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Des objets du DA (2/8) : Adrien Terrier

Art. 287.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Après la décision :

voici :

Deuxième décision :
CE, 06 février 1903,
Adrien Terrier

#mythedudroitpublic #Romieu
#servicepublic
#contratadministratif
#vipères #département
#gestionspubliqueetprivée

Rec. Lebon : p. 94.
Bibl. : note de Delphine Costa in Ajda 2003 ; p. 153 et s.

Mue de serpent (vipère ou vipera aspis) trouvée non loin d’Arbois (Jura) à quelques kilomètres de Villevieux où les faits du présent arrêt se sont déroulés.
2019 – Peau de serpent (mue).

Il est amusant pour le symbole de se dire que cette mue provient peut-être d’une vipère de la même « famille » au moins géographique que celles chassées par Adrien Terrier en début de siècle dernier !

Les faits

Nous sommes dans le Jura, à Villevieux près de Lons-le-Saulnier en marge du département voisin de la Saône-et-Loire où habite le requérant. Et, si de nos jours, la vipère aspic est un animal protégé (par la Convention de Berne au niveau international et par l’arrêté du 19 novembre 2007 au niveau interne), elle a longtemps été très chassée et a même fait l’objet d’une véritable cabale étant décrite par certains comme étant l’animal des sorcières et parfois du Diable lui-même. Quoi qu’il soit, en 1900, le conseil général du département de la Saône-et-Loire a décidé par délibération d’allouer « des primes pour la destruction des animaux nuisibles » dont la vipère aspic. Ayant réussi à capturer puis à éliminer plusieurs de ces reptiles après avoir passé un contrat en ce sens avec le département, Adrien Terrier va en demander le paiement au département. Celui-ci ne lui donnant pas satisfaction (faute de crédits), le citoyen a transféré devant le conseil de préfecture (ancêtre du tribunal administratif) sa requête mais ledit conseil s’est déclaré incompétent en 1901 d’où le présent appel au Conseil d’Etat.

La portée

En premier lieu, et d’un point de vue strictement procédural, l’arrêt est intéressant en ce qu’il qualifie l’acte que le conseil de préfecture a dressé en 1901 : il s’agit d’une « note rédigée en chambre du conseil par laquelle le secrétaire-greffier (…) fait connaître que la requête (…) aurait été soumise à ce conseil qui se serait déclaré incompétent ». Or, dit le Conseil d’Etat, cette « note » n’est pas « une décision de justice et ne peut à ce titre être déférée au Conseil d’Etat » ! Heureusement pour le requérant, le juge administratif accepte de prendre en compte les conclusions que Terrier a rédigées directement au cas où, précisément, la « note » ne pourrait être considérée comme un acte juridictionnel.

Cela fait, mais sans prononcer les expressions mêmes de « service public » et de « contrat » au cœur pourtant du présent arrêt, le juge va estimer qu’il est effectivement compétent du fait précisément que le contrat liant Terrier au département avait pour objet premier l’exécution de l’activité d’intérêt général de destruction des êtres nuisibles, activité reconnue comme étant de service public conférant audit contrat la nature de « contrat administratif ». Ces éléments (l’activité de service public et la nature du contrat) ne se lisent pourtant pas expressément dans l’arrêt. Il faut lire les conclusions de Jean Romieu et la mythification qu’en a fait, depuis, la doctrine pour s’en convaincre. Dans lesdites conclusions, le commissaire du gouvernement insiste alors notamment sur l’opposition entre les activités des autorités locales de gestion privée (dont les actes relèvent du juge judiciaire) et celles (comme en l’espèce) de gestion publique (contrats administratifs y compris).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (2/8) : Adrien Terrier »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 287.

ParJDA

Des objets du DA (1/8) : Tomaso Grecco

Art. 283.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Dans le cadre des « actions & réactions » (au Covid-19 du JDA) « pour administrativistes confiné.e.s » et en partenariat étroit avec La Semaine juridique Administrations et Collectivités territoriales (JCP A), le professeur Touzeil-Divina vous proposera chaque semaine aux colonnes notamment du JDA de réviser votre droit administratif (confinement oblige) et ce, de façon renouvelée.

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) nous vous proposerons chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes.

Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Première décision :
CE, 10 février 1905,
Tomaso Grecco

#responsabilitépourfaute #police
#puissancepublique #armeàfeu
#taureau #fautelourde
#pasdemouchette

Rec. Lebon : p. 139.
Bibl. : conclusions de Jean Romieu aux Gcja 2015 ; p. 257 et s.

Devant une carte postale voyagée (et datée de 1905)
avec un commentaire colonial d’époque (sic),
objet agricole dit « Mouchette »
destiné à conduire les bovins et les taureaux en particulier.
Circa 1905 – Papier & métal.

Les faits se sont passés près du marché de la carte postale ; marché dont un taureau s’était échappé. C’est justement à diriger les bovins qu’est utile la « mouchette » qui enserre, comme un anneau, le nez d’un taureau. Celui des faits ne devait donc pas en posséder !

Les faits

La scène se passe dans un ancien protectorat français : en 1901, en Tunisie dans la ville de Jendouba (que l’on nommait à l’époque Souk-el-Arba et ce, jusqu’à l’indépendance tunisienne) au nord du pays, près de la frontière avec l’Algérie. Le requérant, Tomaso Grecco un maçon et colon européen, était dans sa propriété lorsqu’il a reçu une balle tirée d’un pistolet ! Comment cette balle perdue avait-elle pu parvenir à lui ? Dans la ville, un taureau s’était échappé du marché et – effrayé – s’était précipité dans les ruelles du Souk commençant à créer plusieurs dégâts. Spontanément, des badauds essayèrent de le contenir et ceux qui avaient une arme (dont des policiers locaux et des gendarmes nationaux) voulurent l’immobiliser : avec succès puisque, suite aux coups de feu, le taureau tomba. Malheureusement pour M. Grecco, l’une des balles tirées traversa la porte de sa maison, porte derrière laquelle il se trouvait, lui occasionnant une blessure au bas-ventre. Grecco, qui guérit de ses maux, soutenait qu’un gendarme dénommé Mayrigue avait été l’auteur du tir et il en demanda réparation parce que, selon ses dires, le gendarme avait tiré malgré l’ordre contraire de son supérieur hiérarchique. Il s’agirait donc d’une faute personnelle de Mayrigue en tant qu’homme et non d’une faute de service du gendarme en tant qu’agent des forces de puissance publique (cf. TC, 30 juillet 1873, Pelletier).

La portée

Si Grecco essaya d’abord d’obtenir devant un juge judiciaire (le tribunal civil de Tunis) la mise en cause personnelle du gendarme, c’est parce qu’il savait que jamais un service de police ou de gendarmerie n’avait été déclaré responsable pour faute. Régnait alors l’irresponsabilité publique. Toutefois, comme sa première procédure échoua et parce que le gouvernement refusait de l’indemniser, il osa demander réparation auprès du juge administratif en invoquant la responsabilité de l’Etat. Classiquement, le ministre en défense opposa une fin de non-recevoir (au nom de l’irresponsabilité de principe) mais, contre toute attente, et grâce aux formidables conclusions du commissaire du gouvernement Romieu, le Conseil d’Etat retint que la requête contenait « l’énoncé des faits invoqués » par Grecco « comme engageant la responsabilité de l’Etat ». Partant, le juge acceptait le principe même d’une responsabilité publique.

Deux tempéraments, cela dit, doivent être prononcés. D’abord, Romieu n’envisageait qu’une responsabilité pour faute manifeste, grave et caractérisée et non (comme aujourd’hui désormais et à quelques rares exceptions) pour « toute faute » même « simple ». Par ailleurs, si le juge admit le principe du recours, il le rejeta au fond car, selon lui, les faits ne permettaient pas de prouver qui avait été l’auteur de la balle perdue.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Des objets du DA (1/8) : Tomaso Grecco »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 283.

ParJDA

Ni oui ni non, ni bravos ni confinements totaux «en l’état» d’urgence sanitaire : l’ordonnance dilatoire du Conseil d’Etat

Art. 281.

Commentaire sur
CE, ordonnance, 22 mars 2020,

Syndicat Jeunes Médecins & alii. (req. 439674)

par Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, Imh
Président du Collectif L’Unité du Droit
Directeur du Journal du Droit Administratif

Depuis la fin du mois de février 2020 ce sont déjà près d’une trentaine de mesures nationales législatives et réglementaires qui ont été prises au sommet de l’Etat dans la lutte contre la pandémie du Covid-19[1]. Hier, dimanche 22 mars 2020, deux importantes décisions étaient prises :

  • Au Parlement (Assemblée Nationale, Palais Bourbon), celle du vote (après commission mixte paritaire et en urgence) de la Loi d’urgence sanitaire[2] renforçant de façon exceptionnelle les pouvoirs – eux-mêmes exceptionnels – de l’exécutif et limitant potentiellement de façon drastique nombre de libertés publiques (d’aller et de venir, de se réunir, d’entreprendre, etc.) ;
  • Au Conseil d’Etat (en sa qualité de juge administratif, au Palais royal), celle du rejet partiel ou de l’acceptation en partie (selon que l’on voit le verre à moitié vide ou à moitié plein) du recours du Syndicat Jeunes Médecins (Sjm) demandant qu’il soit enjoint au gouvernement français un confinement total du pays (l’actuel étant jugé insuffisant au regard des ravages de la pandémie du Coronavirus).

A chaud (et donc sans recul ni délai ce dont on nous excusera mais que le lecteur comprendra), il s’agira ici de commenter le second acte (l’ordonnance de référé prise sur le fondement de l’art. L 521-2 du code de Justice Administrative (Cja) (c’est-à-dire un référé-liberté par lequel « le juge (…) peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (…) aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale »). Notre propos tiendra en quatre temps conséquents marqués par l’expression symptomatique « en l’état ».

I. Un contexte incertain « en l’état » :
le rappel du caractère essentiel et non commerçant des services publics administratifs

Voilà bien le (premier) drame du juge des référés. Oui, la pandémie est là : globalisée, ravageuse, destructrice : évidente. Les hôpitaux de certaines régions sont en voie de saturation et témoignent de l’importance rappelée il y a peu (lors des récents mouvements sociaux) des services publics administratifs, non productifs, non commerciaux, non concurrentiels mais si essentiels à la vie bien plus importante qu’aux profits. Il en va ainsi de la santé, de l’éducation, de la Justice, etc. Oui, la pandémie est là. Oui, la destruction opère mais, à chaque instant, la situation (ou plutôt les situations) évolue(nt) ce qui oblige gouvernement et juge à agir avec parcimonie mais aussi avec souplesse. Ce qui est vrai à Toulouse le 23 mars 2020 ne le sera vraisemblablement pas le lendemain ou à la même heure mais à Nice ou encore à Chatou ou à Limoges.

En ce sens, on voit fleurir de nombreux arrêtés préfectoraux et municipaux (de police administrative) qui « aggravent » les conditions nationales par exemple en posant des couvre-feux de confinement total (ce qui a ainsi été opéré dans les Alpes maritimes pour les communes du littoral et celles du plus de 10.000 habitants). Ici encore, on constate que l’administration n’ose prendre (et on la comprend) des mesures qui seraient sûrement jugées disproportionnées car trop générales et/ou trop absolues au regard des célèbres conclusions Corneille : « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception » (sous CE, 10 août 1917, Baldy ; Rec. p. 638) et de la jurisprudence constante du Conseil d’Etat.

Ce qui est donc certain « en l’état » c’est que la pandémie est là. C’est qu’elle progresse mais qu’elle n’implique pas nécessairement les mêmes réactions en tout lieu du territoire national d’où les actes locaux précités. Car ce qui est décidé à l’instant ne vaudra pas nécessairement dans quelques heures.

Voilà pourquoi dans son ordonnance de référé, les trois juges du Conseil d’Etat vont multiplier les expressions marquant que leur décision n’est qu’une réponse donnée le 22 mars en soirée à une demande émanée de plusieurs médecins quelques heures plus tôt. L’ordonnance de référé-liberté note ainsi (point 9) « en l’état actuel de l’épidémie » ce qui sous-entend bien que demain ou la semaine prochaine, ou la semaine précédente, la réponse apportée pourrait ou aurait pu différer.

II. Un « état d’urgence sanitaire » certain et concomitant :
entre conseil & jugement

Afin de statuer, le conseil d’Etat avait à sa disposition, outre la jurisprudence et les principes classiques en matière de police administrative et notamment sanitaire, de nombreux actes réglementaires récents et comme le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 (explicitement cité dans les visas de l’ordonnance litigieuse après la Constitution (on y reviendra infra), la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (Cesdhlf) et le Code de la santé publique (Csp)).

C’est clairement ce décret instituant un « premier » confinement qui est jugé insuffisant par les requérants qui l’estiment non suffisamment efficace car proposant trop d’exceptions larges (et concrètement des « sorties » trop faciles et nombreuses de la part des concitoyens).

Ainsi, même si les certitudes du juge sont minces « en l’état » puisque la situation est évolutive, il faut y ajouter le vote parallèle de la nouvelle Loi d’état d’urgence sanitaire ; seul caractère « certain » et stable dans cette période de doutes. D’ailleurs, le Conseil d’Etat mentionne cette future Loi (cf. points 2 in fine et 14 évoquant des mesures « en cours d’adoption » et le « projet de loi pour faire face à l’épidémie de Covid-19 permettant l’instauration d’un état d’urgence sanitaire ») ; Loi à laquelle il n’est lui-même pas étranger puisqu’ayant été consulté (en sa qualité administrative et non juridictionnelle) sur le sujet !

Ici encore, d’ailleurs, si le publiciste français semble s’en accommoder on comprendrait qu’un citoyen non éclairé ou qu’un juriste suspicieux (ce que nous assumons d’être) puisse s’en étonner. Voilà le Conseil d’Etat – juridiction – qui mentionne un projet de Loi (non encore promulgué à l’heure où il statue) et à propos duquel il a, lui-même, donné un avis éclairant – en tant qu’administration –. On sait le sérieux et la raison d’Etat qui animent les Conseillers du Palais royal. On sait également que celles et ceux qui conseillent ne pourront par suite juger au contentieux sur les mêmes textes. Il ne s’agit aucunement de les blâmer mais simplement de souligner, à la seule aune des apparences, qu’un juge qui est par ailleurs également administrateur et conseiller du Prince a toujours de quoi étonner lorsque l’on prône – avec justesse – les impératifs d’indépendance et d’impartialité. Si l’on souhaite vraiment que les citoyens continuent de craindre des collusions entre les services et les autorités, alors il faut surtout ne rien changer[3]. Si l’on ajoute à cela la circonstance selon laquelle lors de l’audience le directeur des affaires juridiques des ministères sociaux (représentant le gouvernement) était Charles Touboul, Conseiller d’Etat et ancien porte-parole de ce dernier (2018-2019), on continue de perpétuer l’atmosphère précédemment dénoncée. Heureusement, pour tout de même marquer un peu la distanciation – d’au moins un mètre (mais clairement pas plus) – entre le Conseil d’Etat conseiller et le Conseil d’Etat juge, les trois Conseillers ayant statué n’étaient membres « que » de la section contentieuse de l’institution (M. Combrexelle, son président et MM. Boulouis et Chantepy, juges des référés). Pour rappel, cependant, le président du Conseil d’Etat est toujours le premier ministre ce qui fait qu’ici on demandait au Conseil d’Etat qu’il soit enjoint à son propre président (certes formel) d’agir…

Concrètement, cela dit, que demandait donc le syndicat médical requérant ? Essentiellement à ce que soient ordonnées trois séries d’injonctions concrètes : un confinement total emportant arrêt des transports en commun et des exceptions (audit confinement) seulement rarissimes, un ravitaillement organisé de la population ainsi confinée et la prise en charge maximale de tests de dépistage du Covid-19 :

  • « enjoindre au Premier ministre et au ministre des solidarités et de la santé de prononcer un confinement total de la population par la mise en place de mesures visant à : – l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical ; – l’arrêt des transports en commun ; – l’arrêt des activités professionnelles non vitales (alimentaire, eau et énergie, domaines régaliens) »
  • « l’instauration d’un ravitaillement de la population dans des conditions sanitaires visant à assurer la sécurité des personnels chargés de ce ravitaillement » (…) ;
  • « prendre les mesures propres à assurer la production à échelle industrielle de tests de dépistage et de prendre les mesures réglementaires propres à assurer le dépistage des personnels médicaux ».

Acceptant de statuer eu égard à la réunion des deux conditions permettant un référé-liberté (l’urgence et une atteinte potentiellement « grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale), la formation tripartite du Conseil d’Etat a procédé à une audience exceptionnelle dont plusieurs des participants / requérants intervenaient de façon dématérialisée par visio-conférence. Sur ce point, on ne peut qu’applaudir et remercier les juges de la continuité du service public qu’ils offrent et matérialisent : la Justice (est) continue.

Concrètement, en l’espèce, la condition d’urgence ne pouvait être sérieusement contestée : on instaure « l’état d’urgence sanitaire » et la notion est présente dans quasiment tous les visas ou exposés des motifs des actes réglementaires de ces dernières semaines à commencer par le décret du 16 mars précité. Quant à l’atteinte à une liberté fondamentale, elle s’imposait également aisément et n’a pas véritablement été discutée au regard du « droit au respect de la vie » notamment garanti par l’art. 02 Cesdhlf.

III. Malgré la pluralité des acteurs sanitaires,
la recherche de la « mesure »

« Sur le cadre juridique du litige » : c’est par ces mots que l’ordonnance a désiré commencer (après avoir admis au point 1 diverses interventions de parties au litige). Il est vrai que le cadre juridique de ce contentieux est institutionnellement complexe ou composite. Certes, les requérants s’adressent au premier ministre en espérant que plusieurs injonctions lui soient ordonnées mais il est clair qu’il n’est pas, loin s’en faut, le seul et unique concerné et ce, non seulement car évidemment ce sont toutes et tous les concitoyens qui s’estiment impactés mais encore parce que, du point de vue décisionnel, le pouvoir d’action réglementaire en matière de police administrative (tant générale que spéciale) implique de très nombreux acteurs. C’est un peu comme si – symboliquement – on ne visait que le premier ministre mais que, de facto, toute la chaîne administrative et exécutive était visée et c’est ce que rappelle en premier lieu le juge au visa implicite des célèbres jurisprudences CE, 08 août 1919, Labonne (req. 56377) et CE, 18 avril 1902, Commune de Néris-les-Bains (Rec. p. 275) en matière de concours et de cumuls de polices administratives.

En l’occurrence, oui (arrêt Labonne préc.) « le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, comme celle de Covid-19 » mais parallèlement existent deux autres pouvoirs réglementaires important :

  • Celui, spécial et national, du ministre chargé de la Santé (art. L 3131-1 Csp) ;
  • et ceux, généraux mais locaux, des préfets et maires sur leurs territoires d’exécution ; étant entendu qu’ils peuvent adopter « des mesures plus contraignantes permettant d’assurer la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques, notamment en cas d’épidémie et compte tenu du contexte local » (jurisprudence Néris-les-Bains préc.).

Cela dit, rappelant le contexte institutionnel (après avoir rappelé le contexte sanitaire), le juge semble engager chacun à prendre ses responsabilités comme le ferait un père de famille constitutionnel : la situation sanitaire implique des réactions (et pas seulement au niveau national du premier ministre) et ne pas agir serait effectivement un manquement fautif mais cette action doit être coordonnée et multilatéralisée. Quoi qu’il en soit, ce sont d’abord et avant tout à ces acteurs des pouvoirs exécutifs nationaux et locaux d’agir semble nous dire le Conseil d’Etat qui se fonde pour se faire dans ses visas et en premier lieu sur la Constitution. On en comprend toutefois immédiatement la difficulté car ce qui est susceptible d’être impérativement ordonné à Chaville ou à Chambéry le lundi 23 mars ne vaudra pas nécessairement en d’autres temps et lieux.

Par suite, en application des jurisprudences Benjamin (CE, Sect., 15 décembre 1933 ; Rec. p. 541) et/ou Baldy préc., le juge va rappeler le principe fondamental du jugement de toute liberté confrontée à l’ordre public : la restriction liberticide n’est envisageable que si elle est nécessaire et légitimée par une atteinte à la sécurité, à la tranquillité ou à la santé publiques (ainsi qu’à la dignité de la personne humaine) mais cette atteinte aux libertés doit toujours être « proportionnée » à la menace.

C’est toujours la « mesure » qui est invoquée comme l’exprime explicitement le point 3 :

« Dans cette situation, il appartient à ces différentes autorités de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l’épidémie. Ces mesures, qui peuvent limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux, comme la liberté d’aller et venir, la liberté de réunion ou encore la liberté d’exercice d’une profession doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent ». 

Ces rappels posés, les acteurs publics symboliquement incarnés par le premier ministre ici visé par le référé-liberté, se sont vu reconnaître leur humanité et leurs capacités. En effet, constate le juge avant de se prononcer sur les injonctions demandées, la légalité des situations doit toujours « s’apprécier (…) en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente et des mesures qu’elle a, dans ce cadre, déjà prises ». La puissance publique n’est pas responsable de tout et ne peut pas tout faire. Il faut garder à l’esprit que si on peut lui reprocher de ne pas avoir agi de telle ou telle façon, encore faut-il qu’elle en ait (eu) les moyens.

On ne reprochera donc pas l’existence même du Covid-19 à l’Etat ni même de pouvoir guérir instantanément, tel un thaumaturge, les malades atteints mais on pourra certainement (et dans un temps ultérieur) engager sa responsabilité pour ne pas avoir actionné ou mis en œuvre ce qu’il était en capacité de réaliser.

Dans ce second temps (qu’on espère le plus rapidement tangible), il faudra alors réfléchir aux potentielles responsabilités qu’ont eues les gouvernants successifs à supprimer des lits et des hôpitaux autrefois existant.

C’est dans les crises que l’on comprend l’utilité et l’essentialité de nos services publics administratifs.

IV. Pas de confinement total « en l’état » enjoint : Sur fond de running,
le ni oui ni non prétorien

Concrètement, les requérants demandaient donc un confinement total : plus strict mais non absolu puisque permettant notamment la continuité de certains services (notamment hospitaliers, d’alimentation et de police). Depuis plusieurs jours en effet (et depuis l’application du décret préc. du 16 mars 2020, nombreux étaient en effet les médecins et personnels soignants à dénoncer plusieurs attitudes de nos concitoyens et jugées inconscientes. Ainsi en est-il de celles et de ceux interprétant de façon très extensive les dérogations au confinement règlementaire du 16 mars dernier et promenant leurs animaux de compagnie trois fois pas jour, se regroupant à plus de trois personnes, se découvrant une passion pour le running et se sentant autorisé à aller « courir » chaque jour (ce qu’ils ne faisaient pas auparavant) comme si leur vie en dépendait. Il est évident que chacun comprend la volonté et l’envie qu’ont presque tous les citoyens confinés de sortir, de partager et d’avoir des relations sociales mais – de la même manière – chacun devrait comprendre que c’est a priori le confinement le plus strict qui est l’un de ne rares moyens d’actions de non-propagation du Covid-19 puisqu’il n’existe pas encore de vaccin et même de thérapie certaine.

Nous ne sommes ni docteur en médecine ni devin et comme nous le Conseil d’Etat (quand il ne sait pas et qu’il se trouve confronté à une question très technique) s’en remet aux sachants. On comprend donc qu’il ait été embarrassé face à la requête qu’il avait à juger : devait-il faire confiance aux médecins et scientifiques demandant plus de confinement ou aux gouvernants mettant en avant leurs propres médecins et scientifiques ayant justifié le confinement actuel ?

Ne donnant raison ni aux uns ni aux autres, le Conseil d’Etat n’a pas véritablement tranché et a donné à chacun l’impression qu’ils avaient bien fait à l’instar des célèbres compromis dilatoires qu’évoquent Pierre Avril[4] et Claude Klein[5] reprenant Carl Schmitt et ce, quand ils parlent – à l’aune des Conventions de la Constitution – de la rédaction de la norme fondamentale du 04 octobre 1958 et de ses premières interprétations acceptables par chacun.

L’ordonnance du 22 mars 2020 en est également l’expression :

  • les médecins requérants seront heureux de constater que le juge les a entendus puisqu’il enjoint au gouvernement de prendre trois mesures importantes : « préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé » ; « réexaminer le maintien de la dérogation pour « déplacements brefs à proximité du domicile » compte tenu des enjeux majeurs de santé publique et de la consigne de confinement » ; « évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation ».
  • le premier ministre et le titulaire du maroquin de la santé se sont également vus rassurés puisque le conseil d’Etat leur a également donné trois satisfecit : le confinement total n’est pas ordonné « en l’état » de la situation ; l’arrêt des transports publics est estimé impossible (notamment pour permettre aux soignants de se déplacer) et le ravitaillement qu’espéraient les requérants est déclaré irréaliste ou irréalisable. En particulier (au point 7) il est reconnu que puisque le dispositif d’actions de l’exécutif est « régulièrement modifié » et donc adapté (y compris dans l’avenir en faveur d’un confinement total décidé), les gouvernants se seraient globalement bien comportés.

Certes, il appartiendra audit gouvernement de préciser sous peu, et au moyen de la nouvelle Loi d’état d’urgence sanitaire plusieurs éléments mais chacun peut retourner se confiner en ayant l’impression d’avoir remporté non le match ni la guerre contre le Covid-19 mais cet échange médiatique et politique.

Concrètement, que va-t-il donc désormais se passer ?

On attend la promulgation (sous très peu) de la Loi d’état d’urgence sanitaire (qui n’a pas été déférée au Conseil constitutionnel) et les réactions du gouvernement (ce 23 ou 24 mars) suite aux injonctions ordonnées.

1.
L’idée d’un confinement total (point 8 de l’ordonnance) n’est pas ordonnée mais n’est pas exclue. Le juge prend seulement acte de ce que, le 22 mars 2020 au soir, il n’avait pas « nécessairement » ou obligatoirement à être ordonné sur tout le territoire mais cela n’interdit en rien qu’il puisse l’être localement (ce qui rassurera les exécutifs locaux ayant ordonné des couvre-feux territorialement et temporellement restreints) ou plus tard (y compris dès demain). Au point 15 dit encore plus explicitement le Conseil d’Etat : « dans le cadre du pouvoir qui leur a été reconnu (…) les représentants de l’Etat dans les départements comme les maires en vertu de leur pouvoir de police générale ont l’obligation d’adopter, lorsque de telles mesures seraient nécessaires des interdictions plus sévères lorsque les circonstances locales le justifient ».

2.
Le juge (point 9) a relevé qu’« en l’état actuel » (sic) « de l’épidémie, si l’économie générale des arrêtés ministériels et du décret du 16 mars 2020 ne révèle pas une telle carence » de la part de la puissance publique « celle-ci est toutefois susceptible d’être caractérisée si leurs dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné ». Ici, comprend-on, le juge constate que le décret du 16 mars préc. n’est pas appliqué de façon identique en tout lieu laissant sous-entendre que certaines forces de l’ordre seraient plus ou moins tolérantes ou permissives selon les territoires. C’est la rupture d’Egalité qui est ici invoquée mais l’inaction potentiellement fautive de la puissance publique alors visée n’est pas celle du pouvoir réglementaire mais bien celle de ses exécutants. Le Palais royal appelle (et a été manifestement entendu ainsi qu’en atteste la nouvelle Loi d’état d’urgence sanitaire) à un renforcement des sanctions en cas de non-respect du confinement par les concitoyens.

3.
Trois éléments (points 11 à 13) doivent alors être précisés par les gouvernants : l’expression de la dérogation au confinement « pour motif de santé » va être précisée (et plus rigoureusement définie), le fonctionnement des marchés va être réexaminé et les joggeurs vont trembler. En effet, lit-on au point 12 le fait que soient autorisés malgré le confinement les « déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie » apparait trop large, notamment en rendant possibles des pratiques sportives individuelles, telles le « jogging » ». Si l’on met de côté l’anglicisme qui évoque non une tenue de sport mais la pratique de ce dernier (dit running ou course à pied), on comprend bien la demande : ce n’est pas la pratique en elle-même solitaire et compréhensible de la part des confinés de s’aérer et de se dépenser qui est pointée du doigt mais – ce que l’on a pu constater dans chaque ville – des comportements risqués de « sportifs et sportives du dimanche confiné » prétextant une pratique de loisirs pour sortir socialement rencontrer et croiser d’autres citoyens et conséquemment risquer de diffuser encore la pandémie.

4.
Enfin (point 18), le juge rejette l’injonction (faute d’incapacité matérielle constatée comme en matière de ravitaillement général) d’ordonner des dépistages plus systématisés.

Dilatoire, disions-nous, le confinement total, l’arrêt des transports, les dépistages et le ravitaillement ne sont pas ordonnés « en l’état » mais les gouvernants ont l’obligation de communiquer et d’expliquer encore davantage : de préciser, d’affiner et de toujours réagir en fonction des évolutions de la pandémie.

Personne n’a ainsi l’impression d’avoir perdu la face (sauf peut-être un peu de temps) : tel est bien l’intérêt du compromis dilatoire prétorien : ménager toutes les forces en présence et – conséquemment – conserver une nationale cohésion.

Mathieu Touzeil-Divina
23 mars 2020

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Ni oui ni non, ni bravos ni confinements totaux «en l’état» d’urgence sanitaire : l’ordonnance dilatoire du Conseil d’Etat »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 281.


[1] Pour un premier aperçu, on renverra au présent Jda à l’article de M. Adrien Pech : « De maux en mots : les premiers temps d’une gestion incertaine du COVID-19 » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 280.

[2] Il en existe déjà un excellent premier commentaire par notre collègue le professeur Daniel Mainguy : http://www.daniel-mainguy.fr/2020/03/projet-de-loi-ordinaire-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19-et-droit-prive-apercu.html.

[3] On s’est déjà à plusieurs reprises exprimé en ce sens et notamment au chapitre 06 de nos Dix mythes du droit public (Paris, Lextenso ; 2019) à propos d’un « mythe du contentieux administratif » celui du juge administratif, administrateur (p. 225 et s.).

[4] Avril Pierre, Les Conventions de la Constitution ; Paris, Puf ; Léviathan ; 1997.

[5] Klein Claude, Théorie et pratique du pouvoir constituant ; Paris, Puf ; 1996.

ParJDA

De maux en mots : les premiers temps d’une gestion incertaine du COVID-19

Art. 280.

par Adrien Pech
Doctorant, droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
IRDEIC, membre du comité de rédaction du JDA

Le droit administratif est de toutes les guerres, soit qu’il protège, soit qu’il opprime. Le Président de la République envisage la pandémie internationale du COVID-19 comme une guerre (Le 16 mars, Emmanuel Macron l’a martelé, à  six reprises : « Nous sommes en guerre. ». V. MACRON, E., « Adresse aux français », 16 mars 2020). Or, le droit administratif est le premier moyen juridique classiquement utilisé par les gouvernants afin de tenter d’encadrer les périodes de guerre. Pour l’heure, il ne s’agit d’une guerre « ni contre une armée, ni contre une autre Nation » (MACRON, E., « Adresse aux français », 16 mars 2020). Elle est sanitaire. Dès lors, organiquement, le cabinet du ministre chargé de la santé a été réorganisé, prévoyant la possibilité d’y intégrer un conseiller en charge du COVID-19 (Décret n° 2020-241 du 13 mars 2020 modifiant le décret n° 2017-1063 du 18 mai 2017 relatif aux cabinets ministériels, article 1er, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n°2). De manière plus générale, depuis le mois de janvier 2020, le bal incessant des arrêtés préfectoraux, municipaux et gouvernementaux semble ne jamais s’arrêter. Le droit est au cœur de la pandémie de COVID-19 (Sur la gestion des crises sanitaires, V. not. RENARD S., L’ordre public sanitaire. Étude de droit public interne, Th. Rennes 1, 2008, https://hal.archives-ouvertes.fr/tel-01525379/document ;  POIROT-MAZERES I., THERON S., LARRIEU J., « La crise sanitaire, curiosité ou paradigme ? » in LARRIEU J. (dir.), Crise(s) et droit, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, L.G.D.J, 2012, pp. 161-178; TABUTEAU, D., « Santé et liberté », Pouvoirs, 2009/3, n° 130, pp. 97-111 ; TRUCHET D., « L’urgence sanitaire », RDSS 2007, pp. 411 et s.). Quand est-ce que pour la dernière fois, en France, le citoyen a eu à se questionner avec tant de régularité et de rigueur sur la légalité de la moindre de ses actions ? La réponse nous replonge dans les heures les plus sombres de notre Histoire. Puis-je sortir ? Avec qui ? A quelle heure ? Dans quelles conditions ? C’est la première fois, dans l’histoire contemporaine française, que le citoyen observe quotidiennement le fait que la santé est la condition première de la liberté (L’expression est attribuée à Corine Pelluchon, professeure de philosophie). La pandémie de COVID-19 a conduit à un déploiement massif de la police administrative, entraînant une atteinte aux libertés individuelles.  

A ce stade de l’évolution de la situation, il est possible d’observer deux temps de gestion de la crise. En effet, si la police administrative d’urgence sanitaire a été marginalisée (I), il n’en reste pas moins qu’elle a rapidement été consacrée par le gouvernement (II).

I. Le temps perdu de la marginalisation de la police de l’urgence sanitaire

La gestion de la crise du COVID-19 a été, dans un premier temps au moins, l’occasion pour le gouvernement d’user du droit souple, se contentant de « consignes » et « recommandations » (RENARD S., « COVID-19 : Mais qu’à fait la police ? », Billets d’humeur, RDLF, 2020, chron. n°8 ; SYMCHOWICZ, N., « Urgence sanitaire et police administrative : la grande confusion », AJDA, 2020, p. 545). L’utilisation de simples instruments de droit souple a eu une double conséquence, tant sur le fondement des actes adoptés par les Préfets (A), que sur les décisions prises par les dirigeants de structures publiques ou privées recevant du public (B).

A. L’adoption d’arrêtés préfectoraux au titre du pouvoir général de police administrative des Préfets

La première conséquence concerne l’adoption d’arrêtés préfectoraux au titre du pouvoir de police générale des Préfets au non au titre de l’exercice de leur pouvoir délégué de police sanitaire. En effet, en l’absence d’habilitation prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 3131-1 du Code de la santé publique, spécifiquement applicable au cas de crises sanitaires, les premiers arrêtés préfectoraux ont été adoptés au visa des articles L. 2212-2 et L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales, c’est à dire, au titre du pouvoir de police générale des Préfets (V. not. l’arrêté préfectoral portant interdiction des rassemblements dans  département du Morbihan en date du 01 mars 2020,  pour une consultation en ligne, V. http://www.larmorbaden.com/images/actualites/Coronavirus_interdiction_des_rassemblements.pdf). Parallèlement, les premières mesures limitant les libertés individuelles  au nom de la protection contre le COVID-19 ont été adoptées sur le fondement du pouvoir général de police administrative des maires (V. Arrêté municipal du 13 mars 2020 de la mairie de Garancières portant fermeture temporaire des locaux et sites communaux à compter du 16 mars 2020 : https://fr.calameo.com/read/001154217b81c60fb28c0; Arrêté municipal du 3 mars 2020 de la mairie de Larmor-Baden portant règlementation d’accès aux bâtiments communaux, http://www.larmorbaden.com/images/actualites/arrete_maire_coronavirus.pdf).

C’est notamment en cela, que certains ont évoqué un phénomène de « marginalisation de la police de l’urgence sanitaire » (RENARD S., « COVID-19 : Mais qu’à fait la police ? », op. cit.).

Il semble d’autant plus surprenant que le ministre de la santé n’ait pas procédé à l’habilitation prévue à l’alinéa 2 de l’article L3131-1 du Code de la santé publique, afin de permettre aux autorités de police déconcentrées de porter atteinte aux libertés individuelles dans le cadre de l’exercice de leurs pouvoirs de police de l’urgence sanitaire, que des actes règlementaires non attentatoires aux libertés individuelles ont été adoptés par le Premier ministre au titre de l’exercice des pouvoirs de l’urgence sanitaire attribués au ministre de la santé (pour une critique sur ce point, V. infra). C’est notamment le cas du décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0054 du 4 mars 2020, texte n° 10, qui prévoit notamment la réquisition des masques de protection (ce décret a été abrogé par le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n° 22, puis modifié par décret n° 2020-281 du 20 mars 2020, JORF n°0070 du 21 mars 2020, texte n°9, qui a été pris sur le même fondement de la police sanitaire d’urgence). Encore, du décret n° 2020-248 du 13 mars 2020 relatif à la mobilisation de la réserve sanitaire, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n°23, notamment adopté au visa de l’article L. 3134-1 du Code de la santé publique.

B. L’adoption de décisions de fermeture des responsables de structures accueillant du public

Stéphanie Renard relève que ce sont les formulations impératives et les préconisations du gouvernement qui ont conduit à des « mesures ponctuelles, éparses » (Ibid.).  Par exemple, suite aux consignes et recommandations du ministère, certains responsables de salles de cinéma ou théâtres ont pris la décision de les fermer, certaines caisses d’assurance maladie ont été fermées, tout comme certains établissements scolaires. Encore, l’interdiction des visites a été instaurée dans certains EHPAD (Ibid.). Ces mesures, prises sur le seul fondement du droit souple sont« extrêmement sévères pour les libertés » (Ibid.), et reviennent, « au moins partiellement, à substituer le droit souple à un cadre légal dont les garanties de procédure et de fond sont ainsi écartées » (Ibid.).

Dès lors, dans ce premiers temps de la gestion de la crise sanitaire, des mesures attentatoires à la liberté individuelle sont adoptées sur le fondement des pouvoirs généraux de police administrative ou de simple recommandations et conseils. Néanmoins, des mesures non attentatoires à la liberté individuelle des personnes ou attentatoires à la liberté individuelle d’un groupe restreint de personnes (Arrêté du 30 janvier, relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019, JO du 31 janvier 2020, texte n° 30; Arrêté du 20 février 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019,  JO du 21 février 2020, texte n° 22), sont adoptées sur le fondement de la police sanitaire d’urgence. Cette situation, relativement incohérente et désordonnée a cependant été rétablie, notamment à compter de l’entrée en vigueur de l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0064 du 15 mars 2020
texte n° 16
) (II). Mais cela ne signifie pas pour autant la fin de l’action incohérente et désordonnée de l’exécutif.

II. Le temps retrouvé de la consécration de la police de l’urgence sanitaire

La consécration de la police de l’urgence sanitaire est observable tant du point de vue réglementaire que législatif. S’il convient de s’en réjouir, il n’en reste pas moins que la consécration réglementaire de la police de l’urgence sanitaire souffre d’incohérence (A), tandis que sa consécration législative semble surabondante (B).

A. La consécration réglementaire incohérente de la police de l’urgence sanitaire

Nous le savions, le pouvoir réglementaire, c’est-à-dire le gouvernement est compétent, même en l’absence d’habilitation législative pour édicter des mesures de police à caractère général (CE, 8 août 1919, Labonne, n° 56377, publié au recueil Lebon). Néanmoins, les premières hésitations passées, la crise sanitaire actuelle a permis la mise en œuvre d’une police administrative spéciale : la police sanitaire d’urgence résultant de l’article L3131-1 du Code de la santé publique. C’est notamment sur ce fondement que de nombreux arrêtés ont été adoptés et complétés par des décrets.

L’article 2 de l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, JORF n°0064 du 15 mars 2020, texte n° 16) marque l’entrée de la police de l’urgence sanitaire comme fondement des mesures de nature à limiter les libertés des individus, prises par le pouvoir réglementaire. Après que l’habilitation ait été donnée, en vertu de l’article 2 de l’arrêté du 14 mars 2020, les représentants de l’Etat ont adopté des mesures restreignant les libertés individuelles au titre de la protection contre le COVID-19, sur le fondement dudit arrêté. La police d’urgence sanitaire a ainsi fait sa pleine entrée dans les fondements des mesures prises par les autorités déconcentrées (V. not. Arrêté municipal du 15 mars 2020 de la commune de Riantec portant mesures liées au COVID19, http://www.riantec.com/fileadmin/template/riantec/medias/PDF_divers/2020_03_15_ARRETE_COVID-19__00000003_.pdf;  Arrêté préfectoral du 18 mars 2020 du Préfet du Morbihan  portant interdiction des accès aux plages, sentiers côtiers et cales d’accès aux bateaux,http://www.larmorbaden.com/images/actualites/COVID-19/COVID-19_Arrte_pref_interdiction_plages_18mars20.pdf).

Sur le fond, depuis l’arrêté en date du 14 mars 2020 adopté par le ministre de la santé, l’exercice des libertés individuelles est fortement restreint aux fins de protection de la population contre le COVID-19 et ce, jusqu’au 15 avril 2020. Il s’agit notamment de la fermeture de lieux accueillant du public (article 1), mais aussi l’interdiction de  tout rassemblement, réunion ou activité mettant en présence de manière simultanée plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert jusqu’au 15 avril 2020 (article 2), tout en prévoyant des exceptions, applicables pour les rassemblements, réunions ou activités indispensables à la continuité de la vie de la Nation (Ibid.). Par ailleurs, l’arrêté précise les mesures applicables concernant les établissements d’accueil des enfants et les établissements d’enseignement scolaire et supérieur, concours et examens (chapitre 3), les mesures applicables concernant certaines professions de santé (chapitre 4), les mesures applicables aux transports publics (chapitre 4 bis), enfin, les mesures applicables à la télésanté (chapitre 5 ter. Sur la télémédecine en général dans l’Union européenne, V. DE GROVE-VALDEYRON N., (dir.), E-santé dans l’Union européenne: regards croisés sur la télémédecine. Etudes compares, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, Cahiers Jean Monet, n°2, 2019). Cet arrêté a été complété par les arrêtés du 15 mars 2020, JORF n°0065 du 16 mars 2020, texte n°2, du 16 mars 2020, JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n° 18, du 17 mars 2020, JORF n°0067 du 18 mars 2020, texte n°18, du 19 mars 2020, JORF n°0069 du 20 mars 2020, texte 19, du 20 mars 2020, JORF n°0070 du 21 mars 2020, texte 10, du 21 mars 2020, JORF n°0071 du 22 mars 2020, texte n° 6. 

L’arsenal réglementaire de gestion de crise a été augmenté par le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, adopté par le Premier ministre, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n° 2), instaurant une liste limitative de motifs exhaustifs en vertu desquels il est possible de déroger à l’interdiction de déplacement hors de son domicile fixée jusqu’au 31 mars 2020. Ainsi, il est possible de sortir de son domicile pour les motifs suivants :

  • Les trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;
  • Les déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par arrêté du ministre chargé de la santé pris sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique;
  • Les déplacements pour motif de santé ;
  • Les déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfants ;
  • Les déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie ;

Puis, en application du décret n° 2020-279 du 19 mars 2020 modifiant le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0069 du 20 mars 2020, texte n° 27), les motifs suivants ont été ajoutés :

  • Les déplacements résultant d’une obligation de présentation aux services de police ou de gendarmerie nationales ou à tout autre service ou professionnel, imposée par l’autorité de police administrative ou l’autorité judiciaire ;
  • Les déplacements résultant d’une convocation émanant d’une juridiction administrative ou de l’autorité judiciaire ;
  • Les déplacements aux seules fins de participer à des missions d’intérêt général sur demande de l’autorité administrative et dans les conditions qu’elle précise.

En tout état de cause, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 prévoit que « les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d’un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l’une de ces exceptions », sous peine de quoi, elles s’exposent à l’amende prévue pour les contraventions de la 4e classe (Décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 portant création d’une contravention réprimant la violation des mesures destinées à prévenir et limiter les conséquences des menaces sanitaires graves sur la santé de la population, JORF n°0067 du 18 mars 2020, texte n° 7).

Il semble qu’au fur et à mesure que la pandémie s’est intensifiée et qu’elle est devenue une préoccupation majeure de chacun, le rôle du Premier ministre a été mis en avant au détriment de celui du ministre de la santé et des dispositions du Code de la santé publique.

En effet,  à l’exception des arrêtés relatifs à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-19 (Arrêté du 30 janvier, relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019, JO du 31 janvier 2020, texte n° 30; Arrêté du 20 février 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie de virus covid-2019,  JO du 21 février 2020, texte n° 22) et de l’arrêté du 14 mars 2020, qui ont été adoptés, conformément à la lettre de l’article L.3131-1 du Code de la santé publique par le ministre de la santé, ce dernier a souvent été mis à l’écart de l’exercice de son pouvoir de police de l’urgence sanitaire, pour laquelle, le Code de la santé publique prévoit pourtant une véritable concentration des pouvoirs autour de lui.

C’est d’abord le cas du décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0054 du 4 mars 2020, texte n° 10, qui prévoit notamment la réquisition des masques de protection (ce décret a été abrogé par le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n° 22, puis modifié par décret n° 2020-281 du 20 mars 2020, JORF n°0070 du 21 mars 2020, texte n°9, qui a été pris sur le même fondement de la police sanitaire d’urgence). C’est ensuite le cas du décret n° 2020-248 du 13 mars 2020 relatif à la mobilisation de la réserve sanitaire, JORF n°0063 du 14 mars 2020, texte n°23, notamment adopté au visa de l’article L. 3134-1 du Code de la santé publique.

C’est enfin le cas du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, adopté par le Premier ministre, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n° 2), particulièrement attentatoire aux libertés individuelles puisqu’il interdit tout déplacement hors de son domicile jusqu’au 31 mars 2020.

Les conditions de l’adoption de ces actes réglementaires, par le Premier ministre, contresignés par le ministre de la santé, interrogent. En effet, l’article L. 3131-1 du Code de la santé, au visa duquel ils ont été adoptés, indique que c’est au ministre de la santé et non au Premier ministre d’adopter de tels actes, sous la forme d’un arrêté motivé et non de décrets.

En revanche, il semble que les circonstances exceptionnelles permettraient de neutraliser l’illégalité externe dont ces actes pourraient être entachés en temps normal. En effet, le Conseil d’Etat a très récemment remis la théorie des circonstances exceptionnelle sur le devant de la scène en estimant que le « Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, comme celle de covid-19 que connaît actuellement la France » (CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Medecins, N° 439674, point 2, souligné par nous).

L’invocation de cette théorie n’est pourtant pas sans interroger. En effet, la théorie des circonstances exceptionnelles (V. CROUZATIER-DURAND F., « Les autres régimes d’exception », Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Dossier 01 « Etat d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina) ; Art. 23 ; MASSOT J., « Le Conseil d’État face aux circonstances exceptionnelles », Les Cahiers de la Justice, 2013/2, N° 2, pp. 27-39) est réservée au pouvoir réglementaire. Admise en matière sanitaire (V. not. CE, 20 mai 1955, Société Lucien, Joseph et compagnie, n°2399, rec. p. 276), elle permet, même sans texte, une extension des pouvoirs de l’exécutif au-delà des frontières de la légalité. (V. CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent,n° 61593, Lebon 208 ; CE 28 juin 1918, Heyriès, n° 63412, Lebon 651). Le commissaire du gouvernement Letourneur (CE, conclusions sur l’arrêt CE, Ass., 16 avril 1948, Laugier, rec. p. 161) précise les conditions dans lesquelles le pouvoir réglementaire peut mettre en œuvre la théorie des circonstances exceptionnelles. D’abord, il convient d’être dans une situation anormale, pouvant consister soit en l’absence des autorités régulières, soit dans l’impossibilité pour elles d’exercer leurs pouvoirs, soit encore dans la survenance brutale d’un ou plusieurs événements graves ou imprévus. Ensuite, il convient que soit reconnue l’impossibilité d’agir légalement. Enfin, il convient que soient prévus des effets limités quant à la durée de la situation anormale. 

Plusieurs facteurs doivent inviter à la prudence quant à la mise en œuvre de la théorie des circonstances exceptionnelles.

Le premier facteur est lié à la survivance même de cette théorie. En effet, deux maîtres des requêtes du Conseil d’Etat, Sophie Roussel et Charline Nicolas ont rédigé un article dans l’AJDA exposant leurs doutes quant à la survivance de la théorie des circonstances exceptionnelles (ROUSSEL S., NICOLAS C., « Mineurs isolés de Calais : quand nécessité fait loi », AJDA, 2017, p. 2408 et s.). En revanche, le Conseil d’Etat semble avoir balayé d’un revers de la manche cet argument (CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Medecins, N° 439674, point 2).

Le second facteur est lié à la nature même de cette théorie. Il est notamment possible d’interpréter la théorie de deux façons.

Soit, il s’agit d’une théorie jurisprudentielle ayant pour objectif de neutraliser a posteriori une illégalité constatée aux termes d’un acte administratif, au motif qu’il a été adopté dans le cadre de circonstances exceptionnelles.  Selon cette conception, il ne s’agirait pas d’un blanc-seing offert à l’administration afin de justifier a priori une mesure dont elle se doute qu’elle sera susceptible de faire l’objet d’une annulation future.

Soit, il s’agit d’une théorie permettant au pouvoir règlementaire de fonder l’adoption d’actes administratifs dont l’illégalité en temps normal est assurée, instaurant ainsi un véritable régime d’exception. Le pouvoir réglementaire semble se retrancher derrière la constatation de circonstances exceptionnelles, notamment indiquée aux termes des visas des actes adoptés, afin de s’immuniser contre une éventuelle annulation future ou de faire un « appel du pied » au juge administratif qui serait emmené à statuer sur la légalité dudit acte afin de l’inciter à mettre en œuvre la théorie des circonstances exceptionnelles (V. Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, JORF n°0066 du 17 mars 2020, texte n°2). La récente ordonnance du Conseil d’Etat semble aller dans le sens de cette seconde interprétation.

Au total, il semble que les deux interprétations soient valides. La théorie des circonstances exceptionnelles étant à la fois un outil de technique jurisprudentielle afin de légaliser a posteriori un acte illégal en temps normal et un outil de technique juridique offert à l’administration pour réguler une crise, par l’adoption d’actes règlementaires.  

B. La consécration législative surabondante de la police de l’urgence sanitaire

Le début de la crise du COVID-19 a été régulé par l’adoption d’actes règlementaires, au moyen d’arrêtés et de décrets. Mais rapidement, le gouvernement a présenté deux projets de loi, l’un organique, l’autre ordinaire.

Le projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19 concerne principalement l’aménagement des délais relatifs à la saisine du Conseil constitutionnel par voie de Question Prioritaire de Constitutionnalité. Son article unique suspend jusqu’au 30 juin les délais dans lesquels le Conseil d’Etat et la Cour de cassation sont tenus de statuer sur la transmission au Conseil Constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité et le délai dans lequel le Conseil Constitutionnel doit statuer sur une telle question. Sur ce point, le Conseil d’Etat n’a « aucune observation particulière » à formuler (V. CE,  17 mars 2020, Avis sur un projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, NOR : PRMX20 :  https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-deux-projets-de-loi-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19).

Le projet de loi ordinaire (Sur une analyse privatiste du projet de loi, V. l’article du Professeur Daniel Mainguy, http://www.daniel-mainguy.fr/2020/03/projet-de-loi-ordinaire-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19-et-droit-prive-apercu.html) quant à lui est relatif à la création d’un état d’urgence sanitaire sur le modèle de l’état d’urgence tel que résultant du droit positif en vigueur. L’Etat d’urgence est un régime d’exception (V. Journal du Droit Administratif (JDA), 2016, Dossier 01 « Etat d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina) ; Art. 07). L’état d’urgence sanitaire est un nouveau régime d’exception. Sur le fond, le projet de loi ordinaire et la loi finalement adoptée au terme de la mise en œuvre de la procédure accélérée,  organise le report du second tour des élections municipales, communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, instaure un dispositif d’état d’urgence sanitaire, détaille les mesures d’urgence économique et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie en donnant au gouvernement de très vastes habilitations afin d’adopter, par ordonnance, des mesures législatives provisoires (V. DE MONTECLER M-C., « Vers la création d’un état d’urgence sanitaire », AJDA, 2020, p. 597).

Nous nous intéresserons principalement à deux points.

Le premier titre du projet de loi (correspondant au titre III de la loi), concerne le report du second tour des élections municipales.  Le Conseil d’Etat estime qu’il s’agit d’une situation « sans précédent dans notre histoire politique contemporaine ».   (CE,  18 mars 2020, Avis sur un projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, NOR : PRMX2007883L, point 5 : https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-deux-projets-de-loi-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19). Il ajoute qu’une mesure  de suspension et de report d’un deuxième tour de scrutin n’est admissible que dans des cas exceptionnels, pour des motifs d’intérêt général impérieux et à la condition que le report envisagé ne dépasse pas, eu égard aux circonstances qui le justifient, un délai raisonnable.

A ce stade, le Conseil d’Etat, sans y faire référence explicitement malgré tout, semble invoquer, a priori de l’adoption d’un acte législatif, la théorie des circonstances exceptionnelles, afin de justifier une disposition législative qui, adoptée en temps non exceptionnel, n’aurait pas été admise. La référence du Conseil d’Etat à « des cas exceptionnels » et l’établissement de critères afin de l’appliquer, permet de questionner la place de la théorie des circonstances exceptionnelles en tant que régime d’exception applicable par le pouvoir législatif. Il semble que le semble que le Conseil d’Etat dessine les concours d’une théorie législative des circonstances exceptionnelles permettant de fonder a priori la légalité d’une disposition législative dérogeant aux dispositions législatives en vigueur. 

Le deuxième titre du projet de loi (correspondant au premier titre de la loi) précise les modalités de mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire. Il peut concerner tout ou partie du territoire métropolitain et des collectivités et en Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population (nouvel article L. 3131-20 du Code de la santé publique). Il est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Au-delà d’un mois, il ne peut être prorogé que par la loi et après avis du comité scientifique prévu à l’article L. 3131-26 (nouvel article L. 3131-21 du Code de la santé publique). Pour l’heure, il est déjà prévu une dérogation à la durée de principe d’un mois de l’état d’urgence sanitaire. En effet, l’article 4 de la loi dispose que « par dérogation aux dispositions de l’article L. 3131-21 du code de la santé publique, l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi ».

En vertu de l’article L. 3131‑23 du Code de la santé publique, lorsque l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre dispose de la compétence de prendre les mesures réglementaires générales suivantes, après rapport du ministre de la santé, en respectant les principes de proportionnalité et de nécessité :

  • Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;
  • Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;
  • Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine des personnes susceptibles d’être affectées ;
  • Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées ;
  • Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;
  • Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens ;
  • Rendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ;
  • Prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ;
  • Pendre toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire ;

En vertu de l’article L. 3131‑24 du Code de la santé publique, le ministre de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures prévues à l’article L. 3131‑23, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire.

Par ailleurs, en vertu de l’alinéa 2 du même article, il dispose de la compétence de prendre les mesures réglementaires individuelles nécessaires à l’application des mesures règlementaires générales adoptées par le Premier ministre.

A l’image de ce que prévoit l’article 3131-1 du Code de la santé publique, le nouvel article L. 3131‑25 du Code de la santé publique prévoit que le Premier ministre ou le ministre de la santé peuvent habiliter le représentant de l’État territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application des mesures réglementaires adoptées.

En cas de déclaration de l’état d’urgence sanitaire, il est réuni sans délai un comité de scientifiques. Par ailleurs, le comité rend périodiquement des avis sur l’état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s’y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme, ainsi que sur la durée de leur application. Ces avis sont rendus publics sans délai. Le comité est dissout lorsque prend fin l’état d’urgence sanitaire (Nouvel article L. 3131-26 du Code de la santé publique).

Les modalités d’instauration de l’état d’urgence sanitaire appellent plusieurs commentaires.

Sur la forme, en vertu de l’article 2 de la loi, le titre III du livre Ier de la troisième partie du code de la santé publique est modifié. Son intitule « menaces sanitaires graves » devient « Menaces et crises sanitaires graves ». Le chapitre I « Mesures d’urgences » devient « Mesures sanitaires » et le premier alinéa de l’article L. 3131-1 est ainsi complété : « Le ministre peut également prendre de telles mesures après la fin de l’état d’urgence sanitaire prévu au chapitre Ier bis du présent titre, afin d’assurer la disparition durable de la situation de crise sanitaire. ». Puis, un chapitre I bis est inséré : « Etat d’urgence sanitaire ». La pandémie de COVID-19 incite le législateur à changer de paradigme. Lorsque n’étaient envisagées que des « menaces sanitaires graves », il est à présent envisagé (et vécu !), en sus des « menaces sanitaires graves », des « crises sanitaires graves ». De la simple potentialité de menaces graves, le législateur consacre la réalité de crises sanitaires graves. Les modifications formelles interpellent quant à la modification du titre du chapitre I. En effet, la police d’urgence sanitaire consacrée aux termes de ce chapitre avant l’entrée en vigueur de la loi, semble devenir une simple police sanitaire, l’urgence étant consacrée aux termes du nouveau chapitre I bis.  Cependant, il est toujours fait référence, aux termes de l’article L3131-1 du Code de la santé publique, sous le chapitre I, à des « mesures d’urgence ».

Les modifications apportées par la loi sur l’état d’urgence sanitaire posent notamment deux questions.

D’une part, le Premier ministre fait son entrée au titre de la police de l’urgence sanitaire. En effet, jusqu’alors, au titre de l’urgence sanitaire, les pouvoirs étaient concentrés dans le chef du ministre de la santé (V. RENARD S., « Coronavirus, urgence sanitaire et police locale », AJ Collectivités Territoriales, 2020, p. 112).

Dans un premier temps, avec l’entrée en vigueur de la loi, le ministre de la santé est en charge de la gestion de la police sanitaire de façon générale (le nouveau chapitre I étant consacré aux « Mesures sanitaires »).

Dans un second temps, il reste en charge de la police sanitaire d’urgence  (l’article L3131-1 du Code de la santé publique, sous le chapitre I, conservant une référence à l’urgence : « En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence (…) »), jusqu’à ce que l’état d’urgence sanitaire ait été décrété (chapitre I bis) ou une fois qu’il y a été mis fin (le nouvel article L3131-1 du Code de la santé publique précisant que « Le ministre peut également prendre de telles mesures après la fin de l’état d’urgence sanitaire prévu au chapitre Ier bis du présent titre, afin d’assurer la disparition durable de la situation de crise sanitaire.»).  

La police de l’urgence sanitaire, jusqu’alors réservée en grande partie au ministre de la santé, voit institutionnaliser l’intervention d’un nouvel acteur, le premier ministre, qui devra coordonner son action avec celle de son collègue de l’Avenue Duquesne. La guerre des ministres n’aura pas lieu.

D’autre part, au regard des dispositions du Code de la santé publique, sur le fondement desquelles toutes les mesures restrictives des libertés individuelles ont déjà été adoptées jusqu’à présent (hormis les incertitudes et incohérences exposées supra), la création d’un état d’urgence était-elle nécessaire ? A ce titre, deux éléments sont frappants à la lecture de la loi.

Dans un premier temps, les mesures réglementaires que le Premier ministre peut adopter sont sensiblement similaires aux mesures déjà adoptées, par lui, notamment en ce qui concerne les mesures limitatives des libertés individuelles telles que résultant du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19. Le visa de ce décret, faisant référence aux « circonstances exceptionnelles » indique, tel que nous l’avons développé supra, que sa légalité est douteuse dans des circonstances normales. L’adoption d’un arrêté similaire par le ministre de la santé aurait été parfaitement conforme aux dispositions du Code de la santé publique.  

Dans un second temps, la coordination des compétences du Premier ministre et du ministre de la santé aux termes de la loi sur l’état d’urgence sanitaire sont semblables à celles existant avant celle-ci. Pour s’en convaincre, deux éléments :

  • La répartition des compétences générales au Premier ministre et des compétences spéciales au ministre de la santé rappelle la répartition entre d’une part, les compétences de police générale du Premier ministre, augmentées en cas de « circonstance exceptionnelle » et d’autre part, les compétences de police spéciale du ministre de la santé posées par le Code de la santé publique.   
  • La possibilité, pour le Premier ministre ou le ministre de la santé d’habiliter le représentant de l’État territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application des mesures règlementaires adoptées, rappelle le mécanisme prévu aux termes de l’alinéa 2 de l’article L. 3131-1 du Code de la santé.

Par conséquent, il semble que la création de l’état d’urgence sanitaire réponde à une volonté politique de mener une guerre des mots renforçant les pouvoirs de l’exécutif dans le cadre de la police de l’urgence sanitaire. Cela permet au pouvoir politique de montrer que l’exécutif est « au front ». L’ « état d’urgence » est un terme fort et marquant alors que le simple encadrement de cette pandémie sur le fondement des articles L. 3131-1 du Code de la santé publique et suivant tel qu’ils existaient, en se ménageant éventuellement la possibilité de légères modifications législatives précisant par exemple les mesures réglementaires pouvant être adoptées par le ministre de la santé, aurait été politiquement moins visible … mais juridiquement tout autant pertinent et certainement plus cohérent.

La gestion actuelle de la pandémie par l’exécutif invite à rester vigilent quant au fait que sa guerre des mots ne soit pas un combat contre les maux…

C. Les conséquences juridictionnelles des mesures de police d’urgence sanitaire

Les conséquences juridictionnelles des mesures de police d’urgence sanitaire sont observables tant sur le plan structurel, relatif à l’organisation des juridictions (1), que sur le plan matériel, relatif aux litiges portés devant elles (2).  

  1. Les conséquences sur le plan structurel

Sur le plan structurel, les conséquences relevées sont de deux types.

D’une part, le virus fonde la fermeture au public et la limitation à certains contentieux des tribunaux français. L’ensemble des juridictions n’a pas pris la mesure, au même moment de l’ampleur de la pandémie. Ainsi, la Cour de justice de l’Union européenne fait office de pionnière en ce qu’il s’agit de modifier son organisation.  Par un communiqué n° 28/20 en date du 11 mars 2020, la Cour indique adapter ses modalités de travail et réserver l’utilisation de ses locaux aux activités qui doivent nécessairement y être effectuées, à savoir les audiences de plaidoiries (COLLIN C., « COVID-19 : la Cour de justice de l’Union européenne prend des dispositions », Dalloz actualité, 16mars 2020. »). Depuis, elle a décidé, ainsi que le tribunal, de limiter son activité aux seules urgences. 

En France, l’aménagement de l’organisation des tribunaux judiciaires est encadré par la Circulaire relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie COVID-19 (CRIM- 2020 -10 E1-13.13.2020 (NOR JUSD2007740C) et par un courrier de la ministre de la justice indiquant la fermeture des juridictions à l’exception du « contentieux essentiel » (V. https://www.cnb.avocat.fr/fr/actualites/covid-19-fermeture-des-juridictions-sauf-contentieux-essentiels). Qu’en est-il des juridictions administratives ? En raison de leur mode de gestion exercé par le Conseil d’Etat, il est compréhensible que le ministère de la justice n’ait pas adopté de mesures visant à organiser l’organisation des juridictions administratives pendant la pandémie. Le Conseil d’Etat, par communiqué en da15 mars 2020 a indiqué des mesures relatives à l’organisation de sa juridiction et a effectué en renvoi aux sites internet des autres juridictions administratives pour connaître de leur mode d’organisation (https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/arret-des-seances-de-jugement-et-des-evenements-publics).Ainsi, concernant le Conseil d’Etat, il est décidé l’annulation des toutes les séances de jument à l’exception de certains référés, la limitation de la présence de personnes (notamment aux journalistes) aux audiences de référé en indiquant que les requérants n’ont pas l’obligation de se présenter à l’audience et que l’accès au public sera restreint (ouvert principalement aux journalistes), que la transmission des requêtes des personnes physiques et morales de droit privé non représentées par un avocat, devront être déposées via le site internet (www.telerecours.fr) par fax ou par courrier, que les événements publics sont annulés ou reportés. Concernant l’organisation des autres juridictions administratives, en dépit du rôle organisationnel que le Conseil d’Etat opère sur elles, il n’est fait mention sur son site internet, que d’un simple renvoi à une carte interactive des juridictions afin d’en connaître les modalités d’organisation (https://www.conseil-etat.fr/tribunaux-cours/la-carte-des-juridictions-administratives). De façon tout à fait coordonnées, l’ensemble des juridictions administratives françaises, de premier instance et d’appel ont fermé leur accès au public et renvoyé l’ensemble des audiences à exception du contentieux de l’urgence (référés et contentieux de la rétention) (V. not. le communiqué de presse du tribunal administratif de Lyon, http://lyon.tribunal-administratif.fr/A-savoir/Vie-du-tribunal/L-accueil-du-tribunal-administratif-est-ferme).

D’autre part, le virus fonde l’aménagement provisoire et circonstancié de l’exercice des droits de la défense lors de l’audience. En effet, le déroulé de l’audience peut se trouver modifié pour cause de COVID-19. Avant même l’accélération des mesures administratives réglementaires adoptées à partir de mi-mars 2020, les juridictions ont été contraintes de modifier leur organisation.  Par exemple, en décembre 2019 déjà, le COVID-19 a justifié que soit requis, avec l’accord de l’avocat de la personne étrangère en situation irrégulière, les services d’un interprète en langue serbe par l’intermédiaire de moyens de télécommunication lorsque l’interprète initialement convoqué à l’audience ne s’est pas déplacé (Cour d’appel de Toulouse, 24 décembre 2019, n° 20/00220). Par ailleurs, la nécessité de prévenir et de lutter contre l’épidémie couplée à la fragilisation des effectifs de la police aux frontières et l’absence d’équipement pour visioconférence de la salle d’audience attenante au centre de rétention « constituent des circonstances insurmontables justifiant l’absence de comparution du retenu. » (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 16 mars 2020, n° 2020/325. Sur l’absence de comparution du détenu justifié par le COVID-19, V. Cour d’appel de Douai, Chambre des Libertés Individuelles, 13 Mars 2020, n° 20/00443 ; Cour d’appel de Colmar, 6e chambre, 12 Mars 2020, n° 20/01098). Un arrêt rendu sur le fondement de la circulaire relative à l’adaptation de l’activité pénale et civile des juridictions aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie COVID-19 (CRIM- 2020 -10 E1-13.13.2020 (NOR JUSD2007740C) juge qu’il est fait obligation aux magistrats d’adapter l’audience d’appel statuant sur les rétentions administratives aux mesures de prévention et de lutte contre la pandémie COVID-19, ce qui « justifie la nécessité exceptionnelle de recourir à la viséoconférence pour la tenue des débats » (Cour d’appel de Douai, ch. des Libertés Individuelles, 17 mars 2020, n° 20/00470 ; V. également Cour d’appel de Douai, Chambre des Libertés Individuelles, 15 Mars 2020, n° 20/00461).

2. Les conséquences sur le plan matériel 

Sur le plan matériel, le COVID-19 a déjà au quelques applications pratiques relatives d’une part à la prise en compte du COVID-19 pour fonder une décision et d’autre part, à la naissance de litiges en raison du COVID-19.

D’une part, le virus a permis de fonder le refus de reconduite à la frontière d’une personne étrangère en situation irrégulière en ce que « cela risquerait de provoquer, involontairement, un risque de pandémie dans sa patrie, sachant que les infrastructures sanitaires de son pays sont fragiles, ce qui mettrait en danger également ses ressortissants ». (V. Cour d’appel de Paris, 17 mars 2020, Pôle 02 ch. 11, n° 20/01213.Sur le refus de reconduite à la frontière en raison de la suppression des vols de réacheminement ou la fermeture des frontières, V. Cour d’appel deToulouse, 18 Mars 2020, n° 20/00228; Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 17 Mars 2020, n° 20/00331 ; Cour d’appel de Paris, 16 Mars 2020, n° 20/01173; Cour d’appel de Rouen, Premier président, 16 Mars 2020, n° 20/01209). Par ce motif, le juge français se place, de façon tout à fait intéressante, non seulement en situation de protecteur de l’intérêt de la personne étrangère en situation irrégulière, mais également en protecteur de la santé publique du pays d’origine de ladite personne.

Au contraire, le Premier Président de la Cour d’Appel de Rouen considère que l’épidémie de COVID-19 ne fait pas obstacle à un éloignement du requérant vers la Tunisie, Etat vers lequel les vols sont maintenus au jour du prononcé de la décision, (V. Cour d’appel de Rouen, Premier président, 16 Mars 2020, n° 20/01210).

D’autre part, le Syndicat Jeune Médecin demande au Conseil d’Etat, dans le cadre d’un référé-liberté, d’enjoindre au Premier ministre et au ministre de la santé de prononcer un confinement total de la population par la mise en place de mesures visant à l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical, à l’arrêt des transports en commun, à l’arrêt des activités professionnelles non vitales (alimentaire, eau et énergie, domaines régaliens), et à l’instauration d’un ravitaillement de la population dans des conditions sanitaires visant à assurer la sécurité des personnels chargés de ce ravitaillement et d’enjoindre au Premier Ministre et au ministre des solidarités et de la santé de prendre les mesures propres à assurer la production à échelle industrielle de tests de dépistage et de prendre les mesures réglementaires propres à assurer le dépistage des personnels médicaux.

L’ordonnance rendue par le Conseil d’Etat en date du 22 mars 2020 (CE, ord., 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Medecins, N° 439674) rejette la demande de confinement total en ce qu’il pourrait avoir des implications graves pour la santé de la population (Sur une analyse fouillée de l’ordonnance rendue, V. TOUZEIL-DIVINA M., « Ni oui ni non, ni bravos ni confinements totaux «en l’état» d’urgence sanitaire : l’ordonnance dilatoire du Conseil d’Etat » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 281. En revanche, le Conseil d’Etat considère que la portée de certaines dispositions du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, présente un caractère ambigu au regard en particulier de la teneur des messages d’alerte diffusés à la population. C’est par exemple le cas du motif de dérogation tenant aux « déplacements pour motif de santé » sans précision du degré d’urgence. Le motif dérogatoire lié aux « déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie » apparaît trop large, en rendant notamment possible des pratiques sportives individuelles, telles le jogging. Les magistrats jugent par ailleurs que la seule limitation de l’interdiction des rassemblements de plus de cent personnes, qui permet par exemple aux marches ouverts de se tenir conduit à ce que la règle posée soit transgressée. 

Sur la question relative au dépistage, le Conseil d’Etat considère d’une part que les autorités ont pris les dispositions pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais et d’autre part que la limitation des tests aux seuls personnels de santé présentant des symptômes du virus résulte d’une insuffisante disponibilité des matériels de sorte que la demande est rejetée sur ce point.

Par conséquent, le juge des référés enjoint au gouvernement de prendre dans les 48 heures les mesures suivantes :

  • préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé ;
  • réexaminer, dans le même délai le maintien de la dérogation pour « déplacements brefs, à proximité du domicile » compte tenu des enjeux majeurs de santé publique et de la consigne de confinement ;
  • évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation.

Au total, s’il est déjà possible d’esquisser une réflexion sur ces tout premiers temps de gestion de la pandémie, le « temps d’après » reste à écrire. Humainement, il sera celui du deuil et de la (re)construction tandis que juridiquement, il sera celui de la recherche des responsabilités. En tout état de cause et en tout domaine, il sera celui de la  (ré)invention d’un monde post-COVID-19 …

Article publié le 23 mars 2020 à 17h dans l’attente de la promulgation imminente de la loi ordinaire pour faire face à l’épidémie de COVID-19, pour laquelle nous connaissons d’ores et déjà l’intégralité des dispositions.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Pech Adrien, « De maux en mots : les premiers temps d’une gestion incertaine du COVID-19 » in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 280.

ParJDA

Actions & réactions (du JDA) pour administrativistes confiné.e.s !

Art. 279.

par Mathieu Touzeil-Divina
Directeur du Journal du Droit Administratif

Il n’a échappé à personne que depuis déjà plusieurs semaines la pandémie du Covid-19 ou Coronavirus avait atteint toute activité humaine et sociétale – y compris juridique – sur la planète entière.

Le droit administratif
et votre Jda en ont donc aussi été impactés.

Afin de réagir et de proposer aux administrativistes nécessairement confinés un programme d’action(s) malgré les mouvements sociaux préalables à l’épidémie innervant l’Université et les mondes académiques (ce que nous n’oublions pas), le comité de rédaction du Journal du Droit Administratif vous propose pour les jours à venir les actions et réactions suivantes sur la base, a minima, de deux publications annoncées par semaine jusqu’à fin avril 2020 :

On annonce même a priori et prochainement trois autres réactions à venir dans nos colonnes :

  • à propos du Covid-19 & de la commande publique par M. Mathias Amilhat ;
  • à propos du Covid-19 & de la réquisition ;
  • à propos du Covid-19 & de la concurrence par M. Sébastien Brameret.
  • Lundi 06 avril 2020 : en partenariat avec le Tribunal Administratif de Toulouse et le M2 Droit de la santé de l’Université Toulouse 1 Capitole, une nouvelle chronique toulousaine dédiée au(x) droit(s) de la santé avec la mise en avant, en matière de responsabilité médicale, du jugement du 20 février 2020 rendu sur les conclusions de M. Jean-Charles Jobart
  • Lundi 27 avril 2020 : une autre « curiosité » du droit administratif : Aya Nakamura ?

Et vous laquelle préférez vous ?

cf. https://twitter.com/EEpitoge/status/1242059826856955911

https://twitter.com/EEpitoge/status/1242059826856955911

En outre, le Jda est heureux de vous annoncer la naissance / création en son sein d’une nouvelle chronique « Laïcité(s) » qui sera dirigée par MM. Clément Bénelbaz & Mathieu Touzeil-Divina et donnera lieu, chaque mois, à la mise en avant d’une décision.

Par ailleurs, en partenariat avec la revue du JurisClasseurPériodique (Jcp) Semaine Juridique – Edition Administration & Collectivités territoriales, le Jda propose à ses étudiant.e.s confiné.e.s de continuer à réviser leur droit administratif !

En effet, à l’heure des confinements mais aussi des révisions pour les étudiant.e.s publicistes (ou non), le professeur Touzeil-Divina, parallèlement à une publication (en ligne et papier au Jcp A) vous proposera chaque semaine pendant deux mois une autre façon de (ré)apprendre les grandes décisions publicistes. Ainsi, à partir de la photographie d’un « objet », ce sont précisément les « objets » du droit administratif (service public, actes, libertés, agents, biens, responsabilité & contentieux) qui seront ici abordés avec une présentation renouvelée des faits et des portées prétoriennes.

Alors, en mettant en avant une image et des événements associés à un jugement ce sont aussi les mémoires visuelles et kinesthésiques qui seront stimulées (alors qu’en cours c’est principalement la seule mémoire auditive qui l’est). Le Jda pense ainsi à vous et vous prépare à vos examens 🙂

Enfin, le Journal du Droit Administratif appelle toutes et tous ses lectrices et lecteurs, contributrices et contributeurs à lui envoyer – selon nos modalités habituelles de publication – leurs propositions de contributions (articles, chroniques, comptes-rendus etc.) :

nos colonnes vous sont ouvertes pour que le confinement soit moins pénible et que le droit administratif se diffuse sans modération !

Pour le Journal du Droit Administratif,
& son comité de rédaction

Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Touzeil-Divina Mathieu, « Actions & réactions (du Jda)
pour administrativistes confiné.e.s »
in Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ;
Actions & réactions au Covid-19 ; Art. 279.

ParJDA

Une curiosité du droit administratif : le requérant Campion

(photo Kasia Wandycz (c))

Art. 278.

Les articles publiés dans la section « Vu(s) & autres curiosités ! » du JDA exposent originellement des recherches en cours, des annonces de colloques, des parutions ou publications d’articles et / ou d’ouvrages, des appels à projets, des éléments de la vie académique du droit administratif.

Depuis octobre 2019,
la présente section propose un exceptionnel
partenariat avec le (tout aussi exceptionnel)
site Curiosités juridiques.

Vous retrouverez ainsi périodiquement une sélection – faite conjointement par les porteurs du site partenaire Curiosités juridiques & par le comité de rédaction du Journal du Droit Administratif – d’un ouvrage, d’un colloque (passé ou à venir), d’une jurisprudence ou d’une norme marquant le droit administratif et atteint sinon piqué de curiosité(s) juridique(s) !

Deuxième curiosité du droit administratif : février 2020

par M. Raphaël COSTA
doctorant à l’Université de Paris Saclay, IDEST

Une curiosité du droit administratif :
le requérant Campion

Présipauté foraine. « Pour faire notre principauté au centre de Paris : la principauté des forains qu’on a chassé d’ici comme des malfaisant » expliquait Marcel Campion dans une vidéo diffusée sur la plateforme YouTube le 11 décembre 2019[1]. Le court reportage s’intitule Marcel Campion borne les fossés secs, place de la Concorde. Le « Roi des forains » n’envisage ni l’installation d’une nouvelle Grande roue sur la place, ni la mise en place d’un stand de churros géants, non : il souhaite voir reconnaître le droit de propriété qu’il aurait acquis sur une portion de la place de la Concorde[2].

Notre-Drame de Paris. Depuis plusieurs décennies, Marcel Campion occupait les fossés place de la Concorde avec deux petits stands : l’un vends des souvenirs, l’autre propose des chouchous. Le « PDG manouche » payait des loyers mensuels à la mairie de Paris afin d’occuper ces emplacements, plus qu’avantageux commercialement parlant – juridique aussi, mais il l’ignorait jusqu’à très récemment, lorsqu’éclata une guerre ouverte entre l’équipe municipale d’Anne Hidalgo et Marcel Campion. Ce dernier se présente même, par opposition quasi personnelle, contre l’actuelle mairesse aux prochaines élections municipales. À l’inverse de Michou qui était parvenu à sauver le Manège de la place des Abbesses, le forain parisien n’avait déjà pas pu sauver la Grande roue qu’il avait installée place de la Concorde. Lui restaient ces deux petits stands jusqu’à ce qu’en mai dernier la Mairie de Paris ne décide d’entamer une procédure en expulsion.

Charles X en référé. Marcel Campion saisi alors le juge des référés qui lui donnera raison : la Mairie de Paris ne peut l’expulser d’un espace dont elle n’est pas la propriétaire. Charles X, ancien roi de France propriétaire des lieux avait concédé la place de la Concorde par une loi du 20 août 1828 n°8091 : « Article unique. Sont concédées à la ville de Paris, à titre de propriété, la place Louis XVI et la promenade dite des Champs-Élysées […] ». Cependant la suite de l’article est claire, ce domaine est concédé à la Ville « à l’exception des deux fossés de la place Louis XVI qui bordent le jardin des Tuileries. »  Or : c’est à l’emplacement des deux fossés, qui depuis ont été remplis et mis au niveau de la place, que se trouvent les kiosques de M. Campion. La Ville n’étant pas propriétaire des lieux, elle ne peut faire expulser le forain[3].

Usucampion. Fort de cette première victoire, Marcel Campion a alors entamé une nouvelle procédure relative à la place de la Concorde. Il veut se voir reconnaître un droit de propriété sur les terrains occupés par les kiosques. Le procédé juridique s’appelle usucapion ou prescription acquisitive et se trouve à l’article 2258 du Code civil : « La prescription acquisitive est un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi ». L’article 712 du même Code précise également que la prescription est l’un des moyens d’acquisition de la propriété. La reconnaissance de ce droit, en matière de bien immobilier tel un terrain situé sous un kiosque place de la Concorde, est soumise à plusieurs conditions : une possession continue, non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire[4] et enfin un délai de trente ans d’occupation[5]. L’action doit être intentée devant le Tribunal de grande instance afin d’être reconnue et produire ses effets. La prescription ne peut être automatique, l’effet acquisitif de celle-ci ne se déclenche que si le possesseur le souhaite[6].

Quid du propriétaire précédant ? La Cour de cassation[7] a pu estimer – en refusant de renvoyer une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel – que cette procédure, bien qu’engendrant une expropriation d’intérêt privé, était conforme à la Constitution : « Et attendu, d’autre part, que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors que la prescription acquisitive n’a ni pour objet ni pour effet de priver une personne de son droit de propriété ou d’en limiter l’ exercice mais confère au possesseur, sous certaines conditions, et par l’écoulement du temps, un titre de propriété correspondant à la situation de fait qui n’a pas été contestée dans un certain délai ; que cette institution répond à un motif d’intérêt général de sécurité juridique en faisant correspondre le droit de propriété à une situation de fait durable, caractérisée par une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire. »

La procédure est donc légale et classiques. Cependant, quelles sont ses chances d’aboutir ?

Charles X au TGI. Encore une fois, c’est bien Charles X qui pourrait être la clé de ce litige, mais cette fois-ci, au grand malheur de notre Campion. En effet, si les fossés des Tuileries n’ont pas été concédés à la Ville de Paris par Charles X, ils sont néanmoins restés dans le domaine public. Ils n’ont dans tous les cas pas pu être transférés dans un quelquonque domaine privé. Or, aux termes de l’article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques : « Les biens [et droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics], qui relèvent du domaine public, sont inaliénables et imprescriptibles. » De plus le Code civil[8] est clair : « On ne peut prescrire les biens ou les droits qui ne sont point dans le commerce. » Impossible alors de faire reconnaître toute prescription sur ces fossés restés dans le domaine public de l’État, comme le conclut William Dross : « Échappent donc à l’usucapion les choses communes, les biens du domaine public (mobiliers ou immobiliers, mais non les biens du domaine privé de l’État et des collectivités), les sépultures. »[9]

Le Conseil constitutionnel, à l’occasion encore une fois d’une question prioritaire de constitutionnalité[10], a estimé conforme à la Constitution l’absence de dérogation au principe d’imprescriptibilité du domaine public en matière de prescription acquisitive : « L’inaliénabilité prévue par les dispositions contestées a pour conséquence d’interdire de se défaire d’un bien du domaine public, de manière volontaire ou non, à titre onéreux ou gratuit. L’imprescriptibilité fait obstacle, en outre, à ce qu’une personne publique puisse être dépossédée d’un bien de son domaine public du seul fait de sa détention prolongée par un tiers. / Il résulte de ce qui précède, d’une part, qu’aucun droit de propriété sur un bien appartenant au domaine public ne peut être valablement constitué au profit de tiers et, d’autre part, qu’un tel bien ne peut faire l’objet d’une prescription acquisitive en application de l’article 2276 du code civil au profit de ses possesseurs successifs, même de bonne foi. Dès lors, les dispositions contestées ne portent pas atteinte à des situations légalement acquises, ni ne remettent en cause les effets qui pourraient légitimement être attendus de telles situations. »

Impossible donc de se voir prescrire une partie de la place de la Concorde, celle-ci faisant partie du domaine public bien que n’ayant pas été transférée à la Ville de Paris.

Fiction juridique. Admettons ! cependant, tel Jean-Marie Bigard le colistier de Marcel Campion, que le juge soit convaincu par les arguments innovants des conseils du Roi des forains et n’estime que le principe d’imprescriptibilité du domaine public soit passé. Voici le forain propriétaire pour les 30 années passées et pour l’avenir de son lopin parisien. Son projet est d’y fonder une principauté, celle des forains dont il est déjà le Roi :  « Il y a la principauté de Monaco, et pourquoi moi, je n’aurais ma principauté place de la Concorde. » Cette seconde étape est, en droit, davantage improbable encore que la première. M. Campion fonderait sans doute sa demande sur l’article premier du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966[11] : «  1. Tous les peuples ont le droit de disposer d’eux-mêmes. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel. » Seulement, ce droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, souvent perçu comme un droit à la déclaration unilatérale d’indépendance, est en réalité un rappel du principe de non-ingérence des États dans les affaires des autres[12]. Ce principe, qui garantit la souveraineté externe des États vis-à-vis des autres, la leur garantit également sur un plan interne et empêche à certains de diviser la nation française, laquelle d’après l’article premier de sa Constitution est d’ailleurs « indivisible ». Marcel Campion, avec sa procédure d’usucapion, ne reconnaît-il pas lui-même la souveraineté de l’État, par le biais de ses institutions, sur la zone dont il réclame la propriété ? Très peu de chances donc, que l’État français ne se laisse soustraire cette zone, aussi petite soit-elle.

Procédure publicitaire ? Enfin, dans un contexte de saturation des juridictions, l’on peut questionner cet usage – voué à l’échec – surement publicitaire des recours juridictionnels. Ces derniers, en ce qu’ils officialisent pour un temps des demandes parfois farfelues, confèrent à ces dernières une dignité supplémentaire. Une sorte « d’officialité » accordée à ces fantaisies, qui sans le sceau noble du droit, n’auraient jamais l’objet d’autant d’articles dans la presse généraliste[13].

Rassurons les amateurs de fêtes foraines, la Grande roue disparue de la place de la Concorde s’est depuis installée dans le jardin des Tuileries, propriété du Musée du Louvre. Ce dernier a même accueilli cette année le marché de Noël du forain.

La vue de ce spectacle n’était pas sans rappeler au juriste publiciste ou à l’ancien étudiant en droit l’un des arrêts les plus célèbres du droit public : Morsang-sur-Orge[14]. Autour de la Mère Noël, dans une sorte de diorama où le visiteur était libre d’entrer se faire photographier en bonne compagnie, prenait place un groupe de personnes de petite taille jouant – de façon hautement réaliste – les lutins…

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 278.


[1] https://www.youtube.com/watch?v=UPpS0bqBA54

[2] Les citations de Marcel Campion reproduites dans le présent article sont extraites de : Nicolas Maviel, « Paris : Marcel Campion va revendiquer la propriété d’une partie de la place de la Concorde », Le Parisien, 24 septembre 2019.

[3] Tout propriétaire doit prouver sa propriété par un titre avant de pouvoir entamer une procédure d’expulsion, sous peine de voir sa procédure déclarée irrecevable faute d’intérêt à agir : Cour d’appel de Paris, 18 février 2014, n°13-09541.

[4] Code civil, article 2261.

[5] Code civil, article 2272.

[6] Cour de cassation, 3ème chambre civile, 5 novembre 2015, n°14-20.845.

[7] Cour de cassation, 3ème chambre civile, 12 octobre 2011, n°11-40.055.

[8] Code civil, article 2260.

[9] William Dross, « Synthèse – Possession et prescription acquisitive », Lexis360, 15 mai 2019.

[10] Conseil constitutionnel, décision n°2018-743 QPC du 26 octobre 2018.

[11] Adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966, entré en vigueur le 23 mars 1976.

[12] H. Kelsen, The Law of the United Nations. A Critical Analysis of its Fundamental Problems, 1950, p. 50-53. Cité par J. Charpentier, «Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et le droit international positif », Revue québécoise de droit international, n°2, 1985, p. 199.

[13] Par exemple in Le Figaro, 25 septembre 2019 ; BFMTV.com, 24 septembre 2019 ; RTL.fr, 24 septembre 2019 ; Ouest France, 25 septembre 2019 ; etc.

[14] Conseil d’État, Assemblée, 27 octobre 1995, n°136727.

ParJDA

L’accessibilité des/aux décisions de justice III

Art. 277.

Le cycle sur « L’accessibilité des/aux décisions de justice » proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) et l’axe Transformation(s) du Service Public de l’Institut Maurice Hauriou (IMH) avec le soutien du Journal du Droit Administratif, s’est achevé le 20 janvier 2020 à 18 heures avec une dernière conférence consacrée au site Doctrine.fr qui a vu intervenir Monsieur le Professeur Pierre Égéa, Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, également avocat au Barreau de Toulouse, et Monsieur Hugo Ruggieri, Responsable juridique et Protection des données personnelles chez Doctrine.fr.

Zakia Mestari commence par évacuer la question de l’accessibilité des/aux décisions du Conseil constitutionnel qui n’a pas fait l’objet d’une conférence spécifique. Les enjeux semblent similaires à ceux des juridictions administrative et judiciaire, notamment en ce qui concerne la volonté de simplifier la rédaction des décisions depuis deux décisions QPC du 10 mai 2016. Néanmoins, le Conseil constitutionnel met, lui, à la disposition du public différents moyens pour rendre les décisions intelligibles : communiqués de presse, commentaires, etc. Se développe alors une « doctrine de l’institution » visant notamment à pallier la brieveté classique des décisions du Conseil. Pour Nicole Belloubet, la simplification de la rédaction des décisions du Conseil constitutionnel semble poser deux séries de problèmes : d’abord, celui des délais, trop courts pour produire une décision suffisamment développée, et ensuite celui de la multiplicité des destinataires. En effet, le Conseil constitutionnel s’adresse évidemment au requérant, mais aussi au Parlement, et au juge par ses réserves d’interprétation transitoires.

Anna Zachayus fait ensuite un bref résumé des deux premières conférences. Le principal point de convergence semble être celui du manque de moyens, financiers comme humains, à la disposition des juridictions qui pourraient leur permettre de mettre à disposition un ensemble documentaire qui faciliterait l’intelligibilité des décisions. Concernant l’accessibilité aux décisions, point essentiellement abordé lors de cette dernière conférence, les intervenants précédents ont semblé s’accorder sur le fait que la diffusion systématique des décisions ne permettrait pas de garantir aux justiciables une meilleure accessibilité dans la mesure où ils n’auraient pas nécessairement la possibilité de la comprendre. La décision de justice, du fait de la spécificité du vocabulaire du droit, aurait donc toujours besoin d’un « traducteur » : l’avocat.

Cette dernière conférence sur l’accessibilité des/aux décisions de justice a vu intervenir Monsieur Hugo Ruggieri, responsable juridique et protection des données personnelles chez Doctrine.fr et Monsieur le Professeur Pierre Égéa, Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole et avocat au Barreau de Toulouse. Nous ont également fait l’honneur de leur présence Monsieur le Professeur Marc Nicod, Professeur de droit privé à l’Université Toulouse 1 Capitole, et Monsieur Jean-Charles Jobart, rapporteur public au Tribunal administratif de Toulouse.

Monsieur Hugo Ruggieri prend d’abord la parole en rappelant que les débats sur ces enjeux sont nombreux donc que les représentants de Doctrine.fr sont toujours heureux de venir débattre sur ces sujets.

Doctrine.fr est né d’un triple constat :

– d’abord, l’inflation de l’information juridique prise au sens large. Depuis le début du mandat du Président Emmanuel Macron et du Parlement qui suit, 170 lois ont été promulguées par le Président de la République. Chaque année, tous ordres confondus, 4 millions de décisions sont rendues. De 1974 à 2014, la taille du Journal officiel a doublé et le nombre de pages publiées chaque année a également doublé. De la meme manière, on a de plus en plus à écrire. Les avocats peuvent faire partie de la doctrine. La masse informationnelle juridique fait que plus personne ne peut s’y retrouver. Les professionnels font face à une quantité d’information qu’un être humain ne peut pas traiter seul. Par exemple, on n’est plus spécialisé en droit d’auteur mais de manière spécifique en contrats d’éditeurs d’artistes musicaux.

– ensuite, une difficulté d’accès qui est un peu paradoxale. Alors qu’il a de plus en plus d’information, il n’est pas plus facile d’y accéder. Doctrine.fr avait mené un sondage avec l’IFOP : 9 avocats sur 10 ont affirmé avoir eu un problème d’accès à une décision importante.

– enfin, la forme façonne le fond. La forme que prend l’information juridique va modeler la manière dont les professionnels vont mener leur travail. Exemple de la création de Westlaw aux États-Unis qui guide la manière dont tous les professionnels font des citations juridiques. De la même manière, en partant de ce constat, on peut se poser la question de savoir à quoi va ressembler l’information juridique de demain. Doctrine veut apporter une réponse en utilisant l’intelligence artificielle.

Toute l’information juridique c’est de la donnée et aujourd’hui on a des possibilités techniques qui rendent possible le traitement de cette information juridique. Cette nouvelle forme peut amener à façonner le fond de la matière. C’est là-dessus que Doctrine.fr s’est créée en 2016 avec pour but : intégrer le plus de données juridiques possible et les rendre accessible.

Le premier interlocuteur, aujourd’hui, va être le professionnel du droit, qui va traduire la décision et Doctrine.fr veut lui donner les outils. Il ne faut pas oublier le justiciable, c’est pourquoi toutes les données de Doctrine.fr sont accessibles via Google. Ils se battent pour un open data et ils travaillent sur les normes et sur le référencement, l’indexation et la réutilisation dans le cadre juridique acceptable des commentaires doctrinaux produits sur cet ensemble pour avoir une grande masse d’information juridique pour répondre aux nouveaux besoins.

Premier besoin : la recherche. Pas d’innovation depuis la création de l’outil numérique. Doctrine.fr a l’ambition d’apporter la même révolution que Google au moment où il a été créé. L’innovation de Google a été de suivre les liens entre les pages et ainsi de voir quelle page était la plus citée par les autres sur un thème particulier. Il faut donc extraire toute cette information juridique pour savoir laquelle fait autorité sur une question.

Seconde avancée : la veille. Doctrine.fr permet une aide aux documentalistes avec des veilles ciblées sur des mots-clés qui peuvent être beaucoup plus larges que simplement une notion. Les potentialités sont infinies et on peut recevoir en temps réel l’information sur n’importe quel contenu (doctrinal, législatif, jurisprudentiel, etc.).

Le Professeur Pierre Égéa répond sur la question de l’accès et en particulier sur l’accès aux informations juridiques – aux données – c’est une problématique importante qui existe depuis très longtemps. La question qui se pose est de savoir s’il doit y avoir de la transparence ou du secret. La juridiction administrative fonctionne avec Ariane depuis très longtemps mais le logiciel n’est pas accessible au public, du moins dans une version très édulcorée. L’une des raisons tient évidemment de la contradiction possible entre une décision rendue par tel tribunal administratif ou tel autre. Le risque tient de la contradiction sur un même sujet : il n’est peut-être pas bon qu’un justiciable ait connaissance de celles-ci, cela nuit à l’idée d’une certaine image de vérité de la justice.

Un paradoxe demeure : on parle beaucoup d’accès de la donnée juridique à un moment où nous sommes dans une politique générale qui tend à limiter l’accès à la justice (cf. dernière réforme du tribunal judiciaire par exemple). On ne cesse de parler de transparence, d’accès à la donnée, mais en même temps on fait l’inverse.

Sur le plan de la modification de la façon dont aujourd’hui les praticiens travaillent, la question des données est importante. C’est important parce qu’il y a là quelque chose de troublant quand un avocat forme des avocats stagiaires, qui va de pair avec la complexification du droit (multiplicité des sources, notamment). Par exemple, dans un dossier compliqué sur lequel l’avocat stagiaire va travailler, on remarque que de nos jours, la façon de travailler est de rechercher la décision qui donnera la réponse plutôt que de rechercher les principes, les exceptions, puis la jurisprudence. On ne réfléchit plus aux principes, à la problématique fondamentale en termes juridiques, mais il y a davantage un rapport au savoir immédiat. Souvent d’ailleurs, les conclusions que l’avocat signe sont en réalité le développement judiciaire d’une décision qu’il ne connaît pas parce que l’avocat stagiaire l’aura peut-être cachée.

Il y a donc une forme de déviance du travail judiciaire. Tout ce qui relève aujourd’hui de l’important travail de Doctrine.fr permet cette immédiateté au détriment d’un travail de principe, ce qui donne souvent des résultats dérangeants. De la même façon pour les juges qui travaillent sur Ariane, ils peuvent amener une décision incompréhensible parce qu’ils auront repris une décision précise alors que le droit positif a changé. Le travail est donc considérablement modifié.

Sur la question de la complexification accrue, l’avocat généraliste n’existe plus ou est démuni par rapport à la complexité du droit, il y a une spécialisation. Dans ce mouvement de spécialisation, les nouveaux outils sont fondamentaux puisqu’on peut aujourd’hui savoir les décisions, connaître la position globale du juge national sur un thème, voire un fait précis. L’open data va profondément modifier non seulement les outils de travail mais la façon même dont on a appréhendé le droit. Évidemment, les magistrats n’aiment pas le terme de prédictivité mais la façon dont on travaille de nos jours est complètement façonnée par cette classification de la connaissance et ce rapport immédiat à la source. La technologie actuelle modifie fondamentalement les méthodes de travail et notre approche de la connaissance.

Enfin, la problématique de l’accès de l’ensemble des décisions pose des problèmes lorsqu’il s’agit de décisions concernant les personnes physiques sur le plan du respect de la vie privée. Cela signifierait qu’il faudrait prévoir – si l’on va dans le sens de l’accès à toutes les décisions – que les décisions soient systématiquement anonymisées.

Anna Zachayus souligne ici le problème de la décontextualisation des décisions qui avaient déjà été débattue auparavant.

Monsieur Hugo Ruggieri rappelle que cela fait longtemps qu’on a accepté qu’on ne pouvait pas publier une décision en la décontextualisant. Même la réduction au dispositif est une identification. En plus, ce serait oublier que le droit c’est la qualification des faits donc on en a besoin pour que la décision ait un sens.

Le compromis d’aujourd’hui est intéressant et plutôt positif. En l’état des textes actuels et avec le projet de décret, il y aurait une occultation systématique du nom et du prénom, facile avec l’intelligence artificielle.  Les éditeurs juridiques publient des décisions qui proviennent de plusieurs types de sources : Légifrance (open access) + JuriCa, base de données gérée par la Cour de cassation qui comprend l’ensemble des décisions des Cours d’appel françaises. Ces décisions sont communiquées au format PDF texte non anonymisées. Une délibération de la CNIL en 2001 recommandait d’anonymiser et d’occulter tous les noms et prénoms des personnes physiques. Aucun texte n’imposait cette anonymisation, ce qu’est venu modifier le projet de loi de programmation de la justice 2019-2022, imposant à la puissance publique une anonymisation préalablement à la diffusion. Comment anonymiser ? Jusqu’à il y a peu, c’était très basique, on fonctionnait par règles de type « après ‘Monsieur’ tu mets X, si tu as déjà utilisé X tu mets Y », mais il faut prévoir les fautes d’orthographe, les abréviations, etc. Cela demande un traitement à la main. Dans ce cadre-là, dire qu’on va publier toutes les décisions en ligne, cela pose question en termes de faisabilité matérielle pour la puissance publique. L’intelligence artificielle peut le faire. L’algorithme de Doctrine.fr a 99% de réussite en anonymisant tout ce qui doit l’être et seulement ce qui doit l’être. Les magistrats ayant rendu la décision pourront faire une demande d’occultation des éléments d’identification, et les tiers pourront faire une demande de levée d’occultation. Doctrine.fr trouve cela extrêmement positif. Une fois ce processus effectué, la décision sera publiée. La CEDH, elle, fonctionne au cas par cas : demande préalable d’anonymisation avant de saisir la Cour (qui accepte ou non).

Le sujet de l’anonymisation est extrêmement intéressant et sensible. Deux condamnations de l’État pour publication de décisions non anonymisées : une sur Légifrance et une sur le site de la CADA.

Le Professeur Marc Nicod souligne ici que la manière dont les décisions sont rendues anonymes les rendent incompréhensibles, par exemple parce qu’on ne sait plus si une loi est applicable en l’espèce. Un usage raisonnable serait le bienvenu, un usage qui n’irait pas jusqu’à la disparition de tous les éléments d’identification. Des décisions fondamentales sont souvent connues par les noms des parties, ce qui pose également problème. On voit qu’il y a un tri difficile à opérer en la matière. L’idée de marge d’appréciation pour les éditeurs paraît ainsi également bienvenue.

Monsieur Jean-Charles Jobart précise que le ministère de la justice est en train de développer un logiciel d’IA pour arriver à l’anonymisation systématique de toutes les décisions de justice. Pour l’instant les résultats ne sont pas très satisfaisant mais il est en cours d’élaboration. Ariane est un très bel outil développé au sein de la juridiction administrative sur les données de la juridiction administrative et pour les besoins de la juridiction administrative. Que l’ensemble des décisions de justice soient accessibles en bloc de manière anonyme est cohérent, autant la base Ariane elle-même doit demeurer un instrument des magistrats uniquement.

Sur le fait que le manque d’accès serve à masquer des éléments de contradiction entre les juridictions, il précise qu’il ne regarde les décisions à travers une étude de cas d’espèce qu’en tout dernier recours. Cela fait partie du débat juridique dans la juridiction qui trouve naturellement des voies de régulation. Quant à l’existence des jugements contradictoires, la question revient à être : qui convainc le plus ? En soi, ces controverses entre jugements n’est pas quelque chose qui dérange. Lorsque des cours se contredisent sur un certain cas, le Conseil d’État est là aussi pour trancher le droit applicable. Il y a donc, certes, une insécurité, mais cela dérange peu puisque le juge juge en sa conscience, il n’y a pas de vérité fondamentale.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina s’interroge sur l’inaccessibilité des données puisque la justice est rendue au nom du peuple français.

Monsieur Jean-Charles Jobart considère qu’il faudrait en effet que le Conseil d’État soit plus clair, mais qu’il ne l’est parfois pas justement pour pouvoir laisser une voie de sortie à certaines décisions. Mais c’est la question de la clarté même de la rédaction dans les niveaux les plus autoritaires de la juridiction. Parfois, des décisions de justice que l’on retrouve beaucoup dans la doctrine n’intéressent pas du tout le juge. Il y a une habitude à regarder dans les conclusions du rapporteur public quelle est la doctrine la plus citée mais elle reste en réalité celle de René Chapus. Ce qui fait la rançon de la gloire dans les publications universitaires ne la fait pas forcément pour les juges. Cet indice n’est pas toujours très fiable. Il faudrait savoir quelles sont les décisions les plus citées dans les conclusions du rapporteur public du Conseil d’État. Le problème est que les conclusions sont une production intellectuelle. C’est au rapporteur public d’en disposer, ce n’est pas parce qu’il est payé ou fonctionnaire que cela appartient à l’État.

Monsieur Hugo Ruggieri rappelle, sur la question des moyens, la réalisation de systèmes informatiques par le ministère de la justice. Doctrine.fr dès ses origines a conclu des partenariats de recherche avec la Cour de cassation.

La diffusion de l’information juridique a toujours été menée par des routes parallèles empruntées par le privé et le public. Le Journal officiel faisait l’objet d’une délégation de service public. Plusieurs membres de l’administration ont fini par se dire que c’était inacceptable et l’ont fait héberger sur adminet puis à l’Université de la Sarre. La graine était déjà posée et Légifrance a été créé.

À Doctrine.fr, ils espèrent que demain, l’open data des décisions de justice sera une évidence, grâce à la mise en ligne massive par certains éditeurs juridiques.

Sur ce qui fait autorité, il faut intégrer à l’algorithme de recherche des critères manuels pour mettre par exemple une préférence sur la Cour de cassation par rapport à une autre juridiction qui serait citée de la même manière.

Sur l’accès aux décisions se pose encore la question de la période transitoire, d’ici à la concrétisation de l’open data des décisions de justice. La mise en ligne des décisions de justice découle d’abord du principe de publicité de la justice. Depuis un certain temps, se développe la transparence administrative et l’open data appliquée à la donnée de l’administration. Avec ce droit vient un droit à la réutilisation. Le principe donné est celui selon lequel en droit français on doit avoir accès à tous les documents de administrations, et lorsqu’un document est rendu public, on peut librement réutiliser les données publiques qu’il contient. Doctrine est en contentieux avec le Ministère de la justice sur l’applicabilité de ces dispositions à la période transitoire jusqu’à la concrétisation de l’open data.

Sur les conclusions du rapporteur public, pourquoi ne sont-elles pas publiées avec la décision de justice alors même qu’elles font partie intégrante de la décision ?

Monsieur Jean-Charles Jobart répond que les conclusions d’un rapporteur public sont une production intellectuelle marquées de la personnalité de celui qui les rédige et c’est à lui d’en disposer.

Monsieur Hugo Ruggieri s’interroge sur le fait que le droit d’auteur devra céder face à la publicité de la justice et à l’intelligibilité de la décision.

Selon Monsieur Jean-Charles Jobart, ce n’est pas vraiment essentiel à l’intelligibilité de la décision. C’est une opinion, un point de vue extérieur à la formation de jugement. Souvent il y a des correspondances, c’est rare qu’elle soit exactement la même mais très souvent c’est très proche. Pour autant, ce n’est pas la décision de justice et ce n’est pas une personne faisant partie de la formation de jugement.

Pour Monsieur Hugo Ruggieri, si le document est susceptible d’apporter ne serait-ce qu’un éclairage ou contredire la décision, il faut le publier. L’idée est de nourrir la production juridique. Les opinions dissidentes sont courantes dans les pays voisins. La décision est plus large que son simple aspect formel, il y a les métadonnées, les autres informations, etc. Les conclusions paraissent tout de même intimement liées à la décision.

Le Professeur Marc Nicod précise que les conclusions des rapporteurs publics sont de plus en plus publiées aujourd’hui. Monsieur Jean-Charles Jobart affirme qu’elles ne le sont pas systématiquement mais qu’effectivement on les retrouve s’il s’agit de décisions A ou C. Dans les bases Ariane, les magistrats ont la chance d’avoir la majorité des conclusions des rapporteurs publics du Conseil d’État mais quand on remonte aux années 1980, parfois on tombe sur des conclusions tapées à la machine, ou des manuscrits parfois illisibles.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina demande alors pourquoi les magistrats auraient besoin de voir les conclusions et pourquoi les justiciables n’en auraient pas le droit. Monsieur Jean-Charles Jobart rappelle qu’on peut en demander la communication au Conseil d’État si besoin. De plus, le juge en a besoin pour plus de facilité, c’est un outil de travail permettant par exemple de faire le point sur un régime juridique. Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina précise que dans ce cas, cela bénéficie aux administrateurs du service public mais pas à ses usagers. Il ne s’agit pas de dire que la conclusion est la décision, mais qu’elle est claire. Le Professeur Pierre Égéa soulève un paradoxe : dire que les conclusions sont une production doctrinale implique qu’elles soient accessibles à tous théoriquement. C’est paradoxal d’exciper le droit d’auteur mais de dire que c’est accessible pour l’ensemble. Monsieur Jean-Charles Jobart rappelle qu’il existe toujours l’argument suprême de dire que les conclusions ne sont pas forcément écrites. Les avocats prennent avec beaucoup de rigueur les notes des conclusions orales des rapporteurs publics pour en capter la substance.

Anna Zachayus précise qu’on en revient ici à la différence entre l’accès pour le justiciable et l’accès pour le professionnel du droit. Les conclusions sont intéressantes pour le professionnel du droit mais pas pour le justiciable.

Se pose de manière plus spécifique la question de l’accès à Doctrine.fr.

Pour le Professeur Pierre Égéa, le développement de Doctrine.fr ou d’autres implique à terme une modification nécessaire de la façon dont les avocats vont travailler. Cela signale la fin de l’avocat unique et on connaîtrait un développement nouveau avec un marché de la connaissance juridique : c’est ceux qui auront la possibilité d’avoir accès à ce type de services qui seront les grands gagnants. Cela mènera à une refondation profonde du métier d’avocat.

Monsieur Hugo Ruggieri semble assez d’accord mais complète le propos. Évolution ne veut pas dire déperdition des pratiques, cela veut dire que les pratiques sont modifiées. Il est essentiel qu’on fasse preuve de beaucoup de pédagogie pour éviter par exemple une certaine facilité et une paresse qui amène à se concentrer sur le résultat et non sur le raisonnement. Cela est lié à l’apparition de l’outil. Il faut accompagner l’outil pour que l’évolution soit positive car, oui, évolution il y aura. Monsieur Ruggieri conclut en précisant que lorsque l’open data sera là, la question du nombre de décisions de justice dans chaque base (alors que Doctrine a aujourd’hui le plus de décisions) ne se posera plus puisque tout le monde pourra avoir accès à toute décision. Cela pose la question d’un service d’accès aux décisions du point de vue administratif, mais il semblerait que cela relève d’un moteur assez basique. La question ne se posera donc plus de la même manière quand il y aura l’open data. Le rôle de Doctrine.fr sera d’apporter « plus » de valeur aux professionnels du droit, comme n’importe quel éditeur juridique.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 277.

ParJDA

Le fracas du Boulevard Urbain Nord Toulousain contre les marches du Palais Royal

Art. 276.

Brève sous CE, 31 dec. 2019, Boulevard Urbain Nord (BUN), N° 425987

Adrien Pech
Doctorant en droit de l’Union Européenne, IRDEIC
Université Toulouse I Capitole

Si le Conseil d’Etat semble particulièrement enclin à refuser (V. not. en ce sens HOSTIOU, R., « Jurisprudence administrative et judiciaire 1997-1998. L’expropriation pour cause d’utilité publique », AJDI 1998. 806; GILBERT, S., SIMONET, E.,  « L’expropriation pour cause d’utilité publique », AJDI 2007. 20 ; AUBY, J-M., BON, P., TERNEYRE, P., Droit administratif des biens, Paris, Dalloz, 7e éd., 2016, § 746.) l’annulation d’actes réglementaires prévoyant la construction ou l’aménagement de rocades (CE, 1er févr. 1980, n° 9712, Bodin et Marzat), d’axes autoroutiers (CE, 7 déc. 1979, Assoc. féd. rég. protection nature, n° 11706, Lebon, p. 400 ; CE, 13 févr. 1980, Cne Roncq et a., n° 14045 ; CE, 9 nov. 1994, Assoc. Juvignac-La-Plaine-Environnement, n° 103007), ou même de boulevards périphériques (CE, 16 juin 2007, Assoc. sauvegarde Vallée de la Choisille, n° 289204; CE, ass., 8 juill. 1994, Tête, n° 141301), au motif que les projets sont d’utilité publique, la construction du boulevard urbain nord de Toulouse se fracasse pourtant contre les marches du Palais Royal.

En l’espèce, le 5 décembre 2013, le Préfet de la Région Midi Pyrénées, suivant un avis favorable de la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement Midi-Pyrénées, a pris un arrêté visant à déclarer d’utilité publique les travaux nécessaires à la réalisation du boulevard urbain nord. Par devant le Tribunal administratif de Toulouse, les requérants en ont demandé l’annulation pour excès de pouvoir. Ils s’en sont trouvés déboutés. Puis, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé le jugement de première instance. Devant le Conseil d’Etat, la question de l’autonomie de la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement Midi-Pyrénées vis-à-vis du Préfet, est remise en cause (II), sur le fondement de l’application directe de la directive concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, faute de transposition de la part de la France  (I).

L’application directe de l’article 6 de la directive concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement

La bonne application de droit de l’Union incombe aux collectivités territoriales (CJCE, 25 mai 1982, Commission C/ Pays-Bas, affaire 97/81, Rec. 1982 p. 1819, ECLI:EU:C:1982:193; BOULET, M., Les collectivités territoriales françaises dans le processus d’intégration européenne, Paris, L’Harmattan, 2012). Par conséquent, dès le stade de la prise de décision, la Région Midi-Pyrénées aurait dû, dans les circonstances de l’espèce, se conformer aux dispositions de la directive. L’affaire étant porté devant le Conseil d’Etat, ce dernier, en application d’une jurisprudence constante de la Cour de justice, qui a très tôt considérée que les dispositions précises et inconditionnelles des directives sont, en l’absence de transposition dans le délai imparti, susceptibles de produire des effets directs dans les relations entre les Etats et les particuliers (CJCE, 17 déc. 1970, Société SACE c/ Ministère des Finances de la République italienne, affaire 33/70, Rec. p. 1213 ; CJCE, 4 déc. 1974, Van Duyn c/ Home office, affaire 41-74, Rec. p. 1337),  procède à une application directe de la norme européenne (CE, 31 dec. 2019, Boulevard Urbain Nord (BUN), N° 425987, points 8 et 9).

En effet, l’article 6 § 1 de la directive impose aux Etats membres de prendre « les mesures nécessaires pour que les autorités susceptibles d’être concernées par le projet, (…) aient la possibilité de donner leur avis sur les informations fournies par le maître d’ouvrage et sur la demande d’autorisation ». Pour se faire, les Etats doivent désigner des autorités compétentes. En France, c’est notamment l’article R. 122-6, III du Code de l’environnement qui transposait la directive, prévoyant que, dans une hypothèse telle qu’en l’espèce, l’autorité compétente désignée est le  « le préfet de la région sur le territoire de laquelle le projet de travaux, d’ouvrage ou d’aménagement doit être réalisé. ». Or, ledit article  a été annulé par une décision du Conseil d’Etat (CE, 6 dec. 2017, Assoc. France Nature Environnement, n° 400559), en raison d’une absence de garantie de ce que la compétence consultative en matière environnementale soit exercée par une entité interne disposant d’une autonomie réelle à l’égard du Préfet de Région (CE, 31 dec. 2019, Boulevard Urbain Nord (BUN), N° 425987, points 7 et s.).

Dès lors, aucune norme ne venant plus transposer la directive, le Conseil d’Etat a procédé à son application directe, le conduisant à analyser le degré d’autonomie de la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement Midi-Pyrénées vis-à-vis du Préfet de Région (II).

L’absence d’autonomie de la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement Midi-Pyrénées par rapport au Préfet de Région

Le  Conseil d’Etat se demande si les conditions dans lesquelles l’avis a été rendu, sont conformes aux exigences de l’article 6 de la directive. Il indique que les services placés directement sous l’autorité hiérarchique du Préfet de Région, ne sauraient être considérés comme bénéficiant d’une autonomie réelle leur permettant d’exercer leur mission de consultation en matière environnementale (CE, 31 dec. 2019, Boulevard Urbain Nord (BUN), N° 425987, point 8.).  

La jurisprudence de la Cour de justice (CJUE, 20 oct. 2011, Department of the Environment for Northern Ireland c/ Seaport (NI) Ltd, affaire C-474/10, ECLI:EU:C:2011:681) rappelée par le Conseil d’Etat, usant pleinement de son office de juge de droit commun du droit de l’Union européenne (pour une illustration récente de la notion, V. TEYSSEDRE, J., Le Conseil d’État, juge de droit commun du droit de l’Union européenne, Toulouse, thèse dactylographiée, en attente de publication, 2019), juge qu’en principe, l’autorité compétente désignée pour autoriser un projet peut être en même temps chargée de la consultation en matière environnementale. Néanmoins,  « dans une telle situation, une séparation fonctionnelle » doit être organisée,  « au sein de cette autorité, de manière à ce qu’une entité administrative dispose d’une autonomie réelle, impliquant notamment qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée et de donner un avis objectif sur le projet concerné » (CE, 31 dec. 2019, Boulevard Urbain Nord (BUN), N° 425987, point 7). Le droit de l’Union européenne a pour objectif de garantir la compétence et l’objectivité de l’autorité désignée par les Etats membres (CE, 31 dec. 2019, Boulevard Urbain Nord (BUN), N° 425987, point 7).

En l’espèce, l’avis portant sur l’évaluation environnementale a été préparé par les  services de la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement Midi-Pyrénées. Puis, il a été signé, pour le préfet de la région Midi-Pyrénées, par le directeur adjoint de cette direction, placée  directement sous son autorité. C’est sur le fondement de cet avis, que le Préfet a pris l’arrêté en date du 05 décembre 2013. Or, le Conseil d’Etat, estime que l’avis n’a pas été rendu par « une entité interne disposant d’une autonomie réelle à l’égard de l’auteur de la décision attaquée » (CE, 31 dec. 2019, Boulevard Urbain Nord (BUN), N° 425987, point 9), de sorte que l’article 6 de la directive n’a pas été respecté. Dès lors, c’est à bon droit que la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait annulé l’arrêté en cause au principal déclarant d’utilité publique les travaux de réalisation du boulevard urbain nord. 

Tel que nous l’avons affirmé, si la remise en cause de l’utilité publique d’un projet de construction autoroutier, afin d’y faire échec, semble être un moyen ne permettant que rarement d’obtenir gain de cause pour les requérants (Sur un bilan moins critique de la jurisprudence du Conseil d’Etat, V. not. Charline NICOLAS, C., FAURE, Y., « Des nouvelles du juge de l’utilité publique », AJDA 2018. 1661),  ces derniers semblent avoir tout intérêt à se fonder sur le droit de l’Union européenne, afin d’élargir leurs chances de succès contentieux. Ainsi, par exemple, il y a plus de vingt ans, l’affaire du boulevard périphérique Lyonnais (CE, ass., 6 févr. 1998, Tête et Assoc. de sauvegarde de l’ouest Lyonnais,  Rec. CE 1998, p. 30,  JCP G 1998, II, 10109, note P. Cassia ; AJDA 1998.403), avait fait succomber un tel projet  sur le fondement du droit de l’Union. En l’espèce, le Conseil d’Etat, dans le cadre d’un moyen visant à faire droit à l’exception l’illégalité (« exception d’inconventionalité », plus justement) soulevée,  a invoqué une directive (CJCE, 15 juill. 1964, Costa c/ ENEL, affaire 6/64, Rec. 1964 p. 1195 ; CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l’État c/ Simmenthal, affaire C-106/77, Rec. 1978 p. 629), afin d’annuler un acte réglementaire postérieur à son entrée en vigueur et lui étant contraire. Se faisant, il s’inscrivait dans une jurisprudence constante appliquée tant aux actes règlementaires antérieurs que postérieurs à l’entrée en vigueur de la directive (CE  7 déc. 1984, Féd. nationale des sociétés de protection de la nature, n° 41971 41972,  Lebon 410 ; CE 17 mars 1993, Groupement pour le développement de la coiffure, no 73272 ;  CE 20 mai 1998, Sté Lyonnaise des Eaux, n° 188239 ; CE 27 juill. 2001, Compagnie générale des eaux, no 229566 ; CE 28 avr. 2003, Féd. française des courtiers d’assurance et réassurance, no 233343 ; CE 6 juin 2007, Assoc. Le réseau « sortir du nucléaire », no 292386).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 276.

ParJDA

2e conférence sur l'accessibilité aux décisions de Justice

Art. 274. En attendant le lundi 20 janvier 2020 à 18h la troisième conférence ADDIMH / IMH / JDA sur l’accessibilité aux décisions de Justice, voici un compte rendu de notre deuxième rendez-vous, ce 16 décembre 2019 :

L’accessibilité des/aux décisions de justice :
le point de vue de la juridiction judiciaire

La deuxième conférence du cycle sur « L’accessibilité des/aux décisions de justice » proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) et l’Institut Maurice Hauriou (IMH axe transformation(s) du service public), avec le soutien du Journal du Droit Administratif, s’est tenue le lundi 16 décembre à 18 heures.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus commencent par rappeler la problématique générale de ce cycle et par faire un bref résumé de la première conférence. Cette deuxième conférence a vu intervenir Monsieur Jean-Claude Bardout, vice-président du Tribunal de grande instance de Toulouse, Maître Jonathan Bomstain, avocat au Barreau de Toulouse, et Monsieur le Professeur Marc Nicod, Professeur de droit privé à l’Université Toulouse 1 Capitole.

Monsieur Jean-Claude Bardout prend d’abord la parole sous l’angle d’une « révolution » que nous sommes en train de vivre : celle de la numérisation de la justice. Les deux questions de l’accessibilité et de la numérisation sont fortement liées.

Elles sont liées d’abord dans l’accessibilité des décisions, dans la compréhension des décisions. Les magistrats sont en train d’expérimenter ce que sera la nouvelle rédaction avec la numérisation. Ils travaillent par exemple avec des conclusions numériques en rédigeant numériquement aussi. Cela amène un autre style de rédaction. Cela évite les erreurs, mais cela dégrade la qualité car, lorsque le magistrat rédige « à la main », il rédige intellectuellement quelque chose qu’il va concevoir et en résumant. L’écriture numérisée, c’est la facilité qui s’impose puisqu’elle permet de copier des parties des conclusions. Le risque est d’aboutir à une décision lourde, indigeste, parce qu’il n’y a pas l’effort intellectuel de l’écriture « à la plume ». La numérisation amène des progrès, mais elle amène également une détérioration de la rédaction. Monsieur Jean-Claude Bardout considère que lorsque l’habitude sera prise, on pourra espérer retrouver la beauté du texte. C’est en tout cas selon lui quelque chose à laquelle il faudra veiller.

Sur l’accessibilité aux décisions, Monsieur Jean-Claude Bardout considère que le paradis est promis puisque des centaines de milliers de décisions vont être mises à disposition du public, publiées sur Internet et mises à disposition des professionnels, des avocats, etc. Mais quel est intérêt de cette publication intégrale ? La mise en ligne de toutes ces décisions ne vise pas réellement selon lui l’accessibilité aux décisions par les parties et même par les avocats. C’est l’accessibilité pour les algorithmes d’aide à la décision. Les entreprises du legal tech ont besoin de capital et en réalité elles n’ont pas réellement besoin de capital financier très important, le capital nécessaire, ce sont les bases de données. On demande à la justice de fournir ces bases de données aux entreprises numériques privées puisque sans elles, il ne peut pas y avoir d’entreprises de legal tech.

Monsieur Jean-Claude Bardout donne ensuite l’exemple d’une décision de la chambre civile de la Cour de cassation du 8 janvier 1930 sur la filiation légitime de l’enfant conçu avant le mariage :

« attendu que René Maurice-Degas est né au cours d’un mariage contracté dans des conditions irrégulières, mais de bonne foi, et moins de cent quatre-vingt jours après sa célébration ; Attendu que les demandeurs au pourvoi ont introduit une action en justice en vue de contester la légitimité, se fondant sur le double motif : 1° que le mariage putatif de René Degas et d’America Durive, ses père et mère, ne saurait produire d’effets légaux à l’égard d’un enfant qui, en raison de la date de sa conception, apparaissait comme n’étant pas issu de cette union ; 2° que le vice d’adultérinité qui entache sa naissance ne lui permet pas légalement de prendre place dans la famille légitime ; Mais attendu que tout enfant né au cours du mariage a la qualité d’enfant légitime ; Mais attendu que tout enfant né au cours du mariage a la qualité d’enfant légitime, quelle que soit la date de sa conception ; que, s’agissant d’un enfant conçu avant le mariage, ladite qualité lui est reconnue, moins à raison de l’intention présumée chez ses parents de lui conférer par mariage le bénéfice d’une légitimation qu’en vue de sauvegarder par une fiction légale la dignité du mariage et l’unité de la famille […]. »

Cette décision comporte le nom des parties, ce qui est interdit désormais aux juges qui doivent anonymiser et décontextualiser. Le nom et le lieu sont inutiles pour l’algorithme. Ils sont importants pour les étudiants qui étudient les arrêts, et pour le juge. La justice n’a pas les moyens d’anonymiser donc la mise en ligne est sans cesse reportée. Les applicatifs sont destinés à disparaître avec Portalis. On ne peut donc pas anonymiser. Le magistrat ne peut plus publier même la sélection de décisions qu’il voudrait publier, représentative de sa jurisprudence, parce qu’il faudrait anonymiser et décontextualiser. La nécessité est celle des algorithmes mais pas celle des justiciables. La décision publiée n’a selon Monsieur Jean-Claude Bardout plus de saveur et plus d’intrérêt.

Les difficultés dûes au contexte de la numérisation est la dégradation à l’accès des décisions dans leur intelligibilité et dans leur accès pour le justiciable.

Maître Jonathan Bomstain prend ensuite la parole et semble conforté dans sa position par les propos du vice-président du Tribunal de grande instance de Toulouse. Il est extrêmement méfiant de la manière dont se passent les choses.

D’une part, la diffusion massive des décisions de justice pose une très grosse difficulté par la décontextualisation qu’elle impose. La justice est rendue dans un contexte donné. Cette décontextualisation fait que finalement que l’accessibilité proposée par certaines legal tech va donner une masse de décisions qui seront ne seront pas utilisables pour le justiciable, et pour lesquelles les avocats ou d’autres professionnels vont devoir faire preuve de pédagogie pour expliquer ce qui est utilisable ou non. Cela pose la question de l’utilisation de ces nouveaux outils dont on essaye de convaincre les professionnels de l’utilité.

D’autre part, en ce qui concerne l’intelligibilité, on est dans un mouvement de simplification (exemple de la disparition des considérants, des attendus). Quand la décision de justice est claire, est un vade mecum des relations entre les parents divorcés par exemple, cela simplifie beaucoup les choses. Depuis quelques années, le langage judiciaire est précisé de façon à être intelligible par le justiciable. En revanche, cette forme de simplification du langage fait perdre une sorte de sacralisation de la langue du juge pour le justiciable. Le langage judiciaire est un très beau langage et surtout c’est un langage qui utilise les mots pour le sens qu’ils ont réellement. Les mots ont un sens et doivent être utilisés dans ce sens-là. L’autre crainte partagée par des membres du Barreau, selon Maître Jonathan Bomstain, c’est la désacralisation de la décision de justice. L’utilisation des mots révèle l’exercice du pouvoir, de l’autorité. L’utilisation de tournures de phrases solenelles, qui vont utiliser un langage soutenu, est à son sens la manifestation d’une contrainte à l’égard du destinataire de la décision. La crainte est donc la perte de substance à laquelle est exposé aujourd’hui le système judiciaire dans son intégralité. La compréhension par le jusitciable est une fausse compréhension. D’un autre côté, Maître Bomstain admet que les tournures de la IIIème République ne peuvent plus être les mêmes aujourd’hui. Le juge doit faire l’effort de pouvoir communiquer avec le public auquel il s’adresse. C’est appréciable du point de vue du service public de la justice mais aussi pour l’avocat qui va devoir expliquer ce qu’il fait, et cela simplifie sa tâche une fois la décision rendue. Dans les trois quarts des cas, lorsque l’avocat envoie une décision au justiciable, il a dans les dix minutes qui suivent le justiciable au téléphone pour dire qu’il ne la comprend pas. L’avocat a donc un effort de traduction à faire pour rendre la décision lisible par le justiciable, pour lui expliquer ses obligations et ses droits mais aussi la conséquence de la décision. L’effort sur la lisibilité des décisions facilite le travail des avocats puisque le travail d’explication est raccourci.

Se pose alors la question de la mise à disposition des décisions de justice. Du point de vue des professionnels, le fait que les décisions de justice deviennent accessibles, c’est un pur bonheur. Les décisions de première instance étaient difficiles d’accès et permettent de savoir comment va être jugé un point de droit qui peut poser difficulté. Ce sont des petites différences subtiles entre juridictions qui vont permettre au professionnel du droit d’adapter son dossier. Les éléments de décisions leur permettent de savoir comment agir et comment orienter la demande du client. C’est donc quelque chose d’assez riche mais cela présente aussi une difficulté : le travail des avocats devient bien plus lourd. Il y a les outils classiques : Dalloz, LexisNexis, etc. qui fonctionnent très bien. Il y a aussi les nouveaux outils : Doctrine.fr, Predictis, ou d’autres legal tech qui vont créer des algorithmes qui sont censés leur faciliter le travail. Le problème, c’est que cela ressemble à un « Legifrance amélioré ». Maître Jonathan Bomstain est donc assez partagé sur ces nouveaux systèmes d’algorithmes et de justice prédictive. Aujourd’hui, l’appréciation humaine va encore continuer à primer. Le regret, c’est qu’on décontextualise les décisions, ce qui fait finalement perdre à l’algorithme. Il donne alors l’exemple de Pilote PC qui est un algorithme qui, en fonction de la durée du mariage, des revenus, de l’âge des époux, de données matérielles et objectives, permettait d’aboutir à un calcul de prestations compensatoires. Les avocats n’ont jamais eu accès à cet algorithme, mais ce logiciel avait ses limites sur les éléments subjectifs qui permettent de calculer une prestation compensatoire. Il y a en effet la notion de sacrifice, l’idée de faute sous-jacente, etc. Ces éléments subjectifs ne peuvent pas être pris en compte par l’algorithme. Finalement, Pilote PC est devenu une méthode parmi tant d’autre qui, en soi, n’a pas de sens. On revient donc à des outils classiques : tous les trimestres, AJ Famille sort un recueil de jurisprudence avec le contexte et la prestation compensatoire qui a été accordée. En faisant un travail de compilation, les avocats arrivent à des résultats que les juridictions vont déterminer. Là encore, le facteur humain prend le pas sur les algorithmes. Les legal tech sont aujourd’hui à parfaire, elles ne peuvent pas encore rivaliser avec l’appréhension humaine.

L’accessibilité à l’ensemble de ces décisions est déjà bien, mais il n’existe pas encore d’outil parfait pour distinguer entre les décisions qui servent et celles qui ne serviront pas. Cette accessibilité ne pourra pas faire l’économie de l’appréciation humaine et de cette sélection qui permet d’identifier les décisions qui ont un intérêt et celles qui n’en ont aucun.

Maître Jonathan Bomstain aborde enfin son inquiétude quant à l’accessibilité de l’ensemble des décisions au « justiciable 2.0 ». Depuis plusieurs années, on voit arriver dans les cabinets le « justiciable 2.0 » : c’est un justiciable qui s’est renseigné sur Internet et qui présente à son avocat une chemise avec un lot de jurisprudences et d’articles plus ou moins bien documentés. C’est très risqué pour lui parce que souvent les décisions sont mal sélectionnées, elles peuvent aller à l’encontre de son intérêt. Le langage juridique reste ce qu’il est. Aucun juge ne fera l’économie d’un langage juridique exact. Cela signifie que le justiciable qui, par principe, n’a aucune connaissance en matière jurdique ne pourra jamais avoir une lecture complète et efficace d’une décision de justice quelle qu’elle soit et ne pourra se passer d’un professionnel du droit pour lui interpréter certaines décisions. Les avocats ont le plus grand mal à leur expliquer et à faire avec eux la lecture d’une décision. L’accessibilité, si elle semble normale, légitime, légale voire meme constitutionnelle, expose le justiciable au risque de son ignorance. Il est donc exposé à se mettre en danger juridiquement parlant. Une personne qui comprend mal une décision va pouvoir avoir tendance à anticiper dans son comportement une solution juridique qui finalement ne sera pas la bonne. Si cette diffusion est légitime, elle doit etre raisonnée et raisonnable. Il faut inciter le justiciable à demander conseil à un avocat, à une association de consommateurs, etc.

Finalement, Maître Jonathan Bomstain est très inquiet pour l’avenir pour le justiciable qui, à terme, va se trouver dans une position d’incompréhension 2.0 c’est-à-dire dans une société dans laquelle on peut trouver des solutions seuls en se persuadant de son bon droit.

Monsieur le Professeur Marc Nicod, qui prend alors la parole, considère que la thématique de la conférence est bienvenue parce que c’est la question de la jurisprudence qui est derrière, on parle donc d’accès au droit. La problématique évoquée est donc celle de la maîtrise du droit. C’est un mouvement ancien en réalité, qui n’est pas arrivé qu’avec le numérique. Il donne l’exemple de JurisData qui permettait de donner une lecture assez complète. Ce mouvement pose la question de la réception. Il est évident que le droit est un langage, des catégories juridiques qui ne sont pas appréciables par un justiciable. L’auxiliaire de justice est donc nécessaire pour intepréter les décisions de justice.

Le débat prend une nouvelle dimension parce qu’on a des outils qui ont démultiplié les possibilités. Mais cette faculté de rechercher de la jurisprudence est ancienne. Le Professeur Nicod donne alors l’exemple du nouveau style de la Cour de cassation dans son arrêt du 4 décembre 2019, premier arrêt « nouveau style » : il comporte notamment des intitulés (faits et procédure, énoncé du moyen, réponse de la Cour). Quand on voit cette nouvelle architecture, on se dit que la fiche d’arrêt est faite. En cela, c’est plus accessible mais toujours pour des juristes. Cela ne change pas la donne pour quelqu’un qui n’a pas accès au langage. Les motifs juridiques ne sont pas accessibles à tous. Quand on regarde les premiers « grands arrêts », ils sont extrêmement courts, ils tiennent sur quinze lignes, on est loin des juridictions européennes. L’accès est donc davantage pour le monde juridique. Il y a un motif politique mais personne n’est dupe. Le droit est une nécessité pour les juristes, parce que la jurisprudence est une source du droit.

Enfin, il y a selon le Professeur Marc Nicod une sorte de paradoxe de la jurisprudence : on s’aperçoit que plus on connaît la jurisprudence, plus elle est incertaine. Le juge a une capacité d’adaptation dans le détail, la jurisprudence va donc se diluer, devenir insaisissable. L’accès est donc une demande et une attente, de la part des juristes plus que du public, mais en revanche c’est également un danger de vouloir connaître la jurisprudence qui est par nature fluctuante, incertaine. Le phénomène normatif est objectif, extrait de ce qu’il entoure. Ce qui est intéressant dans la jurisprudence, c’est d’extraire un principe, et ceci est le travail du juriste. Finalement, selon le Professeur Nicod, il serait illusoire de penser que, parce qu’on rend les décisions publiques, cela va changer la manière de voir ou de faire le droit.

L’accessibilité des décisions de justice

Anna Zachayus remercie les intervenants et revient sur la question de l’intelligibilité et du vocabulaire utilisé, notamment à travers la structure de la décision.

Est-ce que le langage est un pouvoir et participe d’un effet d’autorité de la décision ? Est-ce qu’il y aurait un avantage à ce que les décisions de la juridiction judiciaire ait toutes la meme structure ? Est-ce que cette uniformisation aurait du bon ?

Pour Monsieur Jean-Claude Bardout, en ce qui concerne le langage, lorsque l’on se met à rédiger ses premières décisions, on a l’objectif de rendre une décision compréhensible, mais on est tout de suite face au paradoxe entre le compréhensible et la perte de précision. Ce qui importe, c’est que la décision soit juste. Le dispositif doit être extrêmement clair pour ceux qui vont l’exécuter et en réalité il est incompréhensible. La précision demande forcément un langage qui n’est pas compréhensible.

Quant à la trame des décisions, elle se peaufine au fil du temps. Il est toujours difficile d’utiliser la trame d’un autre magistrat. Meme si les magistrats échangent des trames, cela peut être utile ponctuellement mais chacun les personnalise assez rapidement. Les trames établies par le ministère sont assez pauvres, les magistrats sont obligés de s’en éloigner pour rendre des décisions pertinentes. Ils peuvent s’en inspirer, mais les meilleures trames sont toujours celles qu’on se constitue soi-même. Là aussi il y a une contradiction. L’uniformité ferait perdre encore plus.

Le Professeur Marc Nicod, lui, n’est pas hostile du tout à ce nouveau style. Cela tient selon lui d’une évolution. On va vers un mouvement de débat judiciaire (exemple des opinions dissidentes) et il est important de comprendre le raisonnement. Avoir une certaine structuration faciliterait sûrement la compréhension. Il faudra veiller à ce que tout le monde ait les éléments nécessaires, notamment la position de la Cour d’appel pour un arrêt de cassation.

Maître Jonathan Bomstain a eu le sentiment qu’on avait simplement mis des intitulés sur ce qui existait déjà. Il a aussi le sentiment que c’est la mort du commentaire d’arrêt puisqu’on a simplifié le travail des étudiants. C’est un signe de modernisation des décisions. Là où les legal tech offrent un service intéressant, c’est que quand elles publient une décision de la Cour de cassation, on a aussi les liens vers la décision de première instance et de la Cour d’appel.

Sur les opinions dissidentes, s’il trouve que c’est une excellente chose pour la réflexion juridique, il est inquiet de les voir apparaître pour les juridictions de première instance et d’appel.

Anna Zachayus revient sur l’uniformisation des décisions au sein de la juridiction judiciaire, à travers notamment l’informatisation et la numérisation des décisions.

Monsieur Jean-Claude Bardout plaiderait quand même pour une liberté de la forme. Elle est très importante et les magistrats y travaillent quotidiennement. La forme est un travail continu. Il faut préserver la liberté du juge. Cette liberté est restreinte avec l’informatisation, même avant la numérisation. En matière de liberté, il rappelle que le principe est la liberté, et qu’il n’a à motiver que s’il s’attaque à ce principe et place en détention provisoire quelqu’un qui n’est pas encore jugé. Sauf que l’informatique demande cette motivation. La motivation réelle, humaine du juge se réduit à très peu de choses, or les logiciels demandent une motivation, qui va donc être artificielle. Une décision où le juge s’est trompé ne passera pas parce que le logiciel ne la laissera pas passer, et la décision ne sera pas appliquée tandis que sans l’informatisation, si le juge se trompe, il peut être réformé, infirmé, ou cassé.

Selon le Professeur Marc Nicod, cela participe d’un mouvement de disparition du juge. Cela montre un mouvement sur le fait que le traitement numérique permet de se passer de l’humain. Pour certains contentieux, il y a une telle masse de décisions à rendre que l’outil informatique a pris le pas.

Monsieur Jean-Claude Bardout explique alors que cela ne le dérange pas tant qu’il y a l’accès au juge pour contester ce que l’informatique a décidé. Il faut pouvoir contester auprès d’une personne humaine la décision préparée informatiquement. Cela pose donc encore le problème de l’accès au juge.

Pour Maître Jonathan Bomstain, cela permet d’évacuer bon nombre de contentieux qui arrivaient devant les juges aux affaires familiales  par exemple, donc pourquoi pas tant que la porte du juge reste ouverte. Il y a le coté sacré et solennel de l’accès au juge. Il explique l’exemple du divorce par consentement mutuel où l’on a retiré l’office du juge. Il y avait ce moment solennel où les époux se présentaient devant le juge après s’être présentés devant le maire. L’action avait donc un sens pour le justiciable.

Anna Zachayus pose alors la question de l’uniformisation entre les deux ordres de juridiction.

Le Professeur Marc Nicod considère que des rapprochements se marquent mais notamment parce qu’il y a les droits fondamentaux. Il y a un mouvement commun de volonté d’avoir des décisions qui soient plus faciles d’accès, plus motivées aussi. Il lui paraît difficile d’imaginer qu’il n’existe pas un mouvement d’ensemble.

Du point de vue de Monsieur Jean-Claude Bardout, si l’on se place dans une perspective longue, la logique est de dire qu’il y a une seule justice mais avec différentes compétences, différentes chambres. Dans l’organisation d’une société, d’un État démocratique, il doit y avoir une justice indépendante, qu’elle soit administrative ou judiciaire.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina fait remarquer qu’en ce qui concerne la Commission de Venise, l’un des critères de l’État de droit est la dualité de juridictions.

La parole est donnée à la salle.

Valentine Vigné, doctorante à l’IMH, pose une question au Professeur Marc Nicod. En effet, s’il indique que dans la nouvelle rédation il manquait des éléments sur les moyens de la Cour d’appel par exemple, et que cela pourrait être corrigé, elle s’interroge sur le fait qu’on se retrouve avec des arrêts de nouveau assez riches parce que le droit est une matière riche.

Selon le Professeur Marc Nicod, le fait de donner une structure va forcément allonger les décisions. Le fait d’avoir choisi des intitulés « objectifs » implique qu’il y ait de plus en plus de détails. Le droit est de plus en plus complexe. Aujourd’hui, le droit est devenu beaucoup plus compliqué, ne serait-ce que pour les questions transitoires. Il y a une complexité qui va rendre forcément la décision moins compréhensible.

L’accessibilité aux décisions de justice

Anna Zachayus pose maintenant la question de la diffusion : faudrait-il faciliter l’accès par une procédure par exemple ou alors cette diffusion est-elle à bannir ?

Monsieur Jean-Claude Bardout explique qu’auparavant, les magistrats lisaient la décision en public, c’était la publicité. Quand maintenant la publicité c’est la mettre en ligne, on change d’échelle complètement. La décision restera sur Internet alors même qu’elle sera peut-être infirmée. Cela pose donc la question du déréférencement. À partir du moment où la décision est sur Internet, elle est relayée par d’autres.

Pour Maître Jonathan Bomstain, une décision est une sanction. La décision doit être publique pour faire exemple. Dans l’accessibilité aux décisions par les parties ou les tiers ayant intérêt, rien n’empêche de relancer cette publication sans anonymat, sans décontextualiser, au risque de s’exposer à une atteinte à la vie privée. On part d’un postulat de bienveillance des parties dans la récupération des décisions initiales. Les décisions récupérées peuvent être altérées ou fausses.

Selon le Professeur Marc Nicod, c’est tout de même une précaution minimale que d’anonymiser et de décontextualiser pour protéger les parties. En matière de successions par exemple, on enlève même la date et le lieu du décès.

Maître Jonathan Bomstain considère que c’est quand meme un problème parce qu’en fonction de la date et du lieu, ce n’est pas le même droit qui est rendu.

Anna Zachayus revient alors sur la question des décisions diffusées. Légifrance ne diffuse pas toutes les décisinos, il y avait une question de l’intérêt pour le droit. Est-ce qu’on ne diffuse que les décisions de principe ?

Pour Monsieur Jean-Claude Bardout, il serait utile que le Tribunal de grande instance publie une sélection de décisions. L’ensemble des décisions est énorme mais il faut faire une sélection des décisions caractéristiques, importantes, intéressantes, que les avocats doivent pouvoir connaître. À la chambre du Conseil, il y a certaines matières où il y a très peu d’appel, sans parler de certains appels qui doivent recevoir l’assentiment du Président de la chambre. Il y a vraiment des décisions pour lesquelles on ne peut pas voir de jurisprudence caractéristiques au niveau de la Cour d’appel et pourtant il y en a qui sont importantes. En matière de chagement de sexe, il y a environ quatre ou cinq changements par mois. Monsieur Jean-Claude Bardout n’a pas de souvenir de refus, les dossiers tiennent la route. Comme les décisions ne sont pas publiées, le TGI ne connaît pas sa propre jurisprudence, c’est dommage. Pour les adoptions d’enfants nés de PMA en Espagne, le TGI rend entre six et dix décisions par mois, sans aucun refus, donc il n’y a pas de jurisprudence au niveau de la Cour d’appel.

Le Professeur Marc Nicod rappelle que c’est le modèle du bulletin de la Cour de cassation. Cela permet de faire un tri entre les décisions destinées à être connues, à faire jurisprudence, et d’autres qui ont simplement tranché un litige. Il y a des degrés. Le mieux placé est sans doute le magistrat.

Pour Maître Jonathan Bomstain, c’est en effet la personne qui rend la décision qui va sentir que le point de droit tranché est important. L’auteur d’une décision a cet instinct du juriste d’expérience pour dire qu’il faut la diffuser. La publication de l’intégralité des décisions sur les changements de régimes matrimoniaux n’a peu-être pas d’intérêt en soi, mais dans le cadre de l’ordre public international par exemple, cela pourrait avoir un intérêt pour les professionnels du ressort de la juridiction. On pourrait réfléchir aussi à une communauté de juristes pour faire ce travail mais c’est une entreprise fastidieuse. Aujourd’hui, c’est le juge qui reste la meilleure autorité pour savoir quelles décisions « méritent » publication.

Les legal tech

Anna Zachayus pose la question de l’influence des algorithmes sur la rédaction des décisions de justice. Est-ce qu’il y aurait une influence et est-ce que ces services amélioreraient l’accessibilité des décisions ou l’accès au juge ?

Monsieur Jean-Claude Bardout considère que cela va forcément avoir une influence. Le TGI de Toulouse a testé un robot sur un faux procès. Il y avait une unanimité pour dire que ces algorithmes pourront être utilisés en civil mais jamais en pénal. Aux États-Unis, ils sont utilisés depuis vingt ans pour aider à apprécier la culpabilité des prévenus et leur taux de réinsertion. Alors qu’ils étaient utilisés uniquement en pré sentenciel et en post sentenciel, ils sont maintenant utilisés en sentenciel. En France, les juges d’application des peines seront aidés par des algorithmes. La loi a déjà dit en France qu’aucun algorithme ne peut être utilisé par un juge s’il n’a pas accès aux critères utilisés par l’algorithme. C’est l’un des grands enjeux. Se pose alors le problème du copyright. Il faut pouvoir connaître la façon dont on est fabriqué l’algorithme et pouvoir le critiquer.

Maître Jonathan Bomstain conclut cette deuxième conférence en nous partageant sa peur à l’égard des algorithmes. L’exemple des juges virtuels chinois qui rendent maintenant la justice le fait penser naturellement à George Orwell ou Isaac Asimov. Cela porte atteinte à l’intime conviction du juré ou du juge, ce sentiment profondément viscéral qui fait qu’on sait quand quelqu’un ment, qu’on le voit. Il y a quelque chose d’inconfortable qui fait qu’on va en perdre la maitrise et que l’outil va briser quelque chose. Au-delà de cela, sur les legal tech, c’est la même interrogation : comment choisir les décisions qui intéressent, au détriment d’autres qui étaient peut-être encore plus intéressantes ?

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 274.

ParJDA

Compte-rendu de la conférence du 26 novembre 2019 : la gestion des emplois des fonctionnaires

Art. 272.

Monsieur le Professeur Esplugas-Labatut commence par présenter la séquence ainsi que les trois intervenants qui s’exprimeront : Madame Florence Debord, Maître de conférences-HDR à l’Université Lyon II, Monsieur Fabrice Melleray, Professeur à l’IEP de Paris et Madame Cécile Chicoye, DGS de l’Université Toulouse-Capitole.

Intervention de Florence Debord,
Maître de conférences-HDR, Université Lyon II

            La parole est donnée en premier lieu à Florence Debord. Selon cette dernière l’expression « gestion des emplois des fonctionnaires » pouvait sembler surprenante il y a quelques années. La France a effectivement une fonction publique de carrière et non pas une fonction publique d’emploi. L’« emploi » provient du droit privé. L’article 5121-3 du Code du travail évoque notamment la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC). Celle-ci doit se distinguer des accords de performance collective et des accords de mobilité.

Le vocabulaire utilisé relève donc du droit privé

Depuis dix ans, il y a eu de nombreuses réformes. En droit privé du travail, les réformes vont dans le sens d’une singularisation conventionnelle de l’entreprise, de l’individualisation de la relation de travail, voire de la remise en cause du contrat de travail. La fonction publique ne semble pas y échapper. Et il s’agit, pour la fonction publique, d’une véritable révolution et non pas d’une simple réforme, du passage d’une fonction publique de carrière à une fonction publique d’emploi composée de contractuels. Cela implique une gestion de la masse salariale et non plus une gestion des carrières. La carrière est organisée par les statuts des fonctionnaires et est définie comme l’évolution de la situation du fonctionnaire. Le système de la carrière s’oppose à celui de l’emploi : dans ce dernier cas, le fonctionnaire est recruté pour un emploi particulier et sa situation n’évolue pas dans le temps. La gestion de la masse salariale se substitue à la gestion de la carrière. Les fonctionnaires se trouvent en France dans une situation statutaire. Mais les agents peuvent voir leur situation modifiée sans possibilité d’action en justice. Cette combinaison a montré plasticité et robustesse. Les insuffisances constatées affectent avant tout le système de gestion. La carrière est synonyme de sécurité de l’emploi. La dissociation du grade et de l’emploi permet aux fonctionnaires d’évoluer tout au long de leur carrière. Il est très difficile de licencier pour motif économique dans la fonction publique, même si la loi du 6 août 2019 :

  • crée un dispositif d’accompagnement des agents dont l’emploi est supprimé dans le cadre de la restructuration d’un service ou d’un corps dans la fonction publique de l’État et dans la fonction publique hospitalière ;
  • permet la rupture conventionnelle d’un contrat de droit public à durée indéterminée ou la rupture conventionnelle à titre expérimental qui est ouverte aux fonctionnaires ;
  • organise un détachement d’office lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des fonctionnaires est reprise par une personne morale de droit privé ou par une personne morale de droit public gérant un service industriel et commercial.

Les trois fonctions publiques sont assez différentes (la fonction publique hospitalière reconnaît le licenciement pour suppression d’emploi ; la fonction publique de l’État demeure hiérarchisée et centralisée). La gestion des emplois publics se limite souvent à une gestion de la masse salariale dans les trois cas.

Le système de l’emploi existe déjà. Les emplois dits fonctionnels sont déjà régis par ce modèle. La réforme prévoit la possibilité de recruter indifféremment un fonctionnaire ou un contractuel pour les postes de direction. Il y a une volonté de limiter la masse salariale dans les trois fonctions publiques (d’État, territoriale, hospitalière).

Recrutement des contractuels qui coûtent moins cher que des statutaires et qui ne sont pas soumis au même statut. Diminution du nombre de fonctionnaires. Il faut également individualiser la gestion des fonctionnaires : il faut passer au contrat. Les fonctionnaires sont régis par des statuts. Cela implique une gestion centralisée. Lorsque la fonction publique française sera composée seulement des contractuels, la gestion sera individualisée. Statut : gestion centralisée. La fonction publique est définie comme l’ensemble des agents des collectivités publiques quel que soit leur statut.

Il faut aller vers une fonction publique plus attractive et avec des profils plus diversifiés, recruter les compétences nécessaires pour le bon fonctionnement du service et prendre les décisions au plus proche du terrain sans remonter au niveau central. Une fonction publique de métier est tout à fait compatible avec la carrière. Il n’y a pas d’incompatibilité entre métier et statut.

Le droit privé du travail sera applicable à plus ou moyen terme à la fonction publique. Transposition de mécanismes connus en droit privé du travail à la fonction publique. Elargissement du recours aux contractuels. Possibilité de recruter des contractuels pour pourvoir aux emplois dans les trois catégories : A, B, C.

Trois exemples :

-Il existe la possibilité de conclure des contrats de projet pour une durée minimale d’un an et maximale de 6 ans. Si la loi du 6 août prévoit que ce contrat ne pourra pas être qualifié de CDI ou transformer en titularisation, c’est pour adapter en droit public les dispositions du droit privé.

Rupture conventionnelle : copier-coller des dispositions du code du travail.

En matière de mutation et de mobilité, pour les trois versants de la fonction publique, les commissions administratives seront créées pour pallier cette disparition des lignes directrices de gestion.

Flexibilité de la gestion des emplois qui oriente la fonction publique. Dans les pays qui ont contractualisé et/ou privatisé la fonction publique, la qualité de la fonction publique – telle que perçue par les usagers – s’est dégradée. Disparition de la fonction publique sans qualité renforcée de celle-ci.

Intervention de Fabrice Melleray,
Professeur à l’IEP de Paris

Cette gestion est plus unilatérale, plus individualisée, plus stricte potentiellement, peut-être plus transparente, sans doute plus souple.

Gestion plus unilatérale => Pourquoi ? Pratique de la fonction publique : pratique de co-gestion. On a retiré les compétences en matière de mutation.

Il va y avoir un contentieux sur les lignes directrices. Que reste-t-il au syndicat ? Possibilité de discuter des lignes directrices.

Gestion plus individualisée => Reconnaissance de la performance dans l’idée de cette individualisation. Idée que l’on met des outils dans le sens de l’individualisation.

Gestion plus stricte => L’harmonisation des chefs des sanctions se fait dans le sens de mettre dans le premier groupe l’exclusion temporaire. Suppression des conseils de discipline de recours dans la fonction publique territoriale.

Gestion plus transparente => Article 37 de la loi : « Les départements ministériels, les régions, les départements, les collectivités territoriales de plus de 80 000 habitants, les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants et les établissements publics hospitaliers dotés d’un budget de plus de 200 millions d’euros publient chaque année, sur leur site internet, la somme des dix rémunérations les plus élevées des agents relevant de leur périmètre, en précisant également le nombre de femmes et d’hommes figurant parmi ces dix rémunérations les plus élevées. » Envie de transparence qui arrive par le sommet. Pour des questions de rémunération, l’opacité n’est plus tenable au sommet.

Gestion sera-t-elle moins centralisée ? Réforme qui aboutira ou pas : adoption d’un code de la fonction publique. Le code de la fonction publique sera à droit constant sauf sur un point.

Gestion plus souple ? Du point de vue du droit privé, c’est du copier-coller. Du point de vue du droit public, c’est une nouveauté. Rupture conventionnelle.

Potentiellement on a une révolution de la gestion. L’Université Toulouse 1 peut recruter sur tous ses emplois des contractuels. Outils très puissants ouverts pour une révolution.

Intervention de Cécile Chicoye,
DGS de l’Université Toulouse-Capitole

La fonction publique est extrêmement variée. L’État détermine le plafond d’emplois. Il existe un plafond d’emplois mais il n’y a pas forcément suffisamment de moyens pour payer ce nombre d’emplois possibles.

Première question à se poser : comment faire du dialogue social ? Notion qui permet à l’employeur de dialoguer avec représentants salariés. Fonction publique : comité technique qui discute de l’organisation du travail de manière générale et pas des cas individuels de fonctionnaires ; CAP qui traite des cas individuels. CPE : commission paritaire d’établissement.

Que va changer cette loi ? Question de la mutation gérable pour l’université. Plus difficile pour ministère de l’enseignement supérieur. Université peut émettre des recommandations pour qu’un fonctionnaire puisse passer au grade supérieur mais C’est Paris qui décide.

Entretiens professionnels : il s’agit d’un outil utilisé depuis plusieurs années pour les dossiers d’avancement (y compris pour les contractuels). Cela fait longtemps qu’il n’y a plus de notation. C’est un outil utilisé de manière courante dans les ministères. Les contractuels dans beaucoup d’universités ont fait une carrière.

Que va-t-il se passer ? Toujours limitation du nombre de postes ? Ou possibilité de recruter tant qu’il y a argent disponible ? UT1 : 70% de titulaires et 30% de contractuels.

Un contractuel coûte moins cher qu’un titulaire (pour des questions de comptabilisation des retraites notamment). En ce qui concerne le contrat de projet, quelque part on peut déjà le faire si on veut. Le paradoxe des contrats de droit public et des contrats de droit privé : en privé pas plus de 18 mois et en public pas plus de 6 ans.

Débats

Madame le Professeur Isabelle Desbarats intervient pour poser une question sur les lignes directrices gestion : vont-elles être déclinées au sein des différents opérateurs ?

Madame Cécile Chicoye apporte une réponse : Le ministère va établir des lignes directrices de gestion à la fois pour ses personnels propres et un « chapeau » pour les opérateurs mais dont le niveau de détail n’est pas connu. Tous les opérateurs vont devoir émettre des lignes directrices de gestion.

Monsieur Fabrice Melleray intervient : ambiguité fondamentale => d’un point de vue juridique, on a des universités avec des fonctionnaires de l’État soumis à un statut national. D’un point de vue financier si on aboutit à des lignes directrices locales contraintes par lignes nationales, autant rester sur une CAP nationale. Il existe déjà un contentieux important pour les lignes directrices au niveau du secondaire le secondaire.

Madame Cédile Chicoye réagit : on est entre deux mondes : à moyen terme, il faut choisir. La DGRH du ministère a réuni les DGS des université le 16 octobre dernier mais plusieurs questions restent en suspens.

Madame le Professeur Isabelle Desbarats pose une nouvelle question : ne peut-il pas y avoir des fonctionnaires qui désirent changer de carrière ? Cette loi n’offre-t-elle pas plus de latitude aux individus qui souhaiteraient changer de fonction publique ou aller vers le privé ?

Madame Chicoye explique que la possibilité de bouger existe déjà. Il est possible de changer de de fonction publique. En ce qui concerne la restructuration, aujourd’hui dans la fonction publique, d’un ministère à l’autre, ou à l’intérieur d’un même ministère dans des filières différentes, il y a des niveaux indemnitaires. Egalité en matière de rémunération indiciaire mais prime différente. Mais transparence ne s’applique pas à cette question à l’heure actuelle. Pas même niveau de primes entre UT1, UT2J par exemple. Pas même niveau avec la fonction publique territoriale.

Monsieur le Professeur Esplugas-Labatut s’interroge sur le point central des primes. Selon lui, Madame Florence Debord a apporté un jugement de valeur négatif sur la gestion des emplois des agents publics au travers de cette loi. Des agents publics, des fonctionnaires sont dévoués, ont le sens du service public et il n’est pas possible de les récompenser. Primes en fonction de la capacité de servir et de l’appréciation sur le service. Le Professeur Esplugas-Labatut exprime l’espoir de voir cette loi faire évoluer la question des primes.

Madame Florence Debord réagit : la question de la récompense est très importante. Même si on est d’accord pour aller dans le sens d’une flexibilisation : pourquoi n’est-on pas aller jusqu’au bout ? Pourquoi ne pas soumettre les contractuels au droit privé ? Ces contractuels sont toujours soumis au droit public. On modifie le statut d’un salarié, cela ne modifie en rien son contrat de travail. Même chose pour le contractuel de droit public. L’agent contractuel s’il veut aller en réponse à cette modification, il n’a pas le choix, il faut aller au Conseil d’État pour que ça marche. En droit privé, c’est différent. Dans la situation actuelle, l’Administration peut gérer ses contractuels comme des fonctionnaires quand cela l’arrange et comme des salariés de droit privé quand cela l’arrange.

Monsieur Fabrice Melleray intervient paradoxe : il existe un paradoxe => le contrat de travail est plus contraignant pour employeur que pour l’Administration.

Madame Cécile Chicoye fait remarquer qu’il existe des pratiques différentes d’une université à l’autre, alors que le cadre reste le même. Les outils sont là mais les pratiques divergent.

Monsieur le Professeur Mathieu Touzeil Divina intervient : le Ministère de la fonction publique n’existe plus. C’est le Ministère du budget qui dorénavant s’en occupe. Cela devient une histoire d’argent.

Remarque : fonction publique duale => distinction entre ceux qui pourront utiliser tous ces outils et ceux qui n’auront pas ce réflexe de se mettre en danger et de changer.

Monsieur Fabrice Melleray termine en précisant que la France n’a pas les moyens de faire une réforme importante de la fonction publique.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Cycle transformation de la fonction publique – 14 12 2019 ; Art. 272.

ParJDA

L’interdiction générale et absolue est morte, vive la publicité des professionnels de santé !

par Pauline GALLOU
Doctorante en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole
Institut Maurice Hauriou

Art. 271.

Sous l’influence du juge européen, le Conseil d’Etat vient de condamner par deux décisions[1] l’interdiction générale de publicité à laquelle les médecins et les chirurgiens-dentistes étaient soumis jusque-là, revenant ainsi sur sa jurisprudence antérieure. Dans la perspective des évolutions réglementaires à venir, le Journal du Droit Administratif est heureux de vous annoncer d’ores et déjà un cycle de trois conférences pour le mois de mars 2020. Si la question de l’interdiction de la publicité a mis en lumière le secteur de la santé, la question sera également abordée au prisme des dispositions applicables à d’autres professions réglementées.

Dans les deux affaires jugées le 6 novembre par le Conseil d’Etat, les requérants, médecin et chirurgien-dentiste de profession, contestent la légalité des dispositions contenues dans leur Code de déontologie respectif visant à interdire toute publicité[2].  Rappelons que le code de déontologie médicale dispose que « [l]a médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale »[3]. Le code de déontologie des chirurgiens-dentistes prévoit également l’interdiction de la publicité dans plusieurs dispositions[4]. Les professionnels de santé demandent au pouvoir réglementaire l’abrogation des dispositions litigieuses pour inconventionnalité.

Se heurtant au silence de l’administration, les deux professionnels ont saisi la juridiction administrative d’un recours pour excès de pouvoir contre les deux décisions implicites de rejet afin d’en obtenir l’annulation. Les requérants arguent que les dispositions en cause sont contraires au droit européen.  Le médecin soulève l’inconventionnalité de l’interdiction de publicité avec la libre prestation de service posée à l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et le chirurgien-dentiste soulève en plus de cette dernière, l’inconventionnalité des dispositions françaises au regard de la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000[5].

Le Conseil d’Etat leur donne raison et annule la décision de rejet implicite de la ministre de la santé.

Si la question de droit soulevée dans les deux espèces n’est pas nouvelle (A) elle va certainement conduire le gouvernement à faire évoluer la réglementation (B).

A) La conventionnalité des dispositions limitant la publicité des professions médicales : une question ancienne, une réponse jurisprudentielle nouvelle

Les dispositions interdisant la publicité aux professionnels de santé ont donné lieu à une jurisprudence abondante. La vigilance portée par les juridictions ordinales au respect des devoirs de leur profession et les sanctions prononcées expliquent le nombre de décisions. Sans faire une revue exhaustive de la jurisprudence française, nous rappellerons simplement que la plus haute juridiction administrative considérait jusqu’alors que les dispositions françaises interdisant la publicité poursuivaient un objectif d’intérêt général de protection de la santé. Le juge considérait en général que la limitation des libertés qui en découlait était proportionnée à cet objectif, et donc légale au regard du droit interne mais aussi européen.

Le Conseil d’Etat avait ainsi pu considérer que les dispositions interdisant la publicité des chirurgiens-dentistes n’était pas contraire à la liberté de communication et d’information protégée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme[6]. Les règles déontologiques s’appliquant à l’ensemble de la profession, le juge leur refusait le caractère discriminatoire.

La Haute juridiction administrative avait également jugé en 2016[7] dans des conditions d’espèce similaires que les dispositions du Code de déontologie médicale (article R 4127-19 du Code de la santé publique) n’étaient pas contraires à la liberté d’établissement et à la libre prestation de service garanties par les articles 49 et 56 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne. A l’occasion de ce recours, le Conseil d’Etat avait interprété les dispositions du Code de déontologie comme ne faisant pas « obstacle ni à la mise à disposition du public par ce praticien, au-delà des indications expressément mentionnées dans le code de la santé publique telles que celles pouvant figurer dans les annuaires à destination du public ou sur les plaques présentes sur les lieux d’exercice, d’informations médicales à caractère objectif et à finalité scientifique, préventive ou pédagogique, ni à la délivrance d’informations à caractère objectif sur les modalités d’exercice, destinées à faciliter l’accès aux soins ». Le requérant avait donc été débouté de sa demande.

Peu après, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), saisie d’un renvoi préjudiciel par le juge belge, a précisé en 2017 dans un arrêt Vanderborght qu’une interdiction générale et absolue de publicité posée par une législation nationale était contraire à la libre prestation de service[8]. Quelques mois plus tard le Conseil d’Etat a relevé dans une étude sur les « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité » réalisée à la demande du Premier ministre, que la portée de cet arrêt était « susceptible de fragiliser la règlementation française »[9].

L’intuition du Conseil d’Etat a été ensuite confirmée. La CJUE ayant précisé dans une ordonnance  que « l’article 8 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui interdit de manière générale et absolue toute publicité des membres de la profession dentaire, en tant que celle-ci leur interdit tout recours à des procédés publicitaires de valorisation de leur personne ou de leur société sur leur site Internet »[10]. Pour la Cour européenne, la France « ne saurait interdire de manière générale et absolue toute forme de publicité en ligne aux membres de cette profession ».

L’étau s’étant resserré autour des dispositions françaises, le Conseil d’Etat fait évoluer sa jurisprudence sous la pression européenne[11].

B) Vers une probable évolution de la réglementation française : quels outils, avec quelle garantie ?

L’évolution de la réglementation française était recommandée par le Conseil d’Etat dans son étude en 2018 et souhaitée par l’Autorité de la concurrence au début de cette année[12]. Avec les récentes décisions de novembre, le pouvoir réglementaire va être contraint d’abroger les dispositions des différents codes de déontologie interdisant la publicité aux professionnels de santé.

Ainsi, les professions médicales (médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes) tout comme les auxiliaires médicaux (infirmiers, masseur-kinésithérapeute…) pourraient être concernés par une possible évolution de la réglementation sur la publicité. Cette remise à plat  permettrait de s’interroger sur les disparités qui existent entre des professionnels susceptibles d’être « concurrents ».

Il est par exemple étonnant de voir que les ostéopathes ne soient pas soumis à la même interdiction. Sans que nul ne s’en émeuve, bien au contraire tant cela semble participer d’une juste information des patients, les établissements de santé peuvent faire connaître leur offre de soins et mettre en avant leurs professionnels et leurs savoir-faire (cf. la campagne de communication du CHU de Toulouse des derniers mois « Valoriser l’innovation en capitalisant sur l’humain », ou les différents portraits de professionnels…).

Par ailleurs, dans une société où la digitalisation prend de plus en plus d’importance, il peut paraître opportun de s’interroger sur les moyens de communication qui pourraient être offerts aux professionnels de santé et à leur patientèle (prise de rendez-vous en ligne, diffusion d’informations via les plates-formes). Pour illustration, l’accès à des informations certifiées sur la qualité des soins n’est-il pas l’expression d’un besoin légitime ? N’est-il pas préférable à une notation sur un moteur de recherche ? Favoriser la communication pour éclairer le patient n’est-il pas souhaitable[13] ?

Professionnel de santé, demain tous commerçants ?

Si l’évolution semble juridiquement nécessaire, la réécriture des textes sera certainement délicate pour le pouvoir réglementaire. Celui-ci devra trouver le juste équilibre entre des professions qui continueront à se distinguer des activités commerciales tout en s’appropriant des outils de communication de notre temps. Le pouvoir réglementaire s’interrogera ainsi sur la conciliation du nouveau dispositif avec les différents principes déontologiques, ou à défaut, éthiques. Les ordres sont évidemment appelés à jouer un rôle crucial dans l’évolution de la réglementation attendue dans les prochains mois. Enfin, le juriste peut espérer que la notion de publicité soit définie ou précisée, à moins que ne lui soit préféré un autre concept moins « connoté » (promotion, communication promotionnelle, communication, information…).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 271.


[1]Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 06/11/2019, n°416948 ; Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 06/11/2019, n°420225

[2] On notera au passage que le juge réinterprète le périmètre de leur demande en annulation en la limitant au refus d’abrogation des seules dispositions portant sur la publicité (1ier Considérant)

[3] R.4127-19 du Code de la santé publique

[4]Cf. les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du Code de la santé publique en cause dans la seconde affaire. Le premier article dispose que « [l]a profession dentaire ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont notamment interdits : 1° L’exercice de la profession dans un local auquel l’aménagement ou la signalisation donne une apparence commerciale ; 2° Toute installation dans un ensemble immobilier à caractère exclusivement commercial ; 3° Tous procédés directs ou indirects de publicité ; 4° Les manifestations spectaculaires touchant à l’art dentaire et n’ayant pas exclusivement un but scientifique ou éducatif. » Le second article dispose que «[l] le chirurgien-dentiste doit éviter dans ses écrits, propos ou conférences toute atteinte à l’honneur de la profession ou de ses membres. Sont également interdites toute publicité, toute réclame personnelle ou intéressant un tiers ou une firme quelconque. »

[5] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.

[6] Voir par exemple : Conseil d’État, 28 novembre 2012, Patrick K, n°357721 ; Conseil d’État, 16 avril 2008, Association française d’implantologie, n°302236

[7] Conseil d’État, 04 mai 2016, n°383548

[8] CJUE, 4 mai 2017, affaire C-339/15, Vanderborght

[9] Conseil d’Etat, « Étude relative aux règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité », adoptée par l’assemblée générale plénière le 3 mai 2018, p. 62 et suivantes

[10] CJUE, Ordonnance de la Cour, 23 octobre 2018, affaire C-296/18 à suite d’une demande de décision préjudicielle du Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Garonne.

[11] Les deux décisions du Conseil d’Etat sont d’ailleurs rendues au visa de la décision Vanderborght de la CJUE. La seconde décision mentionne également l’ordonnance Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Garonne.

On notera que parmi les requérants bien informés des évolutions jurisprudentielles européennes se trouve requérant médecin qui avait été débouté de sa demande en 2016 par le Conseil d’Etat. Dans ses conclusions le rapporteur public Raphaël CHAMBON écarte d’ailleurs l’application de l’autorité relative de la chose jugée permettant ainsi à la juridiction de se prononcer sur le recours déposé par ce même requérant.

[12] Autorité de la Concurrence, Décision n°19D01 du 15 janvier 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la promotion par Internet d’actes médicaux, dernier paragraphe de la décision p.3

[13] Le Conseil d’Etat s’est montré favorable à l’idée d’« enrichir l’information et poser un principe de libre communication », Conseil d’Etat, « Étude relative aux règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité » précitée, p.82 et suivantes.

ParJDA

Accessibilité des / aux décisions de la Justice administrative (1ère conférence)

Art. 270.
Toulouse, Université Toulouse 1 Capitole
Lundi 18 novembre, salle Maurice Hauriou

S’est ouvert lundi 18 novembre à 18 heures le cycle de conférences sur « L’accessibilité des/aux décisions de justice » proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) et l’Institut Maurice Hauriou (IMH), avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Modérées par le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus, doctorante à l’IMH, ces conférences visent à organiser des discussions entre les différents acteurs du système juridique. Ainsi, chaque conférence propose une discussion entre un magistrat, un avocat et un universitaire, réunis autour d’un même sujet : l’accessibilité des/aux décisions de justice.

La première conférence du lundi 18 novembre concernait la juridiction administrative et a vu intervenir Monsieur Jean-Charles Jobart, rapporteur public au Tribunal administratif de Toulouse, Maître André Thalamas, avocat au Barreau de Toulouse, et Monsieur Dimitri Löhrer, Maître de conférences à l’Université de Pau et des pays de l’Adour.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina a commencé par introduire ce cycle de conférences en rappelant la naissance de ce projet, à l’initiative de l’ADDIMH, en collaboration avec l’Axe 5 de l’IMH « Transformation(s) du service public ». L’actualité – médiatique et juridique – explique la volonté de se saisir de cette problématique. En effet, le Conseil d’État a d’une part publié un Vade-mecum en 2018 sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative, qui met notamment fin à la formule des « considérants » et impose de leur substituer des connecteurs logiques. D’autre part, des éditeurs juridiques ont publié dans Les Échos du 14 novembre dernier une tribune intitulée « Non à la ‘privatisation’ des décisions de justice ! ».

Rappelant que la justice est un service public soumis aux lois de Rolland – égalité, continuité, mutabilité – il explique que l’accessibilité découle de l’égalité. Ainsi, concernant l’accessibilité des/aux décisions de justice, on constate une rupture d’égalité entre ceux qui, par leur entourage ou leur métier, ont accès aux décisions de justice, et ceux qui n’y ont pas accès. Réfléchissant à ces lois de Rolland, on peut se demander si la transparence ne fait pas partie des nouvelles lois du service public. Parmi les revendications sociales actuelles, il y a notamment une exigence de transparence de la part de l’État et de l’administration. On peut alors légitimement s’interroger sur la soumission de la justice à cette obligation de transparence.

Plus largement, le fait de motiver les décisions, de les diffuser plus ardemment, contribue-t-il à cette obligation de transparence ?

Les réactions du Conseil d’État dans le Rapport « Martin » de 2012 puis dans son Vade-mecum de 2018 semblent témoigner d’une volonté de remettre les parties – les justiciables – au cœur du débat. Ainsi, le Conseil d’État préconise par exemple de ne plus écrire « il est constant que » mais « les parties s’accordent sur ». Les justiciables seraient alors remis au cœur des problématiques relatives à l’accès à la justice au sens large.

Anna Zachayus prend ensuite la parole pour poser le postulat de départ selon lequel l’accès au juge est considéré comme effectif puisque ces conférences ne traiteront que de l’accès des/aux décisions.

Elle établit alors trois distinctions fondamentales aux interventions qui suivront :

la distinction entre accessibilité et intelligibilité : l’accessibilité au sens strict est considérée comme un accès matériel. Une décision pourrait alors être accessible (disponible) sans être intelligible (comprise par le justiciable). Pour ces conférences, l’intelligibilité devient un critère de l’accessibilité.

la distinction entre accès et diffusion : l’accès suppose une démarche de l’individu pour accéder à la décision trandis que la diffusion est une mise à disposition de la décision pour le public.

la distinction entre l’accessibilité des décisions et l’accessibilité aux décisions : l’accessibilité des décisions serait un mouvement des décisions vers le public. Dans ce mouvement, les décisions s’adressent évidemment en premier lieu aux parties au litige. Dans ce cas, nous admettrons que l’accessibilité des décisions rejoint la question de leur intelligibilité. L’accessibilité aux décisions traduit un mouvement inverse qui serait celui des individus intéressés par une décision vers lesdites décisions. Cela pose la question de l’accès et de la diffusion.

Après avoir présenté les trois intervenants, Anna Zachayus donne la parole, par ordre alphabétique, à Monsieur Jean-Charles Jobart, rapporteur public au Tribunal administratif de Toulouse.

Monsieur Jean-Charles Jobart intervient d’abord sur la question des expérimentations des nouvelles rédactions.

Il explique qu’on peut en revenir à Édouard Lafferrière qui disait que le juge administratif s’adresse à l’administration et non au justiciable, c’est la justice retenue, d’où la sécheresse du ton du Conseil d’État. C’est avec la justice déléguée que l’on peut voir un premier mouvement avec lequel la motivation s’étoffe un tout petit peu. Est finalement restée dans l’ADN du juge administratif cette envie de s’adresser à l’administration, parfois même de faire des leçons de droit (exemples des arrêts Commune d’Aix-en-Provence, Commune de Béziers, APREI, etc.), alors même que ce n’est pas vraiment le rôle du juge. Jean Rivero disait, lui, que le juge avait moins à convaincre qu’à informer l’administration et les citoyens.

Concrètement, le Tribunal administratif de Toulouse a reçu une note du Conseil d’État le 15 décembre 2017 posant les principes à venir de la réforme de la rédaction pour lesquels il pouvait commencer à expérimenter. Il s’agit par exemple de la numérotation des « considérants » qui simplifie les rédactions en permettant de faire des renvois aux paragraphes précédents. Le 1er janvier 2019, les « considérants » ont été abandonnés. Monsieur Jean-Charles Jobart considère que si les habitudes ont la vie dure, il est possible de s’en défaire rapidement. Cela a finalement eu assez peu d’effet.

Sur la question de la clarté, Monsieur Jean-Charles Jobart considère que, si le juge s’essaie toujours à la clarté, il restera toujours dans un jugement quelque chose d’incommunicable. Un jugement est pour lui subjectif, il relève de l’intime conviction. Il est toujours difficile d’expliquer son sentiment dans un jugement. Souvent, il existe une solution et le juge trouve un raisonnement déductif qui la justifie. Il illustre ce problème de la rédaction de l’intime conviction en donnant l’exemple des affaires de reconduite à la frontière pour les couples. Ainsi, est soulevée le problème du secret du délibéré. Donnant l’exemple de la décision Béziers II pour laquelle le délibéré a duré un peu plus de deux heures, Monsieur Jean-Charles Jobart explique que dans ces cas, les juges essaient de voir potentiellement toutes les conséquences que pourrait avoir cette jurisprudence. Ces raisonnements sont sous-jacents dans la rédaction d’un jugement mais restent opaques pour le justiciable.

Sur la question plus large du vocabulaire juridique, Monsieur Jean-Charles Jobart rappelle que dans son Vade-mecum, le Conseil d’État formule des recommandations, pas des interdictions. Certaines sont peu pratiques, comme l’abandon de « ledit » ou « ladite ». Si les juges ne renoncent pas à un vocabulaire technique, c’est parce que le droit le nécessite et que les mots ont un sens précis. Parfois, pour le justiciable, il peut y avoir quiproquo. Cela peut être compris comme étant une stratégie de pouvoir. Pour le juge, en revanche, mieux il est compris, plus son autorité est assise. Ce qui fait l’autorité du juge, c’est le caractère institutionnel, le fait qu’il dit le droit « au nom du peuple français », et non parce qu’il utilise un vocabulaire technique.

Si Monsieur Jean-Charles Jobart relève une certaine uniformité des rédactions, un mimétisme dans la rédaction des jugements, il explique que, parfois, les juges ne sont pas d’accord avec les considérants de principe du Conseil d’État parce qu’ils sont mal rédigés. Il donne alors l’exemple de la jurisprudence Danthony dans laquelle le considérant de principe n’est pas parfait. Les tribunaux ou les cours ont alors des rédactions divergentes. Dans ce cas, le Conseil d’État a reformulé ce considérant de façon satisfaisante pour tout le monde dans l’affaire CHIESI quelques mois plus tard. De la même façon, si la rédaction de l’ordonnance Ministre de l’intérieur c. Société les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala du 9 janvier 2014, rendue par Monsieur Bernard Stirn n’était pas considérée unanimement satisfaisante, alors que les suivantes l’ont davantage été. Finalement, lorsque le Conseil d’État voit poindre les divergences rédactionnelles, il harmonise très rapidement lui-même les choses.

Pour conclure, Monsieur Jean-Charles Jobart exlique que les juges essaient toujours d’adopter un raisonnement déductif en s’efforçant d’être compris. Néanmoins, c’est là que se fait ressentir l’importance de l’avocat-conseil pour aider le justiciable à comprendre le jugement qui lui est rendu. Les conclusions du rapporteur public, elles, apportent une aide en réalité trompeuse puisque d’une part, il s’adresse à la formation de jugement et non au justiciable, et d’autre part il n’est pas toujours intégralement suivi. Cela peut être un indice de compréhension mais la lettre du jugement doit être suffisante.

Maître André Thalamas prend alors la parole pour réagir à ce qui vient d’être dit. D’abord, il explique que la difficulté, c’est que toutes les opinions ne se valet pas. Il prend l’exemple de l’informatisation de la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État qui constituait un formidable outil lorsqu’il était étudiant. Néanmoins, le vocabulaire pose ici problème puisque les mots-clés ne sont pas toujours les mêmes. Ainsi, en droit du travail par exemple, on ne trouve pas les mêmes décisions en cherchant « licenciement » ou « congédiement », ce qui fait passer à côté de nombreuses décisions. Or, les décisions n’ont pas toutes la même valeur, elles ne sont pas toutes éclairantes pour les professionnels. D’où l’intérêt de la publication au Bulletin.

Il affirme que les usagers n’ont pas accès aux décisions de justice. C’est là l’intérêt de l’avocat qui n’est là que dans l’intérêt du justiciable puisqu’il n’est ni « la » justice (le juge), ni le commentateur de la justice (l’universitaire).

Cette volonté de large accession à l’information juridique et jurisprudentielle n’a rien d’illégitime par rapport aux principes fondamentaux mais présente un inconvénient pour les justiciables. Ceux-ci, pour autant qu’ils soient capables de faire un rapprochement entre leur cas particulier et une décision, trouveront toujours une application favorable mais qu’ils n’obtiendront peut-être pas. L’accès de tous aux décisions serait donc une fausse transparence, une fausse accessibilité, puisque les professionnels, eux, sélectionnent et hiérarchisent les décisions. Cette matière-là est inaccessible aux gens qui n’ont pas les codes juridiques. Ils ne peuvent donc pas comprendre ce à quoi ils sont confrontés. C’est une matière technique, qui ne peut pas garder son niveau de technicité si on la prive de son vocabulaire.

La justice est en fait un pouvoir qui n’est jamais soumis à l’examen démocratique. Ce service public n’est pas encore soumis au contrôle que pose par exemple le code de la consommation en ce qui concerne le rapport d’un patient avec son médecin (avec la nécessité du consentement, qui implique nécessairement que le médecin fasse un effort d’explication). Le service public de la justice fait d’importants efforts pour rendre intelligible les décisions prises sur des sujets importantes, notamment par des communiqués. Néanmoins, les tribunaux administratifs par exemple ne peuvent pas faire systématiquement ce travail, n’ont pas les moyens pour le faire. On est donc confrontés à des mouvements contradictoires.

Maître André Thalamas considère que les magistrats administratifs doivent être protégés mais la force et l’intelligence créative des concepteurs du site Doctrine.fr peut faire peur au service public de la justice. Les statistiques sorties par ce type de site peuvent avoir du sens comme être dangereuses. Cela peut avoir du sens par l’interdiction qui est faite d’avoir cette approche. Par exemple, la publication des mesures de naturalisation est interdite au Journal Officiel dématérialisé pour éviter les fichages. L’accessibilité des/aux décisions de justice est importante dans la perspective d’amélioration du service public de la justice.

Répondant à Monsieur Jean-Charles Jobart sur l’intime conviction, Maître André Thalamas considère que celle-ci est de moins en moins admise dans notre système judiciaire. Dans le cadre démocratique, il faut faire cet effort d’explication, qui est certainement un inconvénient dans les longs jugements, mais qui est nécessaire pour comprendre la décision et pour l’accepter. Les usagers ordinaires du service public de la justice ont par principe une très grande confiance dans ce service public, ils ont du respect pour ce qu’ils ne comprennent pas, et peuvent recevoir des informations des auxiliaires de justice, dont les avocats. Il y a bien sûr une notion de pouvoir, mais aussi de responsabilité. Paradoxalement, dans un mouvement du justiciable vers la justice, le résultat est important, mais la manière dont il est traité comme justiciable est tout aussi importante.

Monsieur Dimitri Löhrer intervient en dernier pour affirmer que l’accessibilité des/aux décisions de justice est une problématique très ancienne. En 1867, Adolphe Chauveau écrivait que « le Conseil d’État ne manque jamais de motiver ses décisions ; cependant il est assez rare que les motifs soient autre chose que l’énonciation d’un principe assez vague ou d’une simple affirmation par laquelle il pose en principe la solution qu’il a cru devoir adopter sur la question qui lui est soumise » (Adolphe Chauveau, Code d’instruction administrative, ou Lois de procédure administrative, Paris : Cosse, Marchal et Cie, 3e édition, 1867, p. 243). André de Laubadère évoque pour sa part l’incommunicabilité de la justice administrative. Ce constat est relayé par les justiciables. Monsieur Dimitri Löhrer cite alors une étude du CREDOC de 1973 selon les résultats de laquelle 73% des français estiment qu’il n’est pas normal que le vocabulaire de la justice soit différent. La réaction du Conseil d’État est très tardive puisque le Rapport « Martin » est rendu en 2012 tandis que le Vade-mecum est publié en 2018. En outre, la réforme proposée par le Conseil d’État est somme toute assez modeste et assez similaire à la réforme du mode de rédaction opérée par exemple par le Conseil constitutionnel.

Monsieur Dimitri Löhrer s’attarde davantage sur les aspects méthodologiques soulevés par cette problématique de l’accessibilité des/aux décisions de justice.

D’abord, sur le cadre d’analyse retenu, il considère que cette question ne peut pas être correctement abordée sans dépasser l’analyse positiviste et ainsi, sans le recours à la sociologie du droit, à l’anthropologie du droit, puisqu’ils permettent d’avoir des éclairages sur les usages sociaux du droit. Cela permettrait de lever le voile sur certains enjeux cachés à l’œuvre en cette matière d’accès aux décisions de justice. Il faut prendre en considération la place du juge socialement, comprendre les rouages à l’œuvre, comprendre l’habitus des magistrats et plus largement des juristes. Cette démarche présente des limites puisque dans les universités françaises qui prônent un cloisonnement, nous sommes mal formés à ce type d’approches.

Ensuite, Monsieur Dimitri Löhrer considère qu’il existe une véritable difficulté à s’interroger sur cette problématique s’agissant de la problématique de l’intelligibilité. Tout est question d’équilibre entre deux exigences antinomiques :

– la première exigence découle d’une volonté de ne pas trop dénaturer la matière au risque que les juristes eux-mêmes ne se comprennent plus puisque certains termes renvoient à des spécificités juridiques très précises ;

– la seconde exigence est la nécessité de se faire comprendre par le justiciable, et en particulier de ceux qui disposent d’un faible capital procédural. Même si on ne prend que des justiciables lambda, certains se débrouilleront mieux avec la matière juridique en raison de leur réseau social, de leur capital culture, etc. D’autres, en revanche, s’en sortent beaucoup moins bien. Le risque est donc qu’une distance se crée entre le justiciable et le service public de la justice.

Le juste équilibre est particulièrement délicat à trouver, les avancées sont minimes. Cela étant, il peut être assez délicat pour le juriste de se prononcer sur cette question parce qu’il ne dispose pas nécessairement du recul suffisant sur les ressorts à l’œuvre au sein de son propre champ. Le Rapport « Martin » en est une bonne illustration parce qu’il a été rendu exclusivement par des magistrats. La parole n’a pas été donnée à des linguistes par exemple. Cela traduit peut-être une volonté de la part des magistrats de garder un monopole sur ce qui est fait.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus remercient les intervenants pour leurs éclairages et, pour conclure sur l’accessibilité des décisions, posent une dernière question : est-ce que les décisions de justice ne devraient pas être comprises de tous ?

Les trois intervenants s’accordent sur le fait que c’est évidemment un idéal, au regard notamment du principe d’égal accès au service public de la justice, mais que cet objectif ne semble pas rationnel et raisonnable.

Sur l’accessibilité aux décisions, les deux modérateurs posent une question globale : est-ce qu’il est nécessaire de diffuser les décisions de justice ?

Monsieur Jean-Charles Jobart considère que les juges rendent la justice « au nom du peuple français », il est donc logique selon lui que l’ensemble des décisions soient publiques, mais elles ne sont pas toutes intéressantes. Il soulève une nouvelle fois le problème du mimétisme des juges. Les décisions nouvelles des tribunaux administratifs ou des cours administratives d’appel peuvent être retrouvées publiées, commentées, etc. Avoir l’intégralité de la base n’est peut-être pas pertinent. Il faudrait dans ce cas accompagner les décisions d’abstracts, de mots-clés, etc. Mais toutes ces métadonnées ont un coût. Il n’est donc pas certain que la diffusion de toutes les décisions de justice soit efficace.

Maître André Thalamas, lui, explique qu’il s’est vu refuser l’accès aux minutes des juges de l’expropriation récemment dans la tension créée par le site Doctrine.fr. Ainsi, la défense se fait dans des conditions moins favorables que la partie adverse qui aurait eu accès à cette information. Les citoyens ne sont donc pas égaux dans l’accès aux décisions de justice. Cet accès est une force dans le contentieux. Il considère donc que mettre toutes les décisions en accès donne le potentiel à tous d’avoir accès aux mêmes décisions.

Monsieur Jean-Charles Jobart ouvre alors la discussion sur Télérecours, qu’il considère être un grand progrès pour la justice. Monsieur Dimitri Löhrer n’est pas d’accord étant donné qu’il y a encore environ six millions de précaires technologiques en France donc il estime que cela crée une fois de plus un accès à la justice à deux vitesses et, ainsi, éloigne certaines catégories de justiciables du service public de la justice.

En raison d’un manque de temps, une seule question est posée, par France Daumarie, doctorante à l’IMH, qui s’interroge sur la possibilité de publier l’intégralité des conclusions des rapports publics qui permettrait même aux initiés de mieux comprendre le raisonnement sous-jacent des décisions.

Monsieur Jean-Charles Jobart lui répond que, d’abord, il y a le problème de la propriété intellectuelle du rapporteur public sur ses conclusions et qu’ensuite, ces conclusions sont de faux amis, les justiciables pensent souvent y trouver des armes pour un éventuel appel mais ce n’est pas nécessairement le cas. En revanche, lorsque les conclusions sont demandées par les justiciables, elles leur sont le plus souvent communiquées.

Maître André Thalamas ajoute qu’avoir toutes les conclusions, tout comme avoir toutes les décisions, est un idéal, mais que ce moyen n’est pas donné au service public de la justice.

En conclusion de cette première conférence, Anna Zachayus observe que la téléjustice proposée par Télérecours est finalement une activité humaine rendue automatique et « robotisée ». Une analogie peut être faite avec la télémédecine.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 270.

ParJDA

Vu : le Gapja nouveau !

Art. 268. Les articles publiés dans la section « Vu(s) & autres curiosités ! » du JDA exposent originellement des recherches en cours, des annonces de colloques, des parutions ou publications d’articles et / ou d’ouvrages, des appels à projets, des éléments de la vie académique du droit administratif.

Depuis octobre 2019,
la présente section propose un exceptionnel
partenariat avec le (tout aussi exceptionnel)
site Curiosités juridiques.

Vous retrouverez ainsi périodiquement une sélection – faite conjointement par les porteurs du site partenaire Curiosités juridiques & par le comité de rédaction du Journal du Droit Administratif – d’un ouvrage, d’un colloque (passé ou à venir), d’une jurisprudence ou d’une norme marquant le droit administratif et atteint sinon piqué de curiosité(s) juridique(s) !

Première curiosité du droit administratif : novembre 2019

Les grands arrêts politiques de la jurisprudence administrative, Thomas Perroud & alii (dir.), LGDJ, Paris, 2019, 567 pp.

M. Raphaël Costa,
doctorant – IDEST – Université Paris Saclay

Les grands arrêts politiques de la jurisprudence administrative, Thomas Perroud (dir.), LGDJ, Paris, 2019, 567 pp.

Les Grands arrêts ne s’arrêtent plus. On ne compte plus les ouvrages de « Grands arrêts ». Des plus anciennes – on trouve par exemple un Recueil de plusieurs arrêts notables de tous les Parlemens et Cours Souveraines de France publié dès 1742 et amusamment sous-titré Avec les plus belles décifions et les plus notables arrêts rendus tant au Parlement de Paris, qu’aux autres Cours Souveraines du Royaume, foit en Païs Coutumier, foit en Païs de Droit Ecrit ; en passant par les plus cultes – comme Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, le fameux « GAJA » (Dalloz)dont première édition date de 1956 ; jusqu’aux plus récentes – tels les Grands arrêts du droit de l’environnement (Dalloz) publiés depuis 2017.

Cette technique juridique d’explication d’une branche du droit par le commentaire chronologique de la jurisprudence significative a irrigué toutes les disciplines, y compris les plus spécialisées (droit de la concurrence, droit de la santé, …), ainsi que toutes les maisons d’édition (Dalloz, LGDJ, Gualino, PUF, …).

Le GAPJA. Alors renouveler le genre, plus qu’éculé, est une tâche difficile. C’est pourtant le pari – réussi – que se proposent de relever les 27 contributeur à l’ouvrages Les grands arrêts politiques de la jurisprudence administrative (le « GAPJA »), venant d’être publié (octobre 2019) dans la collection « Les grandes décisions » chez LGDJ sous la direction du professeur Thomas Perroud accompagné par les professeurs Jacques Caillosse, Jacques Chevallier et Danièle Lochak.

L’objectif de l’ouvrage est affiché dès la quatrième de couverture : répondre à l’appel lancé en 1901 par Léon Duguit visant à réunifier l’étude du droit et de la politique, lesquels ne peuvent se distinguer l’un de l’autre. Dépasser la technique juridique habituelle des commentaires « de grands arrêts », conséquence de l’étude du droit souvent limitée à un état des lieux positiviste.

L’explication de cette démarche inhabituelle à la science juridique – Jacques Caillosse fait mention d’un traitement doctrinal euphémisant le politique – est essentielle. Le lecteur trouvera une première partie justifiant du projet et des liens indéfectibles entre droit administratif et politique. Ces liens sont nombreux : le juge administratif étant tantôt décrit comme un résistant au pouvoir politique, tantôt comme un secours ; parfois aligné sur l’opinion dominante, mais dont la tâche est toujours teintée d’un enjeu politique explicite sinon latent. Le caractère essentiellement prétorien du droit administratif entache donc son juge d’un rôle éminemment politique, dès lors que celui-ci est à l’origine de la création de nombreuses règles, à l’instar du législateur en droit civil. Toute création jurisprudentielle se veut alors un arbitrage politique, en témoignent les revirements commis en l’absence de toute évolution législative.

Comparaison oblige. Sont ainsi réunies 36 jurisprudences dont la portée politique est analysée en 27 commentaires pour un total de 567 pages là où le GAJA fait le double de pages bien qu’il compte pourtant quatre fois plus de commentaires. Analyser la portée politique d’une décision s’avère plus volumineux que son analyse juridique technique.

L’aspect politique du GAPJA s’illustre également dans la méthode choisie de présentation personnalisée des décisions retenues : chaque commentaire précise le nom et les qualités de son auteur. À l’inverse, les auteurs précis des commentaires du GAJA se gomment indistinctement derrière la pure technique juridique, synonyme d’interchangeabilité et d’objectivité scientifique. De plus, le choix de chaque contributeur au GAPJA est également significatif : le Grégoire Bigot, historien du droit administratif, commente l’arrêt Blanco ; Claude Didry, sociologue du travail, commente l’arrêt Winkell ; Geneviève Koubi, spécialiste des questions juridiques liées à la colonisation, commente l’arrêt Couitéas.

Comme dans le GAJA, le classement des contributions est chronologique mais il est parfois thématique lorsque plusieurs décisions sont regroupées par le même enjeu politique dont les commentateurs ne sont pas des administrativistes purs mais des spécialistes de ces enjeux. 

Enfin, notons ici que sur les 37 décisions choisies, 18 ne figurent pas dans le GAJA. Ainsi, l’ouvrage offre au lecteur une lecture politique d’arrêts moins commentés pendant qu’il propose une relecture inédite d’arrêts usés par la doctrine. Cet œil renouvelé comme cet œil inédit apportent un regard aussi instructif qu’agréable à lire.

Pour toutes ces raisons, le GAPJA se détache nettement de son illustre prédécesseur et renouvelle le genre des ouvrages de « Grands arrêts ».

Nous ne saurions que le recommander.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 [Vu !], Art. 268.

ParJDA

La décision du mois d’octobre : privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac

Art. 267.

par Mathias AMILHAT,
Maître de conférences en Droit public – Université Toulouse 1 Capitole – IEJUC

Pour le mois d’octobre, et compte tenu de son ancrage toulousain, la décision du mois est l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 octobre à propos de la privatisation de l’aéroport de Toulouse-Blagnac (CE, 9 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c/ M. G. et a. ; SAS CASIL Europe c/ M. G. et a., n°430538 et 431689). Alors que la question de la privatisation d’Aéroports de Paris est au cœur de l’actualité, c’est donc à propos d’une autre privatisation aéroportuaire que le Conseil d’Etat a dû se prononcer.

L’ouverture du capital de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac a été autorisée par un Décret du 12 juillet 2014 sous l’impulsion d’Arnaud Montebourg, alors ministre de l’économie. Ce n’est donc pas une privatisation de l’aéroport en tant que tel qui a été autorisée mais une privatisation de la société anonyme concessionnaire. Celle-ci était alors détenue à 60% par l’Etat. Le reste du capital était détenu par la Chambre de commerce et d’industrie de Toulouse (25%), par la région, le département et la communauté urbaine (5% chacun).

L’ouverture du capital a été organisée par un avis des ministres des finances et de l’économie publié le 18 juillet 2014 (https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029257835&categorieLien=id). La cession des parts de l’Etat a été programmée en deux temps : tout d’abord une cession de gré à gré portant sur 49,99% du capital de la société et, ensuite, une option de vente de sa participation résiduelle. Il était prévu que la deuxième étape de la vente soit réalisée un à deux ans après la première étape mais les autres actionnaires historiques ont convaincu l’Etat de repousser ce projet. Le Conseil d’Etat n’a donc eu à connaître que de la première étape de cette opération de privatisation, celle conduisant l’Etat à céder 49,99% de ses parts dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac.

L’opération de cession a été organisée au travers d’une procédure d’appel d’offres placée sous la responsabilité de l’Agence des participations de l’Etat. Cette procédure était régie par un cahier des charges publié sur le site de cette même agence. Parmi les différentes propositions reçues, c’est finalement celle du consortium chinois Symbiose qui a été choisie, comme l’a révélé un communiqué de presse du 4 décembre 2014. Sans revenir sur les modalités de cet appel d’offres, il est néanmoins possible de relever que la Cour des comptes a considéré que les critères fixés n’étaient pas nécessairement les plus pertinents… Quoi qu’il en soit, un contrat de cession a été signé le 7 avril 2015 entre le représentant de l’Agence des participations de l’Etat – le Ministre de l’Economie Emmanuel Macron ayant donné son accord – et la société Casil Europe. Cette dernière est une société française détenue par le consortium Symbiose. Le prix de l’action a été fixé à 4163 euros par un arrêté conjoint des ministres chargés des finances et de l’économie publié le 15 avril 2015.

Deux requêtes ont été déposées devant le Conseil d’Etat par deux ensembles de requérants dont la liste se recoupe en partie (leur nombre nous invite à renvoyer à la lecture de l’arrêt sur ce point). Par la première requête, les requérants demandaient l’annulation de la décision des ministres de l’économie et des finances – rendue publique le 4 décembre 2014 – retenant le consortium Symbiose parmi les candidats au rachat. Ils demandaient également l’annulation des avis préalables à cette décision rendus par la commission des participations et des transferts, ainsi que du refus opposé par l’Agence des participations de l’Etat à leur demande de communication de ces avis. Dans la seconde requête, les requérants demandaient au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté conjoint du 15 avril 2015, mais aussi l’autorisation donnée par le ministre de l’économie le 7 avril 2015 ainsi que tous les actes et décisions attachés à cette autorisation, dont l’acte de cession du 7 avril 2015.

Le Conseil d’Etat s’est donc prononcé sur ses requêtes dans un arrêt rendu le 27 octobre 2015. Il a tout d’abord considéré que les conclusions dirigées contre le contrat de cession devaient être « rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ». En effet, il a relevé que le contrat en cause ne répondait pas aux critères jurisprudentiels de définition du contrat administratif et devait donc être considéré comme un contrat de droit privé. Il a également rejeté les conclusions dirigées contre le refus de communiquer les avis préalables à la décision de sélectionner le consortium Symbiose. Les requérants n’avaient pas saisi la Commission d’accès aux documents administratifs en ce sens et, cette saisine constituant un préalable obligatoire, ils ne pouvaient donc pas demander au juge administratif d’annuler le refus de communication de ces avis. Enfin, le Conseil d’Etat a rejeté les conclusions présentées contre les avis de la commission des participations et des transferts en rappelant que, lorsque de tels avis sont suivis d’une décision conforme du ministre de l’économie, ils « ne constituent pas des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ». Pour autant, le Conseil d’Etat n’a pas rejeté tous les arguments présentés par les requérants. Il a en effet admis que le communiqué de presse du 4 décembre 2014 annonçant le nom de l’acquéreur pressenti n’avait un simple caractère informatif mais révélait la décision des ministres de retenir la proposition du consortium Symbiose. Le communiqué de presse révélait donc « une décision administrative faisant grief ». Dans la mesure où cette décision constitue « un acte détachable du contrat de droit privé de cession de la participation », le juge considère qu’il est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

Toutefois, le Conseil d’Etat a estimé que cet acte, tout comme l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert au secteur privé et l’autorisation du ministre de l’économie du 7 avril 2015 autorisant la signature du contrat, ne présentaient pas un caractère réglementaire. Il a donc considéré qu’il revenait au tribunal administratif de Paris de se prononcer sur ces actes et lui a renvoyé l’affaire sur ce point. Ce dernier a, par un jugement du 15 mars 2017, rejeté les arguments avancés par les requérants. La Cour administrative d’appel de Paris a alors été saisie et, par un arrêt du 16 avril 2019, elle a prononcé l’annulation de la décision désignant le consortium comme acquéreur, de la décision du ministre de l’économie autorisant la signature du contrat de cession et de l’arrêté du 15 avril 2015 fixant les modalités de transfert de la participation litigieuse au secteur privé. L’enjeu financier était de taille, d’autant que la société Casil Europe avait annoncé au début de l’année 2019 son intention de vendre ses actions en réalisant une plus-value d’environ 80%. Si la cession initiale était annulée, il lui était impossible de revendre ce qu’elle n’avait pas ! Le ministre de l’économie et des finances s’est donc pourvu en cassation devant le Conseil d’Etat, la société Casil Europe venant au soutien de son pourvoi.

Le Conseil d’Etat devait donc déterminer si les différents actes ayant permis la cession des actions de la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac à la société Casil Europe étaient bien valables ou si, comme l’avait jugé la Cour administrative d’appel, ces actes devaient être annulés. La validité de la cession elle-même dépendait de la réponse qu’il apporterait à cette question.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat va revenir la question de savoir si les changements dans la composition du consortium intervenus en cours de procédure affectaient la validité des actes permettant le choix de ce dernier. Alors que la Cour administrative d’appel avait considéré que de tels changements affectaient la validité des différents actes contestés, le Conseil d’Etat invalide son raisonnement et annule l’arrêt rendu en ce sens. Il va ensuite, dans un second temps, se prononcer sur le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris pour le valider et, ainsi, confirmer la légalité des actes ayant permis la privatisation de la société concessionnaire de l’aéroport de Toulouse.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat se livre donc à une appréciation extrêmement souple – pour ne pas dire surprenante – des changements dans la composition du consortium. En effet, le cahier des charges relatif à la procédure de transfert par l’Etat de ses participations dans la société anonyme Aéroport Toulouse-Blagnac prévoyait différentes étapes permettant d’aboutir au choix de l’acquéreur. Dans un premier temps, il précisait les conditions de recevabilité des candidatures permettant aux candidats d’être admis à présenter des « offres indicatives » en tant que « candidats recevables ». Dans un deuxième temps, ce cahier des charges fixait les conditions dans lesquelles les « candidats recevables » ayant déposé une « offre indicative » seraient autorisés à déposer une « offre ferme » en tant qu’« acquéreurs éventuels ». Enfin, dans un troisième et dernier temps, le cahier des charges précisait selon quelles conditions l’acquéreur serait sélectionné parmi les acquéreurs éventuels. Parmi les conditions fixées par le cahier des charges, ce dernier envisageait la possibilité que des offres conjointes soient présentées, à condition de désigner une entité chef de file représentant l’ensemble des participants. L’acquéreur finalement retenu, le consortium Symbiose, portait une telle offre conjointe. Le problème soulevé devant le Conseil d’Etat, et qui avait conduit la Cour administrative d’appel à censurer les actes contestés, est que la composition de ce consortium a évolué au cours de la procédure.

En effet, au stade du dépôt des candidatures, l’offre présentée par le consortium réunissait deux sociétés : Shandong Hi-Speed Group et Friedmann Pacific Asset Management. Cette candidature avait été déclarée recevable puis, au moment du dépôt des offres indicatives, une autre société dont la candidature avait aussi été déclarée recevable – la société SNC Lavalin – avait décidé de rejoindre le consortium. L’offre indicative du consortium réunissait donc les trois sociétés. Enfin, au moment du dépôt de l’offre ferme, la société SNC Lavalin s’est finalement retirée du consortium. L’offre finalement retenue ne réunissait donc plus que les deux sociétés qui participaient au consortium depuis le départ. Ce sont ces changements qui avaient permis à la Cour administrative d’appel de considérer que la décision du ministre de l’économie agréant l’offre ferme du consortium était illégale. La Cour a considéré que les dispositions du cahier des charges impliquaient que les membres du consortium restent les mêmes du début à la fin de la procédure. Le Conseil d’Etat prend le contrepied de cette interprétation en considérant que rien dans le cahier des charges n’imposait une identité dans la composition du consortium. Il en déduit donc que l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel doit être annulé sur ce point.

Il est vrai que la lecture littérale des dispositions du cahier des charges ne révèle pas la nécessité que les membres du consortium soient les mêmes du début à la fin de la procédure. Pour autant, cette interprétation littérale reste surprenante. En effet, il est difficilement soutenable que le « candidat » consortium Symbiose soit la même entité que le « candidat recevable » consortium Symbiose, ou que ce dernier soit la même entité que « l’acquéreur éventuel » consortium Symbiose. La sincérité de la procédure semble avoir été mise à mal par ces changements successifs, notamment au regard du principe d’égalité de traitement entre les candidats. Certes le Conseil d’Etat souligne plus loin dans l’arrêt que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquent pas en l’espèce, il n’en demeure pas moins que le principe d’égalité dépasse le seul cadre de la commande publique et a une assise constitutionnelle…

Quoi qu’il en soit, cette interprétation littérale permet au Conseil d’Etat de censurer l’arrêt rendu en appel et de décider de régler l’affaire au fond. Il poursuit donc son raisonnement en examinant, dans un second, la régularité du jugement rendu par le tribunal administratif de Paris.

Le Conseil d’Etat commence par se prononcer sur la régularité du jugement attaqué. Il considère, sans développer son argumentation, que le tribunal administratif de Paris n’a pas porté atteinte au principe du contradictoire, ni méconnu le droit à un procès équitable et qu’il a suffisamment motivé son jugement. Il se prononce ensuite sur le bien-fondé du jugement en validant le raisonnement du tribunal administratif sur différents points. En premier lieu, il considère que les avis rendus par la commission des participations et des transferts ont été rendus de manière régulière, l’absence suivie du décès de l’un des membres de cette commission n’ayant pas empêché le respect du quorum et la constitution d’une majorité. En deuxième lieu, il confirme le raisonnement retenu pour censurer l’arrêt de la Cour administrative d’appel en validant l’appréciation littérale du tribunal administratif quant aux changements survenus en cours de procédure parmi les membres du consortium. En troisième lieu, il relève que les requérants n’établissent pas que le chef de file du consortium aurait changé en cours de procédure. En quatrième lieu, il précise que la constitution de la société Casil Europe pour acquérir les parts de l’Etat à la suite du choix du consortium comme acquéreur n’a pas vicié la procédure de cession. En cinquième lieu, il confirme que les dispositions de l’article L. 122-4vdu code de l’environnement ne s’appliquent pas à une procédure de cession telle que celle qui a eu lieu et qu’une évaluation environnementale ne s’imposait donc pas. En sixième lieu, il considère que la procédure prévue par l’Ordonnance du 20 août 2014 déroge à certaines dispositions du code du travail à propos de la consultation du comité d’entreprise lors d’une opération de privatisation et que, par conséquent, l’absence de consultation de ce comité sur le choix de l’acquéreur n’entrait pas dans l’objet de la consultation. En septième lieu, le Conseil d’Etat estime que les principes fondamentaux de la commande publique ne s’appliquaient pas en l’espèce car l’opération en cause n’entre pas dans le champ de la commande publique. Enfin, le juge administratif considère qu’en dépit de différents arguments avancés, le choix du consortium n’est pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation.

Toutes ces raisons conduisent le Conseil d’Etat à valider le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris et à confirmer l’opération de privatisation de la société concessionnaire de l’Aéroport Toulouse-Blagnac. La lecture des conclusions du Rapporteur public permettra probablement de mieux saisir le raisonnement retenu par le juge administratif suprême mais, pour l’heure, la lecture littérale de l’arrêt laisse le commentateur relativement dubitatif.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 267.

ParJDA

L’animal & le droit administratif

Art. 266.

Le Jda (Journal du droit administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cfhttp://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. En novembre 2019, le Jda continue sa progression et vous propose de participer à un huitième dossier « mis à la portée de tout le monde » qui fera l’objet d’une publication en ligne courant 2020.

L’animal et le droit administratif

Le droit en est croassant,
son actualité est rugissante.
L’animal est au cœur du droit administratif.

Voici donc notre prochain dossier portant sur « L’animal et le droit administratif ». Deux principales raisons ont conduit le comité de rédaction -approuvé par l’assemblée générale-, à s’intéresser à cette question.

D’une part, la question de l’animal, sans même la teinter d’un aspect « protection des droits », est au cœur des préoccupations des individus. L’actualité ne saurait le démentir. Or, le Journal de Droit Administratif, rappelons-le, a pour objectif de se départir d’une vision élitiste –qui perdure-, du droit administratif, afin de le placer « à la portée de tout le monde » (V. not. Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) II / III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 254). Dès lors, s’emparer d’une question relevant d’un intérêt citoyen et populaire croissant, correspond à l’accomplissement de ce qui constitue la toute première mission du journal et ce, depuis sa création en  1853.

D’autre part, la question de l’animal fait l’objet d’un intérêt, déjà ancien, de la part de la doctrine privatiste (V. not. MARGUENAUD, J-P., L’Animal en droit privé, Limoges, Publications de la faculté de droit et de sciences économiques de l’Université de Limoges, 1992). Néanmoins, les études relatives au droit public et, particulièrement au droit administratif, sont plus éparses et rares (Sur ce constat, V. PAULIAT, H.,  « Les animaux et le droit administratif », Pouvoirs, 2009/4 (n° 131), p. 57-72). Or, le Journal de Droit Administratif a la volonté de proposer des thèmes de recherches permettant de faire avancer la connaissance dans des domaines encore peu défrichés par la doctrine. Dès lors,  la perspective d’ouvrir une réflexion d’ensemble sur la place de l’animal en droit administratif recèle, à n’en pas douter, d’un intérêt certain. En effet,  la question de l’animal est observable à la fois dans une dimension contentieuse et non contentieuse de sorte que son étude permettra de balayer l’étendue du spectre du droit administratif français, de l’Union européenne, international et étranger.

Sous la direction de :
– Madame le Professeur Isabelle Poirot-Mazères (UT1, IMH),
– Monsieur Adrien Pech (UT1, IRDEIC)
& Mme Dr. Alice Philippe (UT1, IDETCOM), le présent appel à contribution(s) est lancé au 10 novembre 2019 selon le calendrier suivant : 

Novembre 2019 – Mars 2020 : appel à contributions : proposition de contributions limitées à 2000 caractères, espaces compris indiquant au moins deux mots-clés ainsi que les jurisprudences ou les normes commentées et accompagné d’un court CV ;

Mars 2020 – Juin 2020 : écriture des contributions et montage du dossier pour une publication en ligne en juin 2020.

Sans perdre de vue l’optique pédagogique du JDA,
il est demandé aux contributeurs de concevoir une contribution en respectant les consignes suivantes :

  • contribution de 30.000 caractères espaces comprises au maximum ;
  • sans AUCUNE note de bas de pages (référentiels indiqués entre parenthèses exclusivement) ;
  • police unique dans tout le corps du texte (Times New Roman au plus simple) (12) ;
  • proposition de titre et d’au moins trois mots-clefs référentiels ;
  • emploi des subdivisions suivantes I. II. III. etc. ; puis A. B. etc. ; au besoin 1, 2. etc. ;
  • la proposition sera accompagnée d’un CV, de la mention des noms, prénoms, titres & fonctions à retenir ainsi que d’une photographie au format 604/270 px.

Toute personne souhaitant participer au présent dossier du JDA est ainsi invitée à respecter les consignes ci-dessus et à envoyer les éléments pertinents demandés à l’adresse : contribution@j-d-a.fr

Les auteurs seront informés de la recevabilité de leur proposition ou des contre-propositions éventuelles avant le 2 mars 2020.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 266.

ParJDA

Compte-rendu de la conférence du 22 octobre 2019 : Aujourd’hui agents publics, demain tous contractuels ?

Art. 265.

A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir l’initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent en effet, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Le JDA – sous la plume de M. Adrien Pech – vous propose ici le premier compte-rendu de ce cycle de conférences matérialisé, salle Gabriel Marty, le 22 octobre 2019.

Monsieur le Professeur Esplugas-Labatut rappelle l’origine du cycle de conférences. Il s’agit de l’anticipation de la loi fonction publique. Le projet est inédit et original, permettant de croiser des universitaires « travaillistes » et « publicistes », accompagnés d’un « témoin », en général praticien. 

Remarques liminaires, Monsieur le Professeur Emmanuel Aubin et le Docteur Morgan Sweeney n’ont pu se déplacer à cause d’empêchements liés aux perturbations ferroviaires. Dès lors, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina proposera, en fin de conférence, un résumé oral des contributions écrites des intervenants absents (II). Le premier orateur est Monsieur Amaury Vauterin, magistrat au tribunal administratif de Nantes (I).

Intervention de Monsieur Amaury Vauterin :
l’influence de la loi fonction publique sur les emplois de direction

L’intervention de Monsieur Amaury Vauterin est surtout orientée vers les emplois de direction. Le contrat devient l’une des modalités premières d’encadrement de la relation de travail des emplois de direction.

D’emblée, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina expose ses doutes et ses « peurs » relatifs à l’introduction de la contractualisation en droit public, notamment quant à la sauvegarde et à l’avenir du service public.

Monsieur Amaury Vauterin poursuit son propos.   

La loi met en évidence une « peur » des fonctionnaires : les cadres de droit privé vont-il s’accaparer les emplois des fonctionnaires ?

Juridiquement, la règle de principe est la suivante : sauf dérogation législative, les postes permanents de l’administration sont exercés par des fonctionnaires.

Cependant, il existe deux exceptions.  

  • (La première exception) L’article 3 de la loi du 11 janvier 1984 

La possibilité de nomination, aux emplois supérieurs, à la discrétion du gouvernement. Ce type de désignation concerne particulièrement le « top management » (i.e. préfets, ambassadeurs, directeurs administration centrales, secrétaires généraux, etc.). Il existe 683 postes de ce type. Le caractère discrétionnaire de la nomination implique que des fonctionnaires puissent être nommés, tout comme des non fonctionnaires. Ils occupent leurs fonctions sous le statut de contractuels de droit public.

  • (La seconde exception) L’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 

La possibilité de recruter un contractuel lorsque  la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient.

Les emplois de direction regroupent deux sous-ensembles :

  • Les emplois fonctionnels -e.g. chefs de services, directeurs de projets, etc.-, réservés à des fonctionnaires de l’Etat.
  • Les emplois réservés statutairement à certains corps -administrateurs des finances publiques, corps diplomatique-

Avec les modifications introduites par la loi fonction publique, désormais, il est possible de recruter des personnes sous contrat (article 16) dans le cadre de la conclusion d’un contrat à durée déterminée, sans possibilité de titularisation. A ce stade, nous restons dans l’attente des décrets pertinents. Par conséquent, toutes les questions restent ouvertes et en suspens : doit-on craindre un recours massif aux contractuels qui viendraient accaparer les postes de directions pour les fonctionnaires ?

Monsieur Amaury Vauterin propose d’organiser son propos de la façon suivante. La loi fonction publique implique un changement de paradigme (1) et des effets particuliers (2) sur lesquels il se propose de porter un jugement (3).

Le changement de paradigme de la réforme

L’article 16 constitue, pour ses défenseurs comme pour ses détracteurs, un bouleversement parfaitement assumé par les promoteurs de la loi. Cela se démontre grâce à la mise en avant de quatre indices.

  • (Le premier indice) Il s’agit, pour les emplois de direction de l’Etat, d’affecter les cadres dirigeants du secteur privé et de mettre en concurrence les hauts fonctionnaires avec lesdits cadres. L’objet est de promouvoir la diversité des profils.
  • (Le deuxième indice) La détermination du gouvernement. L’article 16 a déjà été inscrit dans un précédent projet de loi sur la liberté de choisir son avenir professionnel en date du 5 septembre 2018. En revanche, il avait été censuré par le Conseil constitutionnel comme étant sans rapport avec la loi.
  • (Le troisième indice) La tentative du gouvernement de bouleverser, par voie règlementaire, les équilibres actuels. En effet, par un décret en date du 3 aout 2018, le gouvernement avait souhaité modifier la liste des emplois supérieurs en y ajoutant les emplois de chefs de postes consulaires dans une vingtaine de grandes villes dans le monde. L’enjeu de la modification : ces postes sont nommés à la discrétion du gouvernement, sans contrôle. En revanche, le décret a été annulé par le Conseil d’Etat par un arrêt en date du 27 Mars 2019. Il convient de relever que les conclusions du rapporteur public faisaient état de ce que le choix de l’exécutif de nommer un écrivain, non membre du corps diplomatique permettait de contextualiser la réforme et qu’il « fallait en parler ».
  • (Le quatrième indice) les emplois permanents de l’Etat et des établissements publics de l’Etat sont placés hors champ de la réforme. Cela va créer de fait une situation de « mise en concurrence entre les fonctionnaires et les cadres » -pour reprendre les termes de l’avis du Conseil d’Etat sur la loi fonction publique- dont les risques identifiés seront d’une part, la cooptation ou le « copinage » et d’autre part, les inégalités entre les candidats opposant un recrutement fondé sur l’appréciation des compétences et du parcours professionnel -qui peut être intéressant, il faut le concéder- et un recrutement fondé sur le statut.

Dès lors, l’on passe d’une logique fondée sur le grade et le corps à une logique fondée sur l’emploi et l’expérience professionnelle. Il s’agit bien d’un bouleversement.

Les effets de la réforme

Monsieur Amaury Vauterin identifie deux types d’effets : les effets affichés (a) et les effets induits (b).

  • Les effets affichés
    Une plus grande liberté de recrutement

Néanmoins, la liberté n’est pas là où l’on croit. En effet, il est de jurisprudence constante que seul le pouvoir réglementaire peut fixer les dispositions statutaires applicables aux contractuels. En revanche, avec la réforme, un verrou réglementaire est créé. Ce sont les dispositions réglementaires qui seront déterminantes alors qu’avant il s’agissant de dispositions législatives.  

  • Une meilleure capacité de recrutement

L’administration sera confrontée à l’obligation de comparer les CV des candidats, de moderniser et professionnaliser les procédures de recrutement. Or, l’effet sera parfaitement aléatoire.

  • Les effets induits Un effet d’éviction

 Il s’agit de la restriction des possibilités de carrières des hauts fonctionnaires parce que leur statut sera impacté par la réforme.

  • La construction d’un nouvel office du juge

En effet, jusqu’à présent, le juge administratif doit seulement se demander si la nature des fonctions et des besoins du service justifient le recours à des contractuels. A présent, le juge pourra être emmené, en cas de recours du candidat non retenu, à comparer les CV et les parcours des candidats retenus et évincés.

Jugements sur la réforme

Le professeur Emmanuel Aubin se questionne. La réforme est-elle étrangère aux grands principes du droit de la fonction publique ?

L’orateur n’en est pas certain.

  • Sur le recours au contrat

Le droit de la fonction publique n’est pas l’ennemi du contrat. Les hauts fonctionnaires nommés directement et discrétionnairement par gouvernement, quand bien même sont fonctionnaires, peuvent bénéficier d’un contrat fixant notamment les conditions de certains avantages. V. en ce sens CE, 30 juillet 2003.  Prendre en compte prioritairement les compétences, plutôt que le statut, préside déjà aux nominations des conseillers d’Etat et des conseillers maîtres. Ils sont choisis uniquement compte tenu de leurs expériences et des besoins du corps. 

  • Sur la déontologie

Les agents contractuels sont déjà soumis à des obligations déontologiques. Les cadres d’emplois de direction bénéficieront d’une formation particulière.

Par conséquent, la réforme est née du droit de la fonction publique.

Toutefois, deux questions se posent :

  • Est-ce que l’administration va profiter de cette réforme -article 3 de la loi du 1984) pour nommer des cadres privés ou va-t-elle nommer exclusivement agents du secteur public ? 

Actuellement, il y a 683 emplois nommés à la discrétion du gouvernement. Or, les nominations pour ces postes se répartissent comme tel : 94%  des candidats retenus sont des fonctionnaires. Dès lors, le risque pour les 1800 emplois de direction n’est pas évident, d’autant plus que,  « l’immobilisme est en marche et rien ne l’arrêtera ».  (Monsieur Amaury Vauterin cite Edgar Faure).

  • Peut-on attendre des contractuels privés un attachement à l’administration comparable aux fonctionnaires ?

La réponse reste en suspens.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina rebondit sur la dernière question. N’a-t-on pas un délitement –qui n’est pas dû à la loi d’ailleurs- de ce qu’est l’intérêt général ? Ne va-t-on pas assister à une confusion de l’intérêt général et de l’intérêt privé avec des personnes qui risquent de faire prévaloir l’intérêt personnel sur l’intérêt général ?  

Monsieur Amaury Vauterin explique que, selon lui, il est possible d’observer une frontière de plus en plus invisible et perméable entre le contractuel et le statut.  C’est le vrai problème plutôt, que celui de l’accroissement du nombre de contractuels.  Puis, il pose la question : qu’est-ce que l’intérêt général ? Il est impossible d’analyser si les cadres issus du secteur privé auront plus ou moins le sens de l’intérêt général que les agents publics. Selon Bergson, seule la durée est créatrice. Elle permet de murir l’idée que l’on se fait de l’intérêt général. Dès lors, la courte durée créer la courte vue, l’intérêt de carrière immédiat, la perspective de carrière, le rebondissement, etc.

Question du Professeur Pierre Esplugas-Labatut : Ce qui l’a frappé est l’extrême précaution du législateur. Donc, le principe du concours subsiste. La dérogation n’est-elle pas qu’une fiction juridique ?

Monsieur Amaury Vauterin répond que non, ce n’est pas simplement une fiction. D’ailleurs, le Conseil d’Etat l’a rappelé en expliquant fortement que la contractualisation est la clé de voute du projet de loi.

Le Professeur Isabelle Desbarats rappelle que l’exposé de Monsieur Amaury Vauterin est focalisé sur la problématique de la haute fonction publique alors que l’objectif de la loi est bien plus large, en facilitant le recours aux contractuels hors de la seule hypothèse de la haute fonction publique. N’y a-t-il pas là une problématique ? Le Professeur Isabelle Desbarats formule trois questions. 1) Les contractuels seront, pour la haute fonction publique, des contractuels de droit privé ou de droit privé ? 2) L’enjeu est manifestement relatif au management, mais aussi de fluidité et de diversification ? 3) Est-ce que l’ouverture aux contractuels ne pourrait pas, à terme, palier aux problèmes d’attractivité des territoires et de certaines professions ? Puis, au-delà, accompagner l’évolution des professions et des compétences ?

Monsieur Amaury Vauterin affirme qu’il est évident que la loi fonction publique a des ambitions plus larges que réguler les seuls emplois de direction. 1) Sur le contrat et la nature du contrat, il affirme qu’il sera de droit public.  Le législateur a prévu d’introduire que les conditions de rémunération seront fonction du poste, des résultats et objectifs du service. Ce qui est inédit. 2) Sur l’ouverture de la fonction publique, il y est favorable si les compétences des personnes recrutées se mettent à la disposition de l’Etat et de la fonction publique. 3) Sur l’attractivité du territoire, il s’agit d’une volonté du législateur. Les carrières linéaires offrant une certaine tranquillité d’esprit dans un mouvement ascendant sont terminées.

Le Professeur Isabelle Desbarats demande pourquoi est-ce que des hauts fonctionnaires pourraient avoir la possibilité d’exercer sous un statut de détachés ou de mise à disposition dans des entreprises privées alors que l’inverse ne serait pas possible ? Cette asymétrie a-t-elle été rectifiée par le législateur à travers cette loi ?

Le Professeur Mathieu Touzeil Divina donne la parole à la salle.

Un intervenant, sur l’office du juge : dans quelle configuration le juge interviendrait pour contrôler recrutement ?

Monsieur Amaury Vauterin répond que c’est une question inédite. Pour les candidats évincés, peut-on imaginer que le juge refuse un contrôle sur le recrutement d’un contractuel de droit public ? L’orateur imagine mal comment le juge pourrait échapper à son office de contrôler la légalité du recrutement. C’est une question inédite. Dès lors, le problème reste ouvert.

Un intervenant, sur l’étendue du contrôle judiciaire concernant les CV des candidats.

Monsieur Amaury Vauterin ne voit pas comment faire sans examiner les mérites. Mais cela est parfaitement exploratoire. On est dans une situation un peu difficile à cerner. En tout état de cause, il n’imagine pas le juge administratif ne pas statuer sur la légalité de la nomination. Autrement dit, cela voudrait dire qu’elle échapperait à toute forme de contrôle, à l’image des emplois supérieurs à la discrétion du gouvernement.

Le Professeur Mathieu Touzeil Divina a peur que sur, ces emplois, le juge s’en tienne à un contrôle objectif -diplôme, etc.- en indiquant qu’il s’agit d’un contrat intuitu personae, impliquant que l’administration puisse choisir discrétionnairement le candidat.

Monsieur Amaury Vauterin indique que, quel que soit le contrôle, ce dernier sera restreint et superficiel. C’est le législateur qui l’a voulu.

Un intervenant, sur un effet induit supplémentaire. Il se demande si, à terme, nous n’assisterons pas à une raréfaction des candidats aux concours et même, à la fin de la fonction publique par une petite mort -en 30/40 ans- ?

Monsieur Amaury Vauterin indique qu’il sera tentant pour les personnes d’analyser la contractualisation comme une ouverture de perspectives. Il s’agit d’un « scénario catastrophe » mais parfaitement envisageable. Il ajoute que l’on sent « instinctivement » que quelque part, il y a quelque chose de toxique dans la loi, sans pour autant savoir quand ça va commencer. C’est une intuition partagée par beaucoup de fonctionnaires.

 Le Professeur Isabelle Desbarats s’interroge sur l’ENA et sa suppression ? Serait-ce un malheur ?

Monsieur Amaury Vauterin rappelle que la question du maintien de l’ENA est un vieux serpent de mer. L’ENA est une école professionnelle. La question n’est pas l’école, mais ce que l’on y apprend ou ce qu’il faut apprendre aux cadres supérieurs de la fonction publique. La démarcation pertinente n’est pas celle entre le secteur public et le secteur privé ou entre l’ENA et les grandes écoles de commerces. La question est celle de l’idéologie managériale qui postule de ce que tout se vaut et est remplaçable. Si l’on pense de cela, alors on pense qu’il faut supprimer le statut général. Au contraire, et c’est plutôt la position du Monsieur Amaury Vauterin, si l’on croit à la singularité de la chose publique, alors il faut préserver le statut général.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina formule une observation. L’employeur public-Etat n’est pas un employeur comme les autres. Cela implique que toute administration ne peut pas être gérée comme toute entité économique-entreprise. Donc, peut-on tout remplacer ? Parfois oui, peut-être –selon les postes et les degrés de responsabilité-. Mais, dans un nombre élevé d’hypothèses, ce n’est pas possible parce que, l’un met en avant l’intérêt général alors que l’autre celui de son entreprise. La différence est importante. Plus spécifiquement, un service public administratif ne peut pas être géré par un contractuel dans une logique purement managériale.

Le Professeur Isabelle Desbarats lui répond que l’impératif du respect de l’intérêt général n’est pas partagé par tous. On constate qu’il y a certains concours qui ne trouvent pas de candidats. Selon elle, l’un des problèmes est celui de l’attractivité. Dès lors, le passage par le biais du contrat sera peut-être de nature à renforcer l’attractivité de la fonction publique.

Intervention résumée de Monsieur le Professeur Emmanuel Aubin

propos tenus par M. le pr. Touzeil-Divina au nom du contributeur

Il s’interroge sur la question d’une éventuelle dénaturation de la fonction publique.

Son constat : la loi fonction publique a pour objectif de simplifier et mieux gérer les ressources humaines.  Il s’agit du premier objectif de la loi.  Il partage un constat : la loi s’inscrit dans un phénomène existant, qui est accentué. Le droit de la fonction publique est-il dénaturé ? C’est la question du fonctionnaire canada dry, il ressemble à un fonctionnaire mais n’en est pas un.

Le Professeur Emmanuel Aubin rappelle que l’objectif n’est pas de remplacer les fonctionnaires par les contractuels. Simplement, d’augmenter la part des contractuels. Dès lors, la loi impacte l’image de la fonction publique, mais pas au statut du fonctionnaire en tant que tel, par le simple fait de juxtaposer des contractuels aux statutaires. Il existe un délitement des frontières. Mais, les contractuels restent attachés au droit public par le contrat de droit public qu’ils concluent avec l’administration. Il explique que la banalisation du contrat est accompagnée tant par le Conseil d’Etat que par le Conseil constitutionnel. Mais, pose la question du contrat à durée indéterminée de droit public. Est-ce que le CDI de droit public deviendra le fonctionnaire canada Dry ? L’objectif est de protéger les CDD de droit public – il y a même une proposition intéressante : le contrat de projet selon lequel la relation de travail est conditionnée par un besoin particulier et circonscrit de l’administration.

Intervention résumée de Monsieur Morgan Sweeney 

propos tenus par M. le pr. Touzeil-Divina au nom du contributeur

Le droit du travail a connu des changements. En effet, l’employé est un acteur plus engagé. Il est censé avoir la possibilité de mieux donner son avis sur des éléments essentiels de sa relation de travail. A priori, c’est plutôt une bonne chose que l’employé public ait également la possibilité d’être davantage acteur de sa relation de travail.  Monsieur Morgan Sweeneymet en avant la notion de capacité à résister et se demande si le contractuel de droit public en bénéficiera. Or, il indique qu’elle ne s’exprimera que rarement et souvent dans l’hypothèse d’un licenciement. Ce qu’il croit profondément, c’est que le gouvernement a voulu transformer le code du travail mais n’a pas réussi à faire tout ce qu’il entendait faire. Il a considéré que l’administration d’Etat devait être le modèle futur de l’employeur privé. L’objectif de la loi fonction publique est de faire de l’Etat un employeur modèle de droit privé. Il se fonde sur l’exemple du contrat de projet. Ce type de contrat a l’avantage, pour l’employeur de rompre la relation de travail une fois la mission achevée. La question du licenciement ne se pose donc pas. Néanmoins, la loi, telle qu’adoptée, ne précise pas encore les conditions d’application de ces contrats alors qu’en droit privé, les conditions de recours à ce type de contrat sont restreintes.  Il explique que si l’on rend de plus en plus fréquente la conclusion de contrats de projets, alors, il est probable que l’administration bénéficie de pouvoirs plus étendues que ceux dévolues par les opérateurs privés aujourd’hui.

Monsieur Morgan Sweeney propose la formule suivante : le MEDEF en a rêvé, le gouvernement l’a fait, mais pour lui-même.

Monsieur Morgan Sweeney s’interroge sur la question des CDD successifs en indiquant qu’ils sont en contrariété avec le droit de l’Union européenne puisqu’un accord-cadre vient dénoncer la multiplication des abus de contrats CDD successifs qui ne se transformeraient pas en CDI.

Il termine sur une note positive en indiquant que la prime de précarité serait versée, pour les agents de droit public, dès 2021.

Intervenante : Il s’agit d’une reforme pensée pour la fonction publique territoriale appliquée aux autres fonctions publiques qui constitue une régression pour la fonction publique d’Etat notamment. Autre difficulté soulevée : la rupture d’égalité entre les contractuels et les fonctionnaires.

Intervenant : Il souligne que l’écart de salaire entre H/F  est réduit dans la fonction publique par rapport au privé. Donc, cela pose la question de l’avenir de cette égalité ai sein de la fonction publique.  

Le Professeur Isabelle Desbarats s’interroge sur la capacité de résister dans la fonction publique. Les agents contractuels sont des agents de droit public auxquels l’on applique des principes généraux du droit issu du droit du travail. Or, la possibilité pour l’agent, de donner son accord en cas de modification de son contrat de travail a été consacrée au titre des principes généraux du droit. Dès lors, la capacité de résister de l’agent publique sera peut-être plus forte que celle du fonctionnaire qui sera mis dans une relation d’unilatéralité.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut estime que l’on sent, qu’il existe, derrière les positions de chacun, une idéologie politique. Selon lui, le contractualisme permettrait de mieux rémunérer les agents.

Intervenant : Les rémunérations sont insérées dans des grilles indiciaires. Le contractuel n’ira pas forcément au-delà des grilles indiciaires. Le souci in fine reste budgétaire.

Monsieur Amaury Vauterin, en guise de synthèse constate l’impossibilité de faire, de rémunérer, de récompenser et d’agir pour l’administration. Que faire, face à ce constat ? L’espoir ne suffira pas, l’on espère que les choses iront dans l’intérêt de tous …

MM. Touzeil-Divina & Vauterin

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Cycle transformation de la fonction publique – 29 10 2019 ; Art. 265.

ParJDA

AG de rentrée du JDA

Art. 263.

Mesdames et Messieurs les Présidents,
Mesdames et Messieurs les Directeurs,
Cher.e.s élu.e.s, Chers Maîtres, Cher.e.s collègues, Cher.e.s étudiant.e.s,

Notre dernière réunion du Journal du Droit Administratif a eu lieu le 10 septembre 2019 en salle des thèses (Site de l’Arsenal). Etaient présentes et représentées dix-neuf personnes (Dr. Mathias Amilhat, Dr. Maxime Boul, Mme Nadège Carme, Mme la présidente Isabelle Carthé-Mazères (rep.), Mme Clothilde Combes, Mme Camille Cubaynes, Dr. Florence Crouzatier-Durand, M. Loïc Demeester, M. Tanguy Elkihel, Dr. Delphine Espagno-Abadie (rep.), M. le rapporteur public Jean-Charles Jobart, Dr. Pierre-Luc L’Hermite, Mme Zakia Mestari, M. Adrien Pech, Dr. Alice Philippe, Pr. Isabelle Poirot-Mazères, M. Ibrahima Traoré, Pr. Mathieu Touzeil-Divina, Mme Anna Zachayus), toutes intéressées par le Journal du Droit Administratif (Jda) et membres issus du Tribunal Administratif de Toulouse, de l’Université de Toulouse 1 Capitole & de Sciences Po Toulouse. La réunion s’est organisée autour des points suivants d’annonces et de discussions (entre 18 et 19h00) :

Nouveau comité de rédaction

Le pr. Touzeil-Divina a annoncé la constitution cet été – enfin publique et mise en ligne – d’un nouveau comité de rédaction destiné à faire (re)vivre le Jda pour – au moins – l’année universitaire et judiciaire à venir. Avant le départ en vacances, un appel à participation avait été lancé et y ont répondu favorablement et avec enthousiasme les docteurs Mathias Amilhat & Maxime Boul ainsi que M. Adrien Pech (doctorant). Aux côtés du pr. Touzeil-Divina, ils forment ainsi, tous de nœuds papillons revêtus pour cette « première », le nouveau comité de rédaction destiné à faire vivre le Journal au « quotidien ».

Après avoir présenté chacun des membres du nouveau comité et les avoir remerciés de leur engagement, la parole a été collectivement distribuée entre chacun de quatre membres afin de présenter et de discuter les éléments suivants :

  • Présentation du nouveau site Internet (et de son logotype ci-dessous)
    & discussion sur les dossiers et projets du Jda pour cette année.

Présentation du nouveau site Internet

Les quatre membres du comité de rédaction ont ensuite exposé aux présents les différents éléments actionnés sur le nouveaux site Internet (toujours à l’adresse http://www.journal-du-droit-administratif.fr).

D’abord, M. Adrien Pech a présenté la nouvelle page d’accueil du site : son menu principal, son « carrousel » des actualités, la présentation du Jda en six points-clefs et les 16 articles mis en « vedette » du site.

Ensuite, M. Mathias Amilhat a fait état de l’organisation générale du site en insistant sur la mise en avant des comités renouvelés (de rédaction, scientifique et de soutien) ainsi qu’en indiquant la logique du nouveau logotype proposé. Enfin, M. Amilhat a présenté ce qui sera la logique de l’article « du mois ».

A propos des comités renouvelés du Jda, il faut effectivement retenir au 10 septembre 2019 les constitutions suivantes :

Le comité de soutien du JDA
est formé de personnalités qui accompagnent et encouragent ses travaux :

    Mmes & MM. les professeurs

    Joël ANDRIANTSIMBAZOVINA (Université Toulouse 1, IRDEIC),

    Xavier BIOY (Université Toulouse 1, IMH),

    Jean-Marie CROUZATIER (émérite – Toulouse),

(…)     Pierre DELVOLVE (Institut de France),

    Aurore GAILLET (Université Toulouse 1, IRDEIC),

    Hélène HOEPFFNER (Université Toulouse 1, IEJUC),

    Christian LAVIALLE (émérite – Toulouse),

    Jean-Arnaud MAZERES (émérite – Toulouse),

    Philippe RAIMBAULT (IEP de Toulouse)

    & Jacques VIGUIER (Université Toulouse 1 Capitole – IDETCOM),

    Ainsi que Maître Christophe LEGUEVAQUES (Barreau de Paris)

    et Mmes Dr. Florence CROUZATIERDURAND (Université Toulouse 1, IMH)
& Dr. Nathalie LAVALMADER (Université Toulouse 1, IMH)

Le comité scientifique
(qui fusionne deux anciens comités dont le comité de lecture) du JDA
constitue un vivier de spécialistes du droit administratif notamment chargé de l’évaluation des travaux soumis au Journal et de sa direction scientifique. Il est composé de représentants des différents partenaires et soutiens institutionnels du Journal ainsi que de personnalités extérieures et qualifiées. Il intègre par ailleurs plusieurs doctorant.e.s de l’Université Toulouse 1 Capitole ainsi que d’autres établissements nationaux.

Deux membres du Tribunal administratif de Toulouse :

Mme la président Isabelle CARTHEMAZERES

M. le rapporteur public Jean-Charles JOBART

Deux administrateurs en région occitane :

Mme Cécile CHICOYE (Université Toulouse 1 capitole)

M. Victor DENOUVION (Conseil départemental de Haute-Garonne)

Deux avocats du Barreau de Toulouse :

Me Dr. Jonathan BOMSTAIN

& Me Benjamin FRANCOS

Deux membres de l’IEP de Toulouse :

Dr. Delphine ESPAGNOABADIE

Dr. Cédric GROULIER

Dix personnalités extérieures à l’Académie de Toulouse :

Dr Clément BENELBAZ (Chambéry)

Dr. Jimmy CHARRUAU (Angers),

Dr. Stéphanie DOUTEAUD (Boulogne-sur-Mer)

Dr. Arnaud DURANTHON (Strasbourg),

Dr. Florent GAULLIERCAMUS (Bordeaux),

Pr. Geneviève KOUBI (Paris 8)

Dr. Arnaud LAMI (Aix-Marseille)

Pr. Olga MAMOUDY (Hauts de France),

Pr. Aude ROUYERE (Bordeaux)

& Dr. Lucie SOURZAT (Lille).

Trois maîtres de conférences de l’Université Toulouse 1 Capitole :

Dr. Fabrice BIN (Université Toulouse 1, IRDEIC),

Dr. Nicoletta PERLO (Université Toulouse 1, IRDEIC),

Dr. Julia SCHMITZ (Université Toulouse 1, IMH).

Trois professeurs de l’Université Toulouse 1 Capitole :

Pr. Wanda MASTOR (Université Toulouse 1, IRDEIC),

Pr. Grégory KALFLECHE (Université Toulouse 1, IMH),

& Pr. Jean-Gabriel SORBARA (Université Toulouse 1, IMH).

Quatre doctorant.e.s de l’Université Toulouse 1 Capitole :

Mme Camille CUBAYNES (Université Toulouse 1, IMH),

M. Tanguy ELKIHEL (Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM),

M. Loïc DEMEESTER (Université Toulouse 1, IEJUC),

Mme Anna ZACHAYUS (Université Toulouse 1, IMH).

Trois doctorant.e.s d’Universités hors de l’académie de Toulouse :

M. Raphaël COSTA (Saclay),

M. François ABOUADAOU (Lille),

M. Mathieu TEDESCHI (Aix-Marseille).

Le comité de rédaction du JDA est formé de quatre personnes
qui gèrent au quotidien notre publication et sont chargées de sa mise en ligne :

    Dr. Mathias AMILHAT (Université Toulouse 1, IEJUC),

    Dr. Maxime BOUL (Université Toulouse 1, IMH),

    M. Adrien PECH (Université Toulouse 1, IRDEIC),

    & Pr. Mathieu TOUZEILDIVINA (Université Toulouse 1, IMH).

Le directeur de la rédaction, initiateur du Jda, est M. Mathieu TOUZEIL-DIVINA.

M. Maxime Boul a ensuite présenté les éléments conservés du site originel : la mise en avant de nos dossiers (en cours et à venir), les chroniques, nos 158 contributeurs au 10 septembre 2019 ainsi que le dossier « phare » ou vedette de notre revue : les « 50 nuances de droit administratif ».

Enfin, le pr. Touzeil-Divina a indiqué quelques nouveautés de la rentrée « 2019 » : la mise en avant de notre (r)attachement toulousain, le partenariat adopté avec le site Curiosités juridiques (https://www.curiositesjuridiques.fr/) (qui nous fera régulièrement profiter des « curiosités » en droit administratif qu’il a dénichées), les nouvelles modalités de publication (et de présentation d’une contribution) au Jda ainsi que les éléments d’histoire de la Revue (et les fameux mots du Conseiller d’État Auguste Chareyre prononcés en un toast à l’avenir en 1913 : « Messieurs, Je vous propose de boire : Au Journal du Droit administratif, À son sympathique et distingué directeur (sic), À ses collaborateurs dévoués, Aux amis du Journal et à vous tous Messieurs, puisqu’aussi bien tous ceux qui sont groupés à cette table sont les amis du Journal du Droit administratif ». Le pr. Touzeil-Divina a montré à cet égard quelques anciens numéros « papiers » de notre ancêtre médiatique.

Discussion sur les projets en cours & à venir 

Comme précédemment (et en donnant à chaque fois la parole au public), quatre éléments ont été présentés par les quatre membres unis du nouveau comité de rédaction.

Dossiers. En premier lieu, M. Adrien Pech a fait le point sur les dossiers en cours du Jda. Il a présenté le dossier « Toulouse par le droit administratif ! » (http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2736) dont l’appel à contribution est lancé ce jour et qui paraîtra – pour la première fois – sur deux supports Internet & papier. Le comité de rédaction a engagé tous les membres du Jda à participer activement à ce dossier fédérateur. Ont ensuite été présentées trois propositions de dossiers (réactivées ou nouvelles) : l’une sur les droits (publics) des animaux (proposition Pech) ainsi que les trois dossiers proposés en 2017-2018 sur

  • « Une décade de réformes territoriales » (titre très provisoire)

Direction : Mme Florence Crouzatier-Durand & (…) (en cours)

  • « Les actions collectives » (titre très provisoire)

Direction : (…) & (…) (en cours)

  • « Numérique & service public » (titre provisoire)

Direction : Mme Calandri & Abdesslam Djazouli-Bensmain.

Après discussion, il est proposé de retenir en dossier n°08 le thème « l’animal en droit administratif » et ce, sous la direction collective du professeur Isabelle Poirot-Mazères ainsi que de M. Adrien Pech et de Mme Dr. Alice Philippe.

Un appel à contribution sera présenté par les porteurs dudit dossier lors de la prochaine AG.

Chroniques. Les chroniques ont ensuite été évoquées par M. Amilhat. La troisième chronique – en droit des contrats – qu’il dirige sera actualisée d’ici janvier 2020. Il en est de même de la chronique, dirigée par le pr. Touzeil-Divina dans le cadre de l’axe « Transformation(s) du service public » de l’Institut Maurice Hauriou et dont l’actualisation est prévue pour le début d’année 2020.

Sont également présentées : la chronique (renouvelée) du droit administratif (qui succède à celle dite des doctorants et jeunes chercheurs et que M. Boul a mise en avant) et l’hypothèse d’une chronique en droit des biens. Enfin, il est renouvelé le soutien à M. Touhari pour qu’il actualise sa chronique en droit des collectivités pour 2020 avec une nouvelle équipe.

Réunions mensuelles & articles du Jda. M. Boul a présenté ensuite l’une des nouvelles modalités du comité de rédaction 2019 de notre revue.

Chaque mois le comité de rédaction se réunira et choisira – avec tous les membres souhaitant participer – un article « sélectionné par la rédaction ». Il pourra s’agir d’un article qui a été spontanément proposé au Jda (comme autrefois) mais aussi d’une décision d’actualité estimée importante ou encore d’un élément de doctrine (nouveau livre ou article).

La première et prochaine réunion du comité de rédaction est prévue au 22 octobre à 15 h (le lieu sera indiqué aux personnes se manifestant auprès du comité de rédaction).

Conférences suivies. Enfin, le pr. Touzeil-Divina a présenté au public, avec l’aide de participantes (dont Mesdames Anna Zachayus & Zakia Mestari) deux cycles de conférences organisées à l’Université Toulouse 1 Capitole et que le Jda suivra et encadrera par des comptes-rendus.

Il s’agit d’abord de conférences sur l’accessibilité des décisions juridictionnelles (en partenariat avec l’ADDIMH) et ensuite de séminaires sur la nouvelle Loi dite de transformation de la fonction publique (en partenariat avec le Collectif L’Unité du Droit). Les détails scientifiques et techniques sur ces deux événements sont en ligne sur le site du Jda.

Partenariat(s). Au nom du Tribunal Administratif de Toulouse et de sa Présidence, M. Jean-Charles Jobart réaffirme la volonté commune (des institutions toulousaines juridictionnelle et universitaire) de renforcer les liens d’échanges préexistants. Des pistes sont proposées non seulement pour des études contentieuses mêlant décisions, conclusions et commentaires mais encore pour des matinées annuelles à définir et qui pourraient très bien débuter par la conférence présentée ci-avant sur l’accessibilité et l’intelligibilité des décisions de Justice.

Par ailleurs, le pr. Touzeil-Divina a rappelé le partenariat tissé avec la revue du JurisClasseur – La Semaine Juridique Administrations & Collectivités territoriales (JCP A). Une chronique au nom du Jda – et de l’Institut Maurice Hauriou a déjà paru deux fois en matière de service(s) public(s). Une prochaine chronique pourrait être préparée en ce sens.

  • Prochains rendez-vous

Il est proposé de se réunir en prochaine assemblée générale le mardi 19 novembre à 18h (salle Maurice Hauriou).

Le présent compte rendu a été dressé et rédigé le 12 septembre 2019.
Il a été visé par le comité de rédaction.

(…)

Pr. Mathieu Touzeil-Divina

Le présent compte-rendu
est en ligne au format PDF en cliquant ICI

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 263.

ParJDA

Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA,
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou, Président du Collectif l’Unité du Droit
(re) fondateur – directeur du Journal du Droit Administratif

Art. 255.

Le présent article est issu d’une recherche parue in Guerlain Laëtitia & Hakim Nader (dir.), Littérature populaires du Droit ; Le droit à la portée de tous ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 177 et s. On en a repris ici les très grandes lignes dans un souci de diffusion(s). Le tout s’organise en trois temps dont voici le premier :

I. Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA
II. Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA
III. Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA


Le nombre d’abonnés à un journal est évidemment un signe de sa diffusion – restreinte aux spécialistes – ou – au contraire – popularisée et élargie à un autre cercle que celui – originel – des « prêtres » de la matière. Pour le premier JDA, on sait (grâce aux recherches précitées de Mme Vanneuville) qu’il fut en 1861 au moins de 600 abonnés (ce qui est considérable pour l’époque) et montre que le pari de ses promoteurs fut réussi : non seulement quelques dizaines de spécialistes s’abonnèrent mais il y eut aussi beaucoup d’administrateurs et d’administrations (et sûrement quelques particuliers) à oser l’abonnement. Pour le second JDA, les chiffres sont difficiles à comparer : il y a quotidiennement des centaines de « clics » mais pas véritablement d’abonnés payant une somme mensuelle pour être informés. L’accès au JDA « nouveau » est beaucoup plus libre et aisé et l’on compte près de 1 500 (au 14 juillet 2017) « abonnés » à sa page « Facebook » mais – redisons-le – cela est peu comparable car la démarche visant à s’abonner à un journal « papier » est bien plus contraignante – surtout en 1853 – que celle visant à cliquer sur un « j’aime » d’un réseau social ou à partager un article en ligne. Par ailleurs, ce qui se ressent nettement à la lecture des deux JDA, le premier fut rédigé pour des administrés sujets (A) alors que le second a la chance de connaître l’ère des administrés citoyens bien plus désireux d’apprendre… et de contester (B).

A. 1853 : un droit administratif
pour des administrés-sujets

Libéralisme citoyen. Selon nous, l’une des explications au succès du premier JDA réside dans l’appartenance de ses deux initiateurs (Batbie & Chauveau) et même de certains de ses continuateurs (comme Rozy) au mouvement que nous avons qualifié (1) de « libéral citoyen ». Ainsi, parce qu’ils croyaient à la nécessité d’une juridiction administrative dont ils assuraient la promotion et parce qu’ils ne désiraient pas que défendre les prérogatives administratives mais aussi – sinon surtout – les droits et obligations des administrés, les promoteurs du premier JDA ont-ils rencontré le succès. En ce sens, déclarait avec verve le professeur Larnaude (JDA 1913 ; p. 117) : « En face du colosse formidable qu’est l’État, il y a l’imperceptible individu qui risque souvent d’être écrasé par ce monstre. Eh bien ! Le droit public doit avoir pour objet de protéger le pygmée (sic) en délimitant les droits de l’État ». Cela dit, le droit administratif de 1853, particulièrement sous le Second Empire et avant que la Troisième République ne s’installe durablement (autour de 1879), ne considérait pas les administrés comme des citoyens mais plutôt comme des sujets. Tous les articles du JDA ne témoignent ainsi pas de ce mouvement « libéral citoyen » et parfois certains écrits sont-ils même explicitement laudatifs envers le pouvoir et l’administration en place avec – en directe contrepartie – l’évocation d’administrés plus sujets que citoyens. En ce sens, la plupart des articles rédigés entre 1853 et 1860 sont-ils très respectueux de l’Empire, de l’Empereur et de son autorité (louée). Un phénomène explique d’ailleurs peut-être cette « modération » du JDA à l’encontre de l’administration : non seulement la peur (au moins aux débuts de l’aventure) d’éventuelles censures et – par suite – une modération due aux abonnés eux-mêmes qui étaient – principalement – des administrateurs ! Il aurait alors été mal venu de les critiquer trop frontalement.

Dialoguer avec les administrés. Les premières années du JDA, Chauveau – et surtout Batbie – osèrent pourtant de façon explicite et parfois très étonnante (sinon crue) critiquer quelques administrations et même quelques administrateurs et administrés ! Il faut lire à cet égard les « lettres à un administré sur quelques matières usuelles de droit administratif », elles sont truculentes, rédigées dans un français courant ce qui les rend accessibles à tout public et surtout – ce qui est étonnant lorsqu’on les découvre – elles sont parfois pleines d’humour (2) sinon de moqueries (mais ce, d’après nos recherches, était dû principalement aux premières de ces consultations régies par Batbie).
La première à paraître l’est dès la première année de publication du JDA (JDA, 1853 ; Tome I ; Art. 10 ; P. 55 et s. ; cinq autres suivirent dans ce même premier Tome puis leurs publications seront régulières et par ce biais Batbie, en particulier, tissera même des liens étroits avec ses lecteurs). À l’époque (qui ne connaît pas encore le CRPA), ce n’est pas l’Administration qui se rapproche de l’administré mais c’est le JDA qui cherche à faire le lien entre les deux. Par suite, le terme moderne de « public » (désirant gommer l’aspect subissant sinon passif de l’administré) n’était évidemment pas employé à la manière de l’actuel CRPA ! Il y était clair que les administrés (notamment sous les Empires et la Monarchie même de Juillet) étaient avant tout des sujets, c’est-à-dire des assujettis. Or, et c’est là où se manifeste le courant « libéral citoyen », on cherchait – au JDA notamment – à faire de ces administrés des citoyens actifs et capables – par exemple – de contester ce que l’on n’aurait auparavant jamais osé faire : l’action administrative. Ainsi, Batbie écrit-il en 1853 à un administré (dont on donnera plus tard le nom car il va devenir un acteur récurrent du JDA en devenant un administrateur local) qui se plaint avec une verve toute toulousaine des malheurs que lui feraient vivre plusieurs administrations (notamment locales). Il est alors particulièrement savoureux de lire la réponse que lui fait publiquement Batbie qui mêle non seulement des arguments juridiques (à l’instar d’une consultation) mais également des éléments très personnels et parfois même caustiques à l’égard de son « lecteur administré » dont il raille abondamment le caractère ; ces premiers mots étant (3) : « Je n’ai pu m’empêcher de rire, mon cher ami, en lisant la lettre que vous m’avez adressée » ! Ces lettres ou consultations pratiques plaisaient énormément au lectorat du JDA. Dès la première année, Chauveau (JDA 1853 ; p. 233) se plaît ainsi à reproduire une lettre qu’il a reçue et qui explique combien les « lettres aux administrés » qui deviendront des « lettres aux administrateurs » la plupart du temps sont utiles aux lecteurs. Plus encore, il va jusqu’à critiquer l’abonné : « Vos articles me paraissent un peu longs et trop scientifiques. Faites-les plus courts et plus nombreux ; moins de motifs et plus de choses, surtout de choses usuelles qui arrêtent si souvent l’administrateur et l’administré ». Le décor est, dès 1853, clairement posé : si une revue – au grand désespoir de certains universitaires – met en avant des observations courtes et pratiques, des résumés, des propositions calibrées et brèves c’est bien dans un but simple et toujours actuel : satisfaire les abonnés praticiens (bien plus nombreux que les universitaires parfois théoriciens). Ces « consultations » importaient donc énormément aux rédacteurs comme aux lecteurs du premier JDA et il s’agissait manifestement là, même lorsque Batbie partit et que le ton des questions comme des réponses devint plus convenu, d’une des forces du Journal. Chaque année d’ailleurs, dans le bilan dressé par les rédacteurs sur l’année écoulée insistait fréquemment sur cette force participative et interactive que le JDA avait réussi à instaurer. Concrètement, ces consultations eurent lieu de 1853 à 1893 puis après 1910 mais de façon bien moins littéraire qu’aux débuts du JDA. Critique sur cette démarche, Mme Vanneuville retient (ce qui semble effectivement judicieux) qu’en agissant de la sorte, les rédacteurs (par ailleurs avocats) considéraient leur lectorat comme une clientèle à laquelle ils démontraient leurs compétences in vivo.

Doctrine(s). Toutefois, il ne faudrait pas croire que la seule dimension pratique était recherchée des promoteurs et porteurs du premier JDA. Il y avait aussi (et il y eut parfois) de véritables propositions théoriques et scientifiques doctrinales. Chauveau – tout particulièrement et dès la création du Journal – se servit de ce média national comme d’une « seconde chaire » relevait Ambroise Godoffre (1826-1878) qui dirigea le JDA à la suite de son fondateur (cité par Rozy au JDA 1870 ; p. 98). Il faut lire en ce sens (au JDA de 1856 notamment) ses cours ou leçons sur l’acte administratif notamment ou ceux de Chauveau (dès 1859) à propos des caractères généraux et de la formule (sic) du contentieux administratif (4) . Les commentaires même des normes et des jurisprudences ont ainsi longtemps fait l’objet de soins nourris et de critiques véritables même si, peu à peu, ils se sont réduits à l’état plus fréquent d’énoncé de grands principes et de mots-clefs.

Droit public et / ou administratif républicain(s). Autour de l’affirmation de la Troisième République (1875-1885), cependant, lorsque les républicains devinrent majoritaires et que les monarchistes s’affaiblirent, le JDA semble avoir connu une parenthèse quasi dogmatique et politique. Changeant de nom en même temps que de bureaux (de Toulouse à Paris) et adoptant le titre de « droit public (5) , Journal du Droit administratif », le JDA devint presque une arme de propagande électorale républicaine tenue par deux hommes politiques Albert Gauthier (de Clagny) et Camille Bazille (6) . On y parla alors – quelquefois de façon fort critique – de futurs projets de Loi – âprement discutés – de droits parlementaire (7) et constitutionnel (et y compris des Lois constitutionnelles de 1875 avec une contribution en quatre articles signée Gauthier de Clagny (JDA 1882 ; p. 303, 337, 385 et 481 et s.)) mais cette « parenthèse » se referma bien vite. À partir de 1890, singulièrement, la partie pourtant intitulée « doctrine » du JDA fut de moins en moins le lieu d’expressions doctrinales. On y décrivit beaucoup plus que l’on y expliqua et que l’on y critiqua et / ou proposa.

En 1912 (8) , alors que le Journal célébrait sa soixantième année de publications (9) , un nouveau pas fut franchi dans cette direction lorsque la revue changea d’éditeur pour intégrer les Éditions dites techniques du JurisClasseur : le JDA avant de s’éteindre dans les années suivantes (10) – et en paraissant de façon épisodique durant la Première Guerre mondiale (11) – va alors se doter d’un très prestigieux comité (de neuf autorités offrant leur patronage [respectivement MM. Berthelemy, Boivin-Champeaux, Chareyre (1861-1927), Deville (1856-1932), Hauriou, Hébrard de Villeneuve (1848-1925), Larnaude, Mayniel (1843-1918) et Michoud] et de dix-huit collaborateurs parmi lesquels Raphaël Alibert, Mazerat, Gidel (1880-1958) ou encore Rolland) mais surtout va fortement réduire les articles et commentaires pour aller à l’essentiel et davantage affirmer une vision pratique en promouvant surtout l’actualité prétorienne et en faisant une place toujours grandissante dans ses colonnes aux commissaires du gouvernement de la Juridiction administrative ainsi qu’aux avocats. Certes, dès sa fondation, le JDA avait ouvert ses colonnes aux avocats (les universitaires fondateurs étant également praticiens) mais de plus en plus ce sont les ténors du Barreau qui vont intervenir et même diriger le JDA à l’instar de Mihura ou, avant lui, de Chaudé & Clappier. Parfois même, le Journal a directement mis en avant les qualités et les écrits de ses collaborateurs en publiant (comme en 1912 avec les conclusions du Conseiller d’État Lucien Riboulet (né en 1872) sous CE, 24 novembre 1911, HAMEL) alors qu’au contentieux le dossier avait été défendu par Maître Mihura… alors directeur du JDA !).

Un droit administratif fondamentalement prétorien. La jurisprudence, effectivement, alors qu’elle n’était originellement pas le cœur du JDA (Chauveau estimant que les recueils prétoriens avaient déjà pour mission de la diffuser (JDA 1856 ; p. 386)) va conquérir une place sans cesse plus grande : on explique alors non seulement quelques arrêts du Conseil d’État (aux commentaires parfois très brefs (12) notamment à partir de 1893) mais encore aux décisions des conseils de préfecture (dont évidemment celui de la Haute-Garonne) mais aussi des tribunaux judiciaires (13) ce qui, pour l’époque, était assez exceptionnel puisque la plupart des autres médias ne s’intéressaient qu’aux Cours de cassation. Partant, le Journal matérialisait bien sa mission de diffusion du Droit. En outre, le JDA laissa rapidement dans ses colonnes une place importante à la doctrine organique (pour reprendre la belle formule du professeur Bienvenu (1948-2017)) des commissaires du gouvernement (singulièrement à partir de 1900) afin qu’ils publient leurs conclusions (comme celles, désormais célèbres, de Romieu (JDA 1903 ; p. 01 et s.) sous TC, 2 décembre 1902, Préfet du Rhône contre société immobilière de Saint-Just ou celles de Corneille (JDA 1913 ; p. 13) sous CE, 12 décembre 1919, Goiffron). Mme Vanneuville dans son étude précitée a ainsi établi une statistique édifiante selon laquelle la jurisprudence, originellement anecdotique, occupait en 1870 près de 50 % de chaque Journal (en nombre de pages) pour atteindre près de 80 à 90 % à l’aube de la Première Guerre mondiale.

Du JDA au JCP (A). Cette même jurisprudence, dès le Second Empire et la fondation du JDA, alors même que la Loi du 24 mai 1872 n’avait pas été votée, Chauveau en avait perçu l’importance pour le droit administratif et il osait (ce qui de jure n’était pas encore vrai) non seulement qualifier le Conseil d’État de « tribunal suprême » (par ex. in JDA 1865 ; art. 46) mais aussi critiquer les positions de ce dernier (par ex. in JDA 1867 ; p. 06 et s.) ; esprit critique qui, à quelques exceptions près, va malheureusement s’atténuer. Au tournant 1912, lorsque le Journal va changer d’éditeur pour rejoindre les prestigieuses éditions du JurisClasseur, on relève alors que les observations sous les arrêts cités ou reproduits sont désormais très calibrées alors qu’elles étaient auparavant de formats divers. De tailles désormais « normalisées », nous voyons dans ce dernier JDA des années 1910 le prédécesseur direct de la chronique prétorienne du désormais JCP A (La Semaine Juridique – Administration et collectivités territoriales) créé en 1927 (pour l’édition générale du JCP), chez le même éditeur. De facto, le JCP A ne serait-il pas le successeur direct du JDA ? En 1913, le média est ainsi structuré : Doctrine, « Jurisprudence annotée » (toujours variée et non restreinte au seul Conseil d’État (14) ) et « revue des revues ». Dans cette dernière partie, par exemple, on trouvait le résumé d’articles (comme celui d’Achille Mestre (1874-1960) sous Cass. civ., 2 février 1909 publié au Recueil SIREY et relatif aux travaux publics). Parfois même, renouant avec le JDA des premières années, le Journal ajoutait (comme en 1913) quelques « questions pratiques » résolues en dernière partie.

B. 2015 : un droit administratif
pour des citoyens avides de démocratie(s)

Avec le JDA de 2015, ici encore, la donne n’est plus – heureusement – la même. Les administrés ne se vivent plus comme sujets administrés mais comme citoyens osant revendiquer droits et informations, prérogatives et même parfois une forme d’égalité de traitement(s).

Un « public » d’administrés ? C’est désormais – à nos yeux – presque comme si les citoyens (et parfois même l’administration et ses juges) avaient oublié qu’il était normal – au nom de l’intérêt général et des services publics – que la puissance publique chère au doyen toulousain Hauriou ne soit pas placée (sauf lorsqu’elle se conduit par exemple et volontairement à l’instar d’un « industriel ordinaire ») sur un pied d’Égalité avec les citoyens qui eux ne revendiquent qu’un intérêt privé et personnel ou parfois seulement collectif. Manifestement, cette inégalité logique à nos yeux est actuellement comme frappée d’indignité ! Au nom de la démocratie et des citoyens, on revendique de plus en plus et l’on instaure davantage de droits et de procédures à leurs profits : on communique, on échange, on donne des informations, on motive. Bref, on fait disparaître si possible tout sentiment d’arbitraire, d’éloignement et de secret : comment ne pas s’en réjouir ?

Le seul « reproche » que l’on pourrait faire à ce mouvement n’est pas sur le fond mais sur la forme. En effet, il ne faudrait pas que les promoteurs – finalement très « libéraux citoyens » – de ces droits des administrés en oublient que l’administration (si elle doit effectivement être moins secrète, plus communicante, plus ouverte, plus transparente, parfois plus efficace, etc.) n’est pas et ne doit pas être traitée en égale des administrés. Parfois, le secret doit s’imposer. Parfois, l’inégalité doit primer au nom de l’intérêt général. Il ne faut pas (ce qui arrive déjà parfois) que les administrés ne se vivent qu’à l’instar de citoyens dotés de droits. Ils sont (et nous sommes également) toujours des administrés notamment dotés d’obligations. En témoignent, au second JDA, le dossier et les articles relatifs au nouveau Code des Relations entre le Public et l’Administration (CRPA) (dossier préc. n° 02). Il y apparaît clairement ce désir démocratique et citoyen de transparence et d’obligations nouvelles pour l’administration.

Doctrine(s) ou Pratique(s) ? Pour conclure cette étude, on retiendra que le premier JDA a peut-être perdu son identité et son originalité en ne faisant plus ou quasiment plus de doctrine et d’études doctrinales critiques ainsi que de consultations juridiques. La doctrine permettait pourtant au Journal de se distinguer d’un Moniteur officiel ou du Recueil LEBON en proposant des études critiques et personnelles d’auteurs et d’administrateurs. Évidemment, produire ces études demande beaucoup de contributeurs et de contributions ainsi que du temps et un nombre important de pages dédiées. Quant aux consultations juridiques, elles permettaient aux JDA de remplir son objectif populaire d’expliquer à un public plus large que les spécialistes un certain nombre de données. Pourtant (pour des raisons économiques notamment mais aussi par choix éditoriaux), le JDA s’est peu à peu coupé de ces deux expressions originales pour se concentrer sur l’exposé du droit positif normatif et notamment prétorien (avec un regard critique bien moindre car privilégiant l’exposé de données nouvelles partagées dès leurs sorties et non un recul doctrinal). Quant aux consultations concrètes, on croit qu’elles ont cessé faute non seulement de demandes exprimées par les administrés et surtout parce que, de facto, c’étaient surtout les administrateurs et non les administrés qui en profitaient.


Si l’on était – très – pessimiste, on conclurait alors que c’est peut-être le lot de tous les périodiques qui parce qu’ils veulent durer (et donc trouver sans cesse des contributions et souvent un modèle économique viable (15) ) en viennent à la facilité (moins de commentaires doctrinaux et d’études ou points de vue plus risqués que de simples informations ; plus d’observations courtes que de réels commentaires ; quasiment uniquement des éléments de droit positif ; une place prépondérante à la jurisprudence, etc.). C’est du reste (à propos de la Thémis et des revues de Foelix & de Wolowsky) un constat assez similaire que dressait en 1860 Firmin Laferrière (16) . En effet, regrettait l’auteur, toutes trois avaient « péri sous la même domination de l’esprit positif ; ou, du moins » elles n’ont « pu se dérober à une mort certaine que par une fusion et une transformation ». Alors que le projet rédactionnel initial était généreux et ambitieux, les revues cédèrent aux critères utilitaires : les praticiens positivistes avaient triomphé. Est-ce inévitable ?

Demain ? Le JDA de 2015 semble hélas suivre son prédécesseur sur ce dernier point. Certes, il n’est pas « que » prétorien et tourné vers le droit positif ; certes ses commentaires sont – pour la plupart – de vrais commentaires et propositions doctrinaux et non de simples et courtes observations mais deux points noirs se révèlent au « tableau » : non seulement le désir de consultations juridiques et de rendez-vous pratiques (qui avait été annoncé et espéré lors de la refondation du JDA) n’a pas encore pu être matérialisé et – surtout – même s’il se veut « à la portée de tout le monde » force est de constater – grâce aux rares commentaires laissés sous les articles – que ce sont surtout des administrateurs et des avocats praticiens qui communiquent et interrogent les contributeurs. Le citoyen, lui – s’il lit – tend à nous rappeler que faire de la littérature populaire du droit n’est pas chose aisée. Il faut donc encore y travailler. Heureusement, le second JDA n’en est encore qu’à ses débuts. Il gardera donc en tête ce désir originel. C’est en tout cas le souhait que nous formons.
Notre « qualité » d’actuel directeur de la publication nous permet alors (afin de souhaiter le meilleur aux futurs numéros du JDA) de citer – en les faisant nôtres – ces mots du Conseiller d’État Auguste Chareyre prononcés en un toast à l’avenir (17) :

« Messieurs,
Je vous propose de boire :
Au Journal du Droit administratif,
À son sympathique et distingué directeur (sic),
À ses collaborateurs dévoués,
Aux amis du Journal et à vous tous Messieurs, puisqu’aussi bien tous ceux qui sont groupés à cette table sont les amis du Journal du Droit administratif ».


(1) En ce sens : « Libéralisme citoyen » in Dictionnaire de droit public interne ; Paris, LexisNexis ; 2017. Les libéraux citoyens sont en effet des auteurs convaincus de la nécessité de défendre les droits et libertés afin qu’ils ne soient étouffés par une administration – symbole du pouvoir et de l’exécutif – potentiellement liberticide. Ils sont avant tout des partisans d’un libéralisme économique et social qui se veut, au nom de l’individualisme, héritier des philosophies bourgeoises de la Révolution française. On pourrait en conséquence croire qu’ils étaient opposés à toute intervention étatique et donc à l’existence même d’un droit administratif développé ; il n’en est pourtant pas ainsi.
(2) Lors du soixantenaire du JDA en 1913, le directeur MIHURA qualifiait le talent épistolaire de BATBIE de « vraiment folâtre » (sic) (JDA 1913 ; p. 108) : « n’est-ce pas joyeux et enjoué » ? Et de conclure : « nous ne sommes » désormais « pas aussi aimables, aussi agréables ». Le conseiller DEVILLE (ancien Président du conseil municipal de Paris) ajoutait en ce sens (op. cit. ; p. 117) qu’aujourd’hui le JDA ne contenait plus « les boutades ou les frivolités » de M. BATBIE. Les mœurs avaient changé !
(3) Ils sont reproduits en ligne sur le site du JDA : 2016, Dossier 02 ; Art. 65.
(4) Signalons à cet égard la réimpression de FOUCART Emile-Victor-Masséna, Aux origines des branches du contentieux administratif ; Paris, Dalloz ; 2017 (en cours de publication – collection « Tiré à part » avec un commentaire de l’auteur des présentes lignes sur la formation des recours contentieux administratifs).
(5) Ce titre de « Le droit public » sera mentionné jusqu’en 1920 semble-t-il même si – à part en 1883-1885 – ce changement semble n’avoir été que mineur et formel et emporté aucune ou presque conséquence ; chacun continuant à nommer le JDA comme il avait été baptisé en 1853 et le « titre » nouveau étant même formellement écrit bien plus petit que le titre originel de Journal du Droit administratif.
(6) Un « troisième homme » néanmoins moins engagé les accompagnait et se nommait Georges POIGNANT (1851-1935).
(7) Avec par exemple cet article sur la « confection des Lois » (JDA 1882 ; p. 445).
(8) En 1910, on sent le JDA chanceler : sa direction essaie de nouveaux formats, de nouveaux papiers, de nouvelles couleurs. On cherche manifestement à la sauver.
(9) Ce qui donne lieu à une grande réception parisienne (dont un compte-rendu est dressé au numéro 03 de 1913) avec petits fours et libations au restaurant VOLNEY !
(10) A priori, la dernière année est celle de 1920. C’est la 68e année de publication(s) et sa présentation rejoint vraiment (cf. infra) la maquette du futur JCP A : textes législatifs et réglementaires ; jurisprudence ministérielle (essentiellement des circulaires) et jurisprudence(s). Le format même du Journal évolue pour proposer – comme le JCP A futur et actuel – une pagination en grand format (A4). C’est, précise la direction sur un feuillet volant inséré au premier numéro de 1920, « un format agrandi – qui est celui des autres recueils judiciaires et plus en rapport avec l’abondance sans cesse croissante des matières qui nous intéressent ».
(11) Vraisemblablement, le JDA n’a pas paru entre 1915 et 1919 et il n’a réapparu qu’en 1920 pour s’éteindre immédiatement. Signalons d’ailleurs, en 1914, la perte y compris au Journal de deux de ses collaborateurs, tous deux auditeurs au Conseil d’État, morts au champ d’honneur : Messieurs Marcel ROGER (1881-1914) et Ferdinand COLLAVET (1881-1914). Lors de la nouvelle parution, en 1920, la direction signalait ainsi à ses abonnés : « La guerre nous a obligés à suspendre notre publication. Avec l’année 1920, le Journal du Droit Administratif reparaît et va poursuivre son triple but : aider l’administrateur, éclairer l’administré, vulgariser la législation administrative ».
(12) Voire inexistants comme en 1896 par exemple où le JDA cite simplement des arrêts (comme CE, 27 déc. 1895, Ministère des travaux publics) en donnant uniquement le sens et la portée de la décision et rien d’autre.
(13) Ainsi en 1901 avec la mention (JDA 1901 ; p. 505) de la décision d’un tribunal de simple police (sic) de Paris (29 août 1901) à propos de l’installation d’un tout-à-l’égout.
(14) C’est-à-dire avec l’apport de décisions de la Cour des comptes et de la Cour de cassation ainsi que de conseils de préfectures intéressant le droit administratif.
(15) En ce sens on voit apparaître au JDA des publicités dans les années 1900 (en 1906 pour les chemins de Fer et par suite… pour de la Suze) !
(16) LAFERRIERE Firmin, « Introduction historique à la table collective des revues de droit et de jurisprudence » in VERGE Charles (dir.), Tables collectives des revues de droit et de jurisprudence OU Tables analytiques de la revue de législation et de la revue critique de législation et de jurisprudence précédées des tables de la Thémis et de la revue de droit français et étranger suivies d’une liste des principaux travaux de droit et de législation contenus dans les séances et travaux de l’Académie des sciences morales et politiques avec une introduction historique de M. F. LAFERRIERE ; Paris, Cotillon ; 1860.
(17) JDA ; 1913 ; p. 116. L’auteur des lignes de 2017 (relues en 2019) ne propose pas en revanche de boire à sa propre santé !

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) III / III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 255.

ParJDA

Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA,
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou, Président du Collectif l’Unité du Droit
(re) fondateur – directeur du Journal du Droit Administratif

Art. 254.

Le présent article est issu d’une recherche parue in Guerlain Laëtitia & Hakim Nader (dir.), Littérature populaires du Droit ; Le droit à la portée de tous ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 177 et s. On en a repris ici les très grandes lignes dans un souci de diffusion(s). Le tout s’organise en trois temps dont voici le premier :

I. Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA
II. Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA
III. Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA


En se déclarant « à la portée de tout le monde », le JDA – en 1853 comme en 2015 – prend un pari très (trop ?) ambitieux sinon osé : s’affirmer comme n’étant pas (ou plutôt pas seulement) un autre média de spécialistes publicistes. Sur ce point, il nous semble que les deux Journaux sont partis avec les mêmes idéaux mais ont rapidement tous deux négligé cet objectif initial si louable (A et B).

Pour l’exposer, nous avons repris les adjectifs de « sacré » et de « profane » que suggéraient – très justement – l’appel à contribution(s) au présent ouvrage. Les organisateurs y relevaient l’existence – comme pour le JDA – de publications « populaires en ce qu’elles sont destinées à d’autres qu’aux seuls juristes et qu’elles visent un public large de non-spécialistes. Aussi sont-elles populaires en ce qu’elles tentent de faire échapper le droit des mains de ses « prêtres » ou de spécialistes ». Précisément, le Journal du Droit administratif en ce qu’il se revendiquait et se revendique encore « mis à la portée de tout le monde » et ce, comme un clin d’œil de Chauveau à l’ouvrage originel de Rondonneau (1759-1834) (1) ou encore à l’instar de l’ouvrage postérieur du professeur Emile Acollas (1826-1891) (Le droit mis à la portée de tout le monde ; les contrats ; Paris, Delagrave ; 1885), matérialise-t-il bien cette volonté populaire.

Notons cela dit, dès maintenant, qu’en 1853 comme en 2015, si la volonté de s’adresser au plus grand nombre et donc de dépasser le cercle sacré des « initiés » pour toucher celui des « profanes » est et fut réelle, elle s’est dans les deux cas accompagnée d’un double langage : certes, le JDA a tenté et tente de s’adresser aux administrés et aux citoyens mais il est aussi directement rédigé à l’attention des administrateurs (qui ne sont pas toujours juristes) et que les coordinateurs de l’ouvrage ont qualifié « d’utilisateurs » du droit. Ainsi, en 1853 comme en 2015, le JDA a effectivement affiché une volonté de « popularisation » du droit administratif mais ce, parallèlement à un public principalement composé d’administrateurs et de publicistes précisément spécialistes.

A. 1853 : un droit administratif
élitiste et réservé au « sacré »

Profane & sacré. L’idée d’un droit administratif « sacré » avec ses prêtres et ses rites n’est pas neuve. Dès sa formation, dès son enseignement académique cette métaphore a été utilisée et chacun se souvient à cet égard du grand et bel article du professeur Boulouis (« Supprimer le droit administratif ? » au n° 46 (1988) de la revue Pouvoirs). L’opposition entre sacré et profane est effectivement particulièrement judicieuse en la matière. C’est en tout cas un ressenti partagé et qui présente souvent les publicistes à l’instar de pratiquants d’une secte parlant un langage ultra prétorien (et donc codifié et hermétique à ceux qui ne l’ont pas appris).
En 1853, tout particulièrement, le droit administratif est loin d’être compris des administrés et parfois même des administrateurs. Il est très peu enseigné (et depuis peu ; cf. supra) ; les actes des administrations et des conseils de préfectures et d’État sont très difficiles à trouver à part en consultant le Recueil dit LEBON mais qui ne paraissait pas – comme avec Internet aujourd’hui – dans les jours sinon les minutes suivant une importante décision. Ses ouvrages étaient manifestement écrits (à quelques rares exceptions) par et pour des spécialistes de la matière et ils étaient généralement très volumineux et concrètement difficilement accessibles (qu’on songe par exemple à la troisième édition (1868 et s.) du Traité en douze volumes de Gabriel Dufour (1811-1868)). Ainsi, si avant la Monarchie de Juillet, le droit administratif n’était compris que des hauts administrateurs et conservé secret par eux-mêmes, autour de 1840 avec l’installation de l’idée d’un État de droit, ce droit administratif quittait enfin la sphère de la réserve élitiste ce qui se réalisera en plusieurs générations. Ainsi, en 1853, un peu plus de dix années avant le décret du 2 novembre 1864 qui allait révolutionner l’accès des administrés au juge administratif, cette matière était effectivement encore dominée par ses élites. Le fait que l’on ait d’ailleurs réservé son enseignement à la seule Faculté parisienne puis à la première ou seconde Faculté des départements (Poitiers) en témoigne également. Il y eut clairement cette volonté de conserver l’étude et la diffusion du droit public aux personnalités les plus importantes du pays sans le diffuser dans toute la province. N’oublions pas que, longtemps, les droits constitutionnel et administratif ont été considérés comme dangereux : séditieux. Leurs études étaient donc réservées : distillées avec parcimonie.

Un droit non codifié. Par ailleurs, en 1853, la communauté des publicistes commençait à se faire à l’idée qu’il n’existerait jamais de codification administrative à l’instar de celles réalisées par Napoléon pour les principaux droits et procédures privatistes. Conséquemment, le besoin de trouver un outil pour aider les administrateurs et les administrés était encore plus manifeste car il n’existait pas d’endroit unique où trouver les principales règles du droit public. Pour pallier l’ensemble de ces inconvénients éloignant le droit administratif de ses usagers, le JDA proposa plusieurs innovations. D’abord, en utilisant un périodique mensuel, le Journal s’adressait plus facilement à ses lecteurs et ce, en étant directement livré chez eux sans avoir besoin d’être consulté ailleurs. Par ailleurs, outre la fréquence, le format utilisé (un journal et non un traité) démontrait bien une volonté de s’adresser au plus grand nombre : on accepte effectivement plus facilement de feuilleter régulièrement (même sans tout lire) un périodique plutôt qu’un ouvrage spécialisé qui semble bien plus difficile d’accès. Cet argument est même employé par Batbie & Chauveau (JDA 1853 ; p. 11 et s.) lorsqu’ils présentèrent leur nouvelle publication : « Un journal sera toujours plus utile que les meilleurs livres. Ceux-ci exigent une étude soutenue, tandis qu’une publication périodique produit son effet peu à peu. Elle ne fatigue pas l’esprit et ressemble à une nourriture lentement absorbée ». Et de conclure : « Un journal se prête mieux aux formes au style familier » (ainsi clairement revendiqué comme matériau d’une accessibilité accrue) « et gagne en efficacité ce qu’il perd en élégance ». En ce sens, relevons également que le JDA originel changea même de format papier : d’abord in-octavo comme la très grande majorité des publications juridiques du XIXe siècle, le Journal – lors de son changement d’éditeur notamment – tenta plusieurs autres dimensions qui le firent effectivement davantage ressembler à une revue voire à un quotidien traditionnel plutôt qu’à un feuillet issu d’un ouvrage spécialisé. Cet accès – même formel – nous semble également être un témoignage de cette volonté de toucher le plus grand public. Dans ce même sens « pratique », signalons que le JDA se dota, dès 1854 et ce, chaque année à la fin des numéros mensuels, de tables alphabétiques, analytiques (souvent) et chronologiques afin de toujours faciliter la consultation des lecteurs administrateurs et administrés. Du reste, presque toutes les années, à la suite de la tradition initiée par Chauveau lui-même, chaque numéro de janvier commençait par dresser un bilan de l’année passée au JDA en en reprenant les temps forts, les études, les annonces majeures, etc. Là encore, l’effort de diffusion des données doit être salué.

Un média « pratique ». Enfin, le fait que Chauveau (ce qu’il avait d’ailleurs déjà entrepris dans ses précédentes publications de quotidiens comme le Journal des avoués (1810-1906 qu’il dirigea de 1826 à 1829) mais aussi le précité Journal du droit criminel (1833-1889 que l’avocat fonda avant de le confier en 1846 à Faustin Hélie et surtout à Achille Morin (1803-1874)), prédécesseur direct du JDA) était aussi un avocat et un directeur de publications reconnu « plaidait » en sa faveur de « vulgarisateur ». Il voulait son média pratique et accessible avec des formulaires (dès 1853, l’article 08 du JDA en proposait ainsi un afin de permettre aux administrés de solliciter, auprès des conseils de préfecture, une réduction en matière de contributions directes) et des exemples concrets afin que même le « profane » se sente concerné. C’est ce que résume Mme Vandeuville quand elle signale que Chauveau « avait une connaissance théorique et pratique du droit administratif, associée à un contact régulier avec des « profanes », qu’ils soient clients ou étudiants » (ibidem).

Des directeurs praticiens. C’est – cela dit – un élément qui s’impose rapidement à l’observateur lorsque l’on établit la liste des onze directeurs ou co-directeurs (2) du premier JDA : ils sont essentiellement des avocats (aux Conseils et / ou en Cours d’appel) et aucun n’est universitaire pendant la période parisienne postérieure à 1882 (jusqu’en 1920). Les seuls universitaires attachés au Journal sont ainsi ses co-fondateurs : Chauveau et Batbie en rappelant, cela dit, que les deux étaient ou avaient été aussi avocats mais encore (pour le premier) avocat aux Conseils et (pour le second) auditeur au Conseil d’État (de 1848 à 1851). Troisième et dernier universitaire (toujours à Toulouse) : le professeur Henri Rozy qui fut également avocat. Parmi cette liste, mentionnons également deux députés (Albert Gauthier de Clagny (1853-1927) & Camille Bazille (1854-1900) ainsi que deux administrateurs : Ambroise Godoffre (décédé en 1878) de la préfecture de la Haute-Garonne et Hennin (dont les dates nous sont inconnues), rédacteur au Bulletin des architectes et des entrepreneurs et deux anciens auditeurs au Conseil d’État : Batbie et Albert Chaudé (né en 1854). Ainsi qu’on le constate aisément, le choix fait par la direction du JDA, y compris dès sa fondation en 1853, fut donc d’assumer un point de vue pratique par et pour des praticiens (et non théorique qui effraie parfois !). À propos de ces co-directeurs, formons trois observations. D’abord, même si Chauveau (qui se faisait appeler et signait Chauveau Adolphe et non Adolphe Chauveau) mourut en 1868, son patronyme de fondateur demeura gravé au frontispice du JDA jusqu’en 1920. Personne ne l’oublia alors que le co-fondateur de 1853 Batbie fut bien moins loti. Dès 1855, il fut qualifié de simple collaborateur (aux côtés de Godoffre) et non plus de co-directeur et en 1856 il avait déjà disparu de la page de titre ! Ensuite, outre la revendication praticienne, il faut relever que la plupart de ces hommes furent essentiellement conservateurs (3) , catholiques et républicains à l’instar d’Albert Chaudé qui démissionna en 1880 du Conseil d’État suite aux premiers décrets dits anti-congréganistes proposés par Jules Ferry (1832-1893). Enfin, un directeur, le dernier (de 1910 à 1920) mérite toute notre attention. Il s’agit du basque Jules Mihura (1883-1961) : d’abord avocat aux Conseils (à l’époque même où il dirigea le sénescent Journal du Droit administratif), l’homme rejoint en 1940 la chambre civile de la Cour de cassation pour en devenir l’un des plus hauts magistrats (il en sera Président puis Président honoraire) et l’un des moteurs des Éditions du JurisClasseur auxquelles il conseilla de reprendre le JDA.

Un droit administratif « promu ». On assista donc bien, au premier JDA, à une véritable « promotion » du droit administratif où en se rapprochant des administrés, il s’agissait aussi de servir le droit administratif tout entier. Car, ne nous y trompons pas, le JDA en informant administrations et administrés se donnait bien pour objectif de servir le droit administratif (et sa reconnaissance comme branche académique véritable) à l’heure où sa contestation était encore fréquente (JDA, 2016, Art. 65).

B. 2015 : un droit administratif
toujours élitiste effrayant le « profane »

Il serait provocateur de dire qu’en 2015 rien n’a changé. Ce serait provocateur et faux. Oui, l’État de droit s’est instauré en France et désormais le droit administratif n’est plus réservé aux seuls spécialistes. Un citoyen désirant à tout prix obtenir une information peut, avec un peu de temps et parfois un peu d’aide, généralement trouver ce qu’il cherche et une ou plusieurs réponses à sa ou à ses questions. La philosophie d’accès au droit n’est donc plus du tout la même.

Un droit toujours élitiste : excluant. Cependant, de facto, le droit administratif demeure intrinsèquement élitiste. Il a effectivement ses spécialistes qui connaissent Agnès Blanco, la société commerciale de l’Ouest africain (et son célèbre bac), le nain de Morsang-sur-Orge ou encore René Benjamin (1885-1948) (sans connaître nécessairement ses écrits littéraires et sa passion pour Maurras (1868-1952)) et le casino de Néris-les-Bains. Et même si le Conseil d’État (on songe notamment aux travaux du groupe présidé par Philippe Martin) a fait quelques efforts de rédaction à destination des administrés, sa jurisprudence demeure souvent obscure sinon impénétrable aux profanes (et parfois même encore à ses « prêtres ») ! La diffusion, les commentaires et les interprétations en ligne (sur des blawgs) par des praticiens et des universitaires n’y suffisent pas encore : le droit administratif demeure – au moins perçu – comme celui d’une caste ou secte « à part » et non comme une science et des données à l’accès facilité (mais peut-être est-ce aussi le cas de nombreuses – sinon de toutes – les branches juridiques). Cet élitisme effraie le profane qui ne se sent pas à sa place et qu’il faut donc rassurer et encadrer car – ne l’oublions pas – le droit administratif n’est pas fait pour les administrateurs, les politiques et les administrativistes : il est fait – au nom de l’intérêt général et donc souvent du service public – pour les administrés citoyens qu’il convient bien d’accompagner.

C’est – notamment – la mission que s’est donnée le nouveau JDA en proposant – par exemple son premier dossier sur la thématique – alors brûlante – de l’état d’urgence (préc. art. 07 et s.). De même, est-ce la raison pour laquelle notre quatrième dossier s’est intéressé à la définition même du droit administratif (préc. art. 132 et s.) et ce, non par une personnalité ou la rédaction du JDA mais par cinquante personnes différentes : des universitaires (parmi lesquels de très grands noms publicistes comme ceux des professeurs Delvolvé, Mazères ou encore Morand-Deviller et Truchet), des praticiens et des administrateurs (ici encore avec quelques très hautes personnalités à l’instar du Président Stirn et du Conseiller Benabdallah) mais aussi des citoyens et des jeunes chercheurs en droit administratif. Il s’agissait alors de bien montrer, par la multiplicité et parfois l’hétérogénéité des réponses, que ledit droit non seulement n’était pas toujours aussi monobloc et uniforme qu’on le dit mais encore – par la plupart des réponses données – qu’il était accessible aux citoyens.

Des comités diversifiés & représentatifs. En 2015, lorsque nous avons cherché à recréer le Journal du Droit administratif, nous avons eu à cœur de mettre également en œuvre des comités scientifiques, de soutien et de rédaction mettant en avant la même synergie que le JDA premier avait voulu instaurer. On rencontre ainsi dans les comités du JDA contemporain des universitaires (principalement il est vrai), des administrateurs, des élus et des praticiens du droit administratif (avocats et magistrats en particulier). Comme son prédécesseur, le JDA « nouveau » a par ailleurs d’abord cherché et revendiqué une implantation et un renouveau toulousain avant de « s’ouvrir » progressivement.
De surcroît, le fait d’avoir – comme en 1853 – repris une présentation formelle en articles rend évidemment la lecture plus aisée et il est fréquemment suggéré aux contributeurs de ne pas dépasser un nombre de signes donné afin que les articles puissent être lus en une fois sans fatiguer le lecteur et sans qu’il ait envie de fermer la page internet consultée !

Depuis septembre 2019, par ailleurs, ces comités ont évolué.


(1) Titre déjà revendiqué par plusieurs ouvrages résolument pratiques à l’instar du Manuel du praticien ou Traité de la science du Droit mise à la portée de tout le monde de Louis RONDONNEAU qui connut trois éditions (1825, 1827 et 1833) et que CHAUVEAU connaissait nécessairement eu égard à l’importance des écrits de RONDONNEAU (notamment en matière de codification) en droit administratif.
(2) Qui sont de façon exhaustive et par ordre chronologique et alphabétique : Adolphe CHAUVEAU (1853-1868), Anselme Polycarpe BATBIE (1853-1854), Ambroise GODOFFRE (1869-1878), Henri ROZY (1879-1881), Camille BAZILLE (1882-1891), Albert GAUTHIER DE CLAGNY (1882-1889), Georges POIGNANT (1882-1889), A. HENNIN (1885-1891), Albert CHAUDE (1892-1907), Victor CLAPPIER (1908-1909) et Jules MIHURA (1910-1920).
(3) Parmi les collaborateurs (sic) fréquents du JDA associés à sa direction, signalons à cet égard l’association de plusieurs hommes qui marqueront tristement la Seconde Guerre mondiale en étant investis dans le cadre de l’État français : Raphaël ALIBERT et Jean BOIVIN-CHAMPEAUX (1887-1954) notamment.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) II / III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 254.

ParJDA

Bienvenue sur le nouveau site du JDA !

Art. 261.

Bonjour à toutes & à tous
& bienvenue sur le « nouveau » site du « nouveau » JDA !

1853, 2015, 2019 sont trois années qui marqueront l’histoire du Journal du Droit Administratif « mis à la portée de tout le monde ». Après soixante-dix années de publications ininterrompues à compter de sa création en 1853 par ses pères fondateurs Adolphe Chauveau (1802-1868) & Anselme-Polycarpe Batbie (1828-1887), le Jda a été refondé en 2015 par le Pr Touzeil-Divina là où il était né une première fois c’est-à-dire sur les bords de la Garonne, à Toulouse.

Le nouveau comité de rédaction du JDA au 10 09 2019

2019 n’est pas l’année de la renaissance, mais plutôt celle du renouveau. La rédaction est ravie de vous accueillir sur un site entièrement refait pour ce journal dont les objectifs premiers sont toujours les mêmes depuis sa création : diffuser & démocratiser l’accès au droit administratif : « populariser » sans pour autant « vulgariser ».

Un changement de peau et de couleurs était incontournable pour marquer ce nouveau départ. Le site est plus moderne, plus intuitif, plus « à la portée de tout le monde », les couleurs rouge et noir, quant à elles, sont plus juridiques et surtout plus TOU-LOU-SAINES grâce à Ernest Wallon (1851-1921) et comme en témoignera notre prochain dossier ! Le nouveau logo s’inscrit pleinement dans l’histoire de ce média avec un rappel dans le « A » de la fondation originelle en 1853.

Cette mue symbolise ainsi la volonté de la nouvelle équipe de rédaction d’ancrer le Jda dans son temps comme il a pu l’être à sa création tout en en conservant l’essentiel : rendre accessible le droit administratif à tout lecteur, initié ou profane. La composition de la nouvelle équipe de rédaction est d’ailleurs à l’image de cet objectif puisqu’elle est désormais composée de M. Adrien Pech (doctorant, IRDEIC), des Dr. Mathias Amilhat & Maxime Boul (MCF, IEJUC & IMH) et du refondateur du Jda, le Pr. Mathieu Touzeil Divina (IMH).

Citoyens, étudiants, administrateurs, élus et praticiens du droit administratif, membres de la communauté universitaire sont invités à suivre et à participer activement aux nombreux dossiers et chroniques qui rythmeront la vie de ce nouveau site.

Le comité de rédaction vous souhaite donc une bonne visite et une bonne lecture « à la portée de tous ».

Dr. Mathias Amilhat
Dr. Maxime Boul
M. Adrien Pech
& Pr Mathieu Touzeil-Divina.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 261.

ParJDA

Éléments d’histoire(s) du Journal du Droit Administratif (1853-2019)

par M. le pr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA,
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou, Président du Collectif l’Unité du Droit
(re) fondateur – directeur du Journal du Droit Administratif

Art. 253.

Le présent article est issu d’une recherche parue in Guerlain Laëtitia & Hakim Nader (dir.), Littérature populaires du Droit ; Le droit à la portée de tous ; Paris, Lgdj ; 2019 ; p. 177 et s. On en a repris ici les très grandes lignes dans un souci de diffusion(s). Le tout s’organise en trois temps dont voici le premier :

I. Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA
II. Vulgariser le droit administratif : la volonté populaire du JDA
III. Démocratiser le droit administratif : le regard citoyen populaire du JDA


OXYMORON ? Après la culture et même les jeunesses éponymes, voici que l’on s’intéresse – enfin – aux littératures « populaires » du Droit. Remercions donc les coordinateurs de cet ouvrage qui nous ont conduit à réfléchir à l’une des éventuelles matérialisations de cette écriture populaire et juridique qui pourrait apparaître comme un élégant oxymore : le Journal du Droit Administratif (JDA). Disons-le d’emblée nous ne serons pas le plus objectif pour en discuter (même si l’on fera tout pour l’être le plus possible). En effet, si le premier JDA a été fondé en 1853 par le professeur Adolphe Chauveau (1802-1868) à Toulouse et a donné lieu à près de soixante-dix années ininterrompues de publications jusqu’en 1920, nous avons eu l’honneur et l’idée – en 2015 – de refonder cet antique média publiciste dont nous sommes aujourd’hui le directeur de la publication (en ligne : http:///www.j-d-a.fr). Il s’agira donc d’exposer ici – et, partant, d’interroger – la façon dont le « premier » et le « second » JDA ont cherché à « populariser » le droit administratif. Naturellement, on sera beaucoup plus disert quant au JDA originel, ayant moins de recul et d’objectivité pour parler du plus récent (dont les résultats ne sont – par ailleurs – encore qu’au stade embryonnaire). Peut-on – cela dit – vraiment parler de littérature « populaire » s’agissant d’un média spécialisé en droit administratif, matière réputée très technique et difficile d’accès ? Précisément : oui car le sous-titre du JDA, hier comme aujourd’hui, est « le droit administratif mis à la portée de tout le monde ». N’est-ce pas là l’essence même d’une littérature populaire que de vouloir rendre accessible à chacun.e et non aux seuls spécialistes (universitaires et / ou praticiens) un certain nombre d’éléments et de données ? C’est la raison pour laquelle nous avons accepté l’invitation du professeur Hakim et de Mme Guerlain de présenter au sein du présent ouvrage le(s) JDA car l’objectif officiel et explicite de leurs fondations a été cette volonté de rendre le droit « populaire » au sens d’accessible. Ce sont d’ailleurs précisément les mots employés par les premiers fondateurs du média : les « matières administratives » « d’une application quotidienne, y seront traitées dans un style simple et accessible à tous » (JDA 1853 ; p. 07).

Pour en traiter, nous nous proposons de suivre trois questionnements successifs et relatifs conjointement aux deux JDA : d’abord, comment le JDA, en 1853 comme en 2015, a-t-il cherché à diffuser le droit administratif autrement en le rendant plus populaire (I) ? Ensuite, en quoi chaque JDA a-t-il essayé de vulgariser une science réputée élitiste en la rendant « populaire » (II) ? Enfin, dans les deux cas, ne peut-on pas identifier une forme de démystification sinon de démocratisation entreprise du droit administratif pour le confronter à un regard citoyen et donc populaire (III) ?

Diffuser le droit administratif : l’accès populaire au JDA

C’est a priori pour des raisons diamétralement opposées (A & B) que les fondateurs et refondateurs du Journal du Droit Administratif de 1853 et de 2015 ont d’abord cherché à instaurer leur média.

A. 1853 : un droit administratif secret à divulguer

Du droit administratif secret. En 1853, nous étions sous le Second Empire qui n’avait pas encore connu sa version libérale. Les fondateurs du JDA étaient deux Toulousains universitaires à la Faculté de Droit (Adolphe Chauveau et Anselme (Polycarpe) Batbie (1) (1827-1887) ; le second ayant assez rapidement abandonné l’aventure, éclipsé par l’omniprésence du premier (et appelé à rejoindre l’Université parisienne comme suppléant puis comme titulaire de la seconde chaire de droit administratif en 1857). À l’époque (2) , ce droit était enseigné dans les – seulement – neuf facultés de l’Empire et ce, depuis une grosse dizaine d’années. L’École libre de Boutmy (1835-1906) n’avait pas encore été fondée et l’École d’administration (3) de la Seconde République avait été enterrée avec son régime politique. Bref, le droit administratif – comme matière académique du moins – n’en était encore qu’à ses débuts et ne comptait conséquemment que très peu de spécialistes reconnus (une dizaine d’enseignants seulement, quelques politiques et les membres de hautes administrations au premier rang desquelles, le Conseil d’État). Il n’y a qu’à Paris (avec une tentative en 1818 puis à partir de 1829 (4) ) et à Poitiers (dès 1832) que la matière avait conquis un peu plus d’ancienneté dans l’Université grâce notamment aux promoteurs que furent De Gerando (1772-1842), Macarel (1790-1851) et Foucart (1799-1860). À Toulouse, (où l’on disputait avec Poitiers le titre de « première Faculté de France des départements » (sous-entendu en province et après Paris)), on avait bien tenté en 1829 d’instaurer une chaire de droit administratif mais celle-ci ne fut pas véritablement matérialisée auprès du public estudiantin puisqu’après sa nomination et pendant qu’il en préparait a priori les leçons et le contenu, son titulaire, Carloman de Bastoulh (1797-1871), fils du doyen Jean-Raymond-Marc de Bastoulh (1751-1838), renonça à demeurer dans l’Université puisque – comme son père – sa fidélité légitimiste l’empêcha de jurer fidélité au nouveau Roi de la branche des Orléans et non des Bourbons.

Ce n’est alors, à Toulouse comme dans la plupart des Facultés françaises, qu’en 1838 (5) que fut nommé directement par le ministre Salvandy (1795-1856) (et non par concours et sans avoir dans un premier temps même le grade de docteur ce qui lui sera du reste reproché (et qu’il ira conquérir à Poitiers dont il était originaire en août 1839) l’avocat Chauveau qui s’était illustré déjà dans la direction et la publication de plusieurs recueils (comme le Journal des arrêts de la Cour royale de Poitiers ou le Journal du droit criminel) et ouvrages (à l’instar d’une Théorie du code pénal co-écrite avec Faustin Hélie (1799-1884) et surtout de Principes de compétence administrative) et était déjà reconnu comme spécialiste des contentieux privé mais aussi public. Comme beaucoup de ses contemporains, cela dit, Chauveau n’accepta la chaire toulousaine de droit administratif que parce qu’on lui promettait – par suite – d’en obtenir une autre (de procédure civile) à Paris ! L’histoire en ayant décidé autrement Chauveau s’installa durablement à Toulouse et y enseigna pendant trente années le droit administratif (1838-1868) en étant secondé par Batbie, nommé suppléant en ce sens, à partir de 1853 après un passage par Dijon (en 1852). Aidé de Batbie – donc – c’est en 1853 justement, qu’à Toulouse, Chauveau et Batbie fondèrent le JDA avec pour objectif affiché et assumé les principes suivants : « aider l’administrateur, éclairer l’administrer, vulgariser la législation administrative : tel est le but que nous nous sommes proposé » (JDA ; 1853 ; p. 05).

À bien y regarder, dans les vingt premières années au moins, la revue se revendiquait presque à l’instar d’un lien familial : le ton y était enjoué et les abonnés n’hésitaient pas à écrire au Journal pour contester, proposer, féliciter, etc. ainsi qu’on en prendra, infra, quelques témoignages. Cette « accessibilité » ou ce caractère « populaire » assumé étaient manifestes. On y trouve même (JDA, 1853 ; art. 56) la reproduction d’un échange étonnant (et que l’on n’imaginerait pas aujourd’hui dans une revue juridique) entre Chauveau et Batbie. Ce dernier n’étant évidemment pas Anselme Polycarpe mais son propre père, Marc-Antoine (Batbie) (dont les dates nous sont inconnues), notaire de son état (dans le Gers). Un média… familial donc !

Un premier média spécialisé. Il n’existait alors – sauf omission – aucun journal spécialisé en droit administratif (et même en droit public de façon générale) ; seuls étaient publiés des médias juridiques généralistes ou privatistes (on pense aux Revues de Foelix (1791-1853) et de Wolowsky (1810-1876), à la Revue générale du Droit (6) , à la Thémis, à la Gazette du Palais, etc.) ainsi que des recueils seulement prétoriens à l’instar du célèbre LEBON que fonda… Macarel. Autrement dit, le JDA de Chauveau fut manifestement le premier – et longtemps seul – média dédié au droit administratif et à ses études. Seul en 1866 l’avocat Bize (dont les dates nous sont inconnues) tenta-t-il sur le même modèle un journal nommé Le contentieux administratif et spécialement destiné aux préfectures et aux mairies. Cependant, ce périodique ne dépassa pas la dizaine d’années de publications. Le droit administratif était alors encore « secret » c’est-à-dire avec un accès restreint à ses seuls maîtres et praticiens les plus expérimentés. Ni l’administration ni ses juges (qu’il s’agisse des conseils d’État et de préfecture qui n’étaient alors que des juridictions de facto et non de jure et ce, jusqu’à la Loi du 24 mai 1872 ou encore des administrateurs-juges ou ministres-juges eux-mêmes) ne communiquaient sur l’existence de nouveaux textes ou encore de décisions. Parfois, même les plus fins spécialistes ne trouvaient pas leurs sources dans l’amas normatif qui se formait depuis des décennies sinon des siècles. Étonnamment, il a pourtant très peu été écrit à propos de ce média. À l’exception de sa présentation critique par notre collègue Rachel Vanneuville (7) (« Le JDA ou le droit administratif mis à la portée de tout le monde (1853-1920) » in Les revues juridiques au XIXe siècle (Paris, La Mémoire du Droit (en cours))), la doctrine contemporaine semble l’avoir ignoré. Peut-être est-ce parce qu’il a été créé à une époque à propos de laquelle les universitaires du « tournant 1900 » comme Hauriou (1856-1929) ont longtemps nié une légitimité doctrinale. Il est en tout cas dommage qu’un tel périodique qui a réussi à durer près de soixante-dix années soit aussi peu connu (mais son absence de numérisation contemporaine et sa difficulté d’accès dans de rares bibliothèques l’expliquent peut-être aussi).

Diffuser un droit administratif secret. La première mission du Journal du Droit administratif de 1853 fut donc d’abord – mais essentiellement – de divulguer ce droit à tous et pour tous en un lieu – unique – dédié. Certes, il ne s’agissait pas d’une esquisse privée de codification administrative (qui fut longtemps espérée des praticiens français) parce que le JDA n’a pas repris et exposé toutes les normes existant avant lui et ce, selon un ordonnancement hiérarchique propre, mais il s’agissait – au moins et déjà – de présenter – en droit positif – toutes les actualités animant – au présent – cette branche juridique. C’est ce que rappelait – alors qu’il était encore fréquentable – Raphaël Alibert (1887-1963) lors du soixantenaire du Journal (JDA 1913 ; p. 119) : « Ce petit recueil mensuel est aujourd’hui comme l’organe d’avant-garde du contentieux administratif. Il est aussi le talisman de tous ceux qui, obligés à un titre quelconque d’appliquer des arrêts, veulent chasser de leurs rêves le spectre de la jurisprudence inconnue ». Désormais – proposait le JDA – on trouverait dans un média dédié de l’actualité en matière administrative (8) , de la doctrine, des comptes rendus prétoriens et / ou normatifs, des propositions, des solutions pratiques, etc. Dans un premier temps, d’ailleurs, le JDA (cf. JDA 1856, art. 158) comprit pour se faire trois parties essentielles : celle relative à l’explication / la présentation des « matières administratives » de l’actualité (à laquelle, dès 1859, on ajoutera une partie spécialement consacrée à la « revue des décisions du Conseil d’État ») (I) ; celle reprenant les « lettres des administrés » ou autres questions posées par ces derniers (lecteurs et abonnés) et qui (on y reviendra infra) « en style familier » traitaient de questions pratiques (II) et celle des « revues » ou comptes rendus (III). À l’aube de la Troisième République (JDA 1871) cette présentation va évoluer pour devenir bien plus descriptive et bien moins critique : Lois (normes administratives) (I), Jurisprudence (du Conseil d’État puis des Conseils de préfecture) (II) et « varia » (III). Après 1893, quarante ans après sa fondation, le JDA comptait essentiellement deux parties : la prétorienne et la normative réglementaire avec très peu de propositions doctrinales.

Valoriser le droit administratif calomnié & dont la juridicité était niée. Par ailleurs, expliquait Chauveau (JDA 1854 ; art. 69), le Journal se donnait aussi pour mission non seulement de divulguer ce droit public trop « secret » mais encore de « dissiper certaines erreurs » ou de « détruire quelques préjugés » qui y étaient relatifs et conséquemment de « projeter un peu de clarté sur cette législation administrative ». En 1859, poursuivait Chauveau (JDA 1859 ; art. 245) même si d’aucuns pensaient que « la science du droit administratif était indigeste, informe, immense, inextricable, obscure, enchevêtrée de liens qui se croisent dans tous les sens, mille fois plus impénétrable qu’une forêt vierge de l’Amérique », il fallait lutter contre ces a priori et continuer – pour affaiblir ces idées reçues – à diffuser – toujours plus et mieux – le Journal du Droit administratif. Rappelons alors que jusqu’à l’âge d’or dudit droit (autour du changement de siècle), le droit public (constitutionnel comme administratif) était peu considéré dans les facultés de Droit : on l’enseigna tard et souvent même on lui dénia le caractère de « véritable » science juridique. C’est aussi pour faire évoluer cet état d’esprit et démontrer la « juridicité » des questions et des règles administratives que les fondateurs du JDA le mirent en place. Lors des propos introductifs du premier numéro, Chauveau & Batbie (JDA 1853 ; p. 07) signalaient ainsi : « Il est inutile de dire que notre Recueil ne sera pas goûté par les juristes qui n’ont de culte que pour les dispositions du droit civil. Nous savons qu’ils sont décidés à mourir en niant l’existence du droit administratif » !

Diffuser le droit administratif. Il s’agissait alors clairement d’un complément aux bulletins et journaux officiels (dont la multiplication et le caractère austère et désordonné rendaient la consultation malaisée) ainsi qu’aux recueils prétoriens. Complément, effectivement, car le JDA n’était pas originellement un Recueil LEBON bis ou un Journal officiel spécialisé en droit administratif (9) : il offrait des consultations, des propositions, des points de vue doctrinaux, des revues bibliographiques et se donnait pour mission une tâche extraordinaire : mettre le droit administratif « à la portée de tout le monde ». Il ne s’agissait donc pas « que » d’éléments sélectionnés de droit administratif (normes, jurisprudences, etc.) mais d’une présentation accompagnée et expliquée du droit public positif. Cette mission qu’on concevrait aujourd’hui comme logique et publique (du fait de l’exigence constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la norme) n’était alors assumée par personne. Confiné dans quelques bibliothèques essentiellement parisiennes et proches des ministères et du Conseil d’État, le droit administratif était un secret bien gardé et ce n’est que la diffusion et l’application progressive de l’État de Droit qui vont y mettre un terme ce à quoi – affirmons-nous – le JDA a bel et bien participé en diffusant, en divulguant ce qui aurait pu rester confiné et secret.

Cette mission première de divulgation, le JDA de 1853 l’a pleinement et merveilleusement assumée. Ainsi, dès ses premières livraisons, le Journal avait-il présenté (dès ses articles 02 & 11 en 1853) et commenté le décret du 25 mars 1852 dit de décentralisation (mais traitant en fait de la déconcentration du Second Empire). De même, en 1868 avec un dossier reprenant et expliquant (grâce au projet de Loi et aux circulaires et autres commentaires) la nouvelle Loi sur les chemins vicinaux (du 11 juillet 1868).

Le « premier » JDA : 1853-1920. Concrètement, le journal a paru mensuellement de 1853 à 1920 et y ont participé (par des écrits ou des recensions parfois) de très grands noms du droit public comme ceux de Chauveau et Batbie, évidemment, mais encore de Rozy (1829-1882), d’Hauriou, de Ducrocq (1829-1913), de Rolland (1877-1956) ainsi que d’Alibert, de Romieu (1858-1953), de Corneille (1871-1943), d’Aucoc (1850-1932), de Larnaude (1853-1942), de Michoud (1855-1916), de Berthelemy (1857-1943) ou encore de Mazerat (1852-1926), etc.

Toulouse & Paris. Le Journal a longtemps été « toulousain » car fondé par deux universitaires de la Faculté de droit occitane (rapidement rejoints par des avocats, des administrateurs et des Conseillers d’État de toute la France) et même imprimé et diffusé depuis Toulouse (le bureau du JDA se situant dans un premier temps (1853-1855) aux Allées Louis-Napoléon (au 29) (actuellement Allée Jean Jaurès) pour rapidement rejoindre (1846-1882) une des rues partant de la place du Capitole (au 46, rue Saint-Rome au siège de l’ancienne Librairie centrale)). Dès 1856, la revue se vendait officiellement dans une librairie parisienne et Chauveau avait plaisir à indiquer que « sa publication », bien que née provinciale et toulousaine, se vendait « À Paris, place Dauphine (27) » ce qu’il fit écrire en tête des numéros mensuels afin de rivaliser avec les autres publications juridiques parisiennes qu’il rejoignait ainsi d’un point de vue qualitatif selon lui. Dès 1863, le JDA fut même associé à la Revue du notariat et de l’enregistrement (créée seulement en 1861 et dont les bureaux parisiens (rue Marsollier et place Dauphine) assuraient la diffusion pour la capitale à proximité de la Cour de cassation et des principaux cabinets d’avocats).

À partir de 1882-1883 (10) en revanche, le Journal va progressivement quitter la Haute-Garonne (Chauveau étant décédé depuis longtemps) pour établir ses bureaux à Paris (11) après quelques mois d’interim toulousain exercé par le professeur Henri Rozy. C’est alors l’exceptionnel éditeur Guillaume (12) Pédone-Lauriel (dont les dates de vie nous sont personnellement inconnues) qui accueille en premier lieu le JDA en 1883 au tout nouveau (13) (et encore actuel) siège de sa prestigieuse maison d’Éditions juridiques : au 13, de la rue Soufflot. Dès 1886, c’est la Librairie administrative Richer qui va abriter le JDA (au 15, rue du Bouloi puis au 14, de la rue Notre-Dame-de-Lorette) avant de rejoindre les prestigieuses Éditions Arthur Rousseau (qui seront rachetées par Dalloz en 1956) puis, à partir de 1912, les Éditions « Techniques » du JurisClasseur tout justes créées en 1907 (et alors domiciliées au 18 de la rue Séguier et non encore rue de Javel).

Titrage(s). Si le JDA a été connu et diffusé sous ce seul titre de Journal du Droit administratif de 1853 à 1920, le titrage exact du périodique a cependant un peu évolué.

À l’origine toulousaine, le média se nommait Journal du Droit administratif avec pour sous-titre premier « ou Le droit administratif mis à la portée de tout le monde » et ce, avec un second long sous-titre indiquant : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, aux patentables, etc., etc., ». Ce dernier sous-titre nous en dit long sur la volonté de littérature populaire du Journal. Il s’adresse aux administrateurs principalement (et non aux spécialistes universitaires) et même aux citoyens et futurs citoyens par le biais des instituteurs, des propriétaires, des contribuables et des patentables. En 1857-1859, lorsque le JDA est conjointement et temporairement hébergé et administré à Toulouse et à Paris, la revue perd (sur les frontispices de ses numéros mensuels) son long second sous-titre. En 1860, en revanche, il revient avec (ici soulignées) de légères modifications : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des administrateurs des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, etc., etc., » ; l’expression finale de « patentables » ayant disparu. En 1862, cette fois, le JDA se revendique comme : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux curés, Maires et membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, aux patentables, etc., etc., » incluant donc désormais explicitement l’administration ecclésiastique et faisant disparaître les établissements publics ! Enfin, de 1863 à 1865 (14) , le Journal se présente comme : « Recueil qui comprend la Législation, la Jurisprudence, la Doctrine et les Faits se rattachant à l’Administration, plus spécialement destiné aux membres des conseils de préfecture, Maires, membres des conseils municipaux, membres des conseils généraux, des fabriques, des administrations des établissements publics, et pouvant servir de guide aux instituteurs primaires, aux propriétaires, aux contribuables, etc., etc., » faisant à nouveau disparaître patentables et curés !

De 1879 à 1882, le JDA – pendant la guerre – joue cette fois la carte de la simplicité et abandonne tous les sous-titres. Il est « le » Journal du Droit administratif. En 1883, en revanche, et jusqu’en 1920, le JDA devenu parisien se nommera « Le droit public » avec pour sous-titre (et non titre premier) : Journal du Droit administratif.

B. 2015 : un droit administratif
hyper diffusé à canaliser

Hypermédiatisation globalisée. En 2015, lorsque nous avons proposé de ressusciter le Journal du Droit administratif, la situation n’était plus du tout la même. Aux antipodes de 1853, le droit administratif contemporain bénéficie d’une forte médiatisation : non seulement parce que l’accès aux normes est bien plus aisé depuis qu’en 2002 le gouvernement français a mis en place un service public de diffusion du droit par l’Internet (http://www.legifrance.gouv.fr) qui permet – à chacun.e – d’avoir un accès aisé à la première source du droit public mais encore parce que les juridictions administratives – au premier rang desquelles le Conseil d’État – communiquent de plus en plus – et de mieux en mieux – sur leurs données et leurs productions juridictionnelles.

Informations brouillées. Par ailleurs, les manuels de droit administratif ne se comptent plus – comme en 1853 – sur les doigts d’une seule main mais sont si nombreux (et de tous niveaux et de toutes qualités) qu’il est parfois difficile de pouvoir et de savoir choisir. En outre, avec la multiplication des revues en ligne (spécialisées ou non en droit public), l’accès au droit administratif (normatif et / ou doctrinal) est aujourd’hui non seulement possible mais encore fait l’objet d’une offre pléthorique.

Précisément, telle a été la première mission du second JDA de 2015 : non plus divulguer un droit administratif méconnu mais canaliser une hyper diffusion de ce droit en proposant une sélection (subjective et jugée pertinente) de dossiers ou d’éléments d’actualité(s) notamment. Autrement dit, le JDA nouveau a désiré offrir à côté de désormais très nombreux médias non pas un média supplémentaire identique mais une présentation complémentaire du droit administratif contemporain et de ses actualités en reprenant le premier sous-titre originel de « droit administratif mis à la portée de tout le monde ». Ainsi, écrivions-nous en 2015 pour la première mise en ligne de janvier 2016 : « Tel est conçu le JDA : comme une rencontre et un dialogue permanent entre tous les acteurs du droit administratif à propos du droit administratif : depuis l’administrateur jusqu’à l’administré citoyen en passant par l’Université et la Magistrature. L’administré, précisément, jouera un rôle important au cœur du JDA puisque c’est pour lui qu’est mis en œuvre notre média et c’est avec lui qu’il s’accomplira ». Le but premier ainsi affiché est clair : renouer avec l’objectif d’une diffusion du droit administratif à destination première (on y reviendra infra) non de ses spécialistes mais des citoyens administrés.

Toulouse un jour, Toulouse toujours ? Par ailleurs, en 2015, le JDA nouveau a également réactivé une naissance toulousaine. En effet, le premier « Journal était porté, puisqu’initié à Toulouse, par plusieurs universitaires, avocats et administrateurs de l’actuelle région Midi-Pyrénées » et le second – en clin d’œil – fit de même en proposant désormais une version non publiée sur papier et par abonnements commerciaux mais en ligne en disposant « d’un site Internet propre » et proposant « comme son ancien média tutélaire, des dossiers, des résumés de jurisprudence, des notes historiques, des chroniques, des informations (etc.) tous relatifs au droit administratif dans toute sa diversité (collectivités, services publics, droit fiscal, droit des biens, fonction publique, actes, jurisprudence, etc.) ». Ce JDA « – nouvelle formule – a été (re)créé à Toulouse, salle Maurice Hauriou (Université Toulouse 1 Capitole) le 15 octobre 2015 » et n’a pas, faute de recul, la même longévité que son prédécesseur de 1853.

2015-2017. Au premier septembre 2017, ainsi, en moins de deux années, le JDA a déjà pu proposer à la lecture gratuite et disponible en tout lieu équipé d’une connexion Internet près de 200 articles [en 2019 nous avons dépassé les 250 items] principalement répartis en différents dossiers ou chroniques. En effet, à la différence du JDA de 1853, le JDA « nouveau » fonctionne moins périodiquement. Même s’il essaie (avec succès pour le moment) de proposer depuis janvier 2017 au moins une chronique (faite d’au moins un ou deux articles) par mois, l’essentiel de sa publication repose sur le choix de dossiers d’actualité « mis à la portée de tout le monde ».

Ont ainsi été publiés au JDA un premier dossier sur « l’État d’urgence mis à la portée de tout le monde » (JDA, 2016, Dossier 01 « État d’urgence » (dir. Andriantsimbazovina, Francos, Schmitz & Touzeil-Divina) ; Art. 07) ; un deuxième sur « les relations entre le public & l’administration » (JDA, 2016, Dossier 02 « Les relations entre le public & l’administration » (dir. Saunier, Crouzatier-Durand & Espagno-Abadie) ; Art. 63) ; un troisième en collaboration avec une revue de sociologie et intitulé : « Laï-Cité(s) – Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (JDA, 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, numéro 03 : « Laï-Cités : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina) ; Art. 111) ainsi qu’un quatrième portant le presque sulfureux nom de « 50 nuances de « Droit administratif » (JDA, 2017, Dossier 04 : « 50 nuances de Droit Administratif » (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 132). Les dossiers 05 et 06 portent respectivement sur « un an après la réforme de la commande publique » (dir. Hoepffner, Sourzat & Friedrich) ainsi que sur La régularisation en droit public : aspects français & étrangers (dir. Sourzat & Friedrich).

Deux autres dossiers sont par ailleurs lancés : l’un nommé Toulouse par le droit administratif et l’autre : « une décade de réformes territoriales » (dir. Crouzatier-Durand & Espagno-Abadie). Comme on le constate, les dossiers du JDA essaient toujours de « surfer » (ce qui se tient pour un média en ligne) sur l’actualité du droit administratif : inauguré à l’automne 2015 alors qu’était proclamé l’État d’urgence, le JDA a utilisé cette actualité pour son premier dossier puis a régulièrement proposé des thèmes reprenant un bilan ou une présentation (après quelques mois ou années de mises en œuvre) d’une réforme contemporaine (le Code des Relations entre le Public et l’Administration (CRPA), les réformes de la commande publique ou encore des collectivités territoriales). Parallèlement aux dossiers, des chroniques plus spécialisées (en droit des contrats publics (JDA, 2016-2017 ; chronique contrats publics ; (dir. Amilhat) Art. 103), en droit des services publics (JDA, 2017 ; chronique services publics ; (dir. Touzeil-Divina)), en droit administratif des biens (en cours), etc.) permettent à des spécialistes de présenter des actualités plus ciblées. La régularité de ces chroniques n’est pas assurée (mais l’est de façon assumée) ; seule la chronique des doctorant.e.s et jeunes docteur.e.s du Journal du droit administratif paraît de façon mensuelle et offre un regard sur l’actualité la plus directe (JDA, 2016-2017 ; chronique administrative ; (dir. Touzeil-Divina, Aliez, Djazouli, Orlandini & Sourzat) Art. 102 – Depuis 2019 ladite chronique est régie directement par le comité de rédaction).

Quelques articles – hors chroniques et dossiers – ont par ailleurs été publiés pour mettre en avant une actualité donnée, une parution d’ouvrage ou une jurisprudence du Conseil d’État ou même du Tribunal administratif de Toulouse, ce dernier étant partenaire privilégié et impliqué du JDA. Cela dit, le JDA de 2015 ne s’est pas donné pour vocation de n’être qu’une publication en droit positif et ne mettant en avant que l’actualité normative et prétorienne. Non seulement le Journal propose des comptes rendus et des débats doctrinaux mais aussi quelques articles relatifs à l’histoire du droit administratif avec – pour commencer – une mise en avant des deux premiers porteurs du JDA de 1853 : Messieurs Chauveau & Batbie.
Une vision complémentaire. Partant, le JDA « nouvelle formule » offre donc une autre vision – complémentaire – du Droit administratif en essayant – subjectivement – d’offrir à ses lecteurs un choix de thèmes, d’articles, de brèves et d’actualités qu’ils auraient peut-être eu du mal à trouver ailleurs, noyés sous les multiples sites et informations, médias et ouvrages existant en la matière aujourd’hui.


(1) BATBIE est cofondateur du JDA et co-directeur conséquent de ce dernier mais rapidement (dès 1855) il n’est officiellement que « collaborateur » au même titre que l’avocat GODOFFRE et seul règne CHAUVEAU sur « son » Journal, « sa publication » comme il la qualifie à plusieurs reprises. Dès 1853, du reste, à l’art. 10 du JDA rédigé par BATBIE, CHAUVEAU notait en introduction que la contribution suivante portait « la signature de [son] honorable collaborateur (sic) ».(2) De manière générale, à propos de l’enseignement du droit public et administratif au XIXe siècle, on se permettra de renvoyer à : TOUZEIL-DIVINA Mathieu, Éléments d’histoire de l’enseignement du droit public (…) ; Poitiers, LGDJ ; 2007.
(3) À son égard : THUILLIER Guy, L’ENA avant l’ENA ; Paris, PUF ; 1983 et nos développements in Éléments d’histoire….
(4) À propos de cet enseignement, voyez le numéro spécial de la RHFD (n° 33 ; 2013) consacré à DE GERANDO (avec notamment les contributions des pr. SEILLER, SERRAND & TOUZEIL-DIVINA).
(5) Et ce, outre une parenthèse ouverte par l’avocat ROMIGUIERES (1775-1847) qui enseigna autant que DE BASTOULH c’est-à-dire aucunement. À cet égard cf. in TOUZEIL-DIVINA Mathieu, La doctrine publiciste (1800-1880) ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009.
(6) Sur cette dernière il faut lire l’extraordinaire thèse de : CHERFOUH Fatiha, Le juriste entre science et politique. La Revue générale du Droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger (1877-1938) ; Paris, LGDJ ; 2017.
(7) Que nous remercions pour la communication de ses notes non encore publiées au colloque Les savoirs de gouvernement à la frontière entre « administration » et « politique » ; France-Allemagne ; XIX-XXe siècles (Berlin, juin 2010) : « Le Journal du droit administratif, ou comment mettre l’administration dans le droit (1853-1868) ».
(8) C’est clairement, dit CHAUVEAU, en 1855 (Art. 124) la raison d’être de « sa publication » et le titre choisi de « Journal » est topique de ce choix de se consacrer de façon récurrente à l’actualité : au quotidien.
(9) À l’article 11 du JDA de 1853, CHAUVEAU explique ainsi qu’il n’a pas « l’intention de donner place (…) aux textes des Lois ou décrets » de manière brute puisque son « projet est de les faire connaître par une exposition et de les expliquer par des rapprochements qui en feront mieux saisir la portée qu’une reproduction textuelle » seule.
(10) Avec (entre 1857 et 1859) une tentative de doubles bureaux à Toulouse et à Paris (11, rue de Monthyon).
(11) Ce qui explique peut-être pourquoi, vexée ( ?), l’Université toulousaine n’a pas conservé l’intégralité des numéros du Journal jusqu’en 1920 c’est-à-dire au-delà de la période toulousaine originelle !
(12) Le frère engagé (qui prôna l’abolition de la peine de mort) des célèbres éditeurs italiens (de Palerme) Giuseppe & Luigi PEDONE-LAURIEL.
(13) Le site Internet de la Maison PEDONE indique que le 13 de la rue Soufflot n’a été habité par les PEDONE-LAURIEL qu’en 1887 lorsque Guillaume déménagea de la place de la Sorbonne pour se spécialiser en Droit international et quitter ainsi les lettres classiques qu’il avait également éditées. Les publications de 1883 à 1887 du Journal du Droit administratif semblent contrarier cette information immobilière.
(14) En 1864, le typographe commet même une coquille dans ce long sous-titre en omettant la première lettre « p » dans l’expression « plus spécialement ».

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Eléments d’histoire(s) du JDA (1853-2019) I/III [Touzeil-Divina Mathieu] ; Art. 253.

ParJDA

50 nuances de droit administratif ?

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 139.

Qu’est-ce que le droit administratif ?
Vous avez cinq heures !

La question sonne à l’instar de celles posées par nos Maîtres lors de nos examens de DEA (nos anciens Masters II pour les plus jeunes !). Comment tout dire en quelques mots ? Quel(s) regard(s) donner sur cette matière, cette science académique et cette branche parfois si exorbitante du Droit ? C’est le défi que nous avons lancé à 50 juristes et apprentis juristes du droit public. 50 personnalités ici réunies et parmi lesquelles non seulement des « étoiles » parmi les plus confirmées et reconnues du droit public contemporain mais aussi, aux côtés d’universitaires et de praticiens du droit administratif, de jeunes juristes en devenir(s).

Des « étoiles » du Droit administratif :

Des praticiens du Droit administratif :

Des universitaires (français & étrangers) du Droit Administratif :

Des auteurs du Journal du Droit administratif (JDA) :

Des jeunes chercheurs & citoyens apprentis du Droit administratif :

Tel est effectivement bien l’esprit du Journal du Droit Administratif (JDA) : valoriser les actions mettant en avant – comme son « grand-frère » le premier JDA de 1853 – le « droit administratif à la portée de tout le monde« . Il fallait pour ce faire que des citoyens et des jeunes juristes aient également accès à la parole ici diffusée et que le questionnaire JDA ne soit pas réservé à 50 personnalités confirmées.

Nous avons concrètement posé treize questions auxquelles chacun.e. a répondu avec liberté(s) de ton(s), de forme(s) et de parole(s). A titre personnel, le directeur de publication voudrait en conséquence remercier toutes les contributrices et tous les contributeurs qui ont accepté de relever ce défi et qui l’ont généralement fait avec une grande rigueur. Un second merci – encore plus personnel – est adressé aux trois membres du JDA sans qui ces questionnaires n’auraient pas été aussi bien mis en formes : Mmes Delphine Espagno-Abadie, Lucie Sourzat et M. Abdesslam Djazouli.

Le présent éditorial – sans prendre trop du temps précieux du lecteur qui a hâte de lire et de découvrir les 50 questionnaires – voudrait alors insister sur quelques mouvements que semble traduire l’ensemble desdits questionnaires (auxquels ont répondu non seulement des publicistes français mais aussi étrangers (d’Allemagne, du Canada, d’Espagne, de Grèce & d’Italie).

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Etait-il vraiment possible – sans être original et après tant de doctrines connues et reconnues, célèbres et célébrées, de répondre à cette question fondamentale ? Nos contributeurs l’ont tenté et ce, quelquefois avec – précisément – une originalité des plus stimulantes. Et c’est peut-être notre collègue Caroline Lantero qui a en ce sens marqué les esprits en choisissant de prendre le contrepied des définitions les plus exhaustives. Avec un très bel effort de rigueur (et avec un humour qui n’échappera à personne), elle nous a proposé des réponses marquées de la matérialité des billets postés sur un célèbre réseau social en 140 caractères maximum. Cela donne ainsi, pour la définition du droit administratif :

L’auto-régulation d’une administration qui ne peut – par essence –  pas mal faire, et accepte de se soumettre à son (propre) droit.

D’autres (la plupart) ont repris les critères et les indices « traditionnels » depuis désormais près de deux siècles :

  • présence et matérialité de règles / normes
  • au coeur du droit public
  • mettant en avant l’intérêt général
  • et d’une part l’administration / personne publique / autorité administrative
  • face à un citoyen / usager / administré

Les termes de puissance publique, de service public, de juge administratif et d’Etat y étant souvent associés. Par ailleurs, près de la moitié des contributeurs, comme pour se réfugier derrière une autorité, ont cité dans leur proposition de définition un des grands Maîtres du droit administratif (ou d’autres auteurs ^^) ici regroupés :

  • André DE LAUBADERE
  • Chaïn PERELMAN
  • Charles de MONTESQUIEU
  • Charles EISENMANN
  • Didier TRUCHET
  • Dominique POUYAUD
  • Friedrich NIETZSCHE
  • Georges VEDEL
  • Grégoire BIGOT
  • Grégory KALFLECHE
  • Jacques CHEVALLIER
  • Jean-Anaud MAZERES
  • Jean-François LACHAUME
  • Jean-Jacques ROUSSEAU
  • Léon AUCOC
  • Léon DUGUIT
  • Marcel WALINE
  • Mathieu TOUZEIL-DIVINA
  • Maurice HAURIOU
  • Michel FOUCAULT
  • Prosper WEIL
  • Sophie THERON
  • Spyridon FLOGAITIS
  • Thomas HOBBES

Chaque auteur a été cité une fois (ce qui ne permet pas de tirer de conclusions importantes à part pour constater qu’il n’y a – précisément – pas unanimité quant à la définition finale mais au contraire plusieurs sensibilités. Seul un auteur a été cité cinq fois : le pr. Prosper Weil dont la doctrine a manifestement marqué plusieurs générations d’étudiants. Deux autres auteurs ont été cité deux fois (Marcel Waline & Maurice Hauriou) et un inconnu (Mathieu Touzeil-Divina) a même eu l’honneur d’être cité trois fois mais l’on ne veut voir dans cette citation multiple que la présence d’ancien.ne.s étudiant.e.s du susdit dans le panel des contributeurs 🙂 !

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Cette question a beaucoup intéressé nos contributeurs. 66 % d’entre eux y ont répondu favorablement tout en faisant généralement remarquer que si, effectivement, il y avait des différences notables entre hier et aujourd’hui, cela ne s’était transformé qu’à la suite d’une évolution constante et non au regard d’une fracture ou d’une opposition nette. Ceci explique alors peut-être le fait que 05 % des contributeurs aient préféré ne pas répondre !

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Vos pronostics ?

A la grande surprise du lecteur peut-être c’est la notion de service public (17 fois citée) qui s’impose ici et devance celle de puissance publique (12 citations). Et si l’on refaisait le match Duguit v/ Hauriou ? Il faut alors citer – pour l’art de cette synthèse – le Maître du droit administratif qui nous a fait l’honneur de parrainer le renouveau du Journal du Droit Administratif ainsi que d’offrir quelques réponses à notre questionnaire : le Professeur Pierre Delvolvé :

La notion de service public est évidemment le principal moteur (et en même temps critère de ce droit) mais on ne peut en séparer celle de puissance publique, comme instrument de la réalisation du service public.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Ici encore la question a divisé (plus qu’on ne l’aurait peut-être cru) les contributeurs et les contributrices. 31 (sur 50) ont répondu de façon plutôt positive (et 04 ne se sont pas prononcé) mais tout en actant le phénomène dit de globalisation, la plupart des interrogés ont affirmé que le phénomène de mondialisation / globalisation ne devait / ne pouvait être perçu qu’à l’instar d’une fatalité et – autrement dit – il ne s’agissait pas véritablement d’une « condamnation » du droit administratif national.

Comme toujours, la réponse du Président Stirn est des plus éclairantes en la matière :

Il ne s’agit pas d’une condamnation mais d’un contexte. Le droit s’inscrit de plus en plus au-delà des frontières, singulièrement en Europe. Droit national, droit européen et droit international s’interpénètrent de plus en plus. Le droit comparé est une nécessité. En Europe, un droit public européen se construit. Le droit administratif français, qui est un élément important de cet ensemble, y trouve de nouveaux horizons.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Onze auteurs sur 50 se sont ici défilés comme si la question n’existait pas 🙂 Cinq seulement y ont répondu de façon négative, la très grande majorité des contributeurs reconnaissant encore (sinon toujours) au Conseil d’Etat en particulier un rôle phare dans la création du droit administratif – y compris contemporain.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Si l’on ne retient que les réponses relatives au droit administratif français (mais rappelons qu’il existe aussi des réponses concernant ici les droits administratifs allemand, canadien, espagnol, grec et italien), 29 auteurs ont été cités (pour 50 contributions). En voici la liste par ordre de citation(s) :

  • Maurice Hauriou ; cité 31 fois
  • Léon Duguit 22 fois 
  • Edouard Laferrière 09 fois
  • Jean Rivero 06 fois
  • René Chapus 05 fois
  • Georges Vedel 05 fois

Avec moins de citations :

  • Joseph-Marie de Gerando ; cité 04 fois
  • Emile Victor Masséna Foucart ; idem
  • Louis Marie L. de Cormenin ; idem
  • Léon Aucoc ; cité 03 fois
  • Charles Eisenmann ; idem
  • Louis-Antoine Macarel ; cité 02 fois
  • Pierre Delvolvé ; idem
  • Raymond Odent ; idem
  • Le Conseil d’Etat ; idem

Ont fait l’objet d’une citation unique :

  • mon professeur
  • Jean Blanco
  • Marceau Long
  • Etienne Portalis
  • Marcel Waline
  • Jean Romieu
  • Alexandre François Vivien
  • Gaston Jèze
  • Marie René Edmond David
  • Léon Blum
  • Théophile Ducrocq
  • Prosper Weil
  • Jean-Pierre Théron
  • Léon Michoud

Il conviendrait de réfléchir ici à au moins trois observations à creuser :

  • le nombre de femmes citées ….
  • le nombre d’universitaires et de praticiens …..
  • le nombre d’auteurs vivants ou quasi contemporains qui traduit cette habitude actuelle de ne retenir (y compris comme « pères ») que les plus proches auteurs encore dans nos mémoires et délaissant – ce faisant – les véritables « pères » plus anciens et sans qui nous ne serions sûrement rien.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Au lieu d’un long discours, voici un graphe très parlant et permettant à chacun.e. de rassurer tous les promoteurs du mythe de la jurisprudence Blanco 🙂

Ici encore, il est intéressant de noter que dix de la quarantaine d’arrêts et de décisions cités sont postérieurs à l’an 2000.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?
12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?
13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les réponses à ces questions (quant elles ont été matérialisées) nous ont beaucoup plus. Il en ressort là encore une vision de diversité plus encore que d’Unité ou alors – peut-être – d’Unité dans la diversité à l’instar de l’Union européenne qui, elle aussi, on le sait est désormais au cœur de notre droit administratif.

Selon nos auteurs (avec parfois des explications étonnantes) le droit administratif serait (pour les citations les plus nombreuses) soit un félin (un chat, un lion, un tigre, etc.) soit un animal onirique (une licorne, un Léviathan entravé, etc.) mais – surtout – il aurait manifestement les visages de tout un bestiaire eu égard au nombre de propositions diversifiées !

Il en est de même pour les ouvrages et les oeuvres d’art avec deux exceptions :

  • le GAJA a été cité quatre fois comme « livre » du droit administratif
  • et La Liberté guidant le peuple (Delacroix) a manifestement les honneurs des goûts publicistes.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 139.

ParJDA

Toulouse par le droit administratif !

Art. 260. Le Jda (Journal du droit administratif ; ISSN 2494-6281) est un journal juridique en ligne (cfhttp://www.journal-du-droit-administratif.fr/) qui, depuis 2016, fait revivre le premier média français spécialisé en droit administratif créé à Toulouse en 1853. En septembre 2019, le Jda continue sa progression et vous propose de participer à un septième dossier « mis à la portée de tout le monde » qui fera non seulement l’objet d’une publication en ligne mais également a priori d’une version « papier » imprimée. Le Jda poursuit ainsi le travail engagé par les fondateurs du premier Journal du droit administratif, créé par Adolphe Chauveau et Anselme-Polycarpe Batbie et demeure un Journal « mis à la portée de tout le monde ».

Ce nouveau dossier met la ville rose – lieu de fondation du Jda originel et actuel siège social de sa nouvelle version – à l’honneur (il n’y a en effet pas que Maurice Hauriou qui fasse lien entre la ville et le droit administratif !). Ce dossier propose ainsi de mettre en avant la jurisprudence (et/ou les textes) qui concernent spécifiquement Toulouse. Et les affaires ne manquent pas ! Toulouse est à l’origine de certains arrêts majeurs du droit administratif. Sans être exhaustif, il est possible d’évoquer la consécration du principe général du droit reconnaissant aux agents non titulaires le droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum (CE, sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse) ; la possibilité pour le gestionnaire du domaine public de fixer les conditions d’octroi des autorisations d’occupation privative sur le fondement d’intérêts financiers (CE, 2 mai 1969, Société Giraudy) ; ou encore l’interdiction pour l’Etat de déléguer certaines de ses missions par contrat (CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse). Mais Toulouse par le droit administratif, ce sont aussi des arrêts qui ont font l’actualité. L’affaire AZF a ainsi donné lieu à un important contentieux (CE, 17 décembre 2014, Ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie) tout comme, plus récemment, la question de la privatisation de l’aéroport Toulouse-Blagnac (CE, 27 octobre 2015, M. Arrou et autres ; CAA Paris, 16 avril 2019).

Sous la direction de son nouveau comité de rédaction : les docteurs Mathias Amilhat (UT1, IEJUC), Maxime Boul (UT1, IMH), Monsieur Adrien Pech (UT1, IRDEIC) & le Professeur Mathieu Touzeil-Divina (UT1, IMH), initiateur et directeur du JDA, ont ainsi lancé un appel à contribution(s) auquel les présents auteurs ont répondu favorablement :

Table des matières (provisoire)
au 10 mars 2020 :

Présentation

Par Mathieu Touzeil-Divina (dir.), Mathias Amilhat,
Maxime Boul & Adrien Pech

Toulouse, entre la puissance publique & le service public

Par Pierre Delvolvé

Toulouse & le Journal du Droit Administratif (Jda)

Par Mathieu Touzeil-Divina

Première Partie :
Toulouse par l’enseignement du droit administratif

Toulouse & le droit administratif enseigné I / III :
« le XV » avant Hauriou (1788-1888)

Par Mathieu Touzeil-Divina

Toulouse & le droit administratif enseigné II / III : Hauriou (1888-1929). De l’ambition contrariée au projet théorique

Par Julia Schmitz

Toulouse & le droit administratif enseigné III / III :
après Hauriou (après 1929)

Par Jean-Gabriel Sorbara

Deuxième Partie :
Toulouse par les notions du droit administratif

Toulouse & la fonction publique

Par Delphine Espagno-Abadie

Toulouse & l’Epci

Par Florence Crouzatier-Durand

Toulouse & la propriété publique

Par Maxime Boul

Toulouse & l’urbanisme

Par Céline Gueydan

Toulouse & les enseignes du Capitole

Par Hugo Ricci

Toulouse & l’Union européenne

Par Adrien Pech

Toulouse fait-elle la pluie et le beau temps ?

Par Adrien Pech

Troisième Partie :
Toulouse par le contentieux administratif

CE, 27 juin 1913, Etat c. ville de Toulouse

Par Clothilde Blanchon

CE, Sect., 25 avril 1958, Dame veuve Barbaza & alii

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, Sect., 13 juillet 1961, Ville de Toulouse c/ Tfc

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, 02 mai 1969, Société Affichage Giraudy

Par Maxime Boul

CE, Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse

Par Pierre Esplugas-Labatut

CE, Sect. 29 juillet 1983, Ville de Toulouse c. Tomps

Par Clemmy Friedrich

CE, Sect., 08 février 1991, Région Midi-Pyrénées

Par Quentin Alliez

CE, 10 avril 2002, Ministre des transports

Par Nadège Carme

TA de Toulouse, 02 juin 2008, M. R. c. Garde des Sceaux

Par Noémie Etchenagucia

CE, 11 mai 2009, Ville de Toulouse

Par Jean-Charles Jobart

TA de Toulouse, 09 mars 2011, Société Mc2i

Par Camille Cubaynes

CE, 17 décembre 2014, Ministre de l’écologie

Par Marine Fassi de Magalhaes

TA de Toulouse, 18 février 2016, Mme Nanette Glushak c. ville de Toulouse

Par Mathieu Touzeil-Divina

CE, 09 oct. 2019, Ministre de l’économie et des finances c. M. G. & alii

Par Mathias Amilhat

CE, 31 décembre 2019, Ministre de la cohésion des territoires

Par Clothilde Combes

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 260.

ParJDA

L’accessibilité des / aux décisions de Justice

Art. 251.

Le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir un cycle de conférences proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) avec l’appui du professeur Touzeil-Divina (axe Transformation(s) du service public de l’Institut Maurice Hauriou). Ce cycle est relatif à l’accessibilité des / aux décisions de Justice. Vous en trouverez ci-dessous l’exposé dont il sera rendu compte ici même à chaque manifestation.


Première conférence : l’accessibilité des / aux décisions de la Justice administrative (18 novembre 2019 – 18h – salle Maurice Hauriou)

Participants :

– M. le rapporteur public Jean-Charles JOBART
(Tribunal administratif de Toulouse)

– Maître André THALAMAS
(Avocat au Barreau de Toulouse – T&L avocats)

– M. Dr. Dimitri LOHRER
(Maître de conférences à l’Université de Pau & des Pays de l’Adour)

sous la modération de Mme Anna Zachayus (doctorante IMH, ADDIMH)
& de M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina (IMH)

Deuxième conférence : l’accessibilité des / aux décisions de la Justice judiciaire (16 décembre 2019 – 18h – salle Maurice Hauriou)

Participants :

– M. le vice-président du TGI de Toulouse, Jean-Claude BARDOUT
(Tribunal de grande instance de Toulouse)

– Maître Jonathan BOMSTAIN
(Avocat au Barreau de Toulouse – Bomstain avocat)

– M. le professeur Marc NICOD
(Professeur de droit privé à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Directeur de l’Institut de droit privé)

sous la modération de Mme Anna Zachayus (doctorante IMH, ADDIMH)
& de M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina (IMH)

Troisième conférence : l’accessibilité des / aux décisions de la Justice constitutionnelle (et clôture du cycle) (20 janvier 2020 – 18h – salle Maurice Hauriou)

Participants :

– Monsieur Hugo RUGGIERI
(Responsable juridique & protection des données personnelles – Doctrine.fr)

– M. le professeur Pierre EGEA
(Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, IMH)

sous la modération de Mme Anna Zachayus (doctorante IMH, ADDIMH)
& de M. le professeur Mathieu Touzeil-Divina (IMH)

Échanger sur l’accessibilité des décisions de justice implique d’admettre préalablement un accès effectif au juge. En effet, la décision existe uniquement dans l’hypothèse où le justiciable a eu accès à un juge qui a rendu une décision. Les questionnements relatifs aux conditions d’accès au juge ne sont pas l’objet des conférences. Nous nous plaçons chronologiquement après que cet accès ait été effectif : la décision est rendue, est-elle accessible ? Le Conseil constitutionnel a dégagé un objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi. Concernant les actes infra-législatifs, l’article 2 de la loi relative aux droits des citoyens dans leur relation avec l’administration prévoit que « les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller. » Lors de cette série de conférences, c’est la question de l’accessibilité de la jurisprudence qui est posée. Il semblerait logique – compte tenu de leur objectif premier de règlement des litiges – que les décisions de justice soient a minima accessibles et intelligibles pour les parties. Les articles L. 9 et L. 10 du code de justice administrative prévoient respectivement que « les jugements sont motivés » et que « les jugements sont publics. (…) Sous réserve des dispositions particulières qui régissent l’accès aux décisions de justice et leur publicité, les jugements sont mis à la disposition du public à titre gratuit sous forme électronique. »

Il convient alors d’établir plusieurs distinctions afin de guider et d’éclaircir le débat.

La première distinction est celle entre l’accessibilité et l’intelligibilité. L’accessibilité entendue strictement renvoie uniquement à la possibilité d’accéder matériellement à une décision. En retenant cette définition, une décision pourra être accessible mais inintelligible. Autrement dit, un justiciable peut avoir la possibilité de prendre connaissance d’une décision mais ne pas en comprendre le sens. Cependant, l’inverse n’est pas possible puisque « pour qu’une décision de justice soit intelligible, il faut qu’elle lui soit accessible » . Si l’on retient une définition plus large de l’accessibilité, nous pouvons envisager que sera considérée comme accessible une décision qui sera matériellement disponible mais aussi comprise. Dans ce cas l’intelligibilité devient un élément de l’accessibilité.

La deuxième distinction à établir est celle entre l’accès et la diffusion. L’accès suppose une démarche auprès d’un service et la diffusion conduit à une mise à disposition des décisions au public . « L’accès est qualitatif, là où la diffusion est quantitative. »

La troisième distinction qui nous permettra d’établir les deux axes proposés pour les conférences est la distinction entre l’accessibilité des décisions de justice et l’accessibilité aux décisions de justice.

L’« accessibilité des » paraît renvoyer à un « mouvement » des décisions vers le public. Dans ce mouvement, les décisions s’adressent évidemment en premier lieu aux parties au litige. Dans ce cas, il semblerait que l’accessibilité des décisions rejoigne l’intelligibilité de ces décisions.
Dans l’« accessibilité aux », le mouvement semble inverse : des personnes intéressées (professionnels, étudiants, journalistes, administrations, etc.) ont la possibilité d’accéder matériellement aux décisions. Cela nous permet d’intégrer la question de l’accès mais aussi celle de la diffusion des décisions de justice.

Accessibilité des décisions de justice (accessible car intelligible)

Si la condition d’intelligibilité des décisions semble être primordiale pour des raisons plus étendues que l’on pourrait imaginer (à la fois pour des questions de bonne administration de la justice, de bonne compréhension de la justice par les justiciables mais aussi par les journalistes, de sécurité juridique mais aussi de rayonnement international, en particulier pour le contentieux fiscal ), les initiatives quasi-simultanées des deux cours de cassation pour la modification des rédactions des décisions rappellent que ces décisions ne sont pas toujours aussi lisibles que ce qu’elles devraient. Avant d’arrêter et de publier des lignes directrices pour l’amélioration de la rédaction des décisions de justice, les cours ont mené des expérimentations.

Avez-vous, en tant que professionnel, participé à ces expérimentations ?
Quels sont, pour vous, les enseignements tirés de ces expérimentations ?

Plusieurs aspects peuvent ici être amenés au débat :

Le vocabulaire utilisé

Le CE dans son vade-mecum et la Cour de Cassation dans sa note présentent les expressions à abandonner ainsi que celles à maintenir. Plusieurs questionnements :

En vertu de l’accessibilité du service public de la justice, les décisions de justice ne devraient-elles pas être comprises de tous ?
L’abandon d’un vocabulaire spécifiquement juridique conduit-il à une dénaturation ou une imprécision de la matière ?
Le maintien d’un vocabulaire difficilement audible ne participe-t-il pas à l’élévation de la justice et donc à son autorité ou au contraire n’entretient-il pas une déconnexion entre la Justice et le justiciable ?

La structure des décisions

Le Conseil d’État, dans son vade-mecum, pose une structure de décision applicable à l’ensemble de la juridiction administrative. La Cour de Cassation pour sa part, dans sa note, pose une structure de décision applicables uniquement à elle.

L’uniformité des décisions dans leur structure est-elle une condition d’une meilleure intelligibilité ?
Quid d’une uniformisation
entre les deux ordres de juridictions ?

Le laconisme des décisions

Le Code de justice administrative et le Code de procédure civile exigent une motivation des décisions mais bien souvent, dans la jurisprudence, nous pouvons lire « le moyen est inopérant » sans autre forme de procès. Des évolutions sont proposées autant dans le vade-mecum du Conseil d’État que dans la note de la Cour de Cassation.

Les évolutions en la matière traduisent-elles une influence de la Cour européenne des droits de l’Homme ?
Concernant le juge administratif plus particulièrement, cela s’inscrit-il dans le mouvement plus général de prise en compte du justiciable traditionnellement illustré dans la « subjectivisation du recours pour excès de pouvoir » ?

Les deux documents pour le changement de la rédaction des décisions de justice dans les deux ordres de juridictions ont été publiés il y a bientôt un an :

Que pensez-vous des changements pris en application de ces documents ?
Les décisions sont-elles mieux rédigées ou du moins plus accessibles ?

Accessibilité aux décisions de justice (accessible car disponible)

Stricto sensu, l’accessibilité est la possibilité d’avoir accès. Traiter de l’accessibilité aux décisions de justice renvoie donc à la possibilité matérielle d’accéder aux décisions. Nous pouvons reprendre ici la subdivision entre l’accès et la diffusion qui peuvent être les deux modes d’accès. Une personne pourra demander à connaître une décision (accès) ou accéder directement via les différentes plateformes sur lesquelles sont mises à disposition les décisions (diffusion / Opendata).

Faut-il diffuser
les décisions ou simplement en garantir l’accès ?
Faut-il garantir une accessibilité à toutes les décisions de justice ?

L’accès aux décisions de justice par les tiers à l’instance

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 crée un article L. 10-1 du code de justice administrative qui prévoit que « les tiers peuvent se faire délivrer copie des jugements, sous réserve des demandes abusives, en particulier par leur nombre ou par leur caractère répétitif ou systématique. Les éléments permettant d’identifier les personnes physiques mentionnées dans le jugement, lorsqu’elles sont parties ou tiers, sont occultés si leur divulgation est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage. »

Que pourrait-être une décision « abusive » ?

En procédure civile, l’article 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile prévoit que « les tiers sont en droit de se faire délivrer copie des jugements prononcés publiquement ». Cependant, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 a étendu les matières où les jugements ne sont pas publics au-delà des deux matières gracieuse et relatives à la capacité des personnes. Désormais, ne sont pas publics, en plus de ces deux matières, les débats sur les matières relatives au droit des affaires et celles intéressant la vie privée des personnes.
Une des différences également entre les deux ordres est le fait que lors d’une demande d’accès à une décision, le greffe d’un tribunal judiciaire transmettra la décision non anonymisée alors que devant la juridiction administrative est prévue une possibilité d’anonymisation . En tout état de cause, la diffusion se fait après procédure de pseudonymisation.

Cette extension des limites
est-elle un obstacle à l’accessibilité ?
Quid de l’anonymisation alors que lors de l’apprentissage du droit et en particulier du droit administratif, les étudiants doivent apprendre les arrêts avec le nom des requérants.

La diffusion des décisions de justice

La diffusion devrait notamment permettre d’éviter les demandes abusives aux greffes de transmission des décisions comme cela avait été le cas pour le site Doctrine.fr. Que ce soit dans l’ordre administratif ou dans l’ordre judiciaire , il est désormais prévu que « sans préjudice des dispositions particulières qui régissent l’accès aux décisions de justice et leur publicité, les jugements [/les décisions rendues par les juridictions judiciaires] sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées. »

Afin de garantir la vie privée, une procédure d’anonymisation est prévue avant la diffusion.

Quid de l’articulation entre les deux modes d’accès aux décisions dont l’un prévoit la pseudonymisation
et l’autre non ?
Toutes les décisions doivent-elles être diffusées ? Par qui ?

Perspectives d’ouverture

Si la diffusion en « open data » est désormais ouverte, quid des legaltechs et de la justice prédictive ? La loi de 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice prévoit une facilitation de l’accès au droit : « la dématérialisation progressive des procédures de justice, la possibilité de saisir en ligne la justice, le développement de l’offre en ligne de résolution amiable des différends, l’open data ». Concrètement, la loi dite « Justice » encadre les modes alternatifs de règlement des conflits en ligne et généralise la dématérialisation des procédures et en particulier la procédure civile (par exemple, dépôt de plaintes en ligne).

Quels impacts les algorithmes pourraient-ils avoir sur la rédaction des décisions de justice ?
L’accès à un service en ligne de justice permet-il un meilleur accès à la justice ? Et au juge ?

Éléments bibliographiques

  • Béry C., « Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : aspects numériques », Recueil Dalloz, 2019, p. 1069.
  • Conseil d’État, « Vade-mecum sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative », 10 décembre 2018.
  • Cour de Cassation, Commission de mise en œuvre de la réforme de la Cour de Cassation, « Note relative à la structure des arrêts et avis et à leur motivation en forme développée », décembre 2018.
  • Cour de Cassation, « Le rôle normatif de la Cour de Cassation », Étude annuelle, 2018.
  • Donier V., Lapérou-Scheneider B., « L’accès au juge », Bruylant, 2013.
  • Garapon A., Lassègue J., « Justice digitale », PUF, 2018.
  • Jourdan-Marques J., « Délivrance des décisions de justice et vie privée : quand « ceinture et bretelles » rime avec danger », Dalloz actualité, 30 mars 2018.
  • Malhière F., « Comment rédiger une décision de justice au XXIème siècle ? », Dalloz, Coll. « Thèmes et Commentaires », mai 2018.
  • Mission d’étude et de préfiguration sur l’ouverture au public des décisions de justice, « L’Open data des décisions de justice », Rapport à Madame la garde des Sceaux, ministre de la justice, novembre 2017.
  • Péano D., « Qualité et accessibilité des décisions des juridictions administratives », AJDA, 2011, p. 612.
  • Thierry J.-B., « Réforme de la justice – La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, loi de réforme pour la justice numérique ? », JCP G, n° 19, 13 mai 2019.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019, Séminaire accessibilité ; Art. 251.

ParJDA

Evolution des unes & des logotypes !

Art. 262.

Nous avons trouvé amusant de vous proposer ici quelques images plus encore que des textes relatant l’évolution des « unes » du Journal du Droit Administratif ainsi que du logotype de notre revue.

En 1853, c’est ainsi que se présentait le premier JDA
de MM. Chauveau & Batbie.
De 1853 à 1900, la première de couverture de chaque Journal a toujours été imprimée sur du papier bleuté dans un format 16/24 cm.
Autour de la Première Guerre mondiale, le format du Journal évolue pour tenir sur une pleine page type A4 à l’instar des revues juridiques modernes. En revanche la première de couverture est toujours bleutée et le nom des fondateurs encore présent.
En octobre 2015, grâce à M. Arnaud Duranthon, le JDA se dote d’un premier logotype pour son renouveau.
Dès 2016, pour marquer – comme sur un papier parchemin – le rappel de ses origines et du « premier » JDA de 1853, le logotype change de « fond ».
En 2019, enfin, le logotype du JDA se transforme mais ce, à partir du premier jet de 2015. Il garde la fluidité des trois lettres « JDA » mais s’installe sur la longueur. Par ailleurs, le logo adopte les couleurs « rouge & noir » du Droit mais aussi de Toulouse ! Autre clin d’oeil au premier JDA, le logo consacre un rappel de sa fondation originelle en 1853. Volontairement, certaines lettres ne sont pas achevées afin de montrer un média en évolution constante et tourné vers l’avenir.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 262.