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L’habilitation donnée au gouvernement d’intervenir par ordonnance en matière d’occupations et de sous occupations du domaine public : l’épilogue du feuilleton Jean Bouin

par Sophie COMELLAS,
Docteur en Droit Public, Chargée d’enseignements à Sciences Po
et Quentin ALLIEZ,
Doctorant en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Art. 128.

C’est par un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 14 juillet 2016 que prend fin l’une des controverses les plus vives du droit administratif des biens de ces dernières années[1]. Avec cet arrêt, la juridiction européenne précise que la délivrance d’un « titre d’occupation domaniale à un opérateur économique suppose la mise en œuvre d’une procédure transparente »[2] et met par la même un coup d’arrêt à la jurisprudence Jean Bouin du Conseil d’Etat[3]. Prenant acte de cette, désormais, obligation, la loi Sapin II prévoit un article 34 autorisant le gouvernement « à prendre par ordonnance (…) toute mesure relevant du domaine de la loi tendant à moderniser et simplifier, pour l’Etat et ses établissements publics : 1° Les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations »[4].

C’est en réalité par deux affaires jointes, l’une se déroulant en Lombardie (Promoimpresa Srl) l’autre en Sardaigne (Mario Melis e.a.), que sonne le glas de la position du Conseil d’Etat. Etaient en cause des concessions domaniales sur le domaine public maritime et lacustre accordées à des exploitants d’activités « touristico-récréatives »[5]. Les concessions prévoyaient le renouvellement automatique du droit d’occupation. Ce sont ces stipulations qui ont fait l’objet du litige devant le juge italien. Le juge national a interrogé par le biais d’une question préjudicielle le juge européen de la conformité au droit de l’Union de ce renouvellement revenant à la création d’un nouveau titre sans procédure particulière[6]. C’est ainsi qu’était demandé à la CJUE s’il est possible de délivrer des autorisations d’occupation du domaine sans procédure particulière, la Cour statuant in fine sur la jurisprudence Jean Bouin. Remettant en cause la solution du Conseil d’Etat (I) non pas sur le fondement de la transparence, comme d’aucuns auraient pu s’y attendre[7], mais sur la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, la Cour de justice apporte une utile précision sur les exigences procédurales en cette matière (II).

I – Le volontaire silence du droit interne, la solution Jean Bouin

Il est de ces décisions qui marquent le pouvoir créateur du juge administratif. On peut citer, entre autres si l’on se limite au seul droit des contrats administratifs, l’arrêt Tropic Travaux Signalisation[8] et son acte 2 l’arrêt Tarn-et-Garonne, la « trilogie » Commune de Béziers[9] ou encore Grencke location[10]. La jurisprudence Jean Bouin n’est pas de celles-là[11] et d’aucuns ont pu y voir « un sentiment d’insatisfaction » [12]. En effet, c’est dans un contexte marqué par des exigences de valorisation et tant contre l’avis du Conseil de la concurrence que contre des jurisprudences du fond que la solution Jean Bouin a été rendue.

Un contexte de valorisation[13] : c’est la prise de conscience que le patrimoine public est une richesse que la personne publique doit exploiter, le domaine étant le siège d’activités économiques des personnes privées[14]. L’avantage « convoité »[15] par les opérateurs économiques que représente son occupation se fait « outil de valorisation »[16] pour les propriétaires publics, « le choix de l’occupant (…) doit satisfaire l’impératif de valorisation économique du domaine public »[17]. Ainsi, lorsque le domaine public est affecté à l’exercice d’une activité commerciale ou permet le développement d’une activité économique, l’autorité domaniale est contrainte « de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités » [18] ou encore le principe d’égalité entre les candidats à l’occupation[19]. Poursuivant cette prise de conscience du « potentiel économique » du domaine public, le Conseil d’Etat, dans son rapport Collectivités publiques et concurrence de 2002[20], considère que les personnes publiques doivent assurer une certaine transparence dans la gestion de leur domaine. Il préconise de fait la soumission des titres domaniaux à une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Illustration de cette occupation profitable à un opérateur économique, la distribution de journaux gratuits sur le domaine public constitue un avantage économique exclusif dès lors que l’autorisation l’est aussi. C’est en tout cas ce que révèle l’avis du Conseil de la concurrence de 2004 relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits. Celui-ci note que la distribution de journaux est une activité économique et dès lors sont applicables les dispositions de droit de la concurrence du code de commerce[21]. Par ailleurs, l’avis se réfère à l’arrêt Telekom Austria[22] du 7 décembre 2000 qui suppose des obligations minimales de transparence[23]. Et le Conseil de conclure qu’« en l’absence de texte, la collectivité doit organiser sa propre procédure pour la délivrance d’autorisations domaniales à des opérateurs économiques ».

Cette position du Conseil de la concurrence a été retenue par des juridictions du fond. Les tribunaux administratifs de Nîmes[24], de Marseille[25] comme de Paris[26] ont imposé des obligations de transparence en se fondant sur les règles fondamentales du Traité de l’Union Européenne. On notera que ce sont de ces mêmes règles fondamentales que découle le principe de transparence de l’arrêt Telaustria[27]. Au final le Conseil d’Etat a privilégié la solution retenue par les Cours administratives d’appel de Bordeaux[28] et de Paris[29], considérant qu’il n’y a pas d’obligation car ces conventions ne sont ni des contrats de concessions ni des marchés publics[30].

Reprenant le même raisonnement c’est d’abord de la nature du contrat, liant la ville de Paris à l’association « Paris Jean Bouin » dirigée par le groupe Lagardère, que la haute juridiction a eu à connaître. La ville de Paris a conclu le 11 août 2004 une convention autorisant l’association à occuper deux parcelles du domaine public communal correspondant au stade Jean Bouin et à vingt-et-un courts de tennis. La décision de signer cette convention a fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, au motif que le contrat devait être requalifié en délégation de service public et avait été passé sans respecter la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par Code général des collectivités territoriales[31]. Le tribunal administratif de Paris[32] a donné raison aux requérants, considérant que le contrat devait être requalifié en délégation de service public. Pour cela le jugement de première instance s’est fondé non pas sur les seuls termes de la convention mais sur la réalité des intentions des parties. La ville de Paris et l’association Jean Bouin ont, d’une part, fait appel du jugement de première instance et, d’autre part, formé une demande de sursis à exécution de ce jugement sur le fondement de l’article R. 811-15 du Code de justice administrative[33]. La Cour administrative d’appel de Paris, statuant sur la demande de sursis à exécution, a rejetté la demande[34]. Le Conseil d’Etat, quant à lui, a donné raison à la ville de Paris et à l’association en prononçant la suspension du jugement du tribunal administratif[35]. Poursuivant dans sa position initiale la CAA de Paris[36], statuant au fond, considère que la concession du stade Jean Bouin constitue une délégation de service public. Estimant en ce sens qu’il existe un risque d’exploitation, caractéristique d’une délégation de service public, alors que le contrat stipulait « que le présent contrat d’occupation du domaine public ne confère (pas) à l’occupant (…) la qualité de concessionnaire de service public ». C’est, au final, à cette « intention commune des parties » que le Conseil d’Etat se rallie en cassant l’arrêt de la CAA de Paris. Pour se faire le CE reprend les arguments développés par la Cour administrative d’appel en sens inverse, considérant qu’il n’y a pas de « volonté de la ville d’ériger ces activités en mission de service public ». Autrement dit, la recherche de l’intention des parties ne révèle pas celle de créer un service public et d’en confier la gestion à un cocontractant[37].

C’est une fois bien établi la nature du contrat comme une convention d’occupation domaniale que le Conseil d’Etat a eu à trancher de l’existence de procédure de publicité et de mise en concurrence. La solution, rappelons-la, est désormais bien connu : « aucune disposition législative ou règlementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation du domaine public, ayant dans l’un et l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ». La réception par la doctrine de cette solution avait, dès à l’époque, donné lieu à des interrogations relevant également que toute incertitude était loin d’être levée[38]. C’est la cohérence de cette solution avec celle de la Cour de justice de l’Union Européenne qui a pu être mise en avant. Il eut été, dès lors, possible de procéder à une question préjudicielle d’interprétation sur la portée du principe de transparence des procédures développées par la CJUE.

Finalement c’est le juge italien qui a permis au juge européen de se prononcer, sur la soumission à une procédure transparente pour la délivrance d’un titre d’occupation du domaine à un opérateur économique, par son arrêt du 14 juillet 2016.

II – L’attendue clarification Européenne, du Sapin pour Jean Bouin

Saisie par un juge national en application de l’article 267 TFUE, la Cour de justice sonne le glas de la jurisprudence Jean Bouin en affirmant clairement qu’« il existe bien des principes imposant aux personnes publiques d’organiser une publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public »[39]. On notera que la CJUE s’était déjà prononcée dans un arrêt Ville de Biarritz[40] faisant expressément application du principe de non-discrimination en fonction de la nationalité aux autorisations d’occupation du domaine public. Principe de non-discrimination dont découle, pour partie la jurisprudence Telaustria[41]. Pour autant, comme le notent certains commentateurs, la mention de cet arrêt relève plus du « rite » que de la réelle postérité[42]. La solution de la CJUE était donc la bienvenue pour trancher l’état du droit en ce domaine. Elle se fonde tout à la fois sur la directive Services du 12 décembre 2006[43], la directive Concessions du 26 février 2014[44] et les règles générales du Traité sur la libre prestation de services et la liberté d’établissement.

Comme a pu le faire le Conseil d’Etat, la Cour de Justice considère que quand l’objet du contrat peut s’analyser comme une concession de service sa conclusion répond aux exigences de la directive 2014/23. Or, en l’espèce « les concessions portent non pas sur une prestation de services (…) mais sur l’autorisation d’exercer une activité économique dans une zone domaniale ». Raisonnement analogue à celui du CE qui cherchait dans l’affaire Jean Bouin la nature du contrat. Rappelons que, depuis les ordonnances du 23 juillet 2015[45] et 29 janvier 2016[46], une convention domaniale ne peut plus servir de support à la gestion d’un service[47] et que quand le contrat « emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée »[48]. L’occupation du domaine ne fera dès lors pas l’objet d’une procédure spécifique.

La directive Services et la directive Concessions, étant selon la CJUE, exclusives l’une de l’autre, la première trouvera à s’appliquer si le contrat en cause n’est pas assimilable à une concession de service. C’est alors le paragraphe 1er de l’article 12 dont la Cour fait application, celui-ci « vise l’hypothèse spécifique dans laquelle le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables ». Pour apprécier si les zones qui peuvent faire l’objet d’une exploitation sont en nombres limitées la Cour considère qu’il faut se référer au champ géographique de l’autorité qui accorde l’autorisation. De l’article 12 découle alors l’application de procédures de sélection des candidats afin que l’octroi de l’autorisation respecte les règles générales du traité de liberté d’établissement, de libre prestation de service et de non-discrimination. Dans le même sens la paragraphe 2 de l’article 12 condamne la reconduction des autorisations sans remise en concurrence, mettant ainsi en cause les dispositions italiennes.

Pour parer à toutes les situations, la Cour de justice envisage les cas dans lesquels ni la directive Services ni la directive Concessions ne seraient applicables (notamment pour les concessions ne dépassant pas les seuils de passation). Ce sont dès lors « les règles fondamentales du traité FUE en général et le principe de non-discrimination en particulier » qui s’applique « dans la mesure où une telle concession présente un intérêt transfrontalier certain ».

Il résulte de cette solution que les dispositions de la directive Services imposent donc bien une procédure d’attribution aux autorisations d’occupation domaniale support d’une activité économique. On notera d’ailleurs que même si la date de transposition de la directive était postérieure à la date de signature du contrat à l’origine du contentieux Jean Bouin, les règles générales du traité imposaient quand même une procédure transparente[49]. Dès lors, nous l’avons dit, la solution Jean Bouin est condamnée. Prenant acte de cette situation la loi Sapin II habilite le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures permettant la mise en place de procédures de publicité et de mise en concurrence pour les occupations et les sous-occupations du domaine. Devraient être concernés, outre l’Etat et ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics. Devraient être exclues les autorisations « pour lesquelles une telle formalité est impossible, manifestement inutile, absurde ou inopportune »[50]. Ainsi, peut-être évitera-t-on d’ouvrir la boite de « Pandore » [51] en soumettant, par exemple, l’installation d’une terrasse de café sur un trottoir à une procédure dont la lourdeur serait inadéquate avec la valeur économique de l’exploitation[52].

On le voit, la diversité des occupations du domaine public rend impossible une application uniforme des formalités à mettre en place. En effet, « elle impose alors de retenir une application “graduée” des formalités en fonction de l’importance économique de l’occupation envisagée ». Par ailleurs, l’objectif de protection de la concurrence doit nécessairement être concilié avec la nécessité pour l’administration de conserver, lorsqu’elle choisit les occupants de son bien, une certaine marge d’appréciation. En ce sens, il est donc indispensable d’allier au formalisme que les exigences concurrentielles imposent, la souplesse que commande l’impératif de bonne gestion du domaine public[53]. Enfin on notera que l’habilitation donnée au gouvernement ne vaut que pour le domaine public. Elle n’a donc pas vocation à régir le domaine privé, alors que le droit européen est quant à lui indifférent aux qualifications nationales[54]. A cela on peut objecter que l’occupation du domaine privé ne relève pas d’un régime d’autorisation mais de contrats de location, dont on peut se demander s’ils entrent dans le champ d’application de l’article 12 de la directive service. A l’inverse si l’occupation du domaine privé présentait un véritable intérêt économique il pourrait se voir soumis au principe de transparence[55], puisque désormais la mise en concurrence semble de mise dans l’attribution des titres d’occupation du domaine[56].

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 03 ; Art. 128.

[1] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11.

[2] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[3] CE, 3 déc. 2010, Ville de Paris et Assoc.Jean Bouin ; Contrats et Marchés pub. 2011, comm. 25 obs. G. Eckert ; JCP A 2011, 2043, note Cl. Devès ; AJDA 2011, p. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; BJCP 74/2011, p. 36, concl. N. Escaut ; Dr. adm. 2011, comm. 17, obs. F. Brenet et F. Meleray ; CP-ACCP 2011, n° 106, p. 56.

[4] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

[5] CJUE, 14 juill. 2016, aff. C-458/14 et C-67/15 ; AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou ; Contrats et marchés pub. 2016, repère 11 F. Llorens et P. Soler-Couteaux et comm. n°291 F. Llorens.

[6] H. Hoepffner, La modification du contrat administratif, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », tome 260, 2009.

[7] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11.

[8] CE 16 juill. 2007, Sté Tropic travaux signalisation ; Contrats et marchés pub. 2007, pratique 7, F. Brenet ; RJEP 2007, dossier 1.

[9] CE, 28 déc. 2009, Cne Béziers ; Contrats et marchés pub. 2010, comm. 123, note Ph. Rees.

CE, 21 mars 2011 Cne Béziers ; Contrats et marchés pub. 2011, comm. 150, note J-P Pietri.

CE, 27 février 2015, Cne de Béziers ; Contrats et marchés pub. 2015, comm. 101, note G. Eckert.

[10] CE, 8 octobre 2014, Société Grenke Location ; AJDA 2015, p. 396 note Melleray.

[11] C’est ce qu’a pu relever G. Eckert lors du colloque du 6 juillet 2011 in La valorisation économique des propriétés des personnes publiques, La Documentation Française, 2011, p. 60.

[12] Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans les délivrances des titres d’occupations domaniale », Contrats et marchés pub. décembre 2012, étude 8, n°23.

[13] A cet égard : J. Morand-Deviller, « La valorisation économique du patrimoine public », in Mélanges en l’honneur de Roland Drago. L’unité du droit, Economica, 1996, p. 273 et s.

[14] Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans les délivrances des titres d’occupations domaniale », Contrats et marchés pub. décembre 2012, étude 8, n°13.

[15] S. Nicinski, « Faut-il soumettre la délivrance des titres d’occupation du domaine public à une procédure de mise en concurrence ? », in Mélanges E. Fatôme, Bien public, bien commun, Dalloz, 2011, p. 377.

[16] Y. Gaudemet, D. Mandelkern et L. Deruy, « Valorisation des propriétés publiques », LPA, 23 juillet 2004, n° 147.

[17] S. Comellas, Les titres d’occupation du domaine public à des fins commerciales. Réflexion sur la mise en place de formalités préalables à la délivrance, L’Harmattan, coll. Logiques Juridiques, 2014, p. 30.

[18] CE, Sect., 26 mars 1999, Société Hertz et Société EDA, Rec. Lebon, p. 96, concl. J.-H. Stahl ; AJDA, 1999, p. 427, concl. J.-H. Stahl et note M. Bazex ; CJEG, 1999, p. 264 ; D., 2000, p. 204, note J.-P. Markus ; RDP, 1999, p. 1545, note S. Manson ; RFDA, 1999, p. 977, note D. Pouyaud ; RDP, 2000, p. 353, obs. Ch. Guettier ; Revue Lamy Droit économique, 1999, n° 117, p. 1, note P. Storrer ; Revue Lamy Droit des affaires, 1999, n° 16, p. 31, note G. Simon ; BJCP, 1999, n° 5, p. 462, note de Ch. Maugüé et Ph. Terneyre.

[19] CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée, Rec. Lebon, p. 278 ; AJDA, 2004, p. 2210, note S. Nicinski et p. 2309, note N. Charbit ; RJEP, 2004, p. 487, concl. P. Collin ; RLC, 2004/1, chron. S. Destours ; JCP A, 2004, n° 1712, note M.-Ch. Rouault.

[20] Conseil d’État, Collectivités publiques et concurrence, EDCE 2002, n° 53.

[21] Avis Conseil de la concurrence, 21 oct. 2004, no 04-A-19, Relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de journaux gratuits, n°5 : « L’activité de distribution de journaux gratuits sur la voie publique, ainsi que les actes administratifs la rendant possible, sont soumis au respect des règles de concurrence figurant au Livre IV du code de commerce »,

[22] CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verglas GmbH, Teefonadress GmbH ; Contrats et marchés pub. 2001, comm. 50, obs. F. Llorens ; AJDA 2001, 106, note L. Richer.

[23] F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « L’attribution des conventions domaniales », Contrats et marchés pub., octobre 2005, repère n°8.

[24] TA Nîmes, 24 janv. 2008, Sté trains touristiques G. Eisenreich : AJDA 2008, p. 2172, note J.-D. Dreyfus ; Rev. Lamy Concurrence 2008, n° 7, comm. 16, obs. G. Clamour.

[25] TA Marseille, Sté Nigel Burgess LTD ; DMF 2008, p. 674.

[26] TA Paris, 30 mai 2007, Préfet Paris c/ Ville Paris, BJCP 2007, p. 492, concl. Ph. Delbèque, note Ph. Terneyre ; jugement infirmé en appel.

[27] J.-Ph. Colson et P. Idoux, Droit public économique, 8ème éd., Manuel, LGDJ, 2016, n°260.

[28] CAA Bordeaux, 29 nov. 2007, Lamy Concurrence 2008, n° 15, n° 1092, note G. Clamour.

[29] CAA Paris, 14 oct. 2010, Contrats et marchés publ. 2010, comm. 426, obs. F. Llorens.

[30] Ch. Vautrot-Schwarz, « L’avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans les délivrances des titres d’occupations domaniale », Contrats et marchés pub. décembre 2012, étude 8, n°20.

[31] G. Eckert, « Retour à la lettre du contrat », Contrats et marchés publ. mars 2010, comm. 116.

[32] TA de Paris 31 mars 2009, Société Paris Tennis, AJDA 2009, p. 1149, note J.-D. Dreyfus ; Contrats et marchés pub. 2009, comm. 203, note G. Eckert ; BJCP 2009, n°65, p. 312, concl. C. Villalba.

[33] Article R. 811-15 du Code de justice administrative « Lorsqu’il est fait appel d’un jugement de tribunal administratif prononçant l’annulation d’une décision administrative, la juridiction d’appel peut, à la demande de l’appelant, ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement si les moyens invoqués par l’appelant paraissent, en l’état de l’instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l’annulation ou la réformation du jugement attaqué, le rejet des conclusions à fin d’annulation accueillies par ce jugement ».

[34] CAA de Paris, 24 juin 2009, Association Paris Jean Bouin.

[35] CE, 13 janvier 2010, Association Paris Jean Bouin et Ville de Paris, Contrats et marchés pub. 2010, comm. 116 G. Eckert ; AJDA 2010, p. 731, G. Mollion ; BJCP 2010, n°69, p. 115, concl. L. Olléon et obs. Ch. Maugüé.

[36] CAA de Paris, 25 mars 2010, Association Paris Jean Bouin, Ville de Paris, Droit Adm. 2010, comm. 93, F. Brenet ; JCP A 2010, act 258, C. Devès ; AJDA 2010, p. 774, F. Lelièvre.

[37] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[38] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[39] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[40] CJCE, 18 juin 1985, aff. C-197/84, Steinhauser c/ Ville de Biarritz.

[41] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[42] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11.

[43] Directive 2006/123/CEE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JOCE n° L. 376, 27 décembre 2006, p. 52.

[44] Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, JOUE L. 94, 28 mars 2014, pp. 1–64.

[45] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[46] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[47] Voir sur ce point G. Clamour, « Le sort des contrats domaniaux », RFDA 2016, p. 270.

[48] Article 50 de l’ordonnance n°2016-65.

[49] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[50] F. Llorens et P. Solet-Couteaux, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence », Contrats et marchés pub. décembre 2016, repère 11 : c’est en tout ce que révèle l’étude d’impact du projet de loi.

[51] G. Eckert, « Fin du feuilleton « Jean Bouin » : les conventions d’occupations du domaine public peuvent être conclues sans publicité », Contrats et marchés pub., janvier 2011, comm. 25.

[52] Ch. Mauguë et G. Bachelier, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », AJDA 2006, p. 1804.

[53] Pour une proposition d’encadrement adapté, v. S. Comellas, Les titres d’occupation du domaine public à des fins commerciales. Réflexion sur la mise en place de formalités préalables à la délivrance, L’Harmattan, coll. Logiques Juridiques, 2014, pp. 194 et suivantes.

[54] N. Foulquier, Droit administratif des biens, 3ème éd., Manuel, LexisNexis, 2015, n°446.

[55] R. Noguellou, « L’attribution des autorisations domaniales : feu l’arrêt Jean Bouin… », AJDA 2016, p. 2176.

[56] M. Boul, « L’arrêt RATP et les infrastructures essentielles : pas de droit à la presse dans les stations parisiennes », les Petites Affiches 2013, n°144, p. 11 et s.

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Présentation de l’ouvrage : la Beauté (aspects juridiques & politiques)

par Jimmy Charruau
Doctorant en droit public, A.T.E.R. à l’Université d’Angers

La Beauté :
aspects juridiques et politiques
[1]

Art. 127.

De l’application de rencontre Tinder par laquelle le « match » opère entre deux personnes sur simple découverte de leurs photos, en passant par Photoshop, Instagram, et même Instabeauty pour parfaire son image, jusqu’aux réseaux sociaux Twitter et Facebook où l’encart « photo de profil » permet d’apparaître sous son meilleur jour, sans oublier Snapchat qui approvisionne ses utilisateurs en clichés éphémères ; nombreux sont les outils – ici connectés – qui alimentent en flux continu notre « société du paraître »[2].

Pleinement intégrée dans notre quotidien, l’idée de Beauté s’illustre pourtant difficilement dans le discours juridique et politique. Trois explications liminaires – sans prétendre à l’exhaustivité – peuvent être formulées. Peut-être cette réticence vient-elle d’une supposée sacralité de la notion : ne parle-t-on pas de « la » Beauté ? De cette unicité, marquée tant par l’emploi du singulier que par l’usage de la majuscule, pourraient en effet naître quelques appréhensions, concentrées en la peur de briser un Tout. Peut-être cette réserve trouve-t-elle autrement son origine dans un certain malaise, une conscience mal assumée d’avoir tous les jours, et envers tous, recours au jugement esthétique ; surtout dans notre société qui érige l’égalité en valeur cardinale. A contrario, c’est peut-être l’apparente futilité de la Beauté qui l’éloigne des études juridiques et politiques. Certains se sont certes prêtés au jeu de l’analyse, mais toujours au prix d’un glissement sémantique : la Beauté, manifestation aérienne, s’est condensée pour devenir Esthétique, science rationnelle. Quelques études ont ainsi porté sur l’esthétisme en droit de l’urbanisme[3], en droit de l’environnement[4], ou sur les relations entre droit et art[5]. Mais, comme pour teinter la notion d’une objectivité qu’a priori elle ignore, tous ces travaux ne l’ont abordée qu’au travers de réalités matérielles, apparemment plus rassurantes : objets, œuvres, architecture, espaces, etc. Associée à l’Homme – beauté comme « beauté humaine » –, elle appartiendrait en revanche au champ – vaste – de l’impensé juridique. Puisant sa substance dans les diverses dimensions sensorielles, la notion serait beaucoup trop instable pour prétendre fonder des analyses cohérentes, systémiques, dégagées de l’immédiateté des perceptions. Cette volatilité échapperait à la rigueur du Droit et à l’analyse de la Science politique.

Parions pourtant que la question de la Beauté ne manquera pas de se poser plus intensément, et les réponses continueront de manquer si le terrain n’est pas davantage exploré : dans le domaine de la bioéthique par exemple, la sélection des donneurs de sperme – qui a d’ailleurs commencé, la plus importante banque de sperme au monde refusant désormais les roux[6] – mais aussi celle des donneuses d’ovocytes et des mères porteuses, apportera de plus en plus son lot d’incertitudes. Cette (potentielle) dérive eugéniste ne prouve-t-elle pas que l’étude de la Beauté doit être prise au sérieux ? Car si son lyrisme, contribuant très largement à son imprégnation dans la société, et le flou congénital qu’elle charrie, l’empêchent de s’élever au rang de norme de droit positif, ils ne lui interdisent pas d’exercer sur l’ordonnancement juridique et politique – tant au niveau de son élaboration que de son fonctionnement – une influence certaine, diffuse. Bien que n’ayant pas la force immédiate des règles de droit, la Beauté inspire donc leur contenu ; jusqu’à leur dépérissement ?

Assurément, interroger ainsi certains aspects de « cette étrange idée du beau »[7], en gratter son vernis, et nous prenons le risque – assumé – qu’elle perde en éclat. Aujourd’hui, en effet, à la question platonicienne « qu’est-ce que la Beauté ? », les réponses divergent ; et ces incertitudes la nourrissent. Cet ouvrage, issu d’un colloque des doctorants organisé en 2015 à l’Université d’Angers, n’a donc eu qu’une ambition, s’il pouvait y prétendre : celle d’entraîner encore des questions, par l’évocation particulière de certains « aspects juridiques et politiques » contemporains, que nous proposons d’aborder en deux temps : l’instrumentalisation de la Beauté (I), potentiellement excessive, laisse place à sa rationalisation par le droit (II).

I – L’instrumentalisation de la Beauté

« Googlisez » la Beauté et vous constaterez qu’elle est aujourd’hui essentiellement associée au corps : maquillage, coiffure, soins du visage, relooking, etc. C’est chose vraie au sein de la sphère du pouvoir qui agite ce nouveau totem : volontairement, par les acteurs politiques qui en jouent au cours de leur carrière ; ou plus diffusément, par l’établissement d’une norme sociale qui en exigerait sa promotion (B). De façon plus originale, les organisations internationales (l’ONU en tête), comme les collectivités territoriales, n’hésitent pas non plus à mobiliser cette donnée. En libérant sa puissance attractive, la Beauté apporte en effet à ce paysage institutionnel, dont la magie n’opère parfois plus, des bienfaits parfois longtemps désirés (A).

A – Beauté institutionnalisée

Insaisissable, la Beauté est paradoxalement l’objet de phénomènes structurants. Quel meilleur exemple que le concours de beauté qui, par la sélection opérée, vient institutionnaliser les « canons esthétiques » du moment ? Au fond, le sujet semblait attendu : interroger les concours de Miss à l’occasion d’une étude portant sur la Beauté, paraît naturel. Il fallait pourtant, cherchant à s’aventurer hors des sentiers battus, aborder la problématique sous un angle différent. Originale car inhumaine, la beauté animale et son instrumentalisation pouvaient ainsi être interrogées. Un rapide tour du monde en mesure l’intérêt : du très convoité Crufts, plus grand concours de chiens au monde, aux plus insolites concours chinois pour poissons rouges et poules, en passant par l’inattendu concours de beauté pour chèvres en Lituanie, les exemples de compétition – d’un genre inhabituel, il faut le reconnaître – ne manquent pas ! La laideur se célèbre d’ailleurs tout autant : né avec une colonne vertébrale très courte, Quasi Modo a été élu chien le plus laid du monde en 2015 en Californie ; de quoi s’interroger, dans une perspective internationaliste, sur la dignité animale (Joseph Reeves, « Les concours de beauté pour animaux »).

Si la Beauté est ainsi l’objet d’une institutionnalisation particulière, il arrive parfois qu’elle s’intègre au fonctionnement d’institutions déjà établies, comme pour les enrichir d’une teneur singulière, régénérée. La beauté, qu’elle soit matérielle ou « humaine », pénètre les lieux de pouvoir. Le système onusien l’illustre parfaitement, tant par ses œuvres d’art (Le Phénix renaissant de ses cendres, trônant au Siège des Nations Unies) que par les célébrités, à la plastique de rêve, qu’elle mobilise (Angelina Jolie, ambassadrice des Nations Unies puis Envoyée spéciale, ou encore Leonardo DiCaprio). Pour quel statut juridique (Maëva Szlovik, « L’utilisation de la beauté par les organisations onusiennes ») ?

Ce processus d’instrumentalisation de la Beauté par le vecteur institutionnel trouve son écho sur le plan interne : en la fondant dans la matérialité de leurs politiques, les pouvoirs publics impulsent une dynamique esthétique nouvelle. Cherchant à développer leur attractivité, les collectivités locales mettent en place un véritable marketing territorial participant au dessin renouvelé de leur paysage urbain. De 1971 à 1977, une émission de télévision ne faisait-elle pas état d’une France défigurée ? Plus radical, l’hebdomadaire Télérama publiait en 2010 un dossier intitulé « Halte à la France moche ! ». Depuis, des efforts ont été entrepris ; en témoigne le programme de végétalisation de la mairie de Paris sur la mandature 2014-2020 en vue, notamment, de faire évoluer l’esthétique de l’architecture parisienne. Par cette métamorphose urbaine, les pouvoirs publics adressent un message politique à visée sociale, celui de rapprocher les citoyens du processus décisionnel : ou quand le beau convoque l’utile (Agathe Vitour, « Du design territorial au design des politiques publiques : du « dessin » au « dessein » de la ville »).

B – Beauté politisée

Politisée ? La Beauté l’est, assurément. Elle l’est d’ailleurs depuis longtemps, sous un angle – ici envisagé – assez particulier. Car la Beauté, en effet, ne se confine pas au visuel. La fonction politique, en mobilisant l’art oratoire et ses belles formules, active cette beauté invisible. Souvenons-nous du « Je vous ai compris » du général de Gaulle en 1958, du « Ich bin ein Berliner » de John Fitzgerald Kennedy en 1963, du « I have a dream » de Martin Luther King la même année, ou encore, plus récemment, du « Yes we can » de Barack Obama en 2008. Nul ne l’ignore : la beauté du verbe soulage l’effort de persuasion, arme indispensable en politique. Seulement, qu’est-ce qu’un beau discours ? N’est-il fait que de « beaux mots », savamment choisis ? Doit-il s’appuyer sur un texte écrit, travaillé, ciselé, pensé à dessein ou, au contraire, laisser place à l’instantané, en faisant la part belle à l’improvisation ? L’histoire parlementaire française offre quelques éléments de réponse (Matthieu Le Verge, « Beauté oratoire et discours écrits sous la Restauration : une coexistence impossible ? ») ?

Retour « à la normale » : la beauté politique passe surtout par le visuel. Parce qu’elle est historiquement envisagée en tant que qualité féminine[8], la beauté des femmes politiques devait d’abord être interrogée. S’agit-il de dire qu’elles se caractérisent essentiellement par leur genre ? Ceci, formulé autrement : est-ce un privilège qui leur permettrait d’accéder plus facilement au panthéon politique ou, au contraire, un inconvénient qui les isolerait davantage de cet espace androcentré, par marginalisation et procès en incompétence ? Évitons toute fausse naïveté car jusqu’à présent, les qualités politiques ne se pensent souvent que par occultation du féminin. Si bien que lorsqu’en 2008, Carla Bruni déclara qu’elle trouvait « Ségolène Royal très belle »[9], peut-être se rendait-elle compte du génie politique de cette phrase en ce qu’elle phagocytait les ambitions de l’ex-rivale de son mari… L’appel à la beauté est ici, manifestement, expression d’une stratégie politicienne (Nicolas Mary, « « Sexy Ségo ». Le traitement de Ségolène Royal dans Voici »).

Mais, si elle a longtemps été confondue avec les femmes, comme pour assurer une position masculine confortablement dominatrice, cette qualité – forcément minorée ! – s’est, par la reconnaissance contemporaine de l’égalité des sexes et de leurs conditions, détachée de ce statut subalterne pour endosser la même respectabilité que les qualités traditionnellement associées aux hommes. Généralement moins questionnée, la beauté masculine ne se cache plus : les revues de mode spécialisées se multiplient (GQ Magazine, Lui Magazine, Dandy Magazine, etc.), les instituts de beauté aussi, et le concours de Mister France émerge, certes timidement. Interroger l’apparence de celui qui assure la fonction suprême, jusqu’ici toujours masculine, présente donc un intérêt certain (François Hourmant, « La beauté du Prince. Esthétique du pouvoir et masculinité politique en régime de visibilité »). L’actualité conforte l’entreprise : alors que François Hollande subit les critiques les plus acerbes pour ses costumes trop grands et ses cravates portées de travers, Jacques Chirac devient « icône de la mode » par la commercialisation d’une ligne de tee-shirts à son effigie. Retour abracadabrantesque !

S’il existe ainsi des domaines dans lesquels la ressource esthétique emporte la mobilisation, le droit, dans une démarche éthique, intervient de plus en plus pour en limiter son intensité, potentiellement dévastatrice.

II – La rationalisation de la Beauté

Cette entreprise de modération interroge les limites de « l’expérience de la beauté »[10], tenaillée qu’elle est par l’instabilité du terrain sur lequel elle repose, fait d’immédiateté émotionnelle et de finalité parfois douloureuse pour les personnes victimes de ses critiques. C’est ici saisir l’utilité du processus de rationalisation qui, en rendant la prise en compte de la Beauté conforme à la raison, fait surgir le réflexif dans l’affectif : s’il n’empêche pas d’éprouver certaines émotions, il pose quelques interdictions. Ainsi, tant le législateur, par la loi, que les magistrats, par leurs décisions, et les acteurs privés, par le contrat, peuvent encadrer – ou non ! – le recours à la Beauté. La question de l’existence d’un seuil dans la prise en compte de ce critère irrigue donc les raisonnements de cette partie : souvent encadrée (A), la prise en compte de la Beauté est parfois, plus fermement, censurée (B).

A – Beauté encadrée

C’est par un biais politiste – le constat d’une surmédiatisation contemporaine des First Ladies –, qu’il s’est agi d’examiner, en mobilisant le droit des finances publiques, le coût pour la République de l’apparence des Premières dames (Marie-Pierre Mpiga Voua Ofounda, « L’apparence des Premières dames : un coût pour la République »). Le sujet ne manque pas d’alimenter les débats : M. Guillaume Larrivé interrogea ainsi en 2013 M. le Premier ministre sur le coût, pour les finances de l’État, des collaborateurs affectés au service de Valérie Trierweiler[11]. Ailleurs, aux États-Unis, les tribulations esthétiques des ex-Premières dames alimentent encore les tabloïdes, surtout lorsque celles-ci prétendent à la magistrature suprême : Hillary Clinton aurait ainsi dépensé, un jour de campagne, 600 dollars dans un salon de coiffure. La problématique de l’encadrement se pose donc ici avec acuité : jusqu’où ces dépenses esthétiques peuvent-elles aller ? Existe-t-il un arsenal juridique capable de les contrôler ?

Peut-être par un excès d’évidence, tant la notion de Beauté y invite naturellement, il est un domaine d’analyse que cette étude n’avait pas encore exploré : l’art, réserve intarissable du beau. Insérer cette problématique dans un titre qui évoque la contrainte peut surprendre : l’art et l’idée de Beauté qu’il charrie peuvent-ils être encadrés ? L’entreprise étonne d’autant plus qu’à chaque époque, correspond son idéal de Beauté. De La Bella de Titien vers 1536, idéal personnifié de Beauté, à la Venus d’Alexandrie d’Yves Klein en 1962, d’un bleu unique, en passant par l’Urinoir de Marcel Duchamp en 1917, raillant habilement les conventions esthétiques, les artistes n’ont cessé de redéfinir le sens de cette notion, sans totalement en consommer la rupture. Intuitive, la Beauté raconte, au fond, l’œuvre et son dépassement, à la fois signifiant (composante matérielle) et signifié (composante conceptuelle). Seulement, pour recevoir la protection que le droit permet, la Beauté doit emprunter des chemins davantage balisés. Car le régime juridique du droit d’auteur ne protège pas n’importe quelle beauté ; le champ serait insaisissable. Dans cette quête d’esthétique, le juge a son rôle à jouer, avec le risque bien perçu qu’il n’exprime par trop sa propre conception du beau (Alexandre Portron, « Le beau dans la protection du droit d’auteur »).

Le volet privatiste ne saurait se refermer sans avoir exploré l’une de ses composantes fondamentales : le droit du travail. La notion de Beauté y est en effet appréhendée, sous une forme particulière, rationalisée – ou presque – : la problématique de l’apparence et la liberté individuelle qui s’y attache. Où s’arrête en ce sens la liberté vestimentaire des salariés ? Les pics de chaleur enregistrés tous les étés relancent chaque année la question de la liberté de se vêtir : un salarié peut-il venir travailler en short ? La SNCF n’est pas en reste, qui a cru bon d’élaborer un « guide beauté » à destination de ses agents, allant jusqu’à préconiser de recourir à des crèmes hydratantes pour les mains ! L’employeur, gourou de la mode ? Constatons à tout le moins qu’il façonne parfois une certaine beauté. Malgré tout, cette prise en compte se trouve encadrée par le droit : les exigences de l’employeur devront obligatoirement être justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché. Tout est donc affaire d’équilibre, en fonction de la spécificité du métier exercé – pensons aux contrats de mannequinat (Eroan Rubagotti, « La prise en compte de l’apparence en droit du travail »).

B – Beauté censurée

Un pas supplémentaire est ici franchi : alors qu’ont été précédemment analysées les limites apportées à la liberté de se vêtir en droit du travail, la question des discriminations liées à l’apparence physique fait ici surface. L’actualité en ce domaine ne manque pas. Il n’est qu’à rappeler le cas Abercrombie & Fitch, célèbre enseigne américaine de prêt-à-porter, épinglée dans de nombreuses affaires : refus de commercialiser les grandes tailles de vêtement pour les femmes et invention de la taille XXXS, recommandations formulées par le Défenseur des droits en novembre 2014 pour des faits de discriminations à raison de l’apparence physique lors du processus de recrutement[12] alors qu’elle avait été condamnée en 2005 aux États-Unis à payer 50 millions de dollars pour des cas similaires[13], etc. Ces abus discriminatoires interrogent : jusqu’où l’exigence de « belle apparence » peut-elle aller ? Quel(s) lien(s) le critère juridique de l’apparence physique tisse-t-il d’ailleurs avec la notion de Beauté ? Comment ce motif discriminatoire, introduit dans l’ordonnancement juridique français par la loi du 16 novembre 2001, s’inscrit-il dans le paysage – déjà fourni – du droit des discriminations ? Qu’apporte-t-il à cette lutte ? La question n’est pas anodine car le législateur français a – encore ! – fait preuve de zèle : aucun autre État, sauf la Belgique, ne prévoit ce critère (Jimmy Charruau, « L’apparence physique, critère perturbateur du droit des discriminations »).

Toujours d’actualité, la question des concours de mini-miss achève ce tour d’horizon. Encore une fois, la prise en compte de la beauté – considérée ici comme abusive car juvénile – est censurée par le législateur depuis la loi du 4 août 2014 sur l’égalité réelle entre les femmes et les hommes prohibant les concours de beauté pour les enfants de moins de 13 ans. Au fond, au cœur de cet article, s’entrevoit la problématique – récurrente – de la dignité de la personne humaine : cette célébration de la beauté féminine dès le plus jeune âge, parce qu’elle participe au matraquage de normes de beauté pour la plupart inatteignables, conduit à l’autodévalorisation de l’individu. Que la loi s’intitule « égalité réelle entre les femmes et les hommes » ne surprend donc pas : elle tend en effet à lutter contre une logique sexiste avilissante. Au-delà de ce combat – pas toujours unanime, convenons-en –, l’interdiction de ces concours puise peut-être sa justification dans une peur – légitime mais controversée – de faire naître ou d’attiser, par cette mise en scène des corps ou, plus généralement, au regard du phénomène contemporain d’hypersexualisation, une attirance condamnable chez certains adultes envers ces jeunes enfants. En mars 2015, la marque American Apparel s’est ainsi trouvée au cœur d’une polémique après avoir publié sur son site une photographie d’une mannequin, au visage jugé trop infantile pour porter des vêtements aussi dénudés (Julie Jaunatre, « L’interdiction législative des concours de mini-miss »).

Ah ! la beauté… Une nébuleuse dans le ciel du Droit. Mais un champ d’études réel. Toujours superficielle, cette notion ? Trompeuses apparences.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Art. 127.

[1] Jimmy Charruau (dir.), La Beauté : aspects juridiques et politiques, Poitiers, LGDJ – Presses Universitaires Juridiques de l’Université de Poitiers, coll. « Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers », 2016, 208 pages.

[2] V. Jean-François Amadieu, La société du paraître. Les beaux, les jeunes… et les autres, Paris, Odile Jacob, 2016, 256 pages. Le professeur Amadieu a aimablement accepté de faire la préface de notre ouvrage, ici présenté. Les professeurs Félicien Lemaire et Hervé Rihal ont quant à eux respectivement rédigé l’introduction et la conclusion.

[3] Jacqueline Morand-Deviller, « Esthétique et droit de l’urbanisme », in Mélanges René Chapus : droit administratif, Paris, Montchrestien, 1992, p. 429.

[4] Jessica Makowiak, Esthétique et droit, Paris, L.G.D.J., coll. « Thèses », 2004, 416 pages.

[5] V. le numéro « Droit et esthétique », Archives de philosophie du droit, tome 40, 1996, 533 pages.

[6] Richard Orange, « Sperm bank turns down redheads », telegraph.co.uk, 16 septembre 2011, [En ligne]. URL : http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/denmark/8768598/Sperm-bank-turns-down-redheads.html?t.

[7] François Jullien, Cette étrange idée du beau, Paris, Grasset, 2010, 266 pages.

[8] Alain Rey indique en effet que « Bellus, en langue classique, a surtout qualifié des femmes et des enfants avec la valeur de « mignon, joli, charmant, adorable », ne s’appliquant aux adultes que par ironie » (Dictionnaire historique de la langue française, volume 1, Paris, Le Robert, 1992, p. 199).

[9] Reportage « Carla Bruni en toute liberté » sur M6 le 19 décembre 2008.

[10] Fabienne Brugère, L’expérience de la beauté. Essai sur la banalisation du beau au XVIIIème siècle, Paris, Vrin, 2006, 206 pages.

[11] Assemblée nationale, 14ème législature, question n°20735 de M. Guillaume Larrivé, JO, 12 mars 2013, p. 2694 ; réponse publiée au JO, 30 avril 2013, p. 4710.

[12] Défenseur des droits, décision MLD-2014-147, 3 novembre 2014.

[13] United States District Court Northern District of California, Gonzalez v. Abercrombie & Fitch Stores, Inc., Consent Decree du 11 avril 2005, aff. n°03-2817 SI, 044730 et 0447.

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