon laquelle, en l’absence de risques de troubles à l’ordre public « l’émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 juillet » 2016 « ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d’interdiction contestée ». « Dans ces conditions, le maire ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs de police, édicter des dispositions qui interdisent l’accès à la plage et la baignade alors qu’elles ne reposent ni sur des risques avérés de troubles à l’ordre public ni, par ailleurs, sur des motifs d’hygiène ou de décence. L’arrêté litigieux a ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle ». Espérons qu’une telle décision suffise à faire retrouver la raison aux maires concernés. Quelques éléments, à l’heure où l’on rédige la présente définition, nous font cependant douter de ce calme espéré alors que plusieurs politiques s’engagent – déjà – à proposer prochainement une nouvelle Loi destinée à interdire de façon générale le port de tels vêtements à charge émotionnelle et religieuse. On pense cependant qu’une telle norme – du fait de son caractère général et absolu – serait heureusement censurée par le Conseil constitutionnel. Prions pour qu’il en soit ainsi ! A minima, soyons au moins conscients des dérives véhiculées par ces débats d’une autre époque. Certains sont en effet arrivés à vouloir prohiber un burkini qui n’est qu’un maillot de bain (assimilable dans les faits à une tenue de plongée contre laquelle personne ne dit – à juste titre – rien) et dont l’objet est seulement de permettre à celles qui le portent de se trouver plus à l’aise et sereines vis-à-vis de leurs conceptions de la pudeur. Après la Seconde Guerre mondiale, sur les plages françaises, on prohibait – au nom de la morale publique – les bikinis jugés trop courts et montrant trop de peau. Le burkini, en sa conception d’a-bikini, devrait donc plaire à ces « Pères-la-morale » puisqu’il est l’expression même de la pudeur. Le problème est cependant ailleurs – et il faut arrêter de faire comme s’il en était autrement – c’est ici la pudeur musulmane non parce qu’elle est pudeur mais parce qu’elle est musulmane, qui dérange certains citoyens. Interdirait-on à un prêtre catholique en soutane ou à une sœur en habit de se promener sur le littoral ?

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 114.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité. D’un singulier nouveau au pluriel contemporain ?

par Brigitte ESTEVE-BELLEBEAU & Mathieu TOUZEIL-DIVINA
Coordinateurs du 3ème numéro commun
des Cahiers de la Lutte Contre Les Discriminations
& du Journal du Droit Administratif
respectivement : inspectrice de philosophie de l’Académie de Poitiers,
chargée de mission laïcité

& professeur agrégé de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,

Fondateur du JDA, Président du Collectif L’Unité du Droit

Art. 112.

Laïcité : l’ex « mot nouveau » devenu « polymorphe ». Lorsque paraît, en 1887, l’article « laïcité » dans le Dictionnaire de pédagogie et d’instruction primaire, la nouveauté du substantif ne manque pas d’être soulignée par Ferdinand Buisson[1]. La force substantive exprime alors l’essentialisation d’un long processus historique – la laïcisation – ayant désormais « force de loi » et se trouve élevée au rang de principe c’est-à-dire fondement en raison[2] « d’un droit et d’un devoir de parler haut et fort au nom de la raison, de ne jamais consentir à baisser pavillon par ordre devant une autorité quelconque ». En un siècle, le mot de « laïcité » qui sent autant le soufre, en Droit comme en politique, que celui de « Nation » est désormais au cœur de la République française mais, partant, en a acquis un certain caractère polymorphe. Chacun.e le revendique (et certain.e.s le combattent sinon le regrettent) mais tous n’y voient plus la même chose quand bien même le terme est invoqué en chœur (parfois dissonant). « Les amalgames font frissonner celles et ceux qui de longue date ont entendu les pires choses sur le sujet, et la notion elle-même » rappelle en ce sens Henri Pena-Ruiz[3] dans son Dictionnaire amoureux de la Laïcité.

Laïcité républicaine. Plus tard, c’est effectivement l’idée de peuple qui se donne à lui-même les Lois et se fait République – sans en passer par Dieu – qui a été mise en exergue. Du reste, en ce sens, une République est, dans son idée même, laïque dans la mesure où elle implique que les hommes soient capables de se penser comme législateurs de l’Etat qu’ils créent (c’est-à-dire de la Cité humaine au sens premier d’un Saint Augustin) sans avoir besoin d’en passer par une autorité autre, supra-sensible. L’idée de République est alors celle de l’autonomie du corps social. Le peuple d’une République se formant notamment par la libre adhésion à une Constitution, à un « Contrat social ». Voilà qui pourrait sembler suffisamment clair pour ne pas demander plus ample explication. Mais nul ne saurait oublier que loin d’être un long fleuve tranquille, l’histoire de l’incarnation des idées se traduit souvent par des conflits, voire des ruptures, épistémologiques comme politiques ou sociales.

Laïcité(s) : du combat à la neutralité ? Dans ces tensions, il est inévitable que le terme de laïcité se soit chargé de significations diverses : être laïque c’est sans aucun doute historiquement – en France – être anticlérical, lutter contre le pouvoir des Eglises à décider du bien et du mal en toutes circonstances, à s’immiscer dans le champ du politique. Ce premier sens fait place rapidement à celui de neutralité, considéré dans le dictionnaire susmentionné comme presque synonyme de laïcité. Ce faisant, être laïque a pu également signifier être tolérant, ou être pour le soutien indéfectible de la liberté de conscience, ce qui ne signifie plus tout à fait la même chose. Mais la roue tourne et le premier sens fait retour dans les consciences inquiètes de croire revenu le temps des religieux qui imposent leur « Loi »…

Laïcité comme idéal ou valeur ? Dire que la laïcité est une valeur revient enfin à insister sur sa nature d’idéal : elle est ce dont la simple possibilité réclamerait l’existence au nom de la « Raison » et en vue de l’enjeu qu’elle porte : la liberté de conscience, d’expression, de jugement, bref l’autonomie du sujet à l’égard de toute croyance. Ainsi présentée, qui donc s’y opposerait, s’opposerait à la raison elle-même[4] ! Mais elle est aussi ce qui est désirable et oriente nos regards emprunts de désir. Selon cette acception, la laïcité devient une valeur parmi d’autres, désirable pour certains et répugnante pour d’autres ne se référant pas au même système de valeurs (dites républicaines).

La chose publique qui émane de la pensée des humains travaillant à construire un espace commun à ceci de particulier qu’elle ne reposera jamais sur un socle de valeurs incontestables mais sera toujours sujette à discussion(s). Le Droit, qui porte la laïcité comme norme, n’y échappe pas : il est sujet aux interprétations des acteurs juridiques (administrateurs et élus des communes et cités de France, magistrats, avocats, doctrine, etc.).

Laïcité antalgique ! Jusqu’à quel point peut-on alors envisager que la laïcité puisse être une solution suffisante pour résoudre les difficultés de nos sociétés ? Comment éviter que la laïcité – que nous pensons essentielle et nécessaire – puisse évoluer sans se renier, mais aussi sans être récupérée et « falsifiée » par ceux qui en font un usage partisan ? Former au(x) débat(s) plus tôt à l’école, ou travailler à mieux asseoir le principe de laïcité dans le monde carcéral peuvent-elles être des pistes sérieuses à explorer ? Lutter contre les « méchants » en brandissant une valeur comme étendard peut-il être sérieusement préconisé ? Trancher sur la possibilité de mettre en place des « crèches de la nativité » dans des lieux publics comme vient de le faire le Conseil d’Etat[5] apporte-t-il – vraiment – une solution pour la société en général en termes de pacification des esprits ?

Laïcité « latitudinaire » ? La profusion des sens du mot « laïcité » (au singulier) nous conduirait-elle désormais à parler de « laïcités » (au pluriel) ? Dans le présent dossier on peut-ainsi effectivement observer des promoteurs d’un retour à une « laïcité de combat » (« à la 1905 ») aux côtés du professeur Viguier[6] tandis que d’autres, comme le professeur Ciaudo[7], invoquent une « laïcité apaisée » que le juge – administratif en particulier – viendrait « réguler » comme le rappelle Florence Crouzatier-Durand[8]. Et si, avec Valérie Orange[9], on a pu découvrir la question d’une forme de « laïcité globalisée » à travers différentes formes (en France, au Népal et en Inde ainsi qu’aux Etats-Unis d’Amérique) de séparation(s) et de collaboration(s) des Eglises, des religions et des autorités temporelles et Etatiques, on pourrait presque penser – à la lecture des nombreux témoignages contemporains des conflits et même des contentieux en matière de laïcité (notamment exposés et rappelés par Anne Rinnert[10] s’agissant de l’année 2016 ou encore par Clément Benelbaz[11]) –  que le terme – à regrets – conduise à l’existence d’une « laïcité latitudinaire » (selon l’expression du professeur Touzeil-Divina) c’est-à-dire à géométrie variable[12] ce que constate également Mme Schmitz[13] quand elle décrit une laïcité désormais ambigüe et malheureusement apparaissant comme pleine de contradictions.

Au « service Public » de la Laïcité. Au cœur de la Cité, les présentes contributions ici réunies ont alors principalement eu pour objet deux services publics singuliers de la République et qui caractérisent tant ses espoirs que ses échecs : l’Ecole et la prison. Mme Schmitz (préc.) et Maître Delavay[14] ont ainsi examiné le principe de laïcité confronté au service public carcéral alors que quatre auteurs ont scruté comment la France et ses pédagogues faisaient évoluer ce même principe fondamental, ciment républicain, au cœur du service public scolaire (respectivement les professeurs Souchaud[15] & Viguier (préc.), Mme Crouzatier-Durand (préc.) et M. Lorius[16]). Ce dernier, chef d’établissement, constate alors avec étonnement la dilution du / des message(s) laïc(s). La Laïcité se rêve alors encore comme le creuset républicain de l’Egalité que défend ici M. Fetouh[17] avec conviction(s).

Plusieurs auteurs n’ont alors pas hésité (tels MM. Fetouh, Delavay et Benelbaz (préc.)) à exprimer leurs craintes ou leurs regrets de constater une laïcité instrumentalisée, atténuée ou encore déformée ou malmenée par d’autres impératifs comme les libertés de conscience et de religion(s). D’autres ont alors puisé, à l’instar d’une Manon des sources ou de cette autre fille du puisatier, aux sources de la Troisième République des Jaurès, des Briand et des Buisson[18] ainsi que nous y a invité le pr. Viguier (préc.) dans son étude – confrontée à la vie contemporaine – d’une laïcité « active » à la Joseph et Marcel Pagnol. Un autre auteur, évoqué par le compte-rendu du pr. Souchaud (préc.), est ici célébré comme l’un des « papes » de la laïcité : Jean Baubérot quand bien même le récent petit manuel pour une laïcité [décidemment] apaisée serait-il davantage l’œuvre de ses prélats que celle du « maître ». Enfin, un personnage de fiction (Martine) s’est également – malicieusement sinon délicieusement – invitée aux débats ! C’est ainsi en parlant du voile prohibé ou autorisé de Martine à l’école ou à l’Université, au burkini qu’elle aurait pu porter sur les plages cet été, en passant par ce qu’elle mange comme ce qui rythme son quotidien et scandera sa vie en termes de relations maritales ou non, que le pr. Touzeil-Divina[19] nous propose quelques propos liminaires.

Deux publications jumelles pour deux laïcités ? Avant de laisser aux lectrices et aux lecteurs le soin de découvrir ces contributions à la compréhension contemporaine de ce que nous avons nommé la « Laï-Cité » ou Laïcité(s) en ce qu’elle est confrontée aux religions et aux discriminations dans la Cité, nous tenions à remercier Mme Johanna Dagorn et M. Arnaud Alessandrin pour la confiance qu’ils nous ont témoignée en nous ouvrant les portes des Cahiers de la Lutte contre les Discriminations. Toutefois, ce numéro « trois » est aussi un numéro « double » puisqu’il est le fruit d’une collaboration avec un second média en ligne : le Journal du Droit Administratif[20]. Ce dernier a publié en janvier 2017 treize contributions (dont la présente introduction) en ligne pour former son troisième dossier en matière de laïcité. Parallèlement, les Cahiers de la Lutte contre les Discriminations ont repris certains de ses textes qui ont été publiés au numéro trois des Cahiers.

Voici donc présentées quelques-unes des interrogations que les articles suivants vont examiner, afin de mieux comprendre la notion ici « soumise à la question » ainsi que ce qui constitue les limites de nos convictions tout comme des acceptions d’une laïcité qui se pluralise manifestement.

Le choix d’articles que nous avons effectué, s’est alors fondé sur l’importance de dépasser le cadre actuel des débats sur « la » notion, ainsi que sur l’idée qu’il importe, afin de secouer nos propres croyances, d’entendre résonner d’autres approches que celle d’un seul univers de représentations… Ce qui nous semble heureux puisque l’humain étant un être de parole(s) a vocation à reconstruire son monde à partir de ces échanges qui entraînent croyance, adhésion, tout autant que déni, aversion, répulsion.

Cela dit, des formations à la laïcité telles qu’elles se sont déployées sur tout le territoire depuis deux ans à la lutte contre la radicalisation telle que pratiquée actuellement, peut-on voir poindre un fil qui réconcilierait les citoyen.ne.s ou aspirant à l’être d’un pays comme la France ou assiste-t-on à une tendance à neutraliser l’espace public comme pour mieux l’aseptiser et s’en protéger ?

C’est ce qu’il vous restera, lecteur, lectrice à analyser.

Poitiers & Toulouse, 15 janvier 2017
Brigitte Esteve-Bellebeau & Mathieu Touzeil-Divina

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 112.

[1] Plus de vingt années après, y compris à la suite du vote de « la » Loi du 09 décembre 1905, l’auteur expliquait : « ce mot est nouveau, et, quoique correctement formé, il n’est pas encore d’un usage général. Cependant, le néologisme est nécessaire ; aucun autre terme ne permettant d’exprimer sans périphrase la même idée dans son ampleur » : Buisson Ferdinand (dir.), Nouveau dictionnaire de pédagogie et d’instruction primaire ; Paris, Hachette ; 1911 ; p. 936.

[2] Ibidem (et ce, dès la version dite de 1882-1887).

[3] Pena-Ruiz Henri, Dictionnaire amoureux de la Laïcité ; Paris, Plon ; 2016 ; p. 547.

[4] N’est-ce pas d’ailleurs une des difficultés rencontrées par l’Ecole aujourd’hui qui semble se manifester à travers la croyance en la raison ? Plus précisément parlant le raisonnement qui presque par magie permettrait de devenir citoyen ! V. sur ce point les documents pédagogiques versés au dossier de l’Enseignement moral et civique pour apprendre à argumenter.

[5] Cf. CE, Ass., 09 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne (395122) ; & CE, Ass., 09 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée (395223). A leurs égards, on se permettra de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, « Ceci n’est pas une crèche ! » (obs. sur les arrêts précités) in Jcp A ; n°45 ; 14 novembre 2016. Sur cette « saga contentieuse » : cf. du même auteur : note sous TA, Nantes, 14 novembre 2014 (n°1211647) ; TA, Montpellier, 19 décembre 2014 (n°1405626) & TA, Melun, 22 décembre 2014 (n°1300483) : « Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël. La crèche de la nativité symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? » in Jcp A ; 2015 ; p. 2174 et obs. sous CAA Nantes, 13 octobre 2015, Département de la Vendée (req. 14NT03400) & CAA Paris, 08 octobre 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne (req. 15PA00814) in Jcp A ; 2015 ; actu. 878).

[6] Viguier Jacques, « La laïcité dans les « Souvenirs d’enfance » de Marcel Pagnol ».

[7] Ciaudo Alexandre, « Les crèches de Noël dans les bâtiments publics : la messe est dite ».

[8] Crouzatier-Durand Florence, « La laïcité au cœur des services publics, et au-delà … dans la cité. Réflexions sur l’évolution du champ d’application de la laïcité scolaire ».

[9] Orange Valérie, « Laïcités dans le monde et approches plurielles des discriminations ».

[10] Rinnert Anne, « Entretien « Laï-Cités » ».

[11] Benelbaz Clément, « Quelques interrogations sur la laïcité : regards sur son interprétation originelle ».

[12] C’était – malheureusement déjà – le sens d’un premier état des lieux dressé in : Touzeil-Divina Mathieu, « Observations sous CE, 19 juillet 2011, Communauté urbaine Le Mans Métropole » in Recueil Dalloz ; 07 octobre 2011 ; N°34, p. 02 ainsi que dans la définition du terme même de « Laïcité(s) » au Dictionnaire de droit public interne (Paris, LexisNexis ; 2017).

[13] Schmitz Julia, « L’Etat laïc à l’épreuve de l’espace carcéral ».

[14] Delavay Alexandre, « Laïcité et prison : que dit le Droit ? ».

[15] Souchaud Jean-François, « Recension du Petit manuel pour une laïcité apaisée (J. Baubérot) ».

[16] Lorius Vincent, « Pour une conception modeste de la laïcité à l’école ».

[17] Fetouh Marik, « La laïcité : d’un principe socialement cohésif à une légitimation du rejet ».

[18] Un très beau film (La Séparation ; 2005 de François Hanss) raconte le vote de « la » Loi de 1905. A son égard : « Le traitement fictionnel d’un moment parlementaire réel : la Loi de séparation des Eglises et de l’Etat » in Le Parlement aux écrans ! Le Mans, L’Epitoge – Lextenso ; 2013 ; p. 71 et s.

[19] Touzeil-Divina Mathieu, « Des voile(s) de la Laï-Cité ».

[20] Http://www.journal-du-droit-administratif.fr ; Issn 2494-6281.

www.pdf24.org    Send article as PDF   

La laïcité au cœur du service public de l’éducation… et au-delà

par Mme Florence CROUZATIER-DURAND,
Maître de conférences HDR en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

La laïcité au cœur du service public
de l’éducation… et au-delà.
Réflexions sur l’évolution du champ d’application
de la laïcité scolaire
.

Art. 119. La Constitution française de 1958 affirme dans son article premier : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Parce qu’il respecte toutes les croyances, l’Etat n’en reconnaît aucune. De ce principe, il résulte que la croyance religieuse, liberté fondamentale, relève de l’intimité de l’individu. L’Etat n’intervient donc pas dans la religion du citoyen, pas plus que la religion n’intervient dans le fonctionnement de l’Etat. La laïcité, principe fondamental de la République, repose sur trois valeurs indissociables rappelées en 2003 par la Commission de réflexion sur l’application de la laïcité dans les services publics, présidée par B. Stasi  : la liberté de conscience, l’égalité en droit des opinions spirituelles et religieuses et la neutralité du pouvoir politique. Il s’agit d’une modalité d’organisation de la liberté de conscience en vertu de laquelle les pouvoirs publics sont tenus de respecter une posture de neutralité en matière de culte. Le principe de laïcité est initialement lié à l’Etat et aux services publics. Ainsi les lois de Rolland, principes classiques du droit administratif, s’appliquent aux services publics, ce sont les principes de continuité, d’égalité et de mutabilité. C’est de l’égalité que découle la neutralité et de la neutralité que découle la laïcité. La conciliation nécessaire mais complexe entre le principe de laïcité de l’Etat et la liberté religieuse des citoyens présente un certain nombre de difficultés depuis la fin des années 1980, pour les agents publics et pour les usagers des services publics notamment. De nombreux débats ont animé la doctrine, et au-delà la société française, quant à la place de la religion dans l’enseignement (port du voile dans les écoles, collèges et lycées publics), également dans les soins prodigués dans les hôpitaux (question des transfusions sanguines), mais aussi s’agissant des structures publiques de restauration (menus dans les établissements publics, notamment s’agissant des cantines scolaires). La loi et le règlement ont apporté des réponses et précisé les limites de la liberté religieuse au regard de sa conciliation avec le principe de laïcité de l’Etat, mais leur caractère souvent lacunaire ou imprécis a incité les juges, français et européens, à se prononcer sur ces questions.

Il y a plus de 25 ans, J. Rivero affirmait : « On pouvait croire que le problème longtemps brûlant de la laïcité scolaire avait enfin quitté le champ clos des affrontements idéologiques, et qu’un consensus s’était formé autour de l’interprétation qu’en avaient donnée, en l’insérant dans l’ordre juridique, les textes et la jurisprudence. (« Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse », RFDA 1990, p. 1). Cette affirmation, toujours d’actualité, témoigne des incertitudes et des difficultés dont est l’objet la laïcité depuis de nombreuses années, notamment s’agissant de la laïcité scolaire. Alors qu’historiquement le principe de laïcité visait avant tout l’Etat et les personnes publiques, il apparaît aujourd’hui qu’une évolution se traduit par l’application des principes de neutralité et de laïcité à des personnes privées et à des individus n’ayant pas la qualité d’agent public. Deux exemples illustrent ces propos, le cas des parents accompagnateurs de sorties scolaires et celui des employés d’une association, personne privée, accomplissant une mission d’intérêt général d’accueil de jeunes enfants. Le juge administratif mais aussi le juge judiciaire ont été amenés à s’interroger sur cette évolution et à en préciser les contours juridiques. Il leur appartient en effet d’assurer une juste conciliation entre les garanties de la laïcité, le maintien de l’ordre public et la liberté de religion. Cette conciliation apparaît précisément comme l’illustration juridique de la laïcité. Le juge est de ce point de vue, pour reprendre les propos de M. Long, le « régulateur de la laïcité » (Voir le dossier thématique, « Le juge administratif et l’expression des convictions religieuses » publié le 25 novembre 2014 par le Conseil d’Etat).

Comme le souligne P. Gervier, « Bien que sa signification découlant de la loi du 9 décembre 1905 de séparation de l’Eglise et de l’Etat s’entende en un seul et même sens, celui de neutralité religieuse de l’Etat, en ce qu’il lui incombe de garantir la liberté de conscience et le libre exercice des cultes, mais aussi de ne reconnaître et de ne subventionner aucun culte, se développe une conception de la laïcité imposant un devoir de neutralité aux personnes privées » (P. Gervier, « Concilier l’ordre public et les libertés, un combat continu » AJDA 2016, p. 2122 ; voir J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », Dalloz 1949, Chron. XXXIII, p. 137 ; S. Hennette-Vauchez et V. Valentin, L’affaire Baby loup ou la nouvelle laïcité, LGDJ, coll. Exégèses, 2014).

Cette évolution de la conception jurisprudentielle de la laïcité prend un relief particulièrement intéressant s’agissant du service public de l’éducation, de l’enseignement, autrement dit s’agissant de la laïcité scolaire à laquelle il convient d’associer celle des crèches d’accueil de jeunes enfants.  Elle pose la question fondamentale des frontières de la laïcité. Ce principe s’applique-t-il à l’Etat,  à la fonction publique, aux services publics et dans les lieux publics au nom de la laïcité de la République ? S’applique-t-il au-delà de la fonction publique et des services publics, sur l’ensemble du territoire de la République ? Mais alors quelle place à la liberté de religion ? Quelle est la place spécifique de la laïcité dans la cité et notamment dans les écoles et crèches ? Faut-il distinguer selon que ces dernières sont publiques ou privées ?

En nous fondant sur l’exemple du service public de l’éducation et de l’accueil des jeunes enfants, nous analyserons dans une première partie l’application de la laïcité au cœur du service public et dans une deuxième partie son évolution au-delà des services publics, dans la cité.

I. L’application de la laïcité scolaire,
au cœur du service public

A/ La conception française de la laïcité scolaire : évolutions législative et jurisprudentielle

Dans les années 1980, le principe de laïcité est invoqué dans un certain nombre d’affaires, dans le domaine de l’enseignement scolaire à propos de tenues à connotations religieuses portées par des élèves de confession musulmane, suscitant un important débat de société. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 2 novembre 1992, Kherouaa, illustre cette question. Dans cette affaire, trois jeunes filles sont exclues de leur collège pour avoir porté un foulard islamique dans l’enceinte de l’établissement alors que cela était interdit par une décision du conseil d’administration. Le recteur de l’académie de Créteil ayant confirmé ces deux décisions, les parents des trois filles saisissent le Tribunal administratif de Paris pour faire annuler les décisions du conseil de discipline, du conseil d’administration ainsi que celle du recteur. Le Tribunal administratif rejette leurs demandes, le Conseil d’Etat est alors saisi, il juge « que, dans les établissements scolaires le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses, mais que cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public ».

En 2003, est instituée la Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République, dite commission Stasi. De son rapport il ressort que la laïcité, sur laquelle est fondée l’unité nationale, constitue une valeur qui rassemble, en même temps qu’un garant de la liberté individuelle. Deux principes fondamentaux de dégagent : la neutralité de l’Etat, qui impose à la République d’assurer « l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion », et la liberté de conscience notamment la liberté de religion et la liberté de culte. Si des tensions peuvent apparaître entre la neutralité de l’Etat et la liberté de conscience, notamment dans son expression religieuse, la commission appelle à des accommodements raisonnables, c’est-à-dire des réponses pouvant être données aux situations qui sortent du champ de la loi de 1905 (octroi de permis pour l’édification de nouveaux lieux de culte, aménagement des menus de la restauration collective, respect des exigences liées aux principales fêtes religieuses, rites mortuaires, enseignement du fait religieux).

Le rapport identifie trois piliers de la laïcité. La liberté de conscience constitue le premier, elle suppose la liberté de culte. La laïcité constitue de ce point de vue l’affirmation de la liberté de conscience religieuse et philosophique de tous. Il s’agit de concilier les principes de la séparation des Eglises et de l’Etat avec la protection de la liberté d’opinion, même religieuse, telle qu’énoncée dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Ensuite, le pluralisme suppose que l’Etat ne reconnaît aucune religion, mais il ne doit en méconnaître aucune. L’Etat, garant de la liberté religieuse, doit à ce titre protéger les cultes minoritaires contre les discriminations. Enfin, le troisième est la neutralité de l’Etat. D’une part, neutralité et égalité vont de pair : la laïcité impose à la République d’assurer l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Les usagers doivent être traités de la même façon quelles que soient leurs croyances religieuses. D’autre part, il faut que l’administration donne toutes les garanties de la neutralité et qu’elle en présente aussi les apparences. C’est ce que le Conseil d’Etat a appelé le devoir de stricte neutralité qui s’impose à tout agent public et aussi à tout agent collaborant à un service public (Conseil d’Etat, 3 mai 1950, Demoiselle Jamet ; Avis contentieux, 3 mai 2000, Mlle Marteaux). Si, en dehors du service, l’agent public est libre de manifester ses opinions et croyances sous réserve que ces manifestations n’aient pas de répercussion sur le service (Conseil d’Etat, 28 avril 1958, Demoiselle Weiss), dans le cadre du service, le devoir de neutralité le plus strict s’applique. Toute manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service est interdite et le port de signe religieux l’est aussi. Le 9 décembre 2016, la commission présidée par E. Zuccarelli rend le rapport « Laïcité et fonction publique », qui s’inscrit dans la continuité de celui élaboré par la Commission Stasi et conformément à la jurisprudence administrative. La laïcité implique trois idées essentielles que sont le respect de la liberté de conscience et du pluralisme religieux, l’égalité de tous les citoyens indépendamment de leurs convictions spirituelles éventuelles et, pour l’Etat, une posture de neutralité en matière de culte. Les travaux de cette commission sont également en adéquation avec la loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires du 20 avril 2016, dont l’article 1er a modifié l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 en précisant explicitement que : « Le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. A ce titre, il s’abstient notamment de manifester, dans l’exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses. Le fonctionnaire traite de façon égale toutes les personnes et respecte leur liberté de conscience et leur dignité. Il appartient à tout chef de service de veiller au respect de ces principes dans les services placés sous son autorité. Tout chef de service peut préciser, après avis des représentants du personnel, les principes déontologiques applicables aux agents placés sous son autorité, en les adaptant aux missions du service » (Voir le Rapport « Laïcité et fonction publique », 9 déc. 2016).

B/ La position du législateur : la loi du 15 mars 2004 et les signes religieux ostensibles

La loi du 15 mars 2004 découle de ce rapport, elle encadre, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. La loi prévoit précisément que dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève. La circulaire du 18 mai 2004 met en œuvre le principe de laïcité dans les établissements scolaires. Elle indique que la loi sur la laïcité s’applique à toutes les activités placées sous la responsabilité des établissements, qu’elles se déroulent à l’intérieur des établissements scolaires ou non. Les élèves ont le droit de porter des signes religieux discrets (circulaire du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics).

La Cour européenne des droits de l’homme a débouté le 4 décembre 2008 deux jeunes Françaises de confession musulmane qui contestaient l’exclusion définitive de leur établissement scolaire pour avoir refusé de retirer leur foulard durant les séances d’éducation physique. Leurs recours devant les juridictions administratives ayant été rejetés, elles ont saisi la Cour européenne pour atteinte aux articles 9 (droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion) et 2 du protocole 1 (droit à l’instruction) de la Convention européenne des droits de l’homme. L’interdiction de porter le foulard islamique à l’école étant, selon elles, contraire à la liberté religieuse et au droit à l’instruction. Dans son arrêt rendu à l’unanimité des juges, la Cour de Strasbourg relève que l’interdiction du port du voile est justifiée au regard de l’article 9-2 de la Convention parce qu’elle est prévue par la loi, qu’elle répond à un but légitime et qu’elle apparaît légitime dans la société démocratique française ; en outre, cette décision avait pour finalité de préserver les impératifs de laïcité dans l’espace scolaire. En France, comme en Turquie ou en Suisse, la laïcité est un principe constitutionnel, fondateur de la République, auquel l’ensemble de la population adhère et dont la défense paraît primordiale, notamment à l’école.

Plus récemment, la Cour européenne des droits de l’homme a rejeté le recours contre la France d’une assistante sociale dont le contrat n’avait pas été renouvelé pour cause de port du voile religieux. Elle a jugé que, si la mesure disciplinaire prise à l’encontre de Mme Ebrahimian constitue une ingérence dans l’exercice de sa liberté de manifester sa religion, cette décision peut être considérée comme proportionnée au but poursuivi. Elle était donc nécessaire dans une société démocratique et il n’y a pas eu violation de l’article 9 de la Convention (CEDH, 26 nov. 2015, Mme Ebrahimian, n° 64846/11). La Cour juge que « les autorités nationales n’ont pas outrepassé leur marge d’appréciation en constatant l’absence de conciliation possible entre les convictions religieuses de la requérante et l’obligation de ne pas les manifester puis en décidant de faire primer l’exigence de neutralité et d’impartialité de l’Etat ». La Cour européenne des droits de l’homme reconnaît en effet aux Etats une marge d’appréciation, et précisément elle reconnaît la légitimité du modèle français de laïcité consistant à soupeser les différents intérêts pour vérifier, au cas par cas, que l’atteinte portée à la liberté de conscience d’un individu n’est pas excessive.

II. La laïcité au-delà du service public, dans la cité

A/ La laïcité en marge du service public, dans l’espace public

La loi adoptée le 11 octobre 2010, qui interdit la dissimulation du visage dans l’espace public, prohibe notamment le port d’un voile intégral par des femmes musulmanes en France. Elle est précisée par la circulaire du 2 mars 2011 qui en précise les fondements et les contours. Le Conseil constitutionnel a déclaré cette loi conforme à la Constitution, il a jugé que la loi vise à répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l’espace public, et que le législateur a interdit de telles pratiques car elles sont susceptibles de constituer « un danger pour la sécurité publique ». Le juge constitutionnel affirme que « les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ». Il a néanmoins émis une réserve selon laquelle pour ne pas porter une atteinte excessive à la liberté religieuse, l’interdiction ne pourra pas s’appliquer dans les lieux de culte ouverts au public. Si la laïcité n’est pas invoquée dans ce texte, il n’en demeure pas moins qu’elle est sous-jacente. Le Conseil constitutionnel juge que le législateur a adopté des dispositions « qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée ». Les textes précisent utilement la notion d’espace public. Ainsi sont des espaces publics les voies publiques, les lieux ouverts au public ou affectés à un service public, les lieux ouverts au public dont l’accès est libre tels que les parcs, plages, jardins publics, commerces, ainsi que les lieux dont l’accès est subordonné au paiement d’un droit d’entrée notamment les restaurants, théâtres, ou cinémas. Egalement les lieux affectés à un service public dont les gares, préfectures, mairies, services publics accueillant du public, établissements d’enseignement, tribunaux, commissariats de police, brigades de gendarmerie, établissements de santé, musées, bibliothèques, stades et salles de sport, transports collectifs. En revanche, ne font pas partie de l’espace public les lieux privés, le domicile ou les lieux dont l’accès est réservé à une catégorie de personnes remplissant une condition particulière (chambres d’hôtel, locaux d’une association ou d’une entreprise), les véhicules, à l’exception de ceux affectés aux transports collectifs.

Cette loi apparaît comme une exception au droit à la vie privée, à la liberté de porter le vêtement que l’on souhaite. Une autre exception avait déjà été permise en 2004 dans les écoles, collèges et lycées publics par la loi du 15 mars 2004. Une exception qui n’a en revanche pas été confirmée sur les plages, l’ordonnance du Conseil d’Etat du 26 août 2016 rendue dans les affaires du Burkini a en effet censuré les arrêtés municipaux d’interdiction du Burkini dans l’espace public (Voir N. Hervieu, « Burkini : Entretien croisé des Professeurs Stéphanie Hennette-Vauchez et Joël Andriantsimbazovina sur la décision du Conseil d’Etat », La Revue des droits de l’homme, Actualités Droits-Libertés). Selon les juges du Conseil d’Etat, les risques de trouble à l’ordre public invoqués par la municipalité de Villeneuve-Loubet pour justifier son arrêté d’interdiction du port de vêtements religieux ne sont pas établis. L’arrêté municipal contesté a donc « porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle ».

Le maire de Villeneuve-Loubet, entre autres, avait interdit le port de tenues regardées comme manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et sur les plages. Des associations et des particuliers ont demandé la suspension de cette interdiction. Le 26 août 2016, le juge des référés du Conseil d’Etat a rappelé, conformément à sa jurisprudence constante depuis plus d’un siècle, qu’il appartient au maire de concilier l’accomplissement de sa mission de maintien de l’ordre dans la commune avec le respect des libertés garanties par les lois. Les mesures de police que le maire d’une commune du littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la pratique de la baignade doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des nécessités de l’ordre public. Il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations. Il apparaît qu’aucun élément ne permet de retenir que des risques de trouble à l’ordre public aient résulté de la tenue adoptée en vue de la baignade par certaines personnes. En l’absence de tels risques, le maire ne pouvait prendre une mesure interdisant l’accès à la plage et la baignade (CE, Ord. du 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et autres, Association de défense des droits de l’homme collectif contre l’islamophobie en France, n° 402742, 402777).

Les crèches de la nativité sont une autre intéressante illustration d’une laïcité en marge des services publics. Dans un premier temps, le juge administratif, saisi en référé, avait jugé que l’installation d’une crèche dans l’hôtel de ville de Béziers constitue une exposition s’inscrivant dans le cadre d’animations culturelles organisées à l’occasion des fêtes de Noël dans le cœur de ville, sans qu’aucun élément ne révèle une intention différente ou la manifestation d’une préférence pour les personnes de confession chrétienne. Il en a déduit que cette installation ne pouvait être regardée comme ayant le caractère d’une présentation revendiquée de symboles de la religion chrétienne et qu’elle n’entrait pas dans le champ de l’interdiction posée par la loi de 1905. Le tribunal a précisé que l’interdiction prévue à l’article 28 de la loi de 1905 ne concerne pas l’ensemble des objets ayant une signification religieuse, mais seulement ceux qui « symbolisent la revendication d’opinions religieuses ». Le critère de la « présentation revendiquée de signes religieux », avait été retenu par le Conseil d’Etat dans une décision du 27 juillet 2005 (n° 259806), et préconisée dans l’avis du 7 avril 2015 de l’Observatoire de la laïcité (TA de Montpellier, 16 juill. 2015, M.G. et Association La ligue des droits de l’homme, n°1405625).

Le 9 novembre 2016, le Conseil d’Etat s’est à nouveau prononcé sur cette question (M-C. de Monteclerc, « Crèches : le Conseil d’Etat ménage l’âne et le boeuf », AJDA 2016 p. 2135). La haute juridiction était saisie des arrêts des cours administratives d’appel de Nantes (CAA de Nantes, 13 oct. 2015, Fédération de la libre pensée de Vendée, AJDA 2015, p. 2390) et de Paris (CAA  de Paris, 8 oct. 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, AJDA 2015, p. 2390) qui avaient, pour la première, admis la présence d’une crèche au conseil général de Vendée et, pour la seconde, jugé illégale une telle installation à la mairie de Melun.

Le Conseil d’Etat juge que la crèche de Noël constitue une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations : c’est certes une scène de l’iconographie chrétienne qui présente un caractère religieux, mais il s’agit aussi d’un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année. Dès lors, son installation par une personne publique n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. Le Conseil d’Etat distingue selon que la crèche est placée dans un bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public, et selon qu’elle est placée sur un autre emplacement public. Dans le premier cas, en l’absence de circonstances particulières, la crèche porte atteinte au principe de neutralité. Dans le second, eu égard au caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année notamment sur la voie publique, l’installation à cette occasion et durant cette période d’une crèche de Noël par une personne publique est possible, dès lors qu’elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse.

Ces affaires témoignent de la difficulté incontestable de s’entendre sur une définition de la laïcité, notamment du fait du caractère très radical des dispositions de la loi de 1905, mais aussi de la question de savoir s’il est souhaitable que le Conseil d’Etat atténue, par sa jurisprudence, la portée des dispositions de l’article 28 de la loi de 1905. Au-delà, les affaires relatives aux crèches de la nativité sont une illustration de la difficulté d’identifier le signe religieux, selon que l’on en a une conception objective ou subjective.

B/ La laïcité à côté du service public, dans l’espace privé

Deux situations peuvent illustrer l’application du principe de laïcité au-delà des services publics, dans l’espace privé : les parents accompagnateurs de sorties scolaires et les employés d’une association privée accomplissant une mission d’intérêt général, notamment l’accueil de jeunes enfants en crèche.

Le Tribunal administratif de Montreuil s’est prononcé en 2011 sur la question des parents accompagnateurs de sorties scolaires, précisément le cas des mères voilées. Le règlement intérieur de l’école Paul Lafargue imposait une obligation de neutralité à des personnes privées n’ayant pas la qualité d’agent public, précisément les parents accompagnateurs de sorties scolaires. Cette disposition était contestée devant le Tribunal administratif. Dans cette affaire, le rapporteur public se refuse à considérer que les parents accompagnateurs de sorties scolaires seraient des collaborateurs occasionnels de services publics en raison des implications de cette catégorisation utilisée dans le cadre de la responsabilité administrative pour risque. Le Tribunal administratif juge que les parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires participent au service public de l’éducation. Il précise dans son jugement : « Si les parents d’élèves participant au service public d’éducation bénéficient de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination fondée sur leur religion ou sur leurs opinions, le principe de neutralité de l’école laïque fait obstacle à ce qu’ils manifestent, dans le cadre de l’accompagnement d’une sortie scolaire, par leur tenue ou par leurs propos, leurs convictions religieuses, politiques ou philosophiques ». Pour le juge administratif, le règlement intérieur de l’école ne porte pas « une atteinte excessive à la liberté de pensée, de conscience et de religion ».

Deux ans plus tard, dans un avis du 23 décembre 2013, le Conseil d’Etat précise que les parents accompagnateurs de sorties scolaires ne sont ni des agents ni des collaborateurs du service public mais des usagers du service public qui ne doivent pas se soumettre au principe de neutralité religieuse. Par conséquent, les mères voilées accompagnant des sorties scolaires ne sont pas soumises, en principe, à la neutralité religieuse. Toutefois, cette affirmation est nuancée par la précision selon laquelle « les exigences liées au bon fonctionnement du service public de l’éducation peuvent conduire l’autorité compétente, s’agissant des parents d’élèves qui participent à des déplacements ou des activités scolaires, à recommander de s’abstenir de manifester leur appartenance ou leurs croyances religieuses ».

En 2015, le juge administratif est à nouveau saisi de cette question par une mère d’élève voilée à laquelle a été opposé un refus d’accompagnement en sortie scolaire. Il a censuré la décision de refus : « Les parents d’élèves autorisés à accompagner une sortie scolaire à laquelle participe leur enfant doivent être regardés, comme les élèves, comme des usagers du service public de l’éducation. Par suite, les restrictions à la liberté de manifester leurs opinions religieuses ne peuvent résulter que de textes particuliers ou de considérations liées à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service » (TA de Nice, 9 juin 2015, n°1305386). Cette décision va dans le sens de la circulaire Châtel du 27 mars 2012 et de l’avis du Conseil d’Etat du 19 décembre 2013, elle confirme qu’il n’existe pas de catégorie autre que l’usager et l’agent public qui serait soumise au principe de neutralité. Dès lors, sauf troubles à l’ordre public ou nécessités justifiées par le bon fonctionnement du service, les parents peuvent, par leur tenue, librement manifester leurs convictions religieuses.

S’agissant de la situation des employés d’une association chargée d’une mission de service public, l’affaire très médiatisée Baby-Loup illustre cette situation. Elle pose la question de la place de la laïcité et de la liberté religieuse dans une entreprise privée. En 2008, une employée d’une crèche associative a réintégré son emploi, après cinq années passées en congé maternité et en congé parental, avec un voile religieux durant son activité professionnelle, en violation du règlement intérieur de l’établissement. Après de multiples mises en garde, elle est licenciée pour faute lourde. Les premiers juges saisis, le Conseil de Prud’hommes de Mantes la Jolie le 13 décembre 2010, et la Cour d’appel de Versailles le 27 octobre 2011, ont considéré que le principe de neutralité s’applique aux employés d’une crèche et ils ont confirmé la légalité du licenciement. La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi a, dans un arrêt du 19 mars 2013, considéré que le principe de neutralité ne s’applique pas à une association de droit privé et que le règlement intérieur de la crèche apparaît donc discriminatoire. La situation revient à considérer qu’une crèche gérée directement par une commune est soumise au principe de neutralité, en revanche une crèche constituée sous forme associative ne l’est pas. Dans le premier cas, le port du voile est interdit au nom de la neutralité, dans le second il est autorisé au nom de la liberté religieuse.

L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Paris qui s’est prononcée le 27 novembre 2013. Elle juge que tout employeur dont l’activité relève d’une mission d’intérêt général a une obligation de neutralité de ses employés, dès lors qu’il s’agit d’une entreprise de conviction au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme. Et elle a estimé que l’association Baby-Loup constitue une entreprise de conviction en mesure d’exiger la neutralité de ses employés. La cour d’appel confirme donc le licenciement pour faute. Un pourvoi en cassation est à nouveau formé.

La Cour de cassation a définitivement rejeté le pourvoi le 25 juin 2014 rappelant que selon le Code du travail une entreprise privée peut restreindre la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses si cela est justifié par la nature de la tâche à accomplir et si la mesure est proportionnée au but recherché. Or, la crèche Baby Loup avait adopté un règlement intérieur, qui précisait que « le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités ». La Cour de cassation estime que la restriction à la liberté de manifester sa religion ne présentait pas un caractère général mais elle était suffisamment précise et justifiée par la nature des tâches accomplies et proportionnée au but recherché.

Le 13 mai 2015, est adoptée une loi visant à étendre l’obligation de neutralité aux structures privées en charge de la petite enfance et à assurer le respect du principe de laïcité. Elle prévoit que les établissements et services accueillant des enfants de moins de six ans gérés par une personne morale de droit public ou par une personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public sont soumis à une obligation de neutralité en matière religieuse. Elle prévoit également que les établissements et services accueillant des enfants de moins de six ans qui ne relèvent pas de l’alinéa précité peuvent apporter, dans les conditions prévues aux articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du code du travail, des restrictions, de caractère proportionné, à la liberté de leurs salariés de manifester leurs convictions religieuses. Ces restrictions figurent dans le règlement intérieur ou, à défaut, dans une note de service.

Finalement, il semble que la solution rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation en 2013 selon laquelle que les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé, soit à retenir. Elle précise que si le Code du Travail s’applique aux agents des CPAM, ces derniers sont soumis à des contraintes spécifiques parce qu’ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs en particulier vestimentaires. De cette jurisprudence, il faut déduire que la restriction à la liberté religieuse, prévue par le règlement intérieur, vise à assurer et garantir la neutralité du service public. La Cour de cassation juge que le principe de neutralité concerne l’ensemble des personnes en charge d’une mission de service public, y compris lorsque cette mission est prise en charge par une structure de droit privé, donc par des salariés (Cour de cassation, 19 mars 2013, CPAM de Saint-Denis, n° 12-11-690).

Pour conclure, rappelons que faisant le bilan d’un siècle de laïcité en 2004, le Conseil d’Etat écrivait que « pour les pères fondateurs de la loi de 1905 (…), la laïcité n’est pas le refoulement des religions ou de leurs manifestations de l’espace public vers la sphère privée. C’est le refus de l’accaparement de l’Etat et de la société par les religions et, inversement, de la mainmise de l’Etat sur celles-ci ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 119.

www.pdf24.org    Send article as PDF