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APPEL A CONTRIBUTION(S) : « De la régularisation en droit public »

Art. 227. Le Jda (Journal du droit administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cf. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. Il propose – déjà – un sixième dossier « mis à la portée de tout le monde » à l’instar de son auguste prédécesseur créé par Adolphe Chauveau et Anselme-Polycarpe Batbie et parut tous les mois de 1853 jusque dans les années 1920. En effet l’objectif que s’étaient fixé les promoteurs du tout premier Jda était non seulement d’offrir à la lecture ce premier média spécial au droit administratif mais aussi non seulement de diffuser des écrits relatifs à une science juridique encore peu connue – et acceptée – mais encore de réunir – pour en discuter et l’analyser – tous ceux que le droit administratif concernait : des universitaires, certes, mais aussi des administrateurs, des magistrats, des avocats, des élus… le tout à destination des administrés citoyens qui avaient également leur « voix » au(x) chapitre(s) (d’où le sous-titre originel du Journal « mis à la portée de tout le monde »).

La régularisation peut se voir comme « un mécanisme opératoire grâce auquel un acte ou une situation juridique contraire au droit peut, avant ou après l’intervention du juge, se perpétuer ou revivre dans la légalité pleinement retrouvée » (G. Vedel, 1981). Le droit administratif y est familier depuis un certain temps – les validations législatives comme la jurisprudence Rodière (1925) peuvent en attester. En lui conférant une définition plus large qui embrasse jusqu’aux situations qui présentent une anormalité, la régularisation n’est pas indifférente à la science administrative. Que l’on pense aux plans de titularisation qui se sont succédé depuis 1946 en vue de résorber (avec peine) le surcroît d’agents publics non-titulaires – cette « sous-fonction publique » (R. Chapus) qui s’articule si mal avec le principe d’une fonction publique statutaire. Quoiqu’en cette dernière hypothèse, nous ne sommes déjà plus dans le registre de l’illégalité conjurée, ces exemples font voir que la régularisation peut aider recouvrir des phénomènes non similaires, mais dont l’analogie peut aider à poser les questions avec toute l’ampleur requise.

De nos jours, la régularisation surgit ici et là sous des manifestations de plus en plus variées. Pour n’en donner qu’un exemple récent – l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui régularise les cessions de biens du domaine public intervenues auparavant alors qu’ils n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public, en permettant à l’autorité compétente de les déclasser rétroactivement (art. 12). L’on peut évoquer, en droit de l’urbanisme, la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové qui, en introduisant dans le code de l’urbanisme un article L. 600-9, donne au juge administratif la faculté de surseoir à statuer pendant un délai déterminé et au cours duquel l’autorité administrative est tenue de régulariser les illégalités entachant le schéma de cohérence territoriale attaqué (art. 8) ; ou encore l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme qui a introduit dans le même code les articles L. 600-5 et L. 600-5-1 (art. 2), qui confèrent au juge administratif des prérogatives analogues à l’occasion des recours dirigés contre les permis de construire, de démolir ou d’aménager.

Avec le contentieux de l’urbanisme, celui des contrats administratifs est une matière particulièrement féconde où – ces dernières années – s’épanouit la technique de la régularisation. Elle participe désormais de l’arsenal des prérogatives dont dispose le juge administratif, lequel peut notamment inviter l’administration à prendre les mesures de régularisation adéquates. Cela est vrai du juge du contrat – dans le contentieux entre les parties (Commune de Béziers, 2009) comme dans celui des tiers au contrat (Ministre de l’intérieur, 2011 ; Département du Tarn-et-Garonne, 2014) ou celui des contrats d’agents publics (Cavallo, 2008) ; cela est encore vrai du juge de l’exécution à propos des actes détachables (Société Ophrys, 2011 ; Commune d’Uchaux, 2014). Surtout, le Conseil d’État prend soin de préciser les conditions de la régularisation en sorte qu’elle puisse produire les effets les plus étendus (à propos des actes détachables : Commune de Divonne-les-Bains, 2011 ; à propos des contrats d’agents publics : Georges, 2010 ; Leroy, 2017) ; lorsqu’il ne s’investit pas d’un nouvel office, spécialement en vue de conjurer les obstacles que peuvent rencontrer les mesures de régularisation (à propos des transactions : Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses, 2002).

A vrai dire, plus encore que la multiplicité des matières en lesquelles la technique de la régularisation intervient, le pragmatisme qui la sous-tend incite les acteurs à y recourir tant et si bien qu’elle paraît perdre de son caractère exceptionnel. C’est – par exemple – le juge de l’excès de pouvoir qui se reconnaît la faculté de substituer les motifs (El Bahi, 2003) ou les motifs (Hallal, 2004) d’une décision administrative attaquée. Si ces jurisprudences sont motivées par la préoccupation de valoriser la sécurité juridique des relations constituées, elles n’en soulèvent pas moins des interrogations concernant l’office du juge administratif. Certains ont pu se demander si, après avoir déclassé le système de l’administrateur-juge, le Conseil d’État ne tendait pas à favoriser celui d’un juge-administrateur. Qu’il s’agisse de situations de fait ou bien d’actes, les régularisations entreprises par l’administration ou par le juge administratif tendent à mettre en équilibre entre la légalité d’un acte avec la stabilité de la relation juridique qui en résulte. Or, si un tel dessein est louable à de nombreux égards, il n’en fait pas moins naître un certain nombre de critiques parmi lesquelles, celle de savoir si de tels efforts ne sacrifieraient pas allègrement le principe de légalité sur l’autel de la sécurité juridique.

Au rythme de l’actualité juridique, la doctrine publiciste soulève des réflexions qui, en s’accumulant, laissent à penser que la technique de la régularisation se métamorphose insensiblement. Voyez par exemple :

– L. Dutheillet de Lamothe & G. Odinet, « La régularisation, nouvelle frontière de l’excès de pouvoir », AJDA 2016, p. 1859,

– B. Seiller, « Sécurité juridique et office du juge administratif », RDP 2016, p. 765,

– N. Foulquier, « Publicité et mise en concurrence des cessions de biens publics et régularisation des opérations immobilières », RDI 2017, p. 98,

– V. Daumas, « La régularisation d’un acte illégal », RFDA 2017, p. 289,

– F. Rolin, « La régularisation des documents d’urbanisme à la demande du juge. Quelques problèmes pratiques… et théoriques », AJDA 2017, p. 25.

La première étude systématique sur la question a été publiée au début des années 1980 (J.-J. Israël, La régularisation en droit administratif français, 1981). Une seconde, en préparation (W. Gremaud, La régularisation en droit administratif), témoigne de l’intérêt qu’un tel sujet suscite et de l’opportunité qu’il y a à l’envisager de manière transversale. Que ce soit en investissant une matière délimitée ou bien en explicitant les problématiques que suggèrent les évolutions esquissées plus haut, ce projet collectif se destine à poursuivre les études particulières entreprises jusqu’ici. Son ambition est d’exposer la régularisation sous ses aspects les plus contemporains, de l’envisager au regard des bouleversements qu’elle emporte et, au final, de poser les problématiques qui peuvent y être associées.

Sous la direction de M. Clemmy Friedrich (docteur en droit, UT1, IMH) et Mme Lucie Sourzat (docteur en droit, UT1, IDETCOM) avec la complicité de M. le Professeur Mathieu Touzeil-Divina (UT1, IMH), initiateur et directeur du JDA, le présent appel à contribution(s) est lancé au 08 janvier 2018 selon le calendrier suivant : Janvier 2018 – 1er mars 2018 : appel à contributions & propositions des contributions limitées à 2000 caractères espaces comprises ; 1er avril 2018 – 1er septembre 2018 : écriture des contributions & montage du dossier pour une publication à la rentrée universitaire 2018.

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA, il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

– contribution de trois pages et plus (format word ou autre / A4) ;

– police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;

– avec une proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels (si possibles définis ou renvoyant à des définitions d’auteurs) ;

– avec les subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; au besoin §1, §2. etc. ;

– indiquant ses nom, prénom(s), titres & fonctions et avec une photographie.

 

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du Jda est invité à :

– envoyer sa proposition de contribution (un résumé d’environ 2000 caractères espaces compris) avant le 1er mars 2018 à l’adresse suivante :

dossier.regularisation.jda@gmail.com; le comité scientifique et éditorial vous répondra ;

– les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles avant le 1er avril 2018 ;

– les articles retenus devront être envoyés au plus tard le 1er septembre 2018 (en respectant les consignes indiquées supra) ;

– toutes les propositions seront ensuite lues, coordonnées et validées par notre comité, pour une mise en ligne prévisionnelle au 1er octobre 2018.

Le présent appel est disponible en ligne :
http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2273

& là (au format PDF) :
http://www.journal-du-droit-administratif.fr/AA6.pdf

Il peut (et doit !) évidemment être partagé !

Toulouse, 08 janvier 2018.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; Art. 227.

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Compte rendu d’AG du 24 octobre 2017

Art. 226.

Mesdames et Messieurs les Présidents,
Mesdames et Messieurs les Directeurs,
Cher.e.s élu.e.s, Chers Maîtres, Cher.e.s collègues, Cher.e.s étudiant.e.s,

Notre dernière réunion du Journal du Droit Administratif a eu lieu le 24 octobre 2017 en salle de réunion de l’Institut Maurice Hauriou (Site de l’Arsenal). Etaient présentes et représentées dix personnes, toutes intéressées par le Journal du Droit Administratif (Jda) et membres issus de l’Université de Toulouse 1 Capitole & de Sciences Po Toulouse. La réunion s’est organisée autour des points suivants d’annonces et de discussions :

  • Comité de lecture(s)

Le pr. Touzeil-Divina a annoncé la constitution – enfin publique et mise en ligne – d’un tel comité (expliqué en ligne sur un article dédié). Afin de permettre la publication de nouveaux articles – outre les chroniques et les dossiers du Journal du Droit Administratif (Jda) qui disposent de comités scientifiques et éditoriaux dédiés, il avait en effet été proposé de constituer un vivier de personnalités juridiques (praticiens & universitaires) qui accepteraient de relire les articles (commentaires, études, notes, etc.) spontanément envoyés pour publication au Jda. Ce comité (dont publicité a été faite) est composé comme suit avec des personnalités extérieures non membres du JDA (en majorité) et des membres actifs du Journal du Droit Administratif.

Personnalités « extérieures » au JDA :

– Pr. Aude Rouyère (Bordeaux)
– Pr. Geneviève Koubi (Paris 8)
– Dr Arnaud Lami (Aix-Marseille)
– Dr Clément Benelbaz (Chambéry)

Personnalités « soutien » du JDA et ayant participé à sa re fondation :

– Pr. Jean-Arnaud Mazères
– Pr. Jean-Marie Crouzatier

Personnalités « actrices » du JDA et participant régulièrement à ses activités :

– Pr. Isabelle Poirot-Mazères (Toulouse)
– Pr. Hélène Hoepffner (Toulouse)

Doctorant.e.s « extérieur.e.s » au JDA (pour les propositions émanant de non docteur.e.s qui sont souvent les plus nombreuses)

– M. Jimmy Charruau (Angers)
– M. Florent Gaullier (Bordeaux)
– Maxime Meyer (Le Mans)

Enfin, le secrétariat du comité sera assuré
par MM. Orlandini (doctorant – Toulouse) & Touzeil-Divina.

Concrètement, la procédure de sélection est donc désormais la suivante :

  • chaque contributeur doit envoyer un court CV de présentation ainsi que son texte en deux versions : une normale et l’autre anonymisée et ce, à l’adresse dédiée : contribution@j-d-a.fr,
  • le texte anonymisé est proposé à l’ensemble du vivier des membres du « comité de lecture(s)» ;
  • les deux premiers d’entre eux à vouloir l’examiner s’en saisissent et rendent un avis : favorable (A), défavorable (C) ou réservé suivant quelques pistes de modification(s) (B) ;
  • les avis sont communiqués sous deux mois aux contributeurs ;
  • une publication éventuelle s’en suivra.
  • Chroniques

Une troisième chronique – en droit des contrats – verra le jour prochainement suite aux travaux de M. Mathias Amilhat (en cours). La chronique doctorante a suivi également son cours mensuel et reprendra en novembre.

En outre, une nouvelle chronique, dirigée par le pr. Touzeil-Divina dans le cadre de l’axe « Transformation(s) du service public » de l’Institut Maurice Hauriou a été proposée (et alimentée par les membres du Jda le désirant) et mise en ligne (fin octobre / début novembre 2017). Cette chronique est constituée comme suit :

  • Identification(s) du service public
  1. Identification(s) & théorie(s) doctrinales du service public
  2. Services publics identifiés
  3. Identification(s) prétorienne(s) du service public
  4. Compétence(s) juridictionnelle(s) du service public
  • Transformation(s) du service public
  1. Globalisation(s) du service public
  2. Européanisation(s) du service public
  3. Service public & puissance publique
  4. Service public & liberté(s)
  • Régime(s) juridique(s) du service public
  1. Modes de gestion du service public
  2. Lois dites de Louis Rolland
  3. Nouvelles « Lois » du service public (transparence, efficacité ; etc.)
  4. Responsabilité(s) du service public
  • Droit(s) comparé(s) du service public
  1. Italie
  2. Liban
  3. Grèce
  4. Thaïlande
  • Prochains dossiers 

Le Jda prépare pour 2018 de nouveaux dossiers « mis à la portée de tout le monde ». Suite à plusieurs échanges il est proposé (et acté) de retenir les projets suivants (à compléter au fil de nos assemblées) :

  • Dossier V : « Un an après la réforme de la commande publique »

Direction : Pr. Hélène Hoepffner, Clemmy Friedrich & Mme Lucie Sourzat.

Ce dossier a été mis en ligne au cours de la présente réunion (24 octobre 2017).

  • Dossier VI : « Une décade de réformes territoriales » (titre très provisoire)

Direction : Mme Florence Crouzatier-Durand & (…) (en cours)

  • Dossier VII : « De la régularisation » (titre provisoire)

Direction : Drs. Lucie Sourzat & Clemmy Friedrich & Pr. Mathieu Touzeil-Divina ( ?).

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018.

  • Dossier VIII : « Numérique & service public » (titre provisoire)

Direction : Mme Calandri & Abdesslam Djazouli-Bensmain.

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018.

Nota bene : Avaient également été évoqués un dossier sur la médiation et un autre sur les recours collectifs (à suivre).

  • Partenariats

Le Pr. Touzeil-Divina a évoqué un partenariat tissé avec la revue du JurisClasseur – La Semaine Juridique Administrations & Collectivités territoriales (JCP A). Un chronique au nom du Jda – et de l’Institut Maurice Hauriou pourrait en ce sens paraître régulièrement et porter sur le(s) service(s) public(s).

Aux côtés du pr. Touzeil-Divina, Mme Debaets, M. Alliez et Mme Morot-Monomy ont accepté de préparer la première manifestation de cette rubrique / chronique à partir de deux décisions (l’une du Conseil d’Etat et l’autre de la Cour de cassation) portant sur l’identification du service public.

Une prochaine chronique est déjà en cours de préparation.

Par ailleurs, une chronique des Tribunaux administratifs est également à l’étude.

  • Ancien JDA

Le Pr. Touzeil-Divina a fait part des recherches en cours sur le Journal du droit administratif de 1853 à 1920.

  • Prochain rendez-vous

Il est proposé de se réunir courant janvier 2018 …

(…)

Le présent compte rendu a été dressé et rédigé le 04 décembre 2017.

 

 

Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Le présent compte-rendu
est en ligne au format PDF
en cliquant ICI

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 226.

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Réflexions sur la circoncision rituelle de l’enfant (III / III)

Alexandre Charpy & Pierre Juston
Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

III. Droit prospectif : Une « pratique religieuse admise[1] » dans une zone encore a-juridique
entre liberté personnelle, laïcité et dignité humaine

le présente article contient les trois développements suivants :

Art. 225. Le raisonnement de la première partie s’attachait plus volontiers à l’acte de circoncision en lui-même, ses effets concrets sur le corps de l’enfant, mais aussi la manière dont le juge, notamment judiciaire, pouvait appréhender la pratique. Elle a permis de qualifier la pratique de circoncision comme une coutume contra legem, recouvrant à la fois un délit pénal et une faute civile. Cette démarche permet à présent d’appréhender l’objet d’étude sous l’aspect de la liberté personnelle de l’enfant, des principes de droit administratif telle que la neutralité du service public ou encore de la notion matricielle et incontournable qu’est la dignité humaine. Tous ces aspects revêtent un caractère plus prospectif que positif dès lors que le juge administratif n’a jamais traité de la circoncision à proprement parler. Face à ce silence et au vu des évolutions juridiques contemporaines, la présente contribution s’efforcera d’expliquer en quoi cette coutume contra legem, est également une négation de la liberté personnelle de l’enfant et ce, à plusieurs titres, tout comme elle semble remettre en question le principe de laïcité (A). Une réflexion sur la notion de dignité humaine sera également développée pour appréhender la problématique plus fondamentale que pose la circoncision rituelle à l’égard du droit et du droit administratif plus particulièrement (B).

A)   Négation protéiforme de la liberté personnelle de l’enfant et circonvolution laïque

En 1984, dans sa thèse, le professeur Claire Neirinck pointait la difficulté de permettre à l’enfant une relative liberté dans le choix de sa religion et de ses convictions : « Non seulement les parents peuvent imposer à l’enfant leurs convictions mais encore, ils peuvent nier celles du mineur. Le droit n’intervient pas pour les protéger. Et les parents sur le terrain juridique, sinon dans les faits, triomphent toujours »[1]. Depuis 1984, les choses ont évolué, ce constat n’est plus juridiquement acceptable aujourd’hui. En effet, les conceptions évolutives des notions d’intérêt supérieur de l’enfant, d’autodétermination de l’individu, du libre développement de sa personnalité et de dignité, amènent à reposer la question en d’autres termes (1). Par ailleurs, à la lumière de la notion de laïcité, vivifiée par les débats contemporains et de son corollaire, la neutralité, est-il encore acceptable qu’un acte religieux rituel soit pratiqué par des agents du service public hospitalier ? (2)

1)      Liberté personnelle de l’enfant et circoncision

Notre droit évolue dans le sens d’une protection de la personne de l’enfant et de son libre développement. L’article 14 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (CIDE) semble aller dans le sens défendu ici, à savoir que les parents ont, à l’égard de leur enfant, un rôle de « guide » dans son développement d’être humain. Par ailleurs, l’article 24 développe également les droits de l’enfant quant à sa santé[2] et le rôle des Etats parties à la Convention qui doivent s’efforcer « d’assurer la réalisation intégrale du droit susmentionné et, en particulier, prennent les mesures appropriées pour : […] réduire la mortalité parmi les nourrissons et les enfants; […] » et de prendre « toutes les mesures efficaces appropriées en vue d’abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants ». Au regard de la jurisprudence précédemment exposée quant à l’articulation entre la liberté de pensée, de conscience et religion et à la notion d’autorité parentale française, l’effectivité de ces droits peut légitimement être mise en doute[3]. Pourtant, les droits contenus dans la CIDE ont vocation à pleinement s’appliquer. Or, la circoncision rituelle et les prérogatives parentales qui la permettent, apparaissent clairement comme s’inscrivant en contradiction avec les visées de la Convention. De plus, la notion d’intérêt supérieur de l’enfant évoquée à sept reprises dans la convention[4] et qui prend beaucoup d’ampleur depuis un certain nombre d’années[5] même en restant contestée et questionnée par une partie de la doctrine[6], est de plus en plus mise en application, notamment par le juge administratif[7].

Comme l’écrit le professeur Libchaber[8], la circoncision ne « marque aucun choix clair ou définitif ». En effet, « l’enfant restera libre de choisir sa foi comme la religion qu’il pratiquera, et la circoncision ne lui imposera rien en ce qu’elle peut procéder de causes diverses, confessionnelles comme médicales, voire esthétiques ». Cependant, il ne saurait être nié que la circoncision est bien un marquage physique de l’enfant ou du nouveau-né, à une appartenance culturelle, ethnique et/ou religieuse. Il ne saurait non plus être nié que ce marquage consiste bien au retrait d’une partie du corps et, comme évoqué précédemment, touche à l’intégrité corporelle de l’enfant de manière définitive. S’il ne semble pas pertinent de mettre sur le même plan la circoncision et l’excision[9], il serait tout aussi malaisant de se livrer à une comparaison entre le rituel du baptême et de la circoncision, ce que font pourtant de nombreux auteurs, toujours en faveur de cette pratique[10]. En effet, si le libre arbitre de l’enfant n’est pas substantiellement touché par cet acte rituel, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas un acte anodin puisqu’il vient modifier son intégrité corporelle[11], sans son consentement. Le baptême quant à lui, comporte évidemment bien moins de risques ou de danger[12], eu égard à la pratique du rituel en lui-même, tout comme les conséquences sur le récipiendaire ne restent que de l’ordre du symbolique. Par ailleurs, il faut signaler qu’un contentieux existe quant aux registres paroissiaux[13]. Sur ce dernier point, à l’évidence, l’absence de préjudice était manifeste dans la mesure notamment où les registres paroissiaux acceptaient d’inscrire le reniement par l’intéressé. En comparaison, la circoncision ne peut faire l’objet, à proprement parler, de « reniement » de l’acte, dans la mesure où ce dernier n’est pas simplement symbolique mais physique et irrémédiable. Dans la même logique, le baptême ne nécessite aucunement d’intervention chirurgicale ou la présence d’un quelconque professionnel de santé et n’est pratiqué dans les établissements hospitaliers que dans les cas de décès ou de graves maladies. Précisons également qu’il n’est pratiqué que par des aumôniers.

Si la circoncision rituelle de l’enfant âgé de seulement huit jours semble nuire à l’objectif de protection de sa liberté de conscience, c’est justement parce que les parents marquent leur choix religieux sur son corps de façon définitive : quand bien même l’enfant renierait sa confession religieuse au cours de sa vie d’adulte, il sera marqué pour toujours[14]. Il ne s’agit pas nécessairement d’interdire totalement la circoncision rituelle, mais rappelons une ancienne préconisation du doyen Carbonnier : celle d’accorder une majorité religieuse à l’enfant avant qu’il ne devienne pleinement capable[15]. Ainsi, l’enfant pourrait recevoir une cérémonie purement symbolique au huitième jour après sa naissance et décider s’il accepte d’être circoncis une fois en âge de comprendre la portée du geste. Par conséquent, son appartenance à groupe religieux ou ethnique dépendrait de son consentement.

Au-delà de la simple question religieuse, la protection de l’article 8 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme peut s’étendre à plusieurs notions qui touchent de près la question de la circoncision. En premier lieu, la notion de droit à l’autodétermination et de droit à l’épanouissement personnel ou de libre développement. L’autodétermination, concrétisée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme par son fameux arrêt Pretty[16] laisse entrevoir une conception de la personne humaine évolutive qui pourrait entrer en jeu ici[17]. Sur la notion d’épanouissement personnel, la France ne semble pas encore avoir emboîté le pas[18] des autres juges européens[19], mais il semble tout à fait envisageable que cette question fasse l’objet d’une prise en considération dans les années à venir. En second lieu, toujours concernant l’article 8, il convient d’évoquer « l’identité ethnique » d’une personne. Il s’agit non seulement d’un droit à l’identité ethnique[20] mais également à la protection de ces identités dans leurs manifestations, notamment dans le mode de vie traditionnel. Ainsi, les mesures que peut prendre l’administration doivent se concilier avec le respect de la « faculté de conserver son identité » pour l’individu (en l’espèce, Tsigane), « et de mener une vie privée et familiale conforme à cette tradition »[21]. Ne peut-on donc pas envisager que ce droit à une identité ne puisse pas être perçu pour autant comme une contrainte dans une identité ? Autrement dit, le pendant de ce droit ne serait-il pas la possibilité de ne pas se réclamer d’une identité particulière ? Or, l’acte de circoncision a essentiellement pour but d’affirmer dans la chair d’un être en devenir[22] la prépondérance d’une identité particulière.

Certains auteurs n’hésitent d’ailleurs pas à considérer la circoncision comme un acte éducatif [23] ou à la qualifier comme l’acte suprême de « transmission »[24] d’une identité, citant bien volontiers une réflexion spinoziste à ce propos: « Le signe de la circoncision me paraît d’une telle conséquence que je le crois capable d’être à lui tout seul le principe de la conservation du peuple juif »[25]. Dès lors, le sens si relatif et extensif ainsi donné aux termes « éducation » et « transmission » laisse songeur. En effet, il est surprenant que l’on puisse y englober l’acte d’ablation d’une partie de l’organe sexuel d’un nouveau-né de huit jours ou d’un mineur de moins de sept ans, en vertu d’interprétations religieuses, spirituelles et culturelles propres à chacun. L’autorité parentale ne confère pas un droit de puissance sur la personne de l’enfant. Il semble d’ailleurs intéressant de mentionner à ce propos la récente décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme concernant l’acte – bien moins grave – de se conformer à l’obligation de l’activité de natation dans l’enseignement public malgré les convictions religieuses des parents des enfants concernés[26].

Outre la liberté personnelle de l’enfant par rapport aux convictions religieuses de ses parents, il apparaît légitime de questionner également la pratique de la circoncision rituelle dans des établissements publics hospitaliers. En effet, dans la mesure où la présente étude vise à qualifier cette pratique comme contraire à l’intérêt de l’enfant et pouvant recevoir une qualification pénale tout en étant contraire à sa liberté de religion, qu’en est-il du rôle et de la responsabilité des soignants se livrant à cet acte sans recueillir le consentement du mineur ? Cette pratique rituelle (et donc sans visée thérapeutique) peut-elle entrer décemment dans les missions des agents de la fonction publique hospitalière ?

2)      Un rite religieux pratiqué par des agents du service public hospitalier

A l’évidence, la question se pose quant à la conformité de la réalisation d’un acte non thérapeutique et non nécessaire, comportant des risques, et revêtant donc une signification rituelle, religieuse, culturelle, traditionnelle, ethnique ou autre, par un agent de la fonction publique. Il ne s’agit pas ici de confondre les aménagements évidents qui peuvent être trouvés dans les établissements publics hospitaliers[27]. Ces lieux peuvent, de par la nature des actes accomplis et du contexte, positionner l’usager dans une situation de dépendance qui oblige le service à leur permettre d’exercer leur culte [28]. L’intérêt est d’interroger la conformité d’un acte religieux pratiqué par un agent d’un service public, soumis à un devoir de neutralité, dans ce cadre. Il est possible de rétorquer que le praticien pourrait très bien faire abstraction des motifs et pratiquer une intervention qui revêt aussi une caractérisation médicale (posthectomie). Sauf à accepter une posture assez hypocrite, dans le cas d’une circoncision rituelle, ce serait aussi et surtout négliger que la neutralité n’est pas seulement une obligation du fonctionnaire, mais que cette dernière dépend également de la nature de la mission exercée ou de la manière dont celle-ci est exercée[29]. A ce propos, l’Association Française d’Urologie (AFU) a pu estimer qu’en terme d’éthique, la demande de circoncision rituelle peut mettre les urologues dans « une position centrale, inconfortable pour certains » avant de conclure qu’avant « que ne s’engage un possible débat sociétal, l’écueil principal, pour le chirurgien est le respect de l’autonomie de l’enfant »[30].

Le Conseil d’Etat, quant à lui, n’évoque pratiquement pas la circoncision rituelle en tant que telle, mis à part dans son rapport de 2004[31] portant sur la laïcité. Dans ce rapport, la plus haute juridiction administrative indique que la circoncision rituelle est une « pratique religieuse admise ». Les quelques lignes qui lui sont consacrées laissent perplexe. La qualification de « pratique religieuse » qui reste assez limitée concernant les motivations diverses d’un tel acte n’est pas le terme qui soulève le plus de questions. Qu’entendre en effet et surtout par « pratique religieuse admise » ? Admise par qui ? Admise selon quels critères ? Admise dans quel cadre ? Le Conseil n’y répond pas et, tout en précisant que « la circoncision est très largement médicalisée, c’est-à-dire effectuée par des médecins et le plus souvent en milieu hospitalier », il ne questionne pas pour autant la nature de cet acte rituel pratiqué dans un service public. Aux termes de sa jurisprudence, il avait simplement étendu le principe de la responsabilité sans faute du service public hospitalier à la pratique rituelle, reconnaissant dans le même temps que l’acte médical a été pratiqué lors d’une intervention dépourvue de fin thérapeutique[32]. En 1997, à propos de cette décision, la commissaire au gouvernement, Valérie Pécresse, retenait « l’intérêt sanitaire et médical de la circoncision, qualifiée d’“acte chirurgical bénin” visant avant tout “un motif d’hygiène publique” »[33]. Concernant le principe de laïcité, il est étonnant de constater que la même commissaire au gouvernement n’utilise pas le mot dans ses conclusions. Tout juste, l’œil averti constatera l’évocation en demi-teinte de la nature religieuse de cette question par la commissaire sans pour autant que celle-ci ne développe cette problématique. Elle l’évacue rapidement, par ailleurs, par des arguments aujourd’hui mis en doute, à savoir les thèses hygiéniques de l’acte[34].

Dans le même rapport, les juges du Palais Royal précisent que « la circoncision rituelle ne fait l’objet d’aucun texte si ce n’est en Alsace-Moselle, l’article 10 du décret impérial du 29 août 1862 disposant que : le mohel doit être pourvu d’un certificat délivré par un docteur en médecine ou chirurgie, désigné par le préfet, et constatant que l’impétrant offre au point de vue de la santé publique toutes les garanties nécessaires” ». Le contexte juridique, quatorze ans plus tard semble avoir bien changé, notamment à la lumière de plusieurs éléments déjà évoqués. Il faut citer en premier lieu l’ambiguïté du nouvel article 227-24-1 du Code pénal issu de la loi du 5 août 2013[35] ; en deuxième lieu, il convient d’évoquer la réaffirmation par le législateur du respect du principe de laïcité par les agents au travers de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; en dernier lieu, rappelons les débats européens sur cette question, notamment suite à la décision du tribunal de Cologne et de la résolution 1952 votée par l’APCE le 1er octobre 2013. Il n’est pas certain que les juridictions administratives aborderaient, avec plus de précisions, cette problématique, si un tel contentieux leur été soumis[36].

Notons qu’à la fin de son paragraphe concernant la circoncision rituelle, le Conseil d’Etat précise néanmoins que « la circoncision ne fait pas l’objet d’un remboursement par la sécurité sociale, sauf motivation thérapeutique »[37]. Sur ce dernier point également, des auteurs[38] ont pu faire remarquer que la loi de financement de la sécurité sociale de 2014, restreignant « considérablement le bénéfice de l’indemnisation par l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM) », a modifié la logique en place : « l’indemnisation n’est plus conditionnée par la nature de l’acte médical mais par sa finalité ». Cette solution pourrait déboucher sur la même problématique qui fut à l’origine de la décision de Cologne du 7 mai 2012 et les auteurs remarquent avec pertinence que cette modification législative « repose la question de la définition du critère de finalité thérapeutique », critère, si est retenue la définition simple de « pris en charge par l’assurance maladie », encourage « de facto la dissimulation de la circoncision rituelle en un acte médical à visée thérapeutique et ce afin de permettre son indemnisation au titre de la solidarité nationale »…

Enfin, dans le guide de l’Observatoire de la laïcité des établissements public de santé[39], la circoncision n’est nullement mentionnée – ce qui renforce la gêne évidente que suscite cette question[40]. Il est tout de même procédé au rappel des articles L. 1111-4 alinéa 6 du Code de la santé publique et de l’article 223-6 du code pénal, relatif au consentement du mineur ou du majeur sous tutelle.

Dans son ouvrage « Droits de l’homme dans les sociétés culturellement diverses », développant ses « lignes directrices adoptées par le comité des Ministres et Compilation des normes » de 2016 , le Conseil de l’Europe rappelle qu’en ce qui concerne « la circoncision des garçons, le Comité consultatif de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales a appelé les autorités d’un Etat partie (en l’espèce la Finlande) à maintenir un dialogue ouvert avec les représentants des minorités sur ce point et à veiller à ce que les questions non résolues soient précisées conformément à l’arrêt de la Cour suprême de cet Etat ». On retrouve ici la problématique transcendant la délicate question de la circoncision rituelle, à savoir, l’équilibre constamment recherché entre un droit à la fois logique et cohérent, permettant à tout homme un libre choix individuel pour sa personne et un droit ancré dans le réel du pluralisme et du collectif, marqués de paradoxes humains dont le droit ne peut nier l’existence. Ces réflexions ne seraient pas complètes sans aborder la notion délicate de dignité humaine, évoquée directement ou plus indirectement tout le long de notre étude.

B)    Dignité humaine : nœud gordien de la problématique de la circoncision

Comme le professeur Xavier Bioy a pu l’écrire dans sa thèse[41], « Si d’un point de vue du droit public le corps n’est pas un sujet, c’est qu’il est objet, mais un objet situé en première ligne du rapport entre puissance publique et sujet de cette puissance ». La notion ambivalente de dignité, composante de la notion de personne humaine, se diffuse plus ou moins discrètement dans de nombreux points évoqués. Derrière la tension que le débat suscite, la présence d’un affrontement plus fondamental que celui du seul acte en question est palpable. Les deux facettes de la dignité humaine permettent à la fois de servir les arguments des tenants universalistes de l’autodétermination de l’individu, mais aussi de ceux, plus relativistes, soucieux d’un certain pluralisme culturel. Le professeur Libchaber, appartient à cette dernière catégorie, et estime que les excès des universalistes conduisent à « compromettre toute vie sociale » et à ne plus se soucier de « la société, de son homogénéité, de son délicat vivre-ensemble »[42]. La première conception peut mener, sur la question de la circoncision, à une tentation d’interdiction juridique de la pratique (1) et la seconde tempère nécessairement ce désir en y apportant les nuances inhérentes aux paradoxes de l’a-juridisme actuel de la pratique rituelle (2).

1)      La tentation juridique moniste de l’interdiction

Comme le souligne à juste titre Pierre-Jérôme Delage[43], ce débat sur la circoncision démontre à quel point il est singulier. Plus classiquement, les questions qui agitent aujourd’hui une majeure partie de la doctrine, ont trait à la thématique bioéthique en relation avec les avancées scientifiques et ses conséquences sur la notion de dignité humaine . M. Delage, à propos de la circoncision, estime que « le thème […] se trouve à l’inverse, dans le cas d’espèce, interrogé par des pratiques anciennes, des rites presque ancestraux ». La conception universaliste et rationnelle, désireuse d’éliminer les conflits inhérents à une atteinte à l’intégrité corporelle d’un sujet sans son consentement, pousse à l’interdiction. De surcroît, lorsque la circoncision en tant qu’objet a-juridique est tolérée du bout des lèvres par le droit. Concéder, dans le silence du droit, la prépondérance de normes culturelles, ethniques, religieuses sur la liberté personnelle et intime, pose question. La rationalité scientifique laïque, épaulée par le principe général du consentement[44], ne peut que s’opposer à cette pratique. Cette dernière est en effet justifiée par des fondements extérieurs au sujet, et s’appuie sur un fétichisme passionnel religieux ou un désir conscient ou non de transmettre une identité quelconque.

Sont alors convoquées les notions juridiques qui se rapportent à celle de la dignité humaine : la sauvegarde de l’intégrité corporelle, l’intérêt (supérieur) de l’enfant l’autodétermination, la liberté de religion, l’épanouissement personnel et même, dans une certaine mesure, la vie privée et l’identité ethnique. Elles viennent ainsi nourrir un des sens de la dignité, qu’il faut ici entendre comme un principe absolu et matriciel qui prime sur les autres. La dignité humaine se conjugue ainsi avec le principe de primauté de la personne humaine protégeant notamment l’intégrité corporelle et mentale de l’individu. La comparaison avec l’excision, si elle n’est pas viable, reste tout de même une source de réflexion, à la lumière de la notion de dignité. Elle permet de comprendre pourquoi quand une des pratiques est honnie, une autre qui peut présenter de nombreuses similitudes de nature[45], est en revanche tolérée[46].

Rappelons tout de même que la pratique rituelle de la circoncision dans un milieu non médicalisé et dans certains milieux orthodoxes apparaît aujourd’hui particulièrement anachronique et contraire aux principes précédemment rappelés. Comme le signale Patricia Hidiroglou[47] « la circoncision rituelle s’effectue en trois étapes : milah – ablation du prépuce, periah – détachement de la membrane interne avec les ongles du pouce et de l’index -, enfin metsitsah – étanchement du sang de la blessure par aspiration à l’aide d’un instrument adéquat » ou comme cela est parfois signalé, par une succion orogénitale du Mohel[48]. Un bébé est d’ailleurs décédé récemment à New-York après avoir attrapé un herpès que lui avait transmis le Mohel[49] en pratiquant ce rite spécifique.

Au terme de cet article, il semble que la circoncision rituelle ne soit pas licite et pourrait difficilement l’être, y compris lorsque cet acte serait médicalisé. Enfin, il est possible d’imaginer que de nouveaux litiges, pourraient amener les juges, et notamment le juge administratif, à déterminer cette pratique comme illicite. Cependant, comme l’écrivent Vincente Fortier, Juliette Dugne, Juliette Relieur et le professeur Vialla[50], « la quête du juriste reste insatisfaite : faut-il conforter la pratique du rite au nom de la liberté des religions au détriment peut être de celle de l’enfant ? Quel intérêt (de l’enfant, des parents, des religions) faut-il faire prévaloir ? L’impératif de sécurité juridique ne doit-il pas conduire à prendre une position dénuée d’ambiguïté ? Mais dans un tel cas de figure, des effets pervers ne doivent-ils pas être redoutés ? ». Le dilemme est de taille et à la mesure des difficultés que soulève la notion de dignité humaine. C’est ce même dilemme auquel se réfère le même professeur Vialla, dans ses observations concernant la résolution 1952 du Conseil de l’Europe, « auquel sont condamnés médecins et juristes : maintenir la “tour d’ivoire” des principes, au risque d’une incompréhension du corps social, ou se contenter d’un rôle transcripteur des souhaits de “la conscience commune” »[51].

2) Nuances et paradoxes de l’a-juridisme de la circoncision : pour une solution symbolique

L’absence de prise en compte par le droit de cette pratique n’est pas sans entraîner de nombreuses conséquences. Elle illustre en outre de multiples réalités qu’il est nécessaire d’envisager pour tenter de proposer des solutions. Paradoxalement, en souhaitant préserver la dignité humaine de l’enfant circoncis, l’interdiction pourrait, au contraire, entraîner une plus grande atteinte à ce principe. Ainsi citons Aïcha Maherzi qui va jusqu’à écrire, à plusieurs reprises, « que même interdite, cette pratique perdurera chez les populations musulmanes dans leur ensemble parce qu’elles y sont très attachées, la considérant comme un devoir religieux des plus importants »[52]. On imagine alors, à la lecture de cette prospective, les réactions des croyants pour lesquels ce rite relève d’une réelle obligation religieuse et non seulement d’une recommandation. Dès lors, en interdisant la circoncision pour protéger la dignité humaine, les conséquences qui pourraient en résulter se manifesteraient, paradoxalement, par des atteintes à cette même dignité, ainsi que par des problématiques accrues de santé publique. En effet, au vu des conditions dans lesquelles se déroulent cette pratique dans les milieux non médicalisés, il peut être craint, face à une interdiction générale, que ces dernières ne se détériorent encore tant en termes de santé que de respect de la dignité de l’enfant.

Dans la même logique, le principe de laïcité, concernant les opérations rituelles, devra-t-il pousser le fonctionnaire à vérifier rigoureusement que des opérations du phimosis ne soient pas des circoncisions rituelles déguisées ? Comme le souligne Marie-Jo Thiel, « un tel climat inquisitorial aboutirait paradoxalement à des conduites de renforcement identitaire. Et la France n’a sans doute jamais connu autant de “signes religieux” (voile, burqa, etc.) que depuis qu’elle s’est dotée d’une législation en la matière »[53].

Si ces réflexions doivent être évoquées, il n’en demeure pas moins qu’il convient, ne serait-ce qu’au nom de la sécurité juridique, de trancher la question dans un sens. Cela peut se faire avec équilibre et délicatesse, et sur un point essentiel : la concurrence des normes culturelles, religieuses, ethniques, avec les normes juridiques ne semble pas pouvoir véritablement perdurer, qui plus est dans le processus de laïcisation du droit positif. Il est difficilement envisageable que le discours normatif moderne, s’efforçant de se détacher toujours un peu plus du droit religieux, puisse entrer en conflit avec ce dernier. En effet, ces deux systèmes normatifs ne peuvent réellement plus s’envisager sur le même plan dans le contexte contemporain. Par ailleurs, des propositions plus générales ont pu être formulées, pour éviter toute confusion, concernant la question plus large de l’intégrité du corps humain.

A l’occasion du colloque « Droit(s) Au(x) Sexe(s) », le professeur Aline Cheynet De Beaupré proposait ainsi une nouvelle rédaction de l’article 16-3 du Code Civil relatif à l’intégrité du corps humain, consacrant largement la place de filtre à la notion de dignité[54]. A propos des « interventions entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale », elle recommandait que soit ajouté qu’en « dehors de situations d’extrême urgence, la volonté de l’individu ne saurait justifier seule une intervention chirurgicale ou non entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale »[55]. Elle précise que « les personnes mineures doivent requérir l’avis de leurs parents ou représentants légaux et l’autorisation du procureur de la République ». Voilà des propositions que le législateur pourrait reprendre à son compte à l’occasion des prochaines lois bioéthiques.

Quant à l’adaptation des normes talmudiques, Moïse Maïmonide exprimait bien que ces dernières n’ont pas à s’adapter « aux circonstances diverses des individus et des temps ». Il précise d’ailleurs qu’il « faut au contraire, que le régime légal soit absolu et embrasse la généralité (des hommes) (…)»[56]. Il s’appuie sur une locution talmudique interdisant la relativité interprétative des normes, énoncées notamment dans le Talmud de Babylone du VIe siècle avec l’exemple de la fixation au huitième jour de la circoncision. Une approche plus symbolique de la religion, en phase, non pas avec le XIIe siècle mais plutôt avec le XXIe siècle et ses valeurs, pourrait peut-être permettre une évolution du rite. Comme l’écrit Pierre-Jerôme Delage[57], citant Jérôme Segal, une autre pratique « prend actuellement de l’ampleur, chez les juifs, en lieu et place de la brit milah classique, une cérémonie dite “brit shalom” : cérémonie religieuse, rituelle, “au cours de laquelle la communauté réserve un accueil chaleureux au nouveau-né, sans couteau ni bistouri” (i. e. sans atteinte à l’intégrité de l’enfant). Et telle serait bien, idéalement, la voie à suivre : une voie qui tendrait moins à l’interdiction, à l’élimination des pratiques, des traditions, qu’à leur évolution vers une dimension essentiellement symbolique » [58]. C’est certainement ce dernier point qui va droit là où le bât blesse. Peutêtre est-ce plus volontiers le rôle du droit que de pousser quelque peu le réel vers son idéal – et non l’inverse ! – tout en préservant des zones qui ne le regardent pas.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 225.

[1] Formulation retenue par le Conseil d’Etat dans son rapport public de 2004 : Un siècle de laïcité, p. 331-332.

[1] NEIRINCK C., op. cit.

[2] La Convention appelle dans cet article à reconnaître « le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. ».

[3] Ce que font FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir), op. cit. p.189 mais également BONFILS Ph., GOUTTENOIRE A. , Le droit des mineurs, Paris, Dalloz, coll. Précis, 2e éd., 2014, n°541, p343 ; TERRE F., FENOUILLET D., Droit civil. Les personnes, Paris, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2012, n° 374 et s.

[4] Dans les articles 3-1, 9-1, 9-3, 18-1, 21, 37-c), 40-2-b)-iii).

[5] CE 22 sept. 1997, Dlle Cinar, n° 161364, Rec. CE, p. 319, RFD adm. 1998. 562, concl. ABRAHAM R., RGDI publ. 1998. 208, note ALLAND.

[6] SIFFREIN-BLANC C., BONIFAY E., « Propos introductifs sur la protection de l’enfant » ,AJ fam. 2017. V. GOUTTENOIRE A., « Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’intérêt supérieur de l’enfant », in Mélanges en l’honneur du professeur DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Monchrestien, 2012, Lextenso éditions, p. 148 ; VIAL G., « Intérêt concret de l’enfant ou intérêt général », in PUTMAN E., AGRESTI. J.-Ph. et SIFFREIN-BLANC C., (dir.), Lien familial, lien obligationnel, lien social, Livre II, Lien familial et lien social, PUAM, coll. Inter-normes, 2014, p. 123 ; BRUNETTI-PONS C., « L’intérêt supérieur de l’enfant : une définition possible ? », RLDC 2011. 4405 ; V. EGEA, « L’intérêt supérieur de l’enfant : une nouvelle maxime d’interprétation des droits de l’enfant », RRJ, 2009, n° 2, p. 579.

[7] Pour ne prendre que quelques exemples récents : PASTOR J.-M., « L’intérêt supérieur de l’enfant ne peut être oublié en cas d’expulsion du domaine public » D. actu. 6 septembre 2017, note sous CE 28 juill. 2017, req. n° 395911 ; DE MONTECLER M.-C, « Les départements rappelés au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant » D. actu. 30 mai 2017, note sous CE 19 mai 2017, req. n° 406637 ; POUPEAU D., « Refus de regroupement familial, allocations familiales et intérêt supérieur de l’enfant » D. actu., 25 mai 2016, note sous CE 11 mai 2016, req. n° 392191 ; MAUPIN E., « L’intérêt de l’enfant interdit-il de supprimer des menus sans porc dans les cantines ? » D. actu, 4 septembre 2017, note sous TA Dijon, 28 août 2017, n° 1502100.

[8] LIBCHABER R., op. cit.

[9] Dans la mesure où l’excision consiste en l’ablation totale d’un membre (clitoris) et prive la petite fille d’une grande partie de son plaisir sexuel futur, alors que la circoncision n’est qu’une ablation partielle du pénis. Les études scientifiques en la matière ne permettent pas d’établir avec précision la nature et la gravité des conséquence de cette ablation partielle sur le plaisir sexuel. V. notamment sur la comparaison des deux pratiques : LASKAR P., op. cit. ; ROCHE-DAHAN op. cit. DELAGE P-J. op cit. ; PENNEAU J. op. cit. ; DUVERT C., op. cit., LE BRIS C., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. BENILLOUCHE M., op. cit. ;

[10] LIBCHABER R., op. cit. « A ce compte, on pourrait aussi bien interdire le baptême des nouveaux-nés, au motif que l’onction place l’enfant dans les rangs d’une Eglise sans requérir son consentement préalable ». COHEN M-L, « Introduction », in COHEN M-L.(dir.) op. cit.

[11] LIBCHABER R. op. cit. « Nombre de personnes se sont émues de ce que l’on ait qualifié la circoncision « d’atteinte à l’intégrité corporelle » – en français, on emploierait plus volontiers le mot de « mutilation » -, alors même que c’est une qualification qui s’impose sans hésitation particulière ».

[12] V. CA DOUAI, 8 janvier 2013, n°12/03506, Dr. Fam. n°5, mai 2013, comm. 69, NEIRINCK C. « Le baptême de l’enfant placé en assistance éducative » : « La décision de faire baptiser un enfant de quatre ans ne lui fait pas courir un danger ».

[13] Civ. 1ère 19 novembre 2014, n° 13-25.156, D. 2015. 850 ; note MESA R. 1er décembre 2014 autre décision ? idem numéro de pourvoi; DIEU F., Le baptême, un évènement ineffaçable, D. 2015. 850.

[14] V. contra : THIERRY J.-B., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. : « il n’y a là aucune atteinte disproportionnée aux libertés : ni à l’intégrité corporelle […] ni à la liberté religieuse – car la circoncision, tout comme le baptême des nouveaux-nés, ne constitue qu’une situation de départ qui laisse entière la liberté religieuse de l’’intéressé ».

[15] CARBONNIER J., note sous TGI Versailles, 24 septembre 1962, D. 1963, II, 52. Dans le même sens : DUVERT C., Sectes et droit, Th., Paris, 1999, p. 121-123 : l’auteur préconise l’âge de 15 ans ; v. plus récemment : ROME F., « Noli me tangere ? Jawohl !!! », D. 2012, p. 1665 : « la voie la plus simple paraît être de ne tolérer la circoncision que lorsque l’enfant a un libre arbitre suffisant pour exprimer un consentement lucide ».

[16] CEDH, Pretty contre Royaume-Uni, 29 avril 2002, req. n° 2346/02, JCP G, 2002, I, 157, obs. SUDRE F., ; RJPF, 2002, p. 11, obs. GARAUD E., ; DEFRENOIS, 2002, p. 1131, obs. MALAURIE Ph., ; RTD civ., 2002, p. 482, obs. HAUSER J., ; p. 858, obs. MARGUENAUD J.-P. ; RTDH, 2003, p. 71, note DE SCHUTTER O. ; JCP G, 2003, II, 10062, note GIRAULT C. ; Gaz. Pal. 2002, doctr. 1244, note CHVIKA E. ; Méd. et Dr. 2003, p. 98, note NARAYAN-FOURMENT H; ; CEDH, K.A. et A.D. contre Belgique, 17 février 2005, req. n°42758/98 et 45558/99 ; JCP G 2005, I, 159, obs. SUDRE F. ; RTD civ 2005, p. 341, note. MARGUENAUD J-P. ; RDP 2006, p. 806, obs. LEVINET M. ; LPA 1er aout 2006, p. 1, MALAURIE Ph.

[17] CEDH, Pretty préc., para. 66 : « la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant de nature physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps ».

[18] BIOY X., « Vers un droit au plaisir », in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M., Droits au(x) Sexe(s), éd. L’Epitoge- Lextenso, coll. l’Unité du Droit, vol. XIX, 2017, p. 38 : « Cette notion de libre développement demeure en France “une idée neuve” à envisager sous les traits de la liberté personnelle ».

[19] BIOY X., op. cit., : « (…) d’autres juges se sont emparés de la notion, comme pour l’article 2 de la Loi fondamentale allemande selon lequel “Chacun a le droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui, ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale”. Mais c’est également le cas en Espagne où l’article 10, adossé au principe de dignité, permet de répondre à des questions similaires, ou encore en Suisse et en Italie qui accentuent parallèlement la notion corollaire de liberté personnelle ».

[20] CEDH, Ciubotaru c. Moldova, 27 avril 2010, 27138/04.

[21] CEDH, Chapman, Coster, Beard Lee, Jane Smith c. Royaume-Uni, 18 janvier 2001, n° 27238/95.

[22] Il s’agit d’une formule notamment employée par la représentante de l’Etat finlandais, au cours de la procédure de débat en amont de la résolution 1952, citant Khalil Gibran : « Un enfant n’est pas un adulte en miniature mais un adulte en devenir ».

[23] NAOUN-CASERO A.A. « La circoncision en question approche juridique », in COHEN M-L., op. cit. ; ROCHE-DAHAN J., op. cit.

[24] NAOUN-CASERO A.A. op. cit. , p. 31 ; V. ROCHE-DAHAN J., op. cit.

[25] Spinoza B., Traité théologico-politique, 1670.

[26] CEDH, Osmanoğlu et Kocabaş c. Suisse 10 janvier 2017 – n° 29086/12 : « La Cour estime certes que l’enseignement du sport, dont la natation faite partie intégrante dans l’école suivie par les filles des requérants, revêt une importance singulière pour le développement et la santé des enfants. Cela étant, l’intérêt de cet enseignement ne se limite pas pour les enfants à apprendre à nager et à exercer une activité physique, mais il réside surtout dans le fait de pratiquer cette activité en commun avec tous les autres élèves, en dehors de toute exception tirée de l’origine des enfants ou des convictions religieuses ou philosophiques de leurs parents ».

[27] CE Sect., 28 janvier 1955, Sieurs Aubrun et Villechenoux, Rec. 50 : les établissements hospitaliers doivent « prendre les mesures indispensables pour permettre [aux patients] de vaquer, dans l’enceinte même de ces établissements, aux pratiques de leur culte, lorsqu’en raison de leur état de santé ou des prescriptions des règlements en vigueur ils ont hors d’état de sortir ».

[28] V. à ce propos VIALLA F., FORTIER V. (dir.), La religion dans les établissements de santé, LEH, 2013. Ainsi le régime des patients en matière de laïcité reste assez équilibré et si l’on retrouve l’interdiction du prosélytisme, ces derniers conservent évidemment la liberté de conscience et de manifester leur croyance tout comme, ce qui en découle : ils peuvent refuser pour eux-mêmes certains soins, doivent pouvoir pratiquer leur culte dans certaines limites et l’hôpital doit permettre à la famille, en lien avec l’aumônier, de pouvoir pratiquer les rites funéraires lors du décès.

[29] A ce propos, v. VIOUJAS V., « La résurrection du service public hospitalier », AJDA 2016. 1272.

[30] Dans une fiche d’information du 2 novembre 2014 à destination des professionnels disponible en ligne sur le site de l’AFU.

[31] CE, Un siècle de laïcité, Rapport public, 2004, p. 331-332.

[32] CE, Sect, 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d’Arles, rec. p. 412., AJDA 1997, p. 1016, chron. GIRARDOT T.-X et RAYNAUD F. ; D. 1998, Jur. p. 146, note CHRESTIA P.

[33] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100.

[34] PECRESSE V., conclusions sous l’arrêt « Hôpital Joseph-Imbert d’Arles », RFDA, 1998, p. 90 : « S’agissant du cas a priori plus banal d’une circoncision, les spécialistes soulignent que celle-ci peut être pratiquée pour des mobiles religieux certes, mais également, indépendamment de toute considération confessionnelle, pour des motifs d’hygiène – ce qui est fréquemment le cas dans les pays anglo-saxons -, voire pour des motifs d’ordre strictement médical. Et il nous paraîtrait particulièrement hasardeux d’avoir à faire, dans l’application de Bianchi, le tri au cas d’espèce, pour une même opération, selon les mobiles véritables du patient. D’autant plus qu’il serait toujours loisible à certaines familles d’obtenir de leur médecin traitant – convaincu que les nécessités de l’hygiène publique rendent préférable que l’intervention se déroule dans le cadre privilégié d’un hôpital – une prescription de circoncision médicale ».

[35] V. à ce propos BENILLOUCHE M., op. cit.

[36] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100 : « Néanmoins, un enfant devenu adulte pourrait reprocher à ses parents de ne pas avoir respecté son libre arbitre et demander réparation. De telles plaintes ont obtenu gain de cause aux États-Unis mais aucun cas n’a été recensé jusqu’ici en France ». Ajoutons qu’il pourrait aussi, avec de nombreux nouveaux fondements, se retourner contre le praticien qui aurait pratiqué l’acte de circoncision.

[37] A ce propos, il est nécessaire de rappeler qu’un débat a eu lieu à l’Assemblée nationale en 2008 où la députée Valérie Boyer avait évoqué la possibilité de créer un contrat d’assurance circoncision proposé lors de la naissance des jeunes garçons pour la prise en charge des frais de la réalisation de l’opération. Elle proposait (répétition) que l’assurance maladie supporte une partie de cette dépense. L’intéressée se montrait  d’ailleurs bien moins ouverte concernant les problématiques de laïcité concernant la religion musulmane, illustrant une conception « latitudinaire » de la laïcité pour reprendre l’expression consacrée par le Professeur TOUZEIL-DIVINA M. dans certaines de ses contributions : TOUZEIL-DIVINA M. « Laïcité latitudinaire », note sous CE, Ass., 19 juillet 2011, Le Mans Métropole ; « Laïcité latitudinaire (suite et non fin) » disponibles en ligne sur chezfoucart.com.

[38] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., op. cit. p. 202.

[39] Observatoire de la laïcité, Laïcité et gestion du fait religieux dans les établissements publics de santé, 23 février 2016.

[40] CHOAIN, op. cit. évoquant la circoncision rituelle comme une question « tabou ».

[41] BIOY X., Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, Coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2003, p. 367.

[42] LIBCHABER R., op. cit. 

[43] DELAGE, P. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

[44] Analysé comme tel par le professeur Duprat Jean Pierre. DUPRAT J.-P. in DUBOURG-LAVROFF S. et DUPRAT  J.- P., Droits et libertés en Grande-Bretagne et en France, l’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 1999.

[45] Si ces pratiques ont des similitudes de nature, elles présentent des différences de degré.

[46] LE BRIS C., op. cit., spéc. p. 83 : « En France, alors que l’excision est réprimée, la circoncision est tolérée : elle n’a pas donné lieu à des poursuites depuis l’époque napoléonienne 59. Cette différence de traitement trouve, de toute évidence, son fondement dans le facteur culturel : la circoncision, à l’inverse de l’excision, est pratiquée sur notre territoire de manière immémoriale ».

[47] HIDIROGLOU P., op. cit.

[48] C’est un rite orthodoxe juif (metzitzah b’peh) qui consiste pour le Mohel à aspirer le sang du nourrisson avec sa bouche, une fois le prépuce retiré.

[49] ROBBINS L.« Baby’s Death Renews Debate Over a Circumcision Ritual », New York Time, 7 mars 2012.

[50] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F, « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir) op. cit. p. 207.

[51] VIALLA F., « Intégrité corporelle des enfants (circoncision) : résolution du Conseil de l’Europe », D, 2013. 2702.

[52] MAHERZI A., op. cit.

[53] THIEL, M-Jo. op. cit.

[54] CHEYNET DE BEAUPRE A., « De la disponibilité du sexe » in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M. op. cit. p. 115-116 : « l’indisponibilité du corps est un principe fondamental sud droit français. Elle doit être protégée dans le respect de la dignité humaine. les interventions chirurgicales ou non, portant sur le sexe des personnes doivent respecter le principe d’indisponibilité du corps humain. Elles ne peuvent jamais être réalisées contre la volonté de l’individu ».

[55] Ibid.

[56] Maïmonide, Moïse, op. cit., p. 267.

[57] DELAGE, P-J. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

[58] THIEL, M-Jo. op. cit. ne dit pas l’inverse : « Ne faudrait-il pas inviter les communautés à manifester l’intégration de l’enfant par un geste avant tout spirituel, qui ne viole pas dans la douleur l’intégrité physique, que l’enfant par suite peut (ou non) reprendre à son compte (confirmation, Bar Mitzvah…) laissant ce marquage pour le moment où l’enfant devenu adulte (majeur) pourra y consentir et se l’approprier en connaissance de cause ? »

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Réflexions sur la circoncision rituelle de l’enfant (II / III)

Alexandre Charpy & Pierre Juston
 Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

II. Droit positif : des outils à disposition du juge
pour sanctionner une coutume contra legem

le présente article contient les trois développements suivants :

Art. 224. Pour déterminer le caractère contra legem de la coutume, il convient d’identifier et d’étudier les textes qui s’opposeraient, en principe, à cette pratique. Les différents contentieux soulevés par la circoncision rituelle ont trouvé leur source, pour la plupart, dans des conflits concernant l’exercice de l’autorité parentale. Il conviendra donc de se demander si la pratique de la circoncision rituelle du jeune enfant est compatible avec les règles de l’exercice de l’autorité parentale (B). Un autre point est soulevé par la doctrine : la contrariété entre la pratique de la circoncision rituelle et le droit pénal (A). Elle s’interroge le plus souvent sur la pertinence de la qualification de mutilation. En effet,  dans le cas où cette pratique recevrait une qualification pénale, elle pourrait être considérée comme contra legem.

A)   Une coutume constitutive d’une faute pénale

La définition de la circoncision rituelle comme une coutume contra legem suppose d’une part de déterminer la qualification pénale adéquate (1) puis, dans un second temps, de constater que cette pratique est néanmoins tolérée par le juge (2).

1)      La coutume de la circoncision rituelle est contra legem

Un certain nombre d’auteurs ont fait le rapprochement entre la circoncision rituelle et la qualification de mutilation. Cette dernière est visée par l’article 222-9 du Code pénal qui dispose que « Les violences ayant entrainé une mutilation ou une infirmité permanente sont punies de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende. » L’article 222-10 du même Code y ajoute une circonstance aggravante lorsque cette infraction est commise sur un mineur de quinze ans : elle est alors punie de réclusion criminelle. Le même article précise que « La peine encourue est portée à vingt ans de réclusion criminelle lorsque l’infraction définie à l’article 222-9 est commise sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur. » La circoncision étant pratiquée par un Mohel[1] sur ordre des parents, ces derniers pourraient être considérés comme auteurs indirects au sens de l’article 121-3 du Code pénal en ce qu’ils ont permis la circoncision en remettant leur enfant au Mohel en vertu de leur droit d’autorité parentale.

La qualification de violence volontaire, pour être adéquate, suppose un élément matériel et un élément moral. Concernant l’élément matériel, il est extrêmement difficile à définir parce qu’il est peu précis. Il recouvre notamment les anciennes qualifications de coups et de blessures[2], le terme de blessure renvoyant à la rupture des téguments[3] avec plaie et effusion de sang[4]. L’élément moral est, quant à lui, caractérisé en cas d’acte volontaire de l’auteur de l’infraction, peu importe que le résultat obtenu ait été souhaité ou non[5], ce qui permet de caractériser le dol général. Enfin, la doctrine ne semble pas unanime sur la nécessité de caractériser un dol spécial « consistant dans la volonté de faire mal exprès »[6].

Concernant la circoncision rituelle, il semble que la pratique corresponde à la qualification de violence : elle cause une blessure consistant, non seulement en une plaie, mais aussi en l’ablation du prépuce de l’enfant, ce qui cause bien évidemment une effusion de sang. Quant à l’élément moral, il est caractérisé dans la mesure où l’acte consistant à couper le prépuce de l’enfant est bien volontaire, que le résultat est souhaité, et que la douleur de l’enfant est connue de l’auteur[7]. La circoncision rituelle pourrait donc être qualifiée de violence, criminelle du fait de la circonstance aggravante tirée du fait que l’enfant soit âgé de moins de quinze ans.

Concernant la mutilation, elle peut se définir comme une « atteinte irréversible à l’intégrité physique d’une personne, notamment par perte, ablation ou amputation d’un membre, qui constitue un grave préjudice corporel, et, en parallèle avec une infirmité permanente, aggrave la peine de nombreuses infractions, violences, viol, séquestration, vol, etc. »[8]. Si le terme de membre peut se définir comme « Chacune des quatre parties appariées qui s’attachent au tronc », il peut aussi désigner, par extension, toute partie du corps humain[9], et donc le « membre viril »[10]. Au-delà de l’ablation d’un membre, le verbe mutiler désigne également le fait d’amoindrir, de diminuer[11].

La chambre criminelle de la Cour de cassation a pu considérer, en 1912, que l’arrachement du pavillon de l’oreille constituait une mutilation[12]. Egalement, le fait de castrer un enfant de quatre ans peut recevoir la qualification de violence ayant entrainé une mutilation[13], ce qui permet d’envisager le pénis comme un organe. Cependant, la qualification de mutilation concernant l’ablation du prépuce doit être évoquée avec précaution, dans la mesure où ce dernier n’est pas à proprement parler un membre, sauf à entendre ce terme dans un sens très extensif. Par ailleurs, la jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion, apparemment, de qualifier la circoncision dans le langage du droit pénal. S’il semble que la qualification de mutilation soit adéquate, dans la mesure où elle consiste effectivement dans l’amputation d’une partie d’un membre, le pénis, il convient tout de même d’en évoquer une autre : celle de l’infirmité permanente.

L’infirmité permanente désigne une « atteinte permanente à un organe des sens »[14]. Ainsi, est notamment considérée comme une infirmité permanente la lésion d’une corde vocale puisqu’elle constitue « une atteinte sévère de l’organe de la phonation dont l’altération de la fonction demeure irréversible ». La chambre criminelle de la Cour de cassation refuse néanmoins la qualification de mutilation dans la mesure où la corde vocale « n’a été tranchée que partiellement ; qu’il ne peut donc s’agir d’une mutilation »[15]. Par conséquent, si la circoncision ne consiste pas en l’ablation totale du pénis, il faut tout de même constater qu’il est tranché partiellement ! S’il était démontré que la circoncision rituelle altère le plaisir sexuel[16], il est fort probable que l’infirmité permanente serait caractérisée. Les deux circonstances aggravantes de la violence seraient envisageables. Commise sur un mineur de quinze ans, souvent par un ascendant légitime, la peine est portée à vingt ans de réclusion criminelle.

2)      Le caractère religieux comme justification de la tolérance du juge

Le Code pénal ne retient que quatre faits justificatifs généraux[1] : l’acte est « prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires »[2], l’acte est « commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal. »[3] la légitime défense[4] et l’état de nécessité[5].

Concernant le commandement de l’autorité légitime, l’expression d’autorité légitime fait nécessairement référence à une autorité publique[6]. Or la circoncision rituelle est pratiquée en dehors de tout commandement d’une autorité publique. Concernant la légitime défense, il paraît peu probable que la circoncision rituelle soit pratiquée par nécessité pour la légitime défense de celui qui la pratique ou de son enfant (sauf à estimer que l’enfant ou les parents seront punis par une divinité quelconque si l’on ne procède pas à l’ablation du prépuce). Enfin, l’état de nécessité n’est une cause d’exonération de la responsabilité pénale que si l’acte est fait face à un danger actuel ou imminent, cette qualification ne convient donc pas non plus.

Il convient d’arrêter notre attention sur le premier fait justificatif évoqué : l’autorisation de la loi. La doctrine semble considérer que le terme de loi tel qu’il est évoqué dans l’article 122-4 alinéa 1er du Code pénal s’entend des lois et règlements écrits[7]. Ainsi, la coutume ne pourrait pas constituer une loi justifiant un comportement en raison du principe de légalité des délits et des peines[8] et ne devrait donc pas, a fortiori, permettre de justifier la circoncision rituelle. Cependant, la coutume paraît, par extension, être assimilée à la loi selon certains auteurs, concernant notamment le droit de correction parental[9] et la circoncision rituelle, quand bien-même cette justification coutumière serait fragile[10].

Des auteurs, pour justifier leur position, se permettent de faire le parallèle avec les oreilles percées[11]. Il convient cependant de noter que les piercings sont rarement faits sur des enfants nés depuis seulement huit jours ou de six à huit ans et que, jusqu’à preuve du contraire, ils ne causent pas d’infirmité permanente au sens du droit pénal. Par ailleurs il faut distinguer cette coutume, pratiquée par une grande partie de la population française, de celle de la circoncision rituelle, réalisée par une partie de la population appartenant à une communauté religieuse ou ethnique[12]. Enfin, l’argument selon lequel la circoncision doit être considérée comme une opération bénigne appelle un tempérament : elle demeure un acte de nature chirurgicale susceptible d’entrainer des complications[13]. Il a pu être démontré que la circoncision d’un nouveau-né sans anesthésie causerait des troubles du « cycle veille-sommeil, une altération de la perception sensorielle », de l’hyperactivité dans les mois suivant l’opération et des anomalies comportementales durables[14], ce qui permet de dire que l’acte n’a rien d’anodin.

Une autre justification de la circoncision serait tirée de son caractère bénéfique pour la santé, ce qui permettrait de qualifier l’acte de « thérapeutique ». En réalité cet argument est désuet, puisqu’on a pu considérer, à tort, qu’elle permettait de lutter contre la masturbation[15]. Il est démontré aujourd’hui que la circoncision serait un moyen de lutter efficacement contre certaines maladies sexuellement transmissibles (MST). Cependant, des auteurs notent avec raison que l’éradication des MST, et notamment du VIH, ne nécessite pas la circoncision, et que le recours au préservatif est largement suffisant et bien plus efficace, d’autant plus qu’un enfant âgé de huit jours, et ce jusqu’à l’adolescence, a peu de chances d’avoir des rapports sexuels et donc, a fortiori, des rapports sexuels à risques[16]. Par conséquent, il est parfaitement envisageable d’attendre que l’enfant soit en âge de donner un consentement libre et éclairé à la circoncision.

La seule justification de la circoncision découlerait ainsi de la tolérance du juge. Or, si la circoncision bénéficie d’une forme de tolérance, tel n’est plus le cas des châtiments corporels. Ils sont régulièrement remis en question du fait qu’ils constituent, légers ou non, des mauvais traitements infligés aux enfants. Notre droit positif soucieux des droits de l’homme, et plus particulièrement des droits de l’enfant, voudrait inviter les parents à bannir cette coutume « franchouillarde »[17]. L’analogie avec la circoncision interpelle, car les châtiments corporels des parents sur leur enfant sont une pratique toute aussi ancienne (voire, osons le mot, millénaire !) que la circoncision rituelle, et on peut légitimement se demander si elle n’a pas été pratiquée par une bien plus grande partie de la population ! Pourtant si des tentatives de remise en question de la fameuse « fessée » peuvent être relevées, elles sont bien plus timides quand il s’agit de remettre en question la circoncision rituelle, pratique qui, contrairement aux châtiments corporels légers, laisse une marque sur le corps de l’enfant. Il semble donc bien, comme le relèvent certains auteurs[18], que ce soit de son caractère religieux que la circoncision tire son fait justificatif, en raison notamment de la « réticence que manifestent fréquemment ces derniers [les juges] à trancher des litiges à coloration religieuse »[19].

B)    Une faute civile incompatible avec l’autorité parentale

L’article 371-1 alinéa 1 du Code civil définit l’autorité parentale comme « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. » L’éducation de l’enfant est à la fois un droit et un devoir. A ce titre, « Les parents ont, par priorité, le droit de choisir le genre d’éducation à donner à leurs enfants. »[1] Ainsi, le principe posé par la loi est celui de la liberté des parents quant au choix de l’éducation religieuse de leur progéniture[2], dans la limite de l’intérêt de l’enfant. C’est notamment ce qu’a décidé la Cour de cassation relativement au baptême de l’enfant dans le cadre d’un conflit parental[3].

En tant que faute pénale, la circoncision rituelle devrait recevoir la qualification de faute civile, (1), ce qui permet d’affirmer qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant (2).

1)      La circoncision rituelle : une faute civile

Dans la mesure où la circoncision rituelle pourrait recevoir une qualification criminelle, elle pourrait également constituer une faute civile – quand bien même le principe d’identité des fautes civile et pénale semble avoir été abandonné – et donc permettre de retenir la responsabilité civile des parents sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

La faute civile pourrait être caractérisée notamment au regard de la violation des articles 16-1 du Code civil posant le principe d’inviolabilité du corps humain et 16-3 du même Code aux termes duquel « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. »[1]. Or, l’acte médical non-thérapeutique[2] se caractérise justement par le fait qu’il nécessite le consentement du sujet, parce qu’il est l’expression d’une liberté individuelle[3]. Ainsi, la circoncision rituelle du jeune enfant peut difficilement être vue comme l’expression d’une volonté individuelle du sujet et être considérée, par conséquent, comme un acte médical non-thérapeutique admissible.

Quant au préjudice, la Cour de cassation définit le préjudice sexuel comme comprenant « les préjudices touchant à la sphère sexuelle à savoir : le préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi, le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel, qu’il s’agisse de la perte de l’envie ou de la libido, de la perte de la capacité physique de réaliser l’acte, ou de la perte de la capacité à accéder au plaisir, le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer »[4]. La nomenclature Dintilhac reprend cette formulation. Concernant la circoncision rituelle, elle cause indéniablement un préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels. Ainsi, il semble que l’enfant puisse assigner ses parents sur le fondement de l’article 1240 du Code civil afin d’obtenir réparation du préjudice subi.

L’analogie entre la circoncision rituelle et les châtiments corporels pourrait ici être reprise. En effet, si la coutume a pu faire des violences légères l’une des prérogatives parentales, ce ne serait plus le cas aujourd’hui[5]. Pourtant, elles sont de plus en plus remises en question. Dès lors, les châtiments corporels, même légers, n’entreraient plus dans les prérogatives de l’autorité parentale, en revanche, la circoncision rituelle, qui porte une atteinte bien plus importante à l’intégrité corporelle de l’enfant, serait admise. La situation interpelle. En conclusion, il semble que la circoncision rituelle soit contraire à l’intérêt de l’enfant étant donné qu’elle est susceptible de lui causer un préjudice.

2)      La circoncision rituelle contraire à l’intérêt de l’enfant

Les juges du fond contrôlent la conformité des faits à l’intérêt de l’enfant, qui est un standard juridique. Or, si l’on raisonne in abstracto, ne peut-on pas affirmer qu’une infraction pénale – recevant une qualification criminelle – devrait être considérée comme contraire à l’intérêt de l’enfant ? Mais le juge n’entre pas dans les foyers pour contrôler les pratiques des parents. Il n’opère son office que s’il est saisi. Or, les juges ne contrôlent l’intérêt de l’enfant concernant son éducation religieuse que dans des cas de conflit d’autorité parentale, puisque le droit n’intervient, dans l’exercice des droits et devoirs conférés aux titulaires de l’autorité parentale que lorsque les parents ne sont plus capables de décider ensemble[1]. Le juge est également appelé à intervenir quand l’enfant aura été confié à l’Aide sociale à l’enfance (ASE) et que les parents entendent faire en sorte que leur enfant soit éduqué conformément à leurs convictions religieuses. C’est d’ailleurs dans ce cadre que le TGI de Laval avait été amené à se prononcer concernant la demande d’un père de faire pratiquer une circoncision rituelle sur son enfant confié à l’ASE, demande qui lui avait été refusée[2]. Cependant, au sein du couple parental uni, le respect de l’intérêt de l’enfant paraît être présumé, sauf situation de danger justifiant la mise en place de mesures d’assistance éducative en vertu des articles 375 et suivants du Code civil. Dès lors, en droit privé positif, les parents ont le pouvoir d’imposer leurs convictions religieuses à leur enfant, et donc de nier sa liberté de conscience[3].

Il paraît intéressant de raisonner par analogie avec la gestation pour autrui (GPA). Dans un article paru en 2015, Madame Fabre-Magnan rappelait la définition que l’intérêt de l’enfant doit recevoir en droit français, et ce rappel, sur la question de la GPA, s’imposait : il doit être apprécié dans le cadre d’une institution, il ne doit pas servir à « saper toutes les bases et tous les interdits. »[4] ! Si les deux pratiques sont extrêmement différentes, l’analogie est pertinente : concernant la circoncision rituelle, l’intérêt de l’enfant serait d’entrer dans la communauté religieuse de ses parents, peu importe la nature des rites d’entrée, qui devraient être supposés conformes à cet intérêt. D’autres affirment encore que l’intérêt de l’enfant se confondrait avec le choix des parents : dès lors, quelle est l’utilité de limiter l’exercice de l’autorité parentale aux pratiques conformes à l’intérêt de l’enfant si ces pratiques sont systématiquement considérées comme conformes ? La seule limite dans l’exercice de l’autorité parentale serait donc la situation de danger ? L’intérêt de l’enfant est donc soit instrumentalisé, soit apprécié a minima, pour réduire à peau de chagrin l’essence-même de l’autorité parentale dans la conception contemporaine : guider l’enfant vers l’âge adulte pour qu’il puisse pleinement s’épanouir et, si possible, s’émanciper des choix religieux que ses parents ont fait pour son éducation.

S’il est faux d’affirmer que l’autorité parentale accorde un pouvoir discrétionnaire des parents quant au choix religieux, qui serait insusceptible de contrôle par le juge, la pratique va visiblement dans ce sens. Pourtant, la puissance paternelle, jusqu’en 1970, pouvait elle-même être sanctionnée en cas d’abus de droit[5]. Le passage d’un droit de puissance[6] à une fonction, faite de droits, mais aussi de devoirs, permet en principe de contrôler la conformité de l’éducation donnée au mineur avec l’intérêt de l’enfant.

La circoncision rituelle peut recevoir une qualification pénale et elle est contraire à l’intérêt de l’enfant. Comment peut-on encore considérer que l’éducation religieuse des parents sur leur enfant soit un droit discrétionnaire et absolu, même au sein d’un couple parental uni ?

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 224.

 

[1] Qui peut se définir comme un « professionnel du rite » (HIDIROGLOU P., « Les rites de naissance dans les sociétés juives », in FRYDMAN R., MYRIAM S., La naissance – Histoires, cultures et pratiques d’aujourd’hui, Albin Michel, 2010, p. 436 et s., spéc. p. 442).

[2] CONTE Ph., Droit pénal spécial, LexisNexis, Coll. « Manuel », 5e éd., 2016, p. 101.

[3] TLFi : Tégument, subst. masc. : « Ensemble des tissus et des formations organiques (peau, poils, plumes, carapace, écailles, etc.) qui constituent le revêtement externe du corps de l’homme et des animaux ».

[4] RASSAT M.-L., Droit pénal spécial, Dalloz, Coll. « Précis », 6e éd., 2011, p. 388.

[5] Crim., 21 octobre 1969, n° 68-92.173, Bull. crim., n° 258.

[6] RASSAT M.-L., op. cit., p. 390 ; v. contra, CONTE Ph., op. cit., pp. 109-110.

[7] Il est en effet démontré depuis 1987 que l’enfant nouveau-né, au sens médical du terme, ressent la douleur (ANAND K. J. S., HICKLEY, « Pain and its effects in the human neonate and fetus. », The new Engl journal of medecine, no 317(21),‎ 1987, p. 1321-1329).

[8] CORNU G., op. cit., p.673.

[9] TLFi : Membre, subst. masc.

[10] Nouveau Petit Robert, juin 1996, p. 1381. ; Dans les expressions du Larousse en ligne pour le terme « membre ».

[11] REY A. (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, 1995, p. 1296.

[12] Crim., 8 mars 1912, Bull. crim. n° 138.

[13] Crim., 16 novembre 2004 , n° 04-85.318, Dr. pén. 2005, n° 22, obs. VERON.

[14] RASSAT M.-L., op. cit., p. 93, citant Crim., 21 mars 2006, Dr. pén. 2006, n° 98.

[15] Crim., 21 mars 2006, n° 05-87.683 Dr. pén. 2006, n° 86.

[16] A noter sur ce point, comme l’écrit LASKAR P., op. cit. : « Les conséquences de la circoncision sur la sexualité ont fait l’objet d’études donnant des résultats totalement contradictoires. Il n’existe aucun consensus à ce sujet ».

1] La loi prévoit des faits justificatifs spéciaux, la circoncision rituelle n’est pas considérée comme l’un d’entre eux.

[2] Art. 122-4 al. 1 du Code pénal.

[3] Art. 122-4 al. 2 du Code pénal.

[4] Art. 122-5 du Code pénal.

[5] Art. 122-7 du Code pénal.

[6] Crim., 28 avril 1866, DP 1866, n°1, p. 356.

[7] DREYER E., Droit pénal général, LexisNexis, Coll. « Manuel », 4e éd., 2016, p. 889 : « Les pratiques n’ont de vertu justificative que dans l’hypothèse où un texte le prévoit ».

[8] HERZOG-EVANS M., « Châtiments corporels : vers la fin d’une exception culturelle ? », AJ fam. 2005, p. 212 ; HERZOG-EVANS M., note sous Crim., 29 octobre 2014, AJ pén. 2015, p. 605.

[9] MAYAUD Y., Droit pénal général, PUF, Coll. « Droit fondamental », 5e éd., 2015, pp. 487-488.

[10] THIERRY J.-B., op. cit.

[11] THIERRY J.-B., op. cit. ; ROCHE-DAHAN J., op. cit.

[12] DREYER E., op. cit. : « l’égalité de tous devant la loi pénale ne pourrait justifier une exception catégorielle permettant à certains d’échapper à l’application de cette loi ».

[13] DUVERT C., op. cit. (l’auteur préférant la qualification d’ « acte à risque ») ; GOURDON P., « Une conséquence inattendue de la modification de l’article 16-3 du Code civil : la légalisation de la circoncision rituelle “médicalisée” », Médecine et droit n° 59, 2003, pp. 43-48.

[14] HAMZA J., « La douleur du nouveau-né et du fœtus », in FRYDMAN R., SZEJER M. (dir.), La naissance, Histoires, cultures et pratiques d’aujourd’hui, Albin Michel, 2010, p. 1141 : l’auteur se réfère à l’étude de M. ANAND précitée.

[15] CHOAIN, op. cit. ; GOURDON, op. cit. ; LASKAR P., op. cit.

[16] SEGAL J., op. cit. ; LASKAR P., op. cit.

[17] ROME F., « Ne les fessons plus, Folleville ! », D. 2013, p. 2393 concernant les châtiments corporels.

[18] ROCHE-DAHAN J., op. cit. ; BENILLOUCHE M., op. cit.

[19] DUVERT C., op. cit. ; Madame CHOAIN parle, concernant la circoncision rituelle, de « tabou » (CHOAIN, op. cit.)

[1] DUDH, art. 26, 3.

[2] V. notamment : NEIRINCK C., La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, LGDJ, Coll. « Bibliothèque de droit privé », 1984, pp. 231 et s.

[3] Civ. 1e, 23 septembre 2015, n° 14-23.724 : D. 2016. 674, obs. DOUCHY-OUDOT ; AJ. Fam. 2015. 607, obs. THOURET ; RTD Civ. 2015. 861, obs. HAUSER : la Cour de cassation relève que « le conflit d’autorité parentale relatif au baptême des enfants devait être tranché en fonction du seul intérêt de ces derniers ».

[1] Sur l’expression de nécessité médicale et les problèmes d’interprétation qu’elle peut poser concernant la circoncision rituelle, voir : GOURDON P., op. cit.

[2] Cette qualification est adéquate dans la mesure où les bénéfices de la circoncision ne sont absolument pas établis de manière certaine. Un acte est-il admissible sous prétexte qu’il sera peut-être bénéfique pour l’enfant ?

[3] v. PARICARD S., « Le consentement aux actes médicaux non-thérapeutiques », in Association française de droit de la santé (dir.) Consentement et santé, Coll. « Thèmes et commentaires », 2014, p. 103.

[4] Civ. 2e, 17 juin 2010, pourvoi n° 09-15.842, RTD Civ. 2010, 562 ; D. 2011, 36, obs. O. GOUT.

[5] BRUNETTI-PONS C., « La fessée, symbole d’un débat biaisé face à des enjeux cruciaux », RJPF, n°7-8, 1er juillet 2015.

 

[1] NEIRINCK C., op. cit. ; PARICARD S., « Quelle autonomie pour l’enfant au sein du couple parental uni ? », op. cit.

[2] TGI Laval, 16 avril 2002 ; AJ Fam. 2002, p. 222 : les juges ont considéré que « Y, âgé seulement de six ans, n’est pas en mesure, en raison de son âge, de donner un quelconque consentement à cet acte chirurgical qui provoquera des conséquences physiques irrémédiables ainsi que, selon plusieurs spécialistes, des difficultés dans sa vie sexuelle future (image du corps, apprentissage de la sexualité, etc.) ».

[3] NEIRINCK C., op. cit., p. 231.

[4] FABRE-MAGNAN M., « Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant », D. 2015. 224.

[5] V. notamment sur cette question : NEIRINCK C., op. cit., pp. 14-15.

[6] Sur la notion de droit de puissance, v. AUBRY C., RAU C., Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, LGDJ, t. 2, 4e éd. revue et complétée, 1869 p. 51. Si la puissance paternelle a disparu en 1970, il faut constater une forme de puissance parentale sur la personne de l’enfant, encore aujourd’hui, concernant l’éducation religieuse des enfants.

 

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Réflexions sur la circoncision rituelle de l’enfant (I / III)

Alexandre Charpy & Pierre Juston
 Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

I. Positions

le présente article contient les trois développements suivants :

Art. 223.

« Vos enfants ne sont pas vos enfants, ils sont les fils et les filles de l’appel de la vie à elle-même, ils viennent à travers vous, mais non de vous, et bien qu’ils soient avec vous, ils ne vous appartiennent pas ».

Khalil Gibran, Le Prophète

On a pu dire de l’affaire Poussin qu’elle avait fait couler plus d’encre que de peinture[1]. L’analogie semble intéressante avec la circoncision, même si ce n’est pas de peinture dont il est question. Admise depuis fort longtemps, elle est aujourd’hui remise en question par l’évolution des droits et libertés fondamentaux.

Avant tout, il convient de préciser que cette étude n’a pas vocation à commenter un fait d’actualité particulier. Ainsi, le lecteur pourra répondre à son interrogation première de la visée de cet article en novembre 2017. Les dernières grandes actualités juridiques touchant cette question de la licéité de la circoncision rituelle datent de 2012 et 2014. Il s’agit respectivement du jugement du tribunal de Cologne[2] assimilant cet acte à une blessure corporelle contraire à l’intérêt de l’enfant, et de la résolution de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe (APCE) allant dans le même sens, et tout aussi polémique[3]. De manière assez surprenante, ce débat n’a pas été réellement relayé en France, en tout cas, pas dans les mêmes proportions : « Le débat sur la circoncision qui agite depuis juin l’Allemagne […] ne s’est pas propagé à la France. Au grand soulagement des autorités juives et musulmanes. Mais, reconnaissent certains d’entre eux, “il suffirait d’une plainte” pour que la question resurgisse. »[4]. La présente étude propose donc un éclairage juridique sur cette problématique, en dehors de toute actualité brûlante, bien qu’en amont de la préparation des lois bioéthiques prévues pour 2018 selon le gouvernement.

Une des significations communément rappelées du rite de la circoncision dans la religion juive est aujourd’hui celle de l’alliance à Dieu, d’où elle tire notamment son nom : Brith Milah[5] – qui signifie alliance par la coupure. Moïse Maïmonide, un des auteurs majeurs dont les écrits influencent encore les interprétations religieuses modernes, revient dans son œuvre « Le guide des égarés » sur cette pratique et sur son symbolisme religieux : « ceux qui professent cette idée de l’unité de Dieu se distinguent par un même signe corporel qui leur est imprimé à tous, de sorte que celui qui n’en fait pas partie ne peut pas, étant étranger, prétendre leur appartenir ». Cette question ne revêt pas seulement un caractère purement symbolique, il est nécessaire de l’envisager à la lumière des écrits du même philosophe, qui estimait au XIIe siècle[6], que l’autre motif principal de la circoncision, était de « diminuer la cohabitation et d’affaiblir l’organe (sexuel), afin d’en restreindre l’action et de le laisser en repos le plus possible »[7]. Il se référait d’ailleurs à Abraham, « si renommé pour sa chasteté », qui serait selon lui le premier à avoir pratiqué cet acte. Concernant la controverse théologique sur l’idée « d’achever ce que la nature avait laissé imparfait » qui pose la question de l’imperfection même de la nature et donc de Dieu, Maïmonide précise sa pensée. Selon lui, il ne s’agit pas de « suppléer à une imperfection physique » mais bien « de remédier à une imperfection morale »[8]. Il développe donc l’idée que le plaisir qui ressort des relations sexuelles avec un circoncis serait moindre, puisqu’il ajoute que « la femme qui s’est livrée à l’amour avec un incirconcis peut difficilement se séparer de lui »[9]. Plus d’un millénaire avant Maïmonide, Philon d’Alexandrie n’écrivait pas autre chose puisque la circoncision devait, selon lui, réduire « le désir superflu et excessif »[10]. Cette double signification est d’ailleurs retenue et rappelée par de nombreux auteurs[11] et (opportunément ?) oubliée par d’autres[12]. Bien que cette pratique millénaire soit aujourd’hui plus attachée à la judéité, tant dans l’imaginaire collectif que par son importance théologique dans cette religion, d’autres cultures, traditions, religions et interprétations spirituelles l’accomplissent. Citons à titre d’exemple la culture musulmane[13] (sans pour autant que cela ne revête un caractère obligatoire aujourd’hui), des populations éparses d’Afrique noire[14] ou d’Océanie. La circoncision peut également être envisagée comme s’inscrivant dans un parcours biblique plus large, incluant à la fois l’Ancien comme le Nouveau Testament[15]. Relevons enfin des raisons hygiéniques et prophylactiques qui en font un acte assez répandu aujourd’hui[16].

Dans son article « la circoncision, parcours biblique »[17], Didier Luciani indique que « cette prise en compte de la dimension spécifiquement religieuse de la circoncision devrait avoir une incidence évidente […] sur les débats actuels : pour se donner quelques chances de comprendre la véritable signification de ce rite dans son contexte et selon ses circonstances, et pour saisir les enjeux qui en dépendent (sur le plan légal, moral et autre), peut-être serait-il préférable de commencer par considérer la religion qui le pratique plutôt que de se fixer sur l’acte lui-même, sauf à souscrire à l’idée fantasmatique que cet acte de la circoncision concernerait un individu “universel”, intègre, autonome et parfaitement libre, mais d’une liberté absolument inconditionnée et sans aucun enracinement historico-culturel ». Le parti pris de cette contribution est précisément de se détacher de ce faux débat, somme toute, assez binaire. L’objectif sera plutôt de s’extraire de ce pavé mosaïque noir et blanc, et du choix (forcé ?) entre l’imposition d’un pluralisme culturel essentialisant, que le droit devrait se cantonner à cimenter, ou un idéal juridique universel dont la logique implacable devrait se vivre ex nihilo de tout paradoxe humain dont il est pourtant issu. Il y a entre le dessin de ces deux grossières catégories, non pas nécessairement une sorte de syncrétisme mou, mais simplement une question de degré, dans la visée d’un juste milieu. Ces discussions prennent, par ailleurs, une coloration particulière à la lumière des débats relatifs à la laïcité et à la liberté de religion qui ont pris de l’importance en France ces trente dernières années. Le juriste doit-il éclairer son discours scientifique à la lumière de la dimension religieuse de l’objet de son étude ? A l’évidence oui, de surcroît lorsque cet objet en est issu. Cependant, cet éclairage doit rester un moyen pour lui de magnifier la logique scientifique de son raisonnement, et non de l’aveugler pour le porter sur ses propres sentiments subjectifs[18] et personnels. Dans le discours juridique, la norme religieuse et la norme juridique ne peuvent pas être décemment mises sur un pied d’égalité pour plusieurs raisons : d’une part, quant à leurs sources intrinsèquement divergentes, l’une se nourrissant principalement d’une vérité révélée quand l’autre s’appuie sur la rationalité et la science, d’autre part quant à la force souveraine volontairement donnée à l’une depuis déjà quelques siècles et que l’autre n’a plus aujourd’hui dans le processus de laïcisation du droit. Pourtant, la circoncision semble exister en tant que coutume. Elle serait donc dotée d’une valeur juridique.

La coutume[19] a pu être définie comme étant une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire […] qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant ; véritable règle de droit (comme la loi) mais d’origine non étatique (et en général non écrite) que la collectivité a fait sienne par habitude […] dans la conviction de son caractère obligatoire ».[20] La circoncision rituelle correspond bien à ces critères : c’est une tradition populaire qui prête à une pratique constante un caractère juridiquement contraignant au sein des communautés qui la réalisent. C’est bien la conviction de son caractère obligatoire pour ceux qui la pratiquent qui fait que la collectivité l’appréhende à l’égal d’une règle de droit malgré son caractère non-étatique. La coutume de la circoncision rituelle des enfants est parfois présentée en doctrine comme étant contra legem, c’est-à-dire qu’elle « s’établit contrairement à la loi écrite »[21]. Aucun texte dans le droit positif français ne traite de la circoncision de façon spécifique. L’entrée dans le Code pénal de l’article 227-24-1 en 2013, concernant les mutilations sexuelles, laisse cependant penser que le législateur a la volonté d’aller vers une répression de la pratique[22]. Il faut également noter l’adoption d’une résolution[23] par l’APCE[24], dans laquelle il a semblé qu’elle remettait en question l’évidence de la pratique de la circoncision. A la suite des vives critiques[25] suscitées par cette résolution, l’APCE a immédiatement tempéré sa solution, elle a paru en restreindre le contenu aux mutilations génitales féminines[26].

Outre les textes, c’est dans la jurisprudence que se retrouve la question de la circoncision rituelle. Il faut noter que toutes les fois qu’elle est en cause, il s’agit en réalité soit de conflits dans l’exercice de l’autorité parentale[27], soit de circoncisions ayant causé un préjudice à l’enfant[28]. Il peut également être noté un arrêt du Conseil d’Etat concernant le décès d’un enfant à la suite d’une anesthésie générale réalisée dans le cadre de l’opération de circoncision[29]. Ainsi, en dehors d’une décision isolée[30], la circoncision rituelle semble ne pas être remise en cause en droit positif et bénéficier d’une « neutralité bienveillante »[31].

Pourtant, la doctrine la questionne, la qualifiant notamment de mutilation[32] au sens du droit pénal. Le droit positif, de plus en plus tourné vers, d’une part, la protection de l’intérêt de l’enfant et, d’autre part, vers le droit à l’autodétermination – les deux étant liés – pourrait donc remettre en cause, dans l’avenir, cette pratique millénaire. La décision rendue outre-Rhin précitée, la qualifiant d’atteinte à l’intégrité corporelle de l’enfant, peut être considérée comme un coup de semonce, et le signe d’un début d’évolution en Europe.

D’ailleurs, le juge dispose d’ores et déjà des outils pour sanctionner la circoncision rituelle du jeune enfant, tant en matière civile qu’en matière pénale, dans la mesure où cette coutume est contra legem (I).

De plus, le mouvement de laïcisation du droit interroge sur la place de la circoncision rituelle dans le droit positif de demain, notamment sur la possibilité de la pratiquer dans des hôpitaux publics et sur sa compatibilité avec les principes d’intérêt supérieur de l’enfant et de dignité humaine, dont les contenus évoluent avec le temps et la société (II).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 223.

[1] Civ. 1e, 22 février 1978, n° 76-11.551, D. 1978. 601, note Ph. MALINVAUD.

[2] TGI Cologne, 7 mai 2012 : LIBCHABER R., « Circoncision, pluralisme et droits de l’homme », D. 2012. 2044 ; THIERRY J.-B., « La circoncision de l’enfant », RJPF n°9-10, 1er septembre 2012.

[3] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, résolution n° 1952, 2013

[4] LE BARS S., « Pourquoi le débat sur la circoncision qui a agité l’Allemagne ne s’est pas propagé en France », Le Monde, 16-17 septembre 2012.

[5] MAÏMONIDE M., Le guide des égarés, trad. Salomon Munk, Verdier Lagrasse, 1979, p. 267. Il précise quant aux commandements relatifs à l’idolâtrie, que la loi, pour faire disparaître les croyances dans les astres, a employé les symboles de l’Alliance, dont la circoncision est une des manifestations évidentes. Il indique également à la p. 370, que la signification de la défense de donner « l’agneau pascal » aux incirconcis, remonterait à un épisode en Egypte dans lequel les hébreux, ayant négligé la circoncision dans une volonté d’assimilation aux égyptiens, se firent finalement tous circoncire pour pouvoir pratiquer l’immolation de l’agneau pascal. Il en précise le sens symbolique de l’alliance entre « le sang de la circoncision [qui] se mêla au sang de l’agneau pascal » corroborant ainsi l’allusion du prophète dans le Chapitre XVI de l’Ezéchiel dans l’expression « trempée dans ton sang ».

[6] Ibid, p.416-417.

[7] A ce propos, sur la controverse savamment entretenue par certains concernant les écrits de Maïmonide à propos de cette autre raison de la circoncision, cette dernière ne saurait avoir de réel et sérieux fondement. En effet, le philosophe indique clairement, dans plusieurs extraits du même ouvrage cet aspect de la signification de la circoncision. Dans « sa table des chapitres », elle est rangée dans le chapitre XLIX, quatorzième classe aux côtés des « commandements relatifs aux unions illicites » et de « la chasteté ». On trouve également, au même endroit ce titre évocateur : « la circoncision considérée comme moyen de chasteté et comme marque distinctive des Hébreux ; pourquoi elle doit se pratiquer dans l’enfance. Défense de mutiler les parties sexuelles de tout mâle ». A la p. 273, il classe cette dernière dans « les commandements relatifs à la défense de certaines cohabitations », en précisant leurs buts : « diminuer le commerce avec les femmes », « restreindre, autant que possible, le désir effréné de la cohabitation, et de ne pas y voir, comme le font les ignorants, le but (de l’existence humaine) ».

[8] Il poursuit, indiquant que « le véritable but, c’est la douleur corporelle à infliger à ce membre et qui ne dérange en rien les fonctions nécessaires pour la conservation de l’individu, ni ne détruit la procréation, mais qui diminue la passion et la trop grande concupiscence. Que la circoncision affaiblit la concupiscence et diminue quelquefois la volupté, c’est une chose dont on ne peut douter ; car dès la naissance on fait saigner ce membre en lui étant sa couverture, il sera indubitablement affaibli ».

[9] Ibid, p.418

[10] Cité par SEGAL J., « La circoncision dans une perspective humaniste et juive ». Raison Présente, Nouvelles Editions Rationalistes, 2015, Pouvoir et autorité, 192, pp.99-108.

[11] SEGAL J., op. cit. ; SEGAL J., « Être juif et s’opposer à la circoncision », Libération, 14 septembre 2014 ; LASKAR P., « La circoncision. Approche rituelle et médicale », in COHEN M-L. (dir.), La Circoncision en question, Orizons, coll. Témoins/Témoignages, 2014, p. 33.

[12] Certains auteurs, se faisant défenseurs de la circoncision rituelle, oublient régulièrement la deuxième raison religieuse qui a trait au plaisir sexuel et ne retiennent que l’alliance symbolique à Dieu.

[13] ABOU RAMADAN M., « Les débats sur la circoncision en droit musulman classique et contemporain », in FORTIER V. (dir), La circoncision rituelle, enjeux de droit, enjeux de vérité, Presses Universitaires de Strasbourg, 2016, p 25-38 ; MAHERZI A., « La circoncision et “le dialogue interculturel et interreligieux” », in COHEN M-L. (dir.), op. cit., p. 67, spéc. pp. 67-85 ;

[14] SIDI N GOYI A., « La circoncision et “l’esquisse de l’essence de la circoncision chez les Kongo” », in COHEN M-L. (dir.), op. cit., p 59-66.

[15] Voir à ce propos BURNET R., LUCIANI D., La circoncision, Parcours Biblique, Bruxelles, Lessius, coll. « Le livre et le rouleau », n° 40, 2013, 160 p.

[16] LASKAR P., op. cit. p. 33 : « Selon l’OMS en 2009, 661 millions d’hommes de plus de quinze ans étaient circoncis, soit 30% de la population masculine mondiale ».

[17] LUCIANI D., « La circoncision, parcours biblique », in FORTIER V. (dir) op. cit. p 45.

[18] On pourra citer d’ailleurs à ce propos la violente controverse suscitée par le colloque organisé le 23 janvier 2014 à Toulouse par l’Association des Juifs libéraux de Toulouse et la Ligue Internationale contre le Racisme et l’Antisémitisme sous la direction de Monique Lise Cohen. L’ouvrage publié la même année fut vivement critiqué par Jérôme Segal, notamment concernant la rationalité de certaines contributions, qui n’hésitaient pas, en dehors de nombreuses assertions fausses, à produire des développements plus « ésotérico-religieux » que scientifiques, et à se laisser aller à des comparaisons pour le moins douteuses, ainsi qu’à des reductio ad Hitlerium concernant les recommandations du Conseil de l’Europe et tout argument en défaveur de la circoncision rituelle (SEGAL J., « La circoncision sans question », Slate, 7 octobre 2014).

[19] Sur la coutume, v. notamment : DEUMIER P., Le droit spontané, Paris, Economica, Coll. « Recherches juridiques », 2002.

[20] CORNU G., Vocabulaire juridique, PUF, Coll. « Quadrige » 11e éd., janvier 2016, p. 284.

[21] Ibid., p. 257.

[22] V. notamment sur cet article : BENILLOUCHE M., « L’interdiction des mutilations sexuelles : entre confirmation et révolution », RDLF 2014, chron. n° 06.

[23] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, résolution n° 1952, 2013 : « L’Assemblée parlementaire est particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de l’intégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit d’éléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment les mutilations génitales féminines, la circoncision de jeunes garçons pour des motifs religieux, les interventions médicales à un âge précoce sur les enfants intersexués, et les piercings, les tatouages ou les opérations de chirurgie plastique qui sont pratiqués sur les enfants, parfois sous la contrainte » ; VIALLA F., « Intégrité corporelle des enfants (circoncision) : résolution du Conseil de l’Europe », D. 2013, p. 2702.

[24] L’APCE n’est que consultative (Répertoire de droit international, « Conseil de l’Europe », n° 28, Dalloz), elle ne produit donc, par définition, aucune norme obligatoire.

[25] V., entre autres : Le Monde, « Circoncision religieuse : Israël condamne une résolution du Conseil de l’Europe », 4 octobre 2013 ; Le Figaro, « Israël dénonce le “racisme” du Conseil de l’Europe », 4 octobre 2013 ; Le Point, « Circoncision : les musulmans de France dénoncent une résolution européenne, 5 octobre 2013 ; Le Parisien, « L’Europe remet en cause la circoncision, juifs et musulmans s’indignent », 7 octobre 2013 ; La Croix, « Inquiétudes après une résolution du Conseil de l’Europe sur la circoncision », 22 octobre 2013.

[26] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, réponse à recommandation, Recommandation 2023, 2013, Comité des ministres : « Le Comité des Ministres tient à souligner que les pratiques mentionnées dans la Résolution 1952 (2013) ne sont aucunement comparables, étant donné que les mutilations génitales féminines sont clairement interdites par le droit international. Elles relèvent du champ d’application de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et, en vertu de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, elles font partie des violations les plus graves des droits fondamentaux des filles et des femmes. Elles ne peuvent en aucun cas être mises sur un pied d’égalité avec des pratiques telles que la circoncision des jeunes garçons pour motifs religieux, pratique qui ne fait pas l’objet de dispositions juridiques analogues. La résolution signale certes qu’il y a des distinctions à faire, mais le Comité des Ministres constate que le libellé de ce texte risque de prêter à confusion ».; VIALLA F., op. cit.

[27] Civ. 1e, 26 janvier 1994,n° 92-10.838 D. 1995, p. 226, obs. CHOAIN ; CA Paris, 1e ch. B, 29 septembre 2000, D. 2001, p. 1585, obs. DUVERT ; CA Lyon, 2e ch., 6 juin 2011, n° 10/05032.

[28] Civ. 1e, 18 mai 1989, n° 87-19.600 ; Civ. 1e, 6 décembre 1994, n° 92-17.767, D. 1995, obs. PENNEAU, somm. 27.

[29] CAA Lyon, 20 sept. 1993, Gaz. Pal. 28-29 sept. 1994, p. 25, note J. BONNEAU ; CE, 3 novembre 1997, n° 153686, Publié au recueil Lebon, 1997.

[30] TGI Laval, 16 avril 2002 ; AJ Fam. 2002, p. 222.

[31] PARICARD S., « Quelle autonomie pour l’enfant au sein du couple parental uni ? », in Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, LexisNexis, 2015, p. 776.

[32] BOINOT P., « Sectes religieuses et droit pénal », Rev. science crim. 1983.409, spéc. p. 417 ; PENNEAU J., obs. sous CA Paris, 12 févr. 1992, D. 1993. somm. 27 ; CHOAIN C., op. cit. ; DUVERT C., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. ; THIERRY J.-B., op. cit. ; PARICARD S., op. cit. ; v. contra : ROCHE-DAHAN J., « Réflexion sur la licéité de la circoncision », RIDC vol. 65, n° 1, 2013, pp. 75-103 ; v. pour un avis plus nuancé : LE BRIS C., « La contribution du droit à la construction d’un “vivre ensemble” : entre valeurs partagées et diversité culturelle », Droit et société, 2016/1 (n° 92), p. 75-98.

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Nouvelles « Lois » du service public face au numérique :

Abdesslam DJAZOULI-BENSMAIN,
Doctorant contractuel en Droit Public à l’Université Toulouse 1 Capitole (IDETCOM)

Le Service Public et le numérique :
vers une transformation majeure de l’administration

208. « Rien n’est permanent, sauf le changement ». Cette vérité que nous offre Héraclite est facilement transposable au Service Public qui, malgré son image d’ancre immobile au fond de l’océan, a toujours été confronté au vent du changement que celui-ci soit économique, social ou même politique[1]. Bien sûr, la notion elle-même a connu des évolutions, elle en subit encore, de sorte qu’il semblerait que « le service public n’est pas défini, il se constate », pour reprendre une célèbre formulation. Néanmoins, l’objet Service Public nous intéressera ici plus particulièrement dans sa définition organique comme proposée par Rolland, c’est-à-dire « une entreprise ou une institution d’intérêt général destinée à satisfaire des besoins collectifs du public (…) par une organisation publique ».

Alors que dans les années 1994, le Service Public se confronte aux évolutions nécessaires que sous-entend le développement du droit communautaire, c’est un autre basculement qui va aujourd’hui ébranler l’administration. Ce mouvement n’est pas idéologique, social ou économique mais technique. En effet, nous vivons ce que certains appellent la Révolution numérique qui bouleverse notre société, ses règles et ses habitudes.

Dans notre pays, 65%[2] des Français possèdent un smartphone de sorte qu’il leur est possible d’accéder à Internet et d’y trouver ou d’y déposer toute sorte d’information. Le développement du Cloud n’a jamais été aussi fort et de plus en plus d’entreprises et de particuliers y enregistre documents divers, factures, photos sous format numérique. De la même manière, de nombreuses entreprises privées préfèrent une correspondance électronique (plus simple, plus rapide, plus fiable) que le format papier.

Toutes ces évolutions, il y en a d’autres, nous poussent à l’interrogation puisque que l’administration, le Service Public français, à quelques exceptions, semble être à mille lieues de s’approprier cette révolution technologique.

Il suffit de se rendre dans une administration pour observer le problème. Déjà, en 1994 (et bien sûr avant), Marceau Long, Vice-Président du Conseil D’Etat, notait que « les Français sont à la fois fortement attachés à leurs services publics, et très sévères quant au fonctionnement de beaucoup d’entre eux »[3]. Ce qui était déjà à l’époque difficilement acceptable par les usagers apparaît aujourd’hui comme inconcevable. L’administration fait l’objet de nombreuses critiques et l’une d’entre-elles est son incapacité à prendre en compte l’évolution technologique et l’intérêt d’Internet et d’un transmission bien plus rapide de données. Le Service Public donne l’impression d’être resté en 1966[4], englué dans la première entreprise d’informatisation des services de l’administration, avec seulement une mise à jour des composants des ordinateurs.

Pourtant, il apparaît que, lorsque l’on juxtapose ce que propose le numérique et les principes fondamentaux du Service public, cette révolution technologique s’inscrit parfaitement dans les Lois de Rolland. Plus que cela, elle y apporte une nouvelle lecture, de laquelle découlent de nouvelles questions.

Le principe de continuité 

Ce principe, relativement simple, impose à l’administration une absence d’interruption. Ainsi, quoi qu’il se passe, le Service Public doit perdurer. Cette valeur fondamentale de notre conception de la notion est utile notamment, de manière organique, concernant le droit de grève des agents. Ce principe est évidemment respecté de manière théorique, mais en de manière pratique, le Service Public est fermé en dehors des heures d’accueils et il est inexistant le dimanche ou encore les jours fériés.

Le numérique ici, grâce au développement de plateformes telles que Service-public.fr assure pleinement cette charge de continuité de sorte que la présence dématérialisée de l’administration est assurée le dimanche, les jours fériés, de jour comme de nuit. Cette avancée technologique permet même de dépasser les contingences matérielles (maladies, fermetures des locaux) en assurant aux usagers un traitement de leurs demandes par une administration qui ne serait pas forcément celle proche de son domicile.

Ainsi, le numérique est en mesure d’assurer continuité réelle du Service Public puisqu’aucune interruption n’intervient. Cela impose, par conséquent, de mieux gérer et de mieux développer l’infrastructure de maintenance dans les administrations qui, aujourd’hui, est loin d’être suffisante puisqu’il n’existe pas de corps spécialisé et que cette mission est gérée de manière éclatée par les différentes administrations[5].

Le principe de mutabilité

Ce principe enveloppe beaucoup de sujets différents, mais il s’agit, de manière générale, pour le Service Public d’assurer le meilleur service possible aux usagers. Pour cela, l’Administration doit savoir évoluer, apprendre à avancer avec son temps.

Il s’agit de l’un des principaux chantiers de cette rénovation du Service public par le numérique que nous appelons de nos vœux mais qui également nécessaire et attendu par de nombreux acteurs, aussi bien les usagers que les entreprises du privé ou même les institutions comme la Cour des Comptes.

Aujourd’hui, l’objectif est clairement celui du tout-numérique[6] en matière de procédure administrative. En ce sens, il semblerait que le gouvernement Macron 2 et notamment le Secrétaire d’Etat en charge du numérique, Mounir Majhoubi ait une volonté forte sur la question[7]. Sur ces questions, il est en effet nécessaire de se rapprocher des modèles d’Europe de l’Est sur ses questions et notamment de celui proposé par la Lituanie qui a réalisé cet objectif.

Il est nécessaire, pour achever cette ambition, d’insuffler au Service Public l’esprit numérique comme l’évoque le rapport « Des start-up d’Etat à l’Etat plateforme » de la Fonda’pol[8]. Celui-ci doit être celui de l’initiative et le rapport souligne par ailleurs les expériences réussies au sein de l’administration. A ce titre notamment, il évoque la plateforme « mes-aides.gouv.fr » permettant de réaliser une simulation de la situation personnelle du demandeur et de permettre à celui-ci de voir de quelles aides il est éligible. Cette plateforme est née du constat, simple, par un agent que les usagers n’avaient souvent pas connaissance du fait qu’ils étaient éligibles à telle ou telle aide. Et il y a d’autres exemples, notamment « Data.gouv.fr » mais également « labonneboite.gouv.fr ».

Ces exemples, cette volonté du gouvernement et les comparaisons avec les autres pays, notamment du nord de l’Europe, à la pointe sur ces questions, montrent qu’il est possible de faire évoluer notre Service Public vers une élasticité qui est au cœur même de sa définition mais qui peine encore à être une réalité en pratique.

Le principe d’égalité

Inscrit au fronton de toutes nos mairies, le principe d’égalité est évidemment une valeur fondamentale du Service Public français de sorte qu’à situation similaire, la solution doit être similaire.

Le principe d’égalité impose également un grand chantier qui dépasse largement les frontières du Service Public. Il s’agit de la démocratisation et de la généralisation de l’accès aux technologies de l’information et de la communication. Il est nécessaire, puisqu’ils vont permettre au Service Public de s’adapter, d’assurer à tous l’accès à ces nouveaux services publics numériques à tous. Si ce travail n’est pas fait, il sera impossible d’assurer l’égalité de traitement des usagers.

A ce tire, il faut ici relever la bonne volonté du Gouvernement qui a annoncé la couverture totale de la France au Haut-débit et au Très-Haut-débit pour l’horizon 2022[9].

Vers un Etat-plateforme

Cette Révolution numérique est, à nos yeux essentiels. Elle permettra de revivifier la notion et l’organisation du Service Public. Elle devra être accompagnée des principes de neutralité[10] et de transparence sur la question des données personnelles qui – dans le cadre du projet de big data public[11][12] – auront un rôle fondamental dans la création d’un Service Public moderne.

Cette transformation à venir, nous l’appelons de nos vœux, sera aussi à mettre en perspective avec les difficultés économiques de la personne publique et permettra, peut-être, d’assurer à la fois un Service Public de qualité tout en diminuant ou en modifiant la part humaine des administrations.

Enfin, cette mutation devra aussi comprendre la transition écologique. Cette transition d’un Service Public dit « papier » à un Service Public dit « internet » permettra d’une part une évolution écologique notable et d’autre part une diminution – peut être seulement symbolique – de la pollution liée aux multiples déplacements nécessaires pour réaliser ses démarches administratives.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 208.

[1] Dès 1994 le Conseil d’Etat s’interroge sur l’évolution du Service public dans un rapport public : Service public, services publics : déclin ou renouveau ? RFDA 1995 p.497

[2] Etude 2016 du CREDOC « baromètre du numérique »

[3] C.F note 1

[4] C’est le « plan calcul » développé par le Général de Gaulle et Georges Pompidou visant à embrasser le développement de ce qui était à l’époque l’industrie des « calculateurs électroniques »

[5] Sur cette question : Rapport de la Cour des comptes sur les Relations aux usagers et modernisation de l’Etat – Vers une généralisation des services publics numériques de Janvier 2016

[6] « La Cour des comptes prône un recours généralisé aux services publics numériques » Jean-Marc Pastor, Dalloz Actualité 09 février 2016

[7] http://www.lemonde.fr/economie/article/2017/05/18/numerique-mounir-mahjoubi-esquisse-ses-premiers-chantiers_5129817_3234.html

[8] Pezziardi Pierre, Verdier Henri. Janvier 2017

[9] Interview de M. Mounir Mahjoubi sur FranceInter en date du 28 août

[10] Comme « neutralité de l’internet » et non pas « neutralité » comme on l’entend classiquement en ce qui concerne les services publics.

[11] « Mise en place du service public de la donnée », Jean-Marc Pastor, AJDA 2017 p.605

[12] « Communication des données publiques, Open data, accessibilité aux réseaux : dispositions de la loi pour une République numérique intéressant les collectivités », Samuel Dyens, AJ Collectivités Territoriales 2017, p.180

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Identification(s) prétorienne(s) du service public

par Camille CUBAYNES,
Doctorante contractuelle en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

200. Une activité peut être reconnue comme service public en vertu de la loi. A défaut de qualification législative, il faut procéder à l’identification selon les critères jurisprudentiels. Les critères classiques identifient comme activité de service public, une activité qui, gérée par une personne privée, présente un caractère d’intérêt général et pour laquelle celle-ci bénéficie de prérogatives de puissance publique (CE, Section, 28 juin 1963, Sieur Narcy). A défaut de bénéficier de telles prérogatives, la même qualité sera reconnue à l’activité exercée par la personne privée « eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints ». L’ensemble de ces éléments laissant apparaître « que l’administration a entendu lui confier une telle mission » (CE, Section, 22 février 2007, Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés – APREI).

On note, en 2016, plusieurs décisions faisant application de cette méthode, reconnaissant ou déniant la qualité de service public à diverses activités au regard des situations d’espèce.

  • Distinction des obligations imposées par l’autorité chargée de la gestion du domaine, du contrôle d’une personne publique permettant la reconnaissance de service public à une activité exercée par un opérateur privé.

La gestion par l’opérateur privé de la cafétéria située au sein du centre hospitalier régional (CHR), ne constitue pas une mission de service public.

En effet, la prescription par le CHR, d’horaires spécifiques d’ouverture aux malades, aux visiteurs et au personnel du centre hospitalier, la détermination d’une liste limitative de produits pouvant être vendus ainsi que l’actualisation des tarifs de vente une fois par an, ne traduisent pas la volonté du CHR de faire de cette activité une activité de service public. De telles prescriptions sont la manifestation du devoir de l’autorité chargée de la gestion du domaine public d’en assurer l’affectation à l’intérêt général.

Le présent arrêt s’inscrit ainsi dans la ligne de la jurisprudence Stade Jean Bouin[1] qui opérait une distinction entre les prescriptions imposées par la personne publique et liée à la gestion du domaine et les obligations révélant un « contrôle » de cette dernière, témoignant de sa volonté de faire de l’activité ainsi contrôlée, un service public. Par ailleurs, le fait que le successeur soit pour sa part titulaire d’une délégation de service public est inopérant. CAA Nancy, Chambre 1, 19 Mai 2016, X c./ CHR de Metz-Thionville, n° 15NC01185.

  • Absence d’éléments démontrant la volonté de l’autorité publique de faire de l’activité un service public.

Les conventions successives conclues entre la société et la Commune ne traduisent pas la volonté de cette dernière de faire de l’animation culturelle et touristique des sites de la carrière des Bringasses et des Grands Fonds un service public, ce, quand bien même cette activité présente les caractères d’une activité d’intérêt général. À cet égard, bien que les conventions prévoient la mise à disposition de la commune des carrières quelques jours dans l’année, « ils ne prévoyaient aucun rôle de la commune dans la programmation et la tarification des activités d’animation ni aucun contrôle ou droit de regard de sa part sur l’organisation et les modalités de fonctionnement de la société ». CAA Marseille, Ch. 6, 9 Mai 2016, n° 15MA01074.

Dans le même sens, le Conseil d’État estime qu’en se contentant de fixer les jours d’ouverture des sites du Moulin de Daudet et du Château de Montauban, et en imposant à la preneuse d’en respecter le caractère historique et culturel, la Commune n’a pas exercé, sur l’activité, un contrôle manifestant sa volonté d’en faire une mission de service public. La preneuse était en effet libre de fixer le montant des droits d’entrée, le contenu des visites, leur fréquence, ainsi que le prix et la nature des produits vendus dans le cadre de l’activité annexe, exception faite du seul fait que « les produits vendus sur les sites ne peuvent être alimentaires ou de ‘’nature dévalorisante ou anachronique pour l’image et la qualité des lieux’’ » (cons. 2 et 3). CE, 9 décembre 2016, n° 396352. (Cet arrêt fait l’objet d’une note au JDA, veille prétorienne janvier 2017, « Pas de délégation de l’activité de service public sans contrôle de la personne publique ».)

Dans les trois affaires rapportées ici, la qualification d’activité de service public n’a donc pas été retenue. Il faut noter la place qu’accorde le juge à la « volonté » de l’Administration de faire, ou de ne pas faire, d’une activité, une activité de service public. À ce titre, on peut rejoindre les propos de Didier Truchet qui estimait que l’Administration appose son « label »[2] aux activités qu’elle estime devoir reconnaître comme étant de service public. Dans certains cas par contre, la nature d’une activité ne dépend pas de la volonté de l’Administration mais est impossible en raison de motifs « de pur droit ».

Les partis politiques ne sont pas titulaires d’une mission de service public. Dans le litige qui l’opposait à son fondateur, le Front national contestait la suspension, par le juge judiciaire, de la tenue d’une assemblée générale par correspondance dont l’objectif était de modifier ses statuts en supprimant notamment toute référence à un Président d’honneur.

Analysant cette décision « comme une ingérence empêchant le fonctionnement normal d’un parti politique »[3], le Front national se pourvoit en cassation. Son premier moyen conteste la compétence du juge judiciaire à connaître du litige. Le Front national estime en effet être une personne privée titulaire d’une mission de service public en vertu de l’article 4 de la Constitution selon lequel « les partis et groupements politiques concourent à l’expression du suffrage. […] Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie ». Dès lors, son règlement intérieur serait un acte administratif unilatéral d’organisation du service public dont seul le juge administratif pourrait connaître. Rejeté par les juges du fond, ce moyen l’est également par le juge de cassation au terme d’un raisonnement en deux temps.

La Cour de cassation constate d’abord que les partis politiques, bien qu’ils « jouent un rôle essentiel au bon fonctionnement de la démocratie », sont des personnes privées qui ne détiennent ni prérogatives de puissance publique (critère de la jurisprudence Sieur Narcy) et ne font pas non plus l’objet d’un contrôle de la personne publique (critère de la jurisprudence APREI). En effet, ce contrôle est impossible en raison du « principe de liberté de formation et d’exercice qui leur est constitutionnellement garanti [et qui] s’oppose à ce que les objectifs qu’ils poursuivent soient définis par l’administration et à ce que le respect de ces objectifs soit soumis à son contrôle ». Substituant un « motif de pur droit » à ceux utilisés par la Cour d’appel pour justifier le rejet de la requête, la Cour de cassation constate dès lors elle aussi que les partis politiques étant des associations régies par la loi du 1er juillet 1901, la connaissance de leur litige relève de la seule compétence du juge judiciaire. Cour de cassation, première Chambre civile, 25 janvier 2017, n° 15-25.561.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 200.

[1] CE, 3 décembre 2010, Stade Jean Bouin, n° 338272.

[2] Truchet (D.), « Nouvelles récentes d’un illustre vieillard, label de service public et statut de service public », AJDA, 1982, p. 427.

[3] Communiqué de presse du Front national en date du 8 juillet 2015, disponible en ligne.

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Du service public transfusionnel

par Pauline GALLOU
Doctorante en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

199. L’année 2016 est une année de transformations normatives pour le service public transfusionnel.  Sous la pression de son environnement social, économique et juridique, ce service public mute pour s’adapter aux évolutions récentes qui sont notamment venues redessiner les contours du monopole de l’Etablissement Français du Sang[1], établissement public en charge de la gestion de ce service public.

La loi 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé (LMSS)[2] constitue la source principale de ces modifications. Cette évolution normative a été parachevée par voie d’ordonnance[3].

Parmi les changements opérés par la loi, la présente chronique retiendra d’une part, une disposition sociétale relative à la sélection des donneurs, et d’autre part, un ensemble de mesures visant à assouplir et adapter les dispositions encadrant le service public transfusionnel.

Alors que la première mesure amorce la fin de l’exclusion permanente du don de sang des hommes ayant des rapports sexuels avec d’autres hommes (I), l’étude du deuxième ensemble de dispositions visera à démontrer que le service public transfusionnel, confronté à une concurrence nouvelle, se voit doté de nouveaux instruments pour faire face à cette dernière (II).

I. L’évolution de la sélection des donneurs : la fin de l’exclusion permanente en raison de l’orientation sexuelle des donneurs

A la suite de la découverte de l’épidémie du Sida, une circulaire a entendu exclure du don de sang les personnes identifiées comme appartement à une population à risque (circulaire DGS/3B n° 569, circulaire du Professeur Roux du 20 juin 1983). Parmi elles, figuraient « les personnes homosexuelles ou bisexuelles ayant des partenaires multiples » (annexe II de la circulaire).

Les données épidémiologiques ont poussé les professionnels de la transfusion à exclure complétement les hommes ayant eu des rapports homosexuels. Malgré les progrès réalisés dans les techniques permettant de détecter la présence des virus, il existe un laps de temps après la contamination pendant lequel cette détection n’est pas possible (fenêtre silencieuse).

Afin de protéger les receveurs, les critères de sélections des donneurs de sang ont été réglementés.

En droit européen, la directive 2004/33 du 22 mars 2004 portant application de la directive 2002/98 concernant certaines exigences techniques relatives au sang et aux composants sanguins a précisé les exigences relatives à l’admissibilité des donneurs de sang et de plasma en instituant en fonction des cas des contre-indications permanentes ou temporaires. Or, la traduction française de la directive ne permet pas d’identifier si certaines pratiques des « individus dont le comportement sexuel ou l’activité professionnelle les expose au risque de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang » relèvent d’une exclusion temporaire ou définitive (existence de divergences dans les versions linguistiques).

En droit interne, l’annexe II de l’arrêté du 12 janvier 2009[4] fixant les critères de sélection des donneurs de sang a exclu de manière permanente du don de sang les hommes ayant eu des rapports sexuels avec un homme. L’arrêté pose en revanche pour les hétérosexuels ayant des pratiques à risque des exclusions temporaires.

Face à cette exclusion totale du don du sang, perçue par les personnes concernées et une partie de la population comme discriminatoire, les recours juridiques se sont multipliés. Après la CEDH[5], et le Conseil constitutionnel[6], la CJUE a été saisie d’une question préjudicielle[7] par le tribunal administratif de Strasbourg.

Lors des débats parlementaires de la loi de modernisation du système de santé, l’avocat général près la Cour de justice de l’Union européenne venait de rendre ses conclusions. Ses  conclusions, assez défavorables, pouvaient laisser penser aux députés que si la Cour suivait ces dernières, la proportionnalité de l’exclusion permanente serait remise en question, et donc sa légalité[8].

Les députés ont manifesté à plusieurs reprises leur volonté de mettre fin à une situation discriminante[9]. Alors que le projet de loi n’abordait pas cette question, qui relevait pour l’exécutif du pouvoir réglementaire, les députés ont déposé en commission trois amendements[10].

Ces trois amendements ont été retirés à la demande de la Ministre de la Santé, Marisol Touraine. La ministre avait réaffirmé aux députés la volonté du gouvernement de faire évoluer l’entretien préalable au don en « supprimant la mention de l’orientation sexuelle [du questionnaire] et en ne retenant que les comportements sexuels à risque ». La ministre précisait alors qu’elle avait saisi le Comité Consultatif National d’Ethique (CCNE) pour connaître son avis quant à la pertinence de cette évolution et qu’un groupe de travail était en place afin d’« étudier les risques liés à une éventuelle ouverture du don du sang aux hommes ayant des relations sexuelles avec d’autres hommes ».

Le Comité Consultatif National d’Ethique ayant fait preuve de prudence dans son avis en recommandant « dans l’attente des résultats des recherches et des évolutions demandées – [que] les contre-indications actuelles soient maintenues [11]», l’amendement avait été réintroduit et adopté en session ordinaire[12].

C’est donc dans ce contexte que l’article article 40 de la loi est venu compléter l’article L. 1211-6-1 du code de la santé publique.  A la suite du premier alinéa disposant que « nul ne peut être exclu du don de sang en dehors de contre-indications médicales » le législateur a souhaité énoncer le principe selon lequel « Nul ne peut être exclu du don de sang en raison de son orientation sexuelle ».

Un arrêté du 5 avril 2016 fixant les critères de sélection des donneurs de sang a ensuite transformé l’exclusion permanente pour les hommes ayant un ou des rapport (s) sexuel (s) avec un autre homme en exclusion temporaire.

Dans le cas d’un don de sang total et d’aphérèse, l’exclusion temporaire est, depuis l’entrée en vigueur de l’arrêté en juillet 2016, de douze mois après le dernier rapport sexuel considéré.

Dans le cas d’un don de plasma par aphérèse pour plasma sécurisé par quarantaine l’exclusion est de quatre mois pour les hommes ayant eu plus d’un partenaire sexuel dans les quatre derniers mois après la fin de cette situation.

A la suite du processus législatif, l’organisation du service public transfusionnel gagne en plasticité et l’établissement public qui le gère se voit doté d’outils pour faire face à l’accroissement de la concurrence dans le secteur du sang.

II. Un service public réorganisé pour faire face à la concurrence 

Il convient de rappeler que la gestion du service public transfusionnel est confiée à l’établissement français du sang (EFS) qui bénéficie d’un monopole de collecte, préparation et distribution des produits sanguins labiles pour assurer sa mission.

L’établissement français du sang est un établissement public national territorialement déconcentré. Un échelon national est complété par des établissements de transfusion sanguine régionaux, sans personnalité juridique, qui constituent les entités opérationnelles de la transfusion sanguine.

L’ordonnance réécrit les dispositions législatives relatives à l’organisation interne de l’Etablissement français du sang en fusionnant dans un nouveau « chapitre II : Etablissement français du sang », les dispositions contenues auparavant dans trois chapitres distincts (Etablissement français du sang, Etablissements de transfusion sanguine, Schémas d’organisation de la transfusion sanguine). Les références aux établissements de transfusion sanguine sont systématiquement remplacées par la référence à l’établissement français du sang. L’ordonnance effectue ainsi une forme de « déclassement » des entités locales au profit d’un établissement « unique » et territorialement intégré au système de santé. Cette intégration se fait par la création d’un schéma directeur national de la transfusion sanguine qui organise sur l’ensemble du territoire national les activités relatives à la transfusion et qui sera localement décliné au niveau des établissements de transfusions sanguines. Seul l’Etablissement français du sang bénéficie d’une existence législative, les établissements de transfusion sanguine bénéficient eux d’une reconnaissance réglementaire.

L’établissement français du sang, qui se substitue aux établissements de transfusion sanguine, devient le titulaire de l’agrément qui lui permet d’exercer ses activités.

Cette évolution législative s’explique par la volonté de confier « le pilotage et les enjeux des activités de l’EFS […] au-delà du cadre régional » « directement » à l’échelon national en cas de « regroupement éventuel de ses activités ou d’exercice de celles-ci dans un cadre supra régional »[13] et dans un souci de rationalisation.

Il convient de noter que l’ordonnance modifie la durée de l’agrément. Celui-ci a désormais une durée illimitée[14]. Ces mesures vont dans le sens d’une simplification de la législation du service public transfusionnel. Ces dispositions sont les bienvenues pour permettre au service public transfusionnel et à l’Etablissement français du sang de s’adapter rapidement à son nouvel environnement.

Les mesures de simplifications ont été accompagnées de dispositions dotant l’Etablissement français du sang de nouveaux outils pour concurrencer les opérateurs privés.

Le monopole de l’Etablissement français du sang a récemment été redessiné. En effet, le plasma traité par solvants-détergents (dit plasma SD), plasma dans la production duquel intervient un processus industriel, autrefois considéré comme produit sanguin labile, est aujourd’hui entièrement soumis au régime du médicament[15].

Un régime transitoire avait été mis en place en 2015[16] à la suite d’une décision de la CJUE[17] et du Conseil d’Etat[18] pour accompagner ce changement de statut. Pour prévenir une désorganisation dans la délivrance de ce dernier, la loi avait permis à l’Etablissement Français du Sang de continuer à délivrer ce type de plasma sans avoir toutefois le statut de laboratoire pharmaceutique. Ce plasma industriel destiné à être transfusé était soumis à un régime du médicament dérogatoire consistant en un double circuit de pharmacovigilance et d’hémovigilance[19]. La loi met fin à un régime transitoire instauré pour accompagner le passage de ce plasma dans le secteur concurrentiel. Désormais ce type de plasma est entièrement soumis au régime du médicament. La loi de modernisation de notre système de santé vient réintégrer ce type de plasma dans le circuit classique du médicament et le soumet à la pharmacovigilance[20]. Le plasma industriel est désormais délivré par les pharmacies à usage intérieur (PUI) comme les autres médicaments.

Pour faire face à l’ouverture à la concurrence, l’ordonnance donne la possibilité à l’Etablissement Français du Sang de fabriquer, importer et exploiter les plasmas industriels[21]. L’EFS pourra ainsi créer un établissement pharmaceutique afin de reprendre la fabrication de plasmas industriels dont il a cessé la production. Cette évolution législative donne la possibilité à l’établissement public de concurrencer la société Octapharma[22] sur un marché concurrentiel.

Les plasmas qui ne sont pas industriellement préparés, et qui sont toujours considérés comme des produits sanguins labiles[23], se trouvent directement concurrencés par des plasmas « médicaments » qui ont la même finalité thérapeutique. Or, la loi interdisait jusqu’alors la publicité en faveur des produits sanguins labiles contrairement aux médicaments. L’article 3 de l’ordonnance crée une exception pour les plasmas dans la production desquels n’intervient pas un processus industriel « afin d’assurer le respect de libre concurrence et mettre l’opérateur en situation d’égalité avec les laboratoires pharmaceutiques commercialisant du plasma transfusionnel de statut médicament »[24]. Les modalités de cette publicité, baptisée « communication à caractère promotionnel », sont définies dans un chapitre III éponyme[25].  Celle-ci est notamment permise sous autorisation préalable de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé[26]. La communication, qui peut notamment consister à remettre gratuitement des échantillons[27], ne peut être effectuée que par un docteur en pharmacie ou en médecine[28]. Pour le Professeur Didier TRUCHET cette innovation législative s’apparenterait presque à une « révolution »[29].

L’ordonnance donne ainsi à l’opérateur du service public transfusionnel les moyens de s’adapter à une nouvelle concurrence tout en prévoyant des garanties.

La présente contribution porte sur les transformations du service public transfusionnel intervenues au cours de l’année 2016. Une prochaine chronique sera consacrée à l’actualité 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 199.

[1] Le monopole de l’Etablissement français du sang est délimité par la notion française de produits sanguins labiles (PSL). Celle-ci est généralement opposée aux produits stables, à la durée de conservation plus longue, qui sont eux qualifiés de médicaments. En vertu de l’article L1221-8 du code de la santé publique « seuls peuvent être distribués ou délivrés à des fins thérapeutiques, les produits sanguins labiles dont la liste et les caractéristiques sont fixées » par décision administrative publiée au JO. La liste, fixée par le directeur de l’AFSSAPS (ANSM aujourd’hui), plusieurs fois modifiée, a fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir introduit par la société Octapharma. La décision administrative mentionnant le plasma frais congelé déleucocyté viro atténué par solvant-détergent (dit plasma SD) parmi les produits sanguins labiles sous monopole de l’Etablissement français du sang, empêchait la société de commercialiser en France son plasma SD, qui bénéficiait d’une autorisation de mise sur le marché dans plusieurs pays européen. Le Conseil d’Etat, à la suite d’une question préjudicielle posée à la Cour de Justice de l’Union Européenne a exclu le plasma SD de la liste des PSL. La haute juridiction administrative a qualifié ce plasma de médicament en raison de son processus de fabrication industriel en application de la législation européenne (CE, 23 juillet 2014, Société Octapharma France , n° 349717)

[2] Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, publiée au JO du 27 janvier 2016.

[3] Ordonnance n° 2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine, publiée au JO du 21 octobre 2016.

[4] Arrêté  du  12  janvier  2009  fixant  les  critères de  sélection  des  donneurs  de  sang, publié au JO le 18 janvier 2009.

[5] CEDH, 4ième section, 5 octobre 2002, n° 49821/99, TOSTO contre l’Italie. La CEDH n’eut pas l’occasion de se prononcé, l’Italie ayant modifié sa législation entre temps.

[6] Conseil Constitutionnel, 19 septembre 2014, n° 2014-412 QPC, le Conseil constitutionnel était saisi de la question de la conservation informatisée des données sensibles,

[7] CJUE, 4e chambre, 29 avril 2015, affaire n° C-528/13, Geoffrey Léger contre Ministre des Affaires sociales, de la Santé et des Droits des femmes et Établissement français du sang.

[8] Pour lui une relation sexuelle entre deux hommes n’est pas, en soi et à elle seule, constitutive d’un comportement qui justifierait l’exclusion permanente du don de sang. Une telle exclusion peut cependant être justifiée au regard de l’objectif de protection de la santé publique, à condition qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire. L’avocat général invitait alors la juridiction nationales à vérifier la proportionnalité de la mesure au regard de l’objectif poursuivi en se demandant  « si la situation épidémiologique propre à la France repose sur des statistiques fiables, représentatives et récentes et si, en l’état actuel des connaissances scientifiques, il ne serait pas possible, sans soumettre la chaîne transfusionnelle à des contraintes excessives, de prévoir des mesures de mise en quarantaine des dons dans l’attente de l’expiration de la fenêtre silencieuse ».

[9] Voir en ce sens la discussion générale lors première séance du mardi 31 mars 2015 à l’Assemblée Nationale et notamment l’intervention de Monsieur Jean-Louis ROUMEGAS du parti Europe Écologie Les Verts

[10] Amendement N°AS1321 présenté par Monsieur VERAN, rapporteur ; Amendement N°AS1090 présenté par

Messieurs RICHARD, VERCAMER et TAHUAITU ; Amendement N°AS229 présenté par Messieurs ROUMEGA, CAVARD et Madame MASSONNEAU

[11] CCNE, Avis N°123 du 28 mars 2015

[12] Amendement N°1289 présenté par Madame Sonia LAGARDE et Messieurs RICHARD, VERCAMER, TAHUAITU, FAVENNEC, FOLLIOT, HILLMEYER, JEGO, Jean-Christophe LAGARDE, Maurice LEROY, PIRON, REYNIER, SANTINI, SAUVADET et Philippe VIGIER

[13] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine, JO du 21 octobre 2016, p.2 du rapport

[14] Article 2 de l’ordonnance

[15] Voir supra, p.1, note de bas de page n°1

[16] Ce régime transitoire a été créé par l’article 71 de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014 de financement de la sécurité sociale pour 2015 puis précisé par le décret n° 2015-100 du 2 février 2015 relatif au plasma dans la production duquel intervient un processus industriel

[17] CJUE, 1ière chambre, 13 mars 2014, l’affaire C 512/12, Octapharma France SAS contre Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) et Ministère des Affaires sociales et de la Santé)

[18] CE, 23 juillet 2014, Société Octapharma France , n° 349717

[19] Le décret n° 2015-100 du 2 février 2015 relatif au plasma dans la production duquel intervient un processus industriel a précisé les règles de conservation ainsi que les règles de délivrance et d’hémovigilance applicables au plasma industriel.

[20] Article 170 de loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé

[21] Article 2 de l’ordonnance n° 2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine.

[22] La société Octapharma est, à notre connaissance, le seul laboratoire pharmaceutique bénéficiaire en France d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) pour son plasma SD « OCTAPLASLG ».

[23] Le plasma frais congelé sécurisé par quarantaine (PFC-Se) et le plasma frais congelé traité par amotosalen (PFC-IA) sont à ce jour les deux seuls plasmas fabriqués par l’Etablissement Français du sang, un autre type de plasma ayant été retiré de la liste des PSL (plasma frais congelé traité par bleu de méthylène dit PFC-BM). Il existe également un plasma lyophilisé destiné aux unités militaires déployées en opérations extérieures (PLYO).

[24] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine, p.2.

[25] Article L1223-1 et suivants du code de la santé publique

[26] Article L1223-4 du code de la santé publique

[27] Article L1223-6 du code de la santé publique

[28] Article L1223-7 du code de la santé publique

[29] Didier TRUCHET, Droit de la santé publique, Dalloz, « Mémentos », 2016, 9e éd, p.176.

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Modes de gestion(s) du service public

par Camille CUBAYNES & Quentin ALLIEZ,
Doctorants en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

206. La personne publique responsable du service public dispose d’une liberté de choix d’exercice de celui-ci. Elle peut le gérer par elle-même ou en déléguer la gestion à un tiers, en principe par voie d’habilitation contractuelle (CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736).

Les concessions

L’année 2016 a été, en matière de modes de gestion des services publics, celle de l’importante réforme du droit des concessions avec la transposition la directive 2014/23 par l’ordonnance du 29 janvier 2016. Son article 5 nous livre la définition de la concession, considérant que celle-ci peut avoir pour objet « l’exécution de travaux ou la gestion d’un service ». Dans le cas où le contrat porterait à la fois sur des travaux et des services, l’article 6 prévoit qu’il faut se référer à son objet principal, par opposition aux prestations accessoires.

Ce même article 6 dispose que « les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d’un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public ». L’ordonnance consacre alors la concession de service qui peut-être selon les cas un service public. Le recours au contrat de concession peut conduire à confier la gestion d’un service sans que celui-ci ne soit nécessairement un service public[1]. Le droit européen, qui est ici transposé, définit la concession indépendamment de la nature du service. Alors que le droit français connaissait, quant à lui, la notion de délégation de service public.

De fait, que reste-t-il de la typologie française des contrats emportant l’exploitation du service public ? Est conservée, uniquement pour les collectivités territoriales et leurs établissement publics, la délégation de service public[2]. Au sein de cette catégorie, on retrouve, la concession qui impose au titulaire de réaliser à ses frais les investissements immobiliers en plus de l’exploitation du service. L’affermage qui prévoit que les équipements soient mis à disposition par la personne publique au fermier. Enfin la régie intéressée, la collectivité finance l’établissement d’un service public qu’elle confie à un régisseur dont la rémunération est la fois assurée par la personne publique sous la forme d’une part fixe et à la fois indexée sur les résultats de l’exploitation part variable. Les autres personnes publiques ne pouvant conclure que des concessions de service public, intégrées aux concessions de service, sous-catégorie des contrats de concessions.

Une personne publique en charge d’un service public peut donc recourir à la concession de service public comme mode de gestion de celui-ci. Il faut toutefois que le concessionnaire supporte une part du risque de l’exploitation comme le prévoit l’article 5 de l’ordonnance. L’ordonnance reprend ici les jurisprudences internes[3] et européennes[4] qui avaient érigé le risque comme critère de la concession.

[1] Le Conseil d’Etat a ainsi récemment usé de cette notion de concession de service dans son arrêt Société de manutention portuaire d’Aquitaine du 14 février 2017.

[2] Article L1411-1 du CGCT

[3] CE 7 novembre 2008, Département de la Vendée.

[4] CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen.

Les modes de gestion au contentieux

La personne publique responsable du service public dispose d’une liberté de choix d’exercice de celui-ci. Elle peut le gérer par elle-même ou en déléguer la gestion à un tiers, en principe par voie d’habilitation contractuelle (CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736).

Si la gestion directe n’a pas donné lieu à un fort contentieux, la gestion déléguée appelle plusieurs observations. Alors qu’il faut saluer l’intégration dans la nouvelle réglementation des règles jurisprudentielles organisant la quasi-régie (1), les règles relatives à la durée des contrats de délégations ont été rappelées (2).

Les conditions de la quasi-régie

  • In house ou quasi-régie. Si les conditions de délégation d’une mission de service public à une société publique locale sont remplies, cette délégation n’entre pas dans le champ des obligations de publicité et mise en concurrence.

Cette affaire rappelle les conditions de mise en œuvre de l’article L. 1411-12 du CGCT applicable à l’espèce, abrogé par l’ordonnance « concession »[1] mais repris par elle à l’article 16 sous la dénomination de quasi-régie au sein de la section consacrée aux « exclusions applicables aux relations internes au secteur public ».

En principe, on sait en effet qu’une délégation de service public doit donner lieu à une procédure particulière, notamment au regard des exigences de publicité et mise en concurrence qu’elle implique. Toutefois, l’article L. 1411-12 du CGCT prévoit que ces obligations ne trouvent pas à s’appliquer dans trois cas (monopole, création d’un établissement public ou d’une société publique locale, considérations de durée et de montant de la délégation consentie). Dans la présente affaire, une Commune avait décidé de créer une Société Publique Locale afin de lui confier la gestion du service public extérieur des pompes funèbres[2] et du crématorium de plusieurs communes au moyen d’une délégation. La délibération portant création de la SPL et dissolution de la régie qui exerçait jusqu’alors cette mission est attaquée. La société requérante estime que les conditions d’application de l’alinéa 2 de l’article L. 1411-12 du CGCT ne sont pas remplies, notamment celle tenant au « contrôle comparable » (ou analogue) exercé par la personne publique sur la SPL. Les deux autres conditions relatives au fait que cette dernière réalise l’essentiel de son activité pour la personne publique délégataire (1) et que l’activité déléguée figure expressément dans ses statuts (2) n’étant pas contestées. La Cour administrative d’appel de Bordeaux constate pourtant que « la commune dispose de la quasi-totalité du capital social et a le pouvoir de désigner tant les membres du conseil d’administration que le directeur général ; elle exerce ainsi sur la société publique locale, pour son compte et celui des autres actionnaires, un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services. » (cons. 10). Elle rejette dès lors la requête de la société demanderesse.

On peut rapporter que le régime de la quasi-régie a été précisé par l’ordonnance « concessions ». Transposant les exigences européennes et délaissant les formules larges, elle précise désormais que « La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ; »[3] (nous soulignons). La notion de « contrôle analogue » est également précisée puisque est réputé comme tel le pouvoir adjudicateur qui « exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée ». CAA Bordeaux, ch. 6, 18 juillet 2016, SPL Pompes funèbres publiques des communes associées – Aunis, Société Omnium de Gestion et Financement, n°15BX00314.

 Les critères de la durée du contrat de délégation

  • Durée d’amortissement et durée du marché : sanction durée excessive du marché à bons de commande.

Le département de la Vendée a conclu un marché à bons de commande pour une durée de 9 ans. Or, en vertu des dispositions du Code des marchés publics (applicable à l’espèce), la durée d’un tel marché est plafonnée à 4 ans, « sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. » (article 77 II Code des marchés publics). En l’espèce, une durée de 9 ans est excessive car les véhicules requis pour le marché pouvaient être âgés de 10 à 20 ans selon les gabarits : « les véhicules des entreprises candidates pouvaient donc être déjà partiellement amortis à la date du début d’exécution du marché et, s’agissant des véhicules plus récents, pouvaient continuer à être amortis,  après l’expiration du marché,  dans le cadre  d’une  activité de prestation de services ultérieure, ou faire l’objet d’une revente venant compenser  l’impossibilité d’amortir totalement les véhicules dans le cadre de la durée d’exécution du marché » (cons. 13). Constatant cela, le juge décide de maintenir le contrat en modifiant uniquement son terme de façon à ramener sa durée à 4 ans. TA Nantes, 2 mars 2016, Sté Voyages Nombalais, n° 1306681.

Cette solution ne semble pas conforme à la jurisprudence du Conseil d’État qui, sur une affaire très similaire (transport scolaire et régulier de passagers, marché à bons de commande d’une durée de 6 ans, véhicules d’une ancienneté maximale de 10 ans), a validé l’annulation du marché alors que l’acheteur public demandait sa résiliation en cas non reconnaissance de la nécessité de déroger à la durée plafond du marchés à bons de commande. La formule utilisée laisse entendre que la sanction de principe du dépassement non justifié de la durée maximale autorisée réside dans l’annulation, dès lors que celle-ci ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général : « il ressort des écritures du syndicat devant la cour administrative d’appel que ce dernier demandait à la cour, dans l’hypothèse où elle estimerait que l’illégalité invoquée par la société appelante était de nature à vicier la procédure, de ne pas annuler le marché, eu égard précisément à la nécessaire protection de l’intérêt général, mais de se limiter à en prononcer la résiliation ; qu’eu égard à l’absence de tout élément de nature à établir que la résiliation du contrat était elle-même de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général, il s’ensuit que le syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport n’est pas fondé à soutenir qu’en faisant droit à cette demande, la cour administrative d’appel de Marseille aurait commis une erreur de droit ou méconnu l’étendue de son office ; » (cons. 7). CE, 5 février 2016, Société Voyages Guirette c./ syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n° 383149.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 206.

[1] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, relative aux contrats de concession transposant en droit interne la Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession.

[2] Activité reconnue comme service public par l’article L. 2223-19 du CGCT.

[3] Article 16 I 2° de l’ordonnance « concession ».

 

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Compétence(s) juridictionnelle(s) du service public

par Camille CUBAYNES,
Doctorante contractuelle en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

201. On sait que, à défaut de qualification législative directe ou indirecte, le contrat dont il faut déterminer la nature, doit être ausculté au regard des critères jurisprudentiels afin de savoir si sa connaissance relèvera du juge administratif (1) ou judiciaire (2).  Pour ce qui est de la qualification de contrat administratif, outre la présence directe ou indirecte d’une personne publique, qui est le critère organique impératif, on note l’existence de trois critères matériels alternatifs que sont : le régime exorbitant du droit commun (CE, Section, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, n° 82338), la clause exorbitante du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges) et le lien avec le service public (CE, 4 mars 1910, Thérond). C’est ce dernier critère qui a parfois donné lieu à des appréciations divergentes, justifiant la saisine du Tribunal des conflits qui a, en outre, rendu certaines décisions contraires à l’avis de son rapporteur. L’appréciation de l’importance du cocontractant privé dans l’exécution du service public est donc délicate.

1. Compétence administrative.

  • Reconnaissance de la qualité de contrat constituant une modalité d’exécution du service public.

Le contrat de location d’un terrain de camping conclu entre la Commune et une association, destiné à permettre d’accueillir les campeurs de passage non adhérents à l’association propriétaire du terrain, est un contrat administratif. Les termes du contrat stipulent en effet que le tarif est proposé à la Commune par l’association et que le règlement intérieur du camping est arrêté « d’un commun accord par les parties ». Le Tribunal des conflits juge, sur conclusions contraires de son rapporteur, que ce contrat a dès lors pour conséquence d’associer la personne privée bailleuse à la gestion du camping organisée par la Commune ; cette exploitation, lorsqu’elle est menée par la Commune, étant de longue date reconnue comme constituant une activité de service public[1]. Il revient donc à la juridiction administrative d’en connaître.

Pour sa part, Bénédicte Farthouat-Danon[2] estimait dans ses conclusions que ces circonstances étaient insuffisantes pour que le cocontractant soit regardé comme « participant à l’exécution du service public ». Elle rappelait pour cela diverses décisions dans lesquelles le Tribunal des conflits avait conclu à la nature privée du contrat, au motif que celui-ci « avait été conclu pour les besoins du service public mais n’avait pas pour objet de faire participer les propriétaires du bien à l’exécution même du service public »[3]. Ce désaccord illustre donc le caractère casuistique de cette opération de qualification d’une activité. TC, 6 juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

  • Le changement de statut de l’opérateur public ne modifie pas la nature des contrats conclus antérieurement.

Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits fait application de la jurisprudence ancienne selon laquelle la nature d’un contrat s’apprécie au jour de sa conclusion (TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de Réassurance, n° 3506). Peu importe donc, que, par la suite, l’opérateur public ait été privatisé. Le contrat en cause conclu par GDF lorsqu’il était un EPIC avec des sociétés privées, et par la suite cédé avec effet rétroactif  à la date de sa signature à une personne privée (la filiale Fosmax de la société GDF privatisée) est un contrat administratif. Lorsqu’il a été conclu, en effet, celui-ci, mettait en présence une personne publique et avait pour objet de lui permettre de satisfaire à ses obligations de service public de fourniture de gaz naturel et la sécurité des approvisionnements. Il visait à la réalisation de travaux immobiliers dans un but d’intérêt général et constitue à ce titre un contrat public relevant de la compétence de la juridiction administrative. La privatisation de l’opérateur ainsi que la cession du contrat à une de ses filiales avec effet rétroactif ne viennent en modifier la nature. TC, 11 Avril 2016, Société Fosmax Lng, n° 4043.

  • Compétence de la juridiction administrative pour connaître de l’action en garantie engagée par une personne publique contre une personne privée avec laquelle elle est liée par contrat.

Condamné à indemniser sur le fondement du régime de la responsabilité hospitalière sans faute,  les préjudices d’un patient consécutifs à l’implantation d’une prothèse défectueuse, le CHU de Chambéry avait vu son appel en garantie engagé contre son fournisseur rejeté par la Cour administrative d’appel. Saisi à son tour et estimant être confronté à une question de compétence présentant une difficulté sérieuse, le Conseil d’État décide de surseoir à statuer et d’interroger le Tribunal des conflits. Par cette décision, ce dernier décide d’unifier le contentieux au profit du juge administratif. L’action en responsabilité du patient contre le CHU et l’action en garantie du CHU (établissement public) contre son fournisseur (personne privée) sur le fondement des (anciens) articles 1386-1 à 1386-18 du Code civil (régime de responsabilité des produits défectueux), relèvent donc du juge administratif. Cette décision est motivée par le souci d’unifier les contentieux dans un souci de bonne administration de la justice et justifiée sur le régime d’exécution du contrat. Le contrat de fournitures conclu entre le CHU et son fournisseur étant un contrat administratif (qualification législative en vertu du Code des marchés publics), le contentieux de son exécution relève de la compétence de la juridiction administrative. Avant cette décision, sauf disposition légale contraire, l’action en responsabilité engagée par une personne publique contre une personne privée relevait de la compétence de la juridiction judiciaire (rappel récent : TC, 13 avril 2015, Province des Îles Loyauté c/ Cie maritime des Îles, n° 3993). Une telle solution morcelait donc le contentieux, l’action du patient contre le CHU relevant du juge administratif, tandis que l’appel en garantie de ce dernier contre son fournisseur privé relevait pour sa part du juge judiciaire. Désormais donc, le juge administratif pourra connaître et trancher l’intégralité du litige résultant d’un produit défectueux. TC, 11 Avril 2016, Centre hospitalier de Chambéry, n° 4044.

2. Compétence judiciaire.

  • Lorsque la détermination de la nature de l’activité permet de déterminer le statut du domaine qui en est l’assiette.

Avant l’entrée en vigueur du CG3P de 2006, pour que le bien d’une personne publique non affecté directement à l’usage du public, appartienne au domaine public, celui devait être affecté à un service public (condition 1) et être spécialement aménagé pour ce faire (condition 2). La parcelle considérée n’étant pas directement affectée à l’usage du public, il convient de déterminer si les deux conditions relatives à son appartenance au domaine public sont réunies. Le Conseil d’État constate en l’espèce que si l’activité exercée par le titulaire présentait un caractère d’intérêt général, rien ne démontre dans la convention le liant à la Commune, la manifestation de la volonté de faire de cette activité un service public. Dès lors, la parcelle n’étant ni directement affectée à l’usage du public ou à celle d’un service public, celle-ci n’appartient pas au domaine public. Il incombe donc au juge judiciaire de connaître des litiges relatifs à la demande d’indemnisation de la société organisatrice de cette activité.

Le présent arrêt, très classique quant à la méthode d’identification du service public (non reconnu en l’espèce), peut être relevé car la non reconnaissance de la nature d’activité de service public contribue ce faisant à la qualification d’un bien du domaine (en l’espèce, refus de reconnaître que le site appartient au domaine public de la Commune). Ici, comme en matière de contrat, le service public n’est pas une fin en soi. C’est l’élément dont l’identification permet de déterminer le juge compétent et de résoudre ainsi le litige. CE, ss 8 et 3 réunies, 15 Février 2016, Société Cathédrale d’Images c./ Commune des Baux-de-Provence, n° 384228.

  • Un contrat répondant aux besoins du fonctionnement d’un service public sans associer le cocontractant à son exécution même, n’est pas administratif.

Dans cette affaire, la région Ile-de-France avait conclu un contrat de bail avec l’association propriétaire de lieux afin d’y installer un établissement public local d’enseignement. En contrepartie de cette occupation, la personne publique payait un loyer principalement constitué par la réalisation de travaux. Saisi d’une demande d’indemnisation et de résiliation par l’association le Tribunal de grande instance de Paris a estimé que le contrat était administratif car il faisait participer l’association au service public. Le Tribunal administratif refusant cette qualification saisit préventivement le Tribunal des conflits.

De façon classique, ce dernier adopte un raisonnement en trois temps. Il constate d’abord que ce contrat n’est pas conclu en vertu du Code des marchés publics. Il n’est donc pas administratif par détermination de la loi. Il constate ensuite que celui-ci ne comporte pas de clause exorbitante du droit commun, c’est-à-dire de clause « impliquant dans l’intérêt général qu’[il] relève d’un régime de droit public » selon la nouvelle définition de cette clause posé par la jurisprudence SA Axa France IARD[4]. Enfin, il note que l’association n’est aucunement associée à la définition ou l’organisation du service public de l’enseignement mais se borne à mettre à la disposition de la Région des locaux. Il s’agit dès lors d’un simple contrat de droit privé relevant de la compétence de la juridiction administrative. TC, 14 Novembre 2016, Association professionnelle des hôteliers, restaurateurs, limonadiers (APHRL) c./Région Ile-de-France, n° 4065.

À ce titre, cette décision peut être rapprochée de la décision rapportée plus haut[5], dans laquelle le propriétaire privé du camping loué par la personne publique disposait d’un droit de regard sur le règlement intérieur des lieux et sur les tarifs appliqués ce qui justifiait selon le Tribunal la reconnaissance de son association au service public (sur conclusions contraires de son rapporteur toutefois…).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 201.

[1] TC, 14 janvier 1980, Mme Le Crom c./ Commune de Saint-Philibert, n° 02141.

[2] Farthouat-Danon (B.), Conclusions sur TC, 6 Juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

[3] Parmi ceux-ci : TC, 17 octobre 2011, Mme Schwartz-Didier et  Varraud c./ Centre hospitalier de Laragne, n° 3809 (nature privée du contrat de bail conclu entre une personne privée et un établissement public hospitalier), TC, 15 novembre 2004, Société Loxxia Bail Slibail  c./ Lycée régional Hélène Boucher, n° 3431 (nature privée du contrat de location conclu entre par un établissement d’enseignement secondaire, d’appareils  de reprographie), TC, 23 novembre 1998, Bergas, n° 03124 (nature privé du contrat de location de téléviseurs aux détenus d’une prison).

[4] TC, 13 octobre 2014, SA Axa France IARD c./ MAIF, n° 3963.

[5] TC, 6 juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

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Du service public hospitalier en ses contradictions

Isabelle Poirot-Mazères,
Professeur de droit public, Institut Maurice Hauriou,
Université Toulouse 1 Capitole

198.

« Restauration », « rénovation », « réhabilitation », réaffirmation, en « habits neufs » ou  refondé, les termes n’ont manqué ni aux politiques ni aux commentateurs pour essayer de qualifier le mouvement qui, de la loi Boulin de 1970 à la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, s’attache à donner identité au « service public hospitalier ». La notion étant aussi juridique que politique, fortement empreinte d’idéologie, dans un contexte en mutation rapide et aux équilibres jamais acquis, elle ne laisse nul indifférent comme en témoignent les débats qui ont accompagné la nouvelle loi. Il est vrai que l’enjeu était de taille, creuset de toutes les oppositions entre les tenants d’une conception libérale des missions hospitalières et la nouvelle majorité soucieuse de ressusciter un SPH totalement désarticulé par la loi Bachelot du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients à la santé et au territoire (HPST).  Les établissements de santé, déjà éprouvés par une longue série de réformes mal assimilées, se sont retrouvés au cœur d’une controverse politique qui, au-delà d’une opposition sur le mode de gestion des services de santé, renvoie plus fondamentalement à la question du rôle de la puissance publique dans la société. En 2009, l’objectif avait  été de casser la conception hospitalo-centrée et globalisante du service public, en lui substituant une série de quatorze missions, de nature à offrir un « exercice à la carte » des missions de service public que tout établissement de santé, public et privé, était susceptible de prendre en charge. Le rétablissement du grand SPH, à connotation symbolique forte,  a été l’un des enjeux du débat politique et l’un des apports majeurs de la loi de 2016.

Le texte  s’inscrit dans un vaste programme  de refondation destiné à répondre aux enjeux auxquels la politique et le système de santé  sont confrontés,  le vieillissement de la population, la progression des maladies chroniques, qui touchent aujourd’hui près d’un Français sur quatre et exigent des prises en charge coordonnées entre professionnels dans une logique  de parcours de soins,  celui enfin de l’innovation et des avancées technologiques. La Stratégie Nationale de santé, lancée par Marisol Touraine en 2013  a posé des jalons, précisés par divers rapports et expertises, recommandations du Comité des sages,  rapports relatifs au Pacte de confiance pour l’hôpital ou à l’An II de la démocratie sanitaire, travaux relatifs au Service territorial de santé au public et au service public hospitalier (B.Devictor, Le service public territorial de sante (SPTS) le service public hospitalier (SPH). Développer l’approche territoriale et populationnelle de l’offre en santé, mars 2014). Le projet de loi dans son article 26  proposait « de refonder un service public hospitalier qui soit susceptible de répondre aux attentes des citoyens en matière d’accès à la santé ». Finalement aux termes des débats parlementaires et d’une inflation incontrôlée d’amendements et ajouts multiples (227 articles dans la loi, alors que le projet en comptait 57),  l’article 99 réintroduit dans le CSP un chapitre dédié : « le service public hospitalier ». Qu’en est-il de la notion ainsi reconstituée comme Osiris ?  Elle est très explicitement le fruit de la volonté du gouvernement de recréer le SPH,  à la mesure des ambitions affichées d’emblée en rupture avec la vision pointilliste de la loi HPST (I). Mais elle est tout aussi clairement marquée par le souci de respecter les exigences européennes. La  notion de SPH s’efforce ainsi de concilier le respect d’une certaine idée du SP à la française et l’alignement sur la doxa du SIEG,  et, partant,  tente de dépasser les contradictions inhérentes à l’exercice (II).

I. La réaffirmation du SPH, d’une rupture à l’autre

De sa consécration initiale à sa forme actuelle, le service public hospitalier  ne cesse de se métamorphoser, sous la pression d’une conception libérale que relaient les exigences européennes.

  • De la loi Boulin à la loi HPST

En consacrant la notion de « service public hospitalier » (SPH), la loi n°70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière en détermine dans le même temps le contenu et le mode de gestion. Il est alors précisé que « le service public hospitalier assure les examens de diagnostic, le traitement – notamment les soins d’urgence – des malades, des blessés et des femmes enceintes qui lui sont confiés ou qui s’adressent à lui et leur hébergement éventuel », qu’il concourt aussi  « à l’enseignement universitaire et postuniversitaire médical et pharmaceutique et à la formation du personnel paramédical », « aux actions de médecine préventive dont la coordination peut lui être confiée » et « conjointement avec les professionnels de santé et les autres personnes et services concernés à l’aide médicale urgente », qu’il participe enfin  à la recherche médicale et pharmaceutique et à l’éducation sanitaire ». Ainsi conçu, il est assuré par les établissements publics de santé et sous conditions par des établissements de santé privés. La loi organise la coexistence du service public hospitalier constitué des hôpitaux publics et des établissements privés à but non lucratif, «participant au service public hospitalier » et de l’hospitalisation privée  à but lucratif  qui peut se voir confier une activité de soins au titre du service public hospitalier, dans le cadre d’un contrat d’association ou de concession. Il s’agit alors de pallier les carences de l’offre de soins proposée par les établissements totalement dédiés au service public.

Ce dispositif initié en 1970 sera conforté  et précisé  les décennies suivantes,  singulièrement par la loi Evin n° 91-748 du 31 juillet 1991 portant réforme hospitalière, puis les ordonnances Juppé de 1996 (notamment Ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996 portant réforme de l’hospitalisation publique et privée).  L’approche du service public est alors classiquement organique et matérielle, la qualification législative suivant les indices retenus par le juge, intérêt général et rattachement à une personne publique.

Au début des années 2000, porté par un esprit de réforme « produit d’une rationalité politique originale et historiquement datée (le néo-libéralisme), opérationnalisée dans un programme d’assimilation de la gestion publique à la gestion privée (le New Public Management) » (Bertrand Mas, Frédéric Pierru, Nicole Smolski, Richard Torrielli,  L’hôpital en réanimation,  Ed. du Croquant, nov.2011), un processus de dissolution du service public hospitalier est enclenché. Par vagues successives, les spécificités de l’action publique sont érodées et l’on force le rapprochement entre structures. L’institution d’une tarification à l’activité (T2A)  attachée aux activités MCO pour tous les établissements  s’accompagne alors d’un principe de convergence tarifaire visant à rémunérer de la même manière les activités du service public et celles des cliniques privées. Le rapport Larcher, en avril 2008 (Rapport de la commission de concertation sur les missions de l’hôpital),  avait en ce sens insisté sur le rôle de l’hospitalisation privée à statut commercial, les cliniques ne pouvant plus « apparaître, sauf situation particulière,  comme un simple complément à l’offre de soins du service public hospitalier » dès lors qu’était recherché le maillage le plus efficient possible du territoire. Etaient invoquées tout à la fois la nécessité des  complémentarités et « la spécialisation des activités ». Le rapport dénonçait l’absence de mise en concurrence  entre « établissements de santé pour l’exécution du service public hospitalier, à la différence de la plupart des services publics », et le fait que  le service public était « essentiellement conçu comme une prérogative de l’hôpital public, avec l’apport des établissements PSPH » (participant au service public hospitalier) (p.21).

Un an plus tard, la  solution est  trouvée dans la suppression de la notion même de « service public hospitalier » par la loi HPST et sa dispersion,  sa « vaporisation » en quatorze missions pouvant être indifféremment attribuées, en principe au terme d’une procédure d’appel à candidatures, aux établissements publics comme aux structures privées. Beaucoup a été dit sur la réforme, notamment sur une appréhension purement matérielle et très limitative des missions de service public, réduites a minima, et  qui place juridiquement les missions de soins traditionnelles, c’est-à-dire l’essentiel de l’activité hospitalière, hors du service public. De fait, parmi ces missions, il n’est plus question de diagnostic, le traitement ou de prise en charge des malades, des blessés et des femmes enceintes dès lors qu’il s’agit là du rôle de  tout établissement de santé. Ainsi alors même que les soins sont réalisés dans un établissement public, par des agents publics et financées en leur quasi-totalité par des fonds publics, ils ne relèvent plus du service public mais sont désormais analysés en simples prestations  appelées à être mises en concurrence avec des prestations de même nature assurées dans les cliniques privées. « Singulière conception du service public », relevait alors Didier Tabuteau « qui le définit par sa seule subsidiarité au regard des activités économiques privées et se focalise sur l’acte de soins au lieu de prendre en compte le contexte et la finalité du service proposé au patient » (« Les services publics de santé et d’assurance maladie entre repli et renouveau »   in  Service public et santé, RDSS 2013, p.5). Ce nivellement  trouve un écho direct dans les modes de financement,  la T2A pour les soins en MCO, quel que soit l’établissement qui les délivre,  financements divers non liés à l’activité pour les autres prestations.

Or les logiques du marché ont ici joué plain chant, chacun prenant la part la plus intéressante des soins ainsi ouverts à tous, au détriment souvent du secteur public, englué dans la constitution compliquée des communautés hospitalières de territoire et plombé dans cette mise en concurrence par les spécificités des populations traditionnellement prises en charge à l’hôpital. En effet, en pratique, les établissements publics ont continué à assumer  la plupart des missions de service public, la loi HPST ayant prévu que les établissements qui assuraient le service public hospitalier faisaient l’objet d’une reconnaissance prioritaire pour exercer ces mêmes missions. A contrario,  la plupart des établissements commerciaux ont fait leur choix dans le panier de missions de service public, retenant toutes celles de nature à attirer les activités les plus rémunératrices. Certaines de ces missions, comme la permanence des soins, l’accueil des urgences, l’enseignement universitaire ou la recherche, ont concentré toutes les attentions eu égard à leur caractère structurant, crucial pour l’équilibre du système de santé et empreint d’intérêt collectif. La tension a aussi pesé sur les praticiens, qui, lorsqu’ils n’y ont pas été poussés par la nouvelle gouvernance  et la remise en cause de leur rôle à l’hôpital, ont commencé à répondre aux sirènes des groupes de cliniques,  aux activités de plus en plus diversifiées,  bien rémunérées et accompagnées de plus en plus de missions de recherche et de formation, singulièrement médicales:  ainsi « la « fuite des cerveaux » hospitaliers a bouleversé les équilibres institués par la réforme Debré » d’autant que  le secteur privé non lucratif,  se voyait peu à peu  « mis en extinction au terme d’une concurrence inégale avec un secteur commercial irrigué de fonds propres » (Didier Tabuteau,  « Loi « Hôpital, patients, santé et territoires » (HPST) : des interrogations pour demain ! », Santé Publique 2010/1 (Vol. 22), p. 78-90).

  • La loi de 2016 : un SPH, non par matières mais de quelle manière

L’objectif du gouvernement suivant a été de restaurer le SPH des années 70,  d’en retrouver l’esprit sans pour autant en revenir à la lettre. A la définition matérielle et organique d’avant 2009, à la vaporisation matérielle promue par la loi HPST, le législateur de 2016 substitue une définition désincarnée, un SPH qui intégrant toutes les missions ne peut être identifié par aucune, se définit non par la matière mais par la manière, la « façon de faire ».

C’est ainsi que le rapport Devictor présentait en 2013 l’évolution à venir, sans référence ni à la singularité des missions ni à la nature des gestionnaires : « la réintroduction dans la loi du service public hospitalier s’accompagne d’une définition des obligations de service public et de leurs déclinaisons pour ce service » et « elles s’imposent dans leur intégralité aux acteurs du SPH, sur l’ensemble de leur activité, sans présumer du statut juridique des acteurs » (p.50).

Initiée dès la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013, inscrite dans la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 au travers de la consécration des droits de la personne détenue,  cette réaffirmation prend la forme d’une approche nouvelle mais non renouvelée du service public hospitalier par les obligations qui lui sont liées.

  1. Non renouvelée car les obligations propres au service public ont toujours caractérisé le SP qu’il soit bloc de compétences comme en 1970 ou liste de missions comme en 2009.

 On y retrouve sans surprise les grands principes d’égalité, de continuité et d’adaptabilité auxquels a été ajoutée, pour en garantir l’effectivité,  «la prise en charge aux tarifs fixés par l’autorité administrative ou aux tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale».  La nouveauté est que le SPH se résume désormais à un ensemble d’obligations : avant d’être, il est manière d’être. Ce faisant, il peut recouvrir toute mission prise en charge par un établissement de santé qu’il soit public ou privé dès lors que sont respectées les obligations définies par la loi comme le caractérisant : selon l’article L6112-1, « le service public hospitalier exerce l’ensemble des missions dévolues aux établissements de santé par le chapitre Ier du présent titre ainsi que l’aide médicale urgente, dans le respect des principes d’égalité d’accès et de prise en charge, de continuité, d’adaptation et de neutralité et conformément aux obligations définies à l’article L. 6112-2 ».

La notion de SPH n’a plus aucune consistance matérielle et, à pouvoir couvrir toutes les activités des établissements de santé, n’est caractérisé par aucune, si l’on excepte l’aide médicale d’urgence.   De fait, selon L.6111-1 du CSP, les établissements de santé publics, privés d’intérêt collectif et privés assurent « en tenant compte de la singularité et des aspects psychologiques des personnes, le diagnostic, la surveillance et le traitement des malades, des blessés et des femmes enceintes et mènent des actions de prévention et d’éducation à la santé » ; ils « délivrent les soins, le cas échéant palliatifs », « participent à la coordination des soins en relation avec les membres des professions de santé exerçant en pratique de ville et les établissements et services médico-sociaux »,  comme « à la mise en œuvre de la politique de santé et des dispositifs de vigilance destinés à garantir la sécurité sanitaire » et « mènent, en leur sein, une réflexion sur l’éthique liée à l’accueil et la prise en charge médicale ». Enfin, classiquement, ils « peuvent participer à la formation, à l’enseignement universitaire et post-universitaire, à la recherche et à l’innovation en santé », et « au développement professionnel continu des professionnels de santé et du personnel paramédical ».

S’ajoutent à ces activités de base, des prises en charge plus singulières de populations particulières, longtemps considérées comme le noyau dur du SPH, soins délivrés (article L6111-1-2) aux personnes en psychiatrie, aux personnes détenues en milieu pénitentiaire et, si nécessaire, en milieu hospitalier,  aux personnes retenues dans les centres socio-médico-judiciaires de sûreté ou en application de l’article L. 551-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Désormais, et sans exclusive, chacune de ses missions est susceptible d’être assurée aussi bien par un établissement  public que privé, mais elle  n’entre dans le  SPH  que si elle est exercée dans le respect  des obligations et garanties prévues par la loi. Ainsi appréhendé, il est tentant de ne voir plus dans le SPH  qu’un « label » attribué par les pouvoirs publics à certaines activités d’intérêt général en contrepartie du respect d’obligations ou de prérogatives comme l’avait identifié Didier Truchet pour le service public en général (« Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut de service public », AJDA 1982, p.427 et s.).

  1. A être choisies pour définir le SPH, les obligations se doivent d’en traduire l’essence, sorte d’ontologie par le comportement.

Issues des valeurs fondamentales de la notion de service public, elles s’imposent à l’ensemble des activités de l’établissement quel qu’il soit.  Elles sont d’ordres différents: certaines reprennent, comme au titre de garanties offertes aux patients,  les grands principes du service public, d’autres formulées en termes d’obligations ou d’actions d’intérêt collectif s’attachent plus spécifiquement au SPH,  l’ensemble constituant ce que certains ont pu qualifier de nouveau « statut » du service public.

 – Particulièrement  prégnant en santé, le principe de continuité est réaffirmé via « la permanence de l’accueil et de la prise en charge, notamment dans le cadre de la permanence des soins organisée par l’agence régionale de santé […] ou, à défaut, la prise en charge par un autre établissement de santé ou par une autre structure en mesure de dispenser les soins nécessaires ». Dans le même esprit de garantir à tous l’accessibilité des soins, la loi reprend avec ses différentes exigences le principe de l’égalité d’accès à la prévention et à des soins de qualité, auquel se rattachent la garantie d’« un accueil adapté, notamment lorsque la personne est en situation de handicap ou de précarité sociale, et un délai de prise en charge en rapport avec son état de santé » mais aussi, depuis la loi Boulin, « l’absence de facturation de dépassements des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale » (L.6112-2-I CSP).

C’est certainement l’une des dispositions qui a le plus vigoureusement mobilisé le secteur privé commercial, notamment la Fédération de l’hospitalisation privée et les syndicats de médecins libéraux. De facto, l’interdiction de tout dépassement comme obligation inhérente au SPH ne pouvait que conduire les cliniques privées à y renoncer définitivement, la plupart d’entre elles pratiquant couramment de tels dépassements[1], renonciation incluant dans le même mouvement la prise en charge des urgences, seule mission à être intrinsèquement composante du SPH. Afin de préserver la situation des établissements privés lucratifs disposant d’un service d’urgences autorisé, le gouvernement a introduit une nouvelle modalité de prise en charge du SPH, possibilité d’ « association » de certains établissements de santé au service public hospitalier,  limitée à  la prise en charge des patients en situation d’urgence et aux soins consécutifs qui y sont liés (L.6112-5 CSP). Désormais, la garantie joue donc  à deux niveaux : d’une part, de façon générale, au titre du SPH,   pour toutes les prestations des établissements publics et celles des établissements privés habilités; et d’autre part, ponctuellement, pour les établissements « associés » au SPH au titre de la prise en charge des situations d’urgence et de la permanence des soins : l’absence de dépassements couvre toutes les prestations alors délivrées au patient et s’étend  aux soins consécutifs, y compris lorsqu’il est transféré temporairement dans un autre établissement de santé ou dans une autre structure pour des actes médicaux.

La polémique fait sens et la disposition a été pensée comme telle. Fortement symbolique, marqueur fort de retour du SPH dans le giron public, perçue comme une véritable « machine de guerre » contre le secteur libéral, l’obligation de respect des tarifs opposables et d’accessibilité tarifaire  traduit d’abord  le souci  de prendre enfin en compte la réalité des situations économiques et sociales. Mais elle conduit aussi à écarter de facto de la procédure d’habilitation au service public hospitalier  la majorité des établissements privés lucratifs, dont les contrats d’exercice libéral conclus avec les différents praticiens intègrent la possibilité de pratiquer des dépassements d’honoraires.

– Des obligations dans le fonctionnement de l’établissement pour en rendre la gestion plus transparente mais aussi plus démocratique : la loi reprend ici les principes de participation et de transparence, deux principes présents en tout service public et qui gouvernent les rapports entre l’administration et le public (Livre 1er du code des relations entre l’administration et le public). Les établissements assurant le SPH doivent garantir « la participation des représentants des usagers du système de santé », et « la transmission chaque année à l’agence régionale de santé compétente leur compte d’exploitation ». A contrario, précaution adoptée par amendement lors des débats pour rassurer l’hospitalisation privée mais préserver surtout les équilibres du système de santé, l’appartenance ou l’association au service public hospitalier ne saurait constituer un critère d’attribution des autorisations sanitaires (article L. 6112-6).

– Des actions d’intérêt collectif sont enfin identifiées qui doivent  contribuer à la qualité et l’accessibilité au niveau des territoires : au titre du SPH, les établissements peuvent être désignés par le directeur général de l’agence régionale de santé « pour participer aux communautés professionnelles territoriales de santé », « en cas de carence de l’offre de services de santé », « pour développer des actions permettant de répondre aux besoins de santé de la population », notamment afin d’améliorer l’accès et la continuité des soins, ou en lien avec des risques spécifiques, dans les territoires isolés des collectivités d’outre-mer. Ils sont appelés à développer, à la demande de l’ARS, « des actions de coopération avec d’autres établissements de santé, établissements médico-sociaux et établissements sociaux ainsi qu’avec les professionnels de santé libéraux, les centres de santé et les maisons de santé ». Ils doivent d’informer l’ARS « de tout projet de cessation ou de modification de leurs activités de soins susceptible de restreindre l’offre de services de santé » et de rechercher avec elle   « les évolutions et les coopérations possibles avec d’autres acteurs de santé pour répondre aux besoins de santé de la population» (L.6112-2-III CSP).

Tout n’est pas franchement inédit dans ce SPH renouvelé, quoiqu’en aient dit ses inspirateurs et porteurs. La volonté de rupture est affichée par rapport à la conception libérale qui avait conduit à sa désarticulation. Désincarné en diverses garanties et obligations, il est désormais protégé, sa substance résidant dans sa configuration. Pourtant, rien n’est jamais simple. En  réalité,  sous l’habillage d’une réhabilitation formelle, la loi est à la fois dans la continuité et le dépassement : elle  tente dans le même mouvement de poursuivre juridiquement un alignement sur les exigences communautaires déjà présent dans la loi HPST et de préserver l’identité  d’un SPH fortement ancrée dans l’imaginaire collectif et les pratiques hospitalières.

II. Le SPH nouveau ou les vertus de la dialectique

Inévitablement façonné par les exigences européennes, le SPH tente de dépasser les contradictions qui le traversent.

  •  Un SPH sous influence : le gabarit communautaire

La santé demeure fondamentalement un domaine de la compétence des Etats membres, dont la portée est définie par l’article 168 TFUE qui précise in fine (§7) que « l’action de l’Union est menée dans le respect des responsabilités des États membres en ce qui concerne la définition de leur politique de santé, ainsi que l’organisation et la fourniture de services de santé et de soins médicaux. Les responsabilités des États membres incluent la gestion de services de santé et de soins médicaux, ainsi que l’allocation des ressources qui leur sont affectées ». Si la santé est ainsi appréhendée comme domaine de compétence partagée, le droit national doit toutefois se couler dans les exigences normatives européennes, ce qui a conduit à qualifier le SPH au regard des notions de SIG et SIEG. A cet égard, l’on sait que cette qualification s’articule sur un critère pivot : l’activité de santé considérée est-elle ou non une activité économique ? Si tel est le cas, elle se trouve alors soumise à la concurrence mais peut bénéficier de la qualification de service d’intérêt économique général. Dans le cas contraire, elle échappe au droit de la concurrence et, en qualité de service non économique d’intérêt général, continue à relever largement du droit national. C’est ainsi la nature économique de l’activité, indépendamment de l’organisme qui l’assure, de son statut et de son financement, qui est déterminante. La césure se trouve donc dans la définition de l’entreprise. Or, de façon constante, la Cour de justice définit les entreprises comme des entités exerçant une activité économique indépendamment de leur statut juridique et de leur mode de financement. Constitue une « activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (CJCE 12 sept. 2000, Pavlov, C-180/98 à 184/98, Rec. p. I-6451, AJDA 2000. 307, chron. H. Chavrier, H. Legal et G. de Bergues ; Dr. soc. 2000. 1114, note J.-P. Lhernould ; RDSS 2001. 179, obs. F. Kessler et F. Muller ; ibid. 393, obs. F. Muller ; RTD com. 2001. 537, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; RTD eur. 2002. 103, chron. L. Idot). Lorsque l’activité est offerte contre rémunération,  il importe peu que le service soit payé directement par celui qui en bénéficie ou soit versé par un organisme tiers (CJCE 26 avr. 1988, C-352/85, Bond van Adveteerders, Rec. p. I-2085).

Quid alors des activités hospitalières ? Comme le rappelle Sylvie Hennion (« Service public de santé et droit européen », RDSS 2013, p.45), « dans le système français de soins, les hôpitaux et les autres prestataires de soins de santé qui offrent leur service contre rémunération, perçue soit directement auprès des patients, soit auprès de leurs assurances, rentrent dans le cadre des activités économiques et donc des entreprises. Par ailleurs, les médecins libéraux sont considérés, depuis l’arrêt Pavlov du 12 septembre 2000, comme des entreprises en tant qu’opérateurs économiques indépendants de services médicaux spécialisés. En conséquence, la question des services publics de santé s’exprime principalement dans notre système de santé dans le régime de service d’intérêt économique général ». Exerçant des activités similaires, hôpitaux publics, établissements privés d’intérêt collectif et cliniques privées se trouvent soumis aux mêmes contraintes liées au SIEG, dont les conditions de financement obéissent à des règles rigoureuses, de manière à ne pas fausser la concurrence.

À cet égard, prenant la mesure de la singularité de certains services publics, le droit de l’UE a admis que  l’autorité publique puisse subventionner l’activité concernée sous forme de compensation de service public.  Des subventions publiques peuvent donc être accordées, au titre des compensations financières aux obligations de service public, sous réserve du respect de certaines conditions établies notamment dans l’arrêt Altmark  et le paquet Monti-Kroes  adopté par la Commission européenne en 2005 et précisé par la décision  Almunia, n° 2012/21/UE, adoptée le 20 décembre 2011. Ainsi, selon le cadre tracé, pour que le financement public ne soit pas considéré comme venant fausser la concurrence, un certain nombre de règles doivent être respectées: l’opérateur  a été chargé d’obligations de service public effectives et clairement définies; le calcul de la compensation est fondé sur des critères préalables, objectifs et transparents ; la compensation ne dépasse pas la couverture des coûts engendrés par ces obligations, compte tenu d’un bénéfice raisonnable ; lorsque le choix de l’opérateur ne résulte pas d’une procédure de marché public, la compensation doit être déterminée par comparaison avec les coûts qu’aurait à supporter une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée pour satisfaire aux exigences de service public requises.

Par application du schéma, la compatibilité des compensations des obligations de service public versées en matière hospitalière dépend tout à la fois de la définition claire et précise de ces obligations, d’une méthode de calcul fondée sur des critères préalables, d’objectifs et transparents et de l’absence de surcompensation. Autrement dit, les charges liées aux missions de service public doivent être précisément calculées et strictement compensées pour ne pas avantager celui qui l’exerce.

Il n’est pas difficile de voir dans le SPH nouveau les traits caractéristiques du SIEG, de telle sorte que loin de constituer une rupture à cet égard avec la conception de la loi HPST, il peut en être considéré comme un prolongement, plus efficient encore tant il répond à tous les critères européens. La contradiction affichée ne serait que la confrontation d’avatars.

De fait, le contenu même des missions importe peu,  ce qui justifie que l’appréhension du SPH ne soit plus forcément matérielle. De même, le statut des gestionnaire est indifférent, la loi 2016, comme les précédentes, admettant sans difficulté et sans exclusive qu’ils puissent être établissements publics ou établissements privés. Simplement, le bénéficiaire du financement public, au titre de SPH ou des missions de SP, doit avoir été effectivement chargé de l’exécution d’obligations de service public, lesquelles doivent être clairement définies. Désormais, plus d’ambiguïtés au regard de droit UE, la mutation est achevée, le SPH, c’est avant tout  un régime, un ensemble d’obligations précises et clairement définies, assumées par les établissements de santé, quel que soit leur statut juridique. Conformément aux règles européennes, les autorités publiques se doivent d’exercer, a posteriori, un contrôle régulier et poussé, destiné à vérifier l’absence de surcompensation. Chaque année, les établissements de santé sont ainsi tenus d’assurer la transmission leurs comptes à l’ARS, afin qu’elle puisse contrôler « l’absence de surcompensation financière sur le champ des activités financées par l’assurance maladie mentionnées à l’article L. 6111-1 du CSP » et « procéder, le cas échéant, à la récupération des sommes indument déléguées ». Il n’y a de surcompensation, précise l’article 6116-3 CSP, « que dans le cas où l’établissement de santé dépasse le taux de bénéfice raisonnable ».

Le lignage SIEG-SPH est évident et il a été recherché. Pourtant, si le SPH de la loi Touraine, « qui repose sur une définition fonctionnelle, est donc en accord avec le droit européen » (Etude d’impact, p.115), l’alignement n’est pas achevé. Parce que le SPH porte en lui des valeurs et une symbolique fortes, qu’il est marqué aussi par une tradition d‘intervention publique et les réticences face à toute lecture économique, il est aussi le lieu de tensions et le vecteur de résistances.  Il est donc toujours en construction, réussissant par le jeu de la dialectique à dépasser ses contradictions.

  • Un service public politiquement surinvesti: l’intégration des contradictions

Le SPH dans cette accointance au SIEG ne serait-il plus qu’une « coquille vide », un simple mot de passe réincarnant le fameux « label » de SP promu par Didier Truchet il y a 35 ans.  Pour emprunter l’expression du président Chenot, le SPH relèverait d’une approche «existentialiste » (B. Chenot, « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat », EDCE 1950, p. 77). Pour autant, les faits sont têtus qui révèlent à la lecture du texte de 2016 comme dans ses silences ou flottements, que la conception française du service public résiste, réémerge implicitement dans certaines règles  ou réserves qui  s’écartent de la doxa  européenne.  Partant,  en filigrane du SPH nouveau, transparaît toujours la notion dégagée par Duguit, cette «  activité dont l’accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants, parce qu’il est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’il est de telle nature qu’il ne peut être assuré complètement que par l’intervention de la force gouvernante » (L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2, Sirey, 1923, p. 55).

  1. Tensions sur les obligations

Différentes critiques ont ici été formulées sur la généralité de certaines, la redondance d’autres au regard des principes  traditionnellement attachés au SP, ou la distinction malaisée et non explicitée des « obligations de service public » et des « garanties de service public » (L.6112-2 CSP) (Cf J.-C.RICCI, « Le service public, outil de performance ? », in La modernisation du système de santé : un an d’application de la loi du 26 janvier 2016,  CDSA n°24, 2017, p.86). Un point nous retiendra particulièrement à la fois parce qu’il a mobilisé lors des débats la Fédération hospitalière privée et les praticiens libéraux et qu’il est symptomatique des compromis avec le réel des tenants les plus fidèles du SPH, celui des dépassements d’honoraires. C’est l’un des points d’ancrage les plus affirmés du SPH qui doit garantir  à tous l’accessibilité financière aux soins: « comme le gouvernement ne s’en était pas caché, l’obligation principale consubstantielle au service public hospitalier rénové tient à l’absence de facturation des dépassements d’honoraires » (V.Vioujas, « La résurrection du service public hospitalier », AJDA 2016, p.1272).  Ce fut aussi l’une des obligations les plus discutées dès lors, nous l’avons noté, qu’elle conduisait de facto la majorité des établissements privés lucratifs  à renoncer à assurer le SPH,  les contrats d’exercice libéral conclus  en leur sein avec les différents praticiens prévoyant la possibilité de pratiquer des dépassements d’honoraires. Le premier acte de l’imbroglio juridique s’est joué là, la Fédération de l’hospitalisation privée dénonçant pendant des mois le favoritisme de la mesure et son incohérence, les praticiens hospitaliers étant toujours autorisés, eux, à pratiquer une activité libérale à l’hôpital public. Sur les 4 500 hospitaliers concernés, environ 2 000 réclament des dépassements d’honoraires à leurs patients. On sait les raisons de l’existence  de telles enclaves libérales  au cœur du secteur public comme les abus auxquels la pratique a donné lieu (D.Laurent, L’activité libérale dans les établissements publics de santé, Rapport, 31 mars 2013).  La faille était patente : on ne pouvait dans un même temps interdire aux établissements privés assurant le SPH tout dépassement d’honoraires et l’accepter au sein des établissements publics censés le prendre en charge tout entier, fût-ce à l’occasion d’activités libérales accessoires. Cette analyse devait trouver un relais dans la lecture faite par le Conseil constitutionnel de ces dispositions,  qui ont « pour objet de garantir que les établissements de santé assurant le service public hospitalier et les professionnels exerçant en leur sein ne facturent pas aux usagers des dépassements des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs des honoraires prévus par le code de la sécurité sociale  de la loi ». Bien des commentateurs en ont  conclu à l’interdiction de facturer  tout dépassement au sein d’un établissement de santé assurant le service public hospitalier, signant de ce fait la fin du secteur libéral à l’hôpital public. Ce n’est pas la voie finalement suivie par le ministère, qui a contrario a supprimé la faille en créant une dérogation en faveur des praticiens statutaires à temps plein exerçant au sein des établissements publics de santé. Ceux-ci pourront officiellement continuer de facturer des dépassements d’honoraires au sein de leur activité libérale, dans des conditions toutefois encadrées (V.décret n° 2017-523 du 11 avril 2017 qui vise à mieux encadrer et contrôler l’activité libérale dans les établissements publics de santé,  et complète ainsi la mise en oeuvre des préconisations du rapport Laurent).  Alors même  que l’activité libérale des praticiens temps plein « s’exerce exclusivement au sein des établissements dans lesquels les praticiens ont été nommés ou, dans le cas d’une activité partagée, dans l’établissement où ils exercent la majorité de leur activité publique » (L.6154-2 CSP), elle est analysée comme en dehors du SPH, à l’instar de l’activité libérale de tout praticien privé n’assurant pas le SPH.  Cette interprétation, garantissant la pérennité  du secteur libéral à  l’hôpital public,  a été jugée sévèrement par  les associations de patients  relevant que l’« on ne peut pas d’un côté se louer  d’avoir réintroduit un service public hospitalier fort porté par de solides principes de solidarité et d’égalité, et de l’autre permettre une dérogation à l’un de ces principes au détour d’une ordonnance » (CISS, Espace presse « Dépassements d’honoraires à l’hôpital : un pas en avant, deux pas en arrière ! »).

En parallèle, en signe d’apaisement, le législateur a envisagé une mesure qui se veut incitative: l’éventualité à terme de la mise en œuvre d’une mission d’intérêt général pour les établissements publics, les établissements de santé privés d’intérêt collectif et les établissements de santé privés organisés pour fonctionner sans aucun dépassement d’honoraires en leur sein. Cette possible création d’une nouvelle catégorie au sein des missions d’intérêt général et d’accompagnement contractuel (MIGAC), permettrait ainsi de compenser via ce mode de financement, le recrutement prioritaire des praticiens ne pratiquant pas de dépassements d’honoraires.

  1. Permanence du rattachement organique

La loi HPST ouvrait la liste de missions de service public à tout établissement. La loi de 2016 revient aux sources en consacrant une organisation concentrique de la prise en charge du SPH, qui conduit à distinguer un noyau dur constitué par les hôpitaux publics, de différentes institutions  privées diversement impliquées dans l’exercice du service public. Ce faisant, elle réactive implicitement, dans l’appréhension du SPH, le rattachement organique  propre à tout service public.

En premier lieu, le service public hospitalier est assuré par les établissements publics de santé et les hôpitaux des armées, tenus, de par leur statut juridique, d’assurer les obligations du  SPH. Eux seuls sont chargés par principe de l’exécution du service public. On retrouve ainsi l’identification, donnée constante jusqu’à la loi HPST,  entre SPH et établissements publics de santé. A ce titre, il est rappelé qu’ils ne sauraient déléguer un élément essentiel et indissociable de leur mission de service public, tel que les moyens d’hébergement pour les malades qui doivent être hospitalisés (CE 16 juin 1994, n° 356101, RDI 1995. 733, obs. J.-B. Auby et Ch. Maugüé, EDCE 1994. 369). En second lieu,  poursuivant la volonté de réhabilitation du SPH, la loi  réintroduit, pour les établissements privés l’habilitation à assurer le service public, mais de façon graduée, en fonction du caractère lucratif ou non de l’établissement. L’habilitation est ainsi de plein droit pour les établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC) existants, sauf opposition de leur part. Elle est en revanche conditionnée pour  les autres établissements privés : ils se doivent   d’être habilités par le directeur de l’ARS, sur leur demande, après avis favorable conforme de la commission médicale d’établissement, et s’engager à exercer l’ensemble de leur activité dans les conditions énoncées à l’article L. 6112-2 du CSP.

Enfin dans l’hypothèse très courante où les établissements  commerciaux renoncent à assurer le SPH avec toutes ses contraintes, il est prévu qu’ils puissent y être associés ponctuellement pour certaines missions, principalement la prise en charge des urgences, autorisée pour bon nombre de cliniques en particulier de MCO et pour lesquelles elles sont tenues par les obligations afférentes, notamment l’absence de facturation de dépassement d’honoraires.

Le texte distingue ainsi quatre situations, d’abord celle des établissements publics en charge obligatoirement du SPH,  puis trois possibilités pour les établissements de santé privés : une habilitation, de droit ou sur demande, une association pour la seule activité d’urgences,  ou tout simplement une mise à l’écart du service public hospitalier. Dans les deux premiers cas, les conditions d’application et de respect des engagements propres à ce dernier sont précisées dans un avenant au contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM) signé entre l’établissement et l’ARS.

  1. Résurgence de l’élément matériel

La fin de l’approche matérielle du SPH a été maintes fois évoquée et présentée comme l’apport fondamental de la loi 2016. Pourtant, à y regarder de plus près, la métamorphose n’est pas complètement réalisée.

Il est d’abord une mission qui  d’emblée a été isolée et intégrée de par sa nature dans le SPH,  exception qui ne pouvait que confirmer la règle, l’aide médicale d’urgence, présentée comme intrinsèquement constitutive du SPH, car relevant des missions de la puissance publique et  obéissant déjà aux obligations définies par la loi : « Seule l’aide médicale urgente, assurée par les SAMU, est une mission exclusive du  SPH  dans la mesure où cette activité est d’ores et déjà assurée dans le respect des obligations prévues par le  présent  projet de  loi pour le  SPH  et dans la mesure également ou  cette activité d’aide médicale urgente relève de par sa nature d’une mission essentielle de l’État et donc des établissements publics de santé » (Etude d’impact, p.108).

De façon plus générale, un travail de clarification s’impose afin de mieux appréhender la distinction entre ce qu’est aujourd’hui le SPH, dont il est exclu qu’il puisse être identifié par le contenu des missions,  et les missions d’intérêt général et d’aide à la contractualisation (MIGAC) qui, elles, sont à la fois identifiées matériellement et  soumises à un financement spécifique distinct de la T2A. La plupart des Etats isolent ainsi au sein des activités hospitalières des missions singulières, marquées fortement d’intérêt général, qu’assument par principe les établissements publics, souvent peu rentables et se devant comme telles d’être garanties  par des dotations de la puissance publique.  C’est le cas de missions d’intérêt général bien identifiées  comme la formation, la recherche, l’accueil social ou la permanence des soins, mais aussi de certaines prises en charge de patients ne pouvant entrer dans les logiques de la T2A, car impossibles à quantifier à travers le programme de médicalisation des systèmes d’information (PMSI). Les plus importantes de ces missions ont longtemps constitué le noyau dur des missions de service public, comme les missions d’enseignement, de recherche, de référence et d’innovation (MERRI) et des MIG  comme :  la participation aux missions de santé publique (vigilance, formation, etc.) ou à la mise en œuvre de politiques publiques (politique hospitalière, coopération internationale); la permanence des soins en établissements de santé; les soins dispensés à des populations spécifiques (prise en charge des femmes enceintes dans les centres périnatals de proximité, des détenus, des patients en situation de précarité).  Les MIG sont extrêmement nombreuses (plus de cent), évolutives et d’inspirations diverses au-delà de leur caractère d’intérêt général commun. Les financements les plus importants concernent ici les services mobiles d’urgence et de réanimation (SMUR) et la permanence des soins, soit près de la moitié du montant total.

Le rapprochement est flagrant entre ce que fut le SPH, ce qui ne saurait surprendre au regard des modalités de la prise en charge financière de ces missions. Mais MIGAC et SPH appartiennent à des dimensions différentes,  obéissent à des logiques et des contraintes distinctes,  les unes relevant du CSS  et l’autre du CSP, le tout dans une grande complexité qui n’exclut pas leur superposition…

 

En conclusion forcément provisoire, il nous vient à l’esprit la fameuse formule de Jean-François Paul de Gondi, Cardinal de Retz : « On ne sort de l’ambiguïté qu’à ses dépens ». Espérons que cette ligne de conduite formulée au coeur du XVIIème  sera gage, pour le service public hospitalier, de sa pérennité.

 

Toulouse,  juin 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 198.

[1] D’après les données figurant dans le rapport de la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale (préc., p. 519), seulement 29 cliniques de court séjour et 13 autorisées en psychiatrie n’ont réalisé aucun dépassement d’honoraires en 2013 et paraissent donc en mesure de remplir ces conditions. Les chiffres sont cependant supérieurs dans le domaine de soins de suite et de réadaptation (234 établissements).

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Responsabilité(s) du service public (de la Justice)

Sophie Théron,
Maître de Conférences de droit public (HDR),
Université Toulouse Capitole, Institut Maurice Hauriou

209. Plusieurs décisions jurisprudentielles contribuent à la construction du régime de la responsabilité du service public de la justice tant administrative que judiciaire. Sont concernées aussi bien la responsabilité de l’Etat du fait des décisions de justice que celle relative au fonctionnement du service public de la justice judiciaire.

  • S’agissant de la responsabilité de l’Etat du fait des décisions de justice,

Deux aspects méritent l’attention : l’un est relatif au calcul de la durée de jugement, l’autre concerne la violation manifeste par une décision d’une juridiction française du droit de l’Union.

  • Le calcul de la durée de jugement

Pour la justice administrative, on se souvient que depuis la décision du Conseil d’Etat Ass. 28 juin 2002 Magiera (n°239-575), la méconnaissance du droit à un délai raisonnable de jugement est constitutif d’un fonctionnement défectueux du service public de la justice. L’Etat peut donc voir sa responsabilité engagée de ce fait sans que le juge administratif n’exige une faute lourde. Depuis cet arrêt, une des questions les plus délicates à trancher est celle de l’appréciation du délai de jugement dont on sait qu’elle est « globale » et « concrète ». En 2016, deux décisions du Conseil d’Etat ont contribué à préciser quels éléments devaient être pris en compte pour l’appréciation du délai raisonnable et intègrent les recours administratifs préalables au jugement à certaines conditions.

CE 6 avril 2016 Société Stud’arts n°374489 (veille L.Erstein JCP-A 25 avril 2016 act.365).  A l’occasion d’un contentieux en matière fiscale, le Conseil d’Etat précise qu’il doit être tenu compte de la « durée excessive d’un recours administratif préalable obligatoire dans l’appréciation du caractère raisonnable de la durée globale de la procédure ».  La durée du recours préalable est appréciée de manière isolée et il en sera tenu compte s’il est déraisonnable.

CE 13 juil. 2016 n°389 760 Jarraud n° 389760 (veille L.Erstein, JCP G 2016 n°37 ; chron. O.Le Bot JCP-A 20 février 2017 n°2053, note J.Stark JCP-A 2017 n°2124). Dans cet arrêt le Conseil d’Etat précise qu’en principe la durée d’un recours administratif préalable obligatoire doit être intégrée dans celle du jugement.

Par ailleurs,  a contrario si en principe un recours préalable non obligatoire est indifférent au calcul de la durée, et c’est là l’apport majeur de la décision, si « eu égard…à ses caractéristiques particulières, notamment à la mise en œuvre d’une expertise préalable et nécessaire à l’intervention du juge, sa durée doit être incluse dans le calcul de la durée globale de la procédure juridictionnelle ». Autrement dit comme le souligne Olivier le Bot « la phase administrative n’est pas prise en compte uniquement lorsque son exercice conditionne la recevabilité de la requête mais aussi lorsque sa mise en œuvre est nécessaire au jugement ». Tel était le cas en l’espèce où il s’agissait d’un contentieux relatif à la révision des pensions d’invalidité. Dans l’affaire le fait que le requérant ait renoncé en cours d’instance à certaines de ses conclusions a été sans incidence sur le calcul de la durée.

On le voit, au fil de la jurisprudence, de plus en plus d’éléments sont intégrés dans le calcul de la durée du jugement quitte à y en inclure certains qui sont « périphériques ». Tout ceci est évidemment à la faveur du justiciable et vise indirectement à l’amélioration du service public de la justice….

  • La violation manifeste du droit de l’Union

La CJCE dans sa décision CJCE 30 septembre 2003 Köbler (aff. C-224/01) reconnaît la responsabilité de l’Etat en cas de violation caractérisée du droit de l’Union par une juridiction. En 2016, juge administratif et juge judiciaire se sont prononcés sur cette question : le premier a précisé sa jurisprudence existant déjà en la matière en éclaircissant la question de la compétence juridictionnelle tandis que le second a pris position sur le fond en précisant les conditions auxquelles il y a violation du droit de l’Union par le juge judiciaire.

-CE 21 septembre 2016 Société Lactalis ingredients  n°394360 (obsv. C. Biget AJDA 2016 p.1776, note A.Minet-Leleu GP 8 novembre 20116 n°39 p.23).

Depuis la décision du Conseil d’Etat du 18 juin 2008 Gestas n°295831) la violation manifeste  par une décision juridictionnelle définitive d’une juridiction administrative du droit de l’Union européenne ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers constitue une faute lourde et ouvre droit à réparation. L’arrêt du 21 septembre 2016 précise quelle est la juridiction compétente pour statuer sur ce contentieux. S’il peut paraître délicat de le confier aux tribunaux administratifs qui seront alors amenés à statuer sur une décision rendue par le Conseil d’Etat, c’est pourtant en ce sens que tranche la haute juridiction qui applique simplement les articles L 211-1 et L 311-1 du Code de justice administrative : « il résulte de ces dispositions que les tribunaux administratifs et en appel les cours administratives d’appel, sont compétents pour connaître des actions en responsabilité dirigées contre l’Etat à raison de la faute lourde commise dans l’exercice de la fonction juridictionnelle commise par une juridiction administrative ». Peut-être une réforme du Code de justice administrative aura-t-elle lieu afin de confier cette compétence au Conseil d’Etat comme ce fut le cas en 2005 lorsqu’un décret a attribué compétence à la juridiction administrative suprême pour statuer sur la méconnaissance par les juridictions administratives du droit à un délai raisonnable (v. en ce sens A. Minet-Leleu précitée). Il y aurait alors une cohérence et une unité de compétence pour le contentieux de la responsabilité de l’Etat du fait des décisions des juridictions administratives.

CCass. AP 18 novembre 2016 Société Lactalis Ingredients  n°15-21.438 (Zoom  F.Picod JCP G 26 nov.2016 n°1288, ChronS.Destrez JCP G 23 mars 2017 doct.355, Note N.Kilgus Dalloz actualité 29 nov.2016, note M.C Sordino AJpénal 2017 n°125).

Selon l’article L 141-1 du Code de l’organisation judiciaire, « L’Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice. Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n’est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice. ». Dans cette décision la Cour de Cassation se prononce sur l’application de la jurisprudence précitée de la CJCE Köbler et son articulation avec l’article L141-1 du Code de l’organisation judiciaire.

 Dans cette affaire relative à une question de droits de douane, l’Etat s’est vu assigner en réparation de la faute lourde caractérisée par la violation du principe de rétroactivité de la peine plus légère. La Haute juridiction a donc du statuer sur le fait de savoir s’il y avait violation manifeste du droit de l’Union et si elle était susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat. Pour la Cour de Cassation « la responsabilité de l’Etat pour des dommages causés aux particuliers du fait d’une violation du droit de l’Union européenne, par une décision d’une juridiction nationale de l’ordre judiciaire statuant en dernier ressort, n’est susceptible d’être engagée que si, par cette décision, ladite juridiction a méconnu de manière manifeste le droit applicable, ou si cette violation intervient malgré l’existence d’une jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne ». Tel n’a pas été le cas, selon elle en l’espèce.

On constate que la position de la Cour de Cassation même si elle a rendu sa décision au visa de l’article L 141-1 du Code de l’organisation judiciaire ne se précise pas explicitement que la violation  du droit de l’Union est une hypothèse de faute lourde.

  • S’agissant de la responsabilité de l’Etat du fait du fonctionnement du service public de la justice judiciaire

La Cour de Cassation a précisé ce que pouvait englober  la notion de « faute lourde » du service public de la justice judiciaire susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat au sens de l’article L141-1 du Code de l’organisation judiciaire. Elle en a élargi sa conception par rapport à sa jurisprudence antérieure. On sait qu’au-delà des fautes personnelles des magistrats (par ex CAss.Civ. 20 février 1996 n°94-10.606), c’est « toute déficience caractérisant par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi » (Cass AP 23 février 2001 consorts Bolle-Laroche n°99-16.165).

La Cour de Cassation a considéré qu’une telle faute était constituée «  lorsqu’il est établi qu’un contrôle d’identité présente un caractère discriminatoire ; que tel est le cas, notamment, d’un contrôle d’identité réalisé selon des critères tirés de caractéristiques physiques associées à une origine, réelle ou supposée, sans aucune justification objective préalable » : Cass. Civ. 9 nov. 2016 n° 15-24.873,15-24.210, 15-24.214, 15-24.842, 15-24.212 (D. Turpin « contrôle au faciès : les contrôleurs enfin contrôlés », JCP G 30 janv.2017 doct.126, note N.Ancel JCP G 30 janv.2017 n°116, note F.Fourment GP 24 janv.2017 n°4 p.58, note J.B Perrier AJDP 01-02-2017).

En l’espèce, plusieurs personnes avaient fait l’objet de contrôles d’identité fondés sur leur faciès, certaines en vertu de réquisitions du Procureur de la République (article 78-2-2 du Code de procédure pénale), d’autres sur le fondement des articles 78-2 du Code de procédure pénale (contrôle judiciaire), d’autres encore sur celui du contrôle des titres de séjour (articles L 611-1 et 2 du CESEDA). Elles ont assigné l’Etat en réparation de leur préjudice moral. La cour d’appel de Paris a rendu treize décisions le 25 mars 2014 : l’Etat a été condamné dans 8 hypothèses. Des pourvois en cassation ont été formés contre les treize décisions. La Cour de Cassation précise le mode de preuve : c’est à la personne contrôlée d’apporter des éléments de preuve établissant qu’elle a subi une discrimination, l’administration doit ensuite démontrer soit une absence de discrimination soit l’existence d’une différence de traitement justifiée par des éléments objectifs. A partir de là, le juge exerce son contrôle. La Cour de Cassation rejette onze des pourvois, elle condamne l’Etat parce qu’il n’a pas démontré que des éléments objectifs justifiaient la discrimination.

Depuis, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur cette question des contrôles au faciès dans le prolongement de la décision de la Cour de Cassation lors d’une QPC rendue le 24 janvier 2017 (n° 2016-606/607 QPC)  (v. par ex. D.Turpin « l’étau se resserre sur le contrôle au faciès JCP G 2017 n°6) .

                                                                                Juin 2017

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 209.

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Lois dites de Louis Rolland

par Camille CUBAYNES,
Doctorante contractuelle en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

207.

Étude jurisprudentielle des lois de Rolland, focus sur le principe de continuité et d’efficacité du service public.

Dégagés par le Conseil d’État et systématisées par la doctrine, notamment par le Professeur Rolland qui leur a donné son nom, les « lois de Rolland » constituent le régime juridique commun de tous les services publics. Sont ainsi visés trois grands principes que sont la continuité (2), la mutabilité et l’égalité du service public. En 2016, c’est le principe d’égalité, et ses corollaires qui occupent le devant de la scène (1).

Focus sur le principe d’égalité

La fin de l’année a en effet été marquée par deux décisions du Conseil d’État se prononçant sur l’installation de crèches de Noël dans les bâtiments publics (CE, 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223 ; CE, 9 novembre 2016, Commune de Melun, n° 395122). Ces décisions faisant l’objet d’une contribution spéciale du Professeur Alexandre Ciaudo sur ce blog au sein du dossier n°3 consacré à la laïcité, nous renvoyons le lecteur à la lecture de son article (« Les crèches de Noël dans les bâtiments publics : la messe est dite »[1]).

On précisera d’un mot ici que le Conseil d’État a jugé que, par principe, une crèche ne peut être installée dans un bâtiment public constituant le siège d’une collectivité ou d’un service public en raison du principe de neutralité. Il en va différemment en cas de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif.

Le principe d’égalité a également fait l’objet de recours plus « classiques » touchant à la tarification des services publics.

  • Le principe d’égalité et tarification des services publics : rappel des principes régissant les différenciations tarifaires en matière de service public.

Le principe d’égalité devant le service public est le corolaire du principe d’égalité devant et dans la loi, consacré par la DDHC de 1789. Il n’empêche pas que, sous certaines conditions, des différences de tarifs puissent être pratiquées. En vertu de la jurisprudence Denoyez et Chorques[2], il peut ainsi exister des différences de traitement, dans trois cas : si la loi l’autorise (1), si l’intérêt général en rapport avec l’objet et les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage le commande (2), ou s’il existe entre les usagers des différences de situations appréciables (3).

La Cour administrative d’appel de Marseille a ainsi été amenée à se prononcer sur les tarifs institués par délibération de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole pour la desserte maritime de l’archipel du Frioul depuis le Vieux-Port de Marseille, assurée sous forme de délégation de service public. En l’espèce, la réduction de moitié du tarif de passage pour les résidents du Frioul ainsi que pour les plaisanciers dont le bateau occupe un emplacement dans le port du Frioul est validée en ce que ceux-ci se trouvent dans une situation différente par rapport aux autres usagers utilisant la desserte (cons. 15). La communauté urbaine a cependant commis une erreur manifeste d’appréciation en ne mettant en œuvre aucune réduction tarifaire en fonction des ressources, en application de l’article L. 1113-1 du Code des transports (réduction tarifaire d’au moins 50% sur les titres de transports pour les personnes dont les ressources sont égales ou inférieures au plafond fixé pour l’obtention de la couverture maladie universelle complémentaire), pour les billets unitaires aller-retour à destination du Frioul (cons. 22). Enfin, bien que la desserte maritime constitue le seul moyen pour les usagers d’accéder à l’archipel, le refus de mettre en place une rotation supplémentaire de fin de soirée durant la totalité de l’année n’est pas entaché par l’autorité organisatrice d’une erreur manifeste d’appréciation. En effet, les associations requérantes n’établissent pas que l’importance des besoins en déplacements des visiteurs, des habitants ou des salariés nécessitait que l’autorité délégante impose une rotation nocturne supplémentaire (cons. 24). CAA Marseille, ch. 5, 13 juin 2016, Association de défense des usagers du port du Frioul- Communauté urbaine Marseille Provence Métropole, n°15MA00808.

Focus sur le principe de continuité

On s’aperçoit à l’étude des jurisprudences suivantes, que la volonté d’assurer un service continu et efficace permet de justifier plusieurs dérogations. Pour ce motif, les règles de procédure, telles que les règles de publicité et de mise en concurrence, peuvent être reportées pour un temps (2.1), tandis que le principe de l’allotissement, lorsqu’il existe, est susceptible d’être écarté (2.2).

2.1. Le principe de continuité et l’urgence : une possible dérogation aux règles de procédure.

  • Une situation d’urgence justifie la passation d’un contrat de délégation temporaire non soumis à la publicité afin que la continuité du service public soit maintenue.

À la suite d’une jurisprudence bien antérieure de la Cour administrative d’appel de Marseille[3], la Haute juridiction ouvre la possibilité de conclure « à titre provisoire, un nouveau contrat de DSP sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites. » (cons. 2). En effet, le CGCT ne prévoit, contrairement au CMP, aucune condition de dérogation. Cette possibilité est conditionnée à l’existence d’une situation d’urgence (1) « résultant de l’impossibilité soudaine dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même. ». Il faut en outre que cette décision soit justifiée par un « motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public. » (2). Enfin, le Conseil d’État précise que « la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la collectivité entend poursuivre la délégation du service, ou, au cas contraire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance. » Il ne s’agit pas en effet, ce faisant, de conclure un nouveau contrat pérenne avec  un délégataire choisi discrétionnairement.

Le Conseil d’État reconnaît, ce faisant, l’urgence dans la passation d’une délégation, la législation la régissant étant sur ce point muette, à la différence des marchés publics. On distinguait déjà en effet pour les marchés publics, l’urgence simple qui permettait de réduire les délais de procédure (articles 60 II et 65 II du Code des marchés publics), de l’urgence impérieuse dispensant l’acheteur de l’ensemble des formalités de publicité et de mise en concurrence (ancien article 35 II 1° du Code des marchés publics)[4].

On note à cet égard que si le décret marchés publics reprend les dispositions de l’ancien Code des marchés publics relatives à l’urgence[5], il n’est toujours pas fait mention de possible dérogation aux obligations de publicité et mise en concurrence pour les concessions[6], tant dans l’ordonnance que dans son décret d’application. C’est pourquoi l’on peut penser que cette jurisprudence a vocation à perdurer y compris sous l’empire de la nouvelle réglementation. CE, 4 avril 2016, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique (CACEM), n° 396191.

  • La continuité de l’exécution du service public justifie également qu’il soit dérogé à l’interdiction faite au juge d’intervenir dans la gestion du service public. Celui-ci peut adresser des injonctions au cocontractant de l’Administration, lorsqu’elle ne dispose pas, à l’égard du titulaire, des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat.

Il en va ainsi lorsque la personne publique est confrontée à la rupture unilatérale du contrat par son cocontractant ; ce contrat constituant une modalité d’exécution du service public. En l’espèce, la société chargée de la maintenance préventive et curative d’équipements de stérilisation avait résilié unilatéralement le contrat qui la liait au centre hospitalier au motif qu’elle n’était plus en mesure d’assurer l’exécution financière et matérielle de celui-ci du fait de la défection de son sous-traitant qui aurait été causée par les retards de paiement du centre hospitalier (cons. 10).

Le juge constate toutefois que le contrat en cause ne prévoyait pas au bénéfice de son titulaire, de droit de résiliation unilatérale. Une telle clause aurait d’ailleurs été illégale, la décision Société Grenke Location[7] reconnaissant la possibilité d’introduire au bénéfice du cocontractant de la personne publique une clause de rupture unilatérale étant notamment subordonnée au fait que le contrat ne porte pas sur l’exécution même du service public. Malgré les différentes pénalités infligées à son cocontractant, le centre hospitalier n’a pu obtenir l’exécution des prestations prévues au contrat, cette situation compromettant dès lors la continuité et la sécurité du service public hospitalier. Le Conseil d’État valide donc l’ordonnance par laquelle le juge des référés a enjoint à la société de reprendre son service en l’assortissant d’une astreinte de 2000 euros par jour de retard. CE, 19 Juillet 2016, Société Schaerer Mayfield France c./ Centre hospitalier Andree Rosemon, n° 399178.

Sans qu’il ne soit dérogé à aucune règle, les juges du Conseil d’État sont venus reconnaître que le principe de continuité du service public de réinsertion des mineurs justifiait également le renouvellement du titre d’occupation du domaine public à défaut pour l’autorité gestionnaire de pouvoir arguer de l’existence d’un projet d’intérêt général nécessitant de récupérer le terrain en cause (CE, 25 janvier 2017, n° 395314).

2.2. Le principe de continuité et l’efficacité du service public : une possible dérogation au principe de l’allotissement.

  • Contrôle du périmètre de la délégation : pas de principe général d’allotissement pour les délégations de service public. (référé)

Une Communauté urbaine a lancé une procédure de délégation de service public ayant pour objet « l’exploitation des services de la mobilité ». Plusieurs sociétés s’estimant lésées en raison du périmètre de la délégation, jugé trop large et les ayant, de fait, empêché de produire utilement une candidature, ont saisi le juge du référé précontractuel. Ce dernier ayant annulé la procédure, la Communauté urbaine et le titulaire de ladite délégation se pourvoient en cassation contre l’ordonnance.

Le Conseil d’État constate tout d’abord qu’il n’existe pas, pour les délégations, d’obligation ou de principe d’allotissement et que, dès lors, rien « n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts » (cons. 9). Néanmoins, cette liberté de définition du périmètre du contrat de délégation n’est que relative puisque les juges du Palais royal ajoutent que celle-ci doit tenir compte des « impératifs de bonne administration [et] obligations générales de mise en concurrence » (cons. 9). L’acheteur public ne peut donc retenir un périmètre de délégation manifestement excessif ni réunir des services qui n’ont pas de lien entres eux. En l’espèce, le périmètre de la délégation était large puisqu’il comprenait la prise en charge des services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière sur tout le territoire de la Communauté mais encore diverses missions de vérification de performances et d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour le projet Prioribus.

Néanmoins, le Conseil d’État estime que l’ensemble de ces services, qui concourent tous « à l’organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine, présentaient entre eux un lien suffisant » (cons. 9). Le choix d’un prestataire unique permet ainsi d’assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et le stationnement. Par ailleurs, les « missions de vérification de la performance du sous-système électrique du tramway et du système d’hybridation des bus hybrides, de maîtrise d’œuvre pour le déploiement des matériels de péage et d’assistance à maîtrise d’ouvrage du projet  » Prioribus «  » (cons. 10) sont jugées accessoires à la mission principale de gestion du réseau de transports de la Communauté et peuvent donc légalement rentrer dans le périmètre de la délégation en tant que missions complémentaires. La délégation est alors validée. On peut noter que les requérants avaient soulevé un moyen intéressant mais inopérant car porté devant un juge incompétent pour en connaître : ceux-ci alléguaient du risque que la délégation ainsi octroyée mette son titulaire en situation d’abuser de sa position dominante (cons. 11). CE, 21 septembre 2016, Communauté Urbaine du Grand Dijon, n° 399656.

On peut noter à travers cette affaire, que c’est le principe de continuité et d’efficacité du service public qui est mis ainsi en avant.

  • Validation du recours au marché global : l’allotissement aux prises avec la continuité et l’efficacité de la gestion du service public (référé).

Les marchés sont, pour leur part, soumis au principe de l’allotissement (ancien article 10 du Code des marchés publics, article 37 ordonnance « marchés »[8]). Néanmoins, le recours au marché global peut être justifié dans trois cas : lorsque la passation de lots séparés est de nature à restreindre la concurrence (1), risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations (2) ou lorsque l’acheteur public n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination (3). L’appréciation de ces conditions relève donc de l’acheteur sous le contrôle du juge.

A ainsi été validé, sur le fondement de l’exception n° 2, le marché global lancé par la ville de Paris pour « la conception, la fourniture, l’entretien, la maintenance et l’exploitation publicitaire de kiosques de presse et de quelques kiosques à autre usage ainsi que la gestion de l’activité des kiosquiers [ainsi que] la gestion de l’activité des kiosquiers » (cons. 2). Le juge reconnaît en effet que la gestion des conflits récurrents entre gestionnaire des kiosques et kiosquiers est de nature à rendre difficile et plus coûteuse l’exploitation de cette activité (cons. 6). CE, 26 juin 2015, Ville de Paris, n° 389682.

Même en matière de marchés, pourtant soumis au principe de l’allotissement, c’est donc également l’efficacité du service public, son déroulement sans heurt et de façon continue qui justifient le recours au marché global.

  • Refus du recours au marché global (pleine juridiction).

La situation est différente s’agissant du marché confiant à son titulaire la gestion de la fourrière pour les animaux errants ainsi que la gestion du refuge. Le syndicat ayant conclu le contrat justifiait ce choix par le fait que la fourrière et le refuge se trouvaient sur un même site, le marché global favorisant ainsi une gestion intégrée. La Cour administrative d’appel souligne néanmoins que ces éléments n’entrent pas dans l’une des trois exceptions au principe de l’allotissement reprises par l’alinéa 2 de l’article 10 du Code des marchés publics, le syndicat ne démontrant pas de difficulté techniques ou de renchérissement des coûts liés à une gestion de ces missions par des prestataires distincts, ni même son incapacité à les coordonner ou le risque de restriction de la concurrence en résultant. Le contrat global ainsi conclu a donc violé le principe d’allotissement et c’est à bon droit que les juges de premières instances en ont prononcé la résiliation avec effet différé. CAA, Douai, Chambre 2, 10 Mai 2016, Syndicat intercommunal de création et de gestion de la fourrière pour animaux errants de Lille et ses environs et Sté SACPA, n° 13DA00047.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 207.

[1] Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 118.

[2] Conseil d’Etat, 10 mai 1974, n° 88032 88148.

[3] CAA Marseille, 12 décembre 2002, Commune de Ramatuelle c./ M. Tomaseli, n° 00MA02904 (conditions non remplies en l’espèce, la Commune ne démontrant pas qu’elle était dans l’impossibilité de prendre en charge par elle-même la gestion du service public.

[4] Sur ces éléments, voir la fiche de la DAJ consacrée à L’urgence dans les marchés publics [En ligne], disponible sur

<http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/urgence.pdf>

[5] Voir articles 30 I 1° Article 67 III, 70 I 2° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[6] Les délégations de service public ayant été maintenues dans leur appellation uniquement dans le CGCT.

[7] Conseil d’État, 8 octobre 2014, Société Grenke Location, n° 370644.

[8] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics.

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L’affectation du service public des élections présidentielle et législatives libanaises expliquée aux profanes

Hiam MOUANNÈS
Maître de Conférences, HDR
Université Toulouse Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 210.

La présente problématique est traitée sous le prisme de l’élection, le 31 octobre 2016, du général Michel AOUN, 13ème président de la République libanaise. Cette élection aboutit au bout de la 46ème séance parlementaire et après deux ans et cinq mois de vacance présidentielle (du 25 mai 2014 au 31 octobre 2016), par un Parlement dont le mandat deux fois auto-reconduit est entaché d’une inconstitutionnalité manifeste[1].

  • Un interminable processus électoral présidentiel (articles 34, 49 et 73-C)

Le Liban est une République parlementaire sui generis. Le président de la République y est élu par le Parlement (composé d’une seule Chambre, la Chambre des députés). Son mandat est de six ans.

Il appartient cependant de droit et conformément à la tradition, à la communauté chrétienne maronite et il doit faire l’objet d’un consensus entre toutes les forces communautaires et politiques représentées au Parlement.

L’élection a lieu : « un mois au moins et deux mois au plus avant l’expiration du mandat du président de la République ». Pour cela « le Parlement se réunit sur convocation de son président ». A défaut de convocation, la réunion du Parlement « [a] lieu de plein droit, le dixième jour avant l’expiration du mandat présidentiel » (article 73-C).

En cas de vacance de la présidence de la République (décès, démission ou pour toute autre cause), « l’Assemblée se réunit immédiatement et de plein de droit pour élire un nouveau Président ». Si, au moment où se produit la vacance « la Chambre se trouve dissoute, les collèges électoraux sont convoqués sans retard, et aussitôt les élections faites, la Chambre se réunit de plein droit » (article 74-C).

Le mandat du Président sortant, Michel SLEIMAN, était venu à échéance le 25 mai 2014. Le 23 avril 2014, la Chambre des députés s’est réunie sur convocation régulière pour élire un nouveau chef de l’Etat. Mais, lors de ce premier tour de scrutin, aucun candidat n’a pu obtenir la majorité requise des deux-tiers (soit 86 voix sur 128 députés composant la Chambre).

La Chambre des députés était donc censée rester en réunion (ou y retourner) jusqu’à l’aboutissement du processus électoral au(x) tour(s) suivant(s) où la majorité absolue suffit (soit 65 voix).

Au lieu de quoi d’autres convocations auront bien lieu mais en vue d’un nouveau et éternel « premier tour ». Et toutes se soldaient par un nouveau report de la « séance » parlementaire pour défaut de quorum (en l’occurrence celui des deux-tiers).

Quarante-six convocations, lancinement étalées sur deux ans et cinq mois, ont ainsi été nécessaires pour mettre un terme à la vacance présidentielle libanaise.

  • Election affectée par un parlement deux fois inconstitutionnellement auto-reconduit

Le Parlement libanais, défaillant, s’est réfugié pendant deux ans et cinq mois derrière l’introuvable quorum. Introuvable, mais seulement pour les séances relatives à l’élection présidentielle où la majorité des deux-tiers est requise au premier tour.

En effet, pour se réunir et voter la reconduction de son propre mandat, la Chambre des députés a pu trouver le quorum nécessaire, celui de la majorité absolue indiquée à l’article 34 de la Constitution.

Mais le quorum exigé à cet article 34-C, c’est-à-dire la majorité absolue, s’applique aussi à l’élection présidentielle lorsque le Parlement n’arrive pas à élire le chef de l’Etat dès le premier tour (le quorum de deux-tiers n’étant nécessaire que pour le seul premier tour de l’élection présidentielle).

Or, au lieu de saisir ces réunions pour réaliser les « autres tours » de scrutin en vue de l’élection du président de la République et pour lesquels justement la majorité absolue suffit, toutes les convocations du Parlement en vue de l’élection d’un Président, l’ont été pour réaliser le premier tour !

Par ce truchement, il est manifeste que la Chambre des députés a failli à plusieurs exigences constitutionnelles.

Elle a failli d’abord à l’exigence d’organiser des élections législatives et, aussitôt les élections réalisées, de se réunir « de plein droit » pour élire un nouveau président de la République. Les élections législatives n’ayant pu se tenir, la Chambre des députés a failli à son devoir constitutionnel de se réunir, également « de plein droit », pour élire un nouveau Président (articles 73 et 74-C). Elle a ensuite failli à l’exigence de se constituer en « collège électoral et non en une assemblée délibérante » (article 75-C). Elle a enfin failli à l’exigence de « procéder uniquement, sans délai ni débat, à l’élection du chef de l’Etat » (art. 75-C).

Ce quorum de deux-tiers, permettant à la Chambre des députés de se réunir et miraculeusement trouvé au bout de deux ans et cinq mois, l’a en réalité été en raison du consensus sur le nom de Michel AOUN, chef du Courant patriotique libre, proche de l’alliance du 8-Mars portée par le Hezbollah et alliée du régime de Bachar EL-ASSAD soutenu par Moscou.

Le consensus était en réalité irano-saoudien/Russo-américain induisant un consensus chiite/sunnite, impliquant à son tour un consensus conjoncturel mais éphémère entre les deux alliances libanaises du 8-Mars et du 14-Mars. C’est dans ces conditions qu’il a été mis un terme à la vacance présidentielle libanais le 31 octobre 2016, les députés n’avaient plus qu’à se présenter au Parlement pour glisser leurs bulletins.

Le 14 juin 2017, le Conseil des ministres libanais approuve un nouveau projet de loi électorale pour les élections des députés au Parlement. La Chambre des députés, deux fois déjà auto-reconduite, a définitivement adopté le projet de loi le 16 juin 2017.

Le même jour, le 16 juin 2017, le Parlement libanais décide de s’auto-reconduire une troisième fois et jusqu’en mai 2018.

Le Chambre des députés actuelle, issue des dernières élections législatives du 7 juin 2009 pour un mandat de quatre ans, est ainsi depuis huit ans en exercice suite à trois auto-prorogations consécutives et sans aucun fondement juridique. La première fut décidée le 31 mai 2013 (prorogation au 20 novembre 2014) au motif d’un désaccord sur un nouveau projet de loi électorale[2]. La deuxième prorogation fut décidée le 5 novembre 2014 (prorogation au 20 juin 2017) pour deux motifs : les « tensions sécuritaires et politiques » au Liban en raison de la guerre en Syrie[3] et la vacance présidentielle. La troisième auto-prorogation fut décidée le 16 juin 2017 (prorogation au 20 mai 2018) pour des « raisons techniques » liées à la complexité et la technicité du nouveau code électoral.

Ce dysfonctionnement des institutions politiques libanaises met en exergue la très grave affectation de la souveraineté de l’Etat libanais. Cette affectation induit (ou est la conséquence de) l’affaiblissement général de l’autorité de l’Etat plié sous d’enjeux politiques, religieux et de sécurité régionale et internationale le dépassant. Et laisse ainsi totalement désagrégé un des services publics de souveraineté et un des droits constitutionnels[4] du peuple libanais, celui de choisir ses représentants lui-même directement ou indirectement.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 210.

[1] Pour une lecture détaillée de cette problématique, lire « Un président d’une République libanaise ni indépendante ni souveraine », Hiam MOUANNÈS, Revue Politeia, n° 30/2016, p.p. 95-109.

[2] L’article 58 de la Constitution libanaise permet pourtant à l’Exécutif, en l’occurrence au président de la République de « rendre exécutoire par décret pris sur l’avis conforme du Conseil des ministres, tout projet de loi qui aura été déclaré préalablement urgent par le Gouvernement par le décret de transmission pris sur l’avis conforme du Conseil des ministres, et sur lequel la Chambre n’aura pas statué dans les quarante jours qui suivront sa soumission à l’Assemblée ».

[3] Pourtant la situation sécuritaire peu enviable qui régnait lors des deux dernières échéances législatives (en 2005 et en 2009) n’avait nullement empêché les élections législatives d’être tenues.

[4] L’article 27-C désigne les électeurs comme seul corps électoral de la Chambre représentant « toute la Nation ». L’article 21-C identifie l’« électeur » comme étant « tout citoyen libanais âgé de 21 ans révolus, qui remplit les conditions prévues par la loi électorale ».

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Service public & puissance publique

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou
Directrice ajointe du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

204. Si l’on a pu faire le constat, dans l’éditorial de la présente chronique, de la pérennité de la notion de service public, les vicissitudes du couple « mythique »[1] qu’elle forme depuis l’origine avec celle de puissance publique perdurent également. La prédominance de la notion de puissance publique, au détriment de celle de service public ou en combinaison avec celle-ci, continue en effet d’irradier la théorie du droit administratif (I) et son identification jurisprudentielle (II).

  • I) Actualité doctrinale de la puissance publique et du service public

Le débat entre l’Ecole de la puissance publique et l’Ecole du service public continue de nourrir les réflexions doctrinales. Ce sont en particulier les thèses consacrant la notion de puissance publique comme critère déterminant de l’identification du droit administratif ou de la répartition des compétences entre les ordres juridictionnels qui font l’objet de plusieurs rappels.

La critique virulente et systématique faite par Charles Eisenmann de la thèse moniste portée par l’Ecole du service public est ainsi l’objet d’un article de Frédéric Rolin revenant sur la défense du « droit administratif réel » et la « thèse dualiste » développée par cet auteur dans le corpus de ses cours publiés en 1982.

Rolin, « Charles Eisenmann et les doctrines du service public », RDP 2016, p. 403.

C’est également la doctrine du doyen Vedel, mettant à l’honneur la notion de puissance publique comme expression de la souveraineté de l’Etat et s’opposant à l’Ecole du service public, qui est à nouveau analysée. Antoine Faye rappelle ainsi que si l’Ecole du service public masque la « filiation directe du droit administratif et de la Constitution », la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif du doyen Vedel se fonde sur  « la notion de souveraineté, par le truchement de la puissance publique » pour unifier « nécessairement, par son origine constitutionnelle, le droit public, en ce qu’elle constitue le fondement du droit administratif ».

Antoine Faye, « L’unité du droit public dans l’oeuvre du doyen Vedel », RFDA 2016 p. 398.

Egalement, un dossier de l’AJDA du 23 janvier 2017 revient sur les « 30 ans de la décision Conseil de la concurrence » de 1987 qui fait de la notion de puissance publique, le noyau dur de la compétence du juge administratif : « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (Cons. Const., Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, Rec., p. 8, consid. 15).

Ce dossier est l’occasion pour Fabrice Melleray de réaliser un retour sur la théorie des bases constitutionnelles du doyen Vedel, qui place au fondement du droit administratif la notion de puissance publique au détriment de celle de service public. Rappelant l’affirmation de Pierre Delvolvé selon laquelle la décision rendue par le Conseil constitutionnelle est « une confirmation éclatante de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif » (P. Delvolvé, « L’actualité de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif », RFDA 2014, p. 1211), l’auteur constate au contraire que « le principe qu’elle dégage, outre qu’il porte sur le juge compétent et non sur le droit applicable, est à l’évidence trop étroit pour servir de « socle sur lequel se construit le droit administratif » pour reprendre le mot utilisé par Pierre Delvolvé pour caractériser les bases constitutionnelles de la matière ». Par la même occasion, l’auteur remet en cause l’expression « bases constitutionnelles » qui « permet d’entretenir un phénomène que Georges Vedel dénonçait avec vigueur dans ses derniers écrits, celui de la construction « d’un univers juridique sur le fondement d’un impérialisme « constitutionnaliste » dont la Constitution, son juge et ses commentateurs détiendraient toutes les clés et garderaient toutes les voies »[2] ».

Melleray, « En relisant la décision Conseil de la concurrence », AJDA 2017, p. 91.

  • II) Actualité jurisprudentielle et normative du service public et de la puissance publique

La notion de puissance publique, combinée ou non à celle de service public, fait toujours l’objet d’une utilisation jurisprudentielle ou normative comme critère de répartition entre les ordres juridictionnels. Plusieurs exemples en témoignent. D’autres en soulignent les limites.

Dans le dossier de l’AJDA consacré aux 30 ans de la jurisprudence du Conseil constitutionnel Conseil de la concurrence, Charles Froger s’est livré à une analyse de ses suites, pour constater la limitation ou la confirmation du noyau dur de la compétence du juge administratif, et soulever par la même occasion sa critique.

Le législateur a tout d’abord limité ce principe de répartition des compétences entre les ordres juridictionnels dans l’intérêt d’une « bonne administration de la justice » en consacrant des blocs de compétences au profit du juge judiciaire. L’auteur fait notamment référence à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 qui institue au profit des tribunaux de grande instance un bloc de compétence en matière de contentieux d’admission à l’aide sociale (allocation différentielle et prestations de compensation accordées aux personnes handicapées). De même, après le contentieux de l’annulation des décisions administratives d’hospitalisation sans consentement (loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011), c’est celui de l’annulation des décisions de placement en rétention administrative qui est conféré au juge de la liberté et de la détention par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

Mais si ces deux derniers contentieux semblent relever de la compétence naturelle du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle selon l’article 66 de la constitution, l’auteur constate que le législateur a également confirmé le noyau dur de la compétence du juge administratif fondé sur la notion de puissance publique, en soulignant que « ces confirmations peuvent parfois être subversives et jeter le discrédit sur la juridiction administrative ». En effet, les dispositions législatives relatives à l’état d’urgence précisent que les mesures prises dans ce cadre relèvent de la compétence du juge administratif, alors même qu’elles peuvent mettre en cause la liberté individuelle. La loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant et renforçant l’état d’urgence précise ainsi qu’à « l’exception des peines prévues à l’article 13, les mesures prises sur le fondement de la présente loi sont soumises au contrôle du juge administratif » (art. 14). De même, la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste donne compétence au juge administratif des référés pour autoriser l’autorité administrative à exploiter des données informatiques saisies à la suite de perquisitions administratives (art. 5). Et la loi n° 2016-1767 du 19 décembre 2016 prorogeant l’état d’urgence confère au Conseil d’Etat la compétence pour autoriser la prolongation d’assignations à résidence au-delà de douze mois (art. 2). Le Conseil constitutionnel est également venu confirmer la compétence du juge administratif pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l’état d’urgence telles que les assignations à résidence (Cons. const. 22 déc. 2015, n° 2015-527 QPC, consid. 5) ou les perquisitions « y compris lorsqu’elles ont lieu dans un domicile », lesquelles, précise-t-il, « n’affectent pas la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution » (Cons. const. 19 févr. 2016, n° 2016-536 QPC, consid. 4). Dans la même logique, la loi n° 2015-1556 du 30 novembre 2015 relative au renseignement (CSI, L. art. 841-1) confie au juge administratif le contentieux des décisions relatives à l’autorisation et à la mise en oeuvre des techniques de renseignement, qui relèvent, comme le précise le Conseil constitutionnel, de la seule police administrative (Cons. const. 23 juill. 2015, n° 2015-713 DC, consid. 9).

Froger, « Les interventions législatives après la décision Conseil de la concurrence », AJDA 2017, p. 112.

En ce qui concerne la jurisprudence administrative, le nouveau décret n° 2016-1054 du 1er août 2016 relatif au règlement disciplinaire type des fédérations sportives agréées est l’occasion de rappeler l’importance de la notion de prérogative de puissance publique en tant que critère de répartition entre les ordres juridictionnels. Jean-François Lachaume revient sur la distinction entre fédérations agrées et fédérations délégataires lesquelles bénéficient d’un « monopole de droit dans l’organisation des championnats nationaux ou régionaux, dans l’exercice du pouvoir réglementaire fédéral et dans celui de la répression disciplinaire, si bien que ces fédérations font plus que participer à l’exécution d’une mission de service public administratif : elles en assurent, avec la mise en oeuvre de véritables prérogatives de puissance publique et nonobstant leur nature privée, l’exécution même ». Est ainsi rappelée la jurisprudence « bien établie liant service public administratif et prérogatives de puissance publique » selon laquelle le contentieux de la légalité des règlements disciplinaires et des sanctions adoptés par les fédérations délégataires relève du juge administratif (CE 22 nov. 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport, n° 89828, Lebon 577 ; CE 26 nov. 1976, Fédération française de cyclisme, n° 95262), tandis que le contentieux des actes adoptés par les fédérations  simplement agrées, qui participent à l’exécution d’une mission de service public mais ne disposent pas de prérogatives de puissance publique, relèvent du juge judiciaire (CE 19 déc. 1988, Mme Pascau, n° 79962).

J.-F. Lachaume, « Réflexions sur le décret du 1er août 2016 relatif au règlement disciplinaire type des fédérations sportives agréées », AJDA 2017, p. 623.

La notion de puissance publique apparaît également, en combinaison avec celle de service public, comme critère d’identification de l’acte règlementaire dont le contentieux de la légalité revient au juge administratif. Ainsi, le critère de « l’organisation du service public », associant mission de service public et prérogative de service public est l’objet d’un rappel de la jurisprudence du Tribunal des conflits Commune de Clefcy du 13 juin 1969 (n° 76261, Lebon p. 30) par le rapporteur public Jean Lessi dans ses conclusions sur un arrêt relatif à un refus d’agrément ministériel opposé à un institut d’ostéopathie. Selon cette jurisprudence, sont règlementaires les décisions ayant pour objet « l’organisation même d’un service public », ce qui englobe les actes « créant ou supprimant les structures constituant l’ossature ou le cadre du service public », ceux « ayant pour objet de modifier ponctuellement la répartition et la circulation des compétences au sein d’un service », ceux « affectant la consistance du service offert aux usagers et aux modalités de délivrance de ce service » et enfin ceux qui « font participer » ou qui « investissent » un organisme privé d’une mission de service public.

Lessi, « L’organisation du service public comme critère de l’acte réglementaire. Conclusions sur Conseil d’État, section, 1er juillet 2016, Institut d’ostéopathie de Bordeaux, n° 393082 et n° 393524 », RFDA 2016, p. 1107.

La notion de puissance publique comme critère de répartition des compétences juridictionnelles est également parfois remise en cause. Le contentieux relatif aux contrats passés entre les caisses d’assurance maladie et les professionnels de santé est l’occasion pour Jean Lessi de revenir sur cette notion et de constater  qu’elle « a tout à la fois la force, le flou et la plasticité des grands concepts régulateurs du droit » et peut être remise en cause. Ainsi, si les caisses de sécurité sociale, personnes de droit privé, peuvent se voir confier « des pouvoirs « hors du commun » au sens juridique du terme », justifiant la compétence du juge administratif, elles peuvent également mettre en œuvre des prérogatives de « puissance privée » lorsqu’elles prononcent une sanction pour inexécution d’un contrat. C’est ce qu’a affirmé le Conseil d’État concernant le litige opposant une caisse primaire d’assurance maladie et une entreprise de transport sanitaire, en considérant que le recours formé par celle-ci contre la sanction qui lui était infligée ne se détachait pas de ces relations contractuelles de droit privé (CE, 30 déc. 2015, Caisse primaire d’assurance maladie de l’Eure, n° 386720). L’auteur rappelle également que le législateur peut décider de confier au juge judiciaire certains contentieux où sont en cause des prérogatives de puissance publique (ainsi du contentieux du recouvrement des contributions et cotisations sociales confié aux tribunaux des affaires de Sécurité sociale par l’article L. 142-2 du CSS).

Lessi, « Les relations entre professions de santé et assurance-maladie, entre droit public et droit privé », Journal de Droit de la Santé et de l’Assurance Maladie, 01/10/2016, n° 14, pp. 99-101.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 204.

[1] J.-M. Duffau, A. Louvaris, E. Mella (Coord.), Service public, Puissance publique : permanence et variations d’un couple mythique. Mélanges en l’honneur de Monsieur le professeur Alain-Serge Mescheriakoff, Bruylant, 2013.

[2] G. Vedel, Propos d’ouverture, in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), La constitutionnalisation des branches du droit, Economica-PUAM, 1998, p. 13.

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Compte-rendu AG du 11 septembre 2017

Art. 222.

Mesdames et Messieurs les Présidents,
Mesdames et Messieurs les Directeurs,
Cher.e.s élu.e.s, Chers Maîtres, Cher.e.s collègues, Cher.e.s étudiant.e.s,

Notre dernière réunion du Journal du Droit Administratif a eu lieu le 11 septembre 2017 en salle dite Maurice Hauriou (Anciennes Facultés de l’Université Toulouse 1 Capitole).

Etaient présentes et représentées dix-huit personnes, toutes intéressées par le Journal du Droit Administratif (Jda) et membres issus de l’Université de Toulouse 1 Capitole & de Sciences Po Toulouse. La réunion s’est organisée autour des points suivants d’annonces et de discussions :

  • Comité de lecture(s)

Le pr. Touzeil-Divina annonce en ce sens la constitution prochaine d’un tel comité (expliqué en ligne sur un article dédié) et en appelle aux bonnes volontés :

Afin de permettre la publication de nouveaux articles – outre les chroniques et les dossiers du Journal du Droit Administratif (Jda) qui disposent de comités scientifiques et éditoriaux dédiés, il est proposé de constituer un vivier de personnalités juridiques (praticiens & universitaires) qui accepteraient de relire les articles (commentaires, études, notes, etc.) spontanément envoyés pour publication au Jda.

Ce « comité de lecture(s) » sera constitué :

  • de tous les membres du comité de soutien qui le désirent ;
  • de tous les membres du comité scientifique et de rédaction qui le souhaitent ;
  • de personnalités extérieures non membres du JDA

Concrètement, la procédure de sélection sera a priori la suivante :

  • chaque contributeur doit envoyer un court CV de présentation ainsi que son texte en deux versions : une normale et l’autre anonymisée et ce, à l’adresse dédiée : contribution@j-d-a.fr
  • le texte anonymisé est proposé à l’ensemble du vivier des membres du « comité de lecture(s)» ;
  • les deux premiers d’entre eux à vouloir l’examiner s’en saisissent et rendent un avis : favorable (A), défavorable (C) ou réservé suivant quelques pistes de modification(s) (B) ;
  • les avis sont communiqués sous deux mois aux contributeurs ;
  • une publication éventuelle s’en suit.

La liste des membres (qui sera évidemment actualisée au fil des saisons) sera publiée sur le site Internet avec une fiche décrivant les présentes modalités de sélection(s) des articles.

En conséquence :

  1. Si vous êtes intéressé.e par participer à ce comité, il suffit de vous faire connaître au plus vite à l’adresse contribution@j-d-a.fr ,
  2. Si vous désirez (ce qui serait vraiment bien) être secrétaire de ce comité (et gérer la réception et l’envoi des textes anonymisés au comité), il suffit de poser votre candidature.

Merci de vos bonnes volontés.

NB : le premier comité devrait être constitué notamment des pr. Jean-Marie Crouzatier, Jean-Arnaud Mazères, Isabelle Poirot-Mazères, Aude Rouyère & Mathieu Touzeil-Divina. La constitution finale du comité sera annoncée d’ici octobre 2017. Il sera demandé à M. Orlandini s’il accepte d’en être le secrétaire.

  • Chroniques

Une troisième chronique – en droit des contrats – verra le jour prochainement (décembre ou novembre) suite aux travaux de M. Mathias Amilhat (en cours). La chronique doctorante a suivi également son cours mensuel et reprendra en novembre.

En outre, une nouvelle chronique, dirigée par le pr. Touzeil-Divina dans le cadre de l’axe « Transformation(s) du service public » de l’Institut Maurice Hauriou sera proposée (et alimentée par les membres du Jda le désirant). Cette chronique sera finalement mise en avant en octobre 2017 et pourrait être constituée comme suit (ce ne sont encore que des propositions qui doivent donc être confirmées) :

  • Chronique « Service(s)public(s) »

La chronique qui nourrira un ouvrage annoncé à long terme sur les transformations du service public sera a priori rédigée sous la structure suivante avec – notamment – les personnes proposées pour aider à la constitution de la première rédaction.

  • Identification(s) du service public
  1. Identification(s) & théorie(s) doctrinales du service public
  2. Services publics identifiés
  3. Identification(s) prétorienne(s) du service public
  4. Compétence(s) juridictionnelle(s) du service public
  • Transformation(s) du service public
  1. Globalisation(s) du service public
  2. Européanisation(s) du service public
  3. Service public & puissance publique
  4. Service public & liberté(s)
  • Régime(s) juridique(s) du service public
  1. Modes de gestion du service public
  2. Lois dites de Louis Rolland
  3. Nouvelles « Lois » du service public (transparence, efficacité ; etc.)
  4. Responsabilité(s) du service public
  • Droit(s) comparé(s) du service public
  1. Italie
  2. Liban
  3. Grèce
  4. Thaïlande
  • Prochains dossiers 

Le Jda se prépare pour 2017 – 2018 à de nouveaux dossiers « mis à la portée de tout le monde ». Suite à plusieurs échanges il est proposé (et acté) de retenir les projets suivants (à compléter au fil de nos assemblées) :

  • Dossier V : « Un an après la réforme de la commande publique»

Direction : Pr. Hélène Hoepffner, Clemmy Friedrich & Mme Lucie Sourzat

Calendrier prévisionnel : appel à contributions diffusé en mars 2017 ; contributions à rendre au 01 juin 2017 ; publication en ligne au 15 octobre 2017.

  • Dossier VI : « Une décade de réformes territoriales» (titre très provisoire)

Direction : Mme Florence Crouzatier-Durand & (…) (en cours)

  • Dossiers suivants :

L’assemblée n’a pas retenu les dossiers suivants mais a émis des propositions comme suit :

  • Dossier : « De la médiation» (titre provisoire)

Direction : proposée à la Présidence du Tribunal administratif de Toulouse avec un.e. universitaire de l’Université Toulouse 1 Capitole.

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018 a priori.

  • Dossier : « Des recours collectifs» (titre provisoire)

Direction : (…)

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018 a priori.

  • Dossier : « Du numérique au(x) contentieu(x)» (titre provisoire)

Direction : (…)

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018 a priori.

  • Partenariats

Le Pr. Touzeil-Divina a évoqué un partenariat tissé avec la revue du JurisClasseur – La Semaine Juridique Administrations & Collectivités territoriales (JCP A). Un chronique au nom du JDA – et de l’Institut Maurice Hauriou pourrait en ce sens paraître tous les deux mois et porter sur le(s) service(s) public(s).

Aux côtés du pr. Touzeil-Divina, Mme Debaets, M. Alliez et Mme Morot-Monomy ont accepté de préparer la première manifestation de cette rubrique / chronique. A suivre !

  • Ancien JDA

Le Pr. Touzeil-Divina a fait part des recherches en cours sur le Journal du droit administratif de 1853 à 1920.

  • Prochain rendez-vous

Il est proposé de se réunir le 02 octobre à 18.00 en salle Maurice Hauriou pour lancer la nouvelle « chronique service public » et / ou le dossier « commande publique » …

(…)

Le présent compte rendu a été dressé et rédigé le 24 septembre 2017.

Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Le présent compte-rendu
est en ligne au format PDF
en cliquant ICI

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 222.

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Les vaccinations obligatoires : regards sur l’administration & son juge

par Mme Georgina BENARD-VINCENT
Doctorante, Équipe de recherche en droit public, Centre de recherches
Droits et perspectives du droit, Université de Lille 2

à propos de l’arrêt du Conseil d’État
du 8 février 2017, M. Baudelet de Livois
(req. n°397151)

 Donnez moi un laboratoire et je soulèverai le monde (Louis Pasteur)

195. En droit administratif, toute personne morale fonde son action juridique sur l’intérêt général.  Ce critère justifie le recours à certaines mesures de coercition, notamment en matière de santé publique. L’obligation vaccinale en est l’illustration parfaite. Elle contient en elle-même une contradiction « puisqu’elle est tout à la fois une mesure de prophylaxie individuelle et collective, elle intéresse donc tout autant les droits et libertés individuels que la santé publique »[1]. Le sujet des vaccins, a toujours suscité des réactions affectives fortes. La « résistance à la vaccination » se confond avec « le droit des individus à disposer d’eux-mêmes »[2]. Le compromis trouvé à ce jour, qualifié par certains de libéral[3], est le calendrier vaccinal[4] avec des vaccins obligatoires et d’autres recommandés. Pour ces derniers, compte tenu de leur caractère facultatif, le consentement doit rester libre et éclairé[5]. Ce médicament[6] si singulier est ainsi devenu un objet de débat politique autour de la décision de le rendre obligatoire ou non.

Actuellement, suivant le code de la santé publique[7], seuls trois vaccins infantiles sont exigés[8]. C’est le fameux DT-POLIO (diphtérie, tétanos, poliomyélite[9]). Depuis 2008, date de l’arrêt de la fabrication par le laboratoire SANOFI-PASTEUR MSD[10], ce vaccin dit trivalent n’est plus commercialisé sous cette forme. Il est automatiquement associé à d’autres valences, dont la très controversée Hépatite B (vaccin hexavalent). Ainsi, on constate une in-effectivité de la loi, l’accès aux seules vaccinations obligatoires étant impossible. Cette pénurie, qui doit être anticipée[11], entrave le choix des familles, et par là même, crée une défiance[12].

C’est justement sur cette question de la disponibilité des vaccins obligatoires sur le marché français que le Conseil d’État était amené à se prononcer. La ministre de la santé de l’époque, Marisol TOURAINE, a été saisie par plus de 2 000 personnes afin qu’elle prenne les mesures nécessaires pour l’accès au vaccin trivalent. La demande a été rejetée implicitement puis explicitement. Une requête a été introduite auprès du Conseil d’État, qui s’est prononcé le 8 février 2017[13]. Il annule la décision de rejet et enjoint la ministre de prendre des mesures dans les six mois pour rendre de nouveau disponible les seuls vaccins obligatoires.

L’analyse de cette jurisprudence peut être abordée sous différents angles. Cet arrêt revêt une importance indéniable en droit de la santé publique, mais aussi en droit administratif. Ainsi, pour cette chronique, l’objectif est d’abord d’analyser les défaillances de l’administration (I), puis d’étudier le rôle du juge administratif (II).

Des inactions aux indécisions de l’administration

Remontons le fil du litige. Tout commence par une demande préalable[14] adressée à la Ministre de la santé en date du 5 novembre 2015. Plus de 2 000 personnes réclament la mise en place de mesures permettant de nouveau la commercialisation des seuls vaccins obligatoires. Sur la compétence, rappelons que le décret du 16 avril 2014[15] attribue au ministre de la santé l’organisation de la prévention et des soins. Cette demande n’a pas été instruite, malgré l’obligation existante pour toute administration. Le mécanisme de la décision implicite[16] entre donc en jeu.

Ce type de demande fait partie des exceptions légales au principe « silence vaut acceptation »[17]. En effet, le silence pendant deux mois vaut rejet lorsque la demande ne présente pas un caractère individuel. Ainsi, le silence de la ministre emporte rejet de la demande. Si l’on essaie de donner un sens à ce silence, il est aisé de comprendre qu’il était volontaire et avait pour objectif de se soustraire au débat. Néanmoins, en raison des relances des parlementaires[18], la ministre a finalement confirmé son refus officiellement le 12 février 2016. Conformément à une règle établie[19], dans cette situation, la décision explicite se substitue à la décision implicite.

Cette jurisprudence est un exemple du lien étroit entre la procédure administrative non contentieuse et contentieuse. En effet, cette non-réponse (ou trop tardive) a eu pour conséquence d’ouvrir la porte à un recours pour excès de pouvoir, seul moyen de relancer le débat. La requête a été déposée le 19 février 2016 aux fins d’annulation du refus de la ministre.

Concernant la légalité de la décision attaquée, le Conseil d’État rejette un certain nombre d’arguments. Notamment, il écarte le moyen tiré de la violation de l’article 5 de la Charte de l’environnement consacrant le principe de précaution, notamment par rapport à la présence d’adjuvants (aluminium, formaldéhyde …). Il indique que « la décision attaquée n’affecte pas l’environnement au sens des dispositions de cet article ». De même, Il rejette l’allégation  faisant valoir l’atteinte à l’intégrité de la personne, et à la mise en danger d’autrui, les requérants n’apportant « aucun nouvel élément sérieux ». Il met en avant la recommandation du Haut conseil de la santé publique, émis le 25 février 2015[20], sur « l’intérêt public s’attachant aux vaccinations ». Enfin, judicieusement, le juge administratif n’est volontairement pas rentré sur le sujet de la responsabilité en cas de vaccins combinés[21].

Néanmoins, le Conseil d’État fait droit à la requête et annule la décision de refus, au nom du respect de la liberté de consentir aux vaccins non-obligatoires. La formule, « En l’absence d’obligation, la liberté »[22], résume bien l’état d’esprit du juge administratif. Il convient de remarquer une précision importante dans l’arrêt : « en l’état de la législation ». La haute juridiction administrative est obligée de reconnaître l’inadéquation de la législation à la réalité, puisque les parents sont obligés « de soumettre leur enfant à d’autres vaccinations que celles imposées par le législateur ». C’est pourquoi, le juge administratif enjoint la ministre de prendre les mesures nécessaires ou de saisir les autorités compétentes, pour rendre disponible les seuls vaccins obligatoires.

Sous couvert de sévérité apparente, le Conseil d’État a souhaité, en réalité, provoquer un électrochoc pour que l’impasse juridique soit levée

Des injonctions aux incitations du juge administratif

Face à cette situation intenable, le juge administratif accorde un délai de six mois à la ministre de la santé pour agir dans l’intérêt de la santé publique. Le Conseil d’État énumère trois possibilités : sanctions contre les laboratoires, recours à la licence d’office ou l’acquisition de vaccins par l’Agence nationale de la santé publique[23]. Il utilise ici son pouvoir d’injonction, vis à vis de l’administration[24]. Plus précisément, il exerce son imperium, son « pouvoir de donner des ordres »[25], qui lui revient. Il n’a pas voulu d’une annulation sèche de la décision de refus et a donné droit à la demande d’injonction des requérants. Pour autant, le juge administratif est bien conscient que la mise en œuvre du droit positif, avec les trois dispositifs actuels évoqués, est très compliquée, surtout dans le délai imparti. Mais, le juge administratif, par son office, utilise l’injonction pour mieux établir son raisonnement. C’est l’art de la densité jurisprudentielle qui fait avancer le droit, témoignant du processus de réflexion du juge sur sa propre mission.

Il ne fait aucun doute que le juge administratif convie la ministre de la santé à revoir la situation et à déposer un nouveau projet de loi. Pour preuve, avant l’énoncé de l’injonction, il est précisé « à défaut d’élargissement par la loi de l’étendue des obligations vaccinales ». Cette position est conforme à celle du Conseil constitutionnel, qui affirme la compétence du législateur, au titre de l’article 34 de la Constitution, pour définir la politique vaccinale[26]. Ainsi, l’injonction du juge, d’ordre administrative, s’est transformée en incitation d’ordre politique. Elle n’est pas anodine puisqu’elle est en accord avec la recommandation du comité d’orientation de la concertation citoyenne sur la vaccination (organisée entre septembre et novembre 2016), présidé par Alain FISCHER[27]. L’injonction a donc perdu toute sa force juridique mais « forme l’horizon du juge »[28]. En effet, il anticipe ici un éventuel changement de circonstances de droit ou de fait pendant le délai accordé pour l’injonction[29]. C’est la nouveauté apportée par cet arrêt marquant une certaine audace du juge administratif. Ainsi, déroger à l’injonction est possible si un projet de loi sur l’extension des obligations vaccinales est déposé.

La nouvelle ministre, Agnès BUZYN, semble emprunter la voie tracée par le Conseil d’État en réfléchissant à rendre obligatoire onze vaccins, pour une durée limitée[30]. Le choix n’a pas été fait de supprimer par décret les obligations vaccinales[31], à l’instar d’autres pays[32]. Paradoxalement, la requête contre les abus vaccinaux pourrait donc aboutir à davantage de vaccinations. Mais cette évolution législative aurait le mérite de mettre fin à l’inadaptation du droit à  la réalité. Cependant, en raison du calendrier électoral et parlementaire, le projet de loi ne pourra pas être adopté avant les six mois accordés par le Conseil d’État. Le juge administratif le sait parfaitement, prouvant que l’injonction s’est bien transformée en incitation. L’objectif est « d’attirer l’attention du gouvernement », à l’image des avis sur des projets de loi rendus dans le cadre de sa fonction consultative[33].

En conclusion, nous retiendrons de cette jurisprudence qu’elle est un exemple révélateur de la méthode de jugement du Conseil d’État. D’abord, le chaînage avec la procédure administrative non contentieuse est déterminant. Puis, cet arrêt est avant tout le résultat de l’habilité et du réalisme du juge administratif. Tout en reconnaissant l’importance du consentement à tout acte médical en annulant la décision de l’administration, il met le doigt sur les faiblesses de la législation sur les obligations vaccinales, par le truchement de son pouvoir d’injonction.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 07 ; Art. 195.

 

[1]pour reprendre les propos de François Vialla, « Injonction à défaut d’injection disponible », AJDA 2017, p. 898

[2]v. Anne-Marie Moulin, L’aventure de la vaccination, Fayard, novembre 1996

[3]v. l’article du professeur de médecine René Baylet, « Vaccinations et santé publique, RGDM 2016, p.23

[4]art. L. 3111-1 CSP

[5]au sens de l’article L.1111-4 CSP : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne »

[6]Le vaccin est qualifié de médicament ; art. L.5121-1 CSP

[7]art. L 3111-2 et L.3111-3 CSP

[8]hormis les vaccins obligatoires dans le cadre d’une profession. pour exemple : Décret n° 2016-1758 du 16 décembre 2016 relatif à la vaccination contre l’hépatite B des thanatopracteurs, JORF du 18 décembre 2016, texte n°34

[9]L’obligation vaccinale contre la poliomyélite date de 1964 ; cf. Loi n°64-643 du 1er juillet 1964 relative à la vaccination anti poliomyélite obligatoire et à la répression des infractions à certaines dispositions du code de la santé publique, JORF du 2 juillet 1964, p. 5762

[10]en raison de complications allergiques ; v. les messages de l’AFSSAPS aux prescripteurs et aux pharmaciens , disponibles sur le site de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) : http://ansm.sante.fr

[11]La loi du 26 janvier 2016 renforce les pouvoirs de l’Agence de sécurité des médicaments et des produits de santé sur les laboratoires les obligeant à travailler sur un plan de gestion des pénuries (art. L.5121-31 al 2 CSP). Des sanctions financières marquent la fermeté du dispositif (art. L.5423-8 CSP).

[12]cf. le rapport sur la politique vaccinale de la députée Sandrine Hurrel, Janvier 2016 ; disponible sur www.sfpediatrie.com/actualite/rapportdesandrinehurelsurlapolitiquevaccinale

[13]CE, 8 février 2017, M. Augustin Baudelet de Livois, req. n° 397151, AJDA 2017, p. 320

[14]au sens de l’article L. 110-1 CRPA

[15]art. 1er du décret n° 2014 -405 du 16 avril 2014 relatif aux attributions du ministre des affaires sociales et de la santé, JORF du 18 avril 2014, texte n° 24

[16]art L.231-1 et s. CRPA

[17]art. L.231-4 CRPA

[18]Question écrite avec réponse n° 16881,     18 juin 2015, « Inquiétudes quant à la pénurie de vaccins obligatoires », Hervé Maurey, sénateur, JO Sénat, 18 juin 2015 et 15 octobre 2015

[19]v. CE, 28 mai 2010, Société IDL, req. n° 320950, D.2011. p.2565, obs. Anne Laude

[20]Avis du Haut conseil de la santé publique relatif aux ruptures de stocks et aux tensions d’approvisionnement des vaccins combinés contenant la valence coqueluche, 25 février 2015 ; disponible sur www.hcsp.fr

[21]sur ce point v. CE, 25 juillet 2013, req. 347777 ;  AJDA 2013, p.1602

[22]v. Joanna Sobczynski, « Vers la fin des vaccinations facultatives obligatoires », Droit & santé, p.351-352

[23]v. Caroline Mascret, « Le casse-tête juridique de la vaccination obligatoire en France, en l’absence de disponibilité de ces produits sur le territoire », Petites affiches, 18 avril 2017, p.8

[24]Conformément à l’article L.911-1 CJA (issu de la loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, JORF du 9 février 1995, p.2175

[25]Pour reprendre la définition de Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 11éme éd., puf, janvier 2016

[26]Cons. cons. n°2015-458 QPC du 20 mars 2015, Époux L. ; JORF du 22 mars 2015, texte n°47; AJDA 2015 p.611 ; D.2015, p.697 ; RDSS 2015 p. 364, obs. Danièle Cristol

[27]disponible sur http://concertation-vaccination.fr/rapport-du-comite-dorientation/

[28]Pour rependre les mots de Camille Broyelle, « Le pouvoir d’injonction du juge administratif », RFDA 2015, p.441

[29]v. l’analyse de Alice Minet-Leleu, « L’indisponibilité du vaccin trivalent sanctionné par le juge administratif », RDSS 2017, p.479

[30]interview de la ministre, dans Le Parisien, du vendredi 16 juin 2017

[31]Comme par exemple pour le BCG par le décret n°2007-1111 du 17 juillet 2007 relatif à l’obligation vaccinale par le vaccin antituberculeux BCG, JORF du 19 juillet 2007, texte n°34

[32]cf. le rapport  « La santé en France et en Europe : convergences et contrastes » du Haut conseil de la santé publique, La documentation française, 2012

[33]v. Hélène Hoepffner, « Les avis du Conseil d’État », RFDA 2009 p.895, §13-16.

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Droit(s) de la nuit : les actes

par Romain VAILLANT,
doctorant, Université Toulouse 1 Capitole, IMH

 

Art. 195. A l’occasion de la prochaine parution de ses actes, en juillet prochain, aux Editions L’Epitoge, il est temps de faire un petit retour sur le colloque de l’Association des doctorants et docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH), consacré au(x) Droit(s) de la nuit.

Avec des contributeurs venus de toute la France, la nuit du 31 mars dernier fut riche pour le droit. Quoique cela puisse paraître étonnant, la nuit n’avait jusqu’alors jamais fait l’objet d’une étude collective. Pourtant, les diverses contributions ont montré que la nuit était largement prise en compte par le droit ; que ce soit pour protéger les citoyens des risques – supposés ou avérés – encourus durant la nuit, ou que ce soit pour protéger la nuit des citoyens.

L’actualité avait nourri le thème du colloque avec des modifications tenant à l’instauration de l’état d’urgence et les modifications récentes du droit du travail ; mais c’est bien plus largement qu’a été appréhendé l’objet nuit en droit, en étudiant, dans les champs du droit public comme du droit privé et les sciences criminelles la plupart des régimes juridiques spécifiques à la nuit.

Certes, les représentations de la nuit sous-jacentes à ces différents régimes se recoupent largement autour tantôt d’une conception poétique de libération de la norme, tantôt – et surtout – autour d’une conception liée aux risques, aux dangers sécuritaire et sanitaire. Pour autant, ces représentations communes ne se traduisent pas par des éléments transcendants ces régimes, écartant ainsi l’hypothèse d’un droit de la nuit.

En revanche, plusieurs contributions ont mis en avant l’émergence d’un droit à la nuit ; dans deux directions : le droit à la nuit obscure, d’une part, et le droit au sommeil, d’autre part.

Rendez-vous donc en librairie pour partager l’ensemble de ces réflexions sur le(s) droit(s) de la nuit.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 06 ; Art. 195

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Les notions du droit de la commande publique (2)

Art. 190.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les notions du droit de la commande publique : des clarifications attendues…et en attente !

La notion même de commande publique reste difficile à saisir. Si l’on considère que sont des contrats de la commande publique ceux qui seront intégrés dans le futur code éponyme, seuls les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession seraient concernés. Dans une approche plus large, d’autres catégories de contrats sont susceptibles d’être considérés comme tels, à commencer par les conventions d’occupation du domaine public. L’idée de commande pose néanmoins certaines difficultés dans la mesure où elle implique que le contrat conclu le soit à la demande d’une personne publique ou de la sphère publique, voire même que ce contrat soit conclu pour répondre aux besoins de cette même personne.

La loi Sapin 2 permet d’opérer une certaine clarification en précisant que le futur code regroupera « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession ». Il est donc possible de considérer que les marchés publics et les contrats de concession constituent ensemble une catégorie propre, celle des contrats de la commande publique soumis au code, laquelle doit être distinguée des autres contrats publics. Le droit des contrats publics continue donc d’être un droit multiple reposant sur des catégories hétérogènes. La simplification annoncée dans le cadre de la réforme permet d’isoler les contrats qualifiables de marchés publics ou de contrats de concession mais elle reste imparfaite, surtout lorsque l’on tient compte du fait que les notions européennes de marché public et de concession sont des notions extensives.

Quoi qu’il en soit, il est désormais nécessaire de se familiariser avec le nouveau découpage opéré entre les notions et de définir quelles sont les frontières qui se dressent entre elles. L’actualité législative et jurisprudentielle a notamment permis de mieux cerner trois notions essentielles à la détermination du champ d’application du futur code de la commande publique : celle de concession de services, celle de transfert de compétence, et celle de convention d’occupation du domaine public. D’autres notions moins indispensables à la détermination de ce champ d’application ont également été précisées. Les notions de concession d’aménagement, de délégation de service public, ou encore d’activités exercées essentiellement pour le compte du ou des pouvoirs adjudicateurs seront donc également abordées.

Une première réception jurisprudentielle de la notion de concession de service

L’inspiration européenne du droit de la commande publique est désormais clairement actée : les rédacteurs de la réforme ont choisi de consacrer la distinction binaire entre les marchés publics et les contrats de concession. La loi Sapin 2 confirme ce choix en précisant que le futur code de la commande publique regroupera les dispositions applicables à ces deux catégories de contrats.

Parmi les nouveautés introduites par la réforme, la notion de contrat de concession revêt donc une place particulièrement importante. Elle se décompose elle-même en deux sous-catégories de contrats, en fonction de l’objet du contrat : les concessions de travaux et les concessions de services. L’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession calque les définitions de ces deux catégories de contrats sur celles retenues par la directive 2014/23. Or, si les concessions de travaux préexistaient au travers de l’ordonnance de 2009 qui leur était consacrée, les concessions de service constituent une catégorie inédite, qui était jusqu’alors inconnue en droit français. Ainsi que cela a pu être souligné, leur reconnaissance vient reléguer la notion de délégation de service public au second plan, cette dernière n’étant désormais qu’une sous-catégorie de concession de service (Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 104 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1155).

Encore fallait-il que le juge administratif prenne acte de ces évolutions et fasse sienne la notion de concession de service. C’est désormais chose faite avec l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 14 février 2017 (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert).

Etait en cause en l’espèce une convention de terminal conclue le 19 décembre 2014 entre le Grand port maritime de Bordeaux, qui est un établissement public administratif, et la société Europorte en application de l’article R. 5312-84 du Code des transports. Par cette convention, le Grand port maritime de Bordeaux confiait à la société l’exploitation du port du Verdon. Parmi les missions confiées, la société devait exploiter le port, développer ses activités, entretenir les biens présents et réaliser les investissements nécessaires à l’exploitation. En contrepartie, la convention prévoyait que l’exploitation du port donnerait lieu au versement d’une redevance par le Grand port maritime à la société, celle-ci étant composée d’une part fixe et d’une part variable en fonction du trafic portuaire.

Si l’affaire a été portée devant le Conseil d’Etat, c’est que cette convention n’a pas reçu d’exécution de la part de la société. Après l’échec d’une procédure de médiation, le Grand port maritime de Bordeaux a donc décidé de confier l’exécution de cette convention à la société SMPA, sous-traitante de la société Europorte. Le Grand port maritime a donc décidé de conclure avec cette société une convention de mise en régie, comme le permettait la convention de terminal. Or, la conclusion de cette nouvelle convention a été contestée par un autre opérateur, la société Sea Invest Bordeaux. Elle a saisi le Tribunal administratif de Bordeaux d’un référé contractuel en considérant qu’une procédure de mise en concurrence aurait dû être mise en œuvre. Ce dernier a fait droit à sa demande et a annulé la convention de mise en régie.

Le Grand port maritime de Bordeaux et la SMPA se sont pourvus en cassation contre l’ordonnance du juge des référés. La question posée au Conseil d’Etat était ici celle de savoir si la convention litigieuse pouvait ou non être contestée dans le cadre d’un référé contractuel. En effet, l’article L. 551-1 du Code de justice administrative précise que l’exercice d’un référé précontractuel n’est possible que lorsque le contrat contesté est un « contrat administratif ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ». Ce champ d’application matériel est le même lorsque le recours intenté est un référé contractuel.

Pour répondre à cette question, le Conseil d’Etat va successivement qualifier la convention de terminal et la convention de mise en régie de concessions de services au sens de l’Ordonnance du 29 janvier 2016. Cette qualification lui permet d’apporter certaines précisions.

Tout d’abord, la notion de concession de service est indépendante de celle de service public, ce qui signifie qu’il existe désormais des concessions de services qui ne sont pas des services publics et des concessions de services publics. Le Conseil d’Etat le confirme en ne recherchant pas l’existence d’une activité de service public ; il concentre son analyse sur l’existence « d’une prestation de services rémunérée par une contrepartie économique constituée d’un droit d’exploitation, et qui transfère au cocontractant le risque d’exploitation ». Conformément à la définition européenne, le Conseil d’Etat semble retenir une conception assez large de la notion de concession de service : il ne la limite pas aux contrats ayant pour objet de confier la gestion même d’un service mais intègre également ceux qui se contentent de confier la réalisation de certaines prestations de services, sans confier la gestion du service lui-même (sur ce point, v. F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « A propos de la reconnaissance jurisprudentielle des concessions de services, Contrats-Marchés publ. 2017, repère 4).

Par ailleurs, le juge administratif précise quel est le critère de distinction à utiliser pour différencier les « simples » conventions d’occupation du domaine public et les concessions de services. Depuis l’adoption de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, l’article L. 2122-6 du CGPPP les autorisations d’occupation du domaine public ne peuvent plus « avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante soumise à l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ». Le Conseil d’Etat confirme ici que l’objet du contrat est au cœur de la distinction entre les « simples » conventions d’occupation et les concessions. Si, comme en l’espèce, le contrat a pour objet de « répondre au besoin » d’une autorité concédante en confiant la réalisation de prestations de services à un cocontractant, celui-ci doit être qualifié de concession de service indépendamment du fait qu’il confie également au cocontractant « la gestion et la valorisation du domaine ». C’est donc la réponse aux besoins exprimés par une personne qualifiable d’autorité concédante en termes de travaux ou de services qui permet d’identifier l’existence d’un contrat de concession (à condition que la contrepartie du contrat réside dans l’existence d’un droit d’exploitation faisant peser un risque sur le cocontractant car, à défaut, le contrat serait qualifié de marché public).

Enfin, cet arrêt est l’occasion pour le juge administratif de préciser que la mise en régie d’un contrat en cas de faute grave du cocontractant fait partie « des règles générales applicables aux contrats administratifs ». Le Conseil d’Etat confirme ainsi que l’existence de ce pouvoir de sanction n’est plus rattachée au principe de continuité du service public (en ce sens, v. déjà en matière de marchés publics : CE, ass., 9 novembre 2016, n° 388806, Sté Fosmax : Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 25, obs. P. Devillers) mais concerne l’ensemble des contrats administratifs. Le principe de continuité du service – qui n’est pas un service public – justifie quant à lui que la convention de mise en régie soit conclue sans mise en concurrence, lorsque l’urgence le justifie.

Le Conseil d’Etat prend donc acte de la place centrale de la notion de concession – notamment de services – au sein du droit de la commande publique. Surtout, en taisant toute référence au service public, il confirme que cette notion n’a plus vocation qu’à occuper une place marginale à l’intérieur du droit des contrats publics.

Une distinction attendue : marché public vs. transfert de compétences

La définition du champ d’application du droit européen des contrats publics est une question épineuse, renforcée par le fait que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices des Etats membres rivalisent d’imagination pour pouvoir y échapper. Le droit de l’Union admet cependant des exceptions qui évitent raisonnablement que certains contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs ou par des entités adjudicatrices ne soient passés après une procédure de publicité et de mise en concurrence.

C’est sur l’une de ces exceptions que la Cour de justice a dû se prononcer dans son arrêt Remondis du 21 décembre 2016 (CJUE, 21 décembre 2016, aff. C-51/15, Remondis GmbH c/ Région de Hanovre en présence du Syndicat de collectivités Région Hanovre ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 36, note G. Eckert ; JCPA 2017, comm. 2067, note S. Brameret ; Europe 2017, comm. 62, note D. Simon ; AJCT 2017, p. 159, note J.-D. Dreyfus). Il lui revenait d’établir une distinction claire entre la notion de marché public et celle de transfert de compétences.

Le juge européen était saisi de deux questions préjudicielles par un Tribunal régional supérieur allemand à l’occasion d’un litige opposant la société Remondis à la région de Hanovre à propos de l’activité d’enlèvement et de traitement des déchets sur les territoires de l’arrondissement de Hanovre et de la ville de Hanovre. En effet, jusqu’en 2002 la région et la ville de Hanovre étaient compétentes et géraient elles-mêmes ces activités. Au cours de cette année 2002, la ville de Hanovre a transféré sa compétence en la matière à la région de Hanovre puis, ensemble, elles ont créé un syndicat de collectivités auquel elles ont transféré certaines de leurs compétences, notamment l’enlèvement des déchets. Ce syndicat exerce les activités d’enlèvement et de traitement des déchets depuis le 1er janvier 2003

La société Remondis a saisi les juridictions allemandes car elle considérait que « l’opération globale ayant consisté en la fondation de ce syndicat et le transfert concomitant de missions à celui‑ci par les collectivités territoriales qui en sont membres constitue un marché public » (pt. 24). Elle soutenait en effet que, si les relations entre ce syndicat et les collectivités membres pouvaient initialement être considérées comme relevant de l’exception « in house », ce n’est plus le cas depuis 2013 car le syndicat ne réalise plus l’essentiel de ces activités avec ses membres. A l’inverse, la région de Hanovre et le syndicat considéraient que l’opération constituait un transfert de compétences et ne pouvait donc pas être qualifiée de marché public.

La question posée à la Cour était donc de déterminer si un transfert de compétence à une entité juridique distincte peut et doit être considéré comme un marché public. Ainsi que le relève l’avocat général Paolo Mengozzi dans ses conclusions, cette question avait été évoquée par la Cour dans deux affaires précédentes sans être « spécifiquement » traitée, la qualification de marché public ayant été systématiquement retenue (CJCE, 20 octobre 2005, aff. C-264/03, Commission c/ Rép. française : Rec. CJCE 2005, p. 883 ; CJUE, 13 juin 2013, aff. C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH c/ Kreis Düren : Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 213, note W. Zimmer).

Se prononçant en application des directives de 2004, la Cour opère un choix clair en distinguant les notions de marché public et de transfert de compétences. Pour étayer son argumentation elle se réfère également aux nouvelles directives de 2014, notamment au considérant 4 et à l’article 1er de la directive 2014/24. Or, cet article prévoit explicitement que « Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive ». Les évolutions textuelles du droit européen des contrats publics invitaient donc à la Cour à admettre que les transferts de compétences entre pouvoirs adjudicateurs ne constituent pas des marchés publics.

La Cour commence par préciser que l’objet des activités transférées ne saurait à lui seul permettre de retenir la qualification de marché public en précisant que « le fait qu’une activité relevant de la compétence d’une autorité publique constitue un service visé par ladite directive ne suffit pas, à lui seul, à rendre celle‑ci applicable, les autorités publiques étant libres de décider de recourir ou non au marché pour l’accomplissement des tâches d’intérêt public qui leur incombent » (pt. 39). Elle renvoie sur ce point à sa jurisprudence antérieure (CJCE, 9 juin 2009, aff. C-480/06, Comm. CE c/ Rép. fédérale d’Allemagne ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 226, note H. Hoepffner). Cette précision peut paraître superflue mais elle permet de rappeler que le droit de l’Union européenne n’impose pas aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices de faire réaliser l’ensemble des activités qualifiable de travaux, de fournitures ou de services dans le cadre de marchés publics ou de contrats de concession. Lorsqu’une personne de la sphère publique exerce des activités relevant de ses compétences, sa liberté première reste en effet de les réaliser elle-même !

Ce premier rappel effectué, la Cour va en effectuer un second qui va servir de fondement à la solution retenue. Elle précise en effet « que la répartition des compétences au sein d’un État membre » relève de « l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles », laquelle est protégée par l’article 4§2 du TUE (pt. 40). Or, la Cour considère que cette protection s’étend également aux « réorganisations de compétences à l’intérieur d’un Etat membre » (pt. 41). Elle consacre ainsi la spécificité de la notion de transfert de compétences, afin de pouvoir la distinguer de la notion de marché public.

La différence entre les deux résulte de la définition de la notion de marché public. La Cour rappelle en effet que le marché public se définit comme un contrat conclu à titre onéreux, ce qui implique que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui passe le marché reçoive « une prestation devant comporter un intérêt économique direct », moyennant une contrepartie. La caractéristique essentielle d’un marché public » est donc son « caractère synallagmatique » (pt. 43). Or, contrairement à ce qui se passe dans le cadre d’un marché public, le transfert de compétences conduit l’autorité publique à se décharger d’une activité qu’elle exerçait précédemment et à ne plus avoir d’ « intérêt économique » dans la réalisation de cette activité (pt. 44). En l’absence de ce caractère synallagmatique, le fait que l’autorité qui transfère sa compétence « s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence » est sans incidence sur la qualification de l’opération et ne peut pas être considérée comme une rémunération (pt. 45). Il existe donc une véritable différence de nature entre un marché public et un transfert de compétences.

Néanmoins, afin de ne pas permettre aux Etats membres d’échapper trop facilement aux règles applicables en matière de marchés publics, une opération ne sera analysée comme un transfert de compétences que si « l’autorité publique nouvellement compétente » exerce ces compétences « de manière autonome et sous sa propre responsabilité » (pt 51).

Trois conditions sont nécessaires ; elles sont clairement identifiées par l’avocat général dans ses conclusions (pts. 53 à 57 des conclusions) et reprises en substance par la Cour (pts 48 à 54). Tout d’abord, il faut que le transfert de compétences soit un transfert global, ce qui implique un dessaisissement total de la part de l’autorité initialement investie de ses compétences. Il se distingue ainsi du simple transfert ponctuel de compétences, même s’il n’est pas nécessaire que le transfert soit irréversible. Ensuite, l’entité attributaire de la nouvelle compétence doit pouvoir agir « en pleine autonomie » (concl., pt. 55). Cela signifie que l’autorité transférante ne doit plus pouvoir « interférer dans l’exécution de la mission transférée » (concl., pt. 55), elle peut seulement conserver un « contrôle de type politique » (concl., pt. 56). Enfin, l’entité qui se voit transférer cette nouvelle compétence doit bénéficier d’une « autonomie financière dans l’accomplissement de la mission publique pour laquelle les compétences lui sont transférées ». Cette autonomie financière suppose que l’entité « ne doit pas dépendre financièrement de l’autorité transférante » : elle doit bénéficier des ressources nécessaires, ce transfert de ressources étant défini comme « le nécessaire corollaire du transfert de compétences » (concl., pt. 57). Lorsque ces différentes conditions sont réunies, l’opération doit s’analyser comme un véritable transfert de compétences et n’est donc pas soumise aux règles européennes applicables en matière de marchés publics ou de contrats de concession.

La Cour identifie donc ici une ligne de partage assez claire entre les notions de marché public et de transfert de compétences qui permet de mieux cerner le sens de l’exception désormais prévue aux articles 1ers des directives de 2014, reprise aux articles 7 des ordonnances marchés publics et contrats de concession. Elle semble ainsi confirmer, après une période d’extension continue, que le droit de l’Union européenne cherche désormais à circonscrire les notions de marché public et de contrat de concession.

Des précisions nécessaires quant aux conventions d’occupation du domaine public

A l’intérieur du droit des contrats publics, la question de la place des conventions d’occupation du domaine public et de leur soumission à des procédures de mise en concurrence a fait couler beaucoup d’encre (voir, par exemple : F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « L’attribution des conventions domaniales », Contrats-Marchés publ. 2005, repère 8 ; S. Nicinski, « Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges E. Fatôme, Bien public, bien commun, Dalloz, 2011, p. 377 ; Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale », Contrats-Marchés publ. 2012, étude 8).

Sur cette question, le Conseil d’Etat avait retenu une solution discutée et discutable dans son célèbre arrêt Jean Bouin (CE, 3 déc. 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin ; Contrats et Marchés pub. 2011, comm. 25 obs. G. Eckert ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; Dr. adm. 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Melleray) en précisant « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». Cette solution était manifestement contraire au droit de l’Union européenne mais avait pour effet de préserver les droits de la personne publique propriétaire sur son domaine.

C’est donc de manière heureuse que la Cour de justice a initié une clarification de la situation par son arrêt Promoimpresa de juillet 2016 (CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14 et aff. C-67/15, Promoimpresa Srl Mario , Melis e.a. ; Contrats-Marchés publ. 2016, repère 11 et comm. 291, note F. Llorens ;  AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou). Saisie par le tribunal administratif régional de Lombardie et par son homologue de Sardaigne, la Cour de justice devait se prononcer sur la conformité au droit de l’Union européenne de règles permettant le renouvellement ou l’attribution de concessions domaniales. Le juge européen va ainsi préciser que trois séries de règles sont susceptibles de s’appliquer lors de la délivrance d’autorisations domaniales.

Premièrement, si l’autorisation repose sur un contrat qui est qualifiable de concession de service au sens du droit de l’Union, il convient d’appliquer les dispositions de la directive 2014/23 et notamment les règles de publicité et de mise en concurrence qu’elle prévoit.

Deuxièmement, si l’autorisation ne repose pas sur un contrat ou si elle repose sur un contrat qui n’est pas qualifiable de concession de service car l’activité de services exercée n’a pas été déterminée par un pouvoir adjudicateur ou par une entité adjudicatrice, il faut vérifier si cette activité relève du champ d’application de la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Si tel est le cas, l’article 12 de ce texte prévoit que « l’octroi d’autorisations, lorsque leur nombre est limité en raison de la rareté des ressources naturelles, doit être soumis à une procédure de sélection entre les candidats potentiels, laquelle doit répondre à toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment de publicité adéquate ». Dans la mesure où la plupart activités économiques relèvent du champ d’application de ce texte, la quasi-totalité des décisions autorisant ou renouvelant une occupation domaniale doivent être considérées comme devant être soumises à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Troisièmement, si l’autorisation est une concession qui ne relève du champ d’application d’aucune des deux directives, c’est-à-dire s’il s’agit d’une concession de service inférieure aux seuils européens, son attribution et son renouvellement ne peuvent être effectués qu’en respectant « les règles fondamentales du traité FUE en général et le principe de non-discrimination en particulier » (pt. 64 de l’arrêt). Il convient alors de vérifier si cette attribution ou ce renouvellement présentent un « intérêt transfrontalier certain ». Si tel est le cas, des règles minimales de publicité et de mise en concurrence s’imposeront.

En ce sens, la solution retenue par la Cour de justice peut être considérée comme « l’épilogue du feuilleton Jean Bouin » (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1385). Elle a eu pour conséquence l’adoption de l’article 34 de la loi Sapin 2 habilitant le gouvernement à réformer le droit de la domanialité publique par ordonnance.

C’est désormais chose faite avec l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (sur cette question, v. J.-M. Pastor, « Obligation de publicité pour les autorisations domaniales », AJDA 2017, p. 836 ; G. Clamour, « Une nouvelle donne pour l’occupation domaniale », Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 114). Les nouvelles règles ne concernent que le domaine public, alors même que les commentateurs s’accordent pour considérer que les obligations européennes sont indifférentes à la distinction française entre le domaine public et le domaine privé des personnes publiques.

A compter du 1er juillet 2017 la délivrance des titres d’occupation du domaine public devra en principe passer par une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, en application du nouvel article L. 2122-1-1 du CGPPP. Des exceptions sont cependant d’ores et déjà prévues. D’abord, cet article prévoit que des dispositions législatives contraires peuvent déroger à cette réglementation. Ensuite, il prévoit qu’une publicité préalable à la délivrance du titre suffit « lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité ». Enfin, les articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 prévoient des exceptions plus précises : si une procédure de mise en concurrence a déjà eu lieu, si le titre est conféré par un contrat de la commande publique, si l’urgence le justifie, s’il est « impossible ou non justifié » de mettre en œuvre la procédure prévue…

Les autorisations d’occupation du domaine public, lorsqu’elles ne sont pas conférées par un marché public ou par un contrat de concession, doivent donc être considérées comme ne relevant pas du droit de la commande publique au sens du futur code. Néanmoins, leur soumission à des règles de publicité et de mise en concurrence confirme que ces autorisations, lorsqu’elles sont effectuées par contrat, relèvent du régime général du droit européen des contrats publics.

Des éclaircissements complémentaires : concessions d’aménagement et commande publique, « in house » et activités exercées pour des personnes publiques tierces, et notion de délégation de service public

L’actualité de ces derniers mois s’agissant des notions du droit de la commande publique permet de faire état de trois affaires qui se dégagent du point de vue de leurs apports.

C’est d’abord la Cour administrative d’appel de Versailles qui, le 1er décembre 2016, est venue préciser que tous les contrats conclus dans le cadre d’opérations d’aménagement ne sont pas des concessions d’aménagement et ne relèvent donc pas du droit de la commande publique (CAA Versailles, 1er déc. 2016, n° 15VE02822, Cts E. et SARL Le Viking : JurisData n° 2016-028943 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 37, note G. Eckert).

La solution est bien connue : les concessions d’aménagement sont des contrats de la commande publique. Le code de l’urbanisme suppose en effet qu’elles constituent soit des marchés publics soit des contrats de concession. Cette solution est acquise depuis que le décret du 22 juillet 2009 a pris acte de la solution retenue par la Cour de justice dans son arrêt Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux c/ Cne Roanne ; Rec. CJCE 2007, I, p. 385 ; AJDA 2007, p. 1124, chron. E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 38, note W. Zimmer). Les articles R.300-4 à R.300-9 s’appliquent aux concessions d’aménagement transférant un risque économique, tandis que les articles R.300-11-1 à R.300-11-3 fixent la procédure applicable aux concessions d’aménagement ne transférant pas un risque économique. Les premières correspondent à des contrats de concession et obéissent en grande partie aux règles fixées par l’ordonnance du 29 janvier 2016, tandis que les secondes sont des marchés publics et relèvent de la même manière de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Dans les deux cas, des règles spécifiques sont prévues pour tenir compte des particularités de ce type de contrats. Néanmoins, la Cour administrative d’appel de Versailles a eu l’occasion de préciser que toutes les conventions conclues dans le cadre d’opérations d’aménagement ne sont pas concernées.

Se prononçant sous l’empire de l’ancienne réglementation, elle considère que les conventions de participation au financement des équipements publics réalisés dans le cadre d’une opération d’aménagement en application de l’article L. 311-4 du code de l’urbanisme et qui ont pour objet de prendre en charge la part de ceux-ci excédant les besoins des habitants de la zone ne sont pas qualifiables de marchés publics au sens du code. Cette solution trouvera à s’appliquer dans le cadre de la nouvelle réglementation, de tels contrats ne pouvant être qualifiés ni de marchés publics, ni de contrats de concession.

C’est ensuite la Cour de justice qui a apporté des éclaircissements sur les conditions du « in house », bien que se prononçant à propos d’une situation antérieure relevant des directives de 2004 (CJUE, 8 déc. 2016, aff. C-553/15, Undis Servizi Srl c/ Comune di Sulmona ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 38, note M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2017, p. 1127, note S. Brameret).

Elle commence par rappeler que le droit européen des marchés publics et des concessions s’applique dès lors qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice « envisage de conclure par écrit, avec une entité juridiquement distincte, un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non » (pt. 28). Néanmoins, en application d’une jurisprudence désormais classique (CJCE 18 nov. 1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano, Rec. CJCE I-8121), la Cour admet que les règles de publicité et de mise en concurrence n’ont pas à s’appliquer lorsque le contrat conclu peut s’analyser comme une attribution « in house ». Deux conditions doivent alors être réunies : le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doit exercer sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services, et cette entité doit réaliser l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent.

En l’espèce la Cour devait se prononcer sur la seconde condition, à savoir le fait que l’entité contrôlée exerce l’essentiel de ses activités pour le compte du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. Elle devait déterminer comment prendre en compte des activités exercées par l’entité contrôlée mais pour le compte de collectivités publiques différentes de celles qui la contrôlent, la difficulté provenant du fait que l’exercice de ces activités lui est imposé par une autre collectivité. La société concernée dans cette affaire ne réalise en effet que 50% de ses activités pour le compte des collectivités qui la contrôlent, tandis que la plupart de ses autres activités sont réalisées au profit d’une région italienne en application de dispositions spécifiques du droit national. La Cour de justice va toutefois considérer que le fait que ces activités soient imposées et soient réalisées au bénéfice de collectivités publiques est sans incidence sur l’appréciation des conditions du « in house ». Par ailleurs, la Cour a pu préciser que dans le cadre d’un pluri-contrôle public, les activités exercées avant que ce contrôle conjoint ne soit effectif peuvent être prises en compte pour déterminer si l’entité réalise l’essentiel de son activité pour les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

Bien qu’elle raisonne sous l’empire des directives de 2004, la solution retenue par la Cour devrait trouver un écho dans le cadre de la nouvelle réglementation. Les directives de 2014 codifient en effet l’exception « in house » en excluant de leur champ d’application les marchés publics et les contrats de concession passés entre entités appartenant au secteur public. Or, parmi les conditions exigées pour que cette exception s’applique, il est désormais prévu que « plus de 80 % des activités de (la) personne morale contrôlée (doivent être) exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ». Il ne fait dès lors pas de doute que, pour apprécier cette condition reformulée, la Cour retiendra une interprétation identique à celle formulée dans son arrêt du 8 décembre 2016 : pour déterminer si le seuil de 80% des activités exercées est atteint, seules les activités réalisées pour le compte des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices contrôlant l’entité doivent être prises en compte. Les activités réalisées pour le compte d’autres personnes de la sphère publique ne doivent donc pas être prises en compte, même lorsqu’elles sont imposées.

Enfin, l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 décembre 2016 mérite une attention particulière lorsque l’on s’intéresse aux notions du droit de la commande publique (CE, 9 décembre 2016, n° 396352, Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 52, note G. Eckert ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 02 ; Art. 109 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1191). Dans cette affaire, le juge administratif applique sa jurisprudence désormais classique en matière de service public (CE, sect., 22 février 2007, n° 264241, APREI ; rec. p. 92, concl. C. Vérot ; AJDA 2007, p. 793, chron. F. Lenica et J. Boucher ; RFDA 2007, p. 802, note C. Boiteau) pour déterminer si le contrat par lequel une commune confie l’exploitation d’un site touristique à une personne privée constitue ou non une délégation de service public.

Retenant une interprétation stricte de la jurisprudence APREI, les juges du palais royal refusent la qualification de service public en relevant « l’absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause » (cons. 3). Le fait que la commune définisse les jours d’ouverture et impose le respect du caractère historique et culturel des sites n’est pas suffisant pour faire apparaître son intention de faire de cette activité un service public. De plus, la personne privée cocontractante pouvait « révoquer la convention à tout moment », ce qui n’est possible que lorsque le contrat « n’a pas pour objet l’exécution même du service public » (CE, 8 octobre 2014, n° 370644, Sté Grenke location ; AJDA 2015, p. 396, obs. F. Melleray ; BJCP 2015, p. 3, concl. G. Pellissier ; Dr. adm. 2015, comm. 12, note F. Brenet ; JCP A 2014, comm. 2327, obs. S. Ziani ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 329, note G. Eckert). Le Conseil d’Etat en conclut fort logiquement que la convention en cause ne constitue pas une délégation de service public et qu’elle n’avait donc pas à respecter l’ancien article L. 1411-2 du CGCT.

Cet article ayant été abrogé par l’ordonnance du 29 janvier 2016, le problème soulevé dans l’arrêt du 9 décembre pourrait paraître caduque. Il n’en reste pas moins révélateur du caractère restrictif de la notion de délégation de service public par opposition à celle de concession de service. Il y a en effet fort à parier que la convention litigieuse serait qualifiée de concession de service dans le cadre de la nouvelle réglementation. Or, l’article 31 de l’ordonnance du 29 janvier étend désormais l’obligation de justifier dans le contrat les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances à l’ensemble des contrats de concession, nonobstant la qualification de délégation de service public. Le Conseil d’Etat nous donne donc une occasion supplémentaire d’affirmer que la notion de contrat de concession devrait progressivement effacer celle de délégation de service public !

Les réformes textuelles et les évolutions jurisprudentielles confirment ainsi le grand chambardement du droit de la commande publique. La clarification attendue devrait donc rester longtemps incomplète, à moins que le futur code n’aille au-delà de nos espérances.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190.

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La notion de contrat administratif (2)

Art. 191.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

La notion de contrat administratif : quelques confirmations utiles

Cela n’aura rien de surprenant pour le lecteur de ces lignes mais la notion de contrat administratif n’est pas la plus affectée par les évolutions de ces derniers mois. Il convient en effet de rappeler que la réforme de la commande publique n’abandonne pas la notion de contrat administratif mais confirme sa perte d’utilité progressive : la qualification de contrat administratif est maintenue pour les contrats passés par certaines personnes publiques à l’intérieur du nouveau droit de la commande publique mais son incidence sur le régime juridique des marchés publics et des contrats de concession reste assez limité (Journal du Droit Administratif (JDA), 2016 ; chronique contrats publics 01 ; Art. 105. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1157). De plus, les catégories de contrats « nommés » étant de plus en plus nombreuses, ce n’est que rarement que les juges ont à connaître de contrats dont la qualification comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé pose de réelles difficultés.

Un arrêt rendu à la fin de l’année 2016 par le Tribunal des conflits mérite néanmoins l’attention en ce qu’il rappelle le caractère circonscrit du critère matériel du service public parmi les critères jurisprudentiels de définition de la notion de contrat administratif.

Par ailleurs, saisi à propos d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public français et une personne de droit étranger, ce même juge a rappelé que – sous certaines conditions – la qualification administrative d’un contrat emporte l’application d’un régime impératif de droit public que seule la juridiction administrative est en droit de connaître.

Critères jurisprudentiels de définition : seule la participation à l’exécution même du service public permet la qualification de contrat administratif 

En l’absence de qualification législative du contrat, le Tribunal des conflits a dû rappeler qu’il convient de retenir une interprétation stricte du critère matériel du service public lorsque l’on cherche à vérifier si un contrat est administratif ou de droit privé (TC, 14 novembre 2016, n° 4065, Assoc. professionnelle des hôteliers, restaurateurs, limonadiers (APHRL) ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 35, note P. Devillers ; AJCT 2017, p. 215, note G. Le Chatelier).

En l’espèce, le Tribunal des conflits devait se prononcer à propos d’un contrat conclu entre une association et la région Ile-de-France. Ce contrat a pour objet la location par la région de locaux destinés à accueillir un lycée d’enseignement technologique. Estimant que la région ne remplissait pas ses obligations d’entretien, l’association a saisi le tribunal de grande instance de Paris pour qu’il prononce la résiliation de cette convention de mise à disposition. Ce dernier a toutefois décliné sa compétence en considérant que la convention faisait participer l’association au service public de l’enseignement et devait donc être qualifiée de contrat administratif. L’association s’est alors tournée vers le tribunal administratif de Paris, lequel a considéré que la juridiction judiciaire était compétence et a décidé de surseoir à statuer et de renvoyer l’affaire devant le juge départiteur en prévention d’un conflit négatif.

Les contrats de location de biens immobiliers par une personne publique ne sont pas considérés comme des marchés publics et ne peuvent donc pas être considérés comme des contrats administratifs « par détermination de la loi » en application de l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (ou, anciennement, en application de la loi MURCEF). Ces contrats font ainsi partie des rares conventions pour lesquelles le juge doit encore aujourd’hui vérifier si les critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif sont réunis. En l’espèce, le critère organique est bel et bien présent : la convention est passée par la région Ile-de-France, personne morale de droit public. C’est donc du point de vue du critère matériel que la question de la qualification se posait. Il est acquis que ce critère n’est rempli que dans trois hypothèses : lorsque le contrat est soumis à un régime exorbitant du droit commun, lorsqu’il contient une clause exorbitante du droit commun, ou lorsqu’il présente un lien suffisamment étroit avec le service public.

La convention de mise à disposition passée entre la région et l’association ne baignait manifestement pas dans une « ambiance » de droit public (concl. M. Rougevin-Baville sur CE, sect., 19 janv. 1973, n°82338, Sté d’exploitation électrique de la Rivière du Sant) et, comme le relève le rapporteur public Frédéric Desportes dans ses conclusions, il n’est pas possible d’identifier une clause exorbitante « dans les stipulations de la convention, somme toute banales, imposant que les locaux soient utilisés conformément à leur destination ou mettant à la charge de l’association certains travaux » (F. Desportes, conclusions disponibles sur le site du Tribunal des conflits : http://www.tribunal-conflits.fr/PDF/4065_Conclusion_conclusions_tc_4065.pdf ). A la suite du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris, la question de la qualification administrative ou de droit privé du contrat dépendait donc ici du fait de savoir si le contrat conclu présentait un lien suffisamment étroit avec le service public.

Or, la jurisprudence révèle qu’il existe « une gradation selon le degré d’implication du cocontractant dans le fonctionnement du service public » (H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz, 2016, p. 89). Cela sera le cas dans trois sous-hypothèses au regard de l’objet du contrat : s’il confie l’exécution même du service public au cocontractant (CE, sect., 20 avril 1956, Epoux Bertin, rec. p. 167 ; D. 1956.433 note A. De Laubadère ; RDP 1956 p. 869, concl. Long, note. M. Waline), s’il constitue une modalité d’exécution du service public (CE, sect., 20 avril 1956, Ministre de l’Agriculture c./ Consorts Grimouard, rec. P. 168 ; AJDA 1956, II, p. 187, concl. Long), ou s’il fait participer ou associe le cocontractant à l’exécution du service public (TC, 8 décembre 2014, n°3980, Chambre nationale des services d’ambulances, Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 60, note M. Ubaud- Bergeron).

En l’espèce, le Tribunal des conflits va considérer que la convention ne présente pas un lien suffisamment étroit avec le service public en précisant qu’elle « a pour seul objet de répondre aux besoins de fonctionnement d’un établissement public local d’enseignement et non pas de confier au cocontractant l’exécution d’un service public dont la région a la charge ». Il confirme ici, conformément aux conclusions du rapporteur public, « la règle constamment réaffirmée […] selon laquelle ne peuvent être assimilés aux contrats portant sur l’exécution même du service public – administratifs par leur objet – ceux qui ont été conclus seulement « pour les besoins du service public » (F. Desportes, préc.). En l’absence de participation effective à la mission de service public relevant de la personne publique, le contrat conclu avec une personne privée pour répondre aux besoins de ce service ne peut donc pas être qualifié d’administratif.

Le Tribunal des conflits confirme ici qu’il convient de retenir une interprétation stricte du critère matériel du service public, quitte à enfermer la notion jurisprudentielle de contrat administratif dans des limites resserrées.

Contrats conclus avec une personne de droit étranger : confirmation de l’application d’un régime impératif de droit public à certains contrats administratifs

Les sentences arbitrales internationales concernant des contrats passés par les personnes publiques françaises avec des personnes de droit étranger impliquent une répartition particulière des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire. Prolongeant sa jurisprudence antérieure, le Tribunal des conflits est venu confirmer que la qualification de contrat administratif pouvait avoir une incidence sur cette répartition (TC, 24 avril 2017, n°4075, Syndicat mixte des aéroports de Charente c/ sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited ; AJDA 2017, p. 981, note G. Odinet et S. Roussel ; JCP A 2017, act. 359, note N. Chahid-Nouraï et Q. de Kersauson).

Cette décision du Tribunal des conflits fait directement suite à sa jurisprudence INSERM de 2010 (TC, 7 mai 2010, n° 3754, Institut national de la santé et de la recherche médicale c/ Fondation Letten F. Saugstad, rec. p. 580 ; AJDA 2010, p. 1564, étude P. Cassia ; RDI 2010, p. 551, obs. S. Braconnier ; RFDA 2010, p. 959, concl. M. Guyomar, et p. 971, note P. Delvolvé). Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits devait déterminer quel était l’ordre de juridiction compétent pour contester une sentence arbitrale rendue dans un litige concernant un contrat passé entre une personne publique française et une personne de droit étranger. Avant que cette décision ne soit rendue, c’est la qualification du contrat du point de vue du droit français qui permettait de déterminer quelle était la juridiction compétente : si ce contrat pouvait être qualifié de contrat administratif, les sentences arbitrales rendues sur son fondement devaient relever de la compétence des juridictions administratives (TC, 16 octobre 2006, n° 3506, Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des architectes français, rec. p. 639 ; AJDA 2006, p. 2382, chron. C. Landais et F. Lenica ; RFDA 2007, p. 284, concl. J.-H. Stahl et p. 290, note B. Delaunay ; TC, 19 mai 1958, Société Myrtoon Steamship, rec. p. 793). Désormais, le Tribunal des conflits considère que « le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, est porté devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue, conformément à l’article 1505 du code de procédure civile, ce recours ne portant pas atteinte au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ». En principe, la qualification administrative du contrat n’a donc pas d’incidence sur la compétence juridictionnelle pour connaître des litiges relatifs aux sentences arbitrales.

Néanmoins, dans cette même décision, le Tribunal des conflits est venu nuancer la nouvelle règle de répartition des compétences en précisant « qu’il en va cependant autrement lorsque le recours, dirigé contre une telle sentence intervenue dans les mêmes conditions, implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public ».

Ainsi, lorsque le contrat emporte une occupation du domaine public ou relève du champ d’application de la commande publique, sa qualification comme contrat administratif entraîne la compétence des juridictions administratives pour connaître des sentences arbitrales le concernant (pour une application, voir : TC, 11 avril 2016, n°C4043, Société Fosmax Lng c/société TCM FR, Tecnimont et Saipem ; AJDA 2016, p. 750). La notion de contrat administratif retrouve donc une utilité en matière de sentences arbitrales prononcées à propos de contrats intéressant le commerce international, mais à condition d’être associée à certaines « règles impératives du droit public français ». Cette solution a pu être critiquée parce qu’elle fait appel à des règles – le droit de la propriété des personnes publiques et le droit de la commande publique – qui ne sont pas l’apanage des juridictions administratives et trouvent également à s’appliquer devant les juridictions judiciaires (la note de Pierre Delvolvé sous l’arrêt de 2010 est particulièrement éclairante quant aux limites de la motivation retenue par le Tribunal des conflits). Elle a néanmoins pour mérite d’en assurer le respect, y compris dans le cadre des sentences internationales. L’idée est que, lorsque de telles règles sont en cause, « la sentence arbitrale perd sa complète autonomie pour se trouver rattachée à l’ordre juridique français » (Mattias Guyomar, « Le contentieux des sentences arbitrales en matière administrative », concl. sur  TC, 7 mai 2010, n° 3754, INSERM, préc.).

L’arrêt rendu le 24 avril 2017 confirme cette solution en l’étendant à la question de l’exequatur des sentences internationales. Il considère en effet qu’ « il appartient en principe à la juridiction judiciaire, statuant dans les conditions prévues au titre II du livre IV du code de procédure civile, d’une part, de connaître d’un recours formé contre la sentence si elle a été rendue en France et, d’autre part, de se prononcer sur une demande tendant à ce que la sentence, rendue en France ou à l’étranger, soit revêtue de l’exequatur », tout en précisant que « dans le cas où le contrat à l’origine du litige sur lequel l’arbitre s’est prononcé est soumis aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique, le recours contre la sentence rendue en France et la demande d’exequatur relèvent de la compétence de la juridiction administrative ». Or, en l’espèce, la sentence arbitrale concernait des contrats passés par un syndicat mixte et deux sociétés étrangères pour assurer le développement d’une liaison aérienne. Le Tribunal des conflits considère que ces conventions sont constitutives d’un marché public de services relevant des règles impératives de la commande publique, ce qui justifie la compétence de la juridiction administrative pour se prononcer sur l’exequatur de la sentence internationale rendue.

Néanmoins, ce n’est pas la soumission aux règles de la commande publique qui emporte, seule, la compétence de la juridiction administrative. On sait en effet que le droit de la commande publique regroupe à la fois des contrats administratifs et des contrats de droit privé passés par des personnes de la sphère publique. Il est donc nécessaire de vérifier la qualification administrative du contrat pour déterminer si le contentieux et l’exequatur des sentences arbitrales internationales le concernant relèvent ou non de la compétence des juridictions administratives.

La notion de contrat administratif retrouve donc ici une utilité certaine. Il convient d’ailleurs de souligner que, contrairement à la formule retenue en 2010 et 2016 (et reprise en partie dans le commentaire de la décision de 2017 sur le site du Tribunal des conflits http://www.tribunal-conflits.fr/PDF/4075_Commentaire_commentaire_tc_4075.pdf), le juge ne fait pas explicitement référence à l’absence d’incidence de la qualification administrative du contrat selon les critères du droit français ni au fait que la compétence de principe du juge judiciaire ne porterait pas atteinte au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Il est possible de voir dans ce silence une valorisation renouvelée de la notion de contrat administratif en la matière ou – de manière plus réaliste – un simple abandon d’une argumentation critiquable.

Même si elle n’est plus au centre des préoccupations, la notion de contrat administratif continue donc de jouer un rôle certain dans la vie des contrats publics. La répartition des compétences entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires n’étant pas toujours d’une clarté limpide, il y a fort à parier que la prochaine chronique sera à nouveau l’occasion de faire état de décisions construites autour d’elle.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 191.

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procédures de passation (marchés publics) (2)

Art. 192.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Procédures de passation (marchés publics) : Des nouveautés jurisprudentielles mais aussi textuelles !

Après l’adoption de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, il était raisonnablement possible de s’attendre à une certaine stabilité des règles applicables s’agissant des procédures de passation des marchés publics. C’était sans compter sur la richesse de cette matière et sur son caractère hautement évolutif : les juridictions administratives ont ainsi apporté un certain nombre de précisions concernant des règles déjà applicables, tandis que le législateur, entendu dans un sens large, n’a pas pu s’empêcher de modifier les textes qui venaient pourtant d’être adoptés.

La loi Sapin 2 : une codification annoncée et des modifications (quasi) immédiates !

Au-delà de la codification du droit de la commande publique prévue sous un délai de 24 mois par son article 38 et de la ratification des ordonnances « marchés publics » et « contrats de concession », la loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) modifie certaines dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015. A l’inverse, l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession n’est pas modifiée.

Les changements apportés ne remettent pas en cause l’économie générale l’ordonnance relative aux marchés publics mais ils ne doivent pas être négligés (sur ce sujet, v. également : G. Clamour, « Le volet « commande publique » de la loi « Sapin 2 » », Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 1).  Ils s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi, c’est-à-dire après le 10 décembre 2016. En revanche, ils ne s’appliquent pas aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou de la mise en place de ce système d’acquisition dynamique a été engagée avant cette date.

Ces changements ont été précisés par le décret n°2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique dont certaines dispositions n’entreront en vigueur qu’au 1er juillet 2017.

Parmi les modifications apportées, ce sont tout d’abord les règles applicables en matière d’allotissement et fixées par l’article 32 de l’Ordonnance qui sont concernées. Dans sa version première, cet article permettait aux acheteurs d’autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Cette possibilité disparaît dans la nouvelle version de l’article, lequel précise – a contrario – que « les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ». Par ailleurs, s’agissant de l’obligation faite aux acheteurs de motiver leur choix lorsqu’ils décident de ne pas allotir un marché public, la nouvelle version de l’article 32 ne renvoie plus aux modalités fixées par voie réglementaire mais précise désormais que ce choix doit être motivé « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement » de la décision de l’acheteur. Il n’en demeure pas moins que les dispositions de l’article 12 du décret marchés publics précisant les conditions de cette motivation demeurent applicables.

La Loi Sapin 2 procède également à l’abrogation de l’article 40 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015. Cet article prévoyait une évaluation préalable obligatoire et systématique du mode de réalisation du projet pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité portant sur des investissements dont le montant hors taxe était égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire. L’article 24 du décret – abrogé quant à lui par le décret du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique – fixait alors ce seuil à 100 million d’euros HT. Seuls les marchés de partenariat restent concernés par cette évaluation préalable : la loi Sapin 2 modifie l’article 74 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour la prévoir sans renvoyer à l’ancien article 40 et sans fixer de seuil. Elle reste accompagnée d’une étude portant sur la soutenabilité budgétaire du contrat. Cette suppression de l’évaluation préalable dans le cadre des marchés publics est supposée faciliter le travail des acheteurs, même si l’on peut douter de sa pertinence du point de vue du principe de protection des deniers publics s’agissant de marchés de montants si importants…

La loi Sapin 2 a aussi entendu alléger les moyens de preuve s’agissant des interdictions de soumissionner en modifiant l’article 45 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015. Cet article admet désormais qu’une déclaration sur l’honneur constitue une preuve suffisante s’agissant des interdictions de soumissionner liées à une condamnation pénale (art. 45, 1°), à une méconnaissance des règles relatives au travail illégal (art. 45, 4°, a)) ou à une sanction pénale accessoire tenant à l’exclusion des marchés publics (art. 45, 4°, c). Pour tenir compte de cette évolution, l’article 51 du décret du 25 mars 2016 a été modifié dans le même sens par le décret du 10 avril 2017 : il prévoit désormais qu’une déclaration sur l’honneur constitue un moyen de preuve suffisant dans ces hypothèses, alors qu’un extrait de casier judiciaire était auparavant exigé.

Par ailleurs, la loi du 9 décembre 2016 modifie l’article 52 de l’Ordonnance pour prévoir expressément la possibilité que les marchés publics soient attribués sur la base d’un critère unique dans des conditions fixées par voie réglementaire. Cette précision semble toutefois sans incidence réelle dans la mesure où ce même article prévoyait déjà – et prévoit toujours –  que les marchés sont attribués « aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs ». De plus cette précision n’a pas eu d’incidence sur la rédaction de l’article 62 du décret du 25 mars 2016, lequel continue de prévoir deux méthodes pour déterminer quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse : soit utiliser un critère unique pouvant être le prix ou le coût, soit utiliser une pluralité de critères parmi lesquels doivent figurer le prix ou le coût.

De la même manière, l’article 53 de l’Ordonnance concernant les offres anormalement basses a été modifié pour prévoir une nouvelle obligation à la charge des acheteurs. Il est en effet désormais prévu que ces derniers doivent mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses » afin de les écarter. Les conséquences pratiques d’une telle modification ne sont toutefois pas connues, d’autant que les dispositions du décret marchés publics n’ont pas été modifiées sur ce point.

Les marchés de partenariat sont également concernés par les modifications apportées au travers de la loi Sapin 2. Ainsi que cela a été souligné, l’article 74 de l’Ordonnance marchés publics a été modifié pour permettre que l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet continue de constituer une obligation les concernant. Le décret du 10 avril 2017 est venu modifier l’article 147 du décret marchés publics pour fixer les modalités précises de cette « nouvelle » évaluation préalable. Par ailleurs, l’article 69 de cette Ordonnance a également été modifié pour préciser que lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire du marché de partenariat, « les conditions d’exécution du marché doivent comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ». Cet article continue toutefois de prévoir – conformément à sa version initiale – que « Lorsque l’acheteur ne confie au titulaire qu’une partie de la conception de l’ouvrage, il peut lui-même, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au quatrième alinéa de l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée, faire appel à une équipe de maîtrise d’œuvre pour la partie de la conception qu’il assume ». Enfin, la loi Sapin 2 a modifié l’article 89 de l’Ordonnance concernant l’indemnisation du titulaire en cas du marché de partenariat en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge. Cette indemnisation n’est désormais possible que lorsque la fin du contrat fait suite au recours d’un tiers, ce qui l’exclut dans le cadre des litiges entre les parties au contrat. De plus, l’indemnisation des frais lié au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat n’est plus subordonnée « à la mention, dans les annexes du marché de partenariat, des clauses liant le titulaire aux établissements bancaires » mais à celle « des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché », ce qui semble permettre de couvrir plus facilement un nombre plus important d’hypothèses.

Enfin, la loi Sapin 2 et le décret du 10 avril 2017 ont apporté des modifications concernant la passation et l’exécution des marchés publics conclus par les offices publics de l’habitat. Premièrement, afin de leur offrir davantage de souplesse dans l’exécution de leurs marchés publics, la loi Sapin 2 a modifié l’article 59 de l’Ordonnance marchés publics. Les offices publics de l’habitat ne sont désormais plus soumis à l’obligation de procéder à des « versements à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde en application » conformément aux dispositions des articles 110 à 131 du Décret marchés publics. De ce point de vue, les offices publics de l’habitat sont désormais assimilés aux acheteurs autres que l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. D’ailleurs, le décret du 10 avril 2017 est venu modifier l’article 2 du décret marchés publics pour tenir compte de ce changement. Comme tous les « autres acheteurs », ils ont toutefois la possibilité de verser des avances dans le cadre de leurs marchés publics (art. 59, II) et ils ont l’obligation d’accorder des acomptes pour les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution (art. 59, III). En revanche, la loi Sapin 2 ne modifie pas l’article 60 de l’Ordonnance, ce qui signifie que l’interdiction d’insérer une clause de paiement différé s’applique toujours aux offices publics de l’habitat. Deuxièmement, afin de simplifier la passation des marchés publics des offices publics de l’habitat, la loi Sapin 2 a modifié l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales. Ces offices ne sont plus soumis aux mêmes obligations que les collectivités territoriales en ce qui concerne la commission d’appel d’offres chargée intervenant dans le choix du titulaire du marché public. Le code prévoit désormais que c’est un décret en Conseil d’Etat qui doit fixer la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission d’appel d’offres pour les marchés publics des offices publics de l’habitat. C’est donc sur ce fondement que l’article 27 du décret du 10 avril 2017 est venu modifier les articles R. 433-1 à R. 433-3 du code de la construction et de l’habitation.

Les modifications apportées sont donc nombreuses et il est certain que la codification future permettra d’en apporter de nouvelles. Il faut toutefois espérer que celles-ci ne seront pas trop nombreuses et iront toujours dans le sens d’une réelle clarification !

Chronique (choisie) de la jurisprudence marquante concernant les procédures de passation des marchés publics

La jurisprudence – française et européenne – concernant les procédures de passation des marchés publics est particulièrement riche mais, parmi les décisions rendues, certaines méritent une attention particulière en raison de leur caractère novateur. Ces décisions ont été regroupées par thèmes afin d’en faciliter la lecture.

Il convient par ailleurs, et au préalable, de préciser que le Conseil d’Etat a validé un certain nombre de dispositions du décret marchés publics dans un arrêt rendu le 17 mars 2017 (CE, 17 mars 2017, n°403768, Ordre des avocats au barreau de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 123, note P. Devillers). Il a notamment validé le régime spécifique de passation des marchés de service juridique et la possibilité de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour les marchés d’un montant inférieur à 25000€ HT.

  • Calcul des délais de réception des candidatures

La Direction des affaires juridiques a publié le 17 janvier 2017 une fiche relative à la présentation des candidatures (v. « Fiche Présentation des candidatures », Contrats-Marchés publ. 2017, alerte 10, veille F. Linditch). Dans le cadre des procédures formalisées comme des procédures adaptées, les délais de remise des candidatures doivent être calculés « de la manière suivante :

  • le premier jour du délai est le lendemain du jour de l’envoi de l’avis de publicité ;
  • le délai prend fin à l’expiration de la dernière heure du jour de son échéance ;
  • le calcul se fait en jours calendaires en comptant les jours fériés, les samedis et les dimanches ;
  • lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, il convient de fixer la date de remise le premier jour ouvrable suivant ».
  • Sélection des candidatures

S’agissant des candidatures de groupements d’entreprises, l’article 45, IV du décret du 25 mars 2016 pose le principe selon lequel la composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché public. Il est néanmoins précisé que « si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées ».

Se prononçant en application du code des marchés publics – lequel contenait des dispositions identiques – la Cour administrative d’appel de Douai a eu connaître de la situation d’une entreprise membre d’un groupement candidat à un marché public qui s’est retirée de ce groupement en raison d’un conflit d’intérêts (CAA Douai, 1er déc. 2016, n° 14DA01892, Sté SEGEX ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 40, note M. Ubaud-Bergeron). Parallèlement à cette procédure de passation, cette même entreprise avait participé et était désignée attributaire d’un marché public d’assistance à maîtrise d’ouvrage auprès du même pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, la Cour considère que le conflit d’intérêts ne permet pas au pouvoir adjudicateur de valider la modification du groupement car les raisons invoquées ne peuvent pas être considérées comme n’étant « pas de son fait ». La Cour considère donc que le groupement d’entreprise a pris « un risque » qu’il lui revient d’assumer et qui justifie que sa candidature soit écartée.

  • Interdictions de soumissionner

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser quelle est la marge de manœuvre dont disposent les Etats membres s’agissant des interdictions de soumissionner facultatives. Les textes européens les distinguent en effet des interdictions de soumissionner obligatoires qui sont d’application stricte.

S’agissant des interdictions de soumissionner facultatives, les Etats sont libres de les intégrer ou non dans leurs réglementations. La Cour précise à ce sujet que la réglementation nationale peut prévoir qu’il revient au pouvoir adjudicateur de déterminer au cas par cas s’il convient de mettre en œuvre l’interdiction de soumissionner conformément au principe de proportionnalité. Il en va toutefois autrement si le pouvoir adjudicateur a prévu dans le règlement de consultation du marché qu’une exclusion automatique s’appliquerait : dans ce cas il est tenu d’appliquer les règles qu’il s’est lui-même fixées (CJUE, 14 déc. 2016, aff. C-171/15, Connexion Taxi Services BV c/ Staat der Nederlanden ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 39, note M. Ubaud-Bergeron).

  • Choix de l’offre

Le Conseil d’Etat valide l’utilisation de la méthode du « chantier masqué » sans que les acheteurs n’aient à informer les candidats du recours à cette méthode dans les documents de la consultation (CE, 16 nov. 2016, n° 401660, Sté des Travaux électriques du midi (TEM) ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 5, note M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2017, p. 537, note J.-F. Calmette).

Il précise par ailleurs que l’acheteur « ne manque pas non plus à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation ».

  • Examen des offres : offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Le sort des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées est désormais fixé par l’article 59 du décret du 25 mars 2016 sur les marchés publics. Ayant à se prononcer à propos d’un marché public passé en application de l’ « ancien » code, le Conseil d’Etat est venu préciser qu’une offre méconnaissant la législation sur le prix des livres devait être considérée comme inacceptable au sens de l’article 35 de ce code (CE, 28 sept. 2016, n° 400393, Sté Bibliotéca : JurisData n° 2016-020366 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 278, note M. Ubaud-Bergeron). Une telle offre serait considérée comme une offre irrégulière en application de la nouvelle réglementation. Elle aurait néanmoins une chance de ne pas être automatiquement éliminée dans la mesure où les nouveaux textes facilitent la régularisation des offres lorsqu’elles ne sont pas inacceptables.

Se prononçant également dans le cadre du code des marchés publics, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que, lorsque les documents de la consultation prévoyaient une solution de base en interdisant toute variante, une offre présentant une telle variante doit être considérée comme irrégulière même si la solution de base était irréalisable (CAA Bordeaux, 15 nov. 2016, n° 15BX00190, Dpt Pyrénées Atlantique c/ Sté Nouvelle Paybou ;Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 10).

Cette même Cour est venue préciser les obligations qui pèsent sur une entreprise placée en redressement judiciaire. Elle considère qu’une telle entreprise est tenue de joindre à son offre la copie du jugement arrêtant le plan de redressement et doit indiquer quelle est sa situation dans la déclaration de candidature. Ainsi, le fait d’indiquer dans sa déclaration de candidature qu’elle n’est pas placée en redressement rend son offre irrégulière : elle est alors dépourvue de toute chance d’obtenir le marché et ne peut pas prétendre à une quelconque indemnité (CAA Bordeaux, 1er déc. 2016, n° 14BX01718, Sté entreprise de bâtiment Dus ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 42, obs. H. Hoepffner). La nouvelle réglementation reprend les dispositions du code sur ce point et cette solution devrait donc être reprise par la suite.

  • Sous-traitance

Le Conseil d’Etat est venu préciser sous quelles conditions il est possible de de réduire le droit au paiement direct des sous-traitants (CE, 27 janvier 2017, n° 397311, Sté Baudin Châteauneuf Dervaux ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 88, note M. Ubaud-Bergeron). La question posée ici était de savoir si, dans le cadre d’un marché public de travaux, le maître d’ouvrage et l’entrepreneur peuvent conclure un acte spécial modificatif réduisant le montant du droit au paiement direct du sous-traitant.

Le Conseil d’Etat y apporte une réponse claire en précisant « qu’en l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées ». Il apparaît ainsi que l’acte spécial de sous-traitance ne peut pas être modifié sans que le contrat de sous-traitance ne le soit également. Or, si le sous-traitant est un tiers à l’égard de l’acte spécial de sous-traitance, il est cocontractant dans le cadre du contrat signé avec l’entrepreneur principal.

En dépit des innovations textuelles, la jurisprudence continue donc d’être une source non-négligeable du droit des marchés publics, notamment pour les procédures de passation.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 192.

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procédures de passation (concession) (2)

Art. 193.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Procédures de passation (concession) : Une stabilité textuelle et (quelques) nouveautés jurisprudentielles

La loi Sapin 2 ne modifie pas l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. L’actualité jurisprudentielle permet toutefois de noter quelques évolutions ou précisions concernant les procédures de passation de ces contrats.

  • Sous-traitance

La Cour de justice de l’Union européenne a précisé sous quelles conditions il pouvait être possible de limiter le recours à la sous-traitance dans le cadre des concessions de transport. En principe, elle considère comme que les limitations du recours à la sous-traitance sont illégales dans le cadre des marchés publics comme des concessions (CJUE, 10 oct. 2013, aff. C-94/12, Swn Costruzioni de Mannochi Luigino, pt 31 ; CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-406/14, Wroclaw-Miasto Na Prawach Powiatu ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 13, obs. F. Llorens). Il n’en va autrement que lorsque les sous-traitants sont chargés de réaliser des parties essentielles du marché ou de la concession sans que le pouvoir adjudicateur n’ait pu vérifier leurs capacités au moment de la sélection des candidatures ou des offres (CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom et Partner : Contrats-Marchés publ. 2004, comm. 85, note Ph. Delelis).

La Cour de justice a néanmoins admis une autre exception limitée aux concessions de transports, en application de l’article 4 du règlement n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (CJUE, 27 oct. 2016, aff. C-292/15, Hörmann Reisen Gmbh ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 6, note M. Ubaud-Bergeron). Ce texte prévoit en effet que l’opérateur « est tenu d’exécuter lui-même une partie importante du service public de transport de voyageurs ». Ces solutions ont été dégagées en application de l’ancienne réglementation mais les directives de 2014 ne devraient pas les remettre en cause.

  • Dérogation possible aux règles de publicité et de mise en concurrence en cas de mise en régie

L’arrêt Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ne se contente pas d’opérer la réception de la notion de concession de services (v. supra les développements dans la partie de la chronique consacrée aux notions du droit de la commande publique), il précise également les conditions dans lesquelles une mise en régie peut être effectuée sans avoir à respecter une procédure de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 février 2017, n° 405157 ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert).

Après avoir indiqué que la mise en régie d’un contrat en cas de manquement du cocontractant initial « résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs », le Conseil d’Etat considère qu’ « qu’en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance ».

Les règles de publicité et de mise en concurrence cèdent ainsi – de manière toute relative – le pas devant le but d’intérêt général que constitue la nécessité d’assurer la continuité du service lorsque l’urgence le justifie.

La jurisprudence permet donc d’éclairer les règles applicables aux procédures de passation des contrats de concession. La mise en œuvre des règles consacrées par l’Ordonnance de 2016 reste sujette à de nombreuses interrogations ; les juridictions administratives devraient donc être amenées à les préciser dans les mois à venir.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 193.

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50 nuances de droit administratif ?

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 139.

Qu’est-ce que le droit administratif ?
Vous avez cinq heures !

La question sonne à l’instar de celles posées par nos Maîtres lors de nos examens de DEA (nos anciens Masters II pour les plus jeunes !). Comment tout dire en quelques mots ? Quel(s) regard(s) donner sur cette matière, cette science académique et cette branche parfois si exorbitante du Droit ? C’est le défi que nous avons lancé à 50 juristes et apprentis juristes du droit public. 50 personnalités ici réunies et parmi lesquelles non seulement des « étoiles » parmi les plus confirmées et reconnues du droit public contemporain mais aussi, aux côtés d’universitaires et de praticiens du droit administratif, de jeunes juristes en devenir(s).

Des « étoiles » du Droit administratif :

Des praticiens du Droit administratif :

Des universitaires (français & étrangers) du Droit Administratif :

Des auteurs du Journal du Droit administratif (JDA) :

Des jeunes chercheurs & citoyens apprentis du Droit administratif :

Tel est effectivement bien l’esprit du Journal du Droit Administratif (JDA) : valoriser les actions mettant en avant – comme son « grand-frère » le premier JDA de 1853 – le « droit administratif à la portée de tout le monde« . Il fallait pour ce faire que des citoyens et des jeunes juristes aient également accès à la parole ici diffusée et que le questionnaire JDA ne soit pas réservé à 50 personnalités confirmées.

Nous avons concrètement posé treize questions auxquelles chacun.e. a répondu avec liberté(s) de ton(s), de forme(s) et de parole(s). A titre personnel, le directeur de publication voudrait en conséquence remercier toutes les contributrices et tous les contributeurs qui ont accepté de relever ce défi et qui l’ont généralement fait avec une grande rigueur. Un second merci – encore plus personnel – est adressé aux trois membres du JDA sans qui ces questionnaires n’auraient pas été aussi bien mis en formes : Mmes Delphine Espagno-Abadie, Lucie Sourzat et M. Abdesslam Djazouli.

Le présent éditorial – sans prendre trop du temps précieux du lecteur qui a hâte de lire et de découvrir les 50 questionnaires – voudrait alors insister sur quelques mouvements que semble traduire l’ensemble desdits questionnaires (auxquels ont répondu non seulement des publicistes français mais aussi étrangers (d’Allemagne, du Canada, d’Espagne, de Grèce & d’Italie).

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Etait-il vraiment possible – sans être original et après tant de doctrines connues et reconnues, célèbres et célébrées, de répondre à cette question fondamentale ? Nos contributeurs l’ont tenté et ce, quelquefois avec – précisément – une originalité des plus stimulantes. Et c’est peut-être notre collègue Caroline Lantero qui a en ce sens marqué les esprits en choisissant de prendre le contrepied des définitions les plus exhaustives. Avec un très bel effort de rigueur (et avec un humour qui n’échappera à personne), elle nous a proposé des réponses marquées de la matérialité des billets postés sur un célèbre réseau social en 140 caractères maximum. Cela donne ainsi, pour la définition du droit administratif :

L’auto-régulation d’une administration qui ne peut – par essence –  pas mal faire, et accepte de se soumettre à son (propre) droit.

D’autres (la plupart) ont repris les critères et les indices « traditionnels » depuis désormais près de deux siècles :

  • présence et matérialité de règles / normes
  • au coeur du droit public
  • mettant en avant l’intérêt général
  • et d’une part l’administration / personne publique / autorité administrative
  • face à un citoyen / usager / administré

Les termes de puissance publique, de service public, de juge administratif et d’Etat y étant souvent associés. Par ailleurs, près de la moitié des contributeurs, comme pour se réfugier derrière une autorité, ont cité dans leur proposition de définition un des grands Maîtres du droit administratif (ou d’autres auteurs ^^) ici regroupés :

  • André DE LAUBADERE
  • Chaïn PERELMAN
  • Charles de MONTESQUIEU
  • Charles EISENMANN
  • Didier TRUCHET
  • Dominique POUYAUD
  • Friedrich NIETZSCHE
  • Georges VEDEL
  • Grégoire BIGOT
  • Grégory KALFLECHE
  • Jacques CHEVALLIER
  • Jean-Anaud MAZERES
  • Jean-François LACHAUME
  • Jean-Jacques ROUSSEAU
  • Léon AUCOC
  • Léon DUGUIT
  • Marcel WALINE
  • Mathieu TOUZEIL-DIVINA
  • Maurice HAURIOU
  • Michel FOUCAULT
  • Prosper WEIL
  • Sophie THERON
  • Spyridon FLOGAITIS
  • Thomas HOBBES

Chaque auteur a été cité une fois (ce qui ne permet pas de tirer de conclusions importantes à part pour constater qu’il n’y a – précisément – pas unanimité quant à la définition finale mais au contraire plusieurs sensibilités. Seul un auteur a été cité cinq fois : le pr. Prosper Weil dont la doctrine a manifestement marqué plusieurs générations d’étudiants. Deux autres auteurs ont été cité deux fois (Marcel Waline & Maurice Hauriou) et un inconnu (Mathieu Touzeil-Divina) a même eu l’honneur d’être cité trois fois mais l’on ne veut voir dans cette citation multiple que la présence d’ancien.ne.s étudiant.e.s du susdit dans le panel des contributeurs 🙂 !

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Cette question a beaucoup intéressé nos contributeurs. 66 % d’entre eux y ont répondu favorablement tout en faisant généralement remarquer que si, effectivement, il y avait des différences notables entre hier et aujourd’hui, cela ne s’était transformé qu’à la suite d’une évolution constante et non au regard d’une fracture ou d’une opposition nette. Ceci explique alors peut-être le fait que 05 % des contributeurs aient préféré ne pas répondre !

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Vos pronostics ?

A la grande surprise du lecteur peut-être c’est la notion de service public (17 fois citée) qui s’impose ici et devance celle de puissance publique (12 citations). Et si l’on refaisait le match Duguit v/ Hauriou ? Il faut alors citer – pour l’art de cette synthèse – le Maître du droit administratif qui nous a fait l’honneur de parrainer le renouveau du Journal du Droit Administratif ainsi que d’offrir quelques réponses à notre questionnaire : le Professeur Pierre Delvolvé :

La notion de service public est évidemment le principal moteur (et en même temps critère de ce droit) mais on ne peut en séparer celle de puissance publique, comme instrument de la réalisation du service public.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Ici encore la question a divisé (plus qu’on ne l’aurait peut-être cru) les contributeurs et les contributrices. 31 (sur 50) ont répondu de façon plutôt positive (et 04 ne se sont pas prononcé) mais tout en actant le phénomène dit de globalisation, la plupart des interrogés ont affirmé que le phénomène de mondialisation / globalisation ne devait / ne pouvait être perçu qu’à l’instar d’une fatalité et – autrement dit – il ne s’agissait pas véritablement d’une « condamnation » du droit administratif national.

Comme toujours, la réponse du Président Stirn est des plus éclairantes en la matière :

Il ne s’agit pas d’une condamnation mais d’un contexte. Le droit s’inscrit de plus en plus au-delà des frontières, singulièrement en Europe. Droit national, droit européen et droit international s’interpénètrent de plus en plus. Le droit comparé est une nécessité. En Europe, un droit public européen se construit. Le droit administratif français, qui est un élément important de cet ensemble, y trouve de nouveaux horizons.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Onze auteurs sur 50 se sont ici défilés comme si la question n’existait pas 🙂 Cinq seulement y ont répondu de façon négative, la très grande majorité des contributeurs reconnaissant encore (sinon toujours) au Conseil d’Etat en particulier un rôle phare dans la création du droit administratif – y compris contemporain.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Si l’on ne retient que les réponses relatives au droit administratif français (mais rappelons qu’il existe aussi des réponses concernant ici les droits administratifs allemand, canadien, espagnol, grec et italien), 29 auteurs ont été cités (pour 50 contributions). En voici la liste par ordre de citation(s) :

  • Maurice Hauriou ; cité 31 fois
  • Léon Duguit 22 fois 
  • Edouard Laferrière 09 fois
  • Jean Rivero 06 fois
  • René Chapus 05 fois
  • Georges Vedel 05 fois

Avec moins de citations :

  • Joseph-Marie de Gerando ; cité 04 fois
  • Emile Victor Masséna Foucart ; idem
  • Louis Marie L. de Cormenin ; idem
  • Léon Aucoc ; cité 03 fois
  • Charles Eisenmann ; idem
  • Louis-Antoine Macarel ; cité 02 fois
  • Pierre Delvolvé ; idem
  • Raymond Odent ; idem
  • Le Conseil d’Etat ; idem

Ont fait l’objet d’une citation unique :

  • mon professeur
  • Jean Blanco
  • Marceau Long
  • Etienne Portalis
  • Marcel Waline
  • Jean Romieu
  • Alexandre François Vivien
  • Gaston Jèze
  • Marie René Edmond David
  • Léon Blum
  • Théophile Ducrocq
  • Prosper Weil
  • Jean-Pierre Théron
  • Léon Michoud

Il conviendrait de réfléchir ici à au moins trois observations à creuser :

  • le nombre de femmes citées ….
  • le nombre d’universitaires et de praticiens …..
  • le nombre d’auteurs vivants ou quasi contemporains qui traduit cette habitude actuelle de ne retenir (y compris comme « pères ») que les plus proches auteurs encore dans nos mémoires et délaissant – ce faisant – les véritables « pères » plus anciens et sans qui nous ne serions sûrement rien.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Au lieu d’un long discours, voici un graphe très parlant et permettant à chacun.e. de rassurer tous les promoteurs du mythe de la jurisprudence Blanco 🙂

Ici encore, il est intéressant de noter que dix de la quarantaine d’arrêts et de décisions cités sont postérieurs à l’an 2000.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?
12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?
13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les réponses à ces questions (quant elles ont été matérialisées) nous ont beaucoup plus. Il en ressort là encore une vision de diversité plus encore que d’Unité ou alors – peut-être – d’Unité dans la diversité à l’instar de l’Union européenne qui, elle aussi, on le sait est désormais au cœur de notre droit administratif.

Selon nos auteurs (avec parfois des explications étonnantes) le droit administratif serait (pour les citations les plus nombreuses) soit un félin (un chat, un lion, un tigre, etc.) soit un animal onirique (une licorne, un Léviathan entravé, etc.) mais – surtout – il aurait manifestement les visages de tout un bestiaire eu égard au nombre de propositions diversifiées !

Il en est de même pour les ouvrages et les oeuvres d’art avec deux exceptions :

  • le GAJA a été cité quatre fois comme « livre » du droit administratif
  • et La Liberté guidant le peuple (Delacroix) a manifestement les honneurs des goûts publicistes.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 139.

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