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Le domaine public du marché

Vincent CRESSIN,
Juriste, attaché principal d’administration
Laurent QUESSETTE,
Docteur en droit, attaché principal d’administration *

Art. 235.

Le domaine public du marché.

Pour une critique du droit domanial de la concurrence.

« Aussitôt après nous commence le monde que nous avons nommé, que nous ne cesserons pas de nommer le monde moderne. Le monde qui fait le malin. Le monde des intelligents, des avancés, de ceux qui savent, de ceux à qui on n’en remontre pas, de ceux à qui on n’en fait pas accroire.
Le monde de ceux à qui on n’a plus rien à apprendre »

Charles PÉGUY, Notre jeunesse (1910)

            La dolce vita sur les plages du lac de Garde ou des côtes de Sardaigne ne saurait occulter les enjeux économiques et financiers du domaine public. Son attractivité, objet de convoitise, est désormais largement régulée et érigée en modèle de valorisation financière pour les personnes publiques dans un contexte de contrainte budgétaire généralisée et durable. Par une décision en date du 14 juillet 2016 concernant l’Italie – mais également applicable en France comme dans l’ensemble des pays de l’Union européenne -, la Cour de Justice de l’Union européenne impose une procédure de sélection préalable à l’attribution des concessions à objet économique relatives à une exploitation domaniale[1].

            Cette décision de la Cour ne paraît pourtant pas constituer une véritable surprise. En effet, la construction progressive du Marché unique en vue d’assurer l’interpénétration des économies des États membres et la réalisation concrète de la libre circulation des travailleurs, des marchandises, des services et des capitaux s’est déployée en d’innombrables instrumenta juridiques, à l’instar de la directive n°2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur[2] et dont la Cour fait application en l’espèce. Aussi semble-t-il de prime abord plutôt logique et cohérent d’appliquer aux titres d’occupation du domaine public emportant une activité économique, une procédure d’attribution et de traitement équitable des candidats à ladite attribution, à l’instar des obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur les marchés et concessions publics[3]. Un tel encerclement du domaine public par la Weltanschauung du marché n’a certes pas attendu le droit de l’Union et a été progressive et conséquente sur le territoire national. Par petites touches jurisprudentielles[4], liberté du commerce et de l’industrie et droit de la concurrence ont fini par aplanir le domaine (public) où prévalait le gré à gré et une certaine unilatéralité[5]. Il ne manquait plus que la petite poussée décisive de la Cour de Justice pour opérer le basculement irréversible, à tout le moins sur le domaine public ; le domaine privé connaissant paradoxalement un sursis en France, bien que la jurisprudence de la Cour ne distingue pas les deux domaines…

Ce sont ces problématiques que le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques évoque : la nécessité de “poursuivre un réel objectif de valorisation des propriétés publiques” que les modifications précédentes du droit domanial n’ont pas permis, et l’“impératif de mise en cohérence avec la jurisprudence européenne issue de la décision dite Promoimpressa Srl du 14 juillet 2016 de la Cour de justice de l’Union européenne[6]. Le Rapport précise ainsi que l’article 3 “impose, à la lumière de la décision de la Cour de justice du 14 juillet 2016 dite Promoimpresa Srl, de soumettre la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public et privé à une procédure de sélection entre les candidats potentiels ou de simples obligations de publicité préalable, lorsque leur octroi a pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine. Il s’agit, par là-même, d’assurer la meilleure valorisation du domaine mais également de permettre un égal traitement entre les opérateurs économiques intéressés”. L’ordonnance vient donc intégrer dans le droit positif un mouvement de fond sous-jacent et consacre l’arraisonnement du domaine public par le droit de la concurrence[7].

Il y a plus de 30 ans, le Professeur Didier Linotte évoquait les trois stades du droit public de la concurrence : de l’indifférence originelle du droit public et du droit de la concurrence au XIXe siècle, à la rencontre des personnes publiques et des personnes privées sur le champ économique des années 1920 à 1960, pour aboutir à ce que l’éminent auteur nommait la “confusion des activités publiques et privées[8]. Le marché, entendu au sens de l’économie de marché et de l’idéologie libérale la sous-tendant de marché, a fini par imposer son paradigme, tant d’un point de vue molaire – et l’influence des institutions internationales du type de l’OCDE ou de l’OMC et a fortiori de l’Union européenne a été déterminante -, que d’un point de vue moléculaire, entendu comme la rencontre de l’offre et de la demande. Et “le plus souvent c’est la notion moléculaire de marché que le droit prend en compte lorsqu’il s’agit de saisir une relation de sujet de droit à sujet de droit[9]. Au train où vont les choses, et à l’heure de l’accélération des transformations de l’action publique, nous serions tentés d’y déceler un quatrième stade du droit public de la concurrence. Probablement le stade ultime, celui de la disparition des spécificités du droit public en général et du droit administratif en particulier, au profit d’une ratio exclusivement privée. D’une matrice en passe de devenir totale, voire totalitaire, et se heurtant encore à de rares restrictions (im)posées par la puissance publique[10].

C’est ainsi que la logique de concurrence présidant à la délivrance des actes juridiques à objet économique sur le domaine public a rencontré celle de la valorisation de ses biens[11] : une logique de valorisation essentiellement financière conduisant à un droit de la propriété publique[12], certes toujours orné de protections particulières, mais irrémédiablement tourné dans une quête d’efficience économique[13] et que consacre le Code général de la propriété des personnes publiques de 2006[14]. Pour concilier le régime protecteur du domaine avec une telle logique, le droit domanial aboutit à une sophistication juridique de plus en plus poussée[15], permettant non seulement la dissociation du propriétaire de l’affectataire[16] ou la superposition du domaine public et de la propriété privées par la technique de la division en volume[17],  mais encore l’émergence de montages contractuels assortis de droits réels pour obtenir de précieuses sûretés pour les créanciers des occupants, limitant ainsi les rigueurs protectrices du domaine : baux emphytéotiques, baux à construction, autorisations d’occupation temporaires – AOT[18]. La possibilité de constituer des fonds de commerce sur le domaine public renforcera “le passage à une vision « propriétariste » du droit des biens publics[19]. Dans un tel contexte sonnant et trébuchant, la cession n’apparaît pratiquement plus intéressante pour le propriétaire public en quête de profitabilité[20]. D’autant que le principe de la redevance pour occupation a été étendu aux collectivités territoriales par le Code général de la propriété des personnes publiques[21]. Sans préjudice de (rares) exceptions, le principe de non gratuité du domaine public s’impose[22]. En conséquence, l’extension du domaine du marché s’accompagne inéluctablement de la juridicisation des relations humaines et d’une bureaucratie de marché[23], corollaire de la tension propre au capital de la liberté des échanges et de la sécurité des transactions, de l’innovation financière et de la novation juridique. En effet, “un marché est, à l’évidence, un ensemble de règles du jeu. Or qui, en dehors de la puissance publique, peut créer, imposer et administrer ces règles ?[24]. D’où – par un paradoxe apparent – la machinerie administrative mobilisant force fonctionnaires et formalités bureaucratiques pour assurer des mécanismes de publicité et des processus de mise en concurrence visant à promouvoir la sélection de la meilleure offre. Toute production de liberté marchande requiert des règles[25].

Aussi pour faciliter les activités privatives d’occupation domaniale afin de proposer des services (payants) au public, la logique de la gestion l’a-t-elle emporté de manière progressive et irrémédiable au détriment de la logique de la protection du domaine[26]. Le pouvoir de police originel s’est effacé devant le pouvoir de gestion domanial[27]. Le marché est devenu le maître. C’est de cette production d’un droit domanial toujours plus ouvert aux exigences du marché dont il va être question. D’un droit domanial basculant vers l’appropriation privative.

Si les marchands ont fini par conquérir le Temple (I), ce sont ses propres gardiens qui en ont ouvert les portes (II).

L’ordonnancement marchand du domaine public

L’assomption du droit de la concurrence marque non seulement la construction européenne mais encore le droit administratif qui a dû intégrer la légalité de prescriptions de droit commun pour des actes et activités susceptibles de limiter des initiatives privées[28]. Pour résumer ce phénomène désormais classique par une métonymie, les lois de l’offre et de la demande se sont ainsi progressivement imposées aux personnes publiques : en demande tout d’abord, en qualité d’acheteur, par les règles de la commande publique, puis de plus en plus en offre, par la soumission de la gestion des titres d’occupation domaniale à objet économique aux procédures du marché[29].

Une telle matrice ordolibérale[30] a ainsi irrigué le domaine public (A) et la volonté de faire du domaine public un levier de valorisation et de financiarisation patrimoniales a renforcé le basculement de sa gestion dans un mouvement de banalisation (B).

 

A) Le domaine public du marché 

L’extension du domaine du marché vient de loin. La liberté du commerce et de l’industrie a été inauguralement consacrée par le décret dit d’Allarde[31] et, par suite, élevée en principe général du droit par le Conseil d’État[32]. C’est dire si les libertés économiques ont fait très tôt irruption dans notre corpus juridique. C’est une conception négative, bien qu’elle ne soit pas la seule, qui a néanmoins longtemps prévalu et conduit à limiter l’interventionnisme public susceptible d’entraver de telles libertés. Il s’agissait avant tout d’éviter des limitatives excessives et disproportionnées dans la réglementation d’une profession et qui ne seraient pas justifiées par des motifs légitimes tirés de la protection de l’ordre public, de la salubrité ou encore de la protection du domaine public. De la même manière, l’action des pouvoirs publics demeurait notamment subordonnée à la carence ou la défaillance de l’initiative privée[33]. En d’autres termes, l’initiative privée reste la règle, l’initiative publique l’exception[34].

Un tel mouvement de fond a alimenté et s’est renforcé sous l’effet de l’unification européenne, dont le moteur est une intégration économique de plus en plus poussée entre les États membres : le paradigme de la mise en concurrence s’est transformé en une véritable loi d’airain de la nouvelle doxa économique[35]. Cette nouvelle donne économique a contaminé peu à peu toutes les activités et échanges entre les acteurs qu’ils soient économiques ou pas d’ailleurs. La dilatation du marché qui en résulte, et l’érosion corrélative du secteur non-marchand dans lequel s’inséraient naturellement les occupations domaniales, a été rendue possible par une interprétation particulièrement extensive de la notion d’échanges économiques qui attrait dans son champ d’application toute activité de production de biens, de fournitures et de services[36] et ce, indépendamment de la nature publique ou privée du domaine sur lequel elle s’exerce. Pour ce faire, la construction d’un Marché unique a requis la levée des obstacles nationaux au droit d’établissement et aux flux commerciaux et financiers par une régulation juridique efficace, en particulier sous l’égide de la Cour de Justice de l’Union européenne[37] qui “a accéléré l’intégration commerciale entre les États membres en favorisant le rapprochement de leurs arsenaux juridiques[38].

La délivrance des titres d’occupation domaniale ne pouvait rester indemne à une telle attraction par le droit de la concurrence. La prise en compte de ce nouveau paradigme a été progressive, ne s’est pas faite sans heurt et revirement jurisprudentiel. Si le juge administratif censure le pouvoir de l’autorité domaniale restreignant de manière générale et absolue les activités économiques sur le domaine public[39], il reconnaît à l’autorité domaniale le pouvoir de fixer les conditions relatives à l’occupation privative tant en vertu de l’intérêt et de l’affectation du domaine que de l’intérêt général. Le pouvoir de gestion du domaine public ne semble plus désormais représenter une digue face à des considérations de prime abord étrangères à l’intérêt du propriétaire public[40]. Certes, l’État, les établissements publics et les collectivités territoriales recouraient à des procédures de publicité et de mise en concurrence afin, le cas échéant, susciter des propositions alternatives et effectuer un choix au lieu de recourir à une décision unilatérale. Mais la décision Million et Marais va circonscrire un tel pouvoir discrétionnaire en contrôlant davantage le gestionnaire domanial,  sanctionnant le caractère abusif d’une position dominante résultant d’une occupation domaniale[41]. Lorsque les dépendances domaniales sont le siège d’activités économiques, l’autorité gestionnaire doit tenir compte de la liberté du commerce et de l’industrie et de l’ordonnance du 1er décembre 1986[42]. Une telle transformation du principe de légalité administrative, présentée comme un enrichissement[43] (sic), sera inexorable et va venir tout à la fois rencontrer et conforter l’application de la célèbre jurisprudence de la Cour de justice Telaustria[44] imposant le respect des règles fondamentales du Traité et en particulier le principe de non-discrimination en raison de la nationalité pour la conclusion de contrats non soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Cerné par l’Autorité en charge de la concurrence[45], la jurisprudence administrative[46] et la majorité de la doctrine[47], le domaine public finira par rejoindre le socle de cette nouvelle ratio, ou plutôt d’une épistémè telle que l’entendait Michel Foucault en tant que “champ épistémologique (…) où les connaissances, envisagées hors de tout critère se référant à leur valeur rationnelle ou à leurs formes objectives, enfoncent leur positivité[48], imposant ainsi une certaine naturalisation à un nouveau comportement[49] : la soumission du domaine public au marché et à une procédure de sélection préalable censée assurer l’effectivité de la concurrence[50]. La position Jean Bouin précisant “qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public” semblait donc condamnée[51].  L’arrêt de la CJUE tempère cette relative immunité[52] et rappelle les conditions et limites dans lesquelles le droit de la concurrence peut finalement prévaloir sur la conclusion des titres domaniaux. En France, sur le seul domaine public pour l’instant.

Paradoxalement, c’est le domaine privé – épargné par l’ordonnance du 19 avril 2017 du fait que la loi d’habilitation n’invitait pas l’exécutif à prendre par ordonnance des mesures concernant cette part de propriété publique pourtant importante – qui tend à devenir le champ d’élection de l’unilatéralité et du gré à gré !  En dépit de l’importance d’enjeux commerciaux souvent considérables, la conclusion de baux commerciaux et leur renouvellement automatique, ou la cession de biens du domaine privé, continueront de relever (pour l’instant[53]) du bon vouloir du propriétaire public et d’une certaine discrétion[54]. Le législateur a donc souhaité favoriser la transparence dans la délivrance des titres d’occupation sur le domaine public tout en laissant de larges pans de l’activité des propriétaires publics sur leur domaine privé dans l’unilatéralité de la décision gestionnaire. Comme si le domaine privé, de par sa nature, permettait d’assurer ab initio un comportement de recherche de la meilleure valorisation possible. Sans pour autant permettre l’assurance et la garantie de la procédure de dévolution de titre privatif la plus… transparente possible. Par une étrange inversion contemporaine, le domaine privé, qui est celui de la satisfaction de ses propres besoins, demeure dans le clair-obscur du bon vouloir de son propriétaire. Censé être le support de ressources financières, il échappe aux mécanismes du marché, tandis que le domaine public présuppose désormais la recherche de son utilisation la plus rentable par des mesures de publicité et de sélection. L’usage marchand du domaine public en assure dorénavant sa compatibilité avec son affectation économique… On nous (é)change notre domaine !

Dans Condition de l’homme moderne, Hannah Arendt relève que, dès l’Antiquité, le domaine public – entendu dans le sens de la relation à l’autre[55] – est celui non seulement qui nous est commun mais encore celui de l’individualité, de la rivalité entre les rares citoyens et de la distinction[56], d’une aristocratie dans la distribution des charges et des fonctions politiques ; tandis que dans le domaine privé, tourné vers la reproduction et la survie, l’être humain est privé de la relation à l’autre[57].  Pour reprendre à grands frais cet ordre d’idées, la multiplication des occupations privatives renoue avec l’idée de rivalité mais cette fois, non plus pour occuper une fonction sociale ou conquérir une fonction comme dans l’Antiquité arendtienne, mais pour privatiser le domaine public qui insensiblement se dépublicise

Sur le domaine public, la compétition politique a laissé la place à la concurrence marchande.

B) Valorisation domaniale et patrimonialisation des titres d’occupation

Ce sont avant tout des nécessités financières qui ont poussé les collectivités à valoriser indirectement leur domaine aux fins de sa rénovation et de perception d’une redevance, avec l’espoir en fin de convention d’un retour gratuit des biens dans l’escarcelle du propriétaire public. Nécessité (pécuniaire) faisant loi, le domaine public tend inéluctablement à devenir le siège d’activités économiques ou commerciales[58], les personnes publiques affichant leur volonté clairement assumée de tirer profit de son utilisation. Cet impératif de valorisation trouve l’une de ses formulations les plus adéquates dans l’exigence de proportionnalité de la redevance versée au gestionnaire du domaine. Cette dernière doit désormais tenir compte “des avantages de toute nature que procure l’occupation[59]. Parallèlement, la gratuité voit son champ d’application sinon resserré, du moins encadré. Les conditions de détermination de la redevance font l’objet en outre d’un contrôle assez poussé du juge administratif qui opère un contrôle normal sur les déterminants de la redevance et un contrôle dit restreint sur le montant de celle-ci limité à l’erreur manifeste d’appréciation[60], mais dont la pratique apparaît en réalité relativement voisine d’un contrôle de type bilan coûts/avantages[61]. Cette commercialisation du domaine public trouve un épanouissement dans l’actuelle vogue des appels à projet aboutissant à des cessions ou occupations domaniales et, au final, à une fabrication de la ville par des acteurs privés[62].

Cette acculturation du droit de la domanialité publique à un nouveau contexte économique a aussi, et incidemment, plaidé en faveur d’une sécurisation accrue des titres domaniaux de manière à faciliter le financement et, partant les investissements, de leurs bénéficiaires. Ces exigences ont amorcé un mouvement ascendant de “patrimonialisation” des titres domaniaux. En effet, les occupations domaniales sont par nature précaires et révocables dans la mesure où elles préemptent le domaine public, lequel appartient à tous en vertu d’une affectation à l’usage direct du public ou à un service public. Leur révocabilité résulte avant tout des garanties constitutionnelles qui entourent la protection du domaine public[63] en raison de son affectation, lequel ne saurait être durablement grevé sans condition. Cette précarité qui obère fortement la situation du preneur s’est traduit, traditionnellement, par l’absence de réelles prérogatives attachées aux titres domaniaux et, en particulier, par leur incessibilité. L’impossibilité de procéder à une telle cession[64] tirée du caractère personnel de l’occupation délivrée, selon l’adage canonique intuitu personae, voulait avant tout signifier qu’elle était regardée comme un attribut extrapatrimonial insusceptible de tomber dans le commerce. Par ailleurs, et si l’on excepte certains contrats, cette tendance était confortée par la relative absence de droits réels reconnus au preneur, dépourvu des qualités constitutives du propriétaire et dont la lente promotion illustre tout l’attachement, pour ne pas dire l’enracinement séculaire dans une conception non marchande des actes administratifs. Ces restrictions conduisaient en outre à concentrer les risques sur les preneurs, lors même que les personnes publiques attendaient des investissements significatifs de leur part. Ce qui s’est avéré être un obstacle aux ambitions dorénavant décomplexées des personnes publiques de valoriser leur domaine et qui réclamait une économie juridique renouvelée et revalorisée de leur régime.

Transposant les principes applicables aux contrats de la commande publique[65], les réticences ont définitivement cédé devant l’intérêt économique lié à la cession d’un tel titre désormais pleinement consacrée[66]. En posant le principe selon lequel “il ne peut y avoir transfert d’une autorisation ou d’une convention domaniale (…) à un nouveau bénéficiaire que si le gestionnaire de ce domaine a donné son accord écrit”, la Haute juridiction administrative transfigure le régime de l’occupation domaniale. Elle parachève une évolution en brisant des réticences qui reposaient sur des fondements théoriques contestables et d’ailleurs contestés[67]. La reconnaissance d’un droit de type patrimonial sur le domaine n’implique donc en rien une remise en cause quelconque de son affectation que sanctuarise justement une telle dualité de régime. Elle en encadre la réalisation en conditionnant la cession à son acceptation par le gestionnaire de la dépendance en question de manière à en protéger l’affectation. En permettant au surplus aux autorisations de circuler, cette décision contribuera indéniablement à alimenter un marché des obligations source d’enrichissement pour les personnes publiques. En effet, la plus-value qu’est susceptible d’en retirer le cédant pourrait valablement, à notre sens, être intégrée au calcul de la redevance qui, rappelons-le, doit tenir compte des avantages de toute nature que lui procure l’occupation. Incontestablement, la cessibilité des titres d’occupation s’avèrera susceptible de façonner un environnement propice au développement de relations commerciales[68] dont les retombées économiques ne manqueront pas de rejaillir sur le domaine public. Inexorablement, un nouveau modèle économique des occupations domaniales se dessine dont les personnes publiques pourront indéniablement tirer avantage.

La cession est désormais bien ancrée dans notre réalité juridique même si elle ne s’inscrit pas encore assez dans les répertoires de l’action publique. En la matière, la possibilité de constituer et de céder un fonds de commerce sur le domaine public instituée par la loi dite Pinel[69] devrait donner un relief nouveau au transfert des titres domaniaux[70]. La cession des titres d’occupation devrait ainsi connaître un essor nouveau. La “patrimonialisation” des titres domaniaux promet certainement des lendemains qui chantent[71] sauf à ce que, et paradoxalement, ce soit le droit de la concurrence qui viennent en limiter l’expansion quand on sait la position divergente développée par la Cour de Justice qui assimile assez largement l’effet translatif de la cession des contrats de la commande publique à de nouveaux contrats conclus dès lors illégalement. C’est sur ce point, entre autres, que l’on peut mesurer les injonctions paradoxales du droit de la concurrence qui appelle une patrimonialisation accrue des droits domaniaux et, conséquemment, la faculté de pouvoir les céder à un tiers, lequel s’il devait être choisi après une mise en concurrence, reviendrait à en anéantir le principe même. On comprendrait effectivement difficilement qu’une telle position ne trouve pas à s’appliquer aux titres d’occupation domaniale conclus après une mise en concurrence.

Mais le marché n’en est pas à de telles contradictions compte tenu du gisement domanial à exploiter.

Le droit domanial de la concurrence

L’application de l’ordonnance du 19 avril 2017 témoigne de la nouvelle matrice marchande à l’œuvre dans le droit domanial et renforce le basculement de sa gestion dans un mouvement de banalisation patrimoniale (A) et ce, au nom d’un principe largement ininterrogé en raison de sa présentation comme une évidence : la transparence (B).

A) Le droit de la concurrence des occupations domaniales

C’est pour l’essentiel la directive 2006/123 relative aux services dans le marché intérieur qui fixe l’environnement normatif entourant la conclusion des occupations domaniales. Cette dernière encadre notamment les régimes d’autorisation instaurés par les États membres pour l’accès à une activité de service, entendue comme toute activité économique non salariée, ou à son exercice. Plus précisément, ces régimes consistent dans l’institution d’une procédure obligeant un prestataire ressortissant d’un État membre de l’Union européenne à effectuer une démarche auprès d’une autorité compétente en vue d’obtenir un acte formel autorisant l’exercice d’une activité économique. L’on songe ainsi sans peine aux titres dévolutifs portant occupation du domaine public visés par les articles R. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques, résultant d’une décision unilatérale ou d’une convention. Or, lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables[72], les États membres doivent appliquer une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture[73].

La soumission des propriétaires publics à de tels impératifs revient à transformer les agents publics en charge de l’administration du domaine public à intégrer les mécanismes du marché entendus au sens de la transparence des procédures de publicité et de mise en concurrence, d’attribution impartiale et d’égalité de traitement des candidats à l’occupation. Une telle intériorisation ne s’effectue pas sans heurts tant l’intérêt général s’est longtemps défini par rapport au non-marchand. Une telle intériorisation aboutit à une disciplinarisation des fonctionnaires quant à l’application de ces procédures de sélection. Le fonctionnaire se voit transformé en une sorte d’Autorité de la concurrence à son insu. Cette individuation professionnelle débouche sur un contrôle du respect des lois du marché quant à l’attribution des titres domaniaux à objet économique. Mais, ici encore, Kafka rejoint Foucault car, si l’extension du domaine marchand requiert une normation sans cesse accrue pour la favoriser et une bureaucratisation pour la contrôler[74], une certaine instabilité du régime juridique de la mise en concurrence domaniale provoque un mouvement qui repousse sans cesse les limites de l’imagination juridique pour opérer la sélection des candidatures.

En effet, l’ordonnance ajoute au Code général de la propriété des personnes publiques l’article L. 2122-1-1 disposant que “Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester”. En somme, la procédure de principe laisse une marge d’appréciation à l’autorité gestionnaire dans le choix du support de publicité utilisé, faute de précisions. Le champ d’application de cette procédure est potentiellement vaste compte tenu de l’attractivité de la notion d’exploitation économique qui, telle un trou noir, aspire des activités sociales à faible coloration économique. Le second alinéa ajoute au flou puisque “Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution”. La rédaction malaisée de l’ordonnance (mais combien dure une courte durée[75] ?), et dans l’attente des précieuses précisions jurisprudentielles, tout en laissant place aux capacités créatives du gestionnaire pour une meilleure valorisation domaniale, place les services des autorités domaniales dans une situation inconfortable, les obligeant à relancer une véritable mise en concurrence en cas de manifestation d’un intérêt pertinent pour une occupation sans réelle enjeu financier ou à devoir évaluer des projets pas comparables… Une troisième procédure est enfin prévue à l’article L. 2122-1-4 dudit Code “Lorsque la délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 intervient à la suite d’une manifestation d’intérêt spontanée, l’autorité compétente doit s’assurer au préalable par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente”. Le gestionnaire domanial est ainsi dans l’obligation de procéder à un avis d’appel à manifestation d’intérêt concurrent avec la fragilité de recevoir une manifestation d’intérêt alternative difficilement comparable pour les départager. Progrès du droit ou byzantinisme pathogène ?

De telles incertitudes se retrouvent également dans les exceptions plutôt générales à la sélection préalable[76] qui ne viennent pourtant pas atténuer ou contredire l’impératif de valorisation patrimoniale puisque les exceptions sont d’interprétation stricte et que face à un tel flou juridique[77], les services gestionnaires opteront pour la procédure la plus émulative. Dans Le Procès, Kafka évoque l’épuisement du condamné à chercher les règles de droit qu’il aurait enfreintes. Avec la schizophrénie du capital[78] qui repousse sans cesse les limites du droit pour se développer, il s’agit de chercher sans arrêt l’application de la règle de droit qui pourrait assurer la plus grande concurrence possible et souhaitable. L’extension du domaine du marché fait donc le procès du droit administratif. Mais d’un procès non au sens d’accusation mais au sens de son développement en vue de favoriser l’extension de la raison marchande[79]

            Avant certainement à terme une promoimpresation du domaine privé[80].

B. Les bornes de la transparence

Le Conseil d’État, dans son étude annuelle de 2015 intitulée L’action économique des personnes publiques, synthétisait parfaitement ce nouvel état du droit : “un droit exogène ne s’est pas insinué dans notre tradition juridique, car le droit de l’Union est bien le nôtre, nous prenons part à son élaboration et à son application, et il sert la promotion de nos intérêts[81]. Aussi l’imprégnation par capillarité de la logique du marché dans la délivrance des titres d’occupation à objet économique est œuvre nationale dans la participation à la construction progressive d’un marché unique de plus en plus intégré. Un des moteurs de cette consolidation est la transparence, qui opère telle une idéologie au sens où l’entendait Louis Althusser, “le rapport imaginaire des individus à leurs conditions réelles d’existence[82]. Idéologie qui permet la reproduction des rapports sociaux sous le sceau du marché. Idéologie qui masque l’aliénation induite par cette quête de la transparence. Idéologie enfin qui donne un sens – ô combien illusoire – à ce rapport imaginaire. Ce rapport imaginaire toutefois, pour qu’il puisse fonctionner, doit être pourvu “d’une existence matérielle[83]. D’où pour soutenir et alimenter un tel rapport, des actes matériels tournés vers la technicité juridique, une sophistication à hauteur de la croyance en la transparence. Raffinement des procédures internes dans une autopoïétique sans fin. Scrutation de la vérité jurisprudentielle pour alimenter ce cercle de vertu. Déférence à l’égard du formalisme du rapport d’analyse. C’est qu’avec l’idéologie, “le sujet agit en tant qu’il est agi par le système[84]… De quoi cette idéologie[85] est-elle le nom ?

Le nouveau droit du domaine public repose sur le postulat selon lequel la concurrence libre et non faussée est vertueuse, et ses défenseurs d’en dresser notamment la liste des bienfaits : meilleure incitation à l’innovation, augmentation de la productivité au travers de la mise en œuvre d’une organisation scientifique du travail, bonne allocation des ressources, réduction des gaspillages, etc. C’est au XIXe siècle, d’ailleurs en plein essor de la pensée positiviste, que la science économique obtiendra ses lettres de noblesse et bénéficiera d’une caution épistémologique qui lui permettra de rivaliser avec le matérialisme historique à prétention scientifique qu’incarnera la marxisme, grâce notamment aux travaux des économistes Léon Walras (1834-1910) et Vilfredo Pareto (1848-1923). Ces derniers ont en effet tenté de démontrer que la loi naturelle de l’offre et de la demande conduisait tout à la fois à un équilibre général sur les marchés et à une situation d’optimum. Depuis, le paradigme de la concurrence pure et parfaite qui en constituait le soubassement a été révisé dans ses fondements épistémiques et la théorie des marchés contestables qui lui a succédé inspirera directement le droit européen de la concurrence. Un marché concurrentiel est désormais un marché contestable, lequel suppose la libre entrée et sortie pour un opérateur sur un marché donné. Cette théorie gouvernera la libéralisation des marchés de la poste et des communications et, plus récemment des transports. Elle fonctionne en opérant un découplage entre l’infrastructure, dont les coûts exorbitants à l’entrée justifient qu’elle reste propriété publique, et la gestion du réseau qui peut dès lors faire l’objet d’une appropriation privative.

Mutatis mutandis, c’est à cette logique que s’abreuve le nouveau droit domanial de la concurrence qui entend dorénavant ouvrir à la concurrence les infrastructures publiques. Sauf qu’en pratique, peu d’opérateurs disposeront de la capacité financière pour assumer notamment une telle gestion publique En effet, la concurrence, loin de favoriser des marchés contestables, aboutit souvent à des situations oligopolistiques de groupes puissants contrôlant des secteurs d’activité économique[86]. Sans une étude publique d’envergure nationale ou européenne pour en justifier justement les bienfaits… L’idéologie de la transparence fonde le droit de la commande publique et désormais irrigue le droit de l’occupation du domaine public. Originellement, l’obligation de transparence a été (im)posée par la Cour de Justice de l’Union européenne afin que les États membre s’assurent du respect du principe de non-discrimination en raison de la nationalité des entreprises[87]. Pour la Cour, “cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication[88]. La transparence a ainsi été conçue pour assurer le principe d’égalité entre les opérateurs de l’Union en proscrivant les discriminations entre entreprises nationales et ressortissantes de l’Union[89], telles que les restrictions d’établissement (art. 49 TFUE). Dans sa communication interprétative du 23 juin 2006, la Commission européenne précise ainsi que l’obligation de transparence impose l’accès aux informations pertinentes du marché pour qu’une entreprise située sur un territoire d’un autre État membre puisse soumissionner[90]. La transparence, parée de la vertu de la lutte contre les discriminations, a pour moyen la concurrence.

Pour autant, l’objectif est-il réellement atteint ? Les procédures déployées, par leur degré de sophistication et leur contrôle juridictionnel, assortie d’incriminations pénales en cas d’infractions, atteignent-elles la finalité assignée ? la récurrence des affaires en matière de commande publique, liées à des ententes entre soumissionnaires ou de corruption des décideurs permet d’en douter[91]. Sauf à considérer que, au contraire, de telles règles permettent désormais de mieux prévenir et prohiber de tels agissements. Mais force est néanmoins de constater, de manière pragmatique, que le marché et la transparence, cette dernière assurée par des mécanismes de commande publique, sont à la fois opposés et complémentaires, le premier ayant besoin de la seconde pour lui octroyer brevet de respectabilité et de vérité. L’économie de marché est consubstantiellement liée au secret[92], à l’entente et à des concentrations pour fuir les mécanismes de la libre concurrence. Le marché est aux mains des marchands et ce mouvement vers l’appropriation est permanent, tempéré toutefois par les actions publiques visant à le réguler et en assurer sa fluidité pour qu’il puisse fonctionner. De cette manière de voir, les règles mises en œuvre par les autorités et acheteurs publics permettent d’assurer dans une certaine mesure les conditions théoriques d’un marché libre et non faussé. L’administration est à l’origine du fonctionnement libéral de l’économie. La contrainte procédurale comme condition de la liberté. Le marché et la transparence sont dès lors dans un rapport inversé et articulé, à l’image de la bouteille de Klein. Si “l’apparent est (…) tout à la fois ce qui se montre clairement aux yeux, ou à l’esprit, et ce qui ne correspond pas à la réalité[93], l’idéologie de la (trans)apparence permet de résoudre une telle contradiction.

L’idéologie de la transparence imprègne dorénavant le droit des occupations domaniales[94] dont la détermination de la vocation économique est décisive et laisse entendre qu’une activité marchande marginale puisse procurer un quelconque avantage[95]. Ce que l’on peut appeler la télaustrialisation des occupations domaniales devra probablement s’apprécier à l’aune d’autres critères, ainsi de la rareté ou de l’intérêt transfrontalier. Ce dernier syntagme ne saurait simplement signifier la localisation d’un marché à la proximité de la frontière d’un autre État membre. Il n’est pas réductible à un simple critère géographique mais attrait toute activité susceptible d’attirer des opérateurs potentiels situés dans un autre État membre, un tel intérêt est présumé si le montant dépasse les seuils communautaires.

La transparence a fini par enserrer les règles d’attribution des titres d’occupation domaniale dans la commande publique[96].

 Que reste-t-il du domaine public ? Un repli prévisible sur un noyau dur afin de favoriser l’extension du domaine du marché et des libertés économiques[97] ? Le lieu de la sécurité[98] ? Le (non) lieu de la marchandisation de la ville[99] ? Lieu ouvert au public, le domaine est aussi le lieu de l’occupation privative sous réserve du versement en principe d’une redevance[100] et de sa compatibilité avec son affectation. Désormais cependant, le terme affectation doit être compris dans son acception métajuridique et commune : en le valorisant, le management domanial l’a définitivement affecté.

* Les propos tenus dans cet article relèvent de la responsabilité de leurs auteurs et ne sauraient engager l’institution à laquelle ils appartiennent.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2018 ; chronique administrative ; Art. 235.

[1] CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl c/ Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro, Regione Lombardia, aff. C-458/14 et Mario Melis e.a. c/ Comune di Loiri Porto San Paolo, Provincia di Olbia Tempio, en présence de Alessandro Piredda e.a., aff. C-67/15 ; note R. Noguellou, AJDA, 2016, p. 2176 ; F. Llorens et P. Soler-Couteaux, CMP, 2016, comm. 291 et repère 11 ; P. Proot, CP-ACCP, 2016, p. 70 ; O. Didriche, AJCT, 2017, p. 109 ; F. Lombard, RTD Com., 2017, p. 51 ; P. Terneyre, BJCP, 2017, n°110, p. 40.

[2] Directive n°2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JOUE, L 376, 27 décembre 2006, pp. 36-68 ; Europe, dossier, juin 2007, pp. 6-34.

[3] De telles obligations s’imposant pour des contrats de la commande publique emportant occupation domaniale. Sur ces délicates distinctions, Rémi Rouquette, “La passation des conventions domaniales”, DA, n°3, mars 2003, chron. 100000 ; Aurélien Burel, “Contrats d’occupation du domaine public et contrats de la commande publique, quelle articulation ?”, AJCT, décembre 2016, p. 605 et s.

[4] Sur ce mouvement de fond, Sophie Comellas, Les titres d’occupation du domaine public à des fins commerciales, Réflexion sur la mise en place de formalités préalables à la délivrance, préface de Françoise Fraysse, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2014.

[5] CE, Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean-Bouin, Rec., p. 472 avec les concl. N. Escaut ; S. Nicinski, AJDA, 2010, p. 2343 ; E. Glaser, AJDA, 2011, p. 18 ; S. Braconnier et R. Noguellou, RDI, 2011, p. 162 ; J.-D. Dreyfus, AJCT, 2011, p. 37 ; J.-P. Kovar, RTDE, 2011, p. 496 ; G. Eckert, CMP, 2011, n° 25 ; F. Brenet et F. Melleray, DA, 2011, n° 17 ; P. Hansen, CP, 2011, p. 56 ; CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, Rec., p. 144 ; X. Domino et A. Bretonneau, AJDA, 2013, p. 1271 ; S. Braconnier, RDI, 2013, p. 367 ; S. Hul, AJCT, 2013, p. 470 ; F. Brenet, DA, 2013, n° 63.

[6] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, JO, 20 avril 2017, texte n°7.

[7] Ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, JO, 20 avril 2017, texte n°8. Pour une présentation, Guylain Clamour, “La mise en concurrence domaniale”, BJCP, 2017, p. 205 et s. ; “Une nouvelle donne pour l’occupation domaniale”, CMP, mai 2017, comm. 114 ; Philippe S. Hansen, “La réforme du Code général de la propriété des personnes publiques”, JCP A, 2017, n°17-18, p. 33 et s. ; Jean-Philippe Borel, “Le point sur l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques”, AJDI, 2017, p. 828 et s. ; Christine Maugüé et Philippe Terneyre, “Ordonnance domaniale : un bel effort pour la modernisation du CGPPP ! ”, AJDA, 2017, p. 1606 et s. ; Christophe Roux, “La dévolution transparente des titres d’occupation du domaine public”, DA, juin 2017, p. 15 et s. ; Philippe Guellier et Julien Brulas, “Sécurisation et simplification des règles de gestion du domaine public dans le cadre de l’ordonnance du 19 avril 2017”, CP, n°178, juillet-août 2017, pp. 50-53.

[8] Didier Linotte, “Le droit public de la concurrence”, AJDA, 1984, pp. 64-65.

[9] Jean-Arnaud Mazères, “L’un et le multiple dans la dalectique marché-nation, essai d’approche juridique”, in Brigitte Stern (dir.), Marché et Nation, Regards croisés, Montchrestien, 1995, p. 91.

[10] Voir Jacques Caillosse, “Personnes publiques et concurrence : quels enjeux théoriques ?”, AJDA, 2016, p. 761 et s.

[11] Conseil d’État, Réflexion sur l’orientation du droit des propriétés publiques, EDCE, n°38, 1987.

[12] Ce basculement n’est pas neutre : “le terme de propriété publique (ou encore de patrimoine public) est venu remplacer celui, historiquement usité, de domaine pour désigner, en droit public français, l’ensemble des propriétés des collectivités publiques”, Michaël Bardin, “L’aménagement indispensable et la modernité de la domanialité publique”, JCP A, n°24, 10 juin 2013, 2171.

[13] Voir le chapitre “Une propriété publique en quête de rentabilité”, Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, PUF, coll. Les voies du droit, 2008, p. 76 et s.

[14] Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, JO, 22 avril 2006, p. 6024 ; Christine Maugüé et Gilles Bachelier, “Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques”, AJDA, 2006, p. 1073.

[15] Stéphane Manson, “L’occupation contractuelle du domaine public : essai de clarification et de remise en ordre”, RDP, 2009, p. 19 et s.

[16] De tels mécanismes (conventions de superposition d’affectation ou de transfert de gestion) ont pour objectif d’assurer une gestion efficiente du domaine par un tiers tout en conservant sa propriété. Sur ce point, Philippe Proot, “Les outils de gestion du domaine public”, CP, n°119, mars 2012, pp. 34-36 ; et sur l’analyse de cette dissociation, Jean Dufau, “Propriété publique et domanialité publique”, AJDA, 2012, p. 1381-1387.

[17] Quant au droit de superficie, il “confère à une autre personne que le propriétaire du sol, la propriété des installations édifiées sur ou sous une parcelle”, Laurent Eisenman, “Propriété privée et domanialité publique virtuelle”, LPA, 18 août 1997, n°99, p. 4 et s.

[18] Sur ces aspects, Conseil d’État, La valorisation économique des propriétés des personnes publiques, colloque du 6 juillet 2011, Direction de l’information légale et administrative, La documentation française, coll. Droits et Débats, 2012,  spéc. p. 41 ; Charles Albouy, “Le bail emphytéotique administratif ou les prémices de la valorisation du domaine public”, Construction-Urbanisme, mars 1998, pp. 5-7 ; Philippe Proot, “Bail emphytéotique administratif et domanialité public”, CP, n°108, mars 2011, pp. 39-42 ; Nil Symchowicz, “Droits réels et contrats domaniaux”, CP, n°54, avril 2006, pp. 33-37 ; Christine Combe, “Les droits réels sur le domaine public, Ambiguïtés et limites”, DA, décembre 2001, p. 4 et s.

[19] Philippe Yolka, “Propriété commerciale des occupants du domaine public : crever l’abcès”, JCP A, n°25, 25 juin 2012, 2209.

[20] Nonobstant des vagues de cession immobilière pour renflouer les caisses. En ce sens, Philippe Yolka, “Un État sans domaine ? ”, AJDA, 2003, p. 1017.

[21] Christophe Mondou, Le domaine public des collectivités territoriales, Territorial éditions, coll. Dossier d’experts, 2016, p. 127.

[22] Sur ce point, Samuel Deliancourt, “L’occupation privative du domaine public : de l’occupation payante à la gratuité, du droit à la réalité”, Mélanges en l’honneur du Professeur Dominique Turpin, État du droit, état des droits, LGDJ-Lextenso éditions, coll. des Mélanges du Centre Michel de l’Hospital, 2017, p. 815 et s.

[23] Béatrice Hibou, La bureaucratisation du monde à l’ère néolibérale, Éditions La Découverte, coll. Cahiers libres, 2012.

[24] Éloi Laurent, Nos mythologies économiques, Les Liens qui libèrent, coll. Babel essai, 2016, p. 18.

[25] Sur ce phénomène, l’analyse de Jean Terrel, Politiques de Foucault, PUF, coll. Pratiques théoriques, 2010, spéc. pp. 104-105.

[26] Sur ce phénomène, Patrice Chrétien, “Public et privé dans le Code général de la propriété des personnes publiques”, Études en l’honneur du Professeur Jean-Arnaud Mazères, LexisNexis SA, 2009, spéc. p. 141.

[27] Christian Lavialle, “Regard sur l’appropriation publique”, in Daniel Tomasin (dir.), Qu’en

est-il de la propriété ? L’appropriation en débat, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, Toulouse, 2006, § 21 et s. (http://books.openedition.org/putc/1758>. ISBN : 9782379280252. DOI : 10.4000/books.putc.1758).

 

[28] À la suite de l’article 53 de l’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence disposant que “Les règles définies à la présente ordonnance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public”, JO, 9 décembre 1986, p. 14773 ; codifié à l’art. L. 410-1 du Code de commerce ; CE, Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec., p. 406, concl. J.-H. Stahl ; CE, Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec., p. 406, concl. J.-H. Stahl ; chron. T.-X. Girardot et F. Raynaud, AJDA, 1997, p. 945 ; note O. Guézou, AJDA, 1998, p. 247 ; note Y. Gaudemet, RDP, 1998, p. 256 ; GAJA, n° 94. Voir Michaël Karpenschif, “Dix ans après l’arrêt Million et Marais : et après ?”, JCP A, n°44, 29 octobre 2007, 2281.

[29] Benoît Delaunay, Droit public de la concurrence, LGDJ, Lextenso éditions, coll. Manuel, 2015, § 841, pp. 389-390 ; qui renvoie notamment à Philippe Yolka, “L’offre et la commande”, JCP A, 24 décembre 2012, p. 2.

[30]Il s’agit littéralement d’institutionnaliser l’économie de marché dans la forme d’une « constitution économique » elle-même partie intégrante du droit constitutionnel positif de l’État, de manière à développer la forme de marché la plus complète et la plus cohérente”, Pierre Dardot, Christian LavalLa nouvelle raison du monde, Essai sur la société néolibérale, Éditions La Découverte, coll. Poche, 2009, 2010, p. 198.

[31] Loi du 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d’aides, de toutes les maîtrises et jurandes et établissement des droits de patente (article 7 : “à compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits”).

[32] CE, Ass., 22 juin 1951, (1ère esp.), Sieur Daudignac ; (2e esp.), Fédération nationale des photographes-filmeurs, Rec., pp. 362 et 363 ; concl. F. Gazier, (1ère esp.), D., 1951, II, p. 589 ; GAJA, 21e éd., n° 61 ; Gérard Gonzalez, “Domaine public et droit de la concurrence”, AJDA, 1999, p. 387 et s. ; Olivier Amiel, “Vers la fin du particularisme du droit de la domanialité publique ?”, RRJ, 2007, p. 743 et s.

[33] CE, Sect., 30 mai 1930, (2e esp.), Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers et sieur Guin, Rec., p. 583 ; concl. Josse, note Alibert, S., 1931, III, p. 73 ; GAJA, n° 41.

[34] L’action économique publique étant désormais subordonnée à une égale concurrence, CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, Rec., p. 272 ; concl. D. Casas, RFDA, 2006, p. 1 048 ; chron. C. Landais et F. Lenica, AJDA, 2006, p. 1 592 ; note M. Bazex, DA, août-septembre 2006, p. 21 ; chron. B. Plessix, JCP G, 2006, I, p. 1 754.

[35] Bruno Jobert (dir.), Le tournant néo-libéral en Europe, Idées et recettes dans les pratiques gouvernementales, L’Harmattan, coll. Logiques politiques, 1994.

[36] CJCE, 16 juin 1987, Commission c/Italie, aff. n°118/85, Rec., p. 2599.

[37]La Cour apparaît alors, justement, comme étant à l’origine, au moins partiellement, de l’ordre juridique qu’elle est chargée d’appliquer”, Joseph H.H. Weiler, “Une révolution tranquille. La Cour de justice des communautés européennes et ses interlocuteurs”, Politix, n°32, 1995, p. 120.

[38] Éloi Laurent, Nos mythologies économiques, op. cit., p. 20.

[39] CE, 29 janvier 1932, Société des autobus Antibois, Rec., p. 117.

[40] Dans une décision du 5 mai 1993, Association “Liberté dans les gares”, le Conseil d’État juge que “ni les dispositions de lordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, ni le principe de la liberté du commerce et de lindustrie, ne font obstacle à lexercice de ce pouvoir de gestion” (req. n°91772).

[41] Si la solution mérite d’être soulignée, sa portée, en revanche, doit être relativisée puisque ce n’est qu’incidemment et eu égard à ses effets que le droit de la concurrence est susceptible de saisir le droit de la propriété publique.

[42] CE, Sect., 26 mars 1999, Société Eda, Rec., p. 96 ; concl. J.-H. Stahl, note M. Bazex, AJDA, 1999, p. 427 et s. ; CE 23 mai 2012, Régie autonome des transports parisiens, Rec., p. 232 ; concl. N. Boulouis, BJCP, 2012, p. 291 et s. ; note S. Nicinski, RFDA, 2012, p. 1181.

[43] Sophie Nicinski, “Les évolutions du droit administratif de la concurrence”, AJDA,  2004, p. 751 et s. ; Jean-Marc Sauvé, allocution d’ouverture du colloque “À quoi sert la concurrence ?”, Assemblée nationale, 4 décembre 2014 (http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/A-quoi-sert-la-concurrence).

[44] CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre Telekom Austria AG, aff. C-324/98, Rec., 2000, p. I-10745 (cf. infra).

[45] Conseil de la concurrence, 21 octobre 2004, avis n° 04-A-19
relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits.

[46] TA Nîmes, 24 janvier 2008, req. n°0620809, Société des trains touristiques G. Eisenreich ; note J.-D. Dreyfus, AJDA, 2008, p. 2172.

[47] De manière générale, sur la difficile place d’une lecture critique à l’Université, Duncan Kennedy, L’enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies, Une polémique autour du système, (1982), éd. française établie par Thomas Déri, Marie-Ève Lamy et Claude-Catherine Lemoine, Lux Éditeur, 2010.

[48] Michel Foucault, Les mots et les choses, Une archéologie des sciences humaines, Éditions Gallimard, coll. Tel, 1966, p. 13 ;

[49]Dévoilant les déterminismes qui commandent une partie considérable des idées et des actions, la notion d’épistémè fait apparaître les comportements prétendument libres et raisonnés comme relevant en définitive bien davantage du simple réflexe que de la réflexion proprement dite”, Jean-Claude Vuillemin, “Réflexions sur l’épistémè foucaldienne”, Cahiers philosophiques, 2012/3, p. 40 (https://www.cairn.info/revue-cahiers-philosophiques1-2012-3-page-39.htm).

[50] Charles Vautrot-Schwarz, “La publicité et la mise en concurrence dans la délivrance des titres d’occupation domaniale”, AJDA, 2009, p. 568 et s. Les articles juridiques sur ce sujet sont légion. Pour une bibliographie, Philippe Hansen, “Modalités d’attribution des autorisations d’occupation et d’utilisation des biens publics”, JurisClasseur Propriétés publiques, fasc. 77-50 (18 mars 2018) ; Norbert Foulquier, Droit administratif des biens, 4e éd., LexisNexis, coll. Manuel, 2018, note 323, p. 356.

[51] Alexandre Vandepoorter, “Montages immobiliers et concurrence, 3, Les « principes généraux de la commande publique »”, La Gazette, 4 juillet 2011, pp. 50-52.

[52] Sur l’interdiction de discrimination d’une redevance domaniale sur le fondement de l’article 86 du Traité de Rome, TPI, 12 décembre 2000, Aéroports de Paris c/Commission européenne et Alpha Flight Service, aff. T/128-98, Rec., p. II-03929.

[53] Nelly Sudres, “Occupation du domaine privé, ordonnance du 19 avril 2017 et mise en concurrence”, AJDA, 2017, p. 2110 et s.

[54] Sauf lorsque la vente s’accompagne d’obligations à la charge de l’acquéreur, Olivier Didriche, “Ventes avec charges et mise en concurrence”, AJCT, 2014, p. 98 et s.

[55] Vincent Lefebve, “Hannah Arendt nous aide-t-elle à penser l’espace public ?”, Scènes, n°29, automne 2010, p. 31 (http://www.philodroit.be/Hannah-Arendt-nous-aide-t-elle-a); Jean-Arnaud Mazères, “Public et privé dans l’œuvre d’Hannah Arendt : de l’opposition des termes aux termes de l’opposition”, RDP, 2005, p. 1047 et s.

[56] Hannah Arendt, Condition de l’homme moderne, (1958), traduit de l’anglais par Georges Fradier, préface de Paul Ricœur, Calmann-Lévy, coll. Agora, 1961 et 1983, p. 80 et p. 92.

[57] Ibid., p. 99.

[58] Yves Gaudemet, “À propos de la valorisation économique des propriétés publiques”, RDP, n°5, 2012, p. 1223 et s. Tendance qu’a accompagnée le Code général de la propriété des personnes publiques avec le passage d’une logique de conservation à une logique de valorisation du domaine public.

[59] Art. L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.

[60] CE, 1er février 2012, RTE EDF Transports, req. n° 338665.

[61] CAA Paris, 17 octobre 2013, Ville de Paris c/ Fédération française de tennis, req. n° 13PA00911.

[62] Bruno Depresle, “L’aménagement de la Ville, une affaire publique”, Urbanisme, n°408, printemps 2018, pp. 72-73.

[63] CC, déc. n° 86-207 DC, 25 et 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, Rec. CC, p. 61 ; note J. Rivero, AJDA, 1986, p. 575 ; Yves Gaudemet, “Constitution et biens publics”, Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, n°37, octobre 2012 (en ligne).

[64] CE, 10 mai 1989, Munoz, req. n° 73146.

[65] CE, avis du 8 juin 2000, n° 141654.

[66] CE, 18 septembre 2015, Société Prest’Air, req. n° 387315.

[67] Yves Gaudemet, “À propos de la valorisation économique des propriétés publiques”, art. préc. Aussi le régime de l’occupation domaniale est-il davantage fonctionnel que foncier et donc par nature compatible avec une telle évolution.

[68] Sur ce mouvement plus général, Thibault Soleilhac, “Vers une commercialité des autorisations administratives”, AJDA, 2007, p. 2178 et s.

[69] Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, JO, 19 juin 2014, p. 10105.

[70] Sur ce mouvement de fond, Robert Rezenthel, “L’exploitation du fonds de commerce sur le domaine public : vers la fin d’un malentendu”, Gazette du Palais, 10 février 1998, p. 196 et s.

[71] En ce sens, Odile de David Beauregard-Berthier, “Statut du commerçant installé sur le domaine public, Faut-il mettre fin à l’exclusion de la propriété commerciale sur le domaine public ? ”, AJDI, 2005, p. 633 et s. ; Robert Rezenthel et David Blondel, “L’avenir du bail commercial et le déclin de l’exception de la domanialité publique“, JCP Entreprise et Affaires, 15 novembre 2001, p. 1807 et s.

[72] Sur ces aspects, la thèse de Jean-François Calmette, La rareté en droit public, préface de Lucien Rapp, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2004.

[73] Article 12 de la directive préc.

[74] Sur cette bureaucratie de marché, Béatrice Hibou, La bureaucratisation du monde à l’ère néolibérale, Éditions La Découverte, coll. Cahiers libres, Paris, 2012.

[75] La circulaire de la DGFIP du 19 octobre 2017 évoque l’application de cette procédure de publicité simplifiée pour un grand nombre de de demandes d’installations lors de fêtes foraines et de cirques sans toutefois indiquer une quelconque durée (http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2017/11/cir_42752.pdf) ; JCP A, n° 51-52, décembre 2017, 2321.

[76] Une dérogation à cette mise en concurrence est ainsi admise par l’article L. 2122-1-3 lorsque l’organisation de cette procédure s’avère impossible ou non justifiée en raison notamment du fait qu’une “seule personne est en droit ou susceptible d’occuper la dépendance du domaine public en cause” ou “lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation, le justifient”.

[77] Alors que d’éminents juristes justement plaidaient pour une mise en concurrence en vue d’une plus grande sécurité juridique de dévolution des titres. En ce sens, Philippe Hansen, ”L’instabilité jurisprudentielle en matière d’occupation privative du domaine public”, AJDA, 2009, p. 1078 et s.

[78] Gilles Deleuze et Félix Guattari, Capitalisme et schizophrénie, L’anti-Œdipe, Les Éditions de Minuit, coll. « Critique », nouvelle éd. augmentée, 1972/1973.

[79] Sur ce débat, Frédéric Rolin, “Le droit administratif est-il au service du Grand Capital ? ”, AJDA, 2016, p. 921 ; Aurélien Antoine et Thomas Perroud, “Le « Capital au XXIe siècle » et le droit administratif”, AJDA, 2016, p. 1361.

[80] Philippe Terneyre, Rozen Noguellou, “Ordonnances domaniales : encore un effort pour les cessions ! ”, AJDA, 2017, p. 1102 et s.

[81] Jean-Marc Sauvé, Avant-propos, in Conseil d’État, L’action économique des personnes publiques, étude annuelle, La Documentation française, 2015, p. 6.

[82] Louis Althusser, “Idéologie et appareils idéologiques d’État, (Notes pour une recherche)”, Positions, (1964-1975), Éditions sociales, 1976, p. 101.

[83] Ibid., p. 106.

[84] Ibid., p. 109.

[85] Pour Achille Rossi, “l’économie s’est identifiée à la réalité : il n’existe rien en dehors d’elle”. Drapée de certains atours relevant de l’idéologie, elle est “ce à quoi nous croyons sans en être conscient, cette espèce de creuset qui définit pour nous les limites de la réalité”, Le mythe du marché, traduit de l’italien par Alain Martin, Climats, coll. Essais, Castelnau-le-Lez, 2005, (1ère éd. 2002), p. 30.

 

[86] Sur ce point, les démonstrations de Jacques Généreux, Les vraies lois de l’économie, Éditions du Seuil, coll. Points économie, 2005, pp. 121-129 ; La grande régression, 3, À la recherche du progrès humain, Éditions du Seuil, coll. Points économie, 2010, 2011, pp. 63-69.

[87] CJCE, 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia A/S et 3 S, aff. C-275/98, Rec., I, p. 8291, point 31 : “II convient toutefois de noter que le principe de non-discrimination en raison de la nationalité ne saurait être interprété restrictivement. Il implique, notamment, une obligation de transparence afin de permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer de son respect”.

[88] CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH et Telekom Austria AG, aff. C-324/98, point 62.

[89] CJCE, 18 juin 1985, Steinhauser c/Ville de Biarritz, Rec., p. 1819. Sur ce sujet, Rémy HernuPrincipe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, t. 232, 2003.

[90] Commission européenne, Communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives marchés publics, 2006/C 179/02, JOUE, 1er août 2006, pp. 3 et 5.

[91] Pour un exemple récent, Franck Johannès, “Révélations sur des soupçons de corruption sur le marché parisien de l’eau”, Le Monde, 13 mars 2018 (http://www.lemonde.fr/police-justice/article/2018/03/13/revelations-sur-des-soupcons-de-corruption-sur-le-marche-de-l-eau-parisien_5270068_1653578.html).

[92] Aurélien Colson, “Gérer la tension entre secret et transparence, Les cas analogues de la négociation et de l’entreprise”, Revue française de gestion, n° 153, 2004/6, p. 87 et s. (en ligne).

[93] Agnès Rabagny, L’image juridique du monde, Apparence et réalité, PUF, coll. Droit, Éthique, Société, 2003, p. 11

[94] Alors que les principes dégagés par la décision Telaustria ne devraient s’appliquer qu’au domaine de la commande publique, selon Cyrille Bardon et Yann Simonnet, “Telaustria : quel périmètre ? ”, DA, janvier 2009, pp. 14-18.

[95] Pour apprécier le caractère de l’exploitation économique, on se réfère aux critères dégagés par le juge fiscal quant à l’application de la TVA : “ il résulte de ces dispositions que les associations qui poursuivent un objet social ou philanthropique, sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée dès lors, d’une part, que leur gestion présente un caractère désintéressé, et, d’autre part, que les services qu’elles rendent ne sont pas offerts en concurrence dans la même zone géographique d’attraction avec ceux proposés au même public par des entreprises commerciales exerçant une activité identique ; que, toutefois, même dans le cas où l’association intervient dans un domaine d’activité et dans un secteur géographique où existent des entreprises commerciales, l’exonération de taxe sur la valeur ajoutée lui est acquise si elle exerce son activité dans des conditions différentes de celles des entreprises commerciales, soit en répondant à certains besoins insuffisamment satisfaits par le marché, soit en s’adressant à un public qui ne peut normalement accéder aux services offerts par les entreprises commerciales, notamment en pratiquant des prix inférieurs à ceux du secteur concurrentiel et à tout le moins des tarifs modulés en fonction de la situation des bénéficiaires, sous réserve de ne pas recourir à des méthodes commerciales excédant les besoins de l’information du public sur les services qu’elle offre”, CE, Sect., 1er octobre 1991, Association “Jeune France, req. n° 170289.

[96] Efthymia Lekkou, “Vers un Code de la commande publique : l’obligation de mettre en concurrence les titres d’occupation du domaine public”, JCP A, n°1, 8 janvier 2018, pp. 1-6.

[97] Selon Michèle Raunet et Raphaël Leonetti, ne pourrait-on pas, à partir des principes constitutionnels qui protègent l’affectation, établir dans la loi des principes directeur qui garantissent la meilleure valorisation du domaine entendu comme la conciliation entre la protection des libertés et services publics et le développement d’activités économiques porteuses, elles aussi, de libertés et de services”, “Les réels enjeux de la valorisation du domaine public”, EFE, Le blog du droit des contrats publics (https://droit-des-contrats-publics.efe.fr/2018/03/02/4557/).

[98] Sur ce point, Laure Ortiz, “L’espace public en état d’urgence”, Multitudes, 2017/2, n°67, pp. 3-7.

[99] Sur cet aspect, et de manière générale, les travaux de Robert Castell, Marc Augé ou Mike Davis.

[100] Il ne faut pas oublier en effet que “l’utilisation privative d’un bien public donne à son bénéficiaire un avantage par rapport aux autres administrés ; en contrepartie, il doit à l’administration une somme qui, en quelque sorte, rétablit l’égalité”, Pierre Delvolvé, “L’utilisation privative des biens publics, Essai de synthèse”, RFDA, 2009, p. 229 et s., spéc. § 20.

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L’image du domaine public déchirée

Maxime Boul
Docteur en droit public
Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 234.

note sous CE, ass., 13 avril 2018, Établissement public du domaine national de Chambord

Il est vrai que pour rejoindre l’Hôtel de Girancourt, à Rouen, depuis le château de Chambord, il n’est pas utile de passer par Tours et son musée des Beaux-arts. Le Conseil d’État, tout à son objectif, ne s’est d’ailleurs pas autorisé ce détour avec son arrêt d’Assemblée du 13 avril 2018[1] relatif à l’image du domaine public immobilier en général, et du château de Chambord en particulier. Alors que le Conseil constitutionnel s’est récemment prononcé sur la constitutionnalité de l’article L. 621-42 du Code du patrimoine[2] issu de l’amendement « Chambord » sur l’image des domaines nationaux, le Conseil d’État a en effet pris le contrepieds des décisions des juridictions administratives du fond et de sa propre jurisprudence sur l’image des biens du domaine public issu désormais célèbre arrêt du 29 octobre 2012, « Commune de Tours c. Eurl Photo Josse » [3], rendu au sujet de l’image des œuvres du musée des Beaux-arts de Tours.

Les faits de l’affaire sont déjà bien connus. Le Conseil d’État devait statuer sur les titres exécutoires émis en 2011 par l’établissement public du domaine national de Chambord à l’encontre de la société Kronenbourg relatif au paiement de redevances domaniales pour l’utilisation de l’image du château à l’occasion d’une campagne publicitaire pour la bière « 1664 ». Dans un jugement du 6 mars 2012, le tribunal administratif d’Orléans avait, dans un premier temps, annulé les titres de recettes au motif que l’image du domaine public immobilier n’était assimilable ni au domaine public[4], ni à un accessoire de celui-ci. La Cour administrative d’appel de Nantes s’était détachée du raisonnement tenu en première instance certainement parce que le Conseil d’État s’était entretemps prononcé pour le domaine public mobilier, avec l’arrêt « Photo Josse » de 2012, en assimilant des prises de vues à une utilisation privative. Ainsi, pour le juge administratif d’appel nantais, si l’image du bien ne pouvait être confondue avec le domaine public immobilier, elle était tout de même soumise à un régime « quasi-domanial »[5]. Sans être dans le domaine public, l’utilisation commerciale de l’image des immeubles devait donner lieu à « une autorisation préalable délivrée par le gestionnaire de ce domaine dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique ». Cette solution a, entre temps, été reprise en substance par le législateur dans la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (dite « LCAP »)[6] créant l’article L. 621-42 du Code du patrimoine[7]. Ces dispositions s’appliquant aux domaines nationaux, personnes publiques, mais également personnes privées[8], voient alors leurs droits renforcés sur l’image de leurs biens.

Cette loi, la très récente décision QPC du Conseil constitutionnel ainsi que la jurisprudence concernant l’image du domaine public mobilier laissaient supposer que le Conseil d’État continuerait à façonner un régime spécifique de l’image du domaine public en alignant le statut de l’image des immeubles sur celui des meubles. Il n’en est rien. Bien au contraire, le Conseil d’État vient d’effacer d’un trait de plume toute la construction prétorienne des juges du fond pour aligner le régime de l’image des immeubles du domaine public sur celui de l’image des biens privés. Il aligne sa position avec la jurisprudence de la Cour de cassation issue de l’arrêt de 2004 « Hôtel de Girancourt »[9], mettant fin au rattachement de l’image au droit exclusif du propriétaire, reconnu en 1999 par l’arrêt « Café Gondrée » [10], qui ne peut alors demander que la réparation du « trouble anormal » causé par sa reproduction. Mieux, le Conseil d’État réécrit certains passages puisqu’il substitue ce « motif de pur droit » à celui de l’arrêt de la CAA de Nantes pour fonder sa décision. Ce faisant, il crée une distinction au sein du domaine public entre l’image des meubles et celle des immeubles. L’image du domaine public est ainsi déchirée.

Déchirée d’abord en ce qu’il existe désormais deux régimes de l’image de biens du domaine public : un régime domanial pour les meubles pour lesquels les prises de vue à des fins commerciales sont des utilisations privatives soumises à l’octroi d’une autorisation et au paiement de redevances, et un régime de responsabilité pour les immeubles permettant uniquement aux personnes publiques de demander la réparation d’un « trouble anormal ». Déchirée, enfin, par son alignement des biens immobiliers sur le régime de l’image des biens privés, ce qui ne constitue pas une surprise étant donné qu’un bien du domaine public est avant tout objet de propriété d’une personne publique.

Que l’image des immeubles appartenant à une personne publique soit soumise au même régime que celle des immeubles des personnes privées ne fait que conforter la thèse du rapprochement entre les propriétés publiques et privées. Cette affaire concentre les tensions contradictoires qui travaillent la question de l’image des biens du domaine public : d’une part, le principe d’une libre utilisation par les professionnels de l’image pour garantir une large diffusion et, d’autre part, l’affirmation d’une logique de valorisation économique au bénéfice des gestionnaires publics. Autrement dit, le Conseil d’État était appelé à faire le choix entre l’image entendue comme une « valeur collective » ou comme une « valeur commerciale »[11]. La propriété des personnes publiques sur leur domaine public n’est pas plus absolue que celle des personnes privées et rencontre, elle aussi, des limites malgré les objectifs de valorisation[12]. Ainsi, comme l’a souligné le rapporteur public M. Romain Victor (que nous remercions pour l’aimable communication de ses conclusions) : « le pourvoi impose de trancher une controverse d’une certaine importance théorique sur la consistance du droit de propriété des personnes publiques sur leurs immeubles. Enfin, pas seulement « théorique », car nous avons pu mesurer, en préparant nos conclusions, que la valorisation des propriétés publiques était dans de nombreux esprits ». Les prétentions des personnes publiques sur le potentiel de l’image, trésor caché parmi les trésors, sont alors ralenties par cet arrêt. Le Conseil d’État suit en effet les contours du régime l’image de la propriété privée esquissé par la Cour de cassation (I), au risque de découper le régime de l’image du domaine public en deux (II).

L’image calquée sur la propriété privée

Le Conseil d’État reproduit à bien des égards le mouvement jurisprudentiel opéré par la Cour de cassation entre 1999 et 2004. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation avait en effet abandonné l’approche propriétariste de l’arrêt « Café Gondrée » pour lui préférer les mécanismes de responsabilité dans l’« Hôtel de Girancourt », après seulement trois années, l’Assemblée du Conseil d’État change également de paradigme pour l’image des biens du domaine public immobilier. L’arrêt du 13 avril a le mérite d’être clair et rompt tout lien entre l’image et la domanialité publique des immeubles. Sur ce point les juges du Palais Royal n’innovent pas, ils ne font que confirmer ce que la CAA de Nantes avait mis en avant dans son arrêt du 16 décembre 2015[13]: l’image ne peut directement être soumise au régime domanial, car les prises de vues, c’est-à-dire la captation de l’image, ne constituent pas une utilisation privative qui excède le droit d’usage appartenant à tous, pas plus que l’emprise physique du domaine public pour la réalisation de cette opération. L’image étant autonomisée de son support, le Conseil d’État reprend la position du juge administratif d’appel nantais, en considérant qu’il s’agit d’une chose différente dissociée de l’immeuble domanial. Il ne peut donc pas s’agir d’une utilisation du domaine public, tout comme la réalisation matérielle de cette utilisation. L’utilisation privative de l’image, du et sur le domaine public, n’est donc pas réglementée[14], ce qui n’est pas sans appeler au retour des logiques de la jurisprudence administrative des photographes-filmeurs[15].

Par cette décision, le Conseil d’État évite de concurrencer le régime mis en place avec l’article L. 642-21 du Code du patrimoine pour l’image des domaines nationaux. Il rappelle que « l’autorité administrative ne saurait, en l’absence de disposition législative le prévoyant, soumettre à un régime préalable l’utilisation à des fins commerciales de prises de vues d’un immeuble appartenant au domaine public, un tel régime étant constitutif d’une restriction à la liberté d’entreprendre et à l’exercice du droit de propriété ». Outre le fait qu’il s’agissait d’un régime créé par la CAA de Nantes et non pas par les autorités administratives elles-mêmes, le Conseil d’État abandonne toute velléité de création d’un régime prétorien plus large que celui adopté par la loi du 7 juillet 2016. Le législateur, en reprenant la solution de la CAA de Nantes de 2015, empêche sa confirmation en cassation. L’action législative semble avoir eu pour effet d’annihiler l’œuvre créatrice du juge administratif suprême et de lui rappeler que seul le législateur est habilité pour fixer les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » et déterminer les principes fondamentaux « du régime de la propriété ».

Le Conseil d’État appréhende donc l’image comme une chose  « dissociée de son objet »[16] dans le seul but de contourner l’obligation de soumettre son utilisation commerciale à l’octroi d’une autorisation et au paiement de redevances domaniales. Par conséquent, si les dispositions de l’article L. 621-42 du Code du patrimoine ne s’appliquent pas en l’espèce, l’image du domaine public immobilier doit répondre au même régime que celle des biens privés tel qu’il en résulte de l’arrêt de la Cour de cassation « Hôtel de Girancourt » de 2004. La position du Conseil d’État est nouvelle puisqu’elle fait expressément référence à l’application de ce régime construit par les juges du quai de l’Horloge. En effet, le TA d’Orléans, en 2012, avait seulement annulé les titres exécutoires[17], alors que la CAA de Nantes avait retenu la responsabilité des personnes privées ayant utilisé l’image sans autorisation, mais « qu’en l’absence de disposition législative contraire, il n’appartient pas à la juridiction administrative de statuer sur la responsabilité qu’une personne privée peut avoir encourue à l’égard d’une personne publique ». La réparation des dommages causés par la faute commise par l’utilisateur pour une « quasi-occupation » sans titre ne relève donc pas de la compétence du juge administratif contrairement au « véritable » domaine public[18]. La personne publique « frustrée »[19] devait donc saisir le juge judiciaire. Dans la présente décision, le Conseil d’État ne retient pas la liaison officieuse de l’image et du domaine public pour considérer qu’il n’est pas compétent. Tout comme la Cour de cassation en 2003 avait jugé « erroné » le rattachement du droit à l’image au droit de propriété[20], le Conseil d’État substitue le motif de la « quasi-domanialité », retenu par le juge nantais, par celui de la responsabilité entraînant a fortiori la compétence du juge judiciaire.

Par conséquent, et sur les conclusions conformes du rapporteur public, le mouvement de rapprochement des propriétés publique et privée se poursuit. Le « voile » de la domanialité publique est levé pour faire apparaître que l’image est avant tout celle d’un bien approprié. Dans ces circonstances, rien ne justifie que le régime diffère de celui applicable aux biens privés et aux biens publics dans le domaine privé[21] Ainsi, l’image d’un immeuble appartenant à une personne publique incorporé dans le domaine public ou dans le domaine privé, et celle d’un immeuble appartenant à une personne privée est soumise à un régime unique sous le contrôle d’un seul et même juge : le juge judiciaire. Le Conseil d’État corrige les contradictions de la CAA de Nantes qui, en distinguant l’image de son objet immobilier, l’avait exclue de toute propriété en considérant que les dispositions du Code de la propriété intellectuelle et le Code général de la propriété des personnes publiques ne pouvaient s’appliquer[22]. Mais, dans cet effort correcteur, la haute juridiction administrative n’échappe pas non plus aux contradictions reprochées, en son temps, à la Cour de cassation pour l’arrêt « Hôtel de Girancourt ». La substitution de la responsabilité pour « trouble anormal » à la propriété de l’image est avant tout empreinte de pragmatisme afin de concilier les intérêts des professionnels avec ceux des propriétaires[23]. Elle a mis fin aux incertitudes concernant le champ de la reproduction de l’image[24] (l’immeuble devait-il être l’objet principal ?) et limité les abus de droit « dernier rempart contre les excès redoutés de l’égoïsme des propriétaires »[25]. Cependant, l’Assemblée plénière, tout en reconnaissant « que le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci », invoque la propriété pour fonder le mécanisme de responsabilité[26] puisqu’« il [le propriétaire] peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal ». Le propriétaire n’a donc pas de droit exclusif sur l’image de son bien, mais c’est en sa qualité de propriétaire qu’il bénéficie de l’action en responsabilité en cas de trouble anormal. La « quasi-domanialité » fait place à une « quasi-propriété » publique. Une contradiction peut en cacher une autre. Celle « importée » par le Conseil d’État fait fi de la domanialité publique de l’immeuble porté à la vue des photographes. Elle a toutefois le mérite de favoriser l’exercice des libertés, notamment de la liberté du commerce et de l’industrie, au détriment de la valorisation économique du domaine public[27], ce qui satisfera les tenants d’un accès libre à l’image pour une plus large diffusion[28] ou pour constituer, à leur tour, des droits exclusifs sur les reproductions.

L’image découpée sur le domaine public

L’image des domaines publics mobilier et immobilier n’est pas traitée de la même manière. Elle est largement floutée à la suite de cette décision. Le Conseil d’État a tranché « le débat métaphysique », pour reprendre les termes du rapporteur public[29], de la condition juridique de l’image des biens. Il confirme expressément la position des juges du fond en considérant que « l’image d’un bien du domaine public ne saurait constituer une dépendance de ce domaine ni par elle-même, ni en qualité d’accessoire indissociable »[30]. Il ne l’avait encore jamais fait. Il avait même évité cette « redoutable question »[31] pour le domaine public mobilier, dans les arrêts « Photo Josse »[32], en considérant que « la prise de vues d’œuvres relevant des collections d’un musée, à des fins de commercialisation des reproductions photographiques ainsi obtenues, doit être regardée comme une utilisation privative du domaine public mobilier impliquant la nécessité, pour celui qui entend y procéder, d’obtenir une autorisation ainsi que le prévoit l’article L. 2122-1 » du Code général de la propriété des personnes publiques. N’est pas visée l’« occupation » physique du domaine public, comme avait pu l’avancer Nathalie Escaut dans ses conclusions[33], mais bien l’« utilisation » privative[34] de l’image induite de l’activité de reproduction et de commercialisation[35]. La haute juridiction administrative nie pourtant l’existence de l’image comme un bien autonome. Il s’agit d’une utilité immatérielle du bien corporel, « une dimension de la chose »[36]. Le professeur Zénati estime en effet que la « chose est un atome constellé d’une multitude d’utilités »[37] pour fonder l’extension du droit exclusif sur l’image. En ce sens, la jurisprudence administrative adapte l’arrêt « Café Gondrée » aux spécificités domaniales, car c’est la domanialité publique des meubles qui emporte le régime de l’utilisation privative. Si le meuble public avait été dans le domaine privé, le juge administratif aurait très probablement appliqué la solution de 2004. La domanialité publique du meuble cristallise l’image comme utilité immatérielle qui ne peut s’en détacher que dans le domaine privé. Avec l’arrêt « Photo Josse » de 2012, le statut juridique de l’image n’est donc pas clairement établi, puisqu’« en écartant toute dissociation du bien et de l’image, le Conseil d’État ramasse la problématique en une question unique, celle de l’utilisation privative »[38].

L’arrêt « Photo Josse » de 2016 n’a pas renseigné davantage sur ce point, quand bien même il s’agissait d’articuler les règles de la domanialité publique avec celles du droit d’auteur prévues à l’article L. 123-1 du Code de la propriété intellectuelle. En effet, une œuvre dans le domaine public d’une personne publique peut également faire l’objet d’un droit exclusif d’exploitation au profit de son auteur, ou de ses ayants droit pendant les soixante-dix années qui suivent l’année de son décès. L’image est ici au cœur de ce second arrêt « Photo Josse » puisque l’article L. 111-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « la propriété incorporelle définie par l’article L. 111-1 est indépendante de la propriété de l’objet matériel ». La question était de savoir si la personne publique disposait des droits sur l’image des œuvres sans être cessionnaire des droits patrimoniaux surtout après leur extinction. Le Conseil d’État s’inscrit, pour cette affaire, dans le prolongement de la solution rendue par le juge d’appel nantais[39] en considérant que « les dispositions de l’article L. 123-1 du code de la propriété intellectuelle (…) n’ont ni pour objet, ni pour effet de faire obstacle à l’application à des œuvres relevant du 8° de l’article L. 2112-1 du code général de la propriété des personnes publiques des règles découlant de ce code, et notamment de celles relatives aux conditions de délivrance d’une autorisation devant être regardée comme tendant à l’utilisation privative de ce domaine public mobilier »[40]. La domanialité publique est ici l’instrument de réappropriation des droits sur l’image de l’œuvre[41] contrairement au principe selon lequel l’extinction des droits patrimoniaux « ne provoque (…) aucun retour de l’utilité au propriétaire du bien corporel »[42]. M. Victor, ayant également conclu sur l’arrêt « Photo Josse » de 2016, n’avait pourtant, à cette occasion, guère hésité à dire « que la liberté d’exploiter l’œuvre dans le domaine public doit être conciliée avec les règles relatives à l’utilisation et à la protection du domaine public des personnes publiques »[43]. La domanialité publique du support mobilier permet alors d’absorber l’image qui en redevient une utilité soumise au droit exclusif de la personne publique. Le sort de l’image n’est pas le même en fonction de la nature immobilière ou mobilière de son support corporel.

Plusieurs raisons de fait ont entraîné à cette distinction. Elle résulte d’abord de la nature du support de l’image entre les immeubles, biens « visibles », et les meubles, « biens clos »[44]. Il est d’abord bien plus aisé d’empêcher un opérateur d’accéder et photographier un meuble dans un musée, que de recouvrir le château de Chambord pour le protéger des flashs. Les faits de ces affaires permettent ensuite d’éclairer les solutions divergentes. Pour le domaine public mobilier, l’image n’est pas immédiatement au centre de l’affaire puisque l’EURL Photo Josse contestait la décision implicite de refus du maire de Tours de photographier à des fins commerciales des œuvres du musée des Beaux-arts de la commune. Il fallait alors de concilier les objectifs de valorisation économique du domaine public avec la liberté du commerce et de l’industrie. Le Conseil d’État a donc assimilé les prises de vues à des utilisations privatives soumises au cadre concurrentiel posé quelques mois auparavant dans l’arrêt « RATP»[45]. En revanche, le contentieux entre le domaine de Chambord et la société Kronenbourg prend directement sa source dans l’utilisation privative de l’image du château pour laquelle les titres exécutoires ont été émis. Ainsi pour les meubles, l’image n’a pas eu le temps d’exister du fait du refus du maire, alors que pour les immeubles, elle existe, la société Kronenbourg agissant comme un « passager clandestin » rattrapé par l’établissement public.

Le Conseil d’État aligne donc sa position avec celle de la Cour de cassation, mais il loupe corrélativement l’occasion d’harmoniser sa jurisprudence sur l’image du domaine public. La solution de la CAA de Nantes de décembre 2015 était certes « excessive »[46], mais sans « trancher la question de la nature juridique des prises de vue »[47], elle constituait une étape dans le rapprochement de l’image des immeubles et des meubles du domaine public. Les « exigences constitutionnelles tenant à la protection du domaine public » retenues par le juge d’appel nantais renvoient à celle consacrées par la jurisprudence constitutionnelle, à savoir : « l’existence de la continuité des services publics dont ce domaine est le siège, dans les droits et libertés des personnes à l’usage desquelles il est affecté, ainsi que dans la protection du droit de propriété que l’article 17 de la Déclaration de 1789 accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées ». Selon le raisonnement de la CAA de Nantes, l’image ne trouvait donc pas son fondement dans la propriété mais dans la domanialité publique, ce qui explique que les autorisations devaient être délivrées « par le gestionnaire de ce domaine public dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique », et non dans le cadre du droit de propriété, rappelant le droit de garde ou de surintendance « proudhonien »[48].

Sans disposition législative prévoyant la mise en place d’un tel régime, la CAA ne pouvait créer un régime d’autorisation préalable pour l’image du domaine public immobilier. Ce raisonnement mène à un dernier paradoxe : le régime d’autorisation créé par la CAA de Nantes n’a pas de base légale, alors le Conseil d’État refuse de le confirmer, pour finalement lui substituer un motif de droit qui repose sur la jurisprudence de la Cour de cassation. À défaut de trouver une base légale, le Conseil d’État a abandonné sa compétence au profit du juge judiciaire, car « il n’appartient pas à la juridiction administrative, en l’absence de disposition législative contraire, de statuer sur la responsabilité qu’une personne privée peut avoir encourue à l’égard d’une personne publique, une telle action indemnitaire relève de la compétence judiciaire »[49]. Le champ de compétence du juge administratif est alors substantiellement réduit au contrôle de légalité du refus d’une personne publique de saisir le juge judiciaire pour réparer un « trouble anormal » causé par l’utilisation commerciale de l’image des immeubles du domaine public.

La valorisation économique au détriment d’une valorisation qualitative du domaine public atténue sans conteste sa particularité de chose publique au profit d’une approche patrimoniale[50] à tel point que le juge administratif a préféré l’abandonner pour assurer les libertés. Cela ne justifie pas pour autant les contradictions de cette solution qui n’est cohérente qu’avec le mouvement de renforcement du libre accès aux biens publics immatériels. La photo du domaine public est désormais coupée en deux. Les 80 km qui séparent le château de Chambord du musée des Beaux-Arts de Tours ne suffiront peut-être pas à éviter que les effets de Kronenbourg atteignent l’image du domaine public mobilier pour faire tourner la tête du juge administratif.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2018 ; chronique administrative ; Art. 234.

[1] CE, ass., 13 avr. 2018, Établissement public du domaine national de Chambord.

[2] Cons. const., n° 2017-687 QPC du 2 févr. 2018, Association Wikimédia France et autre.

[3] CE, 29 oct. 2012, Cne de Tours c. Eurl Photo Josse.

[4] J. Francfort, « Valorisation du patrimoine immatériel : l’image du monument n’est pas le monument », AJDA 2012, p. 1227.

[5] N. Foulquier, « Hors CGPPP, le pouvoir quasi domanial sur l’image des biens du domaine public », AJDA 2016, p. 435.

[6] Loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine.

[7] H. Delesalle, « L’image, le juge et la loi », AJDA 2016, p. 2345.

[8] Art. L. 621-35 C. patr.

[9] Ass. plén., 7 mai 2004, SCP Hôtel de Girancourt c. SCIR Normandie et autre ; cf. égal. 1re civ., 5 juill. 2005, Mlle Massip c. SARL Flohic Editions.

[10] Civ. 1re, 10 mars 1999, Mme Gondrée ép. Pritchett c. Sté Éditions Dubray n° 96-18699, Bull. civ. I, n° 87.

[11] F. Tarlet, « L’image des biens publics », AJDA 2017, p. 2069.

[12] En ce sens voir M. Levy, J.-P. Jouyet, L’économie de l’immatériel. La croissance de demain, Rapport de la commission sur l’économie de l’immatériel, Paris, La Doc. fr., 2006, p. 111.

[13] CAA Nantes, 16 déc. 2015, n° 12NT01190, Établissement public du domaine national de Chambord, cons. 6.

[14] J.-F. Giacuzzo, « L’utilisation réglementée », in L’utilisation du domaine public, Poitiers, Presses universitaires juridiques, LGDJ, 2016, p. 39.

[15] CE, ass., 22 juin 1951, Daudignac et Féd. nat. des photographes filmeurs (2 espèces).

[16] N. Foulquier, art. préc.

[17] TA Orléans, 6 mars 2012, n° 1102187, Société les Brasseries Kronenbourg c. Domaine national de Chambord ; AJDA 2012, p. 1227, concl. J. Francfort.

[18] CE, sect., 25 mars 1960, n° 44533, SNCF c. Dame Barbey ; CE, 15 avr. 2011, n° 308014, SNCF ; CE, 11 févr. 2013, n° 347475, Voies navigables de France.

[19] M. Douence, « L’utilisation irrégulière du domaine public », in L’utilisation du domaine public, Poitiers, Presses universitaires juridiques, LGDJ, 2016, p. 75.

[20] Civ. 2e, 5 juin 2003, Sté du Figaro, n° 01.12.583, Bull. civ. II, n° 175.

[21] En ce sens, notre thèse : Le patrimoine immatériel des personnes publiques, th. Toulouse 1, 2017, n° 305-309.

[22] CAA Nantes, 16 déc. 2015, n° 12NT01190, Établissement public du domaine national de Chambord, cons. 7.

[23] En ce sens cf. B. Gleize, La protection de l’image des biens, préf. J.-M. Bruguiere, Paris, Defrénois, 2008, n° 367 et s., p. 233 et s.

[24] Cf. Civ. 1re, 25 janv. 2000, n° 98-10671, Bull. civ. I, n° 24.

[25] W. Dross, Droit civil. Les choses, Paris, LGDJ, 2012, n° 20-4, p. 29.

[26] Th. Revet, obs. Ass. plén., 7 mai 2004, RTD civ. 2004, p. 528.

[27] Cf. not. J.-P. Brouant, « Domaine public et libertés publiques : instrument, garantie ou atteinte ? », LPA 15 juill. 1994, p. 25 ; P. Caille, « Domaine public et libertés publiques », Gaz comm., cahier détaché n° 2, 19/2125, 7 mai 2012, p. 7 ;

[28] J.-M. Bruguiere, « Au secours, l’image des biens revient ! », CCE 2013, n° 2, p. 7 ; P. Noual, « Photographie au musée : imbroglio sur le domaine public », Juris art 2017, n° 46, p. 35.

[29] R. Victor, concl. sur CE, ass., 13 avr. 2018, Établissement public du domaine national de Chambord, pt 3.2.1.

[30] Cons. 2.

[31] F. Melleray, « L’utilisation privative du domaine public. De quelques difficultés illustrées par la jurisprudence récente », AJDA 2013, p. 992.

[32] CE, 29 oct. 2012, Cne de Tours c. Eurl Photo Josse. ; CE, 23 déc. 2016, Société Photo JL Josse.

[33] N. Escaut, concl. sur CE, 29 oct. 2012, Commune de Tours c. EURL Photo Josse, BJCL 2013, p. 54.

[34] P. Delvolve, « L’utilisation privative des biens publics », RFDA 2009, p. 229.

[35] S. Boussard, « Le droit à l’utilisation du domaine public », in L’utilisation du domaine public, Poitiers, Presses universitaires juridiques, LGDJ, 2016, p. 29.

[36] V.-L. Benabou, « La propriété schizophrène, propriété du bien et propriété de l’image du bien », Droit et patrimoine, n° 91, mars 2001, p. 85.

[37] F. Zenati, obs. Civ. 1re, 10 mars 1999, RTD civ. 1999, p. 861-862.

[38] M. Ubaud-Bergeron, « Pouvoirs du propriétaire public versus liberté du commerce et de l’industrie ? », RJEP avr. 2013, p. 26.

[39] CAA Nantes, 28 févr. 2014, n° 12NT02907, Société Photo JL Josse.

[40] CE, 23 déc. 2016, Société Photo JL Josse, cons. 12.

[41] N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, 4e éd., Paris, LGDJ, 2016, n° 949, p. 584 ; du même auteur : « Instruments contractuels de mise à disposition des œuvres d’art », Juris art 2015, n° 23, p. 18. Cf. égal. P. Noual, « Le domaine public à l’épreuve des revendications abusives », Juris art 2014, n° 18, p. 38.

[42] W. Dross, op. cit., n° 19-1, p. 26.

[43] R. Victor, concl. sur CE, 23 déc. 2016, Société Photo JL Josse.

[44] B. Gleize, op. cit., n° 418, p. 274.

[45] CE, 23 mai 2012, RATP.

[46] Ph. Hansen, « Sur l’autorisation requise pour photographier les monuments appartenant au domaine public », JCP A 2016, n° 3, 2016.

[47] M. Douence, « La réalisation d’une photo du château de Chambord à des fins publicitaires est soumise à autorisation sans être une utilisation domaniale », Légipresse 2016, n° 342, p. 545.

[48] N. Foulquier, art. préc.

[49] Cons. 13.

[50] Ch. Lavialle, « Le domaine public : chose publique ou patrimoine public ? », in Pouvoir et Gestion, Presses UT1, 1997, p. 281.

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Transplantation d’un organe humain et infection nosocomiale, quand l’ONIAM tente vainement, de ne pas indemniser la victime

par Arnaud LAMI
Maître de conférences HDR,
Université d’Aix-Marseille

Art. 233.

Transplantation d’un organe humain et infection nosocomiale,
quand l’ONIAM tente vainement, de ne pas indemniser la victime
note sous CE, 30 juin 2017, n°401497

En 1837, la société de médecine de Lyon s’émouvait de constater que « la responsabilité médicale n’est écrite nulle part dans les lois françaises », et qu’il « fallut pour l’établir remonter au droit romain »[1]. Il faut dire que le milieu du XIXe siècle était une période relativement critique pour les praticiens qui se voyaient régulièrement attraire devant les juridictions pour répondre des dommages qu’ils avaient causés à leurs patients.  Cette période où le silence de la loi était une source d’incertitude et d’inquiétude pour l’ensemble de la communauté médicale, semble aujourd’hui révolue. Au titre des symboles, on pourra, par exemple, relever que l’occurrence « responsabilité », prise dans son acception la plus large, se retrouve dans environ 340 articles du seul Code de la santé publique. Le nombre exponentiel de lois et de textes règlementaires traitant de la responsabilité médicale pourrait laisser à penser que l’état du droit est aujourd’hui relativement complet. De là à dire qu’il est achevé, il n’y a qu’un pas qu’il serait malvenu d’effectuer. L’insuffisance des lois, en ce domaine, a laissé place à une surabondance de celles-ci, qui, a priori, n’est pas toujours plus sécurisante sur le plan juridique.

Malgré des avancées significatives, ces dernières années, le droit de la responsabilité médicale se caractérise par ses aspects mouvants et évolutifs. Les raisons de ce phénomène sont plurales mais se retrouvent essentiellement dans la relation, qu’entretiennent, en ce domaine, le droit et la science médicale. L’amélioration des moyens servant à l’expertise des dommages et l’innovation thérapeutique influent, à n’en pas douter, sur l’évolution régulière des règles juridiques applicables en la matière. Cette réalité « médico-juridique » est de nature à créer des situations complexes dans lesquelles l’intérêt du patient doit se concilier avec un système institutionnel d’indemnisation, dont les rouages ne sont pas toujours évidents à appréhender pour les victimes. Il suffit d’ailleurs, pour abonder en ce sens, de constater le nombre toujours plus important de décisions juridictionnelles qui viennent fixer, modifier ou expliciter l’état du droit sur ce point. Certains dommages médicaux, comme ceux résultant des maladies nosocomiales, semblent particulièrement sensibles à cette tendance[2].

La décision du Conseil d’Etat du 30 juin 2017 mérite, à ce titre, une attention particulière. Affecté d’une insuffisance rénale, Monsieur L, a bénéficié le 21 novembre 2012- dans un hôpital public marseillais- d’une greffe du rein droit. Suite à cette opération, une infection a été décellée d’où s’en sont suivis de lourds traitements et deux nouvelles interventions chirurgicales. L’équipe médicale a dû finalement se résoudre à explanter l’organe, en pratiquant une opération qui, de l’avis de la communauté médicale, est jugée complexe. Il résulte de ces faits, tragiques, que le patient doit désormais vivre avec de graves séquelles. Suivant une procédure devenue classique en la matière, le requérant décide de saisir la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI), dont l’expertise ne fait qu’acter la situation et conclut que les dommages subis résultent d’une contamination du liquide ayant servi à conserver le greffon avant la greffe. La succession de ces événements devait entraîner, pour le patient, « un taux de déficit fonctionnel permanent évalué à 30 % ». La gravité des dommages subis, jointe à leur supposée nature nosocomiale, poussait donc le patient – en toute logique contentieuse- à saisir les juridictions administratives dans le cadre d’un référé provision, afin que l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), l’indemnise -dans un premier temps de façon provisionnelle- au titre de la solidarité nationale. Le requérant entendait que soient mises en œuvre les dispositions de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique (CSP), qui ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale, pour « les dommages résultant d’infections nosocomiales dans les établissements, … correspondant à un taux « d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % ».

Alors que le tribunal administratif refusait de faire droit à la demande au motif de son caractère infondé, la cour administrative d’appel de Marseille, pour sa part, allouait au requérant une provision de 81 000 euros. L’ONIAM, qui conteste le bien-fondé de l’arrêt d’appel, décide de se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat.

A priori dramatiquement anodine, cette affaire n’en reste pas moins d’un intérêt certain pour le juriste, qui y trouva d’utiles explications sur l’étendue de l’indemnisation au titre de la solidarité nationale. Indépendamment de l’aspect procédural (qui ne retiendra pas, ici, notre propos), l’arrêt du Conseil d’Etat mérite une attention particulière en ce qu’il permet de clarifier la compétence de l’ONIAM lorsque l’infection nosocomiale est le résultat d’une transplantation d’organe. Une telle problématique renvoie à une réalité complexe où le régime de responsabilité doit considérer les souffrances des victimes, mais aussi les contraintes d’un régime d’indemnisation fondé sur la solidarité nationale. Le Conseil d’Etat devait donc s’atteler à démêler cet enchevêtrement de questions, il devait aussi et surtout faire face à la stratégie d’évitement de l’ONIAM qui souhaitait, par diverses interprétations juridiques, voir sa compétence exclue.

Bien que l’Office déniât la qualification juridique de l’infection comme revêtant un caractère nosocomial, en raison de l’origine du dommage, de l’infection, que le Conseil d’Etat décida d’aller dans le sens contraire de la position soutenue par l’ONIAM (I.). Alors que l’état du droit en vigueur pouvait sur ce point laisser planer des doutes, la Haute juridiction précise l’étendue de l’indemnisation au titre de la solidarité nationale en matière de maladie nosocomiale (II.). Une telle précision est d’autant bienvenue que les contentieux ne cessent de voir le jour et mettent en jeu une conception claire du statut des greffes et des greffons.

La tentation pour l’ONIAM de décliner sa responsabilité

L’enjeu premier du présent arrêt était de définir la nature de l’infection. Dans cette affaire, comme dans tous les contentieux similaires, la nature du dommage est d’une importance capitale. Selon que l’origine du dommage est d’origine nosocomiale ou non, le régime d’indemnisation va grandement différer. Conscient de ce fait, l’ONIAM s’est efforcé de démontrer que l’origine du dommage résultant d’une greffe, ou de son liquide de conservation, ne présente pas les caractéristiques d’une infection nosocomiale (A.). En refusant d’abonder en ce sens, le Conseil d’Etat apporte une précision utile et refuse, de facto, d’engager la responsabilité sans faute de l’établissement public de santé dans lequel l’intervention a été pratiquée (B.).

La stratégie contentieuse de l’ONIAM pour contester sa responsabilité

L’institution de l’ONIAM, par l’intermédiaire de la désormais célèbre loi du 4 mars 2002, a pu être jugée comme une véritable innovation pour l’indemnisation des victimes de certains dommages de santé. Bien que ce caractère novateur mériterait d’être longuement discuté, il n’en demeure pas moins vrai que depuis sa création l’Office joue un rôle, qui ne cesse de s’accroitre, dans l’indemnisation des dommages qui relèvent de sa compétence. Pour la seule année 2016, les indemnisations versées représentent 103,14 millions d’euros[3], chiffre en augmentation régulière depuis 2002.

L’importance du chiffre évoqué s’explique, entre autres, par l’accroissement grandissant du champ de compétence de l’Office. Indépendamment des nouvelles attributions souhaitées par le législateur, l’Office doit continuer à indemniser les victimes de dommages qui dès sa création entraient dans son giron et qui n’en sont jamais sortis. Tel est notamment le cas des infections nosocomiales.

A ce titre, l’ONIAM est seul tenu d’assurer la réparation des dommages résultant d’une maladie nosocomiale, « l’établissement de santé dans lequel l’infection a été contractée peut uniquement, en cas de faute, être appelé à indemniser l’ONIAM, au titre d’une action récursoire ou subrogatoire, de tout ou partie des sommes ainsi mises à sa charge »[4]. Lorsque l’ONIAM « a indemnisé la victime ou ses ayants droit, celui-ci ne peut exercer une action en vue de reporter la charge de la réparation sur l’établissement où l’infection s’est produite ou sur un professionnel de santé »[5].

Les juridictions administratives et judiciaires sont largement enclines, une fois que la solidarité nationale a joué son rôle, à ce que l’Office exerce une action subrogatoire pour récupérer les sommes versées. Ainsi, les juges entendent autant préserver les intérêts de la victime, en favorisant une indemnisation rapide, que les intérêts financiers de l’Office. Enfin, cette approche permet de ne pas déresponsabiliser les acteurs du monde de la santé.

La présente affaire est sur ce point extrêmement intéressante. Alors que l’on aurait pu légitimement s’attendre à ce que l’Office indemnise la victime, et s’engage par la suite dans une action subrogatoire à l’encontre de l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille, elle a décidé de contester dès le départ la mise en cause de sa responsabilité et donc le versement de la créance réclamée.

Bien que le principe de l’action subrogatoire soit, au plan de l’équité, relativement satisfaisant, il présente de sérieux inconvénients pour l’Office. En effet, dans ces hypothèses, l’Office s’expose non seulement au risque de ne pas récupérer l’intégralité des sommes versées, mais il s’engage également dans des procédures longues et à l’issue toujours incertaine.

Pour toutes ces raisons, on peut donc légitimement comprendre que les responsables de l’établissement public se montrent particulièrement attentifs quant au montant et la nature des demandes indemnitaires qui lui sont soumises. Dans une conjoncture où le nombre d’indemnisations est mécaniquement amené à augmenter, la vigilance sur les cas où la solidarité nationale doit intervenir semble être de vigueur.

Pour atteindre son objectif, l’ONIAM trouvait dans les faits de l’espèce deux possibilités lui permettant de soutenir la mise hors de cause de sa responsabilité et donc de ne pas indemniser la victime. Soit il tentait de démontrer que les critères ouvrant droit à la prise en charge des dommages au titre de la solidarité nationale n’étaient pas satisfaits, soit il démontrait qu’en raison de son origine, le dommage ne pouvait pas être qualifié d’infection nosocomiale. La première hypothèse a, semble-t-il, été rapidement écartée par la défense. Face au rapport de la CRCI, qui avait conclu à un taux d’incapacité fonctionnel du patient de 30%, alors que l’indemnisation est légalement ouverte dès 25%, l’Office ne pouvait guère espérer voir cet argument prospérer. Même si la tendance, générale est à la remise en cause, par l’ONIAM, du fonctionnement et des avis de la CRCI[6], cette solution n’a pas été en l’espèce retenue, car probablement vouée à l’échec.

C’est donc avec un certain pragmatisme que l’Office tente de démontrer que la contamination d’un organe transplanté, ou de son liquide de conservation, doit conduire à ce que soit retenue la seule responsabilité de l’établissement dans lequel l’acte a été pratiqué.

La vaine recherche de la responsabilité de l’Etablissement transplanteur

Pour aboutir à cette conclusion, il fallait démontrer que l’organe et son liquide de conservation sont des « produits de santé », de la sorte, en avançant cette hypothèse, l’Office espérait voir s’appliquer le régime de responsabilité des produits défectueux. Cette vision des choses qui a été retenue, en première instance, par le Tribunal administratif de Marseille aurait eu pour conséquence de faire peser sur le seul service public hospitalier l’intégralité de la réparation, et surtout d’éviter à l’ONIAM d’indemniser la victime. L’argumentaire reposait sur une équation dont les éléments pris isolément pouvaient laisser à penser que la solidarité nationale n’aurait pas à jouer.

De jurisprudence constante, les juridictions administratives admettent, que « le service public hospitalier est responsable, même en l’absence de faute de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu’il utilise »[7]. Cette position prolonge celle de la Cour de cassation qui considère, pour sa part, que les médecins ou établissements de santé relevant du droit privé sont soumis à une obligation de sécurité et de résultat des appareils de santé qu’ils utilisent[8].

En ce sens, pour les juridictions nationales ainsi que pour la Cour de justice de l’Union européenne, les mécanismes de responsabilité énoncés par la directive du 25 juillet 1985, relatifs aux produits défectueux, ne font pas « obstacle à l’application du principe selon lequel, sans préjudice des actions susceptibles d’être exercées à l’encontre du producteur, le service public hospitalier est responsable, même en l’absence de faute de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu’il utilise »[9].

Le maintien d’une responsabilité sans faute, à la charge de l’utilisateur professionnel du produit, présente classiquement un réel avantage pour les victimes. Outre la simplicité et la visibilité de la procédure, les demandeurs bénéficient, dans ce cas, du régime de prescription décennale à compter de la date de consolidation du dommage -tel que prévu par l’article L. 1142-28 du Code de la santé publique-, alors que l’action contre le producteur est prescrite par trois ans (à compter de la connaissance de l’identité du producteur ou de la connaissance du dommage). Au reste, assimiler l’organe à un produit de santé n’aurait en théorie soulevé aucune difficulté indemnitaire pour la victime, puisqu’ auraient été préservées toute ses chances d’indemnisation. Ces deux conséquences auraient pu constituer des arguments solides pour  décider de ne pas mettre, en l’espèce, l’indemnisation du dommage à la charge de l’Office.

Toutefois, si cette option ne présentait pas un désavantage pour le requérant, celui-ci n’en aurait pour autant tiré aucun bénéfice procédural. D’abord, parce qu’en l’espèce la question des délais de recours ne faisait pas débat. Ensuite, parce qu’en extrapolant à d’autres litiges similaires, et en les anticipant, une telle solution n’aurait pas eu d’utilité contentieuse dans la mesure où, en cas d’indemnisation au titre de la solidarité nationale, les délais de prescription sont également de dix ans. Cette projection, sur des cas similaires à venir, n’est pas dénuée de sens tant on sait que pour la société et pour le juge, le souci d’indemnisation des victimes de dommages est une préoccupation majeure. Dans ce cadre, les juridictions n’hésitent pas à s’accommoder de certains arguments si l’intérêt des patients le justifie. Or, ici, rien de tel n’aurait pu être retenu, le seul vrai bénéficiaire aurait été l’Office.

En élargissent notre propos, nous aurions pu nous demander, au regard des récents rapports mettant en cause la politique de l’Office et ses nombreuses défaillances, si les victimes sont réellement gagnantes à solliciter l’ONIAM[10] ? Cependant, envisager ces critiques dans le cadre de la présente affaire aurait conduit à déresponsabiliser juridiquement et politiquement l’Office et ses représentants. Il aurait été extrêmement condamnable que la remise en cause du régime d’indemnisation, mettant en jeu la solidarité nationale, ait pour conséquences de conduire le juge à reporter vers d’autres acteurs du monde de la santé la charge de l’indemnisation du dommage subi par la victime.

Le Conseil d’Etat, en soulignant, en l’espèce, « qu’une infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d’un patient et qui n’était ni présente, ni en incubation au début de cette prise en charge présente un caractère nosocomial », coupe court à toute tentative visant à reporter l’indemnisation du requérant sur l’établissement de santé dans lequel l’infection a été contractée.

La spécificité de l’organe transplanté ne fait nullement obstacle à l’indemnisation au titre de la solidarité nationale

D’un point de vue de la stratégie contentieuse, la position de l’Office n’était pas incongrue et cela même si elle a échoué. Indépendamment de la volonté de se dessaisir de  la charge de l’indemnisation, la proposition de l’Office était habile. En proposant de qualifier l’organe ou son produit de conservation de produits de santé, elle entendait démontrer que les spécificités des organes transplantés justifient que le régime d’indemnisation au titre de la solidarité nationale soit exclu (A.). Néanmoins, le Conseil d’Etat en refusant cette solution opte, comme il a pu le faire par le passé, pour une approche bienveillante à l’égard des victimes (B.).

L’organe une greffé n’est pas un produit de santé

Les juridictions administratives ont pu se montrer hésitantes sur la qualification juridique qu’il fallait retenir pour les organes humains dans le cadre de transplantations. Cette question recouvre un vaste enjeu philosophique et métaphysique : tout organe composant le corps humain doit-il, ou non, avoir la même nature juridique que ce corps lui-même ? Peut-on dissocier la nature d’un ensemble et celle de ses sous-ensembles le composant alors que ni les uns ni les autres ne peuvent exister sans solidarité organique entre les uns et les autres ? Au terme d’un bras de fer entre les juridictions du fond, preuve de l’importance et de la gravité de l’enjeu, le Conseil d’Etat a dû trancher définitivement entre  les différentes interprétations. En 2006, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé « qu’un organe transplanté doit être regardé comme un produit de santé » à la réserve que cet organe ait été « infecté antérieurement à la transplantation »[11]. De son côté, la Cour administrative d’appel de Paris avait retenu la solution inverse, en estimant, pour sa part, que la contamination d’un greffon ne peut avoir comme conséquence la mise en œuvre « du régime général de responsabilité du fait des produits défectueux »[12].

Ces différences d’interprétations, voire de considérations sur la nature juridique et donc sur le statut de l’organe humain, devaient conduire le Conseil d’Etat à trancher en direction de la dernière hypothèse. Les juges du Palais-Royal estiment que les organes de transplantation ne peuvent pas être assimilés à un produit défectueux, au sens de la directive de 1985[13].

Le choix opéré par la Haute juridiction n’était pourtant pas marqué par l’évidence. La lecture de certaines dispositions législatives aurait parfaitement pu militer pour une solution inverse. Par exemple, l’article L.5311-1 du CSP indique que les organes humains entrent dans les missions de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, ce qui devrait ou pourrait impliquer que les organes sont des produits de santé. Par ailleurs, l’article 1245-11 du Code civil, qui refuse l’exonération de la responsabilité du producteur « lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci », aurait lui aussi pu justifier que les organes utilisés dans le cadre des greffes soient assimilés à des produits de santé.

Pourtant, selon la solution retenue par le Conseil d’Etat il n’en est rien. En se détachant des textes en vigueur, ou plutôt en les interprétant finement, les juges du Palais-Royal ont clairement entendu protéger l’activité médicale de la greffe et la protection de la dignité, à la fois, du corps humain considéré, in globo, que chacun de ces organes pris ut singuli. Ils ont, au passage, distingué dans la grande catégorie des organes humains, celle des organes vitaux qui se singularise notamment par l’extrême difficulté, pour ne pas dire impossibilité, de les reproduire. Faire d’un organe vital un produit de santé aurait complétement bouleversé l’idée que l’on peut se faire de ces produits. Ces derniers sont avant tout la conséquence de l’action de l’homme et non celle de la nature comme cela est le cas pour les organes humains. En poussant le raisonnement jusqu’à ses conséquences ultimes, toute autre solution que celle retenue aurait soulevé des difficultés quant à l’identification de critères permettant de juger de la défectuosité d’un organe. « Les greffes et les transplantations (qui) nous ont appris qu’on pouvait arracher la vie à la mort »[14], demeurent des pratiques médicales, éminemment, complexes. Les rejets des organes, les défauts non visibles de ceux qui ont été transplantés, ne sont pas toujours scientifiquement identifiables. Reconnaitre la défectuosité d’un organe et en tirer les conséquences juridiques est une pratique bien trop incertaine pour qu’elle s’impose comme une règle.

Il s’agit alors d’un « choix de politique jurisprudentielle destinée à envoyer un signal positif à l’égard du monde de la greffe qu’il convient de soutenir plutôt que de déstabiliser, compte tenu du nombre insuffisant de greffons et de la dérive gestionnaire de cette ressource rare qui risquerait, à terme, de se manifester »[15]. Il est évident que, par cette interprétation, le Conseil d’Etat entend faire primer, en ce domaine, les considérations éthiques et pratiques sur la construction de catégories légales, qui, si elles étaient interprétées littéralement en matière de greffe, soulèveraient à n’en pas douter de nombreuses et surtout de graves difficultés.

Malgré son intérêt indéniable, la jurisprudence traditionnelle et la solution de principe qui en découle, reposent sur des faits antérieurs à la création de l’Office, ce qui pouvait laisser présager d’une possible évolution en ce domaine. Évolution souhaitée et espérée par l’Office.

Néanmoins, sur le fond du problème ici exposé -à savoir celui de l’assimilation d’un organe à un produit de santé- l’instauration d’une indemnisation par la solidarité nationale devait rester sans effet. Il aurait été surprenant que le Conseil d’Etat revienne sur sa position initiale fondée sur des arguments solides et pérennes. De plus et de façon très prosaïque, il faut aussi relever qu’une autre solution aurait eu pour effet de pousser la victime à devoir réorienter sa demande, ce qui, corrélativement, aurait eu pour conséquence de retarder son indemnisation. Or, les exigences de célérité qu’impose ce type de situation et les objectifs mêmes du référé, n’étaient pas favorable pour que la solution de l’espèce soit autre que ce qu’elle est en définitive.

Le Conseil d’Etat par un syllogisme implacable, reposant sur sa jurisprudence, traditionnelle, vient rappeler que si l’action de transplantation est bien susceptible de relever de la responsabilité d’un établissement de santé, en revanche, n raison de sa nature, l’organe transplanté ne peut pas être considéré comme un produit de santé, ce qui revient à exclure la responsabilité de ce dernier sur ce fondement. En conséquence de quoi, en l’absence de cause exonératoire, l’Office devait indemniser seul la victime du dommage.

Une position jurisprudentielle favorable à la victime

Alors que le choix de qualifier un organe de produit de santé paraissait, in fine, aller dans la logique des choses, on aurait pu s’attendre à ce que la solution soit nuancée concernant le liquide de conservation. En effet, de l’aveu du Conseil d’Etat, à l’origine le germe infectieux était, « soit (…) déjà présent dans l’organisme du donneur avant le prélèvement, soit s’est développé, en raison d’un défaut d’asepsie, dans le liquide de conservation de l’organe prélevé ».

Curieusement, et par un raccourci dont la rapidité était certainement préméditée, la Haute juridiction n’a pas opéré, dans sa décision, de distinction entre les deux causes possibles du dommage, étant précisé que la CRC, lors de son expertise, avait conclu que le dommage résultait d’une contamination du liquide.

 D’un point de vue juridique, ce silence peut surprendre, car les conséquences qui lui sont attachées auraient pu être importantes pour l’issue du litige. Admettre que la défectuosité du liquide de conservation ait été le fait générateur du dommage aurait, probablement, induit la responsabilité de l’Hôpital. Dans pareille situation, il est beaucoup plus compliqué pour les juridictions de dénier l’application du régime de la responsabilité en raison des produits défectueux. A cet égard, la CJCE[16] retient la responsabilité d’un établissement de santé, en raison de la défectuosité d’un liquide de perfusion lors d’une transplantation rénale.

Alors que la nature juridique de l’organe et les conséquences indemnitaires en découlant, prêtaient à débat, et ont focalisé l’attention des juges, la question de la contamination du liquide de conservation a tout simplement été tue. Un tel constat, qui peut juridiquement surprendre, s’avère, dans les faits, particulièrement bienveillant pour la victime et pour ses ayants droit.  Le Conseil d’Etat[17] a, par le passé, indiqué que « seule une infection survenant au cours ou au décours d’une prise en charge et qui n’était ni présente ni en incubation au début de la prise en charge peut être qualifiée de nosocomiale ».  Ce critère lapidaire, permet d’identifier la maladie nosocomiale de manière très large. Cette dernière peut donc survenir à propos de tout événement infectieux subi à l’occasion de soins auprès d’un professionnel ou dans un établissement de santé.

En formalisant sa solution comme il l’a fait, le Conseil d’Etat fait clairement prévaloir le soucis d’indemnisation de la victime sur toute autre considération. Le système d’indemnisation, comme nous le montre cette espèce, est souvent d’une complexité folle pour les spécialistes et, a fortiori, pour les victimes qui sont, la plupart du temps, profanes en la matière. Il est inutile de rajouter à la douleur un contentieux qui s’avère pesant pour les protagonistes.

Dans un système de responsabilité où le patient cumule les souffrances, il serait mal venu de lui faire subir, outre ses douleurs physiques et morales, un combat juridique pour qu’il obtienne réparation. La bienveillance des juges, même si elle est, sur un strict plan juridique, critiquable, est sur un plan humain et moral à saluer. Le droit, auquel il est régulièrement reproché son manque d’humanisme, rappelle, par l’intermédiaire du présent arrêt, que l’Humain en est bien la première motivation. En outre, au-delà de ces problématiques indemnitaires, le présent arrêt doit inviter à s’interroger sur la complexité de notre système indemnitaire, et surtout sur la nécessité de réformer urgemment les mécanismes de solidarité nationale, dont l’inefficacité devient de plus en plus criante. Une telle conclusion est facile dans un contexte où l’Office est attaqué et remis en cause de toutes parts. Toutefois, n’oublions pas que derrière le constat de carence institutionnelle, se dissimule la souffrance de victimes, qu’il est essentiel de protéger, ce que fait, à notre sens, parfaitement bien le présent arrêt….

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; Art. 233.

 

[1] Rapport sur une question de responsabilité médicale, fait à la Société de médecine de Lyon, Lyon Louis Perrin, 1837, p.7

[2] Voir pour des exemples récents : CE 9 décembre 2016, n° 390892 ; Civ. 1re, 8 févr. 2017, n° 15-19.716

[3] ONIAM, Rapport d’activité pour 2016, p.63

[4] Civ. 1re, 19 juin 2013, no 12-20.433

[5] Civ, 1ère 28 septembre 2016, n°15-16-17

[6] Cour des comptes, Rapport public annuel 2017, p.75

[7] CE, 9 juillet 2003, Assistance publique – Hôpitaux de Paris c/ Mme M…, req. n°220437, Rec. p. 338

[8] Civ. 1re, 9 nov. 1999, n° 98-10.010, D. 2000. 117, JCP 2000. II. 10251, note Brun

[9] CE, 12 mars 2012, req. n° 327449 , CHU de Besançon, RDSS 2012. 716, note Peigné

[10] Cour des comptes, Rapport public annuel 2017, op. cit. ; Un rapport de l’IGAS de fin 2017, non publié se montre lui aussi extrêmement critique sur l’organisation et le fonctionnement de l’Office.

[11] Voir également, le tribunal administratif de Lyon a indiqué dans un jugement du 28 mai 2006, Consorts Juhel, qui n’a pas jamais été frappé d’appel, que « la transplantation d’un organe infecté engage la responsabilité de l’établissement hospitalier même en l’absence de faute de sa part ».

[12] CAA Paris, 18 octobre 2006, Véronique X., req. n° 03PA00636

[13]  CE, 27 janvier 2010, Hospices civils de Lyon et CHU de Besançon, req. n° 313568

[14] RUSS (J.) LEGUIL (C.), « La bioéthique : comment faire vivre ? Comment laisser mourir ? », in, La pensée éthique contemporaine, Presses Universitaires de France, 2012, p. 65

[15] PEIGNE (J.), « l’inapplicabilité de la jurisprudence M…. (n°220437) à la réparation des dommages résultant de la transplantation d’un organe contaminé », RDSS, 2010, p.501

[16] CJCE 10 mai 2001, Veedfald, aff. C-203/99, D. 2001. Jur. 3065, note P. Kayser

[17] CE 21 juin 2013, Centre hospitalier du Puy-en-Velay, req. n°347450

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Note sous TA Besançon, 27 novembre 2017, N° 1701724

par Jonas Guilbert
Doctorant en droit public,
Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 232.

Oui, on peut encore négocier avec la nourriture des enfants…[1]

La commune de Besançon propose un certain nombre de services périscolaires, notamment l’accueil des enfants le matin et l’après-midi, avant et après la classe, ainsi qu’un service de cantine scolaire. La requérante, qui voulut profiter de tels services pour son fils, vit sa demande d’inscription rejetée par la commune en raison d’un manque de places disponibles tant à la cantine qu’aux services d’accueil du matin et de l’après-midi. Le tribunal administratif de Besançon[2] fut alors saisi d’une demande d’annulation de ces décisions de refus, il lui était demandé également d’enjoindre à la commune d’inscrire le fils de la requérante aux services périscolaires de restauration scolaire et d’accueil ou, subsidiairement, que celle-ci réexamine la situation de l’enfant dans un délai de sept jours à compter de la notification du jugement. L’article L. 551-1 du code de l’éducation prévoit notamment que « des activités périscolaires prolongeant le service public de l’éducation, et en complémentarité avec lui, peuvent être organisées dans le cadre d’un projet éducatif territorial ». Ces services sont donc purement facultatifs pour les personnes publiques compétentes. Cependant, en ce qui concerne le service public de la restauration scolaire, le droit applicable se complexifie.

Effectivement, outre des moyens tenant à la légalité externe, il était soutenu par la requérante que le règlement des accueils périscolaires de la commune de Besançon pour l’année 2017/2018, sur le fondement duquel a été pris la décision refusant l’inscription de son fils à la cantine, méconnaissait les dispositions de l’article L.131-13 du Code de l’éducation issu de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté.

Cet article prévoit que « l’inscription à la cantine des écoles primaires, lorsque ce service existe, est un droit pour tous les enfants scolarisés. Il ne peut être établi aucune discrimination selon leur situation ou celle de leur famille ». La principale problématique posée au tribunal était donc de savoir dans quelle mesure le droit d’être inscrit à la cantine des écoles primaires, si ce service existe, peut-il être subordonné à l’existence de places disponibles.

Contrairement aux autres activités périscolaires, le juge administratif a décidé que le service de restauration scolaire des écoles primaires institue, pour chaque élève, le droit d’y être inscrit. Concrètement, la requérante est fondée à invoquer, par la voie de l’exception, l’illégalité de l’article 10 du règlement d’accueil en tant qu’il limite le nombre de places disponibles dans les cantines. La décision par laquelle le maire de Besançon a refusé d’inscrire le fils de la requérante au service de restauration scolaire est annulée par le tribunal. En ce qui concerne l’inscription aux accueils du matin et de l’après-midi, en vertu de l’article L. 551-1, il s’agit de services purement facultatifs qui n’instituent pas un droit à être inscrit pour chaque élève, la commune peut à bon droit rejeter les demandes d’inscription à de tels services lorsque la capacité d’accueil, qu’elle a elle-même fixée, est atteinte. Par ailleurs, les critères de priorité d’accueils des enfants, prévus par le règlement des accueils périscolaires de la commune, ne trouvent à s’appliquer, selon le tribunal, que lorsque des places sont disponibles. Or, à la date de la réception de la demande par la commune, la limite de places était atteinte. Les critères de priorité n’étant pas applicables en l’espèce, le juge administratif ne contrôle pas leur conformité au principe d’égalité.

La décision du tribunal administratif de Besançon est particulièrement intéressante du point de vue du droit affirmé, pour les élèves, à être inscrit à la cantine des écoles primaires, si ce service existe. Ce service public administratif facultatif institue un droit nécessairement conditionné (I), entretenant un rapport complexe avec l’un des éléments constitutifs du service public, le principe d’égalité (II).

I. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit conditionné

L’inscription à la cantine des écoles primaires constitue, au terme d’un énoncé législatif paradoxal (A), un véritable droit conditionné par l’existence d’un service public administratif à caractère facultatif (B), lequel garantit ce droit en plus de l’instituer.

A. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit résultant d’un énoncé législatif paradoxal

La disposition législative prévue à l’article L.131-13 du Code de l’éducation est apparemment contradictoire. D’une part, elle prévoit que « l’inscription à la cantine des écoles primaires, lorsque le service existe, est un droit pour tous les enfants scolarisés ». L’énoncé ne semble souffrir d’aucune difficulté d’interprétation, ce droit ne fait l’objet d’aucun aménagement et vise effectivement l’ensemble des enfants scolarisés dans une école primaire. Pourtant, d’autre part, la disposition précise « qu’il ne peut être établi aucune discrimination selon leur situation ou celle de leur famille ». Or, l’inscription étant un droit reconnu pour chaque enfant, comment une discrimination pourrait-elle être opérée entre eux quant à la jouissance de cette faculté ? Cela suppose-t-il que ce droit pourrait être en fait aménagé, notamment en raison de difficultés matérielles insurmontables, à la condition que le choix des élèves au regard des places disponibles ne se fasse pas sur la base d’un critère discriminatoire tenant à leur situation ou à celle de leur famille ? Telle est, en tout cas, l’interprétation de la commune de Besançon.

Au contraire, le tribunal, reprenant en ce sens les conclusions du rapporteur public[3], retient que ces dispositions « éclairées par les travaux parlementaires[4] ayant précédé l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté dont elles sont issues, impliquent que les personnes publiques ayant choisi de créer un service de restauration scolaire pour les écoles primaires dont elles ont la charge sont tenues de garantir à chaque élève le droit d’y être inscrit ». En conséquence, selon le juge administratif, les personnes publiques ayant choisi de créer un tel service « doivent adopter et proportionner le service à cette fin et ne peuvent, au motif du manque de place disponible, refuser d’y inscrire un élève qui en fait la demande ». Ces prescriptions prétoriennes indiquent clairement que la commune ne peut invoquer des arguments référant à des contraintes matérielles ou financières. Néanmoins, le tribunal administratif de Besançon n’enjoint pas la commune à inscrire le fils de la requérante à la cantine. Effectivement, son jugement est fondé sur l’illégalité d’une disposition réglementaire – l’article 10 du règlement des accueils périscolaires de la commune de Besançon pour l’année scolaire 2017/2018 en tant qu’il subordonne l’inscription à la cantine à l’existence de places vacantes. Or, « ce motif d’annulation n’implique pas nécessairement que la commune procède à cette inscription, mais seulement qu’elle réexamine la demande de l’intéressée ». Le rapporteur public avait proposé au tribunal d’enjoindre la commune à procéder directement à l’inscription en ce que le refus initial violait directement l’article L. 131-13 du code de l’éducation. Ses conclusions se justifiaient par le caractère « absolu » du droit à l’inscription, tel que prévu par cette disposition législative. Au regard de l’argumentation du tribunal, il n’y aurait, en tout état de cause, d’autres possibilités pour la commune que de procéder à l’inscription du fils de la requérante à la cantine municipale.

Sans le nommer, la décision approuve la conception d’un droit absolu. Une conception qui, ne se confondant pas immédiatement avec la fondamentalité tout en reprenant sa fonction de légitimation performative, semble bien saugrenue s’agissant d’un droit conditionné, a priori, par l’existence d’un service public facultatif.

B. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit conditionné par l’instauration d’un service public facultatif

« Le service de la restauration scolaire fournie aux élèves des écoles maternelles et élémentaires, des collèges et des lycées de l’enseignement public constitue un service public administratif à caractère facultatif, dont la gestion peut être assurée directement par les collectivités territoriales qui en sont responsables dans le cadre d’une régie, confiée à la caisse des écoles ou déléguée à une entreprise privée dans le cadre de la passation d’une convention de délégation de service public »[5].

Le caractère facultatif de ce service public n’est absolument pas remis en cause. Dans sa décision du 26 janvier 2017, mentionnée dans les visas du jugement du tribunal, le Conseil constitutionnel affirme que l’article L. 131-13 du code de l’éducation issu de la loi du 27 janvier 2017 n’a ni pour effet ni pour objet de rendre obligatoire la création d’un service public de restauration scolaire[6]. La juridiction constitutionnelle précise bien que cette disposition prévoit que tous les enfants scolarisés en école primaire ont le droit d’être inscrits à la cantine, mais cette obligation législative ne vaut qu’à la condition que ce service existe. La collectivité locale reste entièrement libre de créer ou non un tel service, seulement si elle le fait, elle doit prévoir les conditions matérielles et financières pour assurer l’inscription de l’ensemble des élèves scolarisés en école primaire. Les sénateurs avaient saisi le Conseil constitutionnel sur cette disposition, soutenant qu’elle entraînait, à la charge des collectivités territoriales, des dépenses nouvelles qui ne font l’objet d’aucune compensation financière, en méconnaissance de l’article 72-2 de la Constitution. Or, le Conseil constitutionnel le rappelle, cet article n’est pas applicable dans le cas du service public de restauration scolaire, puisqu’il ne vise que les créations et extensions de compétences qui ont un caractère obligatoire.

L’article L. 131-13 ne prévoit donc pas un droit ex nihilo, mais un droit conditionné par une compétence facultative de la collectivité territoriale. En l’occurrence, la mise en place de politiques publiques volontaristes à l’échelon local, matérialisées par l’instauration d’un service public, ne permet pas seulement de garantir l’effectivité d’un droit, elles le créent de manière réflexive. Selon le rapporteur public, « dès lors qu’un service de restauration scolaire a été créé, tous les enfants scolarisés dans une école primaire ont un droit absolu à être inscrits à la cantine si leurs parents le demandent »[7].

Quelle est la nature de ce droit absolu dont l’existence même dépend a priori d’institutions facultatives de concrétisation ? La relativité induite de son conditionnement ne peut que rappeler la contingence de la rhétorique fondamentaliste[8]. D’ailleurs, les débats parlementaires[9] ayant précédé l’adoption de la loi laissent supposer que ce droit se rattacherait aux droits fondamentaux de l’enfant à la santé et au bon développement[10].

Le lien supposé avec de tels droits fondamentaux paraît pour le moins distendu d’autant que le conditionnement a priori du droit à être inscrit à la cantine rend son effectivité extrêmement aléatoire à l’échelle du territoire national. D’ailleurs, devant le Conseil constitutionnel, les parlementaires requérants reprochèrent à l’article L. 131-13 de méconnaître le principe d’égalité devant la loi dès lors que le droit des élèves de l’enseignement primaire à être inscrits à la cantine est subordonné à l’existence préalable d’un service de restauration scolaire.

II. L’inscription à la cantine des écoles primaires, un droit à l’épreuve du principe d’égalité

Devise de la république, le principe d’égalité est un principe constitutionnel[11] véritablement matriciel en ce qui concerne le régime juridique du service public, que ce soit dans l’accès ou dans le fonctionnement du service. Au-delà de son importance du point de vue du lien social, l’égalité dans le service public est somme toute un démembrement de l’égalité générale et abstraite des citoyens devant la loi[12]. Si une disposition législative prévoit un droit, le service public le concrétise dans le respect du principe d’égalité. Or, si le droit est créé par un service public de proximité, l’égalité abstraite devant la loi et à l’échelle du territoire se trouve inévitablement mise à mal (A). Suivant les limites de l’égalité abstraite dans l’application du droit et donc de son effectivité, le bénéfice concret d’un tel droit doit être relativisé (B).

A. L’inscription à la cantine des écoles primaires et la différence de traitement entre les élèves de différentes communes

Le principe d’égal accès aux services publics trouve à s’appliquer autant pour les services publics obligatoires que pour ceux facultatifs[13]. S’agissant du droit à l’inscription à la cantine prévu à l’article L. 131-13 du code de l’éducation, dans sa décision précitée, le Conseil constitutionnel avait dû se prononcer sur le moyen tiré de la rupture d’égalité devant la loi entre les élèves inscrits dans une école dont la commune instaure un service public de restauration scolaire et ceux dont la commune n’en dispose pas. Ce moyen fut écarté par le juge constitutionnel sans souci de véritable motivation. À l’aune de l’article 6 de la DDHC, il énonce sans explication que de tels élèves connaissent une différence de traitement du fait d’une différence de situation objective et alors même que la différence de traitement est en rapport direct avec la loi. On a du mal à comprendre la rationalité de l’argumentation qui postule que l’objet de la loi est de constater la différence de situation. Au regard de cette déduction monologique, il devient difficile de savoir si la différence objective de situation fonde la différence de traitement ou si la différence de traitement n’est que le seul référent rationnel, bien que tautologique, d’une différence de situation. Il apparaît alors que le lien auto-constituant entre différence de traitement et différence de situation se trouve être en rapport direct avec l’objet de la loi, raison pour laquelle cette disposition législative est conforme à la Constitution. Il est vrai qu’en matière d’attribution d’un droit pour les enfants, le Conseil constitutionnel ne pouvait sortir de son chapeau le motif d’intérêt général pour justifiait une telle différence de traitement. Le droit des enfants à être inscrit à la cantine scolaire dans une école primaire dépend donc étroitement de la politique d’aménagement du territoire et de la répartition géographique des services publics. Elle dépend aussi, concrètement, de la liberté dont peut jouir la commune dans la gestion de son service public facultatif.

B. L’inscription à la cantine des écoles primaires, une égalité abstraite au risque de l’inefficacité du droit proclamé

Le service public de restauration scolaire, tout comme sa tarification[14], relève de la compétence réglementaire de la commune. Celle-ci pouvait auparavant limiter le nombre d’inscrits sur le fondement de la capacité d’accueil du service[15].  La loi faisant de l’inscription à la cantine un droit lorsque ce service existe, elle précise que les élèves ne peuvent être discriminés selon le critère des ressources familiales. Bien que le moyen fût écarté par le Conseil constitutionnel, cette disposition législative semble bien constituer une limite pratique dans la liberté de gestion du service public par la collectivité compétente. En l’espèce, la commune arguait que la création d’un service de restauration scolaire étant facultatif, il ne saurait lui être imposé de faire fonctionner un service public qui soit capable d’accueillir l’ensemble des élèves scolarisés souhaitant s’inscrire à la cantine. Il est évidemment contraignant et coûteux d’instaurer un tel service public, qui plus est, non obligatoire. Il ne paraît donc pas aberrant de corréler la capacité d’accueil de ce service aux propres capacités financières et matérielles de la commune. Or, à travers la prescription faite aux communes, de proportionner le service aux fins de garantir à chaque élève le droit d’y être inscrit, le juge administratif, suivant sans doute l’intention du législateur, semble paradoxalement aller à l’encontre d’une égalité concrète et d’une véritable solidarité sociale par le service public. L’affirmation ainsi faite d’une égalité abstraite est louable, mais cette jurisprudence peut-elle décourager les collectivités locales à créer un tel service public, notamment pour ceux qui en ont effectivement besoin – incapacité financière, sociale ou matérielle des familles – en faisant peser sur elles la nécessité impérative de pouvoir accueillir l’ensemble des enfants[16]. Cette obligation risque d’aggraver la différence entre les collectivités riches et pauvres et, de manière générale, de rendre difficile l’effectivité du droit à l’inscription dans les cantines des écoles primaires, dans la mesure où les petites communes n’auront pas les moyens d’assumer un tel service tandis que les grandes pourront être découragées devant le nombre d’enfants susceptibles d’en bénéficier. La situation objective et personnelle de l’enfant risque de ne pas être prise en compte[17] puisque, finalement, il est erroné d’affirmer que tous les enfants ont le droit d’aller à la cantine, cette faculté dépendra de la politique de la collectivité compétente. Oui, on peut encore négocier avec la nourriture des enfants.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2016-2018 ; chronique administrative ; Art. 232.

[1] Référence à Mme Marie-Anne Chapdelaine (parti socialiste), rapporteur thématique de la commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi « égalité et citoyenneté » qui avait déclaré lors de la séance de l’Assemblée nationale du 23 novembre 2016 : « Tous les enfants ont le droit d’aller à la cantine ! s’il ne devait rester qu’un seul budget, ce serait celui- la ! On ne peut négocier avec la nourriture des enfants »[1].

[2] TA Besançon, 27 novembre 2017, N° 1701724

[3] Conclusion de Madame Isabelle Marrion, rapporteur public, audience plénière du 27 novembre 2017, Mme G c. Commune de Besançon

[4] Le juge administratif peut, sans commettre d’erreur de droit, se référer aux débats parlementaires précédant son adoption aux fins de l’interpréter : CE, 27 octobre 1999, commune de Houdan ; CE, 14 janvier 2004, Couderc ; CE, 30 janvier 2013, Société Ambulances de France

[5] CE, 3ème/8ème SSR, 11 juin 2014, 359931, publié au recueil Lebon. Aussi, CE S. 5 octobre 1984, Commissaire de la République de l’Ariège contre Commune de Lavelanet, req. n° 47875 ; CAA Versailles 28 décembre 2012, Commune de Neuilly-Plaisance, req. nos 11VE04083 et 11VE04121.

[6] Décision n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017 concernant la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté, §122

[7] Conclusion de Madame Isabelle Marrion préc.

[8] E. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France » AJDA 1998 p.6

[9] M. Razzy Hammadi, rapporteur général de la commission spéciale de l’’Assemblée nationale chargée d’examiner le texte, déclare au cours de la première séance le 22 novembre 2016 : « le retour du texte à l’Assemblée nationale constitue pour tous les enfants de France le droit absolu à l’école primaire d’être inscrit à la cantine ». Selon lui, « aucune contingence matérielle ou financière ne peut justifier que l’on refuse de nourrir les enfants ».

[10] Articles 3, 5 et 18 de la Convention internationale des droits de l’enfant. Il s’agit aujourd’hui sans doute aussi de protection sociale de l’enfant, voir les conclusions d’E. Geffray sous CE, 23 octobre 2009, FCPE du Rhône, req. n°329076

[11] Décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973 relative à la loi de finances pour 1974 ; principe général du droit (CE sect. 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire)

[12] Articles 1 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; article 1 de la Constitution de 1958

[13] CE, 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, Rec.,p.151

[14] L’article R. 531-52 du code de l’éducation : « les tarifs de la restauration scolaire fournie aux élèves des écoles maternelles, des écoles élémentaires, des collèges et des lycées de l’enseignement public sont fixés par la collectivité qui en a la charge ».

[15] CE 27 février 1981, req. nos 21987 et 21988 , CE 2 juin 1993, req. nos 64071, 64157 et 71986, CE (ord.) 25 octobre 2002, req. n° 251161

[16]  A la déclaration de Mme Marie-Anne Chapdelaine (citée plus haut), Mme Marie-Christine Dalloz (parti Les Républicains) répondra : « L’intention est louable mais aucune compensation financière n’est prévue pour les communes qui devront donc supporter de nouvelles charges financières importantes alors qu’elles sont déjà financièrement étranglées ».

[17] Le juge administratif avait pu favoriser cette prise en compte, voir CAA Versailles (2ème ch.), 18 décembre 2014, Commune d’Aubervilliers, et les conclusions sous cet arrêt du rapporteur public, Mme H. lepetit-Collin

 

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Procédures de passation (concession) : Une stabilité textuelle et (quelques) nouveautés jurisprudentielles

Art. 231.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les textes organisant le droit des concessions sont plus souples que ceux applicables aux marchés publics. Or, cette souplesse apparente pourrait se révéler contreproductive. En effet, les contentieux relatifs aux contrats de concession commencent déjà à apparaître et le juge, contraint de statuer au regard des principes fondamentaux de la commande publique, tend à aligner les règles imposées dans le cadre de ces contrats sur celles applicables en matière de marchés publics. Comme pour ces derniers, c’est l’actualité jurisprudentielle qui retient donc le plus l’attention mais il convient, avant tout, d’évoquer le rehaussement des seuils de procédure.

Application des nouveaux seuils aux contrats de concession

Comme pour les marchés publics (voir les développements dans cette même chronique), l’avis du ministère de l’économie et des finances relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié le 31 décembre 2017 (JORF du 31 déc. 2017, texte 171) fixe de nouveaux seuils applicables à la passation des contrats de concession depuis le 1er janvier 2018. Désormais, doivent être passés selon une procédure que l’on peut qualifier de « formalisée » tous les contrats de concession dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure à 5 548 000 euros hors taxes.

Comme en matière de marchés publics, les textes procèdent à un rehaussement des seuils qui ne devrait cependant pas conduire à davantage de souplesse. Or, s’agissant de cette souplesse, la jurisprudence confirme qu’elle n’est pas absolue en ce qui concerne les contrats de concession.

Chronique (choisie) de jurisprudence
concernant les contrats de concession

La jurisprudence de ces derniers mois est plus riche concernant les contrats de concession : plusieurs précisions ont ainsi été apportées.

Modification des conditions de mise en concurrence en cours de procédure

A l’intérieur du droit de la commande publique, le nouveau droit des concessions est sans doute celui qui va impliquer le plus de nouveautés dans les années à venir. Au-delà du fait que les anciennes délégations de service public aient partiellement disparues et aient été supplantées par les nouveaux contrats de concession de services, le régime juridique de ces nouveaux contrats implique de nombreux changements. Le droit des délégations de service public n’était en effet, jusqu’alors, que peu réglementé par les textes et faisait montre d’une souplesse importante par rapport au droit des marchés publics. Les nouveaux textes perpétuent cette logique mais seulement en partie. Le droit des contrats de concession reste un droit beaucoup plus souple que le droit des marchés publics. Pour autant, cette souplesse est en recul par rapport à celle qui prévalait pour la passation des délégations de service public sous l’empire de la loi Sapin de 1993.

Cet accroissement des contraintes est justement mis en avant par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 24 mai 2017 (CE, 24 mai 2017, n° 407431, SAUR ; AJDA 2017, p. 1145 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 194, note M. Ubaud-Bergeron). Le Conseil d’Etat était ici saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue par le tribunal administratif de Montpellier dans le cadre d’un référé précontractuel. Le recours concernait la procédure de passation d’une délégation de service public passée par la commune de Limoux afin de déléguer le service public de l’eau potable. La question posée au juge administratif suprême concernait l’étendue de la négociation qui peut être engagée par une autorité concédante avec les différents soumissionnaires.

En l’espèce, la commune avait indiqué les critères de sélection des offres aux candidats avant d’engager des négociations avec certains d’entre eux. A l’issue de cette négociation, elle leur avait demandé de formuler une offre finale puis, dans un courrier ultérieur, elle leur avait demandé de formuler une nouvelle offre finale tenant compte de la possibilité de se voir attribuer dans le même temps un autre contrat. En effet, parallèlement à la procédure de passation engagée par la commune, le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) de la station d’épuration du Limouxin avait lancé une procédure de délégation du service public de l’assainissement. C’est ce qui a conduit la commune à demander aux candidats admis lors des négociations de présenter une nouvelle offre « compte tenu de l’unicité de facturation des services de l’eau potable et de l’assainissement ». Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si, en procédant de la sorte, la commune n’a pas dépassé les frontières du champ de la négociation telles qu’elles sont définies dans le cadre du droit des concessions.

Cette question était d’autant plus pertinente que, dans le cadre de la réglementation antérieure, le juge administratif retenait une conception libérale de la négociation dans le cadre des délégations de service public (CE, 18 juin 2010, n° 336120 et n° 336135, Communauté urbaine de Strasbourg et Sté Seche Eco Industrie ; Dr. adm. 2010, comm. 128, obs. F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 293, obs. G. Eckert). Le Conseil d’Etat avait toutefois posé certaines limites en considérant notamment que l’autorité concédante ne pouvait « apporter des adaptations à l’objet du contrat » qu’à condition que ces adaptations soient « d’une portée limitée, justifiées par l’intérêt du service et qu’elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire » (CE, 21 juin 2000, n° 209319, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la presqu’île guérandaise ; Rec. p. 283 ; RFDA 2000, p. 1031, concl. C. Bergeal ; CE, 21 févr. 2014, n° 373159, Sté Dalkia France : Lebon T., p. 740 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 111, note G. Eckert). L’arrêt rendu le 24 mai 2017 permet de considérer que cette approche libérale mais encadrée est définitivement abandonnée dans le cadre de la nouvelle réglementation.

Dans son arrêt, le juge prend soin de rappeler les dispositions de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 qui encadrent désormais le pouvoir de négociation des autorités concédantes lorsqu’elles décident de passer de tels contrats. Ainsi, l’article 46 de l’Ordonnance rappelle la liberté dont disposent ces autorités dans le choix de recourir ou non à la négociation, tout en indiquant que celle-ci ne peut jamais « porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Par ailleurs, l’article 47 précise que « le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution » et que ces critères « n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ». C’est donc un nouveau cadre – davantage contraignant que celui qui s’appliquait antérieurement aux négociations dans le cadre des délégations de service public – qui s’impose aux autorités concédantes lorsqu’elles ont recours à la négociation.

Or, c’est ce nouveau cadre qui est utilisé par le Conseil d’Etat pour se prononcer sur la négociation menée par la commune de Limoux. Il considère « qu’il résulte de ces dispositions qu’une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure les éléments d’appréciation des candidatures ou des offres en remettant en cause les conditions de la mise en concurrence initiale », mais également « qu’elle ne peut non plus, sans méconnaître l’objet de la concession qu’elle entend conclure et l’obligation de sélectionner la meilleure offre au regard de l’avantage économique global que présente pour elle cette offre, demander aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante ou prendre en compte, pour choisir un délégataire, des éléments étrangers à ce contrat ». C’est donc l’offre économiquement la plus avantageuse qui doit systématiquement être retenue, celle-ci étant définie selon des critères liés au contrat et sans que la négociation ne puisse modifier les conditions de la mise en concurrence initiale.

S’agissant du cas d’espèce, le juge relève que « la commune de Limoux a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante, portant sur la délégation d’un service public dont tant l’objet que le périmètre géographique étaient différents du service public en cause ». Il considère donc que la commune a déterminé quel était l’avantage économique global des différentes offres en se fondant « sur des éléments étrangers au service public concédé et sans lien avec cet avantage économique global », c’est-à-dire sans lien avec l’objet du contrat de concession. Ce faisant, la commune a « méconnu les règles qu’elle avait elle-même fixées en vue de l’attribution du contrat de délégation du service public de l’eau potable », ce qui signifie qu’elle a modifié les conditions de la concurrence initiale. Par conséquent, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi introduit par la commune et confirme l’ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Montpellier décidant de l’annulation de la procédure de passation.

Dans son arrêt du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat effectue donc une application logique des dispositions de l’Ordonnance du 29 janvier 2016. Il confirme ainsi que le nouveau droit des concessions met en place des règles plus contraignantes que celles qui existaient auparavant pour les seules délégations de service public et que le cadre concurrentiel mis en place se rapproche de plus en plus de celui applicable aux marchés publics.

Possibilité de prendre en charge une activité économique

La cour administrative d’appel de Douai a eu à se prononcer sur la question de la prise en charge d’un service de téléassistance aux personnes âgées par le département du Nord (CAA Douai, 30 mars 2017, n° 14DA01579, Sté SEDECA , Dpt Nord ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 174, obs. H. Hoepffner). La cour applique ici la jurisprudence classique du Conseil d’Etat en la matière en rappelant « que les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; qu’à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; qu’une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ». Il convient donc de vérifier successivement l’intérêt public à intervenir, le respect de la liberté du commerce et de l’industrie du point de vue du principe de l’intervention, et le respect de la concurrence au travers des modalités de l’intervention (CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris ; RFDA 2006, p. 1048, concl. D. Casas).

En l’espèce, la solution retenue est la même que celle adoptée par le Conseil d’Etat dans son arrêt Département de la Corrèze, rendu également à propos de la prise en charge d’un service de téléassistance (CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze, n° 306911 : AJDA 2010, n° 17, p. 957, concl. N. Boulouis et n° 22, p. 1251, chron. E. Glaser ; Contrats – Marchés publ. 2010, n° 4, comm. 146, G. Eckert ; Rev. Lamy dr. conc. 2010, n° 24, p. 30, note G. Clamour ; JCP G 2010, n° 28, p. 1476, chron. B. Plessix). La prise en charge d’un tel service par un département est justifiée par un intérêt public local et ne contrevient pas à la liberté du commerce et de l’industrie. Elle peut donc avoir lieu si, par ses conditions de mise en œuvre, elle ne fausse pas la concurrence.

Cet arrêt, rendu à propos de la passation d’un contrat de délégation de service public, est l’occasion de préciser qu’une solution identique doit s’appliquer dans le cadre des concessions de services : avant même de déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence à respecter, l’autorité concédante doit s’assurer qu’elle peut effectivement prendre en charge l’activité économique concernée. Heureusement pour les personnes publiques, l’intérêt public pour intervenir reste assez largement admis tout comme le respect de la liberté du commerce et de l’industrie. Il convient donc surtout de s’assurer que les conditions de prise en charge de l’activité ne faussent pas la concurrence, ce qui est rarement le cas du point de vue des juges administratifs.

Annulation de la procédure lorsqu’une clause d’un contrat de concession est contraire à la réglementation en vigueur

Confirmant que la jurisprudence tend à nuancer la souplesse attendue du droit des concessions, le Conseil d’Etat est venu préciser le régime juridique de certaines offres irrégulières dans le cadre du droit des concessions conformément aux solutions retenues en matière de marchés publics (CE, 18 sept. 2017, n° 410336 , Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 261, note M. Ubaud-Bergeron). En effet, l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics distingue les offres irrégulières, les offres inacceptables et les offres inappropriées pour déterminer celles qui doivent nécessairement être éliminées et celles qui peuvent faire l’objet d’une régularisation sur proposition de l’acheteur ou à l’issue d’un dialogue ou d’une négociation. Or, le nouveau droit des concessions ne connaît pas un triptyque identique. Au stade de l’examen des offres, l’article 25 du décret du 1er février 2016 se contente en effet d’imposer l’élimination des offres inappropriées (l’article 23 de ce texte prévoyant quant à lui l’élimination des candidatures incomplètes ou irrecevables). Il n’envisage donc ni les offres irrégulières, ni les offres inacceptables. Or, dans son arrêt du 18 septembre 2017, le Conseil d’Etat a eu connaître d’offres irrégulières. Il devait en effet se prononcer à propos d’une procédure de passation d’une concession de services relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité engagée par la ville de Paris. Après l’examen des offres, la Somupi – filiale de JC Decaux – a été désignée comme attributaire de cette concession de services et deux sociétés – Clear Channel France et Extérion Média France – ont alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris afin qu’il annule la procédure de passation. Le problème posé en l’espèce concernait le contenu de l’avis de concession et, par conséquent, du futur contrat. Cet avis et le règlement de la consultation prévoyaient le recours à la publicité lumineuse sur les mobiliers urbains objets du contrat de concession alors que le règlement local de publicité adopté par la ville de Paris, en application des dispositions du code de l’environnement. L’avis de concession ne respectait donc pas la réglementation en vigueur et conduisait nécessairement les soumissionnaires à proposer des offres contraires à cette réglementation, c’est-à-dire des offres irrégulières du point de vue de la réglementation applicable aux marchés publics. En effet, le décret relatif aux marchés publics définit l’offre irrégulière comme « une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». La question se posait alors de savoir si les juges allaient retenir une qualification identique en matière de concessions. Or, sur ce point, le Conseil d’Etat a validé le raisonnement retenu par le tribunal administratif de Paris. Ce dernier a en effet considéré que le non-respect du règlement local de publicité dans les documents de la consultation par la ville de Paris « a conduit à retenir une offre irrégulière en tant qu’elle propose de la publicité numérique pour 15 % des mobiliers urbains à mettre en place ». Si elle semble tout à fait logique dans la mesure où il est juridiquement inconcevable qu’une autorité concédante impose le non-respect de la législation applicable au travers des procédures de passation des contrats de concession qu’elle décide de lancer, « cette solution montre, s’il en était besoin, que la plus grande liberté laissée par les textes relatifs aux concessions en matière de choix des offres n’est pas illimitée et que la convergence vers certaines solutions du droit des marchés publics est inévitable » (M. Ubaud-Bergeron, note précitée).

Encadrement de l’indemnisation des biens de retour non amortis dans le cadre des contrats de concession passés entre personnes publiques

Dans son arrêt Commune de Douai (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Commune de Douai ; Lebon, p. 477, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 42, obs. G. Eckert ; RFDA 2013, p. 25, concl. ; AJDA 2013, p. 457, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. adm. 2013, comm. 20, comm. G. Eveillard ; JCP A 2013, 2044, obs. J.-B. Boda et Ph. Guellier ; JCP A 2013, 2045, obs. J.-B. Vila), le Conseil d’Etat a précisé quelles doivent être les conditions d’indemnisation des biens de retour qui n’ont pas pu être totalement amortis en cas de résiliation d’une concession avant son terme normal. Il distingue ainsi deux situations. Tout d’abord, « lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan ». Par ailleurs « dans le cas où leur durée d’utilisation était supérieure à la durée du contrat, l’indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat ». Enfin, le Conseil d’Etat a précisé dans le même considérant de principe « que si, en présence d’une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l’indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus ». Or, c’est cette possibilité que le Conseil d’Etat est venu encadrer dans son arrêt du 25 octobre 2017 (CE, 25 oct. 2017, n° 402921, Commune du Croisic ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 281, note G. Eckert ; repère 11 par F. Llorens et P. Soler-Couteaux) . Il précise ainsi que la dérogation envisagée par l’arrêt Commune de Douai ne peut pas « être prévue par le contrat lorsque le concessionnaire est une personne publique ». Dès lors, le Conseil d’Etat confirme qu’en cas de résiliation du contrat pour un motif d’intérêt général, « la fixation des modalités d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour dans un contrat de concession obéit, compte tenu de la nature d’un tel préjudice, à des règles spécifiques », tout en précisant que celles-ci diffèrent selon la nature du cocontractant.

Ces différentes affaires permettent de considérer que le droit des concessions n’est encore qu’un droit en devenir, qui devrait progressivement se calquer sur le droit des marchés publics (en se basant, a minima, sur les règles applicables aux marchés passés en procédure adaptée). Les évolutions observées en augurent donc de nouvelles, qu’il conviendra de ne pas rater !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 231.

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Procédures de passation (marchés publics) : peu de nouveautés textuelles mais des éclaircissements jurisprudentiels !

Art. 230.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

L’actualité du droit des marchés publics confirme le sentiment préexistant : les textes n’ont pas vraiment simplifié la situation ou, pour le moins, ils n’enlèvent pas son utilité à la jurisprudence. C’est cette dernière qui retient en effet l’essentiel de l’attention même si, pour l’essentiel, les décisions rendues n’apportent que des précisions sans bouleverser les règles applicables. Il convient toutefois, et avant tout, de relever une nouveauté textuelle : la publication de nouveaux seuils de passation ! Certaines précisions seront ensuite apportées quant au contenu des profils d’acheteur et s’agissant de la maîtrise d’œuvre dans les marchés publics globaux, avant de présenter une chronique de jurisprudence couvrant l’actualité de ces derniers mois.

De nouveaux seuils de passation pour les marchés publics

La Commission européenne a publié de nouveaux seuils de procédure pour les marchés publics et les contrats de concession au travers de quatre règlements délégués publiés au Journal officiel de l’Union européenne le 19 décembre 2017. Ces règlements mettent les directives « marchés publics » et « contrats de concession » en conformité avec l’amendement apporté à l’accord sur les marchés publics dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

Ces seuils ont été repris par un nouvel avis du ministère de l’économie et des finances relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié le 31 décembre 2017 (JORF du 31 déc. 2017, texte 171). Depuis le 1er janvier 2018, les nouveaux seuils imposant le recours à une procédure formalisée de passation sont les suivants :

  • 144 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales. L’avis du 31 décembre 2017 reprend la liste de ces autorités : il s’agit de l’Etat, des établissements publics administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, des autorités administratives indépendantes (AAI) dotées de la personnalité juridique, de la caisse des dépôts et consignations, de l’ordre national de la Légion d’honneur, de l’Union des groupements d’achats publics (UGAP), de la fondation Carnegie et de la fondation Singer-Polignac.
  • 221 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par d’autres pouvoirs adjudicateurs (ainsi que pour certains marchés publics de fournitures et de services passés par les autorités publiques centrales dans le domaine de la défense sans être des marchés publics de défense ou de sécurité)
  • 443 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des entités adjudicatrices, ainsi que pour les marchés publics de défense ou de sécurité portant sur des fournitures ou des services
  • 5 548 000 euros HT pour les marchés publics de travaux

Ces nouveaux seuils sont un peu plus élevés que leurs prédécesseurs, ce qui étend un peu plus le champ d’application de la procédure adaptée dans le cadre des marchés publics. Pour autant, si l’on admet que la procédure adaptée n’est rien d’autre qu’une procédure « semi-formalisée » (M. Amilhat, « La nouvelle procédure adaptée : le maintien d’une singularité en trompe l’œil, Contrats-Marchés publ. 2017, étude 5), les nouveaux seuils ne doivent pas être analysés comme facteurs de davantage de souplesse !

Au-delà de cette (légère) évolution textuelle, l’accent doit en réalité être mis sur un certain nombre de précisions jurisprudentielles.

Des précisions sur le contenu des profils d’acheteur

La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession est au cœur de la nouvelle réglementation afin, notamment, de faciliter les candidatures des opérateurs économiques et l’ouverture à la concurrence des contrats de la commande publique. Or, parmi les nouveautés introduites, l’utilisation obligatoire des profils d’acheteurs – que cela soit par les acheteurs au sens strict dans le cadre des marchés publics ou par les autorités concédantes dans le cadre des contrats de concession – apparaît comme l’évolution la plus notable. La publication de la fiche de la DAJ à ce sujet est l’occasion d’apporter certaines précisions (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/fiche_profil_acheteur.pdf ).

En effet, le principe est désormais que, dans le cadre des procédures de passation, « les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie » (art. 39 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Actuellement, cette obligation ne concerne pas l’ensemble des marchés publics : seuls sont concernés ceux passés par des centrales d’achat, les marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements s’ils répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 90 000 euros HT, ainsi que tous les marchés passés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée. Elle sera néanmoins applicable à l’ensemble des acheteurs à compter du 1er octobre 2018, ce qui explique l’adoption de l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs (JORF n°0099 du 27 avril 2017 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 153, obs. G. Clamour).

Cet arrêté entrera en vigueur le 1er octobre 2018 mais l’utilisation du profil d’acheteur ne concernera pas les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000€ HT (article 107 du Décret relatif aux marchés publics, modifié par le Décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique, JORF n°0087 du 12 avril 2017).

Ce texte précise quelles sont les fonctionnalités que le profil d’acheteur doit offrir à la fois à l’acheteur et aux opérateurs économiques (art. 1er). Outre la possibilité de s’identifier et de s’authentifier, de nombreuses fonctions sont imposées. Du côté des acheteurs et des autorités concédantes, il est possible de relever que ce profil doit notamment permettre la publication des avis d’appel à la concurrence, la mise à disposition des documents de la consultation, la réception et la conservation des candidatures et des offres (y compris lorsque les candidatures passent par l’utilisation du DUME, document unique de marché européen). Du côté des opérateurs économiques, le profil d’acheteur doit notamment leur permettre de s’assurer que les moyens techniques utilisés sont compatibles avec ce profil, mais également d’effectuer des recherches leur permettant d’accéder aux avis d’appel à la concurrence, aux consultations et aux données essentielles, de consulter et de télécharger gratuitement et librement les documents de la consultation, les avis d’appel à la concurrence et leurs éventuelles modifications, d’accéder à un espace permettant de simuler le dépôt de documents, de déposer leurs candidatures et leurs offres, mais aussi de consulter et de télécharger les données essentielles relatives aux marchés publics. Le contenu de ces dernières est défini par un autre arrêté du 14 avril 2017 (A. du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique : JO 27 avr. 2017, texte n° 25 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 154, obs. G. Clamour). Par ailleurs, afin de s’assurer que l’utilisation de l’outil numérique ne soit pas un facteur de discrimination à l’égard des opérateurs économiques peu habitués à ce genre de dispositifs, le profil d’acheteur doit prévoir une assistance ou un support utilisateur afin d’apporter des réponses aux problématiques techniques ainsi que la possibilité de formuler des questions à l’acheteur. Dans le même sens, l’article 2 de l’arrêté précise que le profil d’acheteur doit respecter les exigences fixées dans les référentiels généraux de sécurité, d’interopérabilité et d’accessibilité (prise en charge des différents formats de fichiers communément utilisés, horodatage standardisé, interopérabilité avec les autres outils et dispositifs de communication électronique et d’échanges d’informations utilisés dans le cadre de la commande publique…). Le profil d’acheteur doit aussi assurer la sécurité des informations échangées. Ainsi, il est précisé que ce profil doit garantir « la confidentialité des candidatures, des offres et des demandes de participation » en ayant recours « à des moyens de cryptologie ou à un outil de gestion des droits d’accès et des privilèges ou à une technique équivalente » (art. 1er ).  Enfin, les droits des opérateurs économiques sont protégés au travers de l’obligation d’envoyer un accusé réception automatique avec certaines mentions obligatoires à chaque dépôt de documents sur le profil d’acheteur (art. 2, III).

Les fonctionnalités du profil d’acheteur sont sensiblement les mêmes pour la passation des contrats de concession (art. 3). Dans tous les cas, les profils d’acheteurs doivent être déclarés auprès d’un portail unique interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition librement l’ensemble des informations publiques (art. 4).

A en croire la Direction des affaires juridiques, l’utilisation des profils d’acheteurs et l’accès aux données essentielles des marchés publics devrait favoriser la transparence et permettre de mener des études sur la commande publique afin d’offrir, en retour, des conseils aux acheteurs et aux autorités concédantes. La révolution numérique est donc « en marche » concernant la passation des contrats de la commande publique, mais il reste à savoir si le seuil minimal de 25 000 € HT sera suffisant pour rassurer les acheteurs et les autorités concédantes, notamment lorsqu’il s’agit de collectivités territoriales de « petite taille ».

Marchés publics globaux : le retour de la maîtrise d’œuvre ?

Dans sa version initiale, l’Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics n’envisageait pas la question de la maîtrise d’œuvre dans le cadre de la passation des marchés publics globaux. Ce silence signifiait donc que les candidats à l’attribution de marchés publics globaux n’étaient pas tenus d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre à l’appui de leur candidature. Il s’agissait donc d’une dérogation à l’article 7 de la loi MOP qui précise que « pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur » (Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, JORF du 13 juillet 1985, p. 7914).

Cette situation ne pouvait satisfaire les maîtres d’œuvres. Leurs revendications ont été entendues et la loi du 7 juillet 2016 (Loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, JORF n°0158 du 8 juillet 2016) est venue modifier l’Ordonnance en intégrant un nouvel article « 35 bis » qui intègre « l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation » au travers des conditions d’exécution des marchés publics globaux. Ce même article précise que la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre doit être définie par voie réglementaire, ce que fait précisément le décret du 7 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux (D. n° 2017-842, 5 mai 2017, portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux : JO 7 mai 2017, texte n° 134 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 151, note G. Clamour).

En réalité, les obligations imposées par ce nouveau texte ne rejoignent qu’en partie celles imposées dans le cadre de la loi MOP. En effet, le décret impose aux candidats à l’attribution d’un marché public global d’identifier, à l’appui de leurs candidatures, l’équipe de maîtrise d’œuvre qui sera chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation (art. 1 du décret). Néanmoins, cette obligation n’implique pas nécessairement que la candidature prévoit qu’une entreprise réalisera les travaux et qu’une autre, distincte, sera chargée de la maîtrise d’œuvre. Ainsi que cela a pu être relevé, « rien n’interdit […] à une entreprise d’identifier, à l’appui de sa candidature ou dans les conditions d’exécution du marché, une équipe de maîtrise d’œuvre qui lui est intégrée et sur laquelle – au moins de facto – elle exerce son pouvoir » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Marchés globaux et maîtrise d’œuvre : derniers développements de relations tendues », Contrats-Marchés publ. 2017, repère 6). De ce point de vue, le décret ne fait que se rapprocher du dispositif de la loi MOP en incitant les candidats à distinguer clairement les fonctions d’entrepreneur et de maître d’œuvre, sans que cela ne constitue une obligation pour eux. Les intérêts défendus par les maîtres d’œuvres ne sont donc que partiellement protégés.

Or, une même problématique se retrouve s’agissant des missions qui doivent être confiées à l’équipe de maîtrise d’œuvre en application du décret. En effet, les missions qui doivent nécessairement être confiées à l’équipe de maîtrise d’œuvre sont moins nombreuses que celles prévues par le décret de 1993 en application de la loi MOP (D. n° 93-1268, 29 nov. 1993, relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé, JORF 1er déc. 1993, p. 16603), même si elles vont plus loin que ces dernières par certains aspects. Le décret du 7 mai 2017 prévoit ainsi que « la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre identifiée dans le marché public global comprend, au minimum, quelle que soit la valeur estimée du besoin », les études d’avant-projet définitif, les études de projet, les études d’exécution, le suivi de la réalisation des travaux et, le cas échéant, de leur direction, ainsi que la participation aux opérations de réception et à la mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement (art. 2 du décret). Les études d’esquisse et la réalisation de l’avant-projet sommaire peuvent également être confiées au maître d’œuvre mais il ne s’agit que d’une simple faculté alors qu’il s’agissait d’une obligation dans le cadre du dispositif résultant de la loi MOP.

En définitive, les nouveaux textes permettent un retour de la maîtrise d’œuvre dans le cadre des marchés publics globaux mais les obligations imposées par le décret du 7 mai 2017 ne vont pas aussi loin que ce qui pouvait être attendu en se référant au dispositif de la loi MOP. La question reste alors de savoir si ce retour partiel est à saluer ou à regretter : en voulant satisfaire les maîtres d’œuvre sans trop restreindre la marge de manœuvre des candidats, le législateur et le pouvoir réglementaire retiennent une solution qui ne devrait véritablement satisfaire personne.

Chronique (choisie) de jurisprudence :
les procédures de passation des marchés publics

Une fois de plus, les décisions rendues ont été regroupées par thèmes afin d’en faciliter la lecture.

Offres anormalement basses

Le Conseil d’Etat est d’abord venu préciser que la comparaison n’est pas possible pour déterminer si une offre est anormalement basse ; il est nécessaire de procéder à une appréciation au cas par cas. Saisi dans le cadre d’un pourvoi en cassation à l’encontre d’une ordonnance rendue dans le cadre d’un référé précontractuel, le Conseil d’Etat a apporté des précisions utiles s’agissant de l’appréciation des offres anormalement basses dans le cadre de la passation des marchés publics (CE, 30 mars 2017, n° 406224, GIP Formation continue insertion professionnelle ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 158, note M. Ubaud-Bergeron). Il en profite pour préciser que les règles concernant les offres anormalement basses s’appliquent « quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre », c’est-à-dire y compris dans le cadre des marchés passés en procédure adaptée.

Pour rappel, l’article 53 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que l’appréciation de ces offres doit être effectuée en deux temps. Dans un premier temps, l’acheteur qui considère qu’une offre est anormalement basse ne peut pas le rejeter immédiatement : il est tenu de demander à l’opérateur économique des précisions et des justifications pour vérifier si le montant de l’offre est effectivement « anormalement bas » ou si, au contraire, il est justifié. Ce n’est que dans un second temps, si l’acheteur considère que l’offre est anormalement basse au regard des informations fournies par l’opérateur économique (en application de l’article 60 du Décret relatif aux marchés publics), que l’offre devra être rejetée.

Dans le cadre de l’affaire dont il était saisi, le Conseil d’Etat devait se prononcer à propos d’une offre rejetée car l’opérateur économique concerné n’avait pas fourni les précisions demandées par l’acheteur afin de justifier que son offre n’était pas anormalement basse. Or, il s’avère que l’offre qui a été retenue à l’issue de la procédure proposait un prix inférieur à celui de l’offre rejetée. Simplement, l’attributaire du marché public avait correctement justifié son offre auprès de l’acheteur pour démontrer qu’elle n’était pas anormalement basse, ce qui le différenciait donc de l’opérateur économique qui n’avait pas fourni les informations demandées.

La question posée au juge administratif était donc de savoir si la justification du montant d’une offre suspectée d’être anormalement basse implique que toutes les offres proposant un prix supérieur à cette offre ne soient pas considérées comme des offres anormalement basses. Le concurrent évincé considérait en effet que son offre aurait dû être considérée comme régulière par comparaison avec les autres offres retenues. Le Conseil d’Etat rejette clairement un tel raisonnement en considérant qu’un tel raisonnement « n’apporte […] aucun élément de nature à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix de sa propre offre ». Il en ressort donc que l’appréciation des offres suspectées d’être anormalement basses doit être effectuée au cas par cas par les acheteurs : les justifications apportées pour réfuter le caractère anormalement bas d’une offre ne permettent pas de considérer les offres d’un montant supérieur comme recevables.

Cette décision « conforte la dimension objective de l’offre anormalement basse, qui est nécessairement appréciée en elle-même, et non en comparaison des autres offres concurrentes » (M. Ubaud-Bergeron, comm. préc.). Le Conseil d’Etat confirme ainsi que l’examen des offres suspectées d’être anormalement basses ne se confond pas avec l’appréciation au regard des critères de sélection des offres qui, au contraire, repose sur une comparaison.

Confirmant ce mode de raisonnement, la cour administrative d’appel de Nantes est venue rappeler que la comparaison ne suffit pas non plus pour suspecter une offre anormalement basse. En effet, la comparaison entre les offres n’est pas seulement exclue au moment de l’appréciation des justifications permettant de considérer qu’une offre doit être rejetée comme étant anormalement basse. Il a récemment été rappelé qu’une offre ne peut pas être considérée comme anormalement basse au seul motif que le prix proposé est inférieur de 30% à celui proposé par son concurrent (CAA Nantes, 6 oct. 2017, n° 15NT03533, Sté Lytec ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 275, obs. H. Hoepffner). Pour demander des précisions et des justifications pour vérifier si le montant de l’offre est effectivement « anormalement bas », l’acheteur ne peut pas se fonder uniquement sur une comparaison de montants entre les offres présentées par les différents soumissionnaires. Il doit apprécier de manière autonome le prix proposé par chaque soumissionnaire afin de déterminer s’il est « en lui-même, manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Sous-traitance

Limitation du recours à la sous-traitance. De manière assez surprenante, la Cour de justice de l’Union européenne est venue considérer qu’une législation nationale « qui prévoit que, en cas de recours à des sous-traitants pour l’exécution d’un marché de travaux, l’adjudicataire est tenu de réaliser lui-même les travaux principaux » doit être considérée comme « susceptible d’empêcher, de gêner ou de rendre moins attrayant la participation d’opérateurs économiques établis dans d’autres États membres à la procédure de passation ou à l’exécution d’un marché public ». La législation en cause est en effet appréciée comme constituant « une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services ». Le juge rappelle qu’une telle restriction ne peut être justifiée que si elle poursuit un objectif légitime d’intérêt général et à condition qu’elle respecte le principe de proportionnalité, ce qui n’est pas le cas en l’espère car il s’agit d’une interdiction générale qui « ne laisse pas de place à une appréciation au cas par cas par ladite entité » (CJUE, 5 avr. 2017, aff. C-298/15 , « Borta » UAB ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 159, note M. Ubaud-Bergeron). Si cette solution est surprenante, c’est en ce qu’elle prend le contrepied des directives de 2014, lesquelles prévoient justement la possibilité d’exiger « que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques […], par un participant dudit groupement » (art. 63 de la directive 2014/24 et art. 79 de la directive 2014/25). L’arrêt rendu par la Cour de justice permet donc de penser qu’il convient d’apprécier les nouvelles dispositions des directives – tout comme l’article 62 de l’Ordonnance relative aux marchés publics – de manière stricte. Il convient donc de conseiller aux acheteurs de faire preuve d’une certaine prudence s’ils souhaitent mettre en œuvre un tel dispositif et de ne considérer comme des « tâches essentielles » que celles pour lesquelles il apparaît que leur réalisation par le soumissionnaire est indispensable.

Le droit au paiement direct du sous-traitant, un droit encadré !

La jurisprudence récente du Conseil d’Etat est venue confirmer que, si le droit au paiement direct des sous-traitants est effectivement reconnu et protégé par les textes, il ne s’agit pas d’un droit sans limites.

Ainsi, le Conseil d’Etat est d’abord venu se prononcer sur la question du droit au paiement direct des sous-traitants réguliers dans le cadre de l’exécution des marchés publics (CE, 19 avr. 2017, n° 396174, Sté Angles et Fils ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 160, note M. Ubaud-Bergeron). La question posée concernait la nécessité de respecter les dispositions de l’article 116 du Code des marchés publics abrogé, repris à l’article 136 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Il est d’ailleurs opportun de relever que, dans cette affaire, le juge administratif se prononce explicitement sur le fondement de « la combinaison de ces dispositions », alors même que le marché en cause avait été conclu en 2008 (ce qui est particulièrement intéressant du point de vue de l’application temporelle des textes issus de la réforme de la commande publique). En l’espèce, le marché de travaux avait été résilié suite à la liquidation judiciaire de l’entreprise titulaire dudit marché. Une entreprise sous-traitante avait alors adressé sa demande de paiement direct au pouvoir adjudicataire sans respecter la procédure prévue par les textes, c’est-à-dire sans adresser préalablement cette demande à l’entreprise principale. Si son attitude peut s’expliquer par la liquidation judiciaire de cette dernière, le Conseil d’Etat ne la valide pas et considère que « le bénéfice du paiement direct est subordonné au respect de la procédure prévue par les dispositions de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article 116 du Code des marchés publics et que, faute d’avoir respecté une telle procédure, un sous-traitant ne peut utilement se prévaloir d’un droit au paiement direct ». Il affirme ainsi le caractère obligatoire de la procédure prévue par les articles 116 du code des marchés publics et 136 du décret du 25 mars 2016 s’agissant du droit au paiement direct des sous-traitants.

Confirmant cette volonté de fixer des limites au droit au paiement direct, le Conseil d’Etat est venu confirmer et préciser « que, dans l’hypothèse d’une rémunération directe du sous-traitant par le maître d’ouvrage, ce dernier peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant » (CE, 9 juin 2017, n° 396358, Sté Keller fondations spéciales ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 207, note M. Ubaud-Bergeron). Le pouvoir de contrôle du maître d’ouvrage lui permet de vérifier que les travaux réalisés par le sous-traitant correspondent bien à ce qui était prévu par le marché. Si ce n’est pas le cas, le maître d’ouvrage peut refuser de procéder au paiement direct du sous-traitant. En revanche, cette possibilité de refus doit être strictement entendue. En effet, le Conseil d’Etat considère par ailleurs « qu’en l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées » (CE, 27 janv. 2017, n° 397311, Sté Baudin Châteauneuf Dervaux ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 88, note M. Ubaud-Bergeron). En réalité, dans les deux situations le juge fait prévaloir les engagements contractuels initiaux sur d’autres considérations, qu’il s’agisse du droit au paiement direct reconnu par les textes ou de l’étendue des modifications que les cocontractants peuvent apporter aux stipulations du contrat.

Les solutions présentées n’ont cependant pas pour objet de mettre à mal le droit au paiement direct du sous-traitant. Le Conseil d’Etat vient en effet de confirmer qu’il s’agissait d’un droit protégé dans la mesure où, lorsque la demande de paiement direct a été effectuée en temps utile, il ne saurait être remis en cause ni par l’établissement du décompte général, ni par le fait que les prestations effectuées par le sous-traitant ont été réglées au titulaire (CE, 23 oct. 2017, n° 410235, Sté Colas Île-de-France Normandie c/ Cne Vivier-au-Court ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 273, note P. Devillers).

Preuve de la capacité économique et financière des candidats à l’attribution d’un marché public

La Cour de justice de l’Union européenne a dû rappeler sa position s’agissant des moyens de preuve utilisables par les candidats dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public (CJUE, 13 juill. 2017, aff. C-76/16, Ingsteel spol . s r. o. et Metrostav a.s. c/ Úrad pre verejné obstarávanie ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 227, note W. Zimmer). Elle rappelle ainsi que les textes offrent « une assez grande liberté aux pouvoirs adjudicateurs » pour déterminer quels sont « les références probantes qui doivent être produites par les candidats ou les soumissionnaires en vue de justifier de leur capacité économique et financière ». Cette liberté se retrouve également « en ce qui concerne les niveaux minimaux de capacité économique et financière » (pt. 32). Pour autant, cette liberté des pouvoirs adjudicateurs n’est pas inconditionnée et la Cour rappelle que « les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché », ce qui implique que les exigences en termes de capacité économique et financière soient « adaptées à l’importance du marché concerné en ce sens qu’elles constituent objectivement un indice positif de l’existence d’une assise économique et financière suffisante pour mener à bien l’exécution de ce marché, sans toutefois aller au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin » (pt. 33). En l’espèce, la Cour de justice considère que l’association slovaque de football pouvait légalement exiger des soumissionnaires qu’ils justifient leurs capacités économiques et financières en présentant « une attestation émanant d’un établissement bancaire aux termes de laquelle ce dernier s’engage à consentir un prêt à hauteur du montant fixé dans cet avis de marché et à garantir à ce soumissionnaire la disponibilité de ce montant pendant toute la durée de l’exécution du marché » (pt. 41). Cette solution est assez classique mais la Cour a également dû préciser dans quelles hypothèses un soumissionnaire pouvait légitimement apporter la preuve de sa capacité économique et financière par un autre moyen que celui demandé par le pouvoir adjudicateur. Les directives autorisent en effet les candidats qui ne peuvent pas fournir les éléments de preuve demandés « pour une raison justifiée » à prouver leurs capacités en utilisant d’autres documents appropriés. Ici, la Cour renvoie la balle aux juridictions nationales en considérant que ce sont ces dernières qui doivent vérifier que l’opérateur économique se trouvait dans « l’impossibilité objective de produire les références demandées » (pt. 48). Cette solution permet donc de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus d’admettre tous les moyens de preuve produits par les soumissionnaires : ils ne doivent accepter des moyens de preuve différents de ceux exigés que lorsque des raisons objectives empêchent certains soumissionnaires de produire de telles preuves. Cette solution permet de préserver le principe d’égalité sans dénier une capacité de choix aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices.

Qu’il s’agisse d’évolutions « purement internes » ou d’évolutions provoquées par la jurisprudence ou par la législation européenne, le droit des marchés publics reste un droit dont les contours ne cessent de devoir être précisés. Ces changements s’expliquent sans doute à la fois par la sophistication des règles applicables et par l’importance des enjeux financiers en cause.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 230.

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La notion de contrat administratif et son régime : quelques évolutions

Art. 229.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Comme annoncé (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 191. ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1870), la notion de contrat administratif continue de faire parler d’elle ! Du point de vue de cette notion elle-même, le développement des qualifications législatives devrait avoir pour conséquence de ne plus devoir se prononcer qu’à la marge sur la question de la qualification des contrats. Pourtant, des incertitudes demeurent. Ainsi, s’agissant de la qualification comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé, la convention passée par la commune de Fontvieille afin de confier l’exploitation de deux sites touristiques continue de faire parler d’elle et démontre toutes les difficultés qui peuvent surgir dans certaines hypothèses. Par ailleurs, le contentieux des contrats passés par des personnes privées dans le cadre des concessions d’aménagement permet de confirmer la rigidité du critère organique retenu dans le cadre de la définition jurisprudentielle de la notion de contrat administratif. Enfin, le développement de la contractualisation amène à s’interroger davantage sur la distinction entre les vrais contrats et les « faux » contrats. Le Conseil d’Etat a dû rendre un arrêt en ce sens au mois de juillet 2017, refusant de voir un contrat là où les textes semblaient en reconnaître un.

Au-delà des interrogations que continue de susciter ponctuellement la notion même de contrat administratif, c’est son régime juridique qui continue d’évoluer. Le contentieux contractuel a en effet connu de nouveaux développements au détriment du recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat vient en effet de reconnaître l’existence d’un nouveau recours en résiliation du contrat ouvert aux tiers. Par ailleurs, les décisions rendues concernant le régime juridique des contrats administratifs confirment qu’il ne s’agit pas de contrats comme les autres. Ainsi, le Conseil d’Etat continue de façonner l’intérêt général susceptible d’être invoqué pour préserver le contrat en intégrant désormais les conséquences financières qu’une résiliation peut avoir pour la personne publique contractante. Enfin, il sera fait état d’un arrêt de cour administrative d’appel qui confirme que ce même intérêt général irrigue le régime juridique des contrats administratifs en refusant que l’exception d’inexécution ne soit largement admise.

Retour de Fontvieille : des difficultés de qualifier une convention confiant la gestion d’un site touristique à un tiers !

La Cour administrative d’appel de Marseille a dû se prononcer à propos de la convention par laquelle la commune de Fontvieille avait confié à Madame B la gestion et l’exploitation de deux sites touristiques (CAA Marseille, 29 mai 2017, n° 16MA04745, B. c/ Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 216, note G. Eckert). Cet arrêt fait suite à celui rendu par le Conseil d’Etat à la fin de l’année 2016 (CE, 9 décembre 2016, n° 396352, Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 52, note G. Eckert ; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 02 ; Art. 109, note C. Cubaynes, http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1191; Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190 http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869 ). En effet, le juge administratif suprême avait cassé l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel en février 2015 avant de renvoyer l’affaire devant elle.

La question posée à la Cour était, une fois de plus, celle de la qualification de la convention liant Mme B à la commune de Fontvieille. Sur ce point, la Cour commence par rejeter la qualification de délégation de service public en reprenant la solution retenue par le Conseil d’Etat. Elle s’appuie pour cela sur l’ « absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause de la commune » mais également sur « la faculté donnée à la preneuse de révoquer la convention à tout moment » et sur « la brièveté du préavis applicable ». Elle en déduit donc que le contrat « n’avait pas pour objet de faire participer directement Mme B…à l’exécution du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux ; qu’elle ne saurait, dès lors, être regardée comme une délégation de service public ». Pour autant, la Cour ne s’arrête pas là et s’interroge plus largement sur la possibilité de qualifier cette convention de contrat administratif. Elle va, sur ce point, rejeter tour à tour les différentes possibilités permettant de retenir une telle qualification. C’est ainsi en premier lieu la qualification de convention d’occupation du domaine public qu’elle rejette. Elle précise ainsi que l’un des deux sites touristiques appartient à des personnes privées, tandis que le second ne constitue pas une dépendance du domaine public de la commune mais relève de son domaine privé. Sur ce fondement la Cour en déduit donc que « la convention en litige ayant pour objet, pour partie, la sous-location d’immeubles privés et pour partie, la mise en valeur, par sa mise à la disposition d’une personne privée, d’une dépendance du domaine privé communal, n’affectant ni son périmètre, ni sa consistance, ne peut être regardée comme une convention d’occupation du domaine public ». Cette solution est néanmoins discutable car, pour rejeter l’appartenance du second site au domaine public communal, la Cour relève l’absence d’affectation à un service public ou à l’usage direct du public. Or cette même Cour, pour rejeter la qualification de délégation de service public, a considéré que la convention ne faisait pas participer « directement » Mme B au service public culturel, ce qui laisse à penser qu’il y avait donc bien un service public dans cette affaire…

Quoi qu’il en soit, la Cour administrative d’appel de Marseille rejette cette seconde possibilité de qualification du contrat. Elle va ensuite successivement préciser que la convention « ne porte pas sur la réalisation de travaux publics » et « qu’elle ne comporte aucune clause exorbitante du droit des communes » afin d’exclure – définitivement ? – sa qualification comme contrat administratif. Partant de ce constat, la Cour considère que le litige est porté devant une juridiction incompétente pour en connaître. Ce sont donc les juridictions judiciaires qui doivent en connaître, « sans que puisse y faire obstacle la clause d’attribution de compétence à la juridiction administrative figurant à son article 9, ni la circonstance que le Conseil d’État, se prononçant comme juge de cassation dans sa décision susvisée du 9 décembre 2016, n’a pas relevé d’office un moyen d’ordre public tiré de l’incompétence de la juridiction administrative pour connaître du présent litige ». Cette solution est surprenante à deux points de vue. Tout d’abord, comme le souligne le commentaire de Gabriel Eckert sous cet arrêt, parce qu’ « une telle solution, adoptée après sept années de procédures et cinq décisions des juridictions administratives, illustre la complexité des qualifications juridiques du droit des contrats publics et la difficulté de la situation des parties qui peut en découler » (préc.). Ensuite, et peut-être surtout, parce qu’il n’est pas certain que la qualification retenue par la Cour soit confirmée par la suite. En effet, le premier arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Marseille en 2015 envisageait la qualification du contrat comme convention d’occupation du domaine public, même si c’était pour considérer qu’il avait « pour objet essentiel de faire participer Mme B. à l’exécution du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux » et n’emportait que « de manière accessoire occupation du domaine public » (CAA Marseille, 13 févr. 2015, n° 13MA02242, D. c/ Cne Fontvieille ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 96, obs. H. Hoepffner). Enfin, il n’est pas certain que les juridictions judiciaires retiennent un même raisonnement et qualifient le contrat de droit privé, d’autant que, comme le relève la Cour, le Conseil d’Etat n’a pas relevé un tel moyen qui est pourtant d’ordre public… Cet arrêt, s’il n’offre pas une solution nouvelle, permet donc de mesurer qu’il existe encore des hypothèses dans lesquelles la qualification d’un contrat passé par une personne publique comme contrat administratif ou comme contrat de droit privé continue de poser des difficultés !

Contrat administratif ou de droit privé : quand le Conseil d’Etat rappelle la prévalence du critère organique de définition…

Dans son arrêt du 25 octobre 2017 (CE, 25 oct. 2017, n° 404481, Sté Les Compagnons Paveurs ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 269, obs. H. Hoepffner), le Conseil d’Etat est venu rappeler toute l’importance du critère organique de définition pour qualifier un contrat d’administratif. En l’espèce, était en cause un marché conclu par la société d’économie mixte d’aménagement Brest Métropole Aménagement (BMA) avec la société  » Les Compagnons Paveurs « . Il s’agissait donc d’un marché conclu entre deux personnes morales de droit privé même si l’une d’entre elles, la société d’économie mixte, était chargée de réaliser une zone d’aménagement concertée (ZAC) par une personne publique. En effet, la société d’économie mixte avait conclu une concession d’aménagement avec la communauté urbaine Brest Métropole Océane. Or, cette société avait décidé de résilier le marché passé avec la société « Les compagnons paveurs » pour un motif d’intérêt général. C’est donc afin d’obtenir réparation du préjudice résultant de la résiliation de ce contrat que l’attributaire du marché a décidé de saisir le tribunal administratif de Rennes. Ce dernier a rejeté la demande en raison de l’incompétence de la juridiction administrative tandis que, saisie en appel, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté la requête d’appel. Après avoir cassé l’ordonnance rendue par la cour administrative d’appel de Nantes, le Conseil d’Etat a choisi de régler l’affaire au fond et de se prononcer sur la qualification du contrat.

De manière classique, le Conseil d’Etat refuse de qualifier le marché en cause de contrat administratif en rappelant l’absence du critère organique de définition. En effet, la présence d’une personne publique au contrat est un critère quasiment indispensable pour qualifier un contrat de contrat administratif (TC, 3 mars 1969, Société Interlait ; rec. 682 ; AJDA 1969, p. 307, concl. J. Kahn, note A. de Laubadère), ce qui est confirmé par le Conseil d’Etat en plusieurs étapes.

Il commence par envisager l’une des seules hypothèses permettant de contourner le critère organique en s’interrogeant sur l’existence d’un mandat confié par une personne publique à la société d’économie mixte. Cette possibilité est admise depuis longtemps (CE, sect., 30 mai 1975, Société d’équipement de la région montpelliéraine ; rec. p. 326 ; AJDA 1975, p. 345, chron. M. Franc et M. Boyon ; D. 1976, jurispr. p. 3, note F. Moderne ; RDP 1976, p. 1730 ; TC, 7 juill. 1975, Commune d’Agde ; rec. p. 798 ; D. 1977, jurispr. p. 8, note C. Bettinger ; JCP G 1975, II, 18171, note F. Moderne) mais ses conditions de mise en œuvre sont désormais resserrées. Or, le juge administratif considère de façon classique que les conventions d’aménagement ne constituent pas des mandats lorsqu’elles n’ont pas pour seul objet de faire réaliser des ouvrages destinés à être remis à la personne publique dès leur achèvement (CE, 11 mars 2011, n° 330722, Communauté d’agglomération du Grand Toulouse ; BJDU 2011, p. 198, concl. N. Boulouis ; AJDA 2011, p. 534 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 130, obs. P. Devillers ; RDI 2011, p. 278, note R. Noguellou ; AJCT 2011, p. 238, obs. O. Didriche). C’est justement ce qui justifie le rejet de la présence d’un mandat en l’espèce. En effet, le Conseil d’Etat indique que la concession d’aménagement en cause « n’a pas comme seul objet de faire réaliser des ouvrages destinés à être remis à la communauté urbaine Brest Métropole Océane dès leur achèvement ou leur réception ; que, dès lors, la société BMA ne peut être regardée comme un mandataire agissant pour le compte de la communauté urbaine, y compris lorsqu’elle conclut des marchés de travaux ayant pour objet la réalisation d’équipements destinés à être remis à la personne publique dès leur achèvement ». Il considère alors que  « le contentieux relatif à l’exécution et à la résiliation du marché de travaux conclu entre la société BMA et la société  » Les Compagnons Paveurs « , qui sont deux personnes morales de droit privé, ne relève pas de la compétence du juge administratif ».

Pour autant, le Conseil d’Etat prend soin de préciser – ce qui ne semblait nullement indispensable en l’espèce – que les prérogatives de puissance publique confiées à la société d’économie mixte, la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, le fait que le marché fasse référence au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, les clauses exorbitantes contenues dans ce marché, et le fait qu’il ait pour objet l’exécution de travaux publics sont sans incidence sur sa qualification comme contrat de droit privé. Ce faisant, le juge administratif suprême rappelle plusieurs choses. Tout d’abord, contrairement à ce qui est possible s’agissant des actes administratifs unilatéraux, l’exercice de prérogatives de puissance publique par une personne privée ne permet pas de dépasser le critère organique de définition du point de vue du droit des contrats administratifs. L’existence de clauses exorbitantes est également sans incidence (TC, 6 mars 1990, AFPA ; Dr. adm. 1990, comm. 341). Par ailleurs, le caractère attractif de la notion de travail public ne permet pas non plus de passer outre ce critère. En effet, « le critère organique a un effet attractif au profit de l’ordre judiciaire qui prime sur l’effet attractif au profit du juge administratif des travaux publics » (H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz 2016, p. 77 ; l’auteur rappelle la jurisprudence Solon : TC, 7 janvier 1972, SNCF c/Solon, rec. p.844). Enfin, et surtout, l’unité du droit de la commande publique ne permet pas de dépasser le clivage entre contrats administratifs et contrats de droit privé même si, sur le fond, ces contrats obéissent en grande partie à un régime juridique identique.

Cette solution, rendue sous l’empire de la réglementation antérieure à la réforme de la commande publique, ne devrait cependant pas évoluer dans l’immédiat. Le contentieux des contrats de la commande publique reste partagé entre les deux ordres de juridiction sur le fondement de la qualification administrative ou de droit privé du contrat. Or, la définition jurisprudentielle de la notion de contrat administratif reste strictement encadrée, notamment au travers du critère organique de définition.

Vrai contrat et faux contrat : prévalence de la situation légale et réglementaire des usagers d’un service public administratif géré par une personne publique

Le contrat est partout et l’action publique ne semble plus en mesure de se passer de l’utilisation de l’outil contractuel. A cette « époque du tout contractuel » (L. Richer, « La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », AJDA 2003, p. 973), la question de la qualification des actes utilisés dans le cadre de la contractualisation continue d’interroger. Or, ce sont souvent les administrés qui se trouvent placés au cœur de ces interrogations, les habillages contractuels ayant tendance à obscurcir les situations. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 5 juillet 2017 en constitue une parfaite illustration (CE, 5 juill. 2017, n° 399977, A… ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 226, note G. Eckert ; AJDA 2017, p. 2418, note G. Clamour ).

Dans cette affaire le juge devait se prononcer sur la situation de Madame B, une personne âgée prise en charge par le centre communal d’action sociale (CCAS) de Quimper et bénéficiant à ce titre d’une prestation d’aide à domicile. A l’occasion d’un transfert sur fauteuil roulant par un agent du CCAS, Madame B. a été victime d’une chute entraînant une intervention chirurgicale et son hospitalisation. Madame B, puis sa fille intervenant en sa qualité d’ayant-droit, ont donc cherché à engager la responsabilité du CCAS. Le tribunal administratif de Rennes et la cour administrative d’appel de Nantes ont successivement rejeté leurs demandes d’indemnisation sur le fondement de la responsabilité contractuelle. En effet, Madame B avait signé un « contrat de prise en charge » avec le CCAS conformément à l’article L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles, lequel prévoit que, dans une telle situation, « un contrat de séjour est conclu ou un document individuel de prise en charge est élaboré avec la participation de la personne ». Les juges de première instance et d’appel ont donc considéré que ce contrat de prise en charge constituait le fondement de la relation entre Madame B et le CCAS et que, par conséquent, l’action en responsabilité était engagée sur le terrain contractuel. Ce n’est cependant pas la position retenue par le Conseil d’Etat dans cette affaire, rappelant la précarité des qualifications retenues par les textes dans le cadre de la contractualisation.

Il rappelle en effet que le CCAS est un établissement public administratif prenant en charge un service public administratif, ce qui induit « que les usagers de ce service public ne sauraient être regardés comme placés dans une situation contractuelle vis-à-vis de l’établissement concerné, alors même qu’ils concluent avec celui-ci un « contrat de séjour » ou qu’est élaboré à leur bénéfice un « document individuel de prise en charge ». Ainsi, le Conseil d’Etat considère que la qualification retenue par le code de l’action sociale et des familles doit céder le pas face au principe selon lequel les usagers d’un service public administratif géré par une personne publique sont dans une situation légale et réglementaire de droit public. Afin de faire prévaloir cette règle et pour justifier l’annulation de l’arrêt attaqué, il précise d’ailleurs « que le moyen tiré de ce qu’un litige opposant un tel service public administratif à un de ses usagers ne peut être réglé sur un fondement contractuel est relatif au champ d’application de la loi et est, par suite, d’ordre public ». Dès lors, il est possible d’affirmer que, pour le Conseil d’Etat, le contrat signé n’en est pas véritablement un. Il confirme ainsi que, dans le cadre de l’action publique, l’habillage contractuel ne suffit pas et qu’il existe à la fois de « vrais » contrats administratifs et de « faux » contrats.

Du changement pour les tiers : fin du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables de l’exécution du contrat et admission du recours en résiliation du contrat

Depuis 1964 les tiers au contrat bénéficiaient de la possibilité de contester les actes détachables de l’exécution du contrat par la voie du recours pour excès de pouvoir (CE, sect., 24 avr. 1964, SA de livraisons industrielles et commerciales : Lebon, p. 239 ; AJDA 1964, p. 293, chron. J. Fourré et M. Puybasset et p. 308, concl. M. Combarnous). Le principal intérêt de ce recours était de leur permettre de contester le refus de la personne publique de résilier le contrat. Toutefois, le maintien de cette solution semblait peu cohérent au regard des évolutions du contentieux de la passation des contrats administratifs. En effet, « ce contentieux relève désormais pour l’essentiel de la pleine juridiction qu’il soit engagé à l’initiative des parties (CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802, Cne Béziers : JurisData n° 2009-017292) ou à celle des tiers (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 359994, Dpt Tarn-et-Garonne) », ce qui rendait « donc paradoxal que le recours pour excès de pouvoir subsistât dans le contentieux de l’exécution où son existence est toujours apparue comme peu naturelle » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Le nouveau recours en résiliation du contrat ouvert aux tiers », Contrats-Marchés publ. 2017, repère 8).

C’est donc la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a abandonné sa jurisprudence de 1964 dans son arrêt SMPAT du 30 juin 2017 (CE, sect., 30 juin 2017, n° 398445, Synd. mixte de promotion de l’activité transmanche-SMPAT ; AJDA 2017, p. 1359 et p. 1669, chron. G. Odinet et S. Roussel ; AJ contrat 2017, p. 387, obs. J.-D. Dreyfus ; AJCT 2017, p. 455, obs. S. Hul ; RTD com. 2017, p. 587, obs. F. Lombard ; RFDA 2017, p. 937, concl. G. Pellissier ; JCP A 2018, n°2, 2015, obs. F. Linditch ; DA 2017, comm. 51, note F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 249, note J.-P. Pietri ; repère 8, préc.). Dans cet arrêt, était en cause la délégation de service public conclue par le SMPAT avec la société Louis Dreyfus Armateurs SAS pour l’exploitation d’une liaison maritime entre Dieppe et l’Angleterre. Probablement mécontentes de la concurrence que cette liaison faisait peser sur leurs activités, les sociétés qui exploitent le tunnel sous la Manche ont demandé au SMPAT de prononcer la résiliation de ce contrat en considérant qu’il ne s’agissait pas d’une délégation de service public mais d’un marché public, lequel aurait dû être passé en application des dispositions du code éponyme. Le silence gardé par le président du SMPAT pendant plus de deux mois ayant fait naître une décision implicite de rejet, les sociétés exploitant le tunnel sous la Manche ont alors cherché à mettre en œuvre la jurisprudence LIC de 1964 afin que le juge impose au SMPAT de résilier le contrat. Leur recours pour excès de pouvoir contre la décision implicite refusant de résilier le contrat a d’abord été rejetée par le tribunal administratif de Rouen avant d’être, en appel, accueillie par la Cour administrative d’appel de Douai. Appliquant la jurisprudence classique en la matière, cette dernière a en effet considéré que le contrat passé devait être qualifié de marché public et que la décision implicite de refus devait être annulée en raison du non-respect des dispositions du code. Elle a donc enjoint au SMPAT de résilier le contrat dans un délai de six mois. Le SMPAT a alors saisi le Conseil d’Etat. Afin d’éviter que cette solution n’entraîne des conséquences trop importantes avant que l’avenir de la convention ne soit envisagé en cassation, le juge administratif suprême a décidé d’ordonner le sursis à exécution de l’arrêt de la cour administrative d’appel en attendant de statuer sur le pourvoi. C’est donc ce pourvoi qui a été examiné par la section du contentieux le 30 juin 2017.

En toute logique, et si l’on s’en tient à sa jurisprudence antérieure, le Conseil d’Etat aurait dû valider la solution retenue par la cour administrative d’appel, ne serait-ce que du point de vue de la recevabilité du recours (la qualification du contrat pouvant être sujette à davantage de discussions). Il a cependant préféré abandonner sa jurisprudence antérieure au profit d’une solution nouvelle qui semble plus cohérente au regard des évolutions récentes du contentieux contractuel. Le Conseil d’Etat affirme ainsi, dans un nouveau considérant de principe, « qu’un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ; que s’agissant d’un contrat conclu par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département ».

Il consacre ainsi un nouveau recours de plein contentieux ouvert aux tiers aux contrats administratifs pour contester les mesures d’exécution de ces derniers, ainsi qu’aux membres des organes délibérants des collectivités territoriales et au représentant du département. Il s’inscrit dans la lignée directe de sa jurisprudence Tarn et Garonne confirmant que le contentieux contractuel doit désormais se régler avant tout devant le juge du contrat et non devant le juge de l’excès de pouvoir. En effet, en consacrant l’existence d’un tel recours, le Conseil d’Etat abandonne la possibilité pour les tiers de saisir le juge de l’excès de pouvoir afin de faire annuler les mesures d’exécution du contrat, et notamment les décisions refusant de le résilier. Cette nouvelle solution permet d’ « éviter que les tiers au contrat disposent de plus de droits que les parties elles-mêmes et puissent obtenir des annulations auxquelles ces dernières ne peuvent prétendre » (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, préc.). En effet, le juge encadre strictement les conditions d’utilisation de ce nouveau recours, tant du point de vue des moyens invocables que de l’intérêt à agir.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat offre une énumération stricte des moyens susceptibles d’être invoqués par les tiers devant le juge du contrat. Trois hypothèses sont ainsi envisagées. En premier lieu, ils peuvent demander la résiliation du contrat lorsque « la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours » et qu’elle ne l’a pas fait. En deuxième lieu, la demande de résiliation peut intervenir lorsque « le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ». Enfin, et en dernier lieu, la résiliation peut être demandée au nom de l’intérêt général, le juge précisant qu’il faut alors que « la poursuite de l’exécution du contrat (soit) manifestement contraire à l’intérêt général » et que « les requérants peuvent se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général ». Dès lors, les moyens à la disposition des tiers requérants apparaissent comme davantage limités qu’auparavant dans le cadre du recours pour excès de pouvoir. Il n’est notamment plus question pour eux de fonder leur demande sur l’illégalité de la procédure de passation – ce qui semble logique dans la mesure où de tels moyens sont utilisables dans le cadre du recours Tarn et garonne –, comme le précise le Conseil d’Etat de manière superfétatoire à la fin de son arrêt. Il n’est pas non plus possible de fonder les recours devant le juge du contrat sur des irrégularités « tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise ».

Par ailleurs, confirmant sa jurisprudence récente, le Conseil d’Etat choisit d’encadrer strictement l’intérêt à agir des requérants. Il considère en effet par principe que « les moyens soulevés doivent […] être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut ». Cela signifie pour le juge que les requérants ne peuvent pas se présenter devant lui comme des défenseurs objectifs de la légalité (on serait tenté de dire comme des justiciers de la légalité !). Il n’en va autrement que lorsque le recours en résiliation émane du représentant de l’Etat dans le département ou de l’un des membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a passé le contrat, cette solution étant justifiée « compte-tenu des intérêts dont ils ont la charge ». Ces derniers sont en effet supposés agir au nom de l’intérêt général, qu’il soit national ou local, afin notamment de préserver les finances des personnes publiques cocontractantes (même si l’on a vu, dans le cadre de cette même chronique, que l’appréciation de leur intérêt à agir n’est pas sans limite : voir les développements sur les règles de la commande publique). En l’espèce, c’est justement cette question de l’intérêt à agir qui justifie que le Conseil d’Etat casse l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Douai. Le juge considère en effet qu’en se fondant seulement sur « l’atteinte portée par l’exécution de la convention en litige » aux intérêts commerciaux des sociétés requérantes « compte tenu de la situation de concurrence existant entre la liaison maritime transmanche objet du contrat et l’exploitation du tunnel sous la Manche », sans rechercher si la poursuite de l’exécution du contrat « était de nature à léser les intérêts de ces sociétés de façon suffisamment directe et certaine, la cour administrative d’appel de Douai a entaché son arrêt d’une erreur de droit ».

Enfin, il convient de souligner que même dans l’hypothèse où le recours s’avèrerait recevable et fondé, le juge du contrat n’est pas tenu d’ordonner la résiliation du contrat. Il peut renoncer à le faire si sa décision porte « une atteinte excessive à l’intérêt général ». De plus, même lorsqu’il décide qu’il doit être mis fin au contrat, le juge a la possibilité d’ordonner cette résiliation avec un effet différé. Le juge administratif apparaît ainsi comme le garant de l’intérêt général au travers de la stabilité des relations contractuelles.

Dans son arrêt du 30 juin le Conseil d’Etat n’a cependant pas eu à s’interroger sur la nécessité de maintenir le contrat au-delà de certaines illégalités. Il a en effet considéré que c’était à bon droit que le tribunal administratif de Rouen avait rejeté les demandes des deux sociétés exploitant le tunnel sous la Manche dans la mesure où « leur seule qualité de concurrent direct sur les liaisons transmanche de courte durée […] ne suffit pas à justifier qu’elles seraient susceptibles d’être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution du contrat […] pour être recevables à demander au juge du contrat qu’il soit mis fin à l’exécution de celui-ci ». Il s’agit d’une solution relativement stricte dans la mesure où – en dépit des différents modes de transport utilisés – les sociétés requérantes se trouvent en concurrence avec l’attributaire du contrat sur les liaisons transmanche. Elle démontre ainsi que ce qui importe réellement c’est le lien qui doit exister entre les moyens soulevés et les intérêts lésés, ce qui confirme la volonté du juge du contrat de ne pas ouvrir trop facilement son prétoire aux tiers.

En abandonnant la voie du recours pour excès de pouvoir contre les décisions refusant la résiliation et en encadrant strictement les possibilités d’action des tiers dans le cadre du nouveau recours en résiliation du contrat, le Conseil d’Etat tend à asseoir l’idée selon laquelle les contrats administratifs sont avant tout des contrats, ce qui implique que leur contentieux soit en principe réservé aux parties.

L’intérêt général intègre les considérations financières lorsqu’il s’agit de refuser la résiliation du contrat

Saisi en cassation d’un recours contre la délibération d’un conseil municipal approuvant l’attribution d’un contrat de partenariat, le Conseil d’Etat va confirmer que la procédure de passation était irrégulière mais refuser d’ordonner la résiliation du contrat (CE, 5 juill. 2017, n° 401940, Cne Teste-de-Buch ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 250, note G. Eckert ; AJDA 2017, note D. Riccardi). Il rappelle en effet « qu’il appartient au juge de l’exécution, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, d’enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d’une particulière gravité, d’inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d’entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu’il en règle les modalités s’il estime que la résolution peut être une solution appropriée ». Il s’agit là d’une reprise de son considérant classique en la matière (CE 21 février 2011, n° 337349, Société Ophrys ; AJDA 2011, p. 356 ; RDI 2011, p. 277, obs. R. Noguellou ; AJCT 2011, p. 419, obs. F. Scanvic ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 226, obs. F. Llorens, et comm. 123, note. J.-P. Pietri).

Or, en l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la cour administrative d’appel de Bordeaux a entaché son arrêt d’erreur de qualification juridique en en jugeant que la résiliation ne portait pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Le juge administratif suprême considère en effet que les conséquences importantes qu’aurait la résiliation pour les finances de la commune portent une atteinte excessive à l’intérêt général. Les intérêts financiers des collectivités intègrent donc, en matière contractuelle, la notion plus large d’intérêt général.

Maintien (relatif) du rejet de l’exception d’inexécution

Dans son arrêt Grenke Location (CE, 8 oct. 2014, n° 370644, Sté Grenke location : Contrats-Marchés publ. 2014, repère 11, F.L. et P.S-C. et comm. 329, note G. Eckert ; AJDA 2015, p. 396, note F. Melleray ; BJCP 2015, n° 98, p. 3, concl. G. Pellissier ; Dr. adm. 2015, comm. 12, note F. Brenet ; RFDA 2015, p. 47, Ch. Pros-Phalippon), le Conseil d’Etat a admis la possibilité pour les parties à un contrat administratif de prévoir « les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles ». Cette possibilité n’est cependant ouverte que si le contrat « n’a pas pour objet l’exécution même d’un service public ».

Néanmoins, et c’est ce qu’est venu rappeler la Cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 12 avr. 2017, n° 16NT00758 , A c/ Cne Rivière Saint-Sauveur ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 163, obs. H. Hoepffner), si le contrat ne prévoit pas une telle possibilité dans ses clauses, il est impossible pour le cocontractant de l’administration de se prévaloir d’une quelconque exception d’inexécution. Cette solution, déjà exprimée par le Conseil d’Etat (CE, 19 juill. 2016, n° 399178, Sté Schaerer Mayfield France ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 238, obs. H. Hoepffner), confirme que « le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’Administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat ».

Les objectifs d’intérêt général poursuivis par l’administration justifient donc le maintien du contrat administratif même en cas de défaillance de cette dernière. Ce principe ne souffre d’aucune exception lorsqu’il tire son fondement de l’objet de service public du contrat, et il n’admet que des dérogations limitées dans les autres hypothèses sur le fondement de la liberté contractuelle.

Ces différentes affaires permettent de mesurer à quel point la notion de contrat administratif peut se révéler déterminante. Même si cela ne représente qu’une part infime du contentieux contractuel, elle permet encore dans un certain nombre d’hypothèse de déterminer quel doit être le régime juridique applicable. Surtout, elle continue d’entraîner l’application d’un nombre important de règles spécifiques fondées sur la poursuite de l’intérêt général et qui ne concernent pas les contrats de droit privé, même lorsque ces derniers constituent des contrats publics ou de la commande publique. Cette dernière situation peut cependant surprendre si l’on considère que les contrats publics de droit privé cherchent également – mais sans doute de manière moins directe – à satisfaire l’intérêt général.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 229.

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Les évolutions du droit de la commande publique (chronique de février 2018)

Art. 228.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université de Lille

Les évolutions du droit de la commande publique :
Molière n’est pas tout

Le protectionnisme est-il compatible avec le droit de la commande publique ? Jusqu’à présent la réponse semblait évidente : non, les principes fondamentaux de la commande publique comme le droit de l’Union européenne ne le permettent pas. Le débat européen sur les travailleurs détachés a cependant relancé la question. Il a en effet conduit certains exécutifs locaux à chercher à utiliser le droit de la commande publique comme un outil au service du protectionnisme. Ils ont alors décidé d’intégrer des clauses d’interprétariat ou imposant la maîtrise du français dans leurs marchés publics. Il est difficile de savoir si les personnes à l’origine de ces clauses espéraient réellement que le dispositif soit validé par le juge ou s’il ne s’agissait là que d’une posture politique afin de pouvoir, une fois de plus, affirmer leur défiance à l’égard de l’Union européenne. Quoi qu’il en soit, le gouvernement de l’époque a entendu dénoncer de tels dispositifs en demandant aux préfets de déférer les clauses dites « Molière » au juge administratif (http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2017/05/cir_42125.pdf ; AJDA 2017, p. 910, obs. J.-M. Pastor). Les juridictions administratives ont donc été saisies et le Conseil d’Etat a été amené à rendre un premier arrêt sur la question. Une solution surprenante a été retenue, ce qui nous fait dire que rien n’est en définitive réglé et que les débats devraient se poursuivre encore pendant quelques temps…

Molière ne doit cependant pas faire oublier les autres évolutions, dont certaines devraient marquer plus profondément le droit de la commande publique. Les plus remarquables concernent le contentieux des contrats de la commande publique. Le juge administratif est ainsi venu préciser comment apprécier l’intérêt à agir dans le cadre du référé précontractuel, mais également comment apprécier l’urgence dans le cadre d’un référé-suspension introduit par les membres de l’organe délibérant d’une collectivité. Il poursuit ainsi son travail de redéfinition et de systématisation du contentieux contractuel. Par ailleurs, le tribunal administratif de Toulouse est venu relancer les débats sur la qualification des contrats de mobilier urbain dans le cadre de la nouvelle réglementation. Enfin, le Conseil d’Etat a fait une première application de la notion de risque d’exploitation pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession, tout en maintenant l’esprit de sa jurisprudence antérieure.

Clauses « Molière » : le politique, le juge et le droit

Les clauses « Molière » ont fait couler beaucoup d’encre et elles continueront, à n’en pas douter, de le faire (v. notamment : P. Lignères, « Clause Molière : le juriste peut-il se contenter d’être un censeur ? » ; DA n°4, avril 2017, repère 4 ; O. Didriche, « Un peu de prose au sujet de la clause « Molière »…, AJCT 2017, p. 173 ; A. Mangiavillano, « La clause Molière, une tartufferie ? », D. 2017, p. 968 ; F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Molière si tu savais ! », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1). S’il est possible de considérer que l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 4 décembre 2017 n’est que la première étape d’un long feuilleton (CE, 4 déc. 2017, n° 413366, Ministre de l’Intérieur c/ Région Pays de la ; JCP A 2017, act. 809 ; Contrats-Marchés publ. 2018, repère 1, F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; AJDA 2017, p. 2383 ; JCP Social, n°51-52, décembre 2017, 1423, note J.-P. Lhernould) c’est parce que l’argumentation retenue n’est pas franchement convaincante. Néanmoins, avant d’aborder cette question, il convient de faire état d’une difficulté terminologique qui doit être dépassée, n’en déplaise à Molière.

En effet, les débats récents centrés autour de la « clause » Molière offrent une seule certitude : il est difficile de définir ce qu’est une clause « Molière » et l’on a tendance à confondre sous cette appellation des choses qui ne sont en réalité pas comparables. Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat était en cause un marché public de travaux passé par la région Pays de la Loire dont le cahier des clauses administratives particulières contient deux clauses « d’interprétariat ». La première permet que soit demandée « l’intervention d’un interprète qualifié […] aux frais du titulaire du marché, afin que la personne publique responsable puisse s’assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales qui […] s’applique à leur situation ». La seconde « prévoit que, pour garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier lors de la réalisation de tâches signalées comme présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens, une formation est dispensée à l’ensemble des personnels affectés à l’exécution de ces tâches, quelle que soit leur nationalité ; que cette formation donne lieu, lorsque les personnels concernés par ces tâches ne maîtrisent pas suffisamment la langue française, à l’intervention d’un interprète qualifié ». Le Conseil d’Etat a considéré ces deux clauses comme légales. Il précise en effet qu’elles sont suffisamment liées à l’objet du marché (cons. 8 et 12), mais également qu’elles ne sont pas susceptibles, par leurs effets, « de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union » (cons. 9 et 13). Quelques jours plus tard, c’est le tribunal administratif de Lyon qui a été amené à se prononcer sur une autre clause qualifiée de « Molière » (TA Lyon, 13 déc. 2017, n° 1704697, Préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes ; JCP A 2017, act. 874, veille L. Erstein). En l’espèce, ce n’était pas un marché public précis qui était visé mais la délibération du conseil régional de la région Auvergne-Rhône-Alpes du 9 février 2017 approuvant le dispositif régional de lutte contre le travail détaché. Cette délibération modifie le CCAP des marchés de travaux de la région en introduisant deux clauses. La première demande aux entreprises attributaires des marchés de travaux de fournir une attestation sur l’honneur justifiant qu’elles n’ont pas recours au travail détaché. La seconde est une « clause de langue française » par laquelle les titulaires des marchés de travaux s’engagent à ce que tous leurs personnels « maîtrisent la langue française » (et ce « quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle soit la durée de leur présence sur le site », le Conseil régional semblant avoir eu à cœur d’expliquer qu’il s’agit là d’une mesure à portée générale ne pouvant souffrir d’aucune exception…). Des sanctions sont également prévues en cas de non-respect de ces clauses. Ainsi, le tribunal souligne notamment que le non-respect de la clause de langue française devra entraîner une pénalité de 5% du montant du marché et que des contrôles sur site seront prévus, ce qui tend à démontrer que le conseil régional souhaitait véritablement faire appliquer de telles clauses et ne pas se limiter à des effets d’annonce. Le tribunal administratif de Lyon a annulé cette délibération pour détournement de pouvoir en considérant que les clauses n’avaient pas pour objet d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs mais d’ « exclure les travailleurs détachés des marchés publics régionaux » et de « favoriser les entreprises régionales ».

La présentation rapide de ces deux situations permet donc de mesurer que derrière la clause « Molière » se cachent en réalité des clauses aux contenus très différents (même si l’on peut considérer que les objectifs politiques poursuivis, qu’ils soient ou non assumés, restent les mêmes :  favoriser les opérateurs nationaux ou locaux dans l’attribution des marchés publics). L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ne concerne qu’une hypothèse parmi d’autres. Dès lors, l’expression « clause Molière » doit être rejetée en raison de son caractère imprécis, à moins de distinguer les vraies clauses « Molière » d’un côté et les fausses ou les « ersatz » de l’autre (L. Robert, « Clause Molière, Acte II : le coup de théâtre du tribunal administratif de Nantes », note sous TA Nantes, ord., 7 juill. 2017, n° 1704447, Préfet Région des Pays de la Loire ; JCP A 2017, 2218). Il nous semble cependant préférable de n’utiliser qu’une terminologie juridique rigoureuse et de parler de clauses d’interprétariat dans la première hypothèse (celle du marché passé par le conseil régional des Pays de la Loire) et de clauses imposant la maîtrise du français et interdisant le recours au travail détaché dans la seconde (celle de la délibération de la région Auvergne-Rhône-Alpes).

Pour autant, la question centrale dans cette affaire ne porte pas sur la terminologie retenue par les commentateurs mais bien sur l’argumentation développée par le juge. En effet, et au risque d’apparaître comme un censeur (P. Lignères, « Clause Molière : le juriste peut-il se contenter d’être un censeur ? » ; préc.), il est évident que l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat est contraire tant aux principes fondamentaux de la commande publique (qui sont, rappelons-le, constitutionnellement protégés…) qu’au droit de l’Union européenne (dont la primauté n’est, en principe, plus discutée…). Dans la mesure où les principes français ne constituent que la reprise des obligations fondamentales imposées au niveau européen depuis l’arrêt Telaustria (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH : Rec. CJCE 2000, I, p. 10745 ; Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 50, note F. Llorens ; AJDA 2001, p. 106, note L. Richer ; AJDA 2001, p. 329, chron. H. Legal, C. Lambert et J.-M. Belorgey), c’est sur ce dernier point qu’il convient d’apporter quelques précisions.

Contrairement à ce que soulignait à juste titre Loïc Robert à propos de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Nantes le 7 juillet 2017 (préc.), le droit de l’Union européenne n’est pas « un grand absent » dans l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat. Il aurait toutefois peut-être mieux valu que tel soit le cas tant le raisonnement retenu semble discutable du point de vue du droit de l’Union européenne. D’ailleurs, il semble possible d’affirmer que le Conseil d’Etat est conscient du caractère discutable de la solution qu’il retient. En effet, après avoir affirmé que les clauses ne sont pas discriminatoires et ne constituent pas des entraves à la libre circulation, il n’arrête pas son raisonnement. Il prend en effet soin de préciser que « le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en jugeant qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union, elle poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ». Pourtant, dans ses conclusions sur cette affaire, Gilles Pellissier invitait la formation contentieuse à censurer les clauses d’interprétariat en se référant. Il justifiait notamment sa position par renvoi à la jurisprudence de la Cour de justice. Il considérait ainsi qu’il existait de « sérieux doutes quant à la possibilité d’introduire de telles clauses au titre des conditions d’exécution du marché ». Surtout, même en envisageant la possibilité que de telles clauses soient justifiées par la poursuite d’un motif impérieux d’intérêt général, il estimait qu’elles ne pouvaient pas être considérées comme proportionnées à l’objectif poursuivi. C’est pour cela qu’il invitait le Conseil d’Etat à annuler l’ordonnance du tribunal administratif et de régler l’affaire au fond en annulant la procédure de passation engagée. Or, ce n’est pas la solution qui a été retenue par le juge.

Le Conseil d’Etat a préféré valider de telles clauses en considérant qu’elles sont, par principe, non discriminatoires et qu’elles ne constituent pas des entraves à la libre circulation. Cette position est particulièrement étonnante tant le contenu de ces clauses semble, au contraire, discriminatoire. Le juge administratif suprême en a d’ailleurs probablement conscience car il prend soin de répondre aux arguments avancés par le ministre de l’intérieur en indiquant, « qu’à supposer même que la clause litigieuse puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union », le tribunal administratif n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en considérant qu’elles sont proportionnées aux objectifs poursuivis. Et il s’agit là d’un nouveau motif de surprise. S’il est éventuellement possible de considérer, à l’image de Jean-Philippe Lhernould (note précitée), que l’une des deux clauses d’interprétariat en cause dans le litige pourrait « passer le test de proportionnalité » du point de vue du droit de l’Union européenne, ce n’est qu’à condition de vérifier que certaines conditions sont réunies et il n’est pas certain qu’elles soient présentes en l’espèce. Surtout, s’agissant de l’autre clause, il est certain qu’elle ne passera pas un tel test en l’état actuel du droit de l’Union.

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat ne cesse donc pas de surprendre et il n’est pas possible, à la lecture des conclusions du rapporteur public, d’imaginer que les juges n’aient pas anticipé cette surprise. Dès lors, l’arrêt rendu ne peut être qu’un appel du pied adressé au juge européen. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne finira nécessairement par être saisie de la question. Le Conseil d’Etat espère ainsi sans doute qu’elle fera évoluer sa jurisprudence et qu’elle validera son raisonnement. Il ne devrait cependant pas oublier toute l’importance qu’elle accorde au principe de non-discrimination.

Référé précontractuel : pour apprécier l’intérêt lésé du requérant pas de comparaison possible

Il semble aujourd’hui acquis que la question de l’intérêt à agir est essentielle dans le cadre du contentieux relatif aux contrats de la commande publique. S’agissant du référé précontractuel, c’est la jurisprudence SMIRGEOMES qui a recentré les débats autour de l’intérêt à agir du requérant en imposant au juge de vérifier que les manquements invoqués sont effectivement susceptibles de lui avoir causé un préjudice (CE, sect., 3 oct. 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe, n° 305420 ; Rec. CE 2008, p. 324 ; JCP A 2008, 2291, note F. Linditch ; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 264, note J.-P. Pietri et repère 10, F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; RFDA 2008, p. 1128, concl. Dacosta et note Delvolvé). Ainsi, le référé précontractuel ne se conçoit pas comme un recours entièrement objectif qui permettrait de faire prévaloir les obligations de publicité et de mise en concurrence dans toutes les hypothèses.

Cette solution se justifie en termes de sécurité juridique dans la mesure où elle évite la remise en cause systématique des procédures de passation par les requérants devant le juge du référé précontractuel. Elle a ainsi permis de considérer qu’un candidat qui a déposé une offre irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par des manquements survenus au stade de l’examen des offres : il ne peut être lésé que par des vices qui concernent les phases antérieures de la procédure de passation (CE, 27 oct. 2011, n° 350935, Dpt Bouches-du-Rhône ; JCP A 2011, act. 706 ; AJDA 2011, p. 2099 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 343, note G. Eckert ; BJCP 2012, p. 9, concl. N. Boulouis). Le juge administratif considère ainsi que « le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée » (CE, 11 avr. 2012, n° 354652, Syndicat Ody 1218 Nextline Lloyd’s Londres et Bureau européen d’assurance hospitalière ; CPA 2012, 2327, concl. N. Boulouis ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 198, note J.-P. Pietri ; AJDA 2012, p.790 ; JCP A 2012, 2194, note Linditch). Ainsi, si le référé précontractuel n’apparaît pas comme un recours à dimension entièrement objective, le lien entre les manquements invoqués et le préjudice susceptible d’être subi par le requérant doit quant à lui être apprécié de manière objective. A ce sujet le Conseil d’Etat considère d’ailleurs que, lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas éliminé la candidature ou l’offre du requérant alors qu’il aurait dû le faire, cette circonstance n’empêche pas le juge du référé précontractuel de retenir cette irrégularité pour considérer que le requérant n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque (CE, 2 oct. 2013, n° 368900, Département de Lot-et-Garonne ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 307, note G. Eckert ; D. 2014 p. 340, note G. Kalflèche et P. Egéa : AJCT 2014, p. 114, obs. S. Hul).

C’est cette part d’objectivité dans l’appréciation de l’intérêt à agir du requérant que le Conseil d’Etat est venu rappeler et préciser dans son arrêt du 9 juin 2017 (CE, 9 juin 2017, n° 408082, Cne Saint-Maur-des-Fossés ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 222, obs. H. Hoepffner ; AJDA 2017, p. 1870). Il précise ainsi que, dans le cadre de son office, le juge du référé précontractuel doit apprécier individuellement la situation du requérant pour déterminer si les manquements qu’il invoque sont susceptibles de le léser ou risquent de le léser, sans comparer sa situation à celle des autres candidats. En l’espèce, était contestée la procédure de passation d’une convention de délégation de service public pour la gestion des parcs de stationnement et le stationnement en surface de la commune de Saint-Maur-des-Fossés. A l’issue de la négociation engagée avec cinq sociétés, le règlement de la consultation prévoyait le dépôt d’offres finales comprenant deux scénarios. Or, au moment de l’appréciation des offres, la commune a refusé de prendre en compte le second scénario, faussant ainsi les conditions de mise en concurrence. C’est notamment sur ce fondement que le juge des référés du tribunal administratif de Melun avait annulé la procédure de passation. Saisi en cassation, le Conseil d’Etat devait notamment déterminer si, dans le cadre de son contrôle, le juge des référés précontractuel doit rechercher si les manquements invoqués par le requérant sont susceptibles de l’avoir lésé davantage que les autres candidats. La commune considérait en effet que, parmi les sociétés ayant présenté des offres, la société requérante n’était pas celle qui avait été le plus lésée par les modifications apportées par la commune au moment de l’appréciation des offres. Elle ne prévalait donc pas, selon elle, d’un intérêt lésé suffisant. Il semblait cependant délicat pour le Conseil d’Etat de suivre le raisonnement de la commune.

En effet, admettre que les intérêts susceptibles de léser un requérant s’apprécient en comparant la situation des différents concurrents afin de n’accepter le recours que de celui a été le plus lésé par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence limiterait considérablement le champ d’application du référé précontractuel. De plus, cela reviendrait à confier au juge une fonction qui n’est pas la sienne. Il devrait en effet substituer son appréciation à celle de l’acheteur ou de l’autorité concédante pour déterminer quel est le requérant qui aurait du être désigné comme attributaire du contrat : ce serait en effet le seul à être en mesure d’exercer un référé précontractuel ! Ce n’est cependant pas la solution retenue. Le Conseil d’Etat rappelle en effet qu’« il n’appartient pas au juge des référés de rechercher à ce titre si le manquement invoqué a été susceptible de léser davantage le requérant que les autres candidats » (CE, 1er juin 2011, n° 345649, Commune de St-Benoit ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 196, note W. Zimmer ; AJDA 2011, p. 1118 ; AJCT 2011. 466, obs. O. Didriche). Si la procédure du référé précontractuel impose une appréciation subjective de la qualité du requérant pour agir, elle implique également une certaine objectivité dans la mesure où cette appréciation ne peut pas être effectuée par comparaison avec la situation des autres candidats.

Référé-suspension introduit par les membres d’un organe délibérant : une appréciation concrète et conditionnée de l’urgence s’impose

Le Conseil d’Etat est venu confirmer l’aspect subjectif du contentieux contractuel, y compris lorsque celui-ci s’exprime dans le cadre d’un référé-suspension (CE, 18 sept. 2017, n° 408894, Humbert et a. ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 264, note J.-P. Pietri). En l’espèce, était en cause l’attribution d’un marché public par une communauté de communes qui, ultérieurement, a été intégrée dans une nouvelle communauté de communes par arrêté préfectoral. A l’intérieur de cette nouvelle communauté de communes, certains conseillers communautaires ont entendu contester la validité du contrat dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne ; Lebon, p. 70 avec concl. B. Dacosta ; AJDA 2014, p. 1035, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; D. 2014, p. 1179, note E. Gaudemet et A. Dizier ; RDI 2014, p. 344, obs. S. Braconnier ; AJCT 2014, p. 375, obs. S. Dyens ; RFDA 2014, p. 425, concl. B. Dacosta ; RFDA 2014, p. 438, note P. Delvolvé ; Contrats-Marchés publ. 2014, repère 5, obs. F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; DA 2014, comm. 36, note F. Brenet ; JCP A 2014, 2152, comm. C. Sestier ; JCP A 2014, 2153, comm. S. Hul ; Contrats-Marchés publ. 2014, étude 5, note Ph. Rees). Dans le même temps, ces conseillers communautaires ont assorti leur recours d’un référé afin d’obtenir la suspension de l’exécution du marché public litigieux dans l’attente d’une solution au fond.  Or, leur référé-suspension a été rejeté par le tribunal administratif de Lyon, ce qui les a conduits à saisir le Conseil d’Etat en tant que juge de cassation.

La principale question posée au juge administratif suprême était celle des modalités d’appréciation de la condition d’urgence nécessaire dans le cadre d’un référé-suspension. Il commence par rappeler que cette condition d’urgence ne se confond pas avec la condition exigeant de faire « état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » (art. L. 521-1 du CJA), ce qui justifie l’annulation de l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Lyon. Surtout, le Conseil d’Etat précise ensuite quelles sont les conditions dans lesquelles les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat peuvent assortir leur recours en contestation de validité d’un référé-suspension. Il affirme ainsi clairement qu’une telle possibilité leur est ouverte mais encadre l’appréciation qui doit être faite de l’urgence à suspendre le contrat. En effet, le juge indique « que, pour apprécier si la condition d’urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d’exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public ». Cette précision indique donc que l’urgence n’est pas appréciée de manière abstraite mais concrètement en tenant compte des intérêts dont se prévalent les requérants. Certes, ces intérêts sont entendus largement dans la mesure où les requérants agissent en leur qualité de membre d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités, mais ils restreignent les conditions d’exercice du référé-suspension lorsque celui-ci est lié à un recours en contestation de validité du contrat. Dans cette affaire, le juge précise également que le risque que le coût des travaux présente pour les finances d’une collectivité ou d’un groupement de collectivité peut démontrer une situation d’urgence mais, en l’espèce, il considère que les requérants n’établissent pas l’existence d’un tel risque.

Ainsi, le Conseil d’Etat confirme le caractère subjectif du contentieux contractuel et étend la subjectivité aux demandes de suspension accompagnant un recours au fond en contestation de la validité du contrat, peu importe qu’un tel recours ne soit pas engagé par les parties au contrat.

Une nouvelle qualification pour les contrats de mobilier urbain ?

Dans une ordonnance remarquée (F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Contrats de mobilier urbain et concessions : un bilan d’étape ; Contrats-Marchés publ. 2017 repère 9), le Tribunal administratif de Toulouse a retenu la qualification de concession de service pour un contrat de mobilier urbain (TA Toulouse, ord., 10 août 2017, n° 1703247, Sté Exterion Media). En l’espèce, la commune de Saint-Orens-de-Gameville avait engagé une procédure de consultation en vue de l’attribution d’une concession de service portant sur la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale de mobiliers urbains sur son domaine public. A l’issue de la procédure de passation, l’offre de la société JC Decaux France a été retenue et la commune a notifié le rejet de son offre à la société Exterion Media SA. Cette dernière a alors saisi le juge du référé précontractuel en lui demandant d’annuler la procédure pour non-respect de certaines dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application du 25 mars 2016. La société requérante considérait en effet que le contrat de mobilier urbain en cause ne constituait pas une concession de service mais un marché public. Elle s’appuyait en cela sur la jurisprudence du Conseil d’Etat qui considère traditionnellement que les contrats de mobilier urbain constituent des marchés publics (CE, ass., 4 nov. 2005, n° 247298, Sté J. C. Decaux : JurisData n° 2005-069146 ; Contrats-Marchés publ. 2005, comm. 297, note J.-P. Pietri ; AJDA 2006, p. 120, étude A. Ménéménis ; RFDA 2005, p. 10083, concl. D. Casas). Néanmoins, la qualification retenue par la commune et la solution retenue par le tribunal administratif de Toulouse semblent confirmer que cette solution n’est plus d’actualité dans le cadre du nouveau droit de la commande publique.

Pour bien comprendre la jurisprudence antérieure, il est nécessaire de rappeler que le juge refusait de qualifier ces contrats de délégations de service public dans la mesure où ils n’avaient pas pour objet un service public. Leur qualification comme marchés publics permettait donc de les soumettre à des obligations de publicité et de mise en concurrence, il s’agissait même du « seul moyen de mettre en concurrence leur attribution » (F. Llorens et P. Soler Couteaux, « Contrats de mobilier urbain et concessions : un bilan d’étape », préc.). L’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Toulouse permet donc une mise en adéquation du droit français avec le droit de l’Union européenne dans la mesure où ces contrats constituent depuis longtemps des concessions de service au sens du droit de l’Union européenne. Pour qualifier retenir une telle qualification pour le contrat en cause, le tribunal administratif centre son analyse sur le critère du risque d’exploitation pour qualifier le contrat de concession de service. Il précise ainsi qu’ « il ressort des pièces du dossier et notamment des modalités de rémunération telles que définies au titre IV du cahier des charges de la concession, que le concessionnaire assume l’ensemble des risques d’exploitation et ne pourra pour quel que motif que ce soit obtenir le versement d’un prix ; qu’en contrepartie des prestations réalisées, il dispose d’un droit exclusif d’exploitation du mobilier publicitaire dont l’installation est prévue ; qu’enfin, si le contrat ne met pas à la charge du concessionnaire le paiement de la redevance domaniale, tous les impôts et taxes liés au service, et notamment la taxe locale sur la publicité extérieure, sont à sa charge ». C’est donc bien la prise en charge d’un tel risque qui impose la qualification comme contrat de concession et non comme marché public.

Enfin, il convient de préciser que le juge prend soin d’indiquer que le contrat de mobilier urbain répond « ainsi à des besoins de la commune ». Ce critère n’est pas prévu par l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession pour qualifier de tels contrats. Or, comme le relèvent François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, la mention de ce critère « s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence en vigueur qui considère comme des conventions d’occupation du domaine public (et non pas comme des marchés publics), des contrats qui n’ont pas été conclus pour répondre aux besoins de la personne publique » (Ibidem). Il n’est toutefois pas certain que cette solution soit confirmée dans toutes ses dimensions par le Conseil d’Etat.

Les nouveaux textes invitent en effet à retenir la qualification de concessions de services pour les contrats de mobiliers urbain mais rien ne semble imposer la réponse aux besoins exprimés par le pouvoir adjudicateur comme critère de définition de la notion de concession. Cette solution se justifiait antérieurement lorsque le Conseil d’Etat cherchait à faire échapper certains contrats aux règles de publicité et de mise en concurrence en les qualifiant de conventions d’occupation du domaine public (CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de Paris; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 199, note G. Eckert ; AJDA 2013, p. 1271, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; DA 2013, comm. 63, note F. Brenet ; JCP A 2013, 2180, note J.-F. Giacuzzo ; RJEP 2013, comm. 39, concl. B. Dacosta) afin de leur appliquer la jurisprudence Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 25, obs. G. Eckert ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; DA 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Melleray). Or, cette jurisprudence a récemment été abandonnée (Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique contrats publics 02 ; Art. 190. ; http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869) et il est désormais prévu en principe que la délivrance des titres d’occupation du domaine public doit passer par une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, en application du nouvel article L. 2122-1-1 du CGPPP.

Il ne semble donc plus y avoir de raison de justifier le maintien de la jurisprudence antérieure sur ce point et l’ensemble des contrats de mobilier urbain devrait donc s’inscrire au sein de la classification binaire entre les marchés publics et les contrats de concession. D’ailleurs, ayant à se prononcer sur un contrat de mobilier urbain qualifié de concession de service, le Conseil d’Etat n’a pas jugé utile de se prononcer sur la qualification de ce contrat (CE, 18 septembre 2017, n° 410336 , Ville de Paris ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 261, note M. Ubaud-Bergeron, voir la partie de la chronique consacrée aux contrats de concession).

Des précisions (in)utiles sur la notion de risque d’exploitation

Le Conseil d’Etat a été amené à faire une première application de la notion de « risque d’exploitation » telle qu’elle est consacrée par la nouvelle réglementation afin de distinguer les marchés publics et les contrats de concession (CE, 24 mai 2017, n° 407213, Sté Régal des îles ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 182, note G. Eckert ; AJDA 2017, p. 1957, note J. Martin ; AJCT 2017, p. 513, note P. Grimaud et O. Villemagne). En réalité, si cet arrêt mérite l’attention c’est seulement parce qu’il s’agit de la première application des nouveaux textes sur ce sujet car, sur le fond, la solution retenue n’innove pas vraiment. En l’espèce, le juge devait se prononcer dans le cadre d’un référé contractuel à propos d’un contrat passé entre une commune de la Réunion – la commune de Saint-Benoît – et la société Dupont Restauration Réunion. Ce contrat avait pour objet – selon ses termes – de confier au cocontractant « la gestion du service de restauration municipale ».

Il est toute d’abord possible de relever que, dans un premier temps, la question de la recevabilité a dû être tranchée par le Conseil d’Etat, dans la mesure où la société requérante avait précédemment introduit un référé précontractuel. Néanmoins, le juge administratif relève que le contrat en cause, qui était analysé par la commune comme une délégation de service public, n’avait « été précédé de la publication d’aucun avis de concession ni d’aucune forme de publicité ». Il en déduit donc « que, dans ces conditions, la société Régal des Iles a été privée de la possibilité d’introduire utilement son référé précontractuel », ce qui induit la recevabilité de son référé contractuel (cons. 6). En réalité, c’est bien la qualification du contrat en cause qui faisait ici sa particularité. Il s’agissait, selon la commune, d’une « convention provisoire pour la gestion du service public de restauration municipale » qualifiée de « concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale ». Le choix de cette qualification présentait – de son point de vue du moins – un réel intérêt même si c’est justement cette qualification qui est à l’origine de l’annulation du contrat.

La « convention provisoire » faisait en effet suite à un premier contrat relatif à la gestion du service de restauration municipale, conclu en janvier 2014 avec une autre société. Or, ce contrat avait été annulé par le Tribunal administratif de la Réunion par un jugement du 31 mars 2016 pour méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence. Or, comme le relève le Conseil d’Etat, « la commune de Saint-Benoît, qui a fait appel de ce jugement, n’a pris aucune initiative en vue de lancer une nouvelle procédure de délégation du service public et a conclu le 18 novembre, sans mesure de publicité et de mise en concurrence, une convention de gestion provisoire avec la société Dupont Restauration Réunion, approuvée par une délibération du 25 novembre 2016 ». La commune a ainsi souhaité faire application du principe selon lequel « en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, (l’autorité concédante) peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites » (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 99 et 100, notes G. Eckert ; AJDA 2017, p. 326). Ce principe, désormais applicable à l’ensemble des concessions de service (voir le commentaire dans la chronique http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=1869), était en effet auparavant admis dans des termes proches pour les seules délégations de service public (CE, 4 avr. 2016, n° 396191, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique ; BJCP 2016, p. 264, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 161, obs. G. Eckert). En effet, dans de telles hypothèses, l’intérêt général attaché à la continuité du service est supposé prévaloir sur les règles de publicité et de mise en concurrence.

Pourtant, une telle solution ne pouvait s’appliquer en l’espèce en raison de la mauvaise qualification du contrat (il s’agit là du point central de cet arrêt). Le Conseil d’Etat fait ici une première application du critère du risque d’exploitation tel qu’il est désormais consacré par les textes pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession. Ce critère ne constitue pas, en tant que tel, une nouveauté. Il était en effet déjà consacré par le Conseil d’Etat dans sa jurisprudence (CE, 7 nov. 2008, n° 291794, Département de la Vendée : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 296, obs. G. Eckert ; AJDA 2008, p. 2454, note L. Richer ; BJCP 2009, p. 55, concl. N. Boulouis), reprenant sur ce point la position de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 18 juill. 2007, aff. C-382/05, Comm. c/ Italie : Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 238, note W. Zimmer ; Europe 2007, comm. 252, note E. Meisse). Pour autant, le juge administratif semblait rester attaché au critère qu’il utilisait auparavant pour distinguer les marchés publics et les délégations de service public, celui de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service (CE 15 avr. 1996, n° 168325, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de Lambesc : AJDA 1996 p. 806 ; RDI 1996 p. 369, obs. F. Llorens et P. Terneyre ; RFDA 1996, p. 715, concl. C. Chantepy ; RFDA 1996, p. 718, note P. Terneyre). En effet, depuis sa jurisprudence Département de la Vendée, le juge administratif suprême utilise le critère du risque d’exploitation mais afin de déterminer si la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Il semble ainsi considérer que le risque d’exploitation n’est qu’une condition permettant de vérifier si le « vrai » critère de distinction des marchés publics et des délégations de service public est rempli, c’est-à-dire pour vérifier si la rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation.

Désormais toutefois, les textes consacrent expressément le critère du risque d’exploitation comme critère de distinction entre les marchés publics et les contrats de concession. En effet, l’article 4 de l’Ordonnance du 23 juillet 2015 précise que « les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Dans le même temps, les contrats de concession sont définis par l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession comme des « contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes […] confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Dans la mesure où les acheteurs et les autorités concédantes sont définis de manière identique par ces deux textes, et parce ces deux catégories de contrat présentent un caractère onéreux, c’est le transfert d’un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service qui va permettre de distinguer les marchés publics et les contrats de concession. D’ailleurs, l’article 5 de l’Ordonnance du 29 janvier 2016 explicite cette notion de risque d’exploitation. Elle précise que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ».

Il apparaît donc clairement que les nouveaux textes ne consacrent pas le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation mais bien celui du transfert d’un risque d’exploitation pour distinguer les marchés publics et les contrats de concession. Ce changement de critère se retrouve d’ailleurs dans les – rares – dispositions encore consacrées aux délégations de service public. En effet, comme le relève le Conseil d’Etat, l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales reprend la définition des contrats de concessions et définit désormais la délégation de service public comme « un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Or, jusqu’à l’adoption de l’Ordonnance relative aux contrats de concession, ce même article consacrait le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation en définissant la délégation de service public comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Les textes ont donc bel et bien opéré une substitution s’agissant du critère de distinction, ce qui semble indiquer un rejet du critère antérieur. La question se posait donc de savoir si, ayant à s’interroger sur la qualification d’un contrat comme marché public ou comme contrat de concession, le Conseil d’Etat allait modifier son approche en appliquant les nouveaux textes. Or, la réponse apportée par le juge à propos du contrat conclu par la commune de Saint-Benoît permet de considérer que les nouveaux textes n’entraînent pas de véritables changements.

Pour qualifier le contrat en cause, le Conseil d’Etat applique le critère du risque d’exploitation mais son analyse est comparable à celle qu’il pouvait retenir antérieurement face à des problématiques identiques. En effet, après avoir rappelé que le contrat en cause « a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire », le juge administratif procède à une analyse très concrète des stipulations du contrat pour déterminer si le cocontractant s’est bien vu transférer un risque d’exploitation tel que défini par les textes. En l’espèce, la convention prévoyait que le concessionnaire devait assurer la gestion du service à ses risques et périls, en percevant un prix auprès des usagers. Dans le même temps, il était précisé que le cocontractant bénéficierait d’une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle ainsi que d’un complément de prix unitaire au repas servi, tous deux versés par la commune. Comme le relève le juge, ces versements devaient couvrir « 86 % de la rémunération du cocontractant », le risque économique ne portant dès lors « que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ». Or, l’analyse du contrat permet au juge de considérer que l’existence d’un dispositif de commande des repas empêchait des variations trop importantes entre le nombre de repas commandés et le nombre de repas servis, tandis que l’objet de ce contrat permettait de considérer que le nombre d’usagers du service public ne varierait pas non plus de manière importante durant la durée limitée du contrat. Tous ces éléments permettent au Conseil d’Etat de considérer « que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service ». Il décide donc de requalifier le contrat en marché public.

Le raisonnement retenu semble donc indiquer que le juge administratif a bel et bien abandonné l’ancien critère de la part de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation pour lui substituer le critère du transfert du risque d’exploitation. Pourtant, deux remarques méritent d’être effectuées. Tout d’abord, derrière ce raisonnement fondé sur le critère du risque, la part de la rémunération n’est pas totalement absente. Le Conseil d’Etat relève en effet que la part de la rémunération versée directement par la commune est importante (86% en l’espèce), et c’est parce qu’elle n’est pas susceptible de variations importantes qu’il en déduit qu’il n’y a pas transfert d’un risque d’exploitation. D’ailleurs, il est possible de relever que le Conseil d’Etat souligne qu’il n’y aura pas de « variations substantielles » de cette part de la rémunération. L’abandon de l’ancien critère s’avère ainsi tout relatif ! Surtout, le raisonnement retenu par le Conseil d’Etat est le même : le passage d’un critère à l’autre ne change pas sa méthode d’analyse pour déterminer si un contrat doit être qualifié de marché public ou de contrat de concession. En réalité, le seul véritable changement réside dans le fait que la qualification qui importe n’est plus celle de délégation de service public désormais, mais celle de concession.

Pour revenir à l’espèce, la requalification a des conséquences importantes. Ainsi que cela a été souligné, si le contrat avait été qualifié de concession, c’est parce que la commune espérait pouvoir le conclure sans mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 févr. 2017, n° 405157, Sté de manutention portuaire d’Aquitaine, préc.). Or, le Conseil d’Etat rappelle ici que le droit des marchés publics ne permet pas aussi facilement de se passer des règles de publicité et de mise en concurrence face à une situation « d’urgence ». L’article 30 du Décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics précise en effet qu’une telle dérogation est possible « lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l’acheteur et n’étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées ». Il s’agit, pour le juge, d’une définition « exhaustive » des « conditions dans lesquelles une personne publique peut, en cas d’urgence, conclure un nouveau marché public, notamment à titre provisoire, sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ».

Pour certains, cette solution signifie que l’exigence de continuité du service public n’a pas les mêmes conséquences pour les marchés publics que pour les contrats de concessions (c’est notamment le sens des commentaires de Gabriel Eckert et de Julien Martin sous cet arrêt, mais également des conclusions du rapporteur public sur cette affaire). Il semble cependant que le lien avec le principe de continuité du service public doive désormais être rejeté. Dans son arrêt du 14 février 2017 (CE, 14 février 2017, n° 405157, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand port maritime de Bordeaux, préc.), le Conseil d’Etat a clairement affirmé que le pouvoir de sanction permettant une mise en régie concerne l’ensemble des contrats administratifs et, surtout, qu’en cas d’urgence, la possibilité de passer une convention de mise en régie sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence concerne l’ensemble des contrats de concession. Cette possibilité n’est donc plus rattachée à l’exigence de continuité des services publics dans la mesure où elle peut concerner des concessions de services qui ne sont pas des services publics. Volontairement et consciemment, ou contraint par l’évolution des règles européennes, le Conseil d’Etat détache donc peu à peu le régime juridique des contrats administratifs « nommés » de la notion de service public.

Quoi qu’il en soit, en l’espèce, même si la qualification de délégation de service public – et donc de concession de service – avait été retenue, la condition d’urgence n’aurait probablement pas été remplie dans la mesure où le contrat passé ne l’avait été que plusieurs mois après la résiliation de la première convention. L’arrêt rendu permet donc des rappels précieux mais qui n’emportent pas, en pratique, d’importantes conséquences.

Au-delà des clauses qualifiées de « Molière », le droit de la commande publique dans son ensemble connaît donc des évolutions, plus ou moins importantes, qui permettent de confirmer qu’il constitue un droit mouvant et demeure « essentiellement jurisprudentiel » (F. Llorens, « Le droit des contrats administratifs est-il un droit essentiellement jurisprudentiel? », in Mélanges Cluseau, Presse I.E.P, Toulouse, 1985, n°6, p.380).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; chronique contrats publics 03 ; Art. 228.

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APPEL A CONTRIBUTION(S) : « De la régularisation en droit public »

Art. 227. Le Jda (Journal du droit administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cf. http://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. Il propose – déjà – un sixième dossier « mis à la portée de tout le monde » à l’instar de son auguste prédécesseur créé par Adolphe Chauveau et Anselme-Polycarpe Batbie et parut tous les mois de 1853 jusque dans les années 1920. En effet l’objectif que s’étaient fixé les promoteurs du tout premier Jda était non seulement d’offrir à la lecture ce premier média spécial au droit administratif mais aussi non seulement de diffuser des écrits relatifs à une science juridique encore peu connue – et acceptée – mais encore de réunir – pour en discuter et l’analyser – tous ceux que le droit administratif concernait : des universitaires, certes, mais aussi des administrateurs, des magistrats, des avocats, des élus… le tout à destination des administrés citoyens qui avaient également leur « voix » au(x) chapitre(s) (d’où le sous-titre originel du Journal « mis à la portée de tout le monde »).

La régularisation peut se voir comme « un mécanisme opératoire grâce auquel un acte ou une situation juridique contraire au droit peut, avant ou après l’intervention du juge, se perpétuer ou revivre dans la légalité pleinement retrouvée » (G. Vedel, 1981). Le droit administratif y est familier depuis un certain temps – les validations législatives comme la jurisprudence Rodière (1925) peuvent en attester. En lui conférant une définition plus large qui embrasse jusqu’aux situations qui présentent une anormalité, la régularisation n’est pas indifférente à la science administrative. Que l’on pense aux plans de titularisation qui se sont succédé depuis 1946 en vue de résorber (avec peine) le surcroît d’agents publics non-titulaires – cette « sous-fonction publique » (R. Chapus) qui s’articule si mal avec le principe d’une fonction publique statutaire. Quoiqu’en cette dernière hypothèse, nous ne sommes déjà plus dans le registre de l’illégalité conjurée, ces exemples font voir que la régularisation peut aider recouvrir des phénomènes non similaires, mais dont l’analogie peut aider à poser les questions avec toute l’ampleur requise.

De nos jours, la régularisation surgit ici et là sous des manifestations de plus en plus variées. Pour n’en donner qu’un exemple récent – l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui régularise les cessions de biens du domaine public intervenues auparavant alors qu’ils n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public, en permettant à l’autorité compétente de les déclasser rétroactivement (art. 12). L’on peut évoquer, en droit de l’urbanisme, la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové qui, en introduisant dans le code de l’urbanisme un article L. 600-9, donne au juge administratif la faculté de surseoir à statuer pendant un délai déterminé et au cours duquel l’autorité administrative est tenue de régulariser les illégalités entachant le schéma de cohérence territoriale attaqué (art. 8) ; ou encore l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme qui a introduit dans le même code les articles L. 600-5 et L. 600-5-1 (art. 2), qui confèrent au juge administratif des prérogatives analogues à l’occasion des recours dirigés contre les permis de construire, de démolir ou d’aménager.

Avec le contentieux de l’urbanisme, celui des contrats administratifs est une matière particulièrement féconde où – ces dernières années – s’épanouit la technique de la régularisation. Elle participe désormais de l’arsenal des prérogatives dont dispose le juge administratif, lequel peut notamment inviter l’administration à prendre les mesures de régularisation adéquates. Cela est vrai du juge du contrat – dans le contentieux entre les parties (Commune de Béziers, 2009) comme dans celui des tiers au contrat (Ministre de l’intérieur, 2011 ; Département du Tarn-et-Garonne, 2014) ou celui des contrats d’agents publics (Cavallo, 2008) ; cela est encore vrai du juge de l’exécution à propos des actes détachables (Société Ophrys, 2011 ; Commune d’Uchaux, 2014). Surtout, le Conseil d’État prend soin de préciser les conditions de la régularisation en sorte qu’elle puisse produire les effets les plus étendus (à propos des actes détachables : Commune de Divonne-les-Bains, 2011 ; à propos des contrats d’agents publics : Georges, 2010 ; Leroy, 2017) ; lorsqu’il ne s’investit pas d’un nouvel office, spécialement en vue de conjurer les obstacles que peuvent rencontrer les mesures de régularisation (à propos des transactions : Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses, 2002).

A vrai dire, plus encore que la multiplicité des matières en lesquelles la technique de la régularisation intervient, le pragmatisme qui la sous-tend incite les acteurs à y recourir tant et si bien qu’elle paraît perdre de son caractère exceptionnel. C’est – par exemple – le juge de l’excès de pouvoir qui se reconnaît la faculté de substituer les motifs (El Bahi, 2003) ou les motifs (Hallal, 2004) d’une décision administrative attaquée. Si ces jurisprudences sont motivées par la préoccupation de valoriser la sécurité juridique des relations constituées, elles n’en soulèvent pas moins des interrogations concernant l’office du juge administratif. Certains ont pu se demander si, après avoir déclassé le système de l’administrateur-juge, le Conseil d’État ne tendait pas à favoriser celui d’un juge-administrateur. Qu’il s’agisse de situations de fait ou bien d’actes, les régularisations entreprises par l’administration ou par le juge administratif tendent à mettre en équilibre entre la légalité d’un acte avec la stabilité de la relation juridique qui en résulte. Or, si un tel dessein est louable à de nombreux égards, il n’en fait pas moins naître un certain nombre de critiques parmi lesquelles, celle de savoir si de tels efforts ne sacrifieraient pas allègrement le principe de légalité sur l’autel de la sécurité juridique.

Au rythme de l’actualité juridique, la doctrine publiciste soulève des réflexions qui, en s’accumulant, laissent à penser que la technique de la régularisation se métamorphose insensiblement. Voyez par exemple :

– L. Dutheillet de Lamothe & G. Odinet, « La régularisation, nouvelle frontière de l’excès de pouvoir », AJDA 2016, p. 1859,

– B. Seiller, « Sécurité juridique et office du juge administratif », RDP 2016, p. 765,

– N. Foulquier, « Publicité et mise en concurrence des cessions de biens publics et régularisation des opérations immobilières », RDI 2017, p. 98,

– V. Daumas, « La régularisation d’un acte illégal », RFDA 2017, p. 289,

– F. Rolin, « La régularisation des documents d’urbanisme à la demande du juge. Quelques problèmes pratiques… et théoriques », AJDA 2017, p. 25.

La première étude systématique sur la question a été publiée au début des années 1980 (J.-J. Israël, La régularisation en droit administratif français, 1981). Une seconde, en préparation (W. Gremaud, La régularisation en droit administratif), témoigne de l’intérêt qu’un tel sujet suscite et de l’opportunité qu’il y a à l’envisager de manière transversale. Que ce soit en investissant une matière délimitée ou bien en explicitant les problématiques que suggèrent les évolutions esquissées plus haut, ce projet collectif se destine à poursuivre les études particulières entreprises jusqu’ici. Son ambition est d’exposer la régularisation sous ses aspects les plus contemporains, de l’envisager au regard des bouleversements qu’elle emporte et, au final, de poser les problématiques qui peuvent y être associées.

Sous la direction de M. Clemmy Friedrich (docteur en droit, UT1, IMH) et Mme Lucie Sourzat (docteur en droit, UT1, IDETCOM) avec la complicité de M. le Professeur Mathieu Touzeil-Divina (UT1, IMH), initiateur et directeur du JDA, le présent appel à contribution(s) est lancé au 08 janvier 2018 selon le calendrier suivant : Janvier 2018 – 1er avril 2018 : appel à contributions & propositions des contributions limitées à 2000 caractères espaces comprises ; 15 avril 2018 – 1er septembre 2018 : écriture des contributions & montage du dossier pour une publication à la rentrée universitaire 2018.

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA, il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

– contribution de trois pages et plus (format word ou autre / A4) ;

– police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;

– avec une proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels (si possibles définis ou renvoyant à des définitions d’auteurs) ;

– avec les subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; au besoin §1, §2. etc. ;

– indiquant ses nom, prénom(s), titres & fonctions et avec une photographie.

 

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du Jda est invité à :

– envoyer sa proposition de contribution (un résumé d’environ 2000 caractères espaces compris) avant le 1er avril 2018 à l’adresse suivante :

dossier.regularisation.jda@gmail.com; le comité scientifique et éditorial vous répondra ;

– les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles avant le 15 avril 2018 ;

– les articles retenus devront être envoyés au plus tard le 1er septembre 2018 (en respectant les consignes indiquées supra) ;

– toutes les propositions seront ensuite lues, coordonnées et validées par notre comité, pour une mise en ligne prévisionnelle au 1er octobre 2018.

Le présent appel est disponible en ligne :
http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2273

& là (au format PDF) :
http://www.journal-du-droit-administratif.fr/AA6.pdf

Il peut (et doit !) évidemment être partagé !

Toulouse, 08 janvier 2018
& 13 février 2013.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2018 ; Art. 227.

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Compte rendu d’AG du 24 octobre 2017

Art. 226.

Mesdames et Messieurs les Présidents,
Mesdames et Messieurs les Directeurs,
Cher.e.s élu.e.s, Chers Maîtres, Cher.e.s collègues, Cher.e.s étudiant.e.s,

Notre dernière réunion du Journal du Droit Administratif a eu lieu le 24 octobre 2017 en salle de réunion de l’Institut Maurice Hauriou (Site de l’Arsenal). Etaient présentes et représentées dix personnes, toutes intéressées par le Journal du Droit Administratif (Jda) et membres issus de l’Université de Toulouse 1 Capitole & de Sciences Po Toulouse. La réunion s’est organisée autour des points suivants d’annonces et de discussions :

  • Comité de lecture(s)

Le pr. Touzeil-Divina a annoncé la constitution – enfin publique et mise en ligne – d’un tel comité (expliqué en ligne sur un article dédié). Afin de permettre la publication de nouveaux articles – outre les chroniques et les dossiers du Journal du Droit Administratif (Jda) qui disposent de comités scientifiques et éditoriaux dédiés, il avait en effet été proposé de constituer un vivier de personnalités juridiques (praticiens & universitaires) qui accepteraient de relire les articles (commentaires, études, notes, etc.) spontanément envoyés pour publication au Jda. Ce comité (dont publicité a été faite) est composé comme suit avec des personnalités extérieures non membres du JDA (en majorité) et des membres actifs du Journal du Droit Administratif.

Personnalités « extérieures » au JDA :

– Pr. Aude Rouyère (Bordeaux)
– Pr. Geneviève Koubi (Paris 8)
– Dr Arnaud Lami (Aix-Marseille)
– Dr Clément Benelbaz (Chambéry)

Personnalités « soutien » du JDA et ayant participé à sa re fondation :

– Pr. Jean-Arnaud Mazères
– Pr. Jean-Marie Crouzatier

Personnalités « actrices » du JDA et participant régulièrement à ses activités :

– Pr. Isabelle Poirot-Mazères (Toulouse)
– Pr. Hélène Hoepffner (Toulouse)

Doctorant.e.s « extérieur.e.s » au JDA (pour les propositions émanant de non docteur.e.s qui sont souvent les plus nombreuses)

– M. Jimmy Charruau (Angers)
– M. Florent Gaullier (Bordeaux)
– Maxime Meyer (Le Mans)

Enfin, le secrétariat du comité sera assuré
par MM. Orlandini (doctorant – Toulouse) & Touzeil-Divina.

Concrètement, la procédure de sélection est donc désormais la suivante :

  • chaque contributeur doit envoyer un court CV de présentation ainsi que son texte en deux versions : une normale et l’autre anonymisée et ce, à l’adresse dédiée : contribution@j-d-a.fr,
  • le texte anonymisé est proposé à l’ensemble du vivier des membres du « comité de lecture(s)» ;
  • les deux premiers d’entre eux à vouloir l’examiner s’en saisissent et rendent un avis : favorable (A), défavorable (C) ou réservé suivant quelques pistes de modification(s) (B) ;
  • les avis sont communiqués sous deux mois aux contributeurs ;
  • une publication éventuelle s’en suivra.
  • Chroniques

Une troisième chronique – en droit des contrats – verra le jour prochainement suite aux travaux de M. Mathias Amilhat (en cours). La chronique doctorante a suivi également son cours mensuel et reprendra en novembre.

En outre, une nouvelle chronique, dirigée par le pr. Touzeil-Divina dans le cadre de l’axe « Transformation(s) du service public » de l’Institut Maurice Hauriou a été proposée (et alimentée par les membres du Jda le désirant) et mise en ligne (fin octobre / début novembre 2017). Cette chronique est constituée comme suit :

  • Identification(s) du service public
  1. Identification(s) & théorie(s) doctrinales du service public
  2. Services publics identifiés
  3. Identification(s) prétorienne(s) du service public
  4. Compétence(s) juridictionnelle(s) du service public
  • Transformation(s) du service public
  1. Globalisation(s) du service public
  2. Européanisation(s) du service public
  3. Service public & puissance publique
  4. Service public & liberté(s)
  • Régime(s) juridique(s) du service public
  1. Modes de gestion du service public
  2. Lois dites de Louis Rolland
  3. Nouvelles « Lois » du service public (transparence, efficacité ; etc.)
  4. Responsabilité(s) du service public
  • Droit(s) comparé(s) du service public
  1. Italie
  2. Liban
  3. Grèce
  4. Thaïlande
  • Prochains dossiers 

Le Jda prépare pour 2018 de nouveaux dossiers « mis à la portée de tout le monde ». Suite à plusieurs échanges il est proposé (et acté) de retenir les projets suivants (à compléter au fil de nos assemblées) :

  • Dossier V : « Un an après la réforme de la commande publique »

Direction : Pr. Hélène Hoepffner, Clemmy Friedrich & Mme Lucie Sourzat.

Ce dossier a été mis en ligne au cours de la présente réunion (24 octobre 2017).

  • Dossier VI : « Une décade de réformes territoriales » (titre très provisoire)

Direction : Mme Florence Crouzatier-Durand & (…) (en cours)

  • Dossier VII : « De la régularisation » (titre provisoire)

Direction : Drs. Lucie Sourzat & Clemmy Friedrich & Pr. Mathieu Touzeil-Divina ( ?).

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018.

  • Dossier VIII : « Numérique & service public » (titre provisoire)

Direction : Mme Calandri & Abdesslam Djazouli-Bensmain.

Calendrier prévisionnel : (non encore retenu) ; courant 2018.

Nota bene : Avaient également été évoqués un dossier sur la médiation et un autre sur les recours collectifs (à suivre).

  • Partenariats

Le Pr. Touzeil-Divina a évoqué un partenariat tissé avec la revue du JurisClasseur – La Semaine Juridique Administrations & Collectivités territoriales (JCP A). Un chronique au nom du Jda – et de l’Institut Maurice Hauriou pourrait en ce sens paraître régulièrement et porter sur le(s) service(s) public(s).

Aux côtés du pr. Touzeil-Divina, Mme Debaets, M. Alliez et Mme Morot-Monomy ont accepté de préparer la première manifestation de cette rubrique / chronique à partir de deux décisions (l’une du Conseil d’Etat et l’autre de la Cour de cassation) portant sur l’identification du service public.

Une prochaine chronique est déjà en cours de préparation.

Par ailleurs, une chronique des Tribunaux administratifs est également à l’étude.

  • Ancien JDA

Le Pr. Touzeil-Divina a fait part des recherches en cours sur le Journal du droit administratif de 1853 à 1920.

  • Prochain rendez-vous

Il est proposé de se réunir courant janvier 2018 …

(…)

Le présent compte rendu a été dressé et rédigé le 04 décembre 2017.

 

 

Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Le présent compte-rendu
est en ligne au format PDF
en cliquant ICI

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; Art. 226.

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Réflexions sur la circoncision rituelle de l’enfant (III / III)

Alexandre Charpy & Pierre Juston
Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

III. Droit prospectif : Une « pratique religieuse admise[1] » dans une zone encore a-juridique
entre liberté personnelle, laïcité et dignité humaine

le présente article contient les trois développements suivants :

Art. 225. Le raisonnement de la première partie s’attachait plus volontiers à l’acte de circoncision en lui-même, ses effets concrets sur le corps de l’enfant, mais aussi la manière dont le juge, notamment judiciaire, pouvait appréhender la pratique. Elle a permis de qualifier la pratique de circoncision comme une coutume contra legem, recouvrant à la fois un délit pénal et une faute civile. Cette démarche permet à présent d’appréhender l’objet d’étude sous l’aspect de la liberté personnelle de l’enfant, des principes de droit administratif telle que la neutralité du service public ou encore de la notion matricielle et incontournable qu’est la dignité humaine. Tous ces aspects revêtent un caractère plus prospectif que positif dès lors que le juge administratif n’a jamais traité de la circoncision à proprement parler. Face à ce silence et au vu des évolutions juridiques contemporaines, la présente contribution s’efforcera d’expliquer en quoi cette coutume contra legem, est également une négation de la liberté personnelle de l’enfant et ce, à plusieurs titres, tout comme elle semble remettre en question le principe de laïcité (A). Une réflexion sur la notion de dignité humaine sera également développée pour appréhender la problématique plus fondamentale que pose la circoncision rituelle à l’égard du droit et du droit administratif plus particulièrement (B).

A)   Négation protéiforme de la liberté personnelle de l’enfant et circonvolution laïque

En 1984, dans sa thèse, le professeur Claire Neirinck pointait la difficulté de permettre à l’enfant une relative liberté dans le choix de sa religion et de ses convictions : « Non seulement les parents peuvent imposer à l’enfant leurs convictions mais encore, ils peuvent nier celles du mineur. Le droit n’intervient pas pour les protéger. Et les parents sur le terrain juridique, sinon dans les faits, triomphent toujours »[1]. Depuis 1984, les choses ont évolué, ce constat n’est plus juridiquement acceptable aujourd’hui. En effet, les conceptions évolutives des notions d’intérêt supérieur de l’enfant, d’autodétermination de l’individu, du libre développement de sa personnalité et de dignité, amènent à reposer la question en d’autres termes (1). Par ailleurs, à la lumière de la notion de laïcité, vivifiée par les débats contemporains et de son corollaire, la neutralité, est-il encore acceptable qu’un acte religieux rituel soit pratiqué par des agents du service public hospitalier ? (2)

1)      Liberté personnelle de l’enfant et circoncision

Notre droit évolue dans le sens d’une protection de la personne de l’enfant et de son libre développement. L’article 14 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (CIDE) semble aller dans le sens défendu ici, à savoir que les parents ont, à l’égard de leur enfant, un rôle de « guide » dans son développement d’être humain. Par ailleurs, l’article 24 développe également les droits de l’enfant quant à sa santé[2] et le rôle des Etats parties à la Convention qui doivent s’efforcer « d’assurer la réalisation intégrale du droit susmentionné et, en particulier, prennent les mesures appropriées pour : […] réduire la mortalité parmi les nourrissons et les enfants; […] » et de prendre « toutes les mesures efficaces appropriées en vue d’abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants ». Au regard de la jurisprudence précédemment exposée quant à l’articulation entre la liberté de pensée, de conscience et religion et à la notion d’autorité parentale française, l’effectivité de ces droits peut légitimement être mise en doute[3]. Pourtant, les droits contenus dans la CIDE ont vocation à pleinement s’appliquer. Or, la circoncision rituelle et les prérogatives parentales qui la permettent, apparaissent clairement comme s’inscrivant en contradiction avec les visées de la Convention. De plus, la notion d’intérêt supérieur de l’enfant évoquée à sept reprises dans la convention[4] et qui prend beaucoup d’ampleur depuis un certain nombre d’années[5] même en restant contestée et questionnée par une partie de la doctrine[6], est de plus en plus mise en application, notamment par le juge administratif[7].

Comme l’écrit le professeur Libchaber[8], la circoncision ne « marque aucun choix clair ou définitif ». En effet, « l’enfant restera libre de choisir sa foi comme la religion qu’il pratiquera, et la circoncision ne lui imposera rien en ce qu’elle peut procéder de causes diverses, confessionnelles comme médicales, voire esthétiques ». Cependant, il ne saurait être nié que la circoncision est bien un marquage physique de l’enfant ou du nouveau-né, à une appartenance culturelle, ethnique et/ou religieuse. Il ne saurait non plus être nié que ce marquage consiste bien au retrait d’une partie du corps et, comme évoqué précédemment, touche à l’intégrité corporelle de l’enfant de manière définitive. S’il ne semble pas pertinent de mettre sur le même plan la circoncision et l’excision[9], il serait tout aussi malaisant de se livrer à une comparaison entre le rituel du baptême et de la circoncision, ce que font pourtant de nombreux auteurs, toujours en faveur de cette pratique[10]. En effet, si le libre arbitre de l’enfant n’est pas substantiellement touché par cet acte rituel, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas un acte anodin puisqu’il vient modifier son intégrité corporelle[11], sans son consentement. Le baptême quant à lui, comporte évidemment bien moins de risques ou de danger[12], eu égard à la pratique du rituel en lui-même, tout comme les conséquences sur le récipiendaire ne restent que de l’ordre du symbolique. Par ailleurs, il faut signaler qu’un contentieux existe quant aux registres paroissiaux[13]. Sur ce dernier point, à l’évidence, l’absence de préjudice était manifeste dans la mesure notamment où les registres paroissiaux acceptaient d’inscrire le reniement par l’intéressé. En comparaison, la circoncision ne peut faire l’objet, à proprement parler, de « reniement » de l’acte, dans la mesure où ce dernier n’est pas simplement symbolique mais physique et irrémédiable. Dans la même logique, le baptême ne nécessite aucunement d’intervention chirurgicale ou la présence d’un quelconque professionnel de santé et n’est pratiqué dans les établissements hospitaliers que dans les cas de décès ou de graves maladies. Précisons également qu’il n’est pratiqué que par des aumôniers.

Si la circoncision rituelle de l’enfant âgé de seulement huit jours semble nuire à l’objectif de protection de sa liberté de conscience, c’est justement parce que les parents marquent leur choix religieux sur son corps de façon définitive : quand bien même l’enfant renierait sa confession religieuse au cours de sa vie d’adulte, il sera marqué pour toujours[14]. Il ne s’agit pas nécessairement d’interdire totalement la circoncision rituelle, mais rappelons une ancienne préconisation du doyen Carbonnier : celle d’accorder une majorité religieuse à l’enfant avant qu’il ne devienne pleinement capable[15]. Ainsi, l’enfant pourrait recevoir une cérémonie purement symbolique au huitième jour après sa naissance et décider s’il accepte d’être circoncis une fois en âge de comprendre la portée du geste. Par conséquent, son appartenance à groupe religieux ou ethnique dépendrait de son consentement.

Au-delà de la simple question religieuse, la protection de l’article 8 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme peut s’étendre à plusieurs notions qui touchent de près la question de la circoncision. En premier lieu, la notion de droit à l’autodétermination et de droit à l’épanouissement personnel ou de libre développement. L’autodétermination, concrétisée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme par son fameux arrêt Pretty[16] laisse entrevoir une conception de la personne humaine évolutive qui pourrait entrer en jeu ici[17]. Sur la notion d’épanouissement personnel, la France ne semble pas encore avoir emboîté le pas[18] des autres juges européens[19], mais il semble tout à fait envisageable que cette question fasse l’objet d’une prise en considération dans les années à venir. En second lieu, toujours concernant l’article 8, il convient d’évoquer « l’identité ethnique » d’une personne. Il s’agit non seulement d’un droit à l’identité ethnique[20] mais également à la protection de ces identités dans leurs manifestations, notamment dans le mode de vie traditionnel. Ainsi, les mesures que peut prendre l’administration doivent se concilier avec le respect de la « faculté de conserver son identité » pour l’individu (en l’espèce, Tsigane), « et de mener une vie privée et familiale conforme à cette tradition »[21]. Ne peut-on donc pas envisager que ce droit à une identité ne puisse pas être perçu pour autant comme une contrainte dans une identité ? Autrement dit, le pendant de ce droit ne serait-il pas la possibilité de ne pas se réclamer d’une identité particulière ? Or, l’acte de circoncision a essentiellement pour but d’affirmer dans la chair d’un être en devenir[22] la prépondérance d’une identité particulière.

Certains auteurs n’hésitent d’ailleurs pas à considérer la circoncision comme un acte éducatif [23] ou à la qualifier comme l’acte suprême de « transmission »[24] d’une identité, citant bien volontiers une réflexion spinoziste à ce propos: « Le signe de la circoncision me paraît d’une telle conséquence que je le crois capable d’être à lui tout seul le principe de la conservation du peuple juif »[25]. Dès lors, le sens si relatif et extensif ainsi donné aux termes « éducation » et « transmission » laisse songeur. En effet, il est surprenant que l’on puisse y englober l’acte d’ablation d’une partie de l’organe sexuel d’un nouveau-né de huit jours ou d’un mineur de moins de sept ans, en vertu d’interprétations religieuses, spirituelles et culturelles propres à chacun. L’autorité parentale ne confère pas un droit de puissance sur la personne de l’enfant. Il semble d’ailleurs intéressant de mentionner à ce propos la récente décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme concernant l’acte – bien moins grave – de se conformer à l’obligation de l’activité de natation dans l’enseignement public malgré les convictions religieuses des parents des enfants concernés[26].

Outre la liberté personnelle de l’enfant par rapport aux convictions religieuses de ses parents, il apparaît légitime de questionner également la pratique de la circoncision rituelle dans des établissements publics hospitaliers. En effet, dans la mesure où la présente étude vise à qualifier cette pratique comme contraire à l’intérêt de l’enfant et pouvant recevoir une qualification pénale tout en étant contraire à sa liberté de religion, qu’en est-il du rôle et de la responsabilité des soignants se livrant à cet acte sans recueillir le consentement du mineur ? Cette pratique rituelle (et donc sans visée thérapeutique) peut-elle entrer décemment dans les missions des agents de la fonction publique hospitalière ?

2)      Un rite religieux pratiqué par des agents du service public hospitalier

A l’évidence, la question se pose quant à la conformité de la réalisation d’un acte non thérapeutique et non nécessaire, comportant des risques, et revêtant donc une signification rituelle, religieuse, culturelle, traditionnelle, ethnique ou autre, par un agent de la fonction publique. Il ne s’agit pas ici de confondre les aménagements évidents qui peuvent être trouvés dans les établissements publics hospitaliers[27]. Ces lieux peuvent, de par la nature des actes accomplis et du contexte, positionner l’usager dans une situation de dépendance qui oblige le service à leur permettre d’exercer leur culte [28]. L’intérêt est d’interroger la conformité d’un acte religieux pratiqué par un agent d’un service public, soumis à un devoir de neutralité, dans ce cadre. Il est possible de rétorquer que le praticien pourrait très bien faire abstraction des motifs et pratiquer une intervention qui revêt aussi une caractérisation médicale (posthectomie). Sauf à accepter une posture assez hypocrite, dans le cas d’une circoncision rituelle, ce serait aussi et surtout négliger que la neutralité n’est pas seulement une obligation du fonctionnaire, mais que cette dernière dépend également de la nature de la mission exercée ou de la manière dont celle-ci est exercée[29]. A ce propos, l’Association Française d’Urologie (AFU) a pu estimer qu’en terme d’éthique, la demande de circoncision rituelle peut mettre les urologues dans « une position centrale, inconfortable pour certains » avant de conclure qu’avant « que ne s’engage un possible débat sociétal, l’écueil principal, pour le chirurgien est le respect de l’autonomie de l’enfant »[30].

Le Conseil d’Etat, quant à lui, n’évoque pratiquement pas la circoncision rituelle en tant que telle, mis à part dans son rapport de 2004[31] portant sur la laïcité. Dans ce rapport, la plus haute juridiction administrative indique que la circoncision rituelle est une « pratique religieuse admise ». Les quelques lignes qui lui sont consacrées laissent perplexe. La qualification de « pratique religieuse » qui reste assez limitée concernant les motivations diverses d’un tel acte n’est pas le terme qui soulève le plus de questions. Qu’entendre en effet et surtout par « pratique religieuse admise » ? Admise par qui ? Admise selon quels critères ? Admise dans quel cadre ? Le Conseil n’y répond pas et, tout en précisant que « la circoncision est très largement médicalisée, c’est-à-dire effectuée par des médecins et le plus souvent en milieu hospitalier », il ne questionne pas pour autant la nature de cet acte rituel pratiqué dans un service public. Aux termes de sa jurisprudence, il avait simplement étendu le principe de la responsabilité sans faute du service public hospitalier à la pratique rituelle, reconnaissant dans le même temps que l’acte médical a été pratiqué lors d’une intervention dépourvue de fin thérapeutique[32]. En 1997, à propos de cette décision, la commissaire au gouvernement, Valérie Pécresse, retenait « l’intérêt sanitaire et médical de la circoncision, qualifiée d’“acte chirurgical bénin” visant avant tout “un motif d’hygiène publique” »[33]. Concernant le principe de laïcité, il est étonnant de constater que la même commissaire au gouvernement n’utilise pas le mot dans ses conclusions. Tout juste, l’œil averti constatera l’évocation en demi-teinte de la nature religieuse de cette question par la commissaire sans pour autant que celle-ci ne développe cette problématique. Elle l’évacue rapidement, par ailleurs, par des arguments aujourd’hui mis en doute, à savoir les thèses hygiéniques de l’acte[34].

Dans le même rapport, les juges du Palais Royal précisent que « la circoncision rituelle ne fait l’objet d’aucun texte si ce n’est en Alsace-Moselle, l’article 10 du décret impérial du 29 août 1862 disposant que : le mohel doit être pourvu d’un certificat délivré par un docteur en médecine ou chirurgie, désigné par le préfet, et constatant que l’impétrant offre au point de vue de la santé publique toutes les garanties nécessaires” ». Le contexte juridique, quatorze ans plus tard semble avoir bien changé, notamment à la lumière de plusieurs éléments déjà évoqués. Il faut citer en premier lieu l’ambiguïté du nouvel article 227-24-1 du Code pénal issu de la loi du 5 août 2013[35] ; en deuxième lieu, il convient d’évoquer la réaffirmation par le législateur du respect du principe de laïcité par les agents au travers de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; en dernier lieu, rappelons les débats européens sur cette question, notamment suite à la décision du tribunal de Cologne et de la résolution 1952 votée par l’APCE le 1er octobre 2013. Il n’est pas certain que les juridictions administratives aborderaient, avec plus de précisions, cette problématique, si un tel contentieux leur été soumis[36].

Notons qu’à la fin de son paragraphe concernant la circoncision rituelle, le Conseil d’Etat précise néanmoins que « la circoncision ne fait pas l’objet d’un remboursement par la sécurité sociale, sauf motivation thérapeutique »[37]. Sur ce dernier point également, des auteurs[38] ont pu faire remarquer que la loi de financement de la sécurité sociale de 2014, restreignant « considérablement le bénéfice de l’indemnisation par l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM) », a modifié la logique en place : « l’indemnisation n’est plus conditionnée par la nature de l’acte médical mais par sa finalité ». Cette solution pourrait déboucher sur la même problématique qui fut à l’origine de la décision de Cologne du 7 mai 2012 et les auteurs remarquent avec pertinence que cette modification législative « repose la question de la définition du critère de finalité thérapeutique », critère, si est retenue la définition simple de « pris en charge par l’assurance maladie », encourage « de facto la dissimulation de la circoncision rituelle en un acte médical à visée thérapeutique et ce afin de permettre son indemnisation au titre de la solidarité nationale »…

Enfin, dans le guide de l’Observatoire de la laïcité des établissements public de santé[39], la circoncision n’est nullement mentionnée – ce qui renforce la gêne évidente que suscite cette question[40]. Il est tout de même procédé au rappel des articles L. 1111-4 alinéa 6 du Code de la santé publique et de l’article 223-6 du code pénal, relatif au consentement du mineur ou du majeur sous tutelle.

Dans son ouvrage « Droits de l’homme dans les sociétés culturellement diverses », développant ses « lignes directrices adoptées par le comité des Ministres et Compilation des normes » de 2016 , le Conseil de l’Europe rappelle qu’en ce qui concerne « la circoncision des garçons, le Comité consultatif de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales a appelé les autorités d’un Etat partie (en l’espèce la Finlande) à maintenir un dialogue ouvert avec les représentants des minorités sur ce point et à veiller à ce que les questions non résolues soient précisées conformément à l’arrêt de la Cour suprême de cet Etat ». On retrouve ici la problématique transcendant la délicate question de la circoncision rituelle, à savoir, l’équilibre constamment recherché entre un droit à la fois logique et cohérent, permettant à tout homme un libre choix individuel pour sa personne et un droit ancré dans le réel du pluralisme et du collectif, marqués de paradoxes humains dont le droit ne peut nier l’existence. Ces réflexions ne seraient pas complètes sans aborder la notion délicate de dignité humaine, évoquée directement ou plus indirectement tout le long de notre étude.

B)    Dignité humaine : nœud gordien de la problématique de la circoncision

Comme le professeur Xavier Bioy a pu l’écrire dans sa thèse[41], « Si d’un point de vue du droit public le corps n’est pas un sujet, c’est qu’il est objet, mais un objet situé en première ligne du rapport entre puissance publique et sujet de cette puissance ». La notion ambivalente de dignité, composante de la notion de personne humaine, se diffuse plus ou moins discrètement dans de nombreux points évoqués. Derrière la tension que le débat suscite, la présence d’un affrontement plus fondamental que celui du seul acte en question est palpable. Les deux facettes de la dignité humaine permettent à la fois de servir les arguments des tenants universalistes de l’autodétermination de l’individu, mais aussi de ceux, plus relativistes, soucieux d’un certain pluralisme culturel. Le professeur Libchaber, appartient à cette dernière catégorie, et estime que les excès des universalistes conduisent à « compromettre toute vie sociale » et à ne plus se soucier de « la société, de son homogénéité, de son délicat vivre-ensemble »[42]. La première conception peut mener, sur la question de la circoncision, à une tentation d’interdiction juridique de la pratique (1) et la seconde tempère nécessairement ce désir en y apportant les nuances inhérentes aux paradoxes de l’a-juridisme actuel de la pratique rituelle (2).

1)      La tentation juridique moniste de l’interdiction

Comme le souligne à juste titre Pierre-Jérôme Delage[43], ce débat sur la circoncision démontre à quel point il est singulier. Plus classiquement, les questions qui agitent aujourd’hui une majeure partie de la doctrine, ont trait à la thématique bioéthique en relation avec les avancées scientifiques et ses conséquences sur la notion de dignité humaine . M. Delage, à propos de la circoncision, estime que « le thème […] se trouve à l’inverse, dans le cas d’espèce, interrogé par des pratiques anciennes, des rites presque ancestraux ». La conception universaliste et rationnelle, désireuse d’éliminer les conflits inhérents à une atteinte à l’intégrité corporelle d’un sujet sans son consentement, pousse à l’interdiction. De surcroît, lorsque la circoncision en tant qu’objet a-juridique est tolérée du bout des lèvres par le droit. Concéder, dans le silence du droit, la prépondérance de normes culturelles, ethniques, religieuses sur la liberté personnelle et intime, pose question. La rationalité scientifique laïque, épaulée par le principe général du consentement[44], ne peut que s’opposer à cette pratique. Cette dernière est en effet justifiée par des fondements extérieurs au sujet, et s’appuie sur un fétichisme passionnel religieux ou un désir conscient ou non de transmettre une identité quelconque.

Sont alors convoquées les notions juridiques qui se rapportent à celle de la dignité humaine : la sauvegarde de l’intégrité corporelle, l’intérêt (supérieur) de l’enfant l’autodétermination, la liberté de religion, l’épanouissement personnel et même, dans une certaine mesure, la vie privée et l’identité ethnique. Elles viennent ainsi nourrir un des sens de la dignité, qu’il faut ici entendre comme un principe absolu et matriciel qui prime sur les autres. La dignité humaine se conjugue ainsi avec le principe de primauté de la personne humaine protégeant notamment l’intégrité corporelle et mentale de l’individu. La comparaison avec l’excision, si elle n’est pas viable, reste tout de même une source de réflexion, à la lumière de la notion de dignité. Elle permet de comprendre pourquoi quand une des pratiques est honnie, une autre qui peut présenter de nombreuses similitudes de nature[45], est en revanche tolérée[46].

Rappelons tout de même que la pratique rituelle de la circoncision dans un milieu non médicalisé et dans certains milieux orthodoxes apparaît aujourd’hui particulièrement anachronique et contraire aux principes précédemment rappelés. Comme le signale Patricia Hidiroglou[47] « la circoncision rituelle s’effectue en trois étapes : milah – ablation du prépuce, periah – détachement de la membrane interne avec les ongles du pouce et de l’index -, enfin metsitsah – étanchement du sang de la blessure par aspiration à l’aide d’un instrument adéquat » ou comme cela est parfois signalé, par une succion orogénitale du Mohel[48]. Un bébé est d’ailleurs décédé récemment à New-York après avoir attrapé un herpès que lui avait transmis le Mohel[49] en pratiquant ce rite spécifique.

Au terme de cet article, il semble que la circoncision rituelle ne soit pas licite et pourrait difficilement l’être, y compris lorsque cet acte serait médicalisé. Enfin, il est possible d’imaginer que de nouveaux litiges, pourraient amener les juges, et notamment le juge administratif, à déterminer cette pratique comme illicite. Cependant, comme l’écrivent Vincente Fortier, Juliette Dugne, Juliette Relieur et le professeur Vialla[50], « la quête du juriste reste insatisfaite : faut-il conforter la pratique du rite au nom de la liberté des religions au détriment peut être de celle de l’enfant ? Quel intérêt (de l’enfant, des parents, des religions) faut-il faire prévaloir ? L’impératif de sécurité juridique ne doit-il pas conduire à prendre une position dénuée d’ambiguïté ? Mais dans un tel cas de figure, des effets pervers ne doivent-ils pas être redoutés ? ». Le dilemme est de taille et à la mesure des difficultés que soulève la notion de dignité humaine. C’est ce même dilemme auquel se réfère le même professeur Vialla, dans ses observations concernant la résolution 1952 du Conseil de l’Europe, « auquel sont condamnés médecins et juristes : maintenir la “tour d’ivoire” des principes, au risque d’une incompréhension du corps social, ou se contenter d’un rôle transcripteur des souhaits de “la conscience commune” »[51].

2) Nuances et paradoxes de l’a-juridisme de la circoncision : pour une solution symbolique

L’absence de prise en compte par le droit de cette pratique n’est pas sans entraîner de nombreuses conséquences. Elle illustre en outre de multiples réalités qu’il est nécessaire d’envisager pour tenter de proposer des solutions. Paradoxalement, en souhaitant préserver la dignité humaine de l’enfant circoncis, l’interdiction pourrait, au contraire, entraîner une plus grande atteinte à ce principe. Ainsi citons Aïcha Maherzi qui va jusqu’à écrire, à plusieurs reprises, « que même interdite, cette pratique perdurera chez les populations musulmanes dans leur ensemble parce qu’elles y sont très attachées, la considérant comme un devoir religieux des plus importants »[52]. On imagine alors, à la lecture de cette prospective, les réactions des croyants pour lesquels ce rite relève d’une réelle obligation religieuse et non seulement d’une recommandation. Dès lors, en interdisant la circoncision pour protéger la dignité humaine, les conséquences qui pourraient en résulter se manifesteraient, paradoxalement, par des atteintes à cette même dignité, ainsi que par des problématiques accrues de santé publique. En effet, au vu des conditions dans lesquelles se déroulent cette pratique dans les milieux non médicalisés, il peut être craint, face à une interdiction générale, que ces dernières ne se détériorent encore tant en termes de santé que de respect de la dignité de l’enfant.

Dans la même logique, le principe de laïcité, concernant les opérations rituelles, devra-t-il pousser le fonctionnaire à vérifier rigoureusement que des opérations du phimosis ne soient pas des circoncisions rituelles déguisées ? Comme le souligne Marie-Jo Thiel, « un tel climat inquisitorial aboutirait paradoxalement à des conduites de renforcement identitaire. Et la France n’a sans doute jamais connu autant de “signes religieux” (voile, burqa, etc.) que depuis qu’elle s’est dotée d’une législation en la matière »[53].

Si ces réflexions doivent être évoquées, il n’en demeure pas moins qu’il convient, ne serait-ce qu’au nom de la sécurité juridique, de trancher la question dans un sens. Cela peut se faire avec équilibre et délicatesse, et sur un point essentiel : la concurrence des normes culturelles, religieuses, ethniques, avec les normes juridiques ne semble pas pouvoir véritablement perdurer, qui plus est dans le processus de laïcisation du droit positif. Il est difficilement envisageable que le discours normatif moderne, s’efforçant de se détacher toujours un peu plus du droit religieux, puisse entrer en conflit avec ce dernier. En effet, ces deux systèmes normatifs ne peuvent réellement plus s’envisager sur le même plan dans le contexte contemporain. Par ailleurs, des propositions plus générales ont pu être formulées, pour éviter toute confusion, concernant la question plus large de l’intégrité du corps humain.

A l’occasion du colloque « Droit(s) Au(x) Sexe(s) », le professeur Aline Cheynet De Beaupré proposait ainsi une nouvelle rédaction de l’article 16-3 du Code Civil relatif à l’intégrité du corps humain, consacrant largement la place de filtre à la notion de dignité[54]. A propos des « interventions entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale », elle recommandait que soit ajouté qu’en « dehors de situations d’extrême urgence, la volonté de l’individu ne saurait justifier seule une intervention chirurgicale ou non entraînant une mutilation ou amputation sexuelle partielle ou totale »[55]. Elle précise que « les personnes mineures doivent requérir l’avis de leurs parents ou représentants légaux et l’autorisation du procureur de la République ». Voilà des propositions que le législateur pourrait reprendre à son compte à l’occasion des prochaines lois bioéthiques.

Quant à l’adaptation des normes talmudiques, Moïse Maïmonide exprimait bien que ces dernières n’ont pas à s’adapter « aux circonstances diverses des individus et des temps ». Il précise d’ailleurs qu’il « faut au contraire, que le régime légal soit absolu et embrasse la généralité (des hommes) (…)»[56]. Il s’appuie sur une locution talmudique interdisant la relativité interprétative des normes, énoncées notamment dans le Talmud de Babylone du VIe siècle avec l’exemple de la fixation au huitième jour de la circoncision. Une approche plus symbolique de la religion, en phase, non pas avec le XIIe siècle mais plutôt avec le XXIe siècle et ses valeurs, pourrait peut-être permettre une évolution du rite. Comme l’écrit Pierre-Jerôme Delage[57], citant Jérôme Segal, une autre pratique « prend actuellement de l’ampleur, chez les juifs, en lieu et place de la brit milah classique, une cérémonie dite “brit shalom” : cérémonie religieuse, rituelle, “au cours de laquelle la communauté réserve un accueil chaleureux au nouveau-né, sans couteau ni bistouri” (i. e. sans atteinte à l’intégrité de l’enfant). Et telle serait bien, idéalement, la voie à suivre : une voie qui tendrait moins à l’interdiction, à l’élimination des pratiques, des traditions, qu’à leur évolution vers une dimension essentiellement symbolique » [58]. C’est certainement ce dernier point qui va droit là où le bât blesse. Peutêtre est-ce plus volontiers le rôle du droit que de pousser quelque peu le réel vers son idéal – et non l’inverse ! – tout en préservant des zones qui ne le regardent pas.

 

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 225.

[1] Formulation retenue par le Conseil d’Etat dans son rapport public de 2004 : Un siècle de laïcité, p. 331-332.

[1] NEIRINCK C., op. cit.

[2] La Convention appelle dans cet article à reconnaître « le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. ».

[3] Ce que font FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir), op. cit. p.189 mais également BONFILS Ph., GOUTTENOIRE A. , Le droit des mineurs, Paris, Dalloz, coll. Précis, 2e éd., 2014, n°541, p343 ; TERRE F., FENOUILLET D., Droit civil. Les personnes, Paris, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2012, n° 374 et s.

[4] Dans les articles 3-1, 9-1, 9-3, 18-1, 21, 37-c), 40-2-b)-iii).

[5] CE 22 sept. 1997, Dlle Cinar, n° 161364, Rec. CE, p. 319, RFD adm. 1998. 562, concl. ABRAHAM R., RGDI publ. 1998. 208, note ALLAND.

[6] SIFFREIN-BLANC C., BONIFAY E., « Propos introductifs sur la protection de l’enfant » ,AJ fam. 2017. V. GOUTTENOIRE A., « Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’intérêt supérieur de l’enfant », in Mélanges en l’honneur du professeur DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Monchrestien, 2012, Lextenso éditions, p. 148 ; VIAL G., « Intérêt concret de l’enfant ou intérêt général », in PUTMAN E., AGRESTI. J.-Ph. et SIFFREIN-BLANC C., (dir.), Lien familial, lien obligationnel, lien social, Livre II, Lien familial et lien social, PUAM, coll. Inter-normes, 2014, p. 123 ; BRUNETTI-PONS C., « L’intérêt supérieur de l’enfant : une définition possible ? », RLDC 2011. 4405 ; V. EGEA, « L’intérêt supérieur de l’enfant : une nouvelle maxime d’interprétation des droits de l’enfant », RRJ, 2009, n° 2, p. 579.

[7] Pour ne prendre que quelques exemples récents : PASTOR J.-M., « L’intérêt supérieur de l’enfant ne peut être oublié en cas d’expulsion du domaine public » D. actu. 6 septembre 2017, note sous CE 28 juill. 2017, req. n° 395911 ; DE MONTECLER M.-C, « Les départements rappelés au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant » D. actu. 30 mai 2017, note sous CE 19 mai 2017, req. n° 406637 ; POUPEAU D., « Refus de regroupement familial, allocations familiales et intérêt supérieur de l’enfant » D. actu., 25 mai 2016, note sous CE 11 mai 2016, req. n° 392191 ; MAUPIN E., « L’intérêt de l’enfant interdit-il de supprimer des menus sans porc dans les cantines ? » D. actu, 4 septembre 2017, note sous TA Dijon, 28 août 2017, n° 1502100.

[8] LIBCHABER R., op. cit.

[9] Dans la mesure où l’excision consiste en l’ablation totale d’un membre (clitoris) et prive la petite fille d’une grande partie de son plaisir sexuel futur, alors que la circoncision n’est qu’une ablation partielle du pénis. Les études scientifiques en la matière ne permettent pas d’établir avec précision la nature et la gravité des conséquence de cette ablation partielle sur le plaisir sexuel. V. notamment sur la comparaison des deux pratiques : LASKAR P., op. cit. ; ROCHE-DAHAN op. cit. DELAGE P-J. op cit. ; PENNEAU J. op. cit. ; DUVERT C., op. cit., LE BRIS C., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. BENILLOUCHE M., op. cit. ;

[10] LIBCHABER R., op. cit. « A ce compte, on pourrait aussi bien interdire le baptême des nouveaux-nés, au motif que l’onction place l’enfant dans les rangs d’une Eglise sans requérir son consentement préalable ». COHEN M-L, « Introduction », in COHEN M-L.(dir.) op. cit.

[11] LIBCHABER R. op. cit. « Nombre de personnes se sont émues de ce que l’on ait qualifié la circoncision « d’atteinte à l’intégrité corporelle » – en français, on emploierait plus volontiers le mot de « mutilation » -, alors même que c’est une qualification qui s’impose sans hésitation particulière ».

[12] V. CA DOUAI, 8 janvier 2013, n°12/03506, Dr. Fam. n°5, mai 2013, comm. 69, NEIRINCK C. « Le baptême de l’enfant placé en assistance éducative » : « La décision de faire baptiser un enfant de quatre ans ne lui fait pas courir un danger ».

[13] Civ. 1ère 19 novembre 2014, n° 13-25.156, D. 2015. 850 ; note MESA R. 1er décembre 2014 autre décision ? idem numéro de pourvoi; DIEU F., Le baptême, un évènement ineffaçable, D. 2015. 850.

[14] V. contra : THIERRY J.-B., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. : « il n’y a là aucune atteinte disproportionnée aux libertés : ni à l’intégrité corporelle […] ni à la liberté religieuse – car la circoncision, tout comme le baptême des nouveaux-nés, ne constitue qu’une situation de départ qui laisse entière la liberté religieuse de l’’intéressé ».

[15] CARBONNIER J., note sous TGI Versailles, 24 septembre 1962, D. 1963, II, 52. Dans le même sens : DUVERT C., Sectes et droit, Th., Paris, 1999, p. 121-123 : l’auteur préconise l’âge de 15 ans ; v. plus récemment : ROME F., « Noli me tangere ? Jawohl !!! », D. 2012, p. 1665 : « la voie la plus simple paraît être de ne tolérer la circoncision que lorsque l’enfant a un libre arbitre suffisant pour exprimer un consentement lucide ».

[16] CEDH, Pretty contre Royaume-Uni, 29 avril 2002, req. n° 2346/02, JCP G, 2002, I, 157, obs. SUDRE F., ; RJPF, 2002, p. 11, obs. GARAUD E., ; DEFRENOIS, 2002, p. 1131, obs. MALAURIE Ph., ; RTD civ., 2002, p. 482, obs. HAUSER J., ; p. 858, obs. MARGUENAUD J.-P. ; RTDH, 2003, p. 71, note DE SCHUTTER O. ; JCP G, 2003, II, 10062, note GIRAULT C. ; Gaz. Pal. 2002, doctr. 1244, note CHVIKA E. ; Méd. et Dr. 2003, p. 98, note NARAYAN-FOURMENT H; ; CEDH, K.A. et A.D. contre Belgique, 17 février 2005, req. n°42758/98 et 45558/99 ; JCP G 2005, I, 159, obs. SUDRE F. ; RTD civ 2005, p. 341, note. MARGUENAUD J-P. ; RDP 2006, p. 806, obs. LEVINET M. ; LPA 1er aout 2006, p. 1, MALAURIE Ph.

[17] CEDH, Pretty préc., para. 66 : « la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant de nature physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps ».

[18] BIOY X., « Vers un droit au plaisir », in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M., Droits au(x) Sexe(s), éd. L’Epitoge- Lextenso, coll. l’Unité du Droit, vol. XIX, 2017, p. 38 : « Cette notion de libre développement demeure en France “une idée neuve” à envisager sous les traits de la liberté personnelle ».

[19] BIOY X., op. cit., : « (…) d’autres juges se sont emparés de la notion, comme pour l’article 2 de la Loi fondamentale allemande selon lequel “Chacun a le droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui, ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale”. Mais c’est également le cas en Espagne où l’article 10, adossé au principe de dignité, permet de répondre à des questions similaires, ou encore en Suisse et en Italie qui accentuent parallèlement la notion corollaire de liberté personnelle ».

[20] CEDH, Ciubotaru c. Moldova, 27 avril 2010, 27138/04.

[21] CEDH, Chapman, Coster, Beard Lee, Jane Smith c. Royaume-Uni, 18 janvier 2001, n° 27238/95.

[22] Il s’agit d’une formule notamment employée par la représentante de l’Etat finlandais, au cours de la procédure de débat en amont de la résolution 1952, citant Khalil Gibran : « Un enfant n’est pas un adulte en miniature mais un adulte en devenir ».

[23] NAOUN-CASERO A.A. « La circoncision en question approche juridique », in COHEN M-L., op. cit. ; ROCHE-DAHAN J., op. cit.

[24] NAOUN-CASERO A.A. op. cit. , p. 31 ; V. ROCHE-DAHAN J., op. cit.

[25] Spinoza B., Traité théologico-politique, 1670.

[26] CEDH, Osmanoğlu et Kocabaş c. Suisse 10 janvier 2017 – n° 29086/12 : « La Cour estime certes que l’enseignement du sport, dont la natation faite partie intégrante dans l’école suivie par les filles des requérants, revêt une importance singulière pour le développement et la santé des enfants. Cela étant, l’intérêt de cet enseignement ne se limite pas pour les enfants à apprendre à nager et à exercer une activité physique, mais il réside surtout dans le fait de pratiquer cette activité en commun avec tous les autres élèves, en dehors de toute exception tirée de l’origine des enfants ou des convictions religieuses ou philosophiques de leurs parents ».

[27] CE Sect., 28 janvier 1955, Sieurs Aubrun et Villechenoux, Rec. 50 : les établissements hospitaliers doivent « prendre les mesures indispensables pour permettre [aux patients] de vaquer, dans l’enceinte même de ces établissements, aux pratiques de leur culte, lorsqu’en raison de leur état de santé ou des prescriptions des règlements en vigueur ils ont hors d’état de sortir ».

[28] V. à ce propos VIALLA F., FORTIER V. (dir.), La religion dans les établissements de santé, LEH, 2013. Ainsi le régime des patients en matière de laïcité reste assez équilibré et si l’on retrouve l’interdiction du prosélytisme, ces derniers conservent évidemment la liberté de conscience et de manifester leur croyance tout comme, ce qui en découle : ils peuvent refuser pour eux-mêmes certains soins, doivent pouvoir pratiquer leur culte dans certaines limites et l’hôpital doit permettre à la famille, en lien avec l’aumônier, de pouvoir pratiquer les rites funéraires lors du décès.

[29] A ce propos, v. VIOUJAS V., « La résurrection du service public hospitalier », AJDA 2016. 1272.

[30] Dans une fiche d’information du 2 novembre 2014 à destination des professionnels disponible en ligne sur le site de l’AFU.

[31] CE, Un siècle de laïcité, Rapport public, 2004, p. 331-332.

[32] CE, Sect, 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d’Arles, rec. p. 412., AJDA 1997, p. 1016, chron. GIRARDOT T.-X et RAYNAUD F. ; D. 1998, Jur. p. 146, note CHRESTIA P.

[33] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100.

[34] PECRESSE V., conclusions sous l’arrêt « Hôpital Joseph-Imbert d’Arles », RFDA, 1998, p. 90 : « S’agissant du cas a priori plus banal d’une circoncision, les spécialistes soulignent que celle-ci peut être pratiquée pour des mobiles religieux certes, mais également, indépendamment de toute considération confessionnelle, pour des motifs d’hygiène – ce qui est fréquemment le cas dans les pays anglo-saxons -, voire pour des motifs d’ordre strictement médical. Et il nous paraîtrait particulièrement hasardeux d’avoir à faire, dans l’application de Bianchi, le tri au cas d’espèce, pour une même opération, selon les mobiles véritables du patient. D’autant plus qu’il serait toujours loisible à certaines familles d’obtenir de leur médecin traitant – convaincu que les nécessités de l’hygiène publique rendent préférable que l’intervention se déroule dans le cadre privilégié d’un hôpital – une prescription de circoncision médicale ».

[35] V. à ce propos BENILLOUCHE M., op. cit.

[36] THIEL, M-Jo. « La circoncision, un débat impossible ? », Esprit, vol. janvier, no. 1, 2014, pp. 83-100 : « Néanmoins, un enfant devenu adulte pourrait reprocher à ses parents de ne pas avoir respecté son libre arbitre et demander réparation. De telles plaintes ont obtenu gain de cause aux États-Unis mais aucun cas n’a été recensé jusqu’ici en France ». Ajoutons qu’il pourrait aussi, avec de nombreux nouveaux fondements, se retourner contre le praticien qui aurait pratiqué l’acte de circoncision.

[37] A ce propos, il est nécessaire de rappeler qu’un débat a eu lieu à l’Assemblée nationale en 2008 où la députée Valérie Boyer avait évoqué la possibilité de créer un contrat d’assurance circoncision proposé lors de la naissance des jeunes garçons pour la prise en charge des frais de la réalisation de l’opération. Elle proposait (répétition) que l’assurance maladie supporte une partie de cette dépense. L’intéressée se montrait  d’ailleurs bien moins ouverte concernant les problématiques de laïcité concernant la religion musulmane, illustrant une conception « latitudinaire » de la laïcité pour reprendre l’expression consacrée par le Professeur TOUZEIL-DIVINA M. dans certaines de ses contributions : TOUZEIL-DIVINA M. « Laïcité latitudinaire », note sous CE, Ass., 19 juillet 2011, Le Mans Métropole ; « Laïcité latitudinaire (suite et non fin) » disponibles en ligne sur chezfoucart.com.

[38] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F., op. cit. p. 202.

[39] Observatoire de la laïcité, Laïcité et gestion du fait religieux dans les établissements publics de santé, 23 février 2016.

[40] CHOAIN, op. cit. évoquant la circoncision rituelle comme une question « tabou ».

[41] BIOY X., Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, Coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2003, p. 367.

[42] LIBCHABER R., op. cit. 

[43] DELAGE, P. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

[44] Analysé comme tel par le professeur Duprat Jean Pierre. DUPRAT J.-P. in DUBOURG-LAVROFF S. et DUPRAT  J.- P., Droits et libertés en Grande-Bretagne et en France, l’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 1999.

[45] Si ces pratiques ont des similitudes de nature, elles présentent des différences de degré.

[46] LE BRIS C., op. cit., spéc. p. 83 : « En France, alors que l’excision est réprimée, la circoncision est tolérée : elle n’a pas donné lieu à des poursuites depuis l’époque napoléonienne 59. Cette différence de traitement trouve, de toute évidence, son fondement dans le facteur culturel : la circoncision, à l’inverse de l’excision, est pratiquée sur notre territoire de manière immémoriale ».

[47] HIDIROGLOU P., op. cit.

[48] C’est un rite orthodoxe juif (metzitzah b’peh) qui consiste pour le Mohel à aspirer le sang du nourrisson avec sa bouche, une fois le prépuce retiré.

[49] ROBBINS L.« Baby’s Death Renews Debate Over a Circumcision Ritual », New York Time, 7 mars 2012.

[50] FORTIER V., DUGNE J., RELIEUR J., et VIALLA F, « La circoncision rituelle au regard du droit français », in FORTIER V. (dir) op. cit. p. 207.

[51] VIALLA F., « Intégrité corporelle des enfants (circoncision) : résolution du Conseil de l’Europe », D, 2013. 2702.

[52] MAHERZI A., op. cit.

[53] THIEL, M-Jo. op. cit.

[54] CHEYNET DE BEAUPRE A., « De la disponibilité du sexe » in TOUZEIL-DIVINA M., SWEENEY M. op. cit. p. 115-116 : « l’indisponibilité du corps est un principe fondamental sud droit français. Elle doit être protégée dans le respect de la dignité humaine. les interventions chirurgicales ou non, portant sur le sexe des personnes doivent respecter le principe d’indisponibilité du corps humain. Elles ne peuvent jamais être réalisées contre la volonté de l’individu ».

[55] Ibid.

[56] Maïmonide, Moïse, op. cit., p. 267.

[57] DELAGE, P-J. (2015). Chapitre 4. Circoncision et excision : vers un non-droit de la bioéthique ? Journal International de Bioéthique, vol. 26,(3), 63-75.

[58] THIEL, M-Jo. op. cit. ne dit pas l’inverse : « Ne faudrait-il pas inviter les communautés à manifester l’intégration de l’enfant par un geste avant tout spirituel, qui ne viole pas dans la douleur l’intégrité physique, que l’enfant par suite peut (ou non) reprendre à son compte (confirmation, Bar Mitzvah…) laissant ce marquage pour le moment où l’enfant devenu adulte (majeur) pourra y consentir et se l’approprier en connaissance de cause ? »

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Réflexions sur la circoncision rituelle de l’enfant (II / III)

Alexandre Charpy & Pierre Juston
 Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

II. Droit positif : des outils à disposition du juge
pour sanctionner une coutume contra legem

le présente article contient les trois développements suivants :

Art. 224. Pour déterminer le caractère contra legem de la coutume, il convient d’identifier et d’étudier les textes qui s’opposeraient, en principe, à cette pratique. Les différents contentieux soulevés par la circoncision rituelle ont trouvé leur source, pour la plupart, dans des conflits concernant l’exercice de l’autorité parentale. Il conviendra donc de se demander si la pratique de la circoncision rituelle du jeune enfant est compatible avec les règles de l’exercice de l’autorité parentale (B). Un autre point est soulevé par la doctrine : la contrariété entre la pratique de la circoncision rituelle et le droit pénal (A). Elle s’interroge le plus souvent sur la pertinence de la qualification de mutilation. En effet,  dans le cas où cette pratique recevrait une qualification pénale, elle pourrait être considérée comme contra legem.

A)   Une coutume constitutive d’une faute pénale

La définition de la circoncision rituelle comme une coutume contra legem suppose d’une part de déterminer la qualification pénale adéquate (1) puis, dans un second temps, de constater que cette pratique est néanmoins tolérée par le juge (2).

1)      La coutume de la circoncision rituelle est contra legem

Un certain nombre d’auteurs ont fait le rapprochement entre la circoncision rituelle et la qualification de mutilation. Cette dernière est visée par l’article 222-9 du Code pénal qui dispose que « Les violences ayant entrainé une mutilation ou une infirmité permanente sont punies de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende. » L’article 222-10 du même Code y ajoute une circonstance aggravante lorsque cette infraction est commise sur un mineur de quinze ans : elle est alors punie de réclusion criminelle. Le même article précise que « La peine encourue est portée à vingt ans de réclusion criminelle lorsque l’infraction définie à l’article 222-9 est commise sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur. » La circoncision étant pratiquée par un Mohel[1] sur ordre des parents, ces derniers pourraient être considérés comme auteurs indirects au sens de l’article 121-3 du Code pénal en ce qu’ils ont permis la circoncision en remettant leur enfant au Mohel en vertu de leur droit d’autorité parentale.

La qualification de violence volontaire, pour être adéquate, suppose un élément matériel et un élément moral. Concernant l’élément matériel, il est extrêmement difficile à définir parce qu’il est peu précis. Il recouvre notamment les anciennes qualifications de coups et de blessures[2], le terme de blessure renvoyant à la rupture des téguments[3] avec plaie et effusion de sang[4]. L’élément moral est, quant à lui, caractérisé en cas d’acte volontaire de l’auteur de l’infraction, peu importe que le résultat obtenu ait été souhaité ou non[5], ce qui permet de caractériser le dol général. Enfin, la doctrine ne semble pas unanime sur la nécessité de caractériser un dol spécial « consistant dans la volonté de faire mal exprès »[6].

Concernant la circoncision rituelle, il semble que la pratique corresponde à la qualification de violence : elle cause une blessure consistant, non seulement en une plaie, mais aussi en l’ablation du prépuce de l’enfant, ce qui cause bien évidemment une effusion de sang. Quant à l’élément moral, il est caractérisé dans la mesure où l’acte consistant à couper le prépuce de l’enfant est bien volontaire, que le résultat est souhaité, et que la douleur de l’enfant est connue de l’auteur[7]. La circoncision rituelle pourrait donc être qualifiée de violence, criminelle du fait de la circonstance aggravante tirée du fait que l’enfant soit âgé de moins de quinze ans.

Concernant la mutilation, elle peut se définir comme une « atteinte irréversible à l’intégrité physique d’une personne, notamment par perte, ablation ou amputation d’un membre, qui constitue un grave préjudice corporel, et, en parallèle avec une infirmité permanente, aggrave la peine de nombreuses infractions, violences, viol, séquestration, vol, etc. »[8]. Si le terme de membre peut se définir comme « Chacune des quatre parties appariées qui s’attachent au tronc », il peut aussi désigner, par extension, toute partie du corps humain[9], et donc le « membre viril »[10]. Au-delà de l’ablation d’un membre, le verbe mutiler désigne également le fait d’amoindrir, de diminuer[11].

La chambre criminelle de la Cour de cassation a pu considérer, en 1912, que l’arrachement du pavillon de l’oreille constituait une mutilation[12]. Egalement, le fait de castrer un enfant de quatre ans peut recevoir la qualification de violence ayant entrainé une mutilation[13], ce qui permet d’envisager le pénis comme un organe. Cependant, la qualification de mutilation concernant l’ablation du prépuce doit être évoquée avec précaution, dans la mesure où ce dernier n’est pas à proprement parler un membre, sauf à entendre ce terme dans un sens très extensif. Par ailleurs, la jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion, apparemment, de qualifier la circoncision dans le langage du droit pénal. S’il semble que la qualification de mutilation soit adéquate, dans la mesure où elle consiste effectivement dans l’amputation d’une partie d’un membre, le pénis, il convient tout de même d’en évoquer une autre : celle de l’infirmité permanente.

L’infirmité permanente désigne une « atteinte permanente à un organe des sens »[14]. Ainsi, est notamment considérée comme une infirmité permanente la lésion d’une corde vocale puisqu’elle constitue « une atteinte sévère de l’organe de la phonation dont l’altération de la fonction demeure irréversible ». La chambre criminelle de la Cour de cassation refuse néanmoins la qualification de mutilation dans la mesure où la corde vocale « n’a été tranchée que partiellement ; qu’il ne peut donc s’agir d’une mutilation »[15]. Par conséquent, si la circoncision ne consiste pas en l’ablation totale du pénis, il faut tout de même constater qu’il est tranché partiellement ! S’il était démontré que la circoncision rituelle altère le plaisir sexuel[16], il est fort probable que l’infirmité permanente serait caractérisée. Les deux circonstances aggravantes de la violence seraient envisageables. Commise sur un mineur de quinze ans, souvent par un ascendant légitime, la peine est portée à vingt ans de réclusion criminelle.

2)      Le caractère religieux comme justification de la tolérance du juge

Le Code pénal ne retient que quatre faits justificatifs généraux[1] : l’acte est « prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires »[2], l’acte est « commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal. »[3] la légitime défense[4] et l’état de nécessité[5].

Concernant le commandement de l’autorité légitime, l’expression d’autorité légitime fait nécessairement référence à une autorité publique[6]. Or la circoncision rituelle est pratiquée en dehors de tout commandement d’une autorité publique. Concernant la légitime défense, il paraît peu probable que la circoncision rituelle soit pratiquée par nécessité pour la légitime défense de celui qui la pratique ou de son enfant (sauf à estimer que l’enfant ou les parents seront punis par une divinité quelconque si l’on ne procède pas à l’ablation du prépuce). Enfin, l’état de nécessité n’est une cause d’exonération de la responsabilité pénale que si l’acte est fait face à un danger actuel ou imminent, cette qualification ne convient donc pas non plus.

Il convient d’arrêter notre attention sur le premier fait justificatif évoqué : l’autorisation de la loi. La doctrine semble considérer que le terme de loi tel qu’il est évoqué dans l’article 122-4 alinéa 1er du Code pénal s’entend des lois et règlements écrits[7]. Ainsi, la coutume ne pourrait pas constituer une loi justifiant un comportement en raison du principe de légalité des délits et des peines[8] et ne devrait donc pas, a fortiori, permettre de justifier la circoncision rituelle. Cependant, la coutume paraît, par extension, être assimilée à la loi selon certains auteurs, concernant notamment le droit de correction parental[9] et la circoncision rituelle, quand bien-même cette justification coutumière serait fragile[10].

Des auteurs, pour justifier leur position, se permettent de faire le parallèle avec les oreilles percées[11]. Il convient cependant de noter que les piercings sont rarement faits sur des enfants nés depuis seulement huit jours ou de six à huit ans et que, jusqu’à preuve du contraire, ils ne causent pas d’infirmité permanente au sens du droit pénal. Par ailleurs il faut distinguer cette coutume, pratiquée par une grande partie de la population française, de celle de la circoncision rituelle, réalisée par une partie de la population appartenant à une communauté religieuse ou ethnique[12]. Enfin, l’argument selon lequel la circoncision doit être considérée comme une opération bénigne appelle un tempérament : elle demeure un acte de nature chirurgicale susceptible d’entrainer des complications[13]. Il a pu être démontré que la circoncision d’un nouveau-né sans anesthésie causerait des troubles du « cycle veille-sommeil, une altération de la perception sensorielle », de l’hyperactivité dans les mois suivant l’opération et des anomalies comportementales durables[14], ce qui permet de dire que l’acte n’a rien d’anodin.

Une autre justification de la circoncision serait tirée de son caractère bénéfique pour la santé, ce qui permettrait de qualifier l’acte de « thérapeutique ». En réalité cet argument est désuet, puisqu’on a pu considérer, à tort, qu’elle permettait de lutter contre la masturbation[15]. Il est démontré aujourd’hui que la circoncision serait un moyen de lutter efficacement contre certaines maladies sexuellement transmissibles (MST). Cependant, des auteurs notent avec raison que l’éradication des MST, et notamment du VIH, ne nécessite pas la circoncision, et que le recours au préservatif est largement suffisant et bien plus efficace, d’autant plus qu’un enfant âgé de huit jours, et ce jusqu’à l’adolescence, a peu de chances d’avoir des rapports sexuels et donc, a fortiori, des rapports sexuels à risques[16]. Par conséquent, il est parfaitement envisageable d’attendre que l’enfant soit en âge de donner un consentement libre et éclairé à la circoncision.

La seule justification de la circoncision découlerait ainsi de la tolérance du juge. Or, si la circoncision bénéficie d’une forme de tolérance, tel n’est plus le cas des châtiments corporels. Ils sont régulièrement remis en question du fait qu’ils constituent, légers ou non, des mauvais traitements infligés aux enfants. Notre droit positif soucieux des droits de l’homme, et plus particulièrement des droits de l’enfant, voudrait inviter les parents à bannir cette coutume « franchouillarde »[17]. L’analogie avec la circoncision interpelle, car les châtiments corporels des parents sur leur enfant sont une pratique toute aussi ancienne (voire, osons le mot, millénaire !) que la circoncision rituelle, et on peut légitimement se demander si elle n’a pas été pratiquée par une bien plus grande partie de la population ! Pourtant si des tentatives de remise en question de la fameuse « fessée » peuvent être relevées, elles sont bien plus timides quand il s’agit de remettre en question la circoncision rituelle, pratique qui, contrairement aux châtiments corporels légers, laisse une marque sur le corps de l’enfant. Il semble donc bien, comme le relèvent certains auteurs[18], que ce soit de son caractère religieux que la circoncision tire son fait justificatif, en raison notamment de la « réticence que manifestent fréquemment ces derniers [les juges] à trancher des litiges à coloration religieuse »[19].

B)    Une faute civile incompatible avec l’autorité parentale

L’article 371-1 alinéa 1 du Code civil définit l’autorité parentale comme « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. » L’éducation de l’enfant est à la fois un droit et un devoir. A ce titre, « Les parents ont, par priorité, le droit de choisir le genre d’éducation à donner à leurs enfants. »[1] Ainsi, le principe posé par la loi est celui de la liberté des parents quant au choix de l’éducation religieuse de leur progéniture[2], dans la limite de l’intérêt de l’enfant. C’est notamment ce qu’a décidé la Cour de cassation relativement au baptême de l’enfant dans le cadre d’un conflit parental[3].

En tant que faute pénale, la circoncision rituelle devrait recevoir la qualification de faute civile, (1), ce qui permet d’affirmer qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant (2).

1)      La circoncision rituelle : une faute civile

Dans la mesure où la circoncision rituelle pourrait recevoir une qualification criminelle, elle pourrait également constituer une faute civile – quand bien même le principe d’identité des fautes civile et pénale semble avoir été abandonné – et donc permettre de retenir la responsabilité civile des parents sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

La faute civile pourrait être caractérisée notamment au regard de la violation des articles 16-1 du Code civil posant le principe d’inviolabilité du corps humain et 16-3 du même Code aux termes duquel « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. »[1]. Or, l’acte médical non-thérapeutique[2] se caractérise justement par le fait qu’il nécessite le consentement du sujet, parce qu’il est l’expression d’une liberté individuelle[3]. Ainsi, la circoncision rituelle du jeune enfant peut difficilement être vue comme l’expression d’une volonté individuelle du sujet et être considérée, par conséquent, comme un acte médical non-thérapeutique admissible.

Quant au préjudice, la Cour de cassation définit le préjudice sexuel comme comprenant « les préjudices touchant à la sphère sexuelle à savoir : le préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi, le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel, qu’il s’agisse de la perte de l’envie ou de la libido, de la perte de la capacité physique de réaliser l’acte, ou de la perte de la capacité à accéder au plaisir, le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer »[4]. La nomenclature Dintilhac reprend cette formulation. Concernant la circoncision rituelle, elle cause indéniablement un préjudice morphologique lié à l’atteinte aux organes sexuels. Ainsi, il semble que l’enfant puisse assigner ses parents sur le fondement de l’article 1240 du Code civil afin d’obtenir réparation du préjudice subi.

L’analogie entre la circoncision rituelle et les châtiments corporels pourrait ici être reprise. En effet, si la coutume a pu faire des violences légères l’une des prérogatives parentales, ce ne serait plus le cas aujourd’hui[5]. Pourtant, elles sont de plus en plus remises en question. Dès lors, les châtiments corporels, même légers, n’entreraient plus dans les prérogatives de l’autorité parentale, en revanche, la circoncision rituelle, qui porte une atteinte bien plus importante à l’intégrité corporelle de l’enfant, serait admise. La situation interpelle. En conclusion, il semble que la circoncision rituelle soit contraire à l’intérêt de l’enfant étant donné qu’elle est susceptible de lui causer un préjudice.

2)      La circoncision rituelle contraire à l’intérêt de l’enfant

Les juges du fond contrôlent la conformité des faits à l’intérêt de l’enfant, qui est un standard juridique. Or, si l’on raisonne in abstracto, ne peut-on pas affirmer qu’une infraction pénale – recevant une qualification criminelle – devrait être considérée comme contraire à l’intérêt de l’enfant ? Mais le juge n’entre pas dans les foyers pour contrôler les pratiques des parents. Il n’opère son office que s’il est saisi. Or, les juges ne contrôlent l’intérêt de l’enfant concernant son éducation religieuse que dans des cas de conflit d’autorité parentale, puisque le droit n’intervient, dans l’exercice des droits et devoirs conférés aux titulaires de l’autorité parentale que lorsque les parents ne sont plus capables de décider ensemble[1]. Le juge est également appelé à intervenir quand l’enfant aura été confié à l’Aide sociale à l’enfance (ASE) et que les parents entendent faire en sorte que leur enfant soit éduqué conformément à leurs convictions religieuses. C’est d’ailleurs dans ce cadre que le TGI de Laval avait été amené à se prononcer concernant la demande d’un père de faire pratiquer une circoncision rituelle sur son enfant confié à l’ASE, demande qui lui avait été refusée[2]. Cependant, au sein du couple parental uni, le respect de l’intérêt de l’enfant paraît être présumé, sauf situation de danger justifiant la mise en place de mesures d’assistance éducative en vertu des articles 375 et suivants du Code civil. Dès lors, en droit privé positif, les parents ont le pouvoir d’imposer leurs convictions religieuses à leur enfant, et donc de nier sa liberté de conscience[3].

Il paraît intéressant de raisonner par analogie avec la gestation pour autrui (GPA). Dans un article paru en 2015, Madame Fabre-Magnan rappelait la définition que l’intérêt de l’enfant doit recevoir en droit français, et ce rappel, sur la question de la GPA, s’imposait : il doit être apprécié dans le cadre d’une institution, il ne doit pas servir à « saper toutes les bases et tous les interdits. »[4] ! Si les deux pratiques sont extrêmement différentes, l’analogie est pertinente : concernant la circoncision rituelle, l’intérêt de l’enfant serait d’entrer dans la communauté religieuse de ses parents, peu importe la nature des rites d’entrée, qui devraient être supposés conformes à cet intérêt. D’autres affirment encore que l’intérêt de l’enfant se confondrait avec le choix des parents : dès lors, quelle est l’utilité de limiter l’exercice de l’autorité parentale aux pratiques conformes à l’intérêt de l’enfant si ces pratiques sont systématiquement considérées comme conformes ? La seule limite dans l’exercice de l’autorité parentale serait donc la situation de danger ? L’intérêt de l’enfant est donc soit instrumentalisé, soit apprécié a minima, pour réduire à peau de chagrin l’essence-même de l’autorité parentale dans la conception contemporaine : guider l’enfant vers l’âge adulte pour qu’il puisse pleinement s’épanouir et, si possible, s’émanciper des choix religieux que ses parents ont fait pour son éducation.

S’il est faux d’affirmer que l’autorité parentale accorde un pouvoir discrétionnaire des parents quant au choix religieux, qui serait insusceptible de contrôle par le juge, la pratique va visiblement dans ce sens. Pourtant, la puissance paternelle, jusqu’en 1970, pouvait elle-même être sanctionnée en cas d’abus de droit[5]. Le passage d’un droit de puissance[6] à une fonction, faite de droits, mais aussi de devoirs, permet en principe de contrôler la conformité de l’éducation donnée au mineur avec l’intérêt de l’enfant.

La circoncision rituelle peut recevoir une qualification pénale et elle est contraire à l’intérêt de l’enfant. Comment peut-on encore considérer que l’éducation religieuse des parents sur leur enfant soit un droit discrétionnaire et absolu, même au sein d’un couple parental uni ?

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 224.

 

[1] Qui peut se définir comme un « professionnel du rite » (HIDIROGLOU P., « Les rites de naissance dans les sociétés juives », in FRYDMAN R., MYRIAM S., La naissance – Histoires, cultures et pratiques d’aujourd’hui, Albin Michel, 2010, p. 436 et s., spéc. p. 442).

[2] CONTE Ph., Droit pénal spécial, LexisNexis, Coll. « Manuel », 5e éd., 2016, p. 101.

[3] TLFi : Tégument, subst. masc. : « Ensemble des tissus et des formations organiques (peau, poils, plumes, carapace, écailles, etc.) qui constituent le revêtement externe du corps de l’homme et des animaux ».

[4] RASSAT M.-L., Droit pénal spécial, Dalloz, Coll. « Précis », 6e éd., 2011, p. 388.

[5] Crim., 21 octobre 1969, n° 68-92.173, Bull. crim., n° 258.

[6] RASSAT M.-L., op. cit., p. 390 ; v. contra, CONTE Ph., op. cit., pp. 109-110.

[7] Il est en effet démontré depuis 1987 que l’enfant nouveau-né, au sens médical du terme, ressent la douleur (ANAND K. J. S., HICKLEY, « Pain and its effects in the human neonate and fetus. », The new Engl journal of medecine, no 317(21),‎ 1987, p. 1321-1329).

[8] CORNU G., op. cit., p.673.

[9] TLFi : Membre, subst. masc.

[10] Nouveau Petit Robert, juin 1996, p. 1381. ; Dans les expressions du Larousse en ligne pour le terme « membre ».

[11] REY A. (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, 1995, p. 1296.

[12] Crim., 8 mars 1912, Bull. crim. n° 138.

[13] Crim., 16 novembre 2004 , n° 04-85.318, Dr. pén. 2005, n° 22, obs. VERON.

[14] RASSAT M.-L., op. cit., p. 93, citant Crim., 21 mars 2006, Dr. pén. 2006, n° 98.

[15] Crim., 21 mars 2006, n° 05-87.683 Dr. pén. 2006, n° 86.

[16] A noter sur ce point, comme l’écrit LASKAR P., op. cit. : « Les conséquences de la circoncision sur la sexualité ont fait l’objet d’études donnant des résultats totalement contradictoires. Il n’existe aucun consensus à ce sujet ».

1] La loi prévoit des faits justificatifs spéciaux, la circoncision rituelle n’est pas considérée comme l’un d’entre eux.

[2] Art. 122-4 al. 1 du Code pénal.

[3] Art. 122-4 al. 2 du Code pénal.

[4] Art. 122-5 du Code pénal.

[5] Art. 122-7 du Code pénal.

[6] Crim., 28 avril 1866, DP 1866, n°1, p. 356.

[7] DREYER E., Droit pénal général, LexisNexis, Coll. « Manuel », 4e éd., 2016, p. 889 : « Les pratiques n’ont de vertu justificative que dans l’hypothèse où un texte le prévoit ».

[8] HERZOG-EVANS M., « Châtiments corporels : vers la fin d’une exception culturelle ? », AJ fam. 2005, p. 212 ; HERZOG-EVANS M., note sous Crim., 29 octobre 2014, AJ pén. 2015, p. 605.

[9] MAYAUD Y., Droit pénal général, PUF, Coll. « Droit fondamental », 5e éd., 2015, pp. 487-488.

[10] THIERRY J.-B., op. cit.

[11] THIERRY J.-B., op. cit. ; ROCHE-DAHAN J., op. cit.

[12] DREYER E., op. cit. : « l’égalité de tous devant la loi pénale ne pourrait justifier une exception catégorielle permettant à certains d’échapper à l’application de cette loi ».

[13] DUVERT C., op. cit. (l’auteur préférant la qualification d’ « acte à risque ») ; GOURDON P., « Une conséquence inattendue de la modification de l’article 16-3 du Code civil : la légalisation de la circoncision rituelle “médicalisée” », Médecine et droit n° 59, 2003, pp. 43-48.

[14] HAMZA J., « La douleur du nouveau-né et du fœtus », in FRYDMAN R., SZEJER M. (dir.), La naissance, Histoires, cultures et pratiques d’aujourd’hui, Albin Michel, 2010, p. 1141 : l’auteur se réfère à l’étude de M. ANAND précitée.

[15] CHOAIN, op. cit. ; GOURDON, op. cit. ; LASKAR P., op. cit.

[16] SEGAL J., op. cit. ; LASKAR P., op. cit.

[17] ROME F., « Ne les fessons plus, Folleville ! », D. 2013, p. 2393 concernant les châtiments corporels.

[18] ROCHE-DAHAN J., op. cit. ; BENILLOUCHE M., op. cit.

[19] DUVERT C., op. cit. ; Madame CHOAIN parle, concernant la circoncision rituelle, de « tabou » (CHOAIN, op. cit.)

[1] DUDH, art. 26, 3.

[2] V. notamment : NEIRINCK C., La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, LGDJ, Coll. « Bibliothèque de droit privé », 1984, pp. 231 et s.

[3] Civ. 1e, 23 septembre 2015, n° 14-23.724 : D. 2016. 674, obs. DOUCHY-OUDOT ; AJ. Fam. 2015. 607, obs. THOURET ; RTD Civ. 2015. 861, obs. HAUSER : la Cour de cassation relève que « le conflit d’autorité parentale relatif au baptême des enfants devait être tranché en fonction du seul intérêt de ces derniers ».

[1] Sur l’expression de nécessité médicale et les problèmes d’interprétation qu’elle peut poser concernant la circoncision rituelle, voir : GOURDON P., op. cit.

[2] Cette qualification est adéquate dans la mesure où les bénéfices de la circoncision ne sont absolument pas établis de manière certaine. Un acte est-il admissible sous prétexte qu’il sera peut-être bénéfique pour l’enfant ?

[3] v. PARICARD S., « Le consentement aux actes médicaux non-thérapeutiques », in Association française de droit de la santé (dir.) Consentement et santé, Coll. « Thèmes et commentaires », 2014, p. 103.

[4] Civ. 2e, 17 juin 2010, pourvoi n° 09-15.842, RTD Civ. 2010, 562 ; D. 2011, 36, obs. O. GOUT.

[5] BRUNETTI-PONS C., « La fessée, symbole d’un débat biaisé face à des enjeux cruciaux », RJPF, n°7-8, 1er juillet 2015.

 

[1] NEIRINCK C., op. cit. ; PARICARD S., « Quelle autonomie pour l’enfant au sein du couple parental uni ? », op. cit.

[2] TGI Laval, 16 avril 2002 ; AJ Fam. 2002, p. 222 : les juges ont considéré que « Y, âgé seulement de six ans, n’est pas en mesure, en raison de son âge, de donner un quelconque consentement à cet acte chirurgical qui provoquera des conséquences physiques irrémédiables ainsi que, selon plusieurs spécialistes, des difficultés dans sa vie sexuelle future (image du corps, apprentissage de la sexualité, etc.) ».

[3] NEIRINCK C., op. cit., p. 231.

[4] FABRE-MAGNAN M., « Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant », D. 2015. 224.

[5] V. notamment sur cette question : NEIRINCK C., op. cit., pp. 14-15.

[6] Sur la notion de droit de puissance, v. AUBRY C., RAU C., Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, LGDJ, t. 2, 4e éd. revue et complétée, 1869 p. 51. Si la puissance paternelle a disparu en 1970, il faut constater une forme de puissance parentale sur la personne de l’enfant, encore aujourd’hui, concernant l’éducation religieuse des enfants.

 

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Réflexions sur la circoncision rituelle de l’enfant (I / III)

Alexandre Charpy & Pierre Juston
 Doctorants en droit privé & public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut de Droit privé & Institut Maurice Hauriou.

I. Positions

le présente article contient les trois développements suivants :

Art. 223.

« Vos enfants ne sont pas vos enfants, ils sont les fils et les filles de l’appel de la vie à elle-même, ils viennent à travers vous, mais non de vous, et bien qu’ils soient avec vous, ils ne vous appartiennent pas ».

Khalil Gibran, Le Prophète

On a pu dire de l’affaire Poussin qu’elle avait fait couler plus d’encre que de peinture[1]. L’analogie semble intéressante avec la circoncision, même si ce n’est pas de peinture dont il est question. Admise depuis fort longtemps, elle est aujourd’hui remise en question par l’évolution des droits et libertés fondamentaux.

Avant tout, il convient de préciser que cette étude n’a pas vocation à commenter un fait d’actualité particulier. Ainsi, le lecteur pourra répondre à son interrogation première de la visée de cet article en novembre 2017. Les dernières grandes actualités juridiques touchant cette question de la licéité de la circoncision rituelle datent de 2012 et 2014. Il s’agit respectivement du jugement du tribunal de Cologne[2] assimilant cet acte à une blessure corporelle contraire à l’intérêt de l’enfant, et de la résolution de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe (APCE) allant dans le même sens, et tout aussi polémique[3]. De manière assez surprenante, ce débat n’a pas été réellement relayé en France, en tout cas, pas dans les mêmes proportions : « Le débat sur la circoncision qui agite depuis juin l’Allemagne […] ne s’est pas propagé à la France. Au grand soulagement des autorités juives et musulmanes. Mais, reconnaissent certains d’entre eux, “il suffirait d’une plainte” pour que la question resurgisse. »[4]. La présente étude propose donc un éclairage juridique sur cette problématique, en dehors de toute actualité brûlante, bien qu’en amont de la préparation des lois bioéthiques prévues pour 2018 selon le gouvernement.

Une des significations communément rappelées du rite de la circoncision dans la religion juive est aujourd’hui celle de l’alliance à Dieu, d’où elle tire notamment son nom : Brith Milah[5] – qui signifie alliance par la coupure. Moïse Maïmonide, un des auteurs majeurs dont les écrits influencent encore les interprétations religieuses modernes, revient dans son œuvre « Le guide des égarés » sur cette pratique et sur son symbolisme religieux : « ceux qui professent cette idée de l’unité de Dieu se distinguent par un même signe corporel qui leur est imprimé à tous, de sorte que celui qui n’en fait pas partie ne peut pas, étant étranger, prétendre leur appartenir ». Cette question ne revêt pas seulement un caractère purement symbolique, il est nécessaire de l’envisager à la lumière des écrits du même philosophe, qui estimait au XIIe siècle[6], que l’autre motif principal de la circoncision, était de « diminuer la cohabitation et d’affaiblir l’organe (sexuel), afin d’en restreindre l’action et de le laisser en repos le plus possible »[7]. Il se référait d’ailleurs à Abraham, « si renommé pour sa chasteté », qui serait selon lui le premier à avoir pratiqué cet acte. Concernant la controverse théologique sur l’idée « d’achever ce que la nature avait laissé imparfait » qui pose la question de l’imperfection même de la nature et donc de Dieu, Maïmonide précise sa pensée. Selon lui, il ne s’agit pas de « suppléer à une imperfection physique » mais bien « de remédier à une imperfection morale »[8]. Il développe donc l’idée que le plaisir qui ressort des relations sexuelles avec un circoncis serait moindre, puisqu’il ajoute que « la femme qui s’est livrée à l’amour avec un incirconcis peut difficilement se séparer de lui »[9]. Plus d’un millénaire avant Maïmonide, Philon d’Alexandrie n’écrivait pas autre chose puisque la circoncision devait, selon lui, réduire « le désir superflu et excessif »[10]. Cette double signification est d’ailleurs retenue et rappelée par de nombreux auteurs[11] et (opportunément ?) oubliée par d’autres[12]. Bien que cette pratique millénaire soit aujourd’hui plus attachée à la judéité, tant dans l’imaginaire collectif que par son importance théologique dans cette religion, d’autres cultures, traditions, religions et interprétations spirituelles l’accomplissent. Citons à titre d’exemple la culture musulmane[13] (sans pour autant que cela ne revête un caractère obligatoire aujourd’hui), des populations éparses d’Afrique noire[14] ou d’Océanie. La circoncision peut également être envisagée comme s’inscrivant dans un parcours biblique plus large, incluant à la fois l’Ancien comme le Nouveau Testament[15]. Relevons enfin des raisons hygiéniques et prophylactiques qui en font un acte assez répandu aujourd’hui[16].

Dans son article « la circoncision, parcours biblique »[17], Didier Luciani indique que « cette prise en compte de la dimension spécifiquement religieuse de la circoncision devrait avoir une incidence évidente […] sur les débats actuels : pour se donner quelques chances de comprendre la véritable signification de ce rite dans son contexte et selon ses circonstances, et pour saisir les enjeux qui en dépendent (sur le plan légal, moral et autre), peut-être serait-il préférable de commencer par considérer la religion qui le pratique plutôt que de se fixer sur l’acte lui-même, sauf à souscrire à l’idée fantasmatique que cet acte de la circoncision concernerait un individu “universel”, intègre, autonome et parfaitement libre, mais d’une liberté absolument inconditionnée et sans aucun enracinement historico-culturel ». Le parti pris de cette contribution est précisément de se détacher de ce faux débat, somme toute, assez binaire. L’objectif sera plutôt de s’extraire de ce pavé mosaïque noir et blanc, et du choix (forcé ?) entre l’imposition d’un pluralisme culturel essentialisant, que le droit devrait se cantonner à cimenter, ou un idéal juridique universel dont la logique implacable devrait se vivre ex nihilo de tout paradoxe humain dont il est pourtant issu. Il y a entre le dessin de ces deux grossières catégories, non pas nécessairement une sorte de syncrétisme mou, mais simplement une question de degré, dans la visée d’un juste milieu. Ces discussions prennent, par ailleurs, une coloration particulière à la lumière des débats relatifs à la laïcité et à la liberté de religion qui ont pris de l’importance en France ces trente dernières années. Le juriste doit-il éclairer son discours scientifique à la lumière de la dimension religieuse de l’objet de son étude ? A l’évidence oui, de surcroît lorsque cet objet en est issu. Cependant, cet éclairage doit rester un moyen pour lui de magnifier la logique scientifique de son raisonnement, et non de l’aveugler pour le porter sur ses propres sentiments subjectifs[18] et personnels. Dans le discours juridique, la norme religieuse et la norme juridique ne peuvent pas être décemment mises sur un pied d’égalité pour plusieurs raisons : d’une part, quant à leurs sources intrinsèquement divergentes, l’une se nourrissant principalement d’une vérité révélée quand l’autre s’appuie sur la rationalité et la science, d’autre part quant à la force souveraine volontairement donnée à l’une depuis déjà quelques siècles et que l’autre n’a plus aujourd’hui dans le processus de laïcisation du droit. Pourtant, la circoncision semble exister en tant que coutume. Elle serait donc dotée d’une valeur juridique.

La coutume[19] a pu être définie comme étant une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire […] qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant ; véritable règle de droit (comme la loi) mais d’origine non étatique (et en général non écrite) que la collectivité a fait sienne par habitude […] dans la conviction de son caractère obligatoire ».[20] La circoncision rituelle correspond bien à ces critères : c’est une tradition populaire qui prête à une pratique constante un caractère juridiquement contraignant au sein des communautés qui la réalisent. C’est bien la conviction de son caractère obligatoire pour ceux qui la pratiquent qui fait que la collectivité l’appréhende à l’égal d’une règle de droit malgré son caractère non-étatique. La coutume de la circoncision rituelle des enfants est parfois présentée en doctrine comme étant contra legem, c’est-à-dire qu’elle « s’établit contrairement à la loi écrite »[21]. Aucun texte dans le droit positif français ne traite de la circoncision de façon spécifique. L’entrée dans le Code pénal de l’article 227-24-1 en 2013, concernant les mutilations sexuelles, laisse cependant penser que le législateur a la volonté d’aller vers une répression de la pratique[22]. Il faut également noter l’adoption d’une résolution[23] par l’APCE[24], dans laquelle il a semblé qu’elle remettait en question l’évidence de la pratique de la circoncision. A la suite des vives critiques[25] suscitées par cette résolution, l’APCE a immédiatement tempéré sa solution, elle a paru en restreindre le contenu aux mutilations génitales féminines[26].

Outre les textes, c’est dans la jurisprudence que se retrouve la question de la circoncision rituelle. Il faut noter que toutes les fois qu’elle est en cause, il s’agit en réalité soit de conflits dans l’exercice de l’autorité parentale[27], soit de circoncisions ayant causé un préjudice à l’enfant[28]. Il peut également être noté un arrêt du Conseil d’Etat concernant le décès d’un enfant à la suite d’une anesthésie générale réalisée dans le cadre de l’opération de circoncision[29]. Ainsi, en dehors d’une décision isolée[30], la circoncision rituelle semble ne pas être remise en cause en droit positif et bénéficier d’une « neutralité bienveillante »[31].

Pourtant, la doctrine la questionne, la qualifiant notamment de mutilation[32] au sens du droit pénal. Le droit positif, de plus en plus tourné vers, d’une part, la protection de l’intérêt de l’enfant et, d’autre part, vers le droit à l’autodétermination – les deux étant liés – pourrait donc remettre en cause, dans l’avenir, cette pratique millénaire. La décision rendue outre-Rhin précitée, la qualifiant d’atteinte à l’intégrité corporelle de l’enfant, peut être considérée comme un coup de semonce, et le signe d’un début d’évolution en Europe.

D’ailleurs, le juge dispose d’ores et déjà des outils pour sanctionner la circoncision rituelle du jeune enfant, tant en matière civile qu’en matière pénale, dans la mesure où cette coutume est contra legem (I).

De plus, le mouvement de laïcisation du droit interroge sur la place de la circoncision rituelle dans le droit positif de demain, notamment sur la possibilité de la pratiquer dans des hôpitaux publics et sur sa compatibilité avec les principes d’intérêt supérieur de l’enfant et de dignité humaine, dont les contenus évoluent avec le temps et la société (II).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 09 ; Art. 223.

[1] Civ. 1e, 22 février 1978, n° 76-11.551, D. 1978. 601, note Ph. MALINVAUD.

[2] TGI Cologne, 7 mai 2012 : LIBCHABER R., « Circoncision, pluralisme et droits de l’homme », D. 2012. 2044 ; THIERRY J.-B., « La circoncision de l’enfant », RJPF n°9-10, 1er septembre 2012.

[3] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, résolution n° 1952, 2013

[4] LE BARS S., « Pourquoi le débat sur la circoncision qui a agité l’Allemagne ne s’est pas propagé en France », Le Monde, 16-17 septembre 2012.

[5] MAÏMONIDE M., Le guide des égarés, trad. Salomon Munk, Verdier Lagrasse, 1979, p. 267. Il précise quant aux commandements relatifs à l’idolâtrie, que la loi, pour faire disparaître les croyances dans les astres, a employé les symboles de l’Alliance, dont la circoncision est une des manifestations évidentes. Il indique également à la p. 370, que la signification de la défense de donner « l’agneau pascal » aux incirconcis, remonterait à un épisode en Egypte dans lequel les hébreux, ayant négligé la circoncision dans une volonté d’assimilation aux égyptiens, se firent finalement tous circoncire pour pouvoir pratiquer l’immolation de l’agneau pascal. Il en précise le sens symbolique de l’alliance entre « le sang de la circoncision [qui] se mêla au sang de l’agneau pascal » corroborant ainsi l’allusion du prophète dans le Chapitre XVI de l’Ezéchiel dans l’expression « trempée dans ton sang ».

[6] Ibid, p.416-417.

[7] A ce propos, sur la controverse savamment entretenue par certains concernant les écrits de Maïmonide à propos de cette autre raison de la circoncision, cette dernière ne saurait avoir de réel et sérieux fondement. En effet, le philosophe indique clairement, dans plusieurs extraits du même ouvrage cet aspect de la signification de la circoncision. Dans « sa table des chapitres », elle est rangée dans le chapitre XLIX, quatorzième classe aux côtés des « commandements relatifs aux unions illicites » et de « la chasteté ». On trouve également, au même endroit ce titre évocateur : « la circoncision considérée comme moyen de chasteté et comme marque distinctive des Hébreux ; pourquoi elle doit se pratiquer dans l’enfance. Défense de mutiler les parties sexuelles de tout mâle ». A la p. 273, il classe cette dernière dans « les commandements relatifs à la défense de certaines cohabitations », en précisant leurs buts : « diminuer le commerce avec les femmes », « restreindre, autant que possible, le désir effréné de la cohabitation, et de ne pas y voir, comme le font les ignorants, le but (de l’existence humaine) ».

[8] Il poursuit, indiquant que « le véritable but, c’est la douleur corporelle à infliger à ce membre et qui ne dérange en rien les fonctions nécessaires pour la conservation de l’individu, ni ne détruit la procréation, mais qui diminue la passion et la trop grande concupiscence. Que la circoncision affaiblit la concupiscence et diminue quelquefois la volupté, c’est une chose dont on ne peut douter ; car dès la naissance on fait saigner ce membre en lui étant sa couverture, il sera indubitablement affaibli ».

[9] Ibid, p.418

[10] Cité par SEGAL J., « La circoncision dans une perspective humaniste et juive ». Raison Présente, Nouvelles Editions Rationalistes, 2015, Pouvoir et autorité, 192, pp.99-108.

[11] SEGAL J., op. cit. ; SEGAL J., « Être juif et s’opposer à la circoncision », Libération, 14 septembre 2014 ; LASKAR P., « La circoncision. Approche rituelle et médicale », in COHEN M-L. (dir.), La Circoncision en question, Orizons, coll. Témoins/Témoignages, 2014, p. 33.

[12] Certains auteurs, se faisant défenseurs de la circoncision rituelle, oublient régulièrement la deuxième raison religieuse qui a trait au plaisir sexuel et ne retiennent que l’alliance symbolique à Dieu.

[13] ABOU RAMADAN M., « Les débats sur la circoncision en droit musulman classique et contemporain », in FORTIER V. (dir), La circoncision rituelle, enjeux de droit, enjeux de vérité, Presses Universitaires de Strasbourg, 2016, p 25-38 ; MAHERZI A., « La circoncision et “le dialogue interculturel et interreligieux” », in COHEN M-L. (dir.), op. cit., p. 67, spéc. pp. 67-85 ;

[14] SIDI N GOYI A., « La circoncision et “l’esquisse de l’essence de la circoncision chez les Kongo” », in COHEN M-L. (dir.), op. cit., p 59-66.

[15] Voir à ce propos BURNET R., LUCIANI D., La circoncision, Parcours Biblique, Bruxelles, Lessius, coll. « Le livre et le rouleau », n° 40, 2013, 160 p.

[16] LASKAR P., op. cit. p. 33 : « Selon l’OMS en 2009, 661 millions d’hommes de plus de quinze ans étaient circoncis, soit 30% de la population masculine mondiale ».

[17] LUCIANI D., « La circoncision, parcours biblique », in FORTIER V. (dir) op. cit. p 45.

[18] On pourra citer d’ailleurs à ce propos la violente controverse suscitée par le colloque organisé le 23 janvier 2014 à Toulouse par l’Association des Juifs libéraux de Toulouse et la Ligue Internationale contre le Racisme et l’Antisémitisme sous la direction de Monique Lise Cohen. L’ouvrage publié la même année fut vivement critiqué par Jérôme Segal, notamment concernant la rationalité de certaines contributions, qui n’hésitaient pas, en dehors de nombreuses assertions fausses, à produire des développements plus « ésotérico-religieux » que scientifiques, et à se laisser aller à des comparaisons pour le moins douteuses, ainsi qu’à des reductio ad Hitlerium concernant les recommandations du Conseil de l’Europe et tout argument en défaveur de la circoncision rituelle (SEGAL J., « La circoncision sans question », Slate, 7 octobre 2014).

[19] Sur la coutume, v. notamment : DEUMIER P., Le droit spontané, Paris, Economica, Coll. « Recherches juridiques », 2002.

[20] CORNU G., Vocabulaire juridique, PUF, Coll. « Quadrige » 11e éd., janvier 2016, p. 284.

[21] Ibid., p. 257.

[22] V. notamment sur cet article : BENILLOUCHE M., « L’interdiction des mutilations sexuelles : entre confirmation et révolution », RDLF 2014, chron. n° 06.

[23] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, résolution n° 1952, 2013 : « L’Assemblée parlementaire est particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de l’intégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit d’éléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment les mutilations génitales féminines, la circoncision de jeunes garçons pour des motifs religieux, les interventions médicales à un âge précoce sur les enfants intersexués, et les piercings, les tatouages ou les opérations de chirurgie plastique qui sont pratiqués sur les enfants, parfois sous la contrainte » ; VIALLA F., « Intégrité corporelle des enfants (circoncision) : résolution du Conseil de l’Europe », D. 2013, p. 2702.

[24] L’APCE n’est que consultative (Répertoire de droit international, « Conseil de l’Europe », n° 28, Dalloz), elle ne produit donc, par définition, aucune norme obligatoire.

[25] V., entre autres : Le Monde, « Circoncision religieuse : Israël condamne une résolution du Conseil de l’Europe », 4 octobre 2013 ; Le Figaro, « Israël dénonce le “racisme” du Conseil de l’Europe », 4 octobre 2013 ; Le Point, « Circoncision : les musulmans de France dénoncent une résolution européenne, 5 octobre 2013 ; Le Parisien, « L’Europe remet en cause la circoncision, juifs et musulmans s’indignent », 7 octobre 2013 ; La Croix, « Inquiétudes après une résolution du Conseil de l’Europe sur la circoncision », 22 octobre 2013.

[26] APCE, Le droit des enfants à l’intégrité physique, réponse à recommandation, Recommandation 2023, 2013, Comité des ministres : « Le Comité des Ministres tient à souligner que les pratiques mentionnées dans la Résolution 1952 (2013) ne sont aucunement comparables, étant donné que les mutilations génitales féminines sont clairement interdites par le droit international. Elles relèvent du champ d’application de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et, en vertu de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, elles font partie des violations les plus graves des droits fondamentaux des filles et des femmes. Elles ne peuvent en aucun cas être mises sur un pied d’égalité avec des pratiques telles que la circoncision des jeunes garçons pour motifs religieux, pratique qui ne fait pas l’objet de dispositions juridiques analogues. La résolution signale certes qu’il y a des distinctions à faire, mais le Comité des Ministres constate que le libellé de ce texte risque de prêter à confusion ».; VIALLA F., op. cit.

[27] Civ. 1e, 26 janvier 1994,n° 92-10.838 D. 1995, p. 226, obs. CHOAIN ; CA Paris, 1e ch. B, 29 septembre 2000, D. 2001, p. 1585, obs. DUVERT ; CA Lyon, 2e ch., 6 juin 2011, n° 10/05032.

[28] Civ. 1e, 18 mai 1989, n° 87-19.600 ; Civ. 1e, 6 décembre 1994, n° 92-17.767, D. 1995, obs. PENNEAU, somm. 27.

[29] CAA Lyon, 20 sept. 1993, Gaz. Pal. 28-29 sept. 1994, p. 25, note J. BONNEAU ; CE, 3 novembre 1997, n° 153686, Publié au recueil Lebon, 1997.

[30] TGI Laval, 16 avril 2002 ; AJ Fam. 2002, p. 222.

[31] PARICARD S., « Quelle autonomie pour l’enfant au sein du couple parental uni ? », in Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, LexisNexis, 2015, p. 776.

[32] BOINOT P., « Sectes religieuses et droit pénal », Rev. science crim. 1983.409, spéc. p. 417 ; PENNEAU J., obs. sous CA Paris, 12 févr. 1992, D. 1993. somm. 27 ; CHOAIN C., op. cit. ; DUVERT C., op. cit. ; LIBCHABER R., op. cit. ; THIERRY J.-B., op. cit. ; PARICARD S., op. cit. ; v. contra : ROCHE-DAHAN J., « Réflexion sur la licéité de la circoncision », RIDC vol. 65, n° 1, 2013, pp. 75-103 ; v. pour un avis plus nuancé : LE BRIS C., « La contribution du droit à la construction d’un “vivre ensemble” : entre valeurs partagées et diversité culturelle », Droit et société, 2016/1 (n° 92), p. 75-98.

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Nouvelles « Lois » du service public face au numérique :

Abdesslam DJAZOULI-BENSMAIN,
Doctorant contractuel en Droit Public à l’Université Toulouse 1 Capitole (IDETCOM)

Le Service Public et le numérique :
vers une transformation majeure de l’administration

208. « Rien n’est permanent, sauf le changement ». Cette vérité que nous offre Héraclite est facilement transposable au Service Public qui, malgré son image d’ancre immobile au fond de l’océan, a toujours été confronté au vent du changement que celui-ci soit économique, social ou même politique[1]. Bien sûr, la notion elle-même a connu des évolutions, elle en subit encore, de sorte qu’il semblerait que « le service public n’est pas défini, il se constate », pour reprendre une célèbre formulation. Néanmoins, l’objet Service Public nous intéressera ici plus particulièrement dans sa définition organique comme proposée par Rolland, c’est-à-dire « une entreprise ou une institution d’intérêt général destinée à satisfaire des besoins collectifs du public (…) par une organisation publique ».

Alors que dans les années 1994, le Service Public se confronte aux évolutions nécessaires que sous-entend le développement du droit communautaire, c’est un autre basculement qui va aujourd’hui ébranler l’administration. Ce mouvement n’est pas idéologique, social ou économique mais technique. En effet, nous vivons ce que certains appellent la Révolution numérique qui bouleverse notre société, ses règles et ses habitudes.

Dans notre pays, 65%[2] des Français possèdent un smartphone de sorte qu’il leur est possible d’accéder à Internet et d’y trouver ou d’y déposer toute sorte d’information. Le développement du Cloud n’a jamais été aussi fort et de plus en plus d’entreprises et de particuliers y enregistre documents divers, factures, photos sous format numérique. De la même manière, de nombreuses entreprises privées préfèrent une correspondance électronique (plus simple, plus rapide, plus fiable) que le format papier.

Toutes ces évolutions, il y en a d’autres, nous poussent à l’interrogation puisque que l’administration, le Service Public français, à quelques exceptions, semble être à mille lieues de s’approprier cette révolution technologique.

Il suffit de se rendre dans une administration pour observer le problème. Déjà, en 1994 (et bien sûr avant), Marceau Long, Vice-Président du Conseil D’Etat, notait que « les Français sont à la fois fortement attachés à leurs services publics, et très sévères quant au fonctionnement de beaucoup d’entre eux »[3]. Ce qui était déjà à l’époque difficilement acceptable par les usagers apparaît aujourd’hui comme inconcevable. L’administration fait l’objet de nombreuses critiques et l’une d’entre-elles est son incapacité à prendre en compte l’évolution technologique et l’intérêt d’Internet et d’un transmission bien plus rapide de données. Le Service Public donne l’impression d’être resté en 1966[4], englué dans la première entreprise d’informatisation des services de l’administration, avec seulement une mise à jour des composants des ordinateurs.

Pourtant, il apparaît que, lorsque l’on juxtapose ce que propose le numérique et les principes fondamentaux du Service public, cette révolution technologique s’inscrit parfaitement dans les Lois de Rolland. Plus que cela, elle y apporte une nouvelle lecture, de laquelle découlent de nouvelles questions.

Le principe de continuité 

Ce principe, relativement simple, impose à l’administration une absence d’interruption. Ainsi, quoi qu’il se passe, le Service Public doit perdurer. Cette valeur fondamentale de notre conception de la notion est utile notamment, de manière organique, concernant le droit de grève des agents. Ce principe est évidemment respecté de manière théorique, mais en de manière pratique, le Service Public est fermé en dehors des heures d’accueils et il est inexistant le dimanche ou encore les jours fériés.

Le numérique ici, grâce au développement de plateformes telles que Service-public.fr assure pleinement cette charge de continuité de sorte que la présence dématérialisée de l’administration est assurée le dimanche, les jours fériés, de jour comme de nuit. Cette avancée technologique permet même de dépasser les contingences matérielles (maladies, fermetures des locaux) en assurant aux usagers un traitement de leurs demandes par une administration qui ne serait pas forcément celle proche de son domicile.

Ainsi, le numérique est en mesure d’assurer continuité réelle du Service Public puisqu’aucune interruption n’intervient. Cela impose, par conséquent, de mieux gérer et de mieux développer l’infrastructure de maintenance dans les administrations qui, aujourd’hui, est loin d’être suffisante puisqu’il n’existe pas de corps spécialisé et que cette mission est gérée de manière éclatée par les différentes administrations[5].

Le principe de mutabilité

Ce principe enveloppe beaucoup de sujets différents, mais il s’agit, de manière générale, pour le Service Public d’assurer le meilleur service possible aux usagers. Pour cela, l’Administration doit savoir évoluer, apprendre à avancer avec son temps.

Il s’agit de l’un des principaux chantiers de cette rénovation du Service public par le numérique que nous appelons de nos vœux mais qui également nécessaire et attendu par de nombreux acteurs, aussi bien les usagers que les entreprises du privé ou même les institutions comme la Cour des Comptes.

Aujourd’hui, l’objectif est clairement celui du tout-numérique[6] en matière de procédure administrative. En ce sens, il semblerait que le gouvernement Macron 2 et notamment le Secrétaire d’Etat en charge du numérique, Mounir Majhoubi ait une volonté forte sur la question[7]. Sur ces questions, il est en effet nécessaire de se rapprocher des modèles d’Europe de l’Est sur ses questions et notamment de celui proposé par la Lituanie qui a réalisé cet objectif.

Il est nécessaire, pour achever cette ambition, d’insuffler au Service Public l’esprit numérique comme l’évoque le rapport « Des start-up d’Etat à l’Etat plateforme » de la Fonda’pol[8]. Celui-ci doit être celui de l’initiative et le rapport souligne par ailleurs les expériences réussies au sein de l’administration. A ce titre notamment, il évoque la plateforme « mes-aides.gouv.fr » permettant de réaliser une simulation de la situation personnelle du demandeur et de permettre à celui-ci de voir de quelles aides il est éligible. Cette plateforme est née du constat, simple, par un agent que les usagers n’avaient souvent pas connaissance du fait qu’ils étaient éligibles à telle ou telle aide. Et il y a d’autres exemples, notamment « Data.gouv.fr » mais également « labonneboite.gouv.fr ».

Ces exemples, cette volonté du gouvernement et les comparaisons avec les autres pays, notamment du nord de l’Europe, à la pointe sur ces questions, montrent qu’il est possible de faire évoluer notre Service Public vers une élasticité qui est au cœur même de sa définition mais qui peine encore à être une réalité en pratique.

Le principe d’égalité

Inscrit au fronton de toutes nos mairies, le principe d’égalité est évidemment une valeur fondamentale du Service Public français de sorte qu’à situation similaire, la solution doit être similaire.

Le principe d’égalité impose également un grand chantier qui dépasse largement les frontières du Service Public. Il s’agit de la démocratisation et de la généralisation de l’accès aux technologies de l’information et de la communication. Il est nécessaire, puisqu’ils vont permettre au Service Public de s’adapter, d’assurer à tous l’accès à ces nouveaux services publics numériques à tous. Si ce travail n’est pas fait, il sera impossible d’assurer l’égalité de traitement des usagers.

A ce tire, il faut ici relever la bonne volonté du Gouvernement qui a annoncé la couverture totale de la France au Haut-débit et au Très-Haut-débit pour l’horizon 2022[9].

Vers un Etat-plateforme

Cette Révolution numérique est, à nos yeux essentiels. Elle permettra de revivifier la notion et l’organisation du Service Public. Elle devra être accompagnée des principes de neutralité[10] et de transparence sur la question des données personnelles qui – dans le cadre du projet de big data public[11][12] – auront un rôle fondamental dans la création d’un Service Public moderne.

Cette transformation à venir, nous l’appelons de nos vœux, sera aussi à mettre en perspective avec les difficultés économiques de la personne publique et permettra, peut-être, d’assurer à la fois un Service Public de qualité tout en diminuant ou en modifiant la part humaine des administrations.

Enfin, cette mutation devra aussi comprendre la transition écologique. Cette transition d’un Service Public dit « papier » à un Service Public dit « internet » permettra d’une part une évolution écologique notable et d’autre part une diminution – peut être seulement symbolique – de la pollution liée aux multiples déplacements nécessaires pour réaliser ses démarches administratives.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 208.

[1] Dès 1994 le Conseil d’Etat s’interroge sur l’évolution du Service public dans un rapport public : Service public, services publics : déclin ou renouveau ? RFDA 1995 p.497

[2] Etude 2016 du CREDOC « baromètre du numérique »

[3] C.F note 1

[4] C’est le « plan calcul » développé par le Général de Gaulle et Georges Pompidou visant à embrasser le développement de ce qui était à l’époque l’industrie des « calculateurs électroniques »

[5] Sur cette question : Rapport de la Cour des comptes sur les Relations aux usagers et modernisation de l’Etat – Vers une généralisation des services publics numériques de Janvier 2016

[6] « La Cour des comptes prône un recours généralisé aux services publics numériques » Jean-Marc Pastor, Dalloz Actualité 09 février 2016

[7] http://www.lemonde.fr/economie/article/2017/05/18/numerique-mounir-mahjoubi-esquisse-ses-premiers-chantiers_5129817_3234.html

[8] Pezziardi Pierre, Verdier Henri. Janvier 2017

[9] Interview de M. Mounir Mahjoubi sur FranceInter en date du 28 août

[10] Comme « neutralité de l’internet » et non pas « neutralité » comme on l’entend classiquement en ce qui concerne les services publics.

[11] « Mise en place du service public de la donnée », Jean-Marc Pastor, AJDA 2017 p.605

[12] « Communication des données publiques, Open data, accessibilité aux réseaux : dispositions de la loi pour une République numérique intéressant les collectivités », Samuel Dyens, AJ Collectivités Territoriales 2017, p.180

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Identification(s) prétorienne(s) du service public

par Camille CUBAYNES,
Doctorante contractuelle en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

200. Une activité peut être reconnue comme service public en vertu de la loi. A défaut de qualification législative, il faut procéder à l’identification selon les critères jurisprudentiels. Les critères classiques identifient comme activité de service public, une activité qui, gérée par une personne privée, présente un caractère d’intérêt général et pour laquelle celle-ci bénéficie de prérogatives de puissance publique (CE, Section, 28 juin 1963, Sieur Narcy). A défaut de bénéficier de telles prérogatives, la même qualité sera reconnue à l’activité exercée par la personne privée « eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints ». L’ensemble de ces éléments laissant apparaître « que l’administration a entendu lui confier une telle mission » (CE, Section, 22 février 2007, Association du Personnel Relevant des Établissements pour Inadaptés – APREI).

On note, en 2016, plusieurs décisions faisant application de cette méthode, reconnaissant ou déniant la qualité de service public à diverses activités au regard des situations d’espèce.

  • Distinction des obligations imposées par l’autorité chargée de la gestion du domaine, du contrôle d’une personne publique permettant la reconnaissance de service public à une activité exercée par un opérateur privé.

La gestion par l’opérateur privé de la cafétéria située au sein du centre hospitalier régional (CHR), ne constitue pas une mission de service public.

En effet, la prescription par le CHR, d’horaires spécifiques d’ouverture aux malades, aux visiteurs et au personnel du centre hospitalier, la détermination d’une liste limitative de produits pouvant être vendus ainsi que l’actualisation des tarifs de vente une fois par an, ne traduisent pas la volonté du CHR de faire de cette activité une activité de service public. De telles prescriptions sont la manifestation du devoir de l’autorité chargée de la gestion du domaine public d’en assurer l’affectation à l’intérêt général.

Le présent arrêt s’inscrit ainsi dans la ligne de la jurisprudence Stade Jean Bouin[1] qui opérait une distinction entre les prescriptions imposées par la personne publique et liée à la gestion du domaine et les obligations révélant un « contrôle » de cette dernière, témoignant de sa volonté de faire de l’activité ainsi contrôlée, un service public. Par ailleurs, le fait que le successeur soit pour sa part titulaire d’une délégation de service public est inopérant. CAA Nancy, Chambre 1, 19 Mai 2016, X c./ CHR de Metz-Thionville, n° 15NC01185.

  • Absence d’éléments démontrant la volonté de l’autorité publique de faire de l’activité un service public.

Les conventions successives conclues entre la société et la Commune ne traduisent pas la volonté de cette dernière de faire de l’animation culturelle et touristique des sites de la carrière des Bringasses et des Grands Fonds un service public, ce, quand bien même cette activité présente les caractères d’une activité d’intérêt général. À cet égard, bien que les conventions prévoient la mise à disposition de la commune des carrières quelques jours dans l’année, « ils ne prévoyaient aucun rôle de la commune dans la programmation et la tarification des activités d’animation ni aucun contrôle ou droit de regard de sa part sur l’organisation et les modalités de fonctionnement de la société ». CAA Marseille, Ch. 6, 9 Mai 2016, n° 15MA01074.

Dans le même sens, le Conseil d’État estime qu’en se contentant de fixer les jours d’ouverture des sites du Moulin de Daudet et du Château de Montauban, et en imposant à la preneuse d’en respecter le caractère historique et culturel, la Commune n’a pas exercé, sur l’activité, un contrôle manifestant sa volonté d’en faire une mission de service public. La preneuse était en effet libre de fixer le montant des droits d’entrée, le contenu des visites, leur fréquence, ainsi que le prix et la nature des produits vendus dans le cadre de l’activité annexe, exception faite du seul fait que « les produits vendus sur les sites ne peuvent être alimentaires ou de ‘’nature dévalorisante ou anachronique pour l’image et la qualité des lieux’’ » (cons. 2 et 3). CE, 9 décembre 2016, n° 396352. (Cet arrêt fait l’objet d’une note au JDA, veille prétorienne janvier 2017, « Pas de délégation de l’activité de service public sans contrôle de la personne publique ».)

Dans les trois affaires rapportées ici, la qualification d’activité de service public n’a donc pas été retenue. Il faut noter la place qu’accorde le juge à la « volonté » de l’Administration de faire, ou de ne pas faire, d’une activité, une activité de service public. À ce titre, on peut rejoindre les propos de Didier Truchet qui estimait que l’Administration appose son « label »[2] aux activités qu’elle estime devoir reconnaître comme étant de service public. Dans certains cas par contre, la nature d’une activité ne dépend pas de la volonté de l’Administration mais est impossible en raison de motifs « de pur droit ».

Les partis politiques ne sont pas titulaires d’une mission de service public. Dans le litige qui l’opposait à son fondateur, le Front national contestait la suspension, par le juge judiciaire, de la tenue d’une assemblée générale par correspondance dont l’objectif était de modifier ses statuts en supprimant notamment toute référence à un Président d’honneur.

Analysant cette décision « comme une ingérence empêchant le fonctionnement normal d’un parti politique »[3], le Front national se pourvoit en cassation. Son premier moyen conteste la compétence du juge judiciaire à connaître du litige. Le Front national estime en effet être une personne privée titulaire d’une mission de service public en vertu de l’article 4 de la Constitution selon lequel « les partis et groupements politiques concourent à l’expression du suffrage. […] Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie ». Dès lors, son règlement intérieur serait un acte administratif unilatéral d’organisation du service public dont seul le juge administratif pourrait connaître. Rejeté par les juges du fond, ce moyen l’est également par le juge de cassation au terme d’un raisonnement en deux temps.

La Cour de cassation constate d’abord que les partis politiques, bien qu’ils « jouent un rôle essentiel au bon fonctionnement de la démocratie », sont des personnes privées qui ne détiennent ni prérogatives de puissance publique (critère de la jurisprudence Sieur Narcy) et ne font pas non plus l’objet d’un contrôle de la personne publique (critère de la jurisprudence APREI). En effet, ce contrôle est impossible en raison du « principe de liberté de formation et d’exercice qui leur est constitutionnellement garanti [et qui] s’oppose à ce que les objectifs qu’ils poursuivent soient définis par l’administration et à ce que le respect de ces objectifs soit soumis à son contrôle ». Substituant un « motif de pur droit » à ceux utilisés par la Cour d’appel pour justifier le rejet de la requête, la Cour de cassation constate dès lors elle aussi que les partis politiques étant des associations régies par la loi du 1er juillet 1901, la connaissance de leur litige relève de la seule compétence du juge judiciaire. Cour de cassation, première Chambre civile, 25 janvier 2017, n° 15-25.561.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 200.

[1] CE, 3 décembre 2010, Stade Jean Bouin, n° 338272.

[2] Truchet (D.), « Nouvelles récentes d’un illustre vieillard, label de service public et statut de service public », AJDA, 1982, p. 427.

[3] Communiqué de presse du Front national en date du 8 juillet 2015, disponible en ligne.

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Du service public transfusionnel

par Pauline GALLOU
Doctorante en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

199. L’année 2016 est une année de transformations normatives pour le service public transfusionnel.  Sous la pression de son environnement social, économique et juridique, ce service public mute pour s’adapter aux évolutions récentes qui sont notamment venues redessiner les contours du monopole de l’Etablissement Français du Sang[1], établissement public en charge de la gestion de ce service public.

La loi 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé (LMSS)[2] constitue la source principale de ces modifications. Cette évolution normative a été parachevée par voie d’ordonnance[3].

Parmi les changements opérés par la loi, la présente chronique retiendra d’une part, une disposition sociétale relative à la sélection des donneurs, et d’autre part, un ensemble de mesures visant à assouplir et adapter les dispositions encadrant le service public transfusionnel.

Alors que la première mesure amorce la fin de l’exclusion permanente du don de sang des hommes ayant des rapports sexuels avec d’autres hommes (I), l’étude du deuxième ensemble de dispositions visera à démontrer que le service public transfusionnel, confronté à une concurrence nouvelle, se voit doté de nouveaux instruments pour faire face à cette dernière (II).

I. L’évolution de la sélection des donneurs : la fin de l’exclusion permanente en raison de l’orientation sexuelle des donneurs

A la suite de la découverte de l’épidémie du Sida, une circulaire a entendu exclure du don de sang les personnes identifiées comme appartement à une population à risque (circulaire DGS/3B n° 569, circulaire du Professeur Roux du 20 juin 1983). Parmi elles, figuraient « les personnes homosexuelles ou bisexuelles ayant des partenaires multiples » (annexe II de la circulaire).

Les données épidémiologiques ont poussé les professionnels de la transfusion à exclure complétement les hommes ayant eu des rapports homosexuels. Malgré les progrès réalisés dans les techniques permettant de détecter la présence des virus, il existe un laps de temps après la contamination pendant lequel cette détection n’est pas possible (fenêtre silencieuse).

Afin de protéger les receveurs, les critères de sélections des donneurs de sang ont été réglementés.

En droit européen, la directive 2004/33 du 22 mars 2004 portant application de la directive 2002/98 concernant certaines exigences techniques relatives au sang et aux composants sanguins a précisé les exigences relatives à l’admissibilité des donneurs de sang et de plasma en instituant en fonction des cas des contre-indications permanentes ou temporaires. Or, la traduction française de la directive ne permet pas d’identifier si certaines pratiques des « individus dont le comportement sexuel ou l’activité professionnelle les expose au risque de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang » relèvent d’une exclusion temporaire ou définitive (existence de divergences dans les versions linguistiques).

En droit interne, l’annexe II de l’arrêté du 12 janvier 2009[4] fixant les critères de sélection des donneurs de sang a exclu de manière permanente du don de sang les hommes ayant eu des rapports sexuels avec un homme. L’arrêté pose en revanche pour les hétérosexuels ayant des pratiques à risque des exclusions temporaires.

Face à cette exclusion totale du don du sang, perçue par les personnes concernées et une partie de la population comme discriminatoire, les recours juridiques se sont multipliés. Après la CEDH[5], et le Conseil constitutionnel[6], la CJUE a été saisie d’une question préjudicielle[7] par le tribunal administratif de Strasbourg.

Lors des débats parlementaires de la loi de modernisation du système de santé, l’avocat général près la Cour de justice de l’Union européenne venait de rendre ses conclusions. Ses  conclusions, assez défavorables, pouvaient laisser penser aux députés que si la Cour suivait ces dernières, la proportionnalité de l’exclusion permanente serait remise en question, et donc sa légalité[8].

Les députés ont manifesté à plusieurs reprises leur volonté de mettre fin à une situation discriminante[9]. Alors que le projet de loi n’abordait pas cette question, qui relevait pour l’exécutif du pouvoir réglementaire, les députés ont déposé en commission trois amendements[10].

Ces trois amendements ont été retirés à la demande de la Ministre de la Santé, Marisol Touraine. La ministre avait réaffirmé aux députés la volonté du gouvernement de faire évoluer l’entretien préalable au don en « supprimant la mention de l’orientation sexuelle [du questionnaire] et en ne retenant que les comportements sexuels à risque ». La ministre précisait alors qu’elle avait saisi le Comité Consultatif National d’Ethique (CCNE) pour connaître son avis quant à la pertinence de cette évolution et qu’un groupe de travail était en place afin d’« étudier les risques liés à une éventuelle ouverture du don du sang aux hommes ayant des relations sexuelles avec d’autres hommes ».

Le Comité Consultatif National d’Ethique ayant fait preuve de prudence dans son avis en recommandant « dans l’attente des résultats des recherches et des évolutions demandées – [que] les contre-indications actuelles soient maintenues [11]», l’amendement avait été réintroduit et adopté en session ordinaire[12].

C’est donc dans ce contexte que l’article article 40 de la loi est venu compléter l’article L. 1211-6-1 du code de la santé publique.  A la suite du premier alinéa disposant que « nul ne peut être exclu du don de sang en dehors de contre-indications médicales » le législateur a souhaité énoncer le principe selon lequel « Nul ne peut être exclu du don de sang en raison de son orientation sexuelle ».

Un arrêté du 5 avril 2016 fixant les critères de sélection des donneurs de sang a ensuite transformé l’exclusion permanente pour les hommes ayant un ou des rapport (s) sexuel (s) avec un autre homme en exclusion temporaire.

Dans le cas d’un don de sang total et d’aphérèse, l’exclusion temporaire est, depuis l’entrée en vigueur de l’arrêté en juillet 2016, de douze mois après le dernier rapport sexuel considéré.

Dans le cas d’un don de plasma par aphérèse pour plasma sécurisé par quarantaine l’exclusion est de quatre mois pour les hommes ayant eu plus d’un partenaire sexuel dans les quatre derniers mois après la fin de cette situation.

A la suite du processus législatif, l’organisation du service public transfusionnel gagne en plasticité et l’établissement public qui le gère se voit doté d’outils pour faire face à l’accroissement de la concurrence dans le secteur du sang.

II. Un service public réorganisé pour faire face à la concurrence 

Il convient de rappeler que la gestion du service public transfusionnel est confiée à l’établissement français du sang (EFS) qui bénéficie d’un monopole de collecte, préparation et distribution des produits sanguins labiles pour assurer sa mission.

L’établissement français du sang est un établissement public national territorialement déconcentré. Un échelon national est complété par des établissements de transfusion sanguine régionaux, sans personnalité juridique, qui constituent les entités opérationnelles de la transfusion sanguine.

L’ordonnance réécrit les dispositions législatives relatives à l’organisation interne de l’Etablissement français du sang en fusionnant dans un nouveau « chapitre II : Etablissement français du sang », les dispositions contenues auparavant dans trois chapitres distincts (Etablissement français du sang, Etablissements de transfusion sanguine, Schémas d’organisation de la transfusion sanguine). Les références aux établissements de transfusion sanguine sont systématiquement remplacées par la référence à l’établissement français du sang. L’ordonnance effectue ainsi une forme de « déclassement » des entités locales au profit d’un établissement « unique » et territorialement intégré au système de santé. Cette intégration se fait par la création d’un schéma directeur national de la transfusion sanguine qui organise sur l’ensemble du territoire national les activités relatives à la transfusion et qui sera localement décliné au niveau des établissements de transfusions sanguines. Seul l’Etablissement français du sang bénéficie d’une existence législative, les établissements de transfusion sanguine bénéficient eux d’une reconnaissance réglementaire.

L’établissement français du sang, qui se substitue aux établissements de transfusion sanguine, devient le titulaire de l’agrément qui lui permet d’exercer ses activités.

Cette évolution législative s’explique par la volonté de confier « le pilotage et les enjeux des activités de l’EFS […] au-delà du cadre régional » « directement » à l’échelon national en cas de « regroupement éventuel de ses activités ou d’exercice de celles-ci dans un cadre supra régional »[13] et dans un souci de rationalisation.

Il convient de noter que l’ordonnance modifie la durée de l’agrément. Celui-ci a désormais une durée illimitée[14]. Ces mesures vont dans le sens d’une simplification de la législation du service public transfusionnel. Ces dispositions sont les bienvenues pour permettre au service public transfusionnel et à l’Etablissement français du sang de s’adapter rapidement à son nouvel environnement.

Les mesures de simplifications ont été accompagnées de dispositions dotant l’Etablissement français du sang de nouveaux outils pour concurrencer les opérateurs privés.

Le monopole de l’Etablissement français du sang a récemment été redessiné. En effet, le plasma traité par solvants-détergents (dit plasma SD), plasma dans la production duquel intervient un processus industriel, autrefois considéré comme produit sanguin labile, est aujourd’hui entièrement soumis au régime du médicament[15].

Un régime transitoire avait été mis en place en 2015[16] à la suite d’une décision de la CJUE[17] et du Conseil d’Etat[18] pour accompagner ce changement de statut. Pour prévenir une désorganisation dans la délivrance de ce dernier, la loi avait permis à l’Etablissement Français du Sang de continuer à délivrer ce type de plasma sans avoir toutefois le statut de laboratoire pharmaceutique. Ce plasma industriel destiné à être transfusé était soumis à un régime du médicament dérogatoire consistant en un double circuit de pharmacovigilance et d’hémovigilance[19]. La loi met fin à un régime transitoire instauré pour accompagner le passage de ce plasma dans le secteur concurrentiel. Désormais ce type de plasma est entièrement soumis au régime du médicament. La loi de modernisation de notre système de santé vient réintégrer ce type de plasma dans le circuit classique du médicament et le soumet à la pharmacovigilance[20]. Le plasma industriel est désormais délivré par les pharmacies à usage intérieur (PUI) comme les autres médicaments.

Pour faire face à l’ouverture à la concurrence, l’ordonnance donne la possibilité à l’Etablissement Français du Sang de fabriquer, importer et exploiter les plasmas industriels[21]. L’EFS pourra ainsi créer un établissement pharmaceutique afin de reprendre la fabrication de plasmas industriels dont il a cessé la production. Cette évolution législative donne la possibilité à l’établissement public de concurrencer la société Octapharma[22] sur un marché concurrentiel.

Les plasmas qui ne sont pas industriellement préparés, et qui sont toujours considérés comme des produits sanguins labiles[23], se trouvent directement concurrencés par des plasmas « médicaments » qui ont la même finalité thérapeutique. Or, la loi interdisait jusqu’alors la publicité en faveur des produits sanguins labiles contrairement aux médicaments. L’article 3 de l’ordonnance crée une exception pour les plasmas dans la production desquels n’intervient pas un processus industriel « afin d’assurer le respect de libre concurrence et mettre l’opérateur en situation d’égalité avec les laboratoires pharmaceutiques commercialisant du plasma transfusionnel de statut médicament »[24]. Les modalités de cette publicité, baptisée « communication à caractère promotionnel », sont définies dans un chapitre III éponyme[25].  Celle-ci est notamment permise sous autorisation préalable de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé[26]. La communication, qui peut notamment consister à remettre gratuitement des échantillons[27], ne peut être effectuée que par un docteur en pharmacie ou en médecine[28]. Pour le Professeur Didier TRUCHET cette innovation législative s’apparenterait presque à une « révolution »[29].

L’ordonnance donne ainsi à l’opérateur du service public transfusionnel les moyens de s’adapter à une nouvelle concurrence tout en prévoyant des garanties.

La présente contribution porte sur les transformations du service public transfusionnel intervenues au cours de l’année 2016. Une prochaine chronique sera consacrée à l’actualité 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 199.

[1] Le monopole de l’Etablissement français du sang est délimité par la notion française de produits sanguins labiles (PSL). Celle-ci est généralement opposée aux produits stables, à la durée de conservation plus longue, qui sont eux qualifiés de médicaments. En vertu de l’article L1221-8 du code de la santé publique « seuls peuvent être distribués ou délivrés à des fins thérapeutiques, les produits sanguins labiles dont la liste et les caractéristiques sont fixées » par décision administrative publiée au JO. La liste, fixée par le directeur de l’AFSSAPS (ANSM aujourd’hui), plusieurs fois modifiée, a fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir introduit par la société Octapharma. La décision administrative mentionnant le plasma frais congelé déleucocyté viro atténué par solvant-détergent (dit plasma SD) parmi les produits sanguins labiles sous monopole de l’Etablissement français du sang, empêchait la société de commercialiser en France son plasma SD, qui bénéficiait d’une autorisation de mise sur le marché dans plusieurs pays européen. Le Conseil d’Etat, à la suite d’une question préjudicielle posée à la Cour de Justice de l’Union Européenne a exclu le plasma SD de la liste des PSL. La haute juridiction administrative a qualifié ce plasma de médicament en raison de son processus de fabrication industriel en application de la législation européenne (CE, 23 juillet 2014, Société Octapharma France , n° 349717)

[2] Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, publiée au JO du 27 janvier 2016.

[3] Ordonnance n° 2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine, publiée au JO du 21 octobre 2016.

[4] Arrêté  du  12  janvier  2009  fixant  les  critères de  sélection  des  donneurs  de  sang, publié au JO le 18 janvier 2009.

[5] CEDH, 4ième section, 5 octobre 2002, n° 49821/99, TOSTO contre l’Italie. La CEDH n’eut pas l’occasion de se prononcé, l’Italie ayant modifié sa législation entre temps.

[6] Conseil Constitutionnel, 19 septembre 2014, n° 2014-412 QPC, le Conseil constitutionnel était saisi de la question de la conservation informatisée des données sensibles,

[7] CJUE, 4e chambre, 29 avril 2015, affaire n° C-528/13, Geoffrey Léger contre Ministre des Affaires sociales, de la Santé et des Droits des femmes et Établissement français du sang.

[8] Pour lui une relation sexuelle entre deux hommes n’est pas, en soi et à elle seule, constitutive d’un comportement qui justifierait l’exclusion permanente du don de sang. Une telle exclusion peut cependant être justifiée au regard de l’objectif de protection de la santé publique, à condition qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire. L’avocat général invitait alors la juridiction nationales à vérifier la proportionnalité de la mesure au regard de l’objectif poursuivi en se demandant  « si la situation épidémiologique propre à la France repose sur des statistiques fiables, représentatives et récentes et si, en l’état actuel des connaissances scientifiques, il ne serait pas possible, sans soumettre la chaîne transfusionnelle à des contraintes excessives, de prévoir des mesures de mise en quarantaine des dons dans l’attente de l’expiration de la fenêtre silencieuse ».

[9] Voir en ce sens la discussion générale lors première séance du mardi 31 mars 2015 à l’Assemblée Nationale et notamment l’intervention de Monsieur Jean-Louis ROUMEGAS du parti Europe Écologie Les Verts

[10] Amendement N°AS1321 présenté par Monsieur VERAN, rapporteur ; Amendement N°AS1090 présenté par

Messieurs RICHARD, VERCAMER et TAHUAITU ; Amendement N°AS229 présenté par Messieurs ROUMEGA, CAVARD et Madame MASSONNEAU

[11] CCNE, Avis N°123 du 28 mars 2015

[12] Amendement N°1289 présenté par Madame Sonia LAGARDE et Messieurs RICHARD, VERCAMER, TAHUAITU, FAVENNEC, FOLLIOT, HILLMEYER, JEGO, Jean-Christophe LAGARDE, Maurice LEROY, PIRON, REYNIER, SANTINI, SAUVADET et Philippe VIGIER

[13] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine, JO du 21 octobre 2016, p.2 du rapport

[14] Article 2 de l’ordonnance

[15] Voir supra, p.1, note de bas de page n°1

[16] Ce régime transitoire a été créé par l’article 71 de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014 de financement de la sécurité sociale pour 2015 puis précisé par le décret n° 2015-100 du 2 février 2015 relatif au plasma dans la production duquel intervient un processus industriel

[17] CJUE, 1ière chambre, 13 mars 2014, l’affaire C 512/12, Octapharma France SAS contre Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) et Ministère des Affaires sociales et de la Santé)

[18] CE, 23 juillet 2014, Société Octapharma France , n° 349717

[19] Le décret n° 2015-100 du 2 février 2015 relatif au plasma dans la production duquel intervient un processus industriel a précisé les règles de conservation ainsi que les règles de délivrance et d’hémovigilance applicables au plasma industriel.

[20] Article 170 de loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé

[21] Article 2 de l’ordonnance n° 2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine.

[22] La société Octapharma est, à notre connaissance, le seul laboratoire pharmaceutique bénéficiaire en France d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) pour son plasma SD « OCTAPLASLG ».

[23] Le plasma frais congelé sécurisé par quarantaine (PFC-Se) et le plasma frais congelé traité par amotosalen (PFC-IA) sont à ce jour les deux seuls plasmas fabriqués par l’Etablissement Français du sang, un autre type de plasma ayant été retiré de la liste des PSL (plasma frais congelé traité par bleu de méthylène dit PFC-BM). Il existe également un plasma lyophilisé destiné aux unités militaires déployées en opérations extérieures (PLYO).

[24] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-1406 du 20 octobre 2016 portant adaptation et simplification de la législation relative à l’Etablissement français du sang et aux activités liées à la transfusion sanguine, p.2.

[25] Article L1223-1 et suivants du code de la santé publique

[26] Article L1223-4 du code de la santé publique

[27] Article L1223-6 du code de la santé publique

[28] Article L1223-7 du code de la santé publique

[29] Didier TRUCHET, Droit de la santé publique, Dalloz, « Mémentos », 2016, 9e éd, p.176.

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Modes de gestion(s) du service public

par Camille CUBAYNES & Quentin ALLIEZ,
Doctorants en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

206. La personne publique responsable du service public dispose d’une liberté de choix d’exercice de celui-ci. Elle peut le gérer par elle-même ou en déléguer la gestion à un tiers, en principe par voie d’habilitation contractuelle (CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736).

Les concessions

L’année 2016 a été, en matière de modes de gestion des services publics, celle de l’importante réforme du droit des concessions avec la transposition la directive 2014/23 par l’ordonnance du 29 janvier 2016. Son article 5 nous livre la définition de la concession, considérant que celle-ci peut avoir pour objet « l’exécution de travaux ou la gestion d’un service ». Dans le cas où le contrat porterait à la fois sur des travaux et des services, l’article 6 prévoit qu’il faut se référer à son objet principal, par opposition aux prestations accessoires.

Ce même article 6 dispose que « les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d’un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public ». L’ordonnance consacre alors la concession de service qui peut-être selon les cas un service public. Le recours au contrat de concession peut conduire à confier la gestion d’un service sans que celui-ci ne soit nécessairement un service public[1]. Le droit européen, qui est ici transposé, définit la concession indépendamment de la nature du service. Alors que le droit français connaissait, quant à lui, la notion de délégation de service public.

De fait, que reste-t-il de la typologie française des contrats emportant l’exploitation du service public ? Est conservée, uniquement pour les collectivités territoriales et leurs établissement publics, la délégation de service public[2]. Au sein de cette catégorie, on retrouve, la concession qui impose au titulaire de réaliser à ses frais les investissements immobiliers en plus de l’exploitation du service. L’affermage qui prévoit que les équipements soient mis à disposition par la personne publique au fermier. Enfin la régie intéressée, la collectivité finance l’établissement d’un service public qu’elle confie à un régisseur dont la rémunération est la fois assurée par la personne publique sous la forme d’une part fixe et à la fois indexée sur les résultats de l’exploitation part variable. Les autres personnes publiques ne pouvant conclure que des concessions de service public, intégrées aux concessions de service, sous-catégorie des contrats de concessions.

Une personne publique en charge d’un service public peut donc recourir à la concession de service public comme mode de gestion de celui-ci. Il faut toutefois que le concessionnaire supporte une part du risque de l’exploitation comme le prévoit l’article 5 de l’ordonnance. L’ordonnance reprend ici les jurisprudences internes[3] et européennes[4] qui avaient érigé le risque comme critère de la concession.

[1] Le Conseil d’Etat a ainsi récemment usé de cette notion de concession de service dans son arrêt Société de manutention portuaire d’Aquitaine du 14 février 2017.

[2] Article L1411-1 du CGCT

[3] CE 7 novembre 2008, Département de la Vendée.

[4] CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen.

Les modes de gestion au contentieux

La personne publique responsable du service public dispose d’une liberté de choix d’exercice de celui-ci. Elle peut le gérer par elle-même ou en déléguer la gestion à un tiers, en principe par voie d’habilitation contractuelle (CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736).

Si la gestion directe n’a pas donné lieu à un fort contentieux, la gestion déléguée appelle plusieurs observations. Alors qu’il faut saluer l’intégration dans la nouvelle réglementation des règles jurisprudentielles organisant la quasi-régie (1), les règles relatives à la durée des contrats de délégations ont été rappelées (2).

Les conditions de la quasi-régie

  • In house ou quasi-régie. Si les conditions de délégation d’une mission de service public à une société publique locale sont remplies, cette délégation n’entre pas dans le champ des obligations de publicité et mise en concurrence.

Cette affaire rappelle les conditions de mise en œuvre de l’article L. 1411-12 du CGCT applicable à l’espèce, abrogé par l’ordonnance « concession »[1] mais repris par elle à l’article 16 sous la dénomination de quasi-régie au sein de la section consacrée aux « exclusions applicables aux relations internes au secteur public ».

En principe, on sait en effet qu’une délégation de service public doit donner lieu à une procédure particulière, notamment au regard des exigences de publicité et mise en concurrence qu’elle implique. Toutefois, l’article L. 1411-12 du CGCT prévoit que ces obligations ne trouvent pas à s’appliquer dans trois cas (monopole, création d’un établissement public ou d’une société publique locale, considérations de durée et de montant de la délégation consentie). Dans la présente affaire, une Commune avait décidé de créer une Société Publique Locale afin de lui confier la gestion du service public extérieur des pompes funèbres[2] et du crématorium de plusieurs communes au moyen d’une délégation. La délibération portant création de la SPL et dissolution de la régie qui exerçait jusqu’alors cette mission est attaquée. La société requérante estime que les conditions d’application de l’alinéa 2 de l’article L. 1411-12 du CGCT ne sont pas remplies, notamment celle tenant au « contrôle comparable » (ou analogue) exercé par la personne publique sur la SPL. Les deux autres conditions relatives au fait que cette dernière réalise l’essentiel de son activité pour la personne publique délégataire (1) et que l’activité déléguée figure expressément dans ses statuts (2) n’étant pas contestées. La Cour administrative d’appel de Bordeaux constate pourtant que « la commune dispose de la quasi-totalité du capital social et a le pouvoir de désigner tant les membres du conseil d’administration que le directeur général ; elle exerce ainsi sur la société publique locale, pour son compte et celui des autres actionnaires, un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services. » (cons. 10). Elle rejette dès lors la requête de la société demanderesse.

On peut rapporter que le régime de la quasi-régie a été précisé par l’ordonnance « concessions ». Transposant les exigences européennes et délaissant les formules larges, elle précise désormais que « La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ; »[3] (nous soulignons). La notion de « contrôle analogue » est également précisée puisque est réputé comme tel le pouvoir adjudicateur qui « exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée ». CAA Bordeaux, ch. 6, 18 juillet 2016, SPL Pompes funèbres publiques des communes associées – Aunis, Société Omnium de Gestion et Financement, n°15BX00314.

 Les critères de la durée du contrat de délégation

  • Durée d’amortissement et durée du marché : sanction durée excessive du marché à bons de commande.

Le département de la Vendée a conclu un marché à bons de commande pour une durée de 9 ans. Or, en vertu des dispositions du Code des marchés publics (applicable à l’espèce), la durée d’un tel marché est plafonnée à 4 ans, « sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. » (article 77 II Code des marchés publics). En l’espèce, une durée de 9 ans est excessive car les véhicules requis pour le marché pouvaient être âgés de 10 à 20 ans selon les gabarits : « les véhicules des entreprises candidates pouvaient donc être déjà partiellement amortis à la date du début d’exécution du marché et, s’agissant des véhicules plus récents, pouvaient continuer à être amortis,  après l’expiration du marché,  dans le cadre  d’une  activité de prestation de services ultérieure, ou faire l’objet d’une revente venant compenser  l’impossibilité d’amortir totalement les véhicules dans le cadre de la durée d’exécution du marché » (cons. 13). Constatant cela, le juge décide de maintenir le contrat en modifiant uniquement son terme de façon à ramener sa durée à 4 ans. TA Nantes, 2 mars 2016, Sté Voyages Nombalais, n° 1306681.

Cette solution ne semble pas conforme à la jurisprudence du Conseil d’État qui, sur une affaire très similaire (transport scolaire et régulier de passagers, marché à bons de commande d’une durée de 6 ans, véhicules d’une ancienneté maximale de 10 ans), a validé l’annulation du marché alors que l’acheteur public demandait sa résiliation en cas non reconnaissance de la nécessité de déroger à la durée plafond du marchés à bons de commande. La formule utilisée laisse entendre que la sanction de principe du dépassement non justifié de la durée maximale autorisée réside dans l’annulation, dès lors que celle-ci ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général : « il ressort des écritures du syndicat devant la cour administrative d’appel que ce dernier demandait à la cour, dans l’hypothèse où elle estimerait que l’illégalité invoquée par la société appelante était de nature à vicier la procédure, de ne pas annuler le marché, eu égard précisément à la nécessaire protection de l’intérêt général, mais de se limiter à en prononcer la résiliation ; qu’eu égard à l’absence de tout élément de nature à établir que la résiliation du contrat était elle-même de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général, il s’ensuit que le syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport n’est pas fondé à soutenir qu’en faisant droit à cette demande, la cour administrative d’appel de Marseille aurait commis une erreur de droit ou méconnu l’étendue de son office ; » (cons. 7). CE, 5 février 2016, Société Voyages Guirette c./ syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n° 383149.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 206.

[1] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, relative aux contrats de concession transposant en droit interne la Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession.

[2] Activité reconnue comme service public par l’article L. 2223-19 du CGCT.

[3] Article 16 I 2° de l’ordonnance « concession ».

 

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Compétence(s) juridictionnelle(s) du service public

par Camille CUBAYNES,
Doctorante contractuelle en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

201. On sait que, à défaut de qualification législative directe ou indirecte, le contrat dont il faut déterminer la nature, doit être ausculté au regard des critères jurisprudentiels afin de savoir si sa connaissance relèvera du juge administratif (1) ou judiciaire (2).  Pour ce qui est de la qualification de contrat administratif, outre la présence directe ou indirecte d’une personne publique, qui est le critère organique impératif, on note l’existence de trois critères matériels alternatifs que sont : le régime exorbitant du droit commun (CE, Section, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, n° 82338), la clause exorbitante du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges) et le lien avec le service public (CE, 4 mars 1910, Thérond). C’est ce dernier critère qui a parfois donné lieu à des appréciations divergentes, justifiant la saisine du Tribunal des conflits qui a, en outre, rendu certaines décisions contraires à l’avis de son rapporteur. L’appréciation de l’importance du cocontractant privé dans l’exécution du service public est donc délicate.

1. Compétence administrative.

  • Reconnaissance de la qualité de contrat constituant une modalité d’exécution du service public.

Le contrat de location d’un terrain de camping conclu entre la Commune et une association, destiné à permettre d’accueillir les campeurs de passage non adhérents à l’association propriétaire du terrain, est un contrat administratif. Les termes du contrat stipulent en effet que le tarif est proposé à la Commune par l’association et que le règlement intérieur du camping est arrêté « d’un commun accord par les parties ». Le Tribunal des conflits juge, sur conclusions contraires de son rapporteur, que ce contrat a dès lors pour conséquence d’associer la personne privée bailleuse à la gestion du camping organisée par la Commune ; cette exploitation, lorsqu’elle est menée par la Commune, étant de longue date reconnue comme constituant une activité de service public[1]. Il revient donc à la juridiction administrative d’en connaître.

Pour sa part, Bénédicte Farthouat-Danon[2] estimait dans ses conclusions que ces circonstances étaient insuffisantes pour que le cocontractant soit regardé comme « participant à l’exécution du service public ». Elle rappelait pour cela diverses décisions dans lesquelles le Tribunal des conflits avait conclu à la nature privée du contrat, au motif que celui-ci « avait été conclu pour les besoins du service public mais n’avait pas pour objet de faire participer les propriétaires du bien à l’exécution même du service public »[3]. Ce désaccord illustre donc le caractère casuistique de cette opération de qualification d’une activité. TC, 6 juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

  • Le changement de statut de l’opérateur public ne modifie pas la nature des contrats conclus antérieurement.

Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits fait application de la jurisprudence ancienne selon laquelle la nature d’un contrat s’apprécie au jour de sa conclusion (TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de Réassurance, n° 3506). Peu importe donc, que, par la suite, l’opérateur public ait été privatisé. Le contrat en cause conclu par GDF lorsqu’il était un EPIC avec des sociétés privées, et par la suite cédé avec effet rétroactif  à la date de sa signature à une personne privée (la filiale Fosmax de la société GDF privatisée) est un contrat administratif. Lorsqu’il a été conclu, en effet, celui-ci, mettait en présence une personne publique et avait pour objet de lui permettre de satisfaire à ses obligations de service public de fourniture de gaz naturel et la sécurité des approvisionnements. Il visait à la réalisation de travaux immobiliers dans un but d’intérêt général et constitue à ce titre un contrat public relevant de la compétence de la juridiction administrative. La privatisation de l’opérateur ainsi que la cession du contrat à une de ses filiales avec effet rétroactif ne viennent en modifier la nature. TC, 11 Avril 2016, Société Fosmax Lng, n° 4043.

  • Compétence de la juridiction administrative pour connaître de l’action en garantie engagée par une personne publique contre une personne privée avec laquelle elle est liée par contrat.

Condamné à indemniser sur le fondement du régime de la responsabilité hospitalière sans faute,  les préjudices d’un patient consécutifs à l’implantation d’une prothèse défectueuse, le CHU de Chambéry avait vu son appel en garantie engagé contre son fournisseur rejeté par la Cour administrative d’appel. Saisi à son tour et estimant être confronté à une question de compétence présentant une difficulté sérieuse, le Conseil d’État décide de surseoir à statuer et d’interroger le Tribunal des conflits. Par cette décision, ce dernier décide d’unifier le contentieux au profit du juge administratif. L’action en responsabilité du patient contre le CHU et l’action en garantie du CHU (établissement public) contre son fournisseur (personne privée) sur le fondement des (anciens) articles 1386-1 à 1386-18 du Code civil (régime de responsabilité des produits défectueux), relèvent donc du juge administratif. Cette décision est motivée par le souci d’unifier les contentieux dans un souci de bonne administration de la justice et justifiée sur le régime d’exécution du contrat. Le contrat de fournitures conclu entre le CHU et son fournisseur étant un contrat administratif (qualification législative en vertu du Code des marchés publics), le contentieux de son exécution relève de la compétence de la juridiction administrative. Avant cette décision, sauf disposition légale contraire, l’action en responsabilité engagée par une personne publique contre une personne privée relevait de la compétence de la juridiction judiciaire (rappel récent : TC, 13 avril 2015, Province des Îles Loyauté c/ Cie maritime des Îles, n° 3993). Une telle solution morcelait donc le contentieux, l’action du patient contre le CHU relevant du juge administratif, tandis que l’appel en garantie de ce dernier contre son fournisseur privé relevait pour sa part du juge judiciaire. Désormais donc, le juge administratif pourra connaître et trancher l’intégralité du litige résultant d’un produit défectueux. TC, 11 Avril 2016, Centre hospitalier de Chambéry, n° 4044.

2. Compétence judiciaire.

  • Lorsque la détermination de la nature de l’activité permet de déterminer le statut du domaine qui en est l’assiette.

Avant l’entrée en vigueur du CG3P de 2006, pour que le bien d’une personne publique non affecté directement à l’usage du public, appartienne au domaine public, celui devait être affecté à un service public (condition 1) et être spécialement aménagé pour ce faire (condition 2). La parcelle considérée n’étant pas directement affectée à l’usage du public, il convient de déterminer si les deux conditions relatives à son appartenance au domaine public sont réunies. Le Conseil d’État constate en l’espèce que si l’activité exercée par le titulaire présentait un caractère d’intérêt général, rien ne démontre dans la convention le liant à la Commune, la manifestation de la volonté de faire de cette activité un service public. Dès lors, la parcelle n’étant ni directement affectée à l’usage du public ou à celle d’un service public, celle-ci n’appartient pas au domaine public. Il incombe donc au juge judiciaire de connaître des litiges relatifs à la demande d’indemnisation de la société organisatrice de cette activité.

Le présent arrêt, très classique quant à la méthode d’identification du service public (non reconnu en l’espèce), peut être relevé car la non reconnaissance de la nature d’activité de service public contribue ce faisant à la qualification d’un bien du domaine (en l’espèce, refus de reconnaître que le site appartient au domaine public de la Commune). Ici, comme en matière de contrat, le service public n’est pas une fin en soi. C’est l’élément dont l’identification permet de déterminer le juge compétent et de résoudre ainsi le litige. CE, ss 8 et 3 réunies, 15 Février 2016, Société Cathédrale d’Images c./ Commune des Baux-de-Provence, n° 384228.

  • Un contrat répondant aux besoins du fonctionnement d’un service public sans associer le cocontractant à son exécution même, n’est pas administratif.

Dans cette affaire, la région Ile-de-France avait conclu un contrat de bail avec l’association propriétaire de lieux afin d’y installer un établissement public local d’enseignement. En contrepartie de cette occupation, la personne publique payait un loyer principalement constitué par la réalisation de travaux. Saisi d’une demande d’indemnisation et de résiliation par l’association le Tribunal de grande instance de Paris a estimé que le contrat était administratif car il faisait participer l’association au service public. Le Tribunal administratif refusant cette qualification saisit préventivement le Tribunal des conflits.

De façon classique, ce dernier adopte un raisonnement en trois temps. Il constate d’abord que ce contrat n’est pas conclu en vertu du Code des marchés publics. Il n’est donc pas administratif par détermination de la loi. Il constate ensuite que celui-ci ne comporte pas de clause exorbitante du droit commun, c’est-à-dire de clause « impliquant dans l’intérêt général qu’[il] relève d’un régime de droit public » selon la nouvelle définition de cette clause posé par la jurisprudence SA Axa France IARD[4]. Enfin, il note que l’association n’est aucunement associée à la définition ou l’organisation du service public de l’enseignement mais se borne à mettre à la disposition de la Région des locaux. Il s’agit dès lors d’un simple contrat de droit privé relevant de la compétence de la juridiction administrative. TC, 14 Novembre 2016, Association professionnelle des hôteliers, restaurateurs, limonadiers (APHRL) c./Région Ile-de-France, n° 4065.

À ce titre, cette décision peut être rapprochée de la décision rapportée plus haut[5], dans laquelle le propriétaire privé du camping loué par la personne publique disposait d’un droit de regard sur le règlement intérieur des lieux et sur les tarifs appliqués ce qui justifiait selon le Tribunal la reconnaissance de son association au service public (sur conclusions contraires de son rapporteur toutefois…).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 201.

[1] TC, 14 janvier 1980, Mme Le Crom c./ Commune de Saint-Philibert, n° 02141.

[2] Farthouat-Danon (B.), Conclusions sur TC, 6 Juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

[3] Parmi ceux-ci : TC, 17 octobre 2011, Mme Schwartz-Didier et  Varraud c./ Centre hospitalier de Laragne, n° 3809 (nature privée du contrat de bail conclu entre une personne privée et un établissement public hospitalier), TC, 15 novembre 2004, Société Loxxia Bail Slibail  c./ Lycée régional Hélène Boucher, n° 3431 (nature privée du contrat de location conclu entre par un établissement d’enseignement secondaire, d’appareils  de reprographie), TC, 23 novembre 1998, Bergas, n° 03124 (nature privé du contrat de location de téléviseurs aux détenus d’une prison).

[4] TC, 13 octobre 2014, SA Axa France IARD c./ MAIF, n° 3963.

[5] TC, 6 juin 2016, Commune d’Auvers-sur-Oise, Association Groupement des campeurs universitaires de France, n° 4053.

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Du service public hospitalier en ses contradictions

Isabelle Poirot-Mazères,
Professeur de droit public, Institut Maurice Hauriou,
Université Toulouse 1 Capitole

198.

« Restauration », « rénovation », « réhabilitation », réaffirmation, en « habits neufs » ou  refondé, les termes n’ont manqué ni aux politiques ni aux commentateurs pour essayer de qualifier le mouvement qui, de la loi Boulin de 1970 à la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, s’attache à donner identité au « service public hospitalier ». La notion étant aussi juridique que politique, fortement empreinte d’idéologie, dans un contexte en mutation rapide et aux équilibres jamais acquis, elle ne laisse nul indifférent comme en témoignent les débats qui ont accompagné la nouvelle loi. Il est vrai que l’enjeu était de taille, creuset de toutes les oppositions entre les tenants d’une conception libérale des missions hospitalières et la nouvelle majorité soucieuse de ressusciter un SPH totalement désarticulé par la loi Bachelot du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients à la santé et au territoire (HPST).  Les établissements de santé, déjà éprouvés par une longue série de réformes mal assimilées, se sont retrouvés au cœur d’une controverse politique qui, au-delà d’une opposition sur le mode de gestion des services de santé, renvoie plus fondamentalement à la question du rôle de la puissance publique dans la société. En 2009, l’objectif avait  été de casser la conception hospitalo-centrée et globalisante du service public, en lui substituant une série de quatorze missions, de nature à offrir un « exercice à la carte » des missions de service public que tout établissement de santé, public et privé, était susceptible de prendre en charge. Le rétablissement du grand SPH, à connotation symbolique forte,  a été l’un des enjeux du débat politique et l’un des apports majeurs de la loi de 2016.

Le texte  s’inscrit dans un vaste programme  de refondation destiné à répondre aux enjeux auxquels la politique et le système de santé  sont confrontés,  le vieillissement de la population, la progression des maladies chroniques, qui touchent aujourd’hui près d’un Français sur quatre et exigent des prises en charge coordonnées entre professionnels dans une logique  de parcours de soins,  celui enfin de l’innovation et des avancées technologiques. La Stratégie Nationale de santé, lancée par Marisol Touraine en 2013  a posé des jalons, précisés par divers rapports et expertises, recommandations du Comité des sages,  rapports relatifs au Pacte de confiance pour l’hôpital ou à l’An II de la démocratie sanitaire, travaux relatifs au Service territorial de santé au public et au service public hospitalier (B.Devictor, Le service public territorial de sante (SPTS) le service public hospitalier (SPH). Développer l’approche territoriale et populationnelle de l’offre en santé, mars 2014). Le projet de loi dans son article 26  proposait « de refonder un service public hospitalier qui soit susceptible de répondre aux attentes des citoyens en matière d’accès à la santé ». Finalement aux termes des débats parlementaires et d’une inflation incontrôlée d’amendements et ajouts multiples (227 articles dans la loi, alors que le projet en comptait 57),  l’article 99 réintroduit dans le CSP un chapitre dédié : « le service public hospitalier ». Qu’en est-il de la notion ainsi reconstituée comme Osiris ?  Elle est très explicitement le fruit de la volonté du gouvernement de recréer le SPH,  à la mesure des ambitions affichées d’emblée en rupture avec la vision pointilliste de la loi HPST (I). Mais elle est tout aussi clairement marquée par le souci de respecter les exigences européennes. La  notion de SPH s’efforce ainsi de concilier le respect d’une certaine idée du SP à la française et l’alignement sur la doxa du SIEG,  et, partant,  tente de dépasser les contradictions inhérentes à l’exercice (II).

I. La réaffirmation du SPH, d’une rupture à l’autre

De sa consécration initiale à sa forme actuelle, le service public hospitalier  ne cesse de se métamorphoser, sous la pression d’une conception libérale que relaient les exigences européennes.

  • De la loi Boulin à la loi HPST

En consacrant la notion de « service public hospitalier » (SPH), la loi n°70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière en détermine dans le même temps le contenu et le mode de gestion. Il est alors précisé que « le service public hospitalier assure les examens de diagnostic, le traitement – notamment les soins d’urgence – des malades, des blessés et des femmes enceintes qui lui sont confiés ou qui s’adressent à lui et leur hébergement éventuel », qu’il concourt aussi  « à l’enseignement universitaire et postuniversitaire médical et pharmaceutique et à la formation du personnel paramédical », « aux actions de médecine préventive dont la coordination peut lui être confiée » et « conjointement avec les professionnels de santé et les autres personnes et services concernés à l’aide médicale urgente », qu’il participe enfin  à la recherche médicale et pharmaceutique et à l’éducation sanitaire ». Ainsi conçu, il est assuré par les établissements publics de santé et sous conditions par des établissements de santé privés. La loi organise la coexistence du service public hospitalier constitué des hôpitaux publics et des établissements privés à but non lucratif, «participant au service public hospitalier » et de l’hospitalisation privée  à but lucratif  qui peut se voir confier une activité de soins au titre du service public hospitalier, dans le cadre d’un contrat d’association ou de concession. Il s’agit alors de pallier les carences de l’offre de soins proposée par les établissements totalement dédiés au service public.

Ce dispositif initié en 1970 sera conforté  et précisé  les décennies suivantes,  singulièrement par la loi Evin n° 91-748 du 31 juillet 1991 portant réforme hospitalière, puis les ordonnances Juppé de 1996 (notamment Ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996 portant réforme de l’hospitalisation publique et privée).  L’approche du service public est alors classiquement organique et matérielle, la qualification législative suivant les indices retenus par le juge, intérêt général et rattachement à une personne publique.

Au début des années 2000, porté par un esprit de réforme « produit d’une rationalité politique originale et historiquement datée (le néo-libéralisme), opérationnalisée dans un programme d’assimilation de la gestion publique à la gestion privée (le New Public Management) » (Bertrand Mas, Frédéric Pierru, Nicole Smolski, Richard Torrielli,  L’hôpital en réanimation,  Ed. du Croquant, nov.2011), un processus de dissolution du service public hospitalier est enclenché. Par vagues successives, les spécificités de l’action publique sont érodées et l’on force le rapprochement entre structures. L’institution d’une tarification à l’activité (T2A)  attachée aux activités MCO pour tous les établissements  s’accompagne alors d’un principe de convergence tarifaire visant à rémunérer de la même manière les activités du service public et celles des cliniques privées. Le rapport Larcher, en avril 2008 (Rapport de la commission de concertation sur les missions de l’hôpital),  avait en ce sens insisté sur le rôle de l’hospitalisation privée à statut commercial, les cliniques ne pouvant plus « apparaître, sauf situation particulière,  comme un simple complément à l’offre de soins du service public hospitalier » dès lors qu’était recherché le maillage le plus efficient possible du territoire. Etaient invoquées tout à la fois la nécessité des  complémentarités et « la spécialisation des activités ». Le rapport dénonçait l’absence de mise en concurrence  entre « établissements de santé pour l’exécution du service public hospitalier, à la différence de la plupart des services publics », et le fait que  le service public était « essentiellement conçu comme une prérogative de l’hôpital public, avec l’apport des établissements PSPH » (participant au service public hospitalier) (p.21).

Un an plus tard, la  solution est  trouvée dans la suppression de la notion même de « service public hospitalier » par la loi HPST et sa dispersion,  sa « vaporisation » en quatorze missions pouvant être indifféremment attribuées, en principe au terme d’une procédure d’appel à candidatures, aux établissements publics comme aux structures privées. Beaucoup a été dit sur la réforme, notamment sur une appréhension purement matérielle et très limitative des missions de service public, réduites a minima, et  qui place juridiquement les missions de soins traditionnelles, c’est-à-dire l’essentiel de l’activité hospitalière, hors du service public. De fait, parmi ces missions, il n’est plus question de diagnostic, le traitement ou de prise en charge des malades, des blessés et des femmes enceintes dès lors qu’il s’agit là du rôle de  tout établissement de santé. Ainsi alors même que les soins sont réalisés dans un établissement public, par des agents publics et financées en leur quasi-totalité par des fonds publics, ils ne relèvent plus du service public mais sont désormais analysés en simples prestations  appelées à être mises en concurrence avec des prestations de même nature assurées dans les cliniques privées. « Singulière conception du service public », relevait alors Didier Tabuteau « qui le définit par sa seule subsidiarité au regard des activités économiques privées et se focalise sur l’acte de soins au lieu de prendre en compte le contexte et la finalité du service proposé au patient » (« Les services publics de santé et d’assurance maladie entre repli et renouveau »   in  Service public et santé, RDSS 2013, p.5). Ce nivellement  trouve un écho direct dans les modes de financement,  la T2A pour les soins en MCO, quel que soit l’établissement qui les délivre,  financements divers non liés à l’activité pour les autres prestations.

Or les logiques du marché ont ici joué plain chant, chacun prenant la part la plus intéressante des soins ainsi ouverts à tous, au détriment souvent du secteur public, englué dans la constitution compliquée des communautés hospitalières de territoire et plombé dans cette mise en concurrence par les spécificités des populations traditionnellement prises en charge à l’hôpital. En effet, en pratique, les établissements publics ont continué à assumer  la plupart des missions de service public, la loi HPST ayant prévu que les établissements qui assuraient le service public hospitalier faisaient l’objet d’une reconnaissance prioritaire pour exercer ces mêmes missions. A contrario,  la plupart des établissements commerciaux ont fait leur choix dans le panier de missions de service public, retenant toutes celles de nature à attirer les activités les plus rémunératrices. Certaines de ces missions, comme la permanence des soins, l’accueil des urgences, l’enseignement universitaire ou la recherche, ont concentré toutes les attentions eu égard à leur caractère structurant, crucial pour l’équilibre du système de santé et empreint d’intérêt collectif. La tension a aussi pesé sur les praticiens, qui, lorsqu’ils n’y ont pas été poussés par la nouvelle gouvernance  et la remise en cause de leur rôle à l’hôpital, ont commencé à répondre aux sirènes des groupes de cliniques,  aux activités de plus en plus diversifiées,  bien rémunérées et accompagnées de plus en plus de missions de recherche et de formation, singulièrement médicales:  ainsi « la « fuite des cerveaux » hospitaliers a bouleversé les équilibres institués par la réforme Debré » d’autant que  le secteur privé non lucratif,  se voyait peu à peu  « mis en extinction au terme d’une concurrence inégale avec un secteur commercial irrigué de fonds propres » (Didier Tabuteau,  « Loi « Hôpital, patients, santé et territoires » (HPST) : des interrogations pour demain ! », Santé Publique 2010/1 (Vol. 22), p. 78-90).

  • La loi de 2016 : un SPH, non par matières mais de quelle manière

L’objectif du gouvernement suivant a été de restaurer le SPH des années 70,  d’en retrouver l’esprit sans pour autant en revenir à la lettre. A la définition matérielle et organique d’avant 2009, à la vaporisation matérielle promue par la loi HPST, le législateur de 2016 substitue une définition désincarnée, un SPH qui intégrant toutes les missions ne peut être identifié par aucune, se définit non par la matière mais par la manière, la « façon de faire ».

C’est ainsi que le rapport Devictor présentait en 2013 l’évolution à venir, sans référence ni à la singularité des missions ni à la nature des gestionnaires : « la réintroduction dans la loi du service public hospitalier s’accompagne d’une définition des obligations de service public et de leurs déclinaisons pour ce service » et « elles s’imposent dans leur intégralité aux acteurs du SPH, sur l’ensemble de leur activité, sans présumer du statut juridique des acteurs » (p.50).

Initiée dès la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013, inscrite dans la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 au travers de la consécration des droits de la personne détenue,  cette réaffirmation prend la forme d’une approche nouvelle mais non renouvelée du service public hospitalier par les obligations qui lui sont liées.

  1. Non renouvelée car les obligations propres au service public ont toujours caractérisé le SP qu’il soit bloc de compétences comme en 1970 ou liste de missions comme en 2009.

 On y retrouve sans surprise les grands principes d’égalité, de continuité et d’adaptabilité auxquels a été ajoutée, pour en garantir l’effectivité,  «la prise en charge aux tarifs fixés par l’autorité administrative ou aux tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale».  La nouveauté est que le SPH se résume désormais à un ensemble d’obligations : avant d’être, il est manière d’être. Ce faisant, il peut recouvrir toute mission prise en charge par un établissement de santé qu’il soit public ou privé dès lors que sont respectées les obligations définies par la loi comme le caractérisant : selon l’article L6112-1, « le service public hospitalier exerce l’ensemble des missions dévolues aux établissements de santé par le chapitre Ier du présent titre ainsi que l’aide médicale urgente, dans le respect des principes d’égalité d’accès et de prise en charge, de continuité, d’adaptation et de neutralité et conformément aux obligations définies à l’article L. 6112-2 ».

La notion de SPH n’a plus aucune consistance matérielle et, à pouvoir couvrir toutes les activités des établissements de santé, n’est caractérisé par aucune, si l’on excepte l’aide médicale d’urgence.   De fait, selon L.6111-1 du CSP, les établissements de santé publics, privés d’intérêt collectif et privés assurent « en tenant compte de la singularité et des aspects psychologiques des personnes, le diagnostic, la surveillance et le traitement des malades, des blessés et des femmes enceintes et mènent des actions de prévention et d’éducation à la santé » ; ils « délivrent les soins, le cas échéant palliatifs », « participent à la coordination des soins en relation avec les membres des professions de santé exerçant en pratique de ville et les établissements et services médico-sociaux »,  comme « à la mise en œuvre de la politique de santé et des dispositifs de vigilance destinés à garantir la sécurité sanitaire » et « mènent, en leur sein, une réflexion sur l’éthique liée à l’accueil et la prise en charge médicale ». Enfin, classiquement, ils « peuvent participer à la formation, à l’enseignement universitaire et post-universitaire, à la recherche et à l’innovation en santé », et « au développement professionnel continu des professionnels de santé et du personnel paramédical ».

S’ajoutent à ces activités de base, des prises en charge plus singulières de populations particulières, longtemps considérées comme le noyau dur du SPH, soins délivrés (article L6111-1-2) aux personnes en psychiatrie, aux personnes détenues en milieu pénitentiaire et, si nécessaire, en milieu hospitalier,  aux personnes retenues dans les centres socio-médico-judiciaires de sûreté ou en application de l’article L. 551-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Désormais, et sans exclusive, chacune de ses missions est susceptible d’être assurée aussi bien par un établissement  public que privé, mais elle  n’entre dans le  SPH  que si elle est exercée dans le respect  des obligations et garanties prévues par la loi. Ainsi appréhendé, il est tentant de ne voir plus dans le SPH  qu’un « label » attribué par les pouvoirs publics à certaines activités d’intérêt général en contrepartie du respect d’obligations ou de prérogatives comme l’avait identifié Didier Truchet pour le service public en général (« Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut de service public », AJDA 1982, p.427 et s.).

  1. A être choisies pour définir le SPH, les obligations se doivent d’en traduire l’essence, sorte d’ontologie par le comportement.

Issues des valeurs fondamentales de la notion de service public, elles s’imposent à l’ensemble des activités de l’établissement quel qu’il soit.  Elles sont d’ordres différents: certaines reprennent, comme au titre de garanties offertes aux patients,  les grands principes du service public, d’autres formulées en termes d’obligations ou d’actions d’intérêt collectif s’attachent plus spécifiquement au SPH,  l’ensemble constituant ce que certains ont pu qualifier de nouveau « statut » du service public.

 – Particulièrement  prégnant en santé, le principe de continuité est réaffirmé via « la permanence de l’accueil et de la prise en charge, notamment dans le cadre de la permanence des soins organisée par l’agence régionale de santé […] ou, à défaut, la prise en charge par un autre établissement de santé ou par une autre structure en mesure de dispenser les soins nécessaires ». Dans le même esprit de garantir à tous l’accessibilité des soins, la loi reprend avec ses différentes exigences le principe de l’égalité d’accès à la prévention et à des soins de qualité, auquel se rattachent la garantie d’« un accueil adapté, notamment lorsque la personne est en situation de handicap ou de précarité sociale, et un délai de prise en charge en rapport avec son état de santé » mais aussi, depuis la loi Boulin, « l’absence de facturation de dépassements des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale » (L.6112-2-I CSP).

C’est certainement l’une des dispositions qui a le plus vigoureusement mobilisé le secteur privé commercial, notamment la Fédération de l’hospitalisation privée et les syndicats de médecins libéraux. De facto, l’interdiction de tout dépassement comme obligation inhérente au SPH ne pouvait que conduire les cliniques privées à y renoncer définitivement, la plupart d’entre elles pratiquant couramment de tels dépassements[1], renonciation incluant dans le même mouvement la prise en charge des urgences, seule mission à être intrinsèquement composante du SPH. Afin de préserver la situation des établissements privés lucratifs disposant d’un service d’urgences autorisé, le gouvernement a introduit une nouvelle modalité de prise en charge du SPH, possibilité d’ « association » de certains établissements de santé au service public hospitalier,  limitée à  la prise en charge des patients en situation d’urgence et aux soins consécutifs qui y sont liés (L.6112-5 CSP). Désormais, la garantie joue donc  à deux niveaux : d’une part, de façon générale, au titre du SPH,   pour toutes les prestations des établissements publics et celles des établissements privés habilités; et d’autre part, ponctuellement, pour les établissements « associés » au SPH au titre de la prise en charge des situations d’urgence et de la permanence des soins : l’absence de dépassements couvre toutes les prestations alors délivrées au patient et s’étend  aux soins consécutifs, y compris lorsqu’il est transféré temporairement dans un autre établissement de santé ou dans une autre structure pour des actes médicaux.

La polémique fait sens et la disposition a été pensée comme telle. Fortement symbolique, marqueur fort de retour du SPH dans le giron public, perçue comme une véritable « machine de guerre » contre le secteur libéral, l’obligation de respect des tarifs opposables et d’accessibilité tarifaire  traduit d’abord  le souci  de prendre enfin en compte la réalité des situations économiques et sociales. Mais elle conduit aussi à écarter de facto de la procédure d’habilitation au service public hospitalier  la majorité des établissements privés lucratifs, dont les contrats d’exercice libéral conclus avec les différents praticiens intègrent la possibilité de pratiquer des dépassements d’honoraires.

– Des obligations dans le fonctionnement de l’établissement pour en rendre la gestion plus transparente mais aussi plus démocratique : la loi reprend ici les principes de participation et de transparence, deux principes présents en tout service public et qui gouvernent les rapports entre l’administration et le public (Livre 1er du code des relations entre l’administration et le public). Les établissements assurant le SPH doivent garantir « la participation des représentants des usagers du système de santé », et « la transmission chaque année à l’agence régionale de santé compétente leur compte d’exploitation ». A contrario, précaution adoptée par amendement lors des débats pour rassurer l’hospitalisation privée mais préserver surtout les équilibres du système de santé, l’appartenance ou l’association au service public hospitalier ne saurait constituer un critère d’attribution des autorisations sanitaires (article L. 6112-6).

– Des actions d’intérêt collectif sont enfin identifiées qui doivent  contribuer à la qualité et l’accessibilité au niveau des territoires : au titre du SPH, les établissements peuvent être désignés par le directeur général de l’agence régionale de santé « pour participer aux communautés professionnelles territoriales de santé », « en cas de carence de l’offre de services de santé », « pour développer des actions permettant de répondre aux besoins de santé de la population », notamment afin d’améliorer l’accès et la continuité des soins, ou en lien avec des risques spécifiques, dans les territoires isolés des collectivités d’outre-mer. Ils sont appelés à développer, à la demande de l’ARS, « des actions de coopération avec d’autres établissements de santé, établissements médico-sociaux et établissements sociaux ainsi qu’avec les professionnels de santé libéraux, les centres de santé et les maisons de santé ». Ils doivent d’informer l’ARS « de tout projet de cessation ou de modification de leurs activités de soins susceptible de restreindre l’offre de services de santé » et de rechercher avec elle   « les évolutions et les coopérations possibles avec d’autres acteurs de santé pour répondre aux besoins de santé de la population» (L.6112-2-III CSP).

Tout n’est pas franchement inédit dans ce SPH renouvelé, quoiqu’en aient dit ses inspirateurs et porteurs. La volonté de rupture est affichée par rapport à la conception libérale qui avait conduit à sa désarticulation. Désincarné en diverses garanties et obligations, il est désormais protégé, sa substance résidant dans sa configuration. Pourtant, rien n’est jamais simple. En  réalité,  sous l’habillage d’une réhabilitation formelle, la loi est à la fois dans la continuité et le dépassement : elle  tente dans le même mouvement de poursuivre juridiquement un alignement sur les exigences communautaires déjà présent dans la loi HPST et de préserver l’identité  d’un SPH fortement ancrée dans l’imaginaire collectif et les pratiques hospitalières.

II. Le SPH nouveau ou les vertus de la dialectique

Inévitablement façonné par les exigences européennes, le SPH tente de dépasser les contradictions qui le traversent.

  •  Un SPH sous influence : le gabarit communautaire

La santé demeure fondamentalement un domaine de la compétence des Etats membres, dont la portée est définie par l’article 168 TFUE qui précise in fine (§7) que « l’action de l’Union est menée dans le respect des responsabilités des États membres en ce qui concerne la définition de leur politique de santé, ainsi que l’organisation et la fourniture de services de santé et de soins médicaux. Les responsabilités des États membres incluent la gestion de services de santé et de soins médicaux, ainsi que l’allocation des ressources qui leur sont affectées ». Si la santé est ainsi appréhendée comme domaine de compétence partagée, le droit national doit toutefois se couler dans les exigences normatives européennes, ce qui a conduit à qualifier le SPH au regard des notions de SIG et SIEG. A cet égard, l’on sait que cette qualification s’articule sur un critère pivot : l’activité de santé considérée est-elle ou non une activité économique ? Si tel est le cas, elle se trouve alors soumise à la concurrence mais peut bénéficier de la qualification de service d’intérêt économique général. Dans le cas contraire, elle échappe au droit de la concurrence et, en qualité de service non économique d’intérêt général, continue à relever largement du droit national. C’est ainsi la nature économique de l’activité, indépendamment de l’organisme qui l’assure, de son statut et de son financement, qui est déterminante. La césure se trouve donc dans la définition de l’entreprise. Or, de façon constante, la Cour de justice définit les entreprises comme des entités exerçant une activité économique indépendamment de leur statut juridique et de leur mode de financement. Constitue une « activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (CJCE 12 sept. 2000, Pavlov, C-180/98 à 184/98, Rec. p. I-6451, AJDA 2000. 307, chron. H. Chavrier, H. Legal et G. de Bergues ; Dr. soc. 2000. 1114, note J.-P. Lhernould ; RDSS 2001. 179, obs. F. Kessler et F. Muller ; ibid. 393, obs. F. Muller ; RTD com. 2001. 537, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; RTD eur. 2002. 103, chron. L. Idot). Lorsque l’activité est offerte contre rémunération,  il importe peu que le service soit payé directement par celui qui en bénéficie ou soit versé par un organisme tiers (CJCE 26 avr. 1988, C-352/85, Bond van Adveteerders, Rec. p. I-2085).

Quid alors des activités hospitalières ? Comme le rappelle Sylvie Hennion (« Service public de santé et droit européen », RDSS 2013, p.45), « dans le système français de soins, les hôpitaux et les autres prestataires de soins de santé qui offrent leur service contre rémunération, perçue soit directement auprès des patients, soit auprès de leurs assurances, rentrent dans le cadre des activités économiques et donc des entreprises. Par ailleurs, les médecins libéraux sont considérés, depuis l’arrêt Pavlov du 12 septembre 2000, comme des entreprises en tant qu’opérateurs économiques indépendants de services médicaux spécialisés. En conséquence, la question des services publics de santé s’exprime principalement dans notre système de santé dans le régime de service d’intérêt économique général ». Exerçant des activités similaires, hôpitaux publics, établissements privés d’intérêt collectif et cliniques privées se trouvent soumis aux mêmes contraintes liées au SIEG, dont les conditions de financement obéissent à des règles rigoureuses, de manière à ne pas fausser la concurrence.

À cet égard, prenant la mesure de la singularité de certains services publics, le droit de l’UE a admis que  l’autorité publique puisse subventionner l’activité concernée sous forme de compensation de service public.  Des subventions publiques peuvent donc être accordées, au titre des compensations financières aux obligations de service public, sous réserve du respect de certaines conditions établies notamment dans l’arrêt Altmark  et le paquet Monti-Kroes  adopté par la Commission européenne en 2005 et précisé par la décision  Almunia, n° 2012/21/UE, adoptée le 20 décembre 2011. Ainsi, selon le cadre tracé, pour que le financement public ne soit pas considéré comme venant fausser la concurrence, un certain nombre de règles doivent être respectées: l’opérateur  a été chargé d’obligations de service public effectives et clairement définies; le calcul de la compensation est fondé sur des critères préalables, objectifs et transparents ; la compensation ne dépasse pas la couverture des coûts engendrés par ces obligations, compte tenu d’un bénéfice raisonnable ; lorsque le choix de l’opérateur ne résulte pas d’une procédure de marché public, la compensation doit être déterminée par comparaison avec les coûts qu’aurait à supporter une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée pour satisfaire aux exigences de service public requises.

Par application du schéma, la compatibilité des compensations des obligations de service public versées en matière hospitalière dépend tout à la fois de la définition claire et précise de ces obligations, d’une méthode de calcul fondée sur des critères préalables, d’objectifs et transparents et de l’absence de surcompensation. Autrement dit, les charges liées aux missions de service public doivent être précisément calculées et strictement compensées pour ne pas avantager celui qui l’exerce.

Il n’est pas difficile de voir dans le SPH nouveau les traits caractéristiques du SIEG, de telle sorte que loin de constituer une rupture à cet égard avec la conception de la loi HPST, il peut en être considéré comme un prolongement, plus efficient encore tant il répond à tous les critères européens. La contradiction affichée ne serait que la confrontation d’avatars.

De fait, le contenu même des missions importe peu,  ce qui justifie que l’appréhension du SPH ne soit plus forcément matérielle. De même, le statut des gestionnaire est indifférent, la loi 2016, comme les précédentes, admettant sans difficulté et sans exclusive qu’ils puissent être établissements publics ou établissements privés. Simplement, le bénéficiaire du financement public, au titre de SPH ou des missions de SP, doit avoir été effectivement chargé de l’exécution d’obligations de service public, lesquelles doivent être clairement définies. Désormais, plus d’ambiguïtés au regard de droit UE, la mutation est achevée, le SPH, c’est avant tout  un régime, un ensemble d’obligations précises et clairement définies, assumées par les établissements de santé, quel que soit leur statut juridique. Conformément aux règles européennes, les autorités publiques se doivent d’exercer, a posteriori, un contrôle régulier et poussé, destiné à vérifier l’absence de surcompensation. Chaque année, les établissements de santé sont ainsi tenus d’assurer la transmission leurs comptes à l’ARS, afin qu’elle puisse contrôler « l’absence de surcompensation financière sur le champ des activités financées par l’assurance maladie mentionnées à l’article L. 6111-1 du CSP » et « procéder, le cas échéant, à la récupération des sommes indument déléguées ». Il n’y a de surcompensation, précise l’article 6116-3 CSP, « que dans le cas où l’établissement de santé dépasse le taux de bénéfice raisonnable ».

Le lignage SIEG-SPH est évident et il a été recherché. Pourtant, si le SPH de la loi Touraine, « qui repose sur une définition fonctionnelle, est donc en accord avec le droit européen » (Etude d’impact, p.115), l’alignement n’est pas achevé. Parce que le SPH porte en lui des valeurs et une symbolique fortes, qu’il est marqué aussi par une tradition d‘intervention publique et les réticences face à toute lecture économique, il est aussi le lieu de tensions et le vecteur de résistances.  Il est donc toujours en construction, réussissant par le jeu de la dialectique à dépasser ses contradictions.

  • Un service public politiquement surinvesti: l’intégration des contradictions

Le SPH dans cette accointance au SIEG ne serait-il plus qu’une « coquille vide », un simple mot de passe réincarnant le fameux « label » de SP promu par Didier Truchet il y a 35 ans.  Pour emprunter l’expression du président Chenot, le SPH relèverait d’une approche «existentialiste » (B. Chenot, « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat », EDCE 1950, p. 77). Pour autant, les faits sont têtus qui révèlent à la lecture du texte de 2016 comme dans ses silences ou flottements, que la conception française du service public résiste, réémerge implicitement dans certaines règles  ou réserves qui  s’écartent de la doxa  européenne.  Partant,  en filigrane du SPH nouveau, transparaît toujours la notion dégagée par Duguit, cette «  activité dont l’accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants, parce qu’il est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’il est de telle nature qu’il ne peut être assuré complètement que par l’intervention de la force gouvernante » (L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2, Sirey, 1923, p. 55).

  1. Tensions sur les obligations

Différentes critiques ont ici été formulées sur la généralité de certaines, la redondance d’autres au regard des principes  traditionnellement attachés au SP, ou la distinction malaisée et non explicitée des « obligations de service public » et des « garanties de service public » (L.6112-2 CSP) (Cf J.-C.RICCI, « Le service public, outil de performance ? », in La modernisation du système de santé : un an d’application de la loi du 26 janvier 2016,  CDSA n°24, 2017, p.86). Un point nous retiendra particulièrement à la fois parce qu’il a mobilisé lors des débats la Fédération hospitalière privée et les praticiens libéraux et qu’il est symptomatique des compromis avec le réel des tenants les plus fidèles du SPH, celui des dépassements d’honoraires. C’est l’un des points d’ancrage les plus affirmés du SPH qui doit garantir  à tous l’accessibilité financière aux soins: « comme le gouvernement ne s’en était pas caché, l’obligation principale consubstantielle au service public hospitalier rénové tient à l’absence de facturation des dépassements d’honoraires » (V.Vioujas, « La résurrection du service public hospitalier », AJDA 2016, p.1272).  Ce fut aussi l’une des obligations les plus discutées dès lors, nous l’avons noté, qu’elle conduisait de facto la majorité des établissements privés lucratifs  à renoncer à assurer le SPH,  les contrats d’exercice libéral conclus  en leur sein avec les différents praticiens prévoyant la possibilité de pratiquer des dépassements d’honoraires. Le premier acte de l’imbroglio juridique s’est joué là, la Fédération de l’hospitalisation privée dénonçant pendant des mois le favoritisme de la mesure et son incohérence, les praticiens hospitaliers étant toujours autorisés, eux, à pratiquer une activité libérale à l’hôpital public. Sur les 4 500 hospitaliers concernés, environ 2 000 réclament des dépassements d’honoraires à leurs patients. On sait les raisons de l’existence  de telles enclaves libérales  au cœur du secteur public comme les abus auxquels la pratique a donné lieu (D.Laurent, L’activité libérale dans les établissements publics de santé, Rapport, 31 mars 2013).  La faille était patente : on ne pouvait dans un même temps interdire aux établissements privés assurant le SPH tout dépassement d’honoraires et l’accepter au sein des établissements publics censés le prendre en charge tout entier, fût-ce à l’occasion d’activités libérales accessoires. Cette analyse devait trouver un relais dans la lecture faite par le Conseil constitutionnel de ces dispositions,  qui ont « pour objet de garantir que les établissements de santé assurant le service public hospitalier et les professionnels exerçant en leur sein ne facturent pas aux usagers des dépassements des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs des honoraires prévus par le code de la sécurité sociale  de la loi ». Bien des commentateurs en ont  conclu à l’interdiction de facturer  tout dépassement au sein d’un établissement de santé assurant le service public hospitalier, signant de ce fait la fin du secteur libéral à l’hôpital public. Ce n’est pas la voie finalement suivie par le ministère, qui a contrario a supprimé la faille en créant une dérogation en faveur des praticiens statutaires à temps plein exerçant au sein des établissements publics de santé. Ceux-ci pourront officiellement continuer de facturer des dépassements d’honoraires au sein de leur activité libérale, dans des conditions toutefois encadrées (V.décret n° 2017-523 du 11 avril 2017 qui vise à mieux encadrer et contrôler l’activité libérale dans les établissements publics de santé,  et complète ainsi la mise en oeuvre des préconisations du rapport Laurent).  Alors même  que l’activité libérale des praticiens temps plein « s’exerce exclusivement au sein des établissements dans lesquels les praticiens ont été nommés ou, dans le cas d’une activité partagée, dans l’établissement où ils exercent la majorité de leur activité publique » (L.6154-2 CSP), elle est analysée comme en dehors du SPH, à l’instar de l’activité libérale de tout praticien privé n’assurant pas le SPH.  Cette interprétation, garantissant la pérennité  du secteur libéral à  l’hôpital public,  a été jugée sévèrement par  les associations de patients  relevant que l’« on ne peut pas d’un côté se louer  d’avoir réintroduit un service public hospitalier fort porté par de solides principes de solidarité et d’égalité, et de l’autre permettre une dérogation à l’un de ces principes au détour d’une ordonnance » (CISS, Espace presse « Dépassements d’honoraires à l’hôpital : un pas en avant, deux pas en arrière ! »).

En parallèle, en signe d’apaisement, le législateur a envisagé une mesure qui se veut incitative: l’éventualité à terme de la mise en œuvre d’une mission d’intérêt général pour les établissements publics, les établissements de santé privés d’intérêt collectif et les établissements de santé privés organisés pour fonctionner sans aucun dépassement d’honoraires en leur sein. Cette possible création d’une nouvelle catégorie au sein des missions d’intérêt général et d’accompagnement contractuel (MIGAC), permettrait ainsi de compenser via ce mode de financement, le recrutement prioritaire des praticiens ne pratiquant pas de dépassements d’honoraires.

  1. Permanence du rattachement organique

La loi HPST ouvrait la liste de missions de service public à tout établissement. La loi de 2016 revient aux sources en consacrant une organisation concentrique de la prise en charge du SPH, qui conduit à distinguer un noyau dur constitué par les hôpitaux publics, de différentes institutions  privées diversement impliquées dans l’exercice du service public. Ce faisant, elle réactive implicitement, dans l’appréhension du SPH, le rattachement organique  propre à tout service public.

En premier lieu, le service public hospitalier est assuré par les établissements publics de santé et les hôpitaux des armées, tenus, de par leur statut juridique, d’assurer les obligations du  SPH. Eux seuls sont chargés par principe de l’exécution du service public. On retrouve ainsi l’identification, donnée constante jusqu’à la loi HPST,  entre SPH et établissements publics de santé. A ce titre, il est rappelé qu’ils ne sauraient déléguer un élément essentiel et indissociable de leur mission de service public, tel que les moyens d’hébergement pour les malades qui doivent être hospitalisés (CE 16 juin 1994, n° 356101, RDI 1995. 733, obs. J.-B. Auby et Ch. Maugüé, EDCE 1994. 369). En second lieu,  poursuivant la volonté de réhabilitation du SPH, la loi  réintroduit, pour les établissements privés l’habilitation à assurer le service public, mais de façon graduée, en fonction du caractère lucratif ou non de l’établissement. L’habilitation est ainsi de plein droit pour les établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC) existants, sauf opposition de leur part. Elle est en revanche conditionnée pour  les autres établissements privés : ils se doivent   d’être habilités par le directeur de l’ARS, sur leur demande, après avis favorable conforme de la commission médicale d’établissement, et s’engager à exercer l’ensemble de leur activité dans les conditions énoncées à l’article L. 6112-2 du CSP.

Enfin dans l’hypothèse très courante où les établissements  commerciaux renoncent à assurer le SPH avec toutes ses contraintes, il est prévu qu’ils puissent y être associés ponctuellement pour certaines missions, principalement la prise en charge des urgences, autorisée pour bon nombre de cliniques en particulier de MCO et pour lesquelles elles sont tenues par les obligations afférentes, notamment l’absence de facturation de dépassement d’honoraires.

Le texte distingue ainsi quatre situations, d’abord celle des établissements publics en charge obligatoirement du SPH,  puis trois possibilités pour les établissements de santé privés : une habilitation, de droit ou sur demande, une association pour la seule activité d’urgences,  ou tout simplement une mise à l’écart du service public hospitalier. Dans les deux premiers cas, les conditions d’application et de respect des engagements propres à ce dernier sont précisées dans un avenant au contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM) signé entre l’établissement et l’ARS.

  1. Résurgence de l’élément matériel

La fin de l’approche matérielle du SPH a été maintes fois évoquée et présentée comme l’apport fondamental de la loi 2016. Pourtant, à y regarder de plus près, la métamorphose n’est pas complètement réalisée.

Il est d’abord une mission qui  d’emblée a été isolée et intégrée de par sa nature dans le SPH,  exception qui ne pouvait que confirmer la règle, l’aide médicale d’urgence, présentée comme intrinsèquement constitutive du SPH, car relevant des missions de la puissance publique et  obéissant déjà aux obligations définies par la loi : « Seule l’aide médicale urgente, assurée par les SAMU, est une mission exclusive du  SPH  dans la mesure où cette activité est d’ores et déjà assurée dans le respect des obligations prévues par le  présent  projet de  loi pour le  SPH  et dans la mesure également ou  cette activité d’aide médicale urgente relève de par sa nature d’une mission essentielle de l’État et donc des établissements publics de santé » (Etude d’impact, p.108).

De façon plus générale, un travail de clarification s’impose afin de mieux appréhender la distinction entre ce qu’est aujourd’hui le SPH, dont il est exclu qu’il puisse être identifié par le contenu des missions,  et les missions d’intérêt général et d’aide à la contractualisation (MIGAC) qui, elles, sont à la fois identifiées matériellement et  soumises à un financement spécifique distinct de la T2A. La plupart des Etats isolent ainsi au sein des activités hospitalières des missions singulières, marquées fortement d’intérêt général, qu’assument par principe les établissements publics, souvent peu rentables et se devant comme telles d’être garanties  par des dotations de la puissance publique.  C’est le cas de missions d’intérêt général bien identifiées  comme la formation, la recherche, l’accueil social ou la permanence des soins, mais aussi de certaines prises en charge de patients ne pouvant entrer dans les logiques de la T2A, car impossibles à quantifier à travers le programme de médicalisation des systèmes d’information (PMSI). Les plus importantes de ces missions ont longtemps constitué le noyau dur des missions de service public, comme les missions d’enseignement, de recherche, de référence et d’innovation (MERRI) et des MIG  comme :  la participation aux missions de santé publique (vigilance, formation, etc.) ou à la mise en œuvre de politiques publiques (politique hospitalière, coopération internationale); la permanence des soins en établissements de santé; les soins dispensés à des populations spécifiques (prise en charge des femmes enceintes dans les centres périnatals de proximité, des détenus, des patients en situation de précarité).  Les MIG sont extrêmement nombreuses (plus de cent), évolutives et d’inspirations diverses au-delà de leur caractère d’intérêt général commun. Les financements les plus importants concernent ici les services mobiles d’urgence et de réanimation (SMUR) et la permanence des soins, soit près de la moitié du montant total.

Le rapprochement est flagrant entre ce que fut le SPH, ce qui ne saurait surprendre au regard des modalités de la prise en charge financière de ces missions. Mais MIGAC et SPH appartiennent à des dimensions différentes,  obéissent à des logiques et des contraintes distinctes,  les unes relevant du CSS  et l’autre du CSP, le tout dans une grande complexité qui n’exclut pas leur superposition…

 

En conclusion forcément provisoire, il nous vient à l’esprit la fameuse formule de Jean-François Paul de Gondi, Cardinal de Retz : « On ne sort de l’ambiguïté qu’à ses dépens ». Espérons que cette ligne de conduite formulée au coeur du XVIIème  sera gage, pour le service public hospitalier, de sa pérennité.

 

Toulouse,  juin 2017.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 198.

[1] D’après les données figurant dans le rapport de la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale (préc., p. 519), seulement 29 cliniques de court séjour et 13 autorisées en psychiatrie n’ont réalisé aucun dépassement d’honoraires en 2013 et paraissent donc en mesure de remplir ces conditions. Les chiffres sont cependant supérieurs dans le domaine de soins de suite et de réadaptation (234 établissements).

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Responsabilité(s) du service public (de la Justice)

Sophie Théron,
Maître de Conférences de droit public (HDR),
Université Toulouse Capitole, Institut Maurice Hauriou

209. Plusieurs décisions jurisprudentielles contribuent à la construction du régime de la responsabilité du service public de la justice tant administrative que judiciaire. Sont concernées aussi bien la responsabilité de l’Etat du fait des décisions de justice que celle relative au fonctionnement du service public de la justice judiciaire.

  • S’agissant de la responsabilité de l’Etat du fait des décisions de justice,

Deux aspects méritent l’attention : l’un est relatif au calcul de la durée de jugement, l’autre concerne la violation manifeste par une décision d’une juridiction française du droit de l’Union.

  • Le calcul de la durée de jugement

Pour la justice administrative, on se souvient que depuis la décision du Conseil d’Etat Ass. 28 juin 2002 Magiera (n°239-575), la méconnaissance du droit à un délai raisonnable de jugement est constitutif d’un fonctionnement défectueux du service public de la justice. L’Etat peut donc voir sa responsabilité engagée de ce fait sans que le juge administratif n’exige une faute lourde. Depuis cet arrêt, une des questions les plus délicates à trancher est celle de l’appréciation du délai de jugement dont on sait qu’elle est « globale » et « concrète ». En 2016, deux décisions du Conseil d’Etat ont contribué à préciser quels éléments devaient être pris en compte pour l’appréciation du délai raisonnable et intègrent les recours administratifs préalables au jugement à certaines conditions.

CE 6 avril 2016 Société Stud’arts n°374489 (veille L.Erstein JCP-A 25 avril 2016 act.365).  A l’occasion d’un contentieux en matière fiscale, le Conseil d’Etat précise qu’il doit être tenu compte de la « durée excessive d’un recours administratif préalable obligatoire dans l’appréciation du caractère raisonnable de la durée globale de la procédure ».  La durée du recours préalable est appréciée de manière isolée et il en sera tenu compte s’il est déraisonnable.

CE 13 juil. 2016 n°389 760 Jarraud n° 389760 (veille L.Erstein, JCP G 2016 n°37 ; chron. O.Le Bot JCP-A 20 février 2017 n°2053, note J.Stark JCP-A 2017 n°2124). Dans cet arrêt le Conseil d’Etat précise qu’en principe la durée d’un recours administratif préalable obligatoire doit être intégrée dans celle du jugement.

Par ailleurs,  a contrario si en principe un recours préalable non obligatoire est indifférent au calcul de la durée, et c’est là l’apport majeur de la décision, si « eu égard…à ses caractéristiques particulières, notamment à la mise en œuvre d’une expertise préalable et nécessaire à l’intervention du juge, sa durée doit être incluse dans le calcul de la durée globale de la procédure juridictionnelle ». Autrement dit comme le souligne Olivier le Bot « la phase administrative n’est pas prise en compte uniquement lorsque son exercice conditionne la recevabilité de la requête mais aussi lorsque sa mise en œuvre est nécessaire au jugement ». Tel était le cas en l’espèce où il s’agissait d’un contentieux relatif à la révision des pensions d’invalidité. Dans l’affaire le fait que le requérant ait renoncé en cours d’instance à certaines de ses conclusions a été sans incidence sur le calcul de la durée.

On le voit, au fil de la jurisprudence, de plus en plus d’éléments sont intégrés dans le calcul de la durée du jugement quitte à y en inclure certains qui sont « périphériques ». Tout ceci est évidemment à la faveur du justiciable et vise indirectement à l’amélioration du service public de la justice….

  • La violation manifeste du droit de l’Union

La CJCE dans sa décision CJCE 30 septembre 2003 Köbler (aff. C-224/01) reconnaît la responsabilité de l’Etat en cas de violation caractérisée du droit de l’Union par une juridiction. En 2016, juge administratif et juge judiciaire se sont prononcés sur cette question : le premier a précisé sa jurisprudence existant déjà en la matière en éclaircissant la question de la compétence juridictionnelle tandis que le second a pris position sur le fond en précisant les conditions auxquelles il y a violation du droit de l’Union par le juge judiciaire.

-CE 21 septembre 2016 Société Lactalis ingredients  n°394360 (obsv. C. Biget AJDA 2016 p.1776, note A.Minet-Leleu GP 8 novembre 20116 n°39 p.23).

Depuis la décision du Conseil d’Etat du 18 juin 2008 Gestas n°295831) la violation manifeste  par une décision juridictionnelle définitive d’une juridiction administrative du droit de l’Union européenne ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers constitue une faute lourde et ouvre droit à réparation. L’arrêt du 21 septembre 2016 précise quelle est la juridiction compétente pour statuer sur ce contentieux. S’il peut paraître délicat de le confier aux tribunaux administratifs qui seront alors amenés à statuer sur une décision rendue par le Conseil d’Etat, c’est pourtant en ce sens que tranche la haute juridiction qui applique simplement les articles L 211-1 et L 311-1 du Code de justice administrative : « il résulte de ces dispositions que les tribunaux administratifs et en appel les cours administratives d’appel, sont compétents pour connaître des actions en responsabilité dirigées contre l’Etat à raison de la faute lourde commise dans l’exercice de la fonction juridictionnelle commise par une juridiction administrative ». Peut-être une réforme du Code de justice administrative aura-t-elle lieu afin de confier cette compétence au Conseil d’Etat comme ce fut le cas en 2005 lorsqu’un décret a attribué compétence à la juridiction administrative suprême pour statuer sur la méconnaissance par les juridictions administratives du droit à un délai raisonnable (v. en ce sens A. Minet-Leleu précitée). Il y aurait alors une cohérence et une unité de compétence pour le contentieux de la responsabilité de l’Etat du fait des décisions des juridictions administratives.

CCass. AP 18 novembre 2016 Société Lactalis Ingredients  n°15-21.438 (Zoom  F.Picod JCP G 26 nov.2016 n°1288, ChronS.Destrez JCP G 23 mars 2017 doct.355, Note N.Kilgus Dalloz actualité 29 nov.2016, note M.C Sordino AJpénal 2017 n°125).

Selon l’article L 141-1 du Code de l’organisation judiciaire, « L’Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice. Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n’est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice. ». Dans cette décision la Cour de Cassation se prononce sur l’application de la jurisprudence précitée de la CJCE Köbler et son articulation avec l’article L141-1 du Code de l’organisation judiciaire.

 Dans cette affaire relative à une question de droits de douane, l’Etat s’est vu assigner en réparation de la faute lourde caractérisée par la violation du principe de rétroactivité de la peine plus légère. La Haute juridiction a donc du statuer sur le fait de savoir s’il y avait violation manifeste du droit de l’Union et si elle était susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat. Pour la Cour de Cassation « la responsabilité de l’Etat pour des dommages causés aux particuliers du fait d’une violation du droit de l’Union européenne, par une décision d’une juridiction nationale de l’ordre judiciaire statuant en dernier ressort, n’est susceptible d’être engagée que si, par cette décision, ladite juridiction a méconnu de manière manifeste le droit applicable, ou si cette violation intervient malgré l’existence d’une jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne ». Tel n’a pas été le cas, selon elle en l’espèce.

On constate que la position de la Cour de Cassation même si elle a rendu sa décision au visa de l’article L 141-1 du Code de l’organisation judiciaire ne se précise pas explicitement que la violation  du droit de l’Union est une hypothèse de faute lourde.

  • S’agissant de la responsabilité de l’Etat du fait du fonctionnement du service public de la justice judiciaire

La Cour de Cassation a précisé ce que pouvait englober  la notion de « faute lourde » du service public de la justice judiciaire susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat au sens de l’article L141-1 du Code de l’organisation judiciaire. Elle en a élargi sa conception par rapport à sa jurisprudence antérieure. On sait qu’au-delà des fautes personnelles des magistrats (par ex CAss.Civ. 20 février 1996 n°94-10.606), c’est « toute déficience caractérisant par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi » (Cass AP 23 février 2001 consorts Bolle-Laroche n°99-16.165).

La Cour de Cassation a considéré qu’une telle faute était constituée «  lorsqu’il est établi qu’un contrôle d’identité présente un caractère discriminatoire ; que tel est le cas, notamment, d’un contrôle d’identité réalisé selon des critères tirés de caractéristiques physiques associées à une origine, réelle ou supposée, sans aucune justification objective préalable » : Cass. Civ. 9 nov. 2016 n° 15-24.873,15-24.210, 15-24.214, 15-24.842, 15-24.212 (D. Turpin « contrôle au faciès : les contrôleurs enfin contrôlés », JCP G 30 janv.2017 doct.126, note N.Ancel JCP G 30 janv.2017 n°116, note F.Fourment GP 24 janv.2017 n°4 p.58, note J.B Perrier AJDP 01-02-2017).

En l’espèce, plusieurs personnes avaient fait l’objet de contrôles d’identité fondés sur leur faciès, certaines en vertu de réquisitions du Procureur de la République (article 78-2-2 du Code de procédure pénale), d’autres sur le fondement des articles 78-2 du Code de procédure pénale (contrôle judiciaire), d’autres encore sur celui du contrôle des titres de séjour (articles L 611-1 et 2 du CESEDA). Elles ont assigné l’Etat en réparation de leur préjudice moral. La cour d’appel de Paris a rendu treize décisions le 25 mars 2014 : l’Etat a été condamné dans 8 hypothèses. Des pourvois en cassation ont été formés contre les treize décisions. La Cour de Cassation précise le mode de preuve : c’est à la personne contrôlée d’apporter des éléments de preuve établissant qu’elle a subi une discrimination, l’administration doit ensuite démontrer soit une absence de discrimination soit l’existence d’une différence de traitement justifiée par des éléments objectifs. A partir de là, le juge exerce son contrôle. La Cour de Cassation rejette onze des pourvois, elle condamne l’Etat parce qu’il n’a pas démontré que des éléments objectifs justifiaient la discrimination.

Depuis, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur cette question des contrôles au faciès dans le prolongement de la décision de la Cour de Cassation lors d’une QPC rendue le 24 janvier 2017 (n° 2016-606/607 QPC)  (v. par ex. D.Turpin « l’étau se resserre sur le contrôle au faciès JCP G 2017 n°6) .

                                                                                Juin 2017

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 209.

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Lois dites de Louis Rolland

par Camille CUBAYNES,
Doctorante contractuelle en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

207.

Étude jurisprudentielle des lois de Rolland, focus sur le principe de continuité et d’efficacité du service public.

Dégagés par le Conseil d’État et systématisées par la doctrine, notamment par le Professeur Rolland qui leur a donné son nom, les « lois de Rolland » constituent le régime juridique commun de tous les services publics. Sont ainsi visés trois grands principes que sont la continuité (2), la mutabilité et l’égalité du service public. En 2016, c’est le principe d’égalité, et ses corollaires qui occupent le devant de la scène (1).

Focus sur le principe d’égalité

La fin de l’année a en effet été marquée par deux décisions du Conseil d’État se prononçant sur l’installation de crèches de Noël dans les bâtiments publics (CE, 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223 ; CE, 9 novembre 2016, Commune de Melun, n° 395122). Ces décisions faisant l’objet d’une contribution spéciale du Professeur Alexandre Ciaudo sur ce blog au sein du dossier n°3 consacré à la laïcité, nous renvoyons le lecteur à la lecture de son article (« Les crèches de Noël dans les bâtiments publics : la messe est dite »[1]).

On précisera d’un mot ici que le Conseil d’État a jugé que, par principe, une crèche ne peut être installée dans un bâtiment public constituant le siège d’une collectivité ou d’un service public en raison du principe de neutralité. Il en va différemment en cas de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif.

Le principe d’égalité a également fait l’objet de recours plus « classiques » touchant à la tarification des services publics.

  • Le principe d’égalité et tarification des services publics : rappel des principes régissant les différenciations tarifaires en matière de service public.

Le principe d’égalité devant le service public est le corolaire du principe d’égalité devant et dans la loi, consacré par la DDHC de 1789. Il n’empêche pas que, sous certaines conditions, des différences de tarifs puissent être pratiquées. En vertu de la jurisprudence Denoyez et Chorques[2], il peut ainsi exister des différences de traitement, dans trois cas : si la loi l’autorise (1), si l’intérêt général en rapport avec l’objet et les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage le commande (2), ou s’il existe entre les usagers des différences de situations appréciables (3).

La Cour administrative d’appel de Marseille a ainsi été amenée à se prononcer sur les tarifs institués par délibération de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole pour la desserte maritime de l’archipel du Frioul depuis le Vieux-Port de Marseille, assurée sous forme de délégation de service public. En l’espèce, la réduction de moitié du tarif de passage pour les résidents du Frioul ainsi que pour les plaisanciers dont le bateau occupe un emplacement dans le port du Frioul est validée en ce que ceux-ci se trouvent dans une situation différente par rapport aux autres usagers utilisant la desserte (cons. 15). La communauté urbaine a cependant commis une erreur manifeste d’appréciation en ne mettant en œuvre aucune réduction tarifaire en fonction des ressources, en application de l’article L. 1113-1 du Code des transports (réduction tarifaire d’au moins 50% sur les titres de transports pour les personnes dont les ressources sont égales ou inférieures au plafond fixé pour l’obtention de la couverture maladie universelle complémentaire), pour les billets unitaires aller-retour à destination du Frioul (cons. 22). Enfin, bien que la desserte maritime constitue le seul moyen pour les usagers d’accéder à l’archipel, le refus de mettre en place une rotation supplémentaire de fin de soirée durant la totalité de l’année n’est pas entaché par l’autorité organisatrice d’une erreur manifeste d’appréciation. En effet, les associations requérantes n’établissent pas que l’importance des besoins en déplacements des visiteurs, des habitants ou des salariés nécessitait que l’autorité délégante impose une rotation nocturne supplémentaire (cons. 24). CAA Marseille, ch. 5, 13 juin 2016, Association de défense des usagers du port du Frioul- Communauté urbaine Marseille Provence Métropole, n°15MA00808.

Focus sur le principe de continuité

On s’aperçoit à l’étude des jurisprudences suivantes, que la volonté d’assurer un service continu et efficace permet de justifier plusieurs dérogations. Pour ce motif, les règles de procédure, telles que les règles de publicité et de mise en concurrence, peuvent être reportées pour un temps (2.1), tandis que le principe de l’allotissement, lorsqu’il existe, est susceptible d’être écarté (2.2).

2.1. Le principe de continuité et l’urgence : une possible dérogation aux règles de procédure.

  • Une situation d’urgence justifie la passation d’un contrat de délégation temporaire non soumis à la publicité afin que la continuité du service public soit maintenue.

À la suite d’une jurisprudence bien antérieure de la Cour administrative d’appel de Marseille[3], la Haute juridiction ouvre la possibilité de conclure « à titre provisoire, un nouveau contrat de DSP sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites. » (cons. 2). En effet, le CGCT ne prévoit, contrairement au CMP, aucune condition de dérogation. Cette possibilité est conditionnée à l’existence d’une situation d’urgence (1) « résultant de l’impossibilité soudaine dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même. ». Il faut en outre que cette décision soit justifiée par un « motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public. » (2). Enfin, le Conseil d’État précise que « la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la collectivité entend poursuivre la délégation du service, ou, au cas contraire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance. » Il ne s’agit pas en effet, ce faisant, de conclure un nouveau contrat pérenne avec  un délégataire choisi discrétionnairement.

Le Conseil d’État reconnaît, ce faisant, l’urgence dans la passation d’une délégation, la législation la régissant étant sur ce point muette, à la différence des marchés publics. On distinguait déjà en effet pour les marchés publics, l’urgence simple qui permettait de réduire les délais de procédure (articles 60 II et 65 II du Code des marchés publics), de l’urgence impérieuse dispensant l’acheteur de l’ensemble des formalités de publicité et de mise en concurrence (ancien article 35 II 1° du Code des marchés publics)[4].

On note à cet égard que si le décret marchés publics reprend les dispositions de l’ancien Code des marchés publics relatives à l’urgence[5], il n’est toujours pas fait mention de possible dérogation aux obligations de publicité et mise en concurrence pour les concessions[6], tant dans l’ordonnance que dans son décret d’application. C’est pourquoi l’on peut penser que cette jurisprudence a vocation à perdurer y compris sous l’empire de la nouvelle réglementation. CE, 4 avril 2016, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique (CACEM), n° 396191.

  • La continuité de l’exécution du service public justifie également qu’il soit dérogé à l’interdiction faite au juge d’intervenir dans la gestion du service public. Celui-ci peut adresser des injonctions au cocontractant de l’Administration, lorsqu’elle ne dispose pas, à l’égard du titulaire, des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat.

Il en va ainsi lorsque la personne publique est confrontée à la rupture unilatérale du contrat par son cocontractant ; ce contrat constituant une modalité d’exécution du service public. En l’espèce, la société chargée de la maintenance préventive et curative d’équipements de stérilisation avait résilié unilatéralement le contrat qui la liait au centre hospitalier au motif qu’elle n’était plus en mesure d’assurer l’exécution financière et matérielle de celui-ci du fait de la défection de son sous-traitant qui aurait été causée par les retards de paiement du centre hospitalier (cons. 10).

Le juge constate toutefois que le contrat en cause ne prévoyait pas au bénéfice de son titulaire, de droit de résiliation unilatérale. Une telle clause aurait d’ailleurs été illégale, la décision Société Grenke Location[7] reconnaissant la possibilité d’introduire au bénéfice du cocontractant de la personne publique une clause de rupture unilatérale étant notamment subordonnée au fait que le contrat ne porte pas sur l’exécution même du service public. Malgré les différentes pénalités infligées à son cocontractant, le centre hospitalier n’a pu obtenir l’exécution des prestations prévues au contrat, cette situation compromettant dès lors la continuité et la sécurité du service public hospitalier. Le Conseil d’État valide donc l’ordonnance par laquelle le juge des référés a enjoint à la société de reprendre son service en l’assortissant d’une astreinte de 2000 euros par jour de retard. CE, 19 Juillet 2016, Société Schaerer Mayfield France c./ Centre hospitalier Andree Rosemon, n° 399178.

Sans qu’il ne soit dérogé à aucune règle, les juges du Conseil d’État sont venus reconnaître que le principe de continuité du service public de réinsertion des mineurs justifiait également le renouvellement du titre d’occupation du domaine public à défaut pour l’autorité gestionnaire de pouvoir arguer de l’existence d’un projet d’intérêt général nécessitant de récupérer le terrain en cause (CE, 25 janvier 2017, n° 395314).

2.2. Le principe de continuité et l’efficacité du service public : une possible dérogation au principe de l’allotissement.

  • Contrôle du périmètre de la délégation : pas de principe général d’allotissement pour les délégations de service public. (référé)

Une Communauté urbaine a lancé une procédure de délégation de service public ayant pour objet « l’exploitation des services de la mobilité ». Plusieurs sociétés s’estimant lésées en raison du périmètre de la délégation, jugé trop large et les ayant, de fait, empêché de produire utilement une candidature, ont saisi le juge du référé précontractuel. Ce dernier ayant annulé la procédure, la Communauté urbaine et le titulaire de ladite délégation se pourvoient en cassation contre l’ordonnance.

Le Conseil d’État constate tout d’abord qu’il n’existe pas, pour les délégations, d’obligation ou de principe d’allotissement et que, dès lors, rien « n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts » (cons. 9). Néanmoins, cette liberté de définition du périmètre du contrat de délégation n’est que relative puisque les juges du Palais royal ajoutent que celle-ci doit tenir compte des « impératifs de bonne administration [et] obligations générales de mise en concurrence » (cons. 9). L’acheteur public ne peut donc retenir un périmètre de délégation manifestement excessif ni réunir des services qui n’ont pas de lien entres eux. En l’espèce, le périmètre de la délégation était large puisqu’il comprenait la prise en charge des services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière sur tout le territoire de la Communauté mais encore diverses missions de vérification de performances et d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour le projet Prioribus.

Néanmoins, le Conseil d’État estime que l’ensemble de ces services, qui concourent tous « à l’organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine, présentaient entre eux un lien suffisant » (cons. 9). Le choix d’un prestataire unique permet ainsi d’assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et le stationnement. Par ailleurs, les « missions de vérification de la performance du sous-système électrique du tramway et du système d’hybridation des bus hybrides, de maîtrise d’œuvre pour le déploiement des matériels de péage et d’assistance à maîtrise d’ouvrage du projet  » Prioribus «  » (cons. 10) sont jugées accessoires à la mission principale de gestion du réseau de transports de la Communauté et peuvent donc légalement rentrer dans le périmètre de la délégation en tant que missions complémentaires. La délégation est alors validée. On peut noter que les requérants avaient soulevé un moyen intéressant mais inopérant car porté devant un juge incompétent pour en connaître : ceux-ci alléguaient du risque que la délégation ainsi octroyée mette son titulaire en situation d’abuser de sa position dominante (cons. 11). CE, 21 septembre 2016, Communauté Urbaine du Grand Dijon, n° 399656.

On peut noter à travers cette affaire, que c’est le principe de continuité et d’efficacité du service public qui est mis ainsi en avant.

  • Validation du recours au marché global : l’allotissement aux prises avec la continuité et l’efficacité de la gestion du service public (référé).

Les marchés sont, pour leur part, soumis au principe de l’allotissement (ancien article 10 du Code des marchés publics, article 37 ordonnance « marchés »[8]). Néanmoins, le recours au marché global peut être justifié dans trois cas : lorsque la passation de lots séparés est de nature à restreindre la concurrence (1), risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations (2) ou lorsque l’acheteur public n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination (3). L’appréciation de ces conditions relève donc de l’acheteur sous le contrôle du juge.

A ainsi été validé, sur le fondement de l’exception n° 2, le marché global lancé par la ville de Paris pour « la conception, la fourniture, l’entretien, la maintenance et l’exploitation publicitaire de kiosques de presse et de quelques kiosques à autre usage ainsi que la gestion de l’activité des kiosquiers [ainsi que] la gestion de l’activité des kiosquiers » (cons. 2). Le juge reconnaît en effet que la gestion des conflits récurrents entre gestionnaire des kiosques et kiosquiers est de nature à rendre difficile et plus coûteuse l’exploitation de cette activité (cons. 6). CE, 26 juin 2015, Ville de Paris, n° 389682.

Même en matière de marchés, pourtant soumis au principe de l’allotissement, c’est donc également l’efficacité du service public, son déroulement sans heurt et de façon continue qui justifient le recours au marché global.

  • Refus du recours au marché global (pleine juridiction).

La situation est différente s’agissant du marché confiant à son titulaire la gestion de la fourrière pour les animaux errants ainsi que la gestion du refuge. Le syndicat ayant conclu le contrat justifiait ce choix par le fait que la fourrière et le refuge se trouvaient sur un même site, le marché global favorisant ainsi une gestion intégrée. La Cour administrative d’appel souligne néanmoins que ces éléments n’entrent pas dans l’une des trois exceptions au principe de l’allotissement reprises par l’alinéa 2 de l’article 10 du Code des marchés publics, le syndicat ne démontrant pas de difficulté techniques ou de renchérissement des coûts liés à une gestion de ces missions par des prestataires distincts, ni même son incapacité à les coordonner ou le risque de restriction de la concurrence en résultant. Le contrat global ainsi conclu a donc violé le principe d’allotissement et c’est à bon droit que les juges de premières instances en ont prononcé la résiliation avec effet différé. CAA, Douai, Chambre 2, 10 Mai 2016, Syndicat intercommunal de création et de gestion de la fourrière pour animaux errants de Lille et ses environs et Sté SACPA, n° 13DA00047.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 207.

[1] Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 118.

[2] Conseil d’Etat, 10 mai 1974, n° 88032 88148.

[3] CAA Marseille, 12 décembre 2002, Commune de Ramatuelle c./ M. Tomaseli, n° 00MA02904 (conditions non remplies en l’espèce, la Commune ne démontrant pas qu’elle était dans l’impossibilité de prendre en charge par elle-même la gestion du service public.

[4] Sur ces éléments, voir la fiche de la DAJ consacrée à L’urgence dans les marchés publics [En ligne], disponible sur

<http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/urgence.pdf>

[5] Voir articles 30 I 1° Article 67 III, 70 I 2° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[6] Les délégations de service public ayant été maintenues dans leur appellation uniquement dans le CGCT.

[7] Conseil d’État, 8 octobre 2014, Société Grenke Location, n° 370644.

[8] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics.

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L’affectation du service public des élections présidentielle et législatives libanaises expliquée aux profanes

Hiam MOUANNÈS
Maître de Conférences, HDR
Université Toulouse Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 210.

La présente problématique est traitée sous le prisme de l’élection, le 31 octobre 2016, du général Michel AOUN, 13ème président de la République libanaise. Cette élection aboutit au bout de la 46ème séance parlementaire et après deux ans et cinq mois de vacance présidentielle (du 25 mai 2014 au 31 octobre 2016), par un Parlement dont le mandat deux fois auto-reconduit est entaché d’une inconstitutionnalité manifeste[1].

  • Un interminable processus électoral présidentiel (articles 34, 49 et 73-C)

Le Liban est une République parlementaire sui generis. Le président de la République y est élu par le Parlement (composé d’une seule Chambre, la Chambre des députés). Son mandat est de six ans.

Il appartient cependant de droit et conformément à la tradition, à la communauté chrétienne maronite et il doit faire l’objet d’un consensus entre toutes les forces communautaires et politiques représentées au Parlement.

L’élection a lieu : « un mois au moins et deux mois au plus avant l’expiration du mandat du président de la République ». Pour cela « le Parlement se réunit sur convocation de son président ». A défaut de convocation, la réunion du Parlement « [a] lieu de plein droit, le dixième jour avant l’expiration du mandat présidentiel » (article 73-C).

En cas de vacance de la présidence de la République (décès, démission ou pour toute autre cause), « l’Assemblée se réunit immédiatement et de plein de droit pour élire un nouveau Président ». Si, au moment où se produit la vacance « la Chambre se trouve dissoute, les collèges électoraux sont convoqués sans retard, et aussitôt les élections faites, la Chambre se réunit de plein droit » (article 74-C).

Le mandat du Président sortant, Michel SLEIMAN, était venu à échéance le 25 mai 2014. Le 23 avril 2014, la Chambre des députés s’est réunie sur convocation régulière pour élire un nouveau chef de l’Etat. Mais, lors de ce premier tour de scrutin, aucun candidat n’a pu obtenir la majorité requise des deux-tiers (soit 86 voix sur 128 députés composant la Chambre).

La Chambre des députés était donc censée rester en réunion (ou y retourner) jusqu’à l’aboutissement du processus électoral au(x) tour(s) suivant(s) où la majorité absolue suffit (soit 65 voix).

Au lieu de quoi d’autres convocations auront bien lieu mais en vue d’un nouveau et éternel « premier tour ». Et toutes se soldaient par un nouveau report de la « séance » parlementaire pour défaut de quorum (en l’occurrence celui des deux-tiers).

Quarante-six convocations, lancinement étalées sur deux ans et cinq mois, ont ainsi été nécessaires pour mettre un terme à la vacance présidentielle libanaise.

  • Election affectée par un parlement deux fois inconstitutionnellement auto-reconduit

Le Parlement libanais, défaillant, s’est réfugié pendant deux ans et cinq mois derrière l’introuvable quorum. Introuvable, mais seulement pour les séances relatives à l’élection présidentielle où la majorité des deux-tiers est requise au premier tour.

En effet, pour se réunir et voter la reconduction de son propre mandat, la Chambre des députés a pu trouver le quorum nécessaire, celui de la majorité absolue indiquée à l’article 34 de la Constitution.

Mais le quorum exigé à cet article 34-C, c’est-à-dire la majorité absolue, s’applique aussi à l’élection présidentielle lorsque le Parlement n’arrive pas à élire le chef de l’Etat dès le premier tour (le quorum de deux-tiers n’étant nécessaire que pour le seul premier tour de l’élection présidentielle).

Or, au lieu de saisir ces réunions pour réaliser les « autres tours » de scrutin en vue de l’élection du président de la République et pour lesquels justement la majorité absolue suffit, toutes les convocations du Parlement en vue de l’élection d’un Président, l’ont été pour réaliser le premier tour !

Par ce truchement, il est manifeste que la Chambre des députés a failli à plusieurs exigences constitutionnelles.

Elle a failli d’abord à l’exigence d’organiser des élections législatives et, aussitôt les élections réalisées, de se réunir « de plein droit » pour élire un nouveau président de la République. Les élections législatives n’ayant pu se tenir, la Chambre des députés a failli à son devoir constitutionnel de se réunir, également « de plein droit », pour élire un nouveau Président (articles 73 et 74-C). Elle a ensuite failli à l’exigence de se constituer en « collège électoral et non en une assemblée délibérante » (article 75-C). Elle a enfin failli à l’exigence de « procéder uniquement, sans délai ni débat, à l’élection du chef de l’Etat » (art. 75-C).

Ce quorum de deux-tiers, permettant à la Chambre des députés de se réunir et miraculeusement trouvé au bout de deux ans et cinq mois, l’a en réalité été en raison du consensus sur le nom de Michel AOUN, chef du Courant patriotique libre, proche de l’alliance du 8-Mars portée par le Hezbollah et alliée du régime de Bachar EL-ASSAD soutenu par Moscou.

Le consensus était en réalité irano-saoudien/Russo-américain induisant un consensus chiite/sunnite, impliquant à son tour un consensus conjoncturel mais éphémère entre les deux alliances libanaises du 8-Mars et du 14-Mars. C’est dans ces conditions qu’il a été mis un terme à la vacance présidentielle libanais le 31 octobre 2016, les députés n’avaient plus qu’à se présenter au Parlement pour glisser leurs bulletins.

Le 14 juin 2017, le Conseil des ministres libanais approuve un nouveau projet de loi électorale pour les élections des députés au Parlement. La Chambre des députés, deux fois déjà auto-reconduite, a définitivement adopté le projet de loi le 16 juin 2017.

Le même jour, le 16 juin 2017, le Parlement libanais décide de s’auto-reconduire une troisième fois et jusqu’en mai 2018.

Le Chambre des députés actuelle, issue des dernières élections législatives du 7 juin 2009 pour un mandat de quatre ans, est ainsi depuis huit ans en exercice suite à trois auto-prorogations consécutives et sans aucun fondement juridique. La première fut décidée le 31 mai 2013 (prorogation au 20 novembre 2014) au motif d’un désaccord sur un nouveau projet de loi électorale[2]. La deuxième prorogation fut décidée le 5 novembre 2014 (prorogation au 20 juin 2017) pour deux motifs : les « tensions sécuritaires et politiques » au Liban en raison de la guerre en Syrie[3] et la vacance présidentielle. La troisième auto-prorogation fut décidée le 16 juin 2017 (prorogation au 20 mai 2018) pour des « raisons techniques » liées à la complexité et la technicité du nouveau code électoral.

Ce dysfonctionnement des institutions politiques libanaises met en exergue la très grave affectation de la souveraineté de l’Etat libanais. Cette affectation induit (ou est la conséquence de) l’affaiblissement général de l’autorité de l’Etat plié sous d’enjeux politiques, religieux et de sécurité régionale et internationale le dépassant. Et laisse ainsi totalement désagrégé un des services publics de souveraineté et un des droits constitutionnels[4] du peuple libanais, celui de choisir ses représentants lui-même directement ou indirectement.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique Transformation(s) du Service Public (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 210.

[1] Pour une lecture détaillée de cette problématique, lire « Un président d’une République libanaise ni indépendante ni souveraine », Hiam MOUANNÈS, Revue Politeia, n° 30/2016, p.p. 95-109.

[2] L’article 58 de la Constitution libanaise permet pourtant à l’Exécutif, en l’occurrence au président de la République de « rendre exécutoire par décret pris sur l’avis conforme du Conseil des ministres, tout projet de loi qui aura été déclaré préalablement urgent par le Gouvernement par le décret de transmission pris sur l’avis conforme du Conseil des ministres, et sur lequel la Chambre n’aura pas statué dans les quarante jours qui suivront sa soumission à l’Assemblée ».

[3] Pourtant la situation sécuritaire peu enviable qui régnait lors des deux dernières échéances législatives (en 2005 et en 2009) n’avait nullement empêché les élections législatives d’être tenues.

[4] L’article 27-C désigne les électeurs comme seul corps électoral de la Chambre représentant « toute la Nation ». L’article 21-C identifie l’« électeur » comme étant « tout citoyen libanais âgé de 21 ans révolus, qui remplit les conditions prévues par la loi électorale ».

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Service public & puissance publique

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou
Directrice ajointe du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

204. Si l’on a pu faire le constat, dans l’éditorial de la présente chronique, de la pérennité de la notion de service public, les vicissitudes du couple « mythique »[1] qu’elle forme depuis l’origine avec celle de puissance publique perdurent également. La prédominance de la notion de puissance publique, au détriment de celle de service public ou en combinaison avec celle-ci, continue en effet d’irradier la théorie du droit administratif (I) et son identification jurisprudentielle (II).

  • I) Actualité doctrinale de la puissance publique et du service public

Le débat entre l’Ecole de la puissance publique et l’Ecole du service public continue de nourrir les réflexions doctrinales. Ce sont en particulier les thèses consacrant la notion de puissance publique comme critère déterminant de l’identification du droit administratif ou de la répartition des compétences entre les ordres juridictionnels qui font l’objet de plusieurs rappels.

La critique virulente et systématique faite par Charles Eisenmann de la thèse moniste portée par l’Ecole du service public est ainsi l’objet d’un article de Frédéric Rolin revenant sur la défense du « droit administratif réel » et la « thèse dualiste » développée par cet auteur dans le corpus de ses cours publiés en 1982.

Rolin, « Charles Eisenmann et les doctrines du service public », RDP 2016, p. 403.

C’est également la doctrine du doyen Vedel, mettant à l’honneur la notion de puissance publique comme expression de la souveraineté de l’Etat et s’opposant à l’Ecole du service public, qui est à nouveau analysée. Antoine Faye rappelle ainsi que si l’Ecole du service public masque la « filiation directe du droit administratif et de la Constitution », la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif du doyen Vedel se fonde sur  « la notion de souveraineté, par le truchement de la puissance publique » pour unifier « nécessairement, par son origine constitutionnelle, le droit public, en ce qu’elle constitue le fondement du droit administratif ».

Antoine Faye, « L’unité du droit public dans l’oeuvre du doyen Vedel », RFDA 2016 p. 398.

Egalement, un dossier de l’AJDA du 23 janvier 2017 revient sur les « 30 ans de la décision Conseil de la concurrence » de 1987 qui fait de la notion de puissance publique, le noyau dur de la compétence du juge administratif : « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (Cons. Const., Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, Rec., p. 8, consid. 15).

Ce dossier est l’occasion pour Fabrice Melleray de réaliser un retour sur la théorie des bases constitutionnelles du doyen Vedel, qui place au fondement du droit administratif la notion de puissance publique au détriment de celle de service public. Rappelant l’affirmation de Pierre Delvolvé selon laquelle la décision rendue par le Conseil constitutionnelle est « une confirmation éclatante de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif » (P. Delvolvé, « L’actualité de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif », RFDA 2014, p. 1211), l’auteur constate au contraire que « le principe qu’elle dégage, outre qu’il porte sur le juge compétent et non sur le droit applicable, est à l’évidence trop étroit pour servir de « socle sur lequel se construit le droit administratif » pour reprendre le mot utilisé par Pierre Delvolvé pour caractériser les bases constitutionnelles de la matière ». Par la même occasion, l’auteur remet en cause l’expression « bases constitutionnelles » qui « permet d’entretenir un phénomène que Georges Vedel dénonçait avec vigueur dans ses derniers écrits, celui de la construction « d’un univers juridique sur le fondement d’un impérialisme « constitutionnaliste » dont la Constitution, son juge et ses commentateurs détiendraient toutes les clés et garderaient toutes les voies »[2] ».

Melleray, « En relisant la décision Conseil de la concurrence », AJDA 2017, p. 91.

  • II) Actualité jurisprudentielle et normative du service public et de la puissance publique

La notion de puissance publique, combinée ou non à celle de service public, fait toujours l’objet d’une utilisation jurisprudentielle ou normative comme critère de répartition entre les ordres juridictionnels. Plusieurs exemples en témoignent. D’autres en soulignent les limites.

Dans le dossier de l’AJDA consacré aux 30 ans de la jurisprudence du Conseil constitutionnel Conseil de la concurrence, Charles Froger s’est livré à une analyse de ses suites, pour constater la limitation ou la confirmation du noyau dur de la compétence du juge administratif, et soulever par la même occasion sa critique.

Le législateur a tout d’abord limité ce principe de répartition des compétences entre les ordres juridictionnels dans l’intérêt d’une « bonne administration de la justice » en consacrant des blocs de compétences au profit du juge judiciaire. L’auteur fait notamment référence à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 qui institue au profit des tribunaux de grande instance un bloc de compétence en matière de contentieux d’admission à l’aide sociale (allocation différentielle et prestations de compensation accordées aux personnes handicapées). De même, après le contentieux de l’annulation des décisions administratives d’hospitalisation sans consentement (loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011), c’est celui de l’annulation des décisions de placement en rétention administrative qui est conféré au juge de la liberté et de la détention par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016.

Mais si ces deux derniers contentieux semblent relever de la compétence naturelle du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle selon l’article 66 de la constitution, l’auteur constate que le législateur a également confirmé le noyau dur de la compétence du juge administratif fondé sur la notion de puissance publique, en soulignant que « ces confirmations peuvent parfois être subversives et jeter le discrédit sur la juridiction administrative ». En effet, les dispositions législatives relatives à l’état d’urgence précisent que les mesures prises dans ce cadre relèvent de la compétence du juge administratif, alors même qu’elles peuvent mettre en cause la liberté individuelle. La loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 prorogeant et renforçant l’état d’urgence précise ainsi qu’à « l’exception des peines prévues à l’article 13, les mesures prises sur le fondement de la présente loi sont soumises au contrôle du juge administratif » (art. 14). De même, la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’état d’urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste donne compétence au juge administratif des référés pour autoriser l’autorité administrative à exploiter des données informatiques saisies à la suite de perquisitions administratives (art. 5). Et la loi n° 2016-1767 du 19 décembre 2016 prorogeant l’état d’urgence confère au Conseil d’Etat la compétence pour autoriser la prolongation d’assignations à résidence au-delà de douze mois (art. 2). Le Conseil constitutionnel est également venu confirmer la compétence du juge administratif pour les mesures de police administrat