par Mme Claire Joachim
Docteur en droit, PhD
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 135.

« (D)oter les régions françaises d’une taille critique qui leur permette d’exercer à la bonne échelle les compétences stratégiques qui leur sont attribuées, de rivaliser avec les collectivités comparables en Europe et de réaliser des gains d’efficience » (Sénat, rapport n°658, p.23). Tel est l’objectif de la Loi n°2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral. Elle fait partie du triptyque de l’Acte III de la décentralisation, inauguré avec la Loi n°2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles, et clôturé par la Loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite « loi NOTRe ». Cet ensemble implique une réforme territoriale établissant notamment la création des métropoles, le passage à treize régions métropolitaines et la clarification de la compétence des collectivités territoriales. Avec ce triptyque, il s’agit notamment de rivaliser avec les grandes régions européennes, pour répondre aux ambitions des Euro régions et favoriser une plus grande efficience des régions françaises. L’objectif est clair : les régions françaises doit avoir leur place sur l’échiquier européen.

Outre un problème méthodologique, impliquant de transformer le paysage régional français avant d’établir le socle de compétences qui portera cette réforme (Hourquebie, p.4), un problème plus profond apparaît. Pouvoir rivaliser avec d’autres régions d’Europe suppose un contexte juridique et politique comparable. Or, au delà du contexte politique, le socle constitutionnel est différencié : il en va de la forme même des États. Une décentralisation administrative au sein d’un État unitaire ne correspond aucunement aux autonomies politiques que l’on trouve dans les États régionaux comme l’Italie et l’Espagne et à tout le moins dans un État fédéral comme l’Allemagne. La loi du 16 janvier 2015, comme l’ensemble de l’Acte III de la décentralisation, semble donc reposer sur un « malentendu » (Hourquebie, p.4) portant sur le « degré différentiel d’autonomie – et donc sur l’étendue des pouvoirs – des entités infraétatiques allemandes, espagnoles ou italiennes » (ibid). La distinction entre un processus administratif et un processus politique ne semble pas prise en compte. C’est donc un problème de fond qui se pose.

L’objectif de la présente contribution est de proposer un cadre de réflexion, en apposant à la lecture de la réforme territoriale une perspective comparative. Prenons deux régions en France et en Espagne : l’Occitanie et la Catalogne. Grâce à cette réforme, la région Occitanie ambitionne de se positionner non seulement comme un acteur européen majeur mais aussi au niveau international, à l’instar de la Californie (Hopquin, Le Monde, 12 déc. 2016). Forte d’une démographie de 5 millions d’habitants, elle présente des atouts économiques majeurs mais qu’en est-il des outils juridiques dont elle dispose ? La Catalogne, à 7 millions d’habitants, bénéficie d’un statut autonome depuis 1932, profondément modifié en 1979 puis par la Loi organique 6/2006 du 19 juillet 2006 dans le sens d’une accentuation de son autonomie. La comparaison de cette nouvelle région et d’une communauté autonome espagnole pose deux questions majeures. En premier lieu, la comparabilité de ces deux entités interroge. Composantes de formes d’État classiquement différenciées, État unitaire décentralisé pour l’une, État régional pour l’autre, ne connaîtraient-elles pas des similitudes, lesquelles les rendraient comparables ? En second lieu, la rivalité invoquée dans les objectifs de l’Acte III de la décentralisation peut-elle trouver une assise juridique ? Les nouveaux outils juridiques à disposition de l’Occitanie lui permettront-ils d’égaler voire de surpasser une entité comme la Catalogne ? L’Acte III de la décentralisation nous livre une réponse mesurée, car la comparabilité (I.) comme la rivalité (II.) de ces deux entités apparaissent bien relatives.

I. L’Occitanie et la Catalogne : deux entités comparables ?

Les deux régions font partie de systèmes juridiques appartenant à la famille de droits romano-germaniques (Legeais p.234). D’un point de vue formel, leur comparabilité apparente est établie dans leurs Constitutions respectives. La Constitution espagnole du 27 décembre 1978, tout comme la Constitution française consacrent le principe de l’unité. L’article 1^er de la Constitution française établit l’indivisibilité de la République, précisant que son organisation est décentralisée. L’article 2 de la Constitution espagnole dispose que son fondement est « l’unité indissoluble de la Nation espagnole », et reconnaît et garantit « le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent ». Au delà du principe d’unité qui caractérise ces États unitaires, les modalités d’organisation diffèrent, ce qui n’est pas détachable de leurs fondements respectifs.

Alors que le jacobinisme français et la méfiance à l’égard des pouvoirs locaux sont des facteurs importants de la centralisation de l’État français, l’Espagne repose sur un postulat de départ différent. La volonté d’adapter la structure unitaire de l’État aux réalités sociales et culturelles ressort dans l’ensemble de son histoire. Les royaumes chrétiens n’ont cessé d’asseoir leur pouvoir malgré les tentatives d’unification. Lors de la reconquête, où l’unité religieuse est établie sur la majeure partie du territoire, chaque royaume dispose de son propre corpus juridique, alliant le droit romain et le droit canonique aux droits locaux. La Catalogne applique une compilation des coutumes de Lerida, de Tortosa, de Perpignan et de Barcelone rédigée au XIII^ème siècle (Legeais p.125, Fromont pp.59 & s.). Au XV^ème siècle, le mariage de la Reine de Castille et du Roi d’Aragon marque l’avènement de la monarchie absolue. Il s’agit d’un moment décisif pour l’Espagne puisqu’il permet une unification que Charles Quint rendra définitive. Malgré cela, les rois qui se succèdent ne parviendront pas à un instaurer un même droit sur l’ensemble des territoires : les pouvoirs locaux demeurent et un droit commun à l’Espagne restera à l’état embryonnaire. La Constitution de Cadix de 1812 constitue une nouvelle tentative : elle pose des principes communs à toute l’Espagne et l’unité du système judiciaire. L’administration publique reçoit une nouvelle structure dans un esprit centralisateur sur le modèle français. Néanmoins, ces dispositifs restent subsidiaires car les droits régionaux s’appliquent en priorité (v. notamment l’article 13 alinéa 2 de la Constitution de 1812). Suite au franquisme, la Constitution de 1978 procède à une réorganisation du territoire, donnant une place importante aux communautés autonomes, à l’instar de la Catalogne. Ces entités infraétatiques bénéficient d’un statut intermédiaire entre celui de collectivité décentralisée et celui d’État fédéré. La place centrale de ces entités est ainsi permanente dans l’histoire espagnole. Ce modèle semble aujourd’hui atteindre ses limites en raison de l’amplitude des mouvements en faveur d’une autonomie plus prononcée, voire d’une indépendance, notamment en Catalogne.

L’histoire française montre un visage différent de la structuration de l’espace politique. La révolution française marque la création des départements en 1790 pour remplacer les anciennes provinces de France. Cependant, l’objectif n’était pas d’amorcer une décentralisation, mais bien au contraire de renforcer l’État central. Il s’agit alors de mieux quadriller le territoire pour mieux contrôler les velléités régionales (Carles et al.). La décentralisation va intervenir progressivement, une évolution jalonnée de réformes centrales telles que les grandes lois de la III^ème République sur les départements et les communes, et les lois de décentralisation de Gaston Defferre dès 1981. L’objectif est alors de rapprocher les citoyens des centres de décision, de favoriser le développement des initiatives locales et de responsabiliser les autorités élues et leur donner de nouvelles compétences. Il n’est nullement question d’accorder davantage d’autonomie politique aux régions ou aux départements. La France ne comporte sur son territoire qu’une seule organisation juridique et politique dotée des attributs de la souveraineté. Les collectivités territoriales sont des composantes de l’État et ne constituent qu’une modalité de l’organisation administrative (Favoreu et al., p.487). Cet état de fait forme une continuité dans l’évolution de l’organisation des pouvoirs en France.

Les postulats de départ fondant les Constitutions française et espagnole diffèrent ainsi en raison des facteurs historiques qui les ont influencé. Leur comparabilité est donc limitée en ce qui concerne les influences qui ont mené à la structuration de leur organisation politique. Cela ressort de façon prégnante d’un point de vue juridique, ce qui peut faire douter de leur potentiel de rivalité.

II. L’Occitanie et la Catalogne : deux entités potentiellement rivales ?

Établir l’existence d’une rivalité entre l’Occitanie et la Catalogne implique d’analyser les outils juridiques à disposition des autonomies et des potentialités économiques, politiques et sociales de ces deux entités. L’étude comparée de ces outils révèle que si l’objectif de la réforme française est de renforcer le socle des compétences et le poids des régions, cela ne leur permet pas de rivaliser avec leur voisin espagnol. Cela ressort tant du point de vue organique que fonctionnel.

D’un point de vue organique tout d’abord, la différence majeure tient au degré d’autonomie accordé aux entités infraétatiques. L’Espagne connaît un degré de décentralisation particulièrement élevé, établi par la Constitution. C’est au niveau constitutionnel que se trouve l’habilitation des communautés autonomes, et non au niveau législatif. Le droit à l’autonomie est établi par les articles 2 et 143 de la Constitution de 1978. Une distinction est opérée entre l’autonomie administrative des communes et des provinces et l’autonomie politique des communautés autonomes comme la Catalogne (art. 143 de la Constitution espagnole ; un principe confirmé par le tribunal constitutionnel espagnol : TC, arrêt 25/1981, 14 juill. 1981). Le modèle espagnol trouve sa spécificité dans le volontariat accordé aux communautés quant à l’amplitude de leur autonomie. C’est par un Statut, norme institutionnelle fondatrice, que la communauté organise son autonomie (art. 147 de la Constitution espagnole). Le Cortes Generales, le parlement espagnol, valide ce Statut et lui « donne cours en tant que loi » (art.146). Les communautés ne sont donc pas dépendantes du législateur pour amplifier (ou restreindre) leur degré d’autonomie.

C’est un premier critère majeur de distinction avec le système français pour lequel les modalités d’habilitation régionale sont législatives. L’article 72 alinéa 3 de la Constitution française dispose que « dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus ». Le principe électif revêt une importance centrale dans l’effectivité de l’autonomie des collectivités, en y apportant une dimension politique. Un conseil régional est établi, avec une assemblée délibérante, composée d’un président, et de comités. L’article L.4221-1 du Code général des collectivités territoriales précise que « le conseil régional règle par ses délibérations les affaires de la région ». Or, si ces collectivités s’administrent librement, les communautés espagnoles se gouvernent elles-mêmes (art. 143 de la Constitution de 1978). Chaque communauté dispose en effet d’une assemblée législative et d’un conseil de gouvernement (art. 152 de la Constitution de 1978).

D’un point de vue fonctionnel, les assemblées législatives espagnoles peuvent adopter des « dispositions normatives ayant force de loi » (art. 153 de la Constitution de 1978), alors que les régions françaises disposent d’un pouvoir règlementaire (art. 72 alinéa 3 de la Constitution de 1958). La reconnaissance d’une capacité d’expérimentation législative par les articles 37-1 et 72 alinéa 4 demeure limitée, tant dans l’objet que dans la durée. La Loi NOTRe de 2015 ajoute cependant un instrument au panel des conseils régionaux : l’article 1^er e) leur permet de « présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou règlementaires, en vigueur ou en cours d’élaboration, concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement d’une, de plusieurs ou de l’ensemble des régions ». Ces propositions sont transmises au Premier ministre ou au représentant de l’État dans les régions concernées. Les régions peuvent donc faire évoluer leurs compétences ainsi que leur organisation en impulsant des réformes législatives.

Mais c’est au sujet de l’étendue des compétences régionales que l’Acte III de la décentralisation peut apparaître véritablement intéressant du point de vue comparatif. L’article 72 alinéa 2 de la Constitution octroyait une clause de compétence générale aux collectivités, selon laquelle « les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Les modalités étaient précisées à l’article L4221-1 du Code général des collectivités territoriales. Cette clause a disparu avec la Loi NOTRe dans le cadre du renforcement des compétences stratégiques des régions. La loi renforce tout d’abord le rôle de la région en matière de développement économique : elle sera responsable de la politique de soutien aux petites et moyennes entreprises et aux entreprises de taille intermédiaire. Chaque région devra présenter un schéma régional de développement économique, d’innovation et d’internationalisation (SRDEII) fixant les orientations régionales pour une durée de cinq ans (art. 2 de la Loi du 7 août 2015). De plus, la région a la charge de l’aménagement durable du territoire par l’intermédiaire du schéma régional d’aménagement durable du territoire (SRADDT). C’est dans ce cadre que figurent les orientations stratégiques en matière d’aménagement du territoire, de mobilité, de lutte contre la pollution de l’air, d’énergie, de logement et de gestion des déchets (art. 10 de la Loi du 7 août 2015). Les régions se voient ainsi octroyer ce que le législateur nomme des compétences exclusives, ce qui n’est pas sans rappeler la terminologie employée dans les constitutions étrangères d’États régionaux ou fédéraux. Est-ce une ouverture vers le régionalisme en lieu et place de la régionalisation ? A priori, si les compétences des régions et leur délimitation géographique sont revisitées, le principe reste le même : ces régions ne détiennent qu’un pouvoir règlementaire. Une comparaison avec les compétences de la Catalogne permet de confirmer cette tendance.

La Constitution espagnole de 1978 établit les grands traits du partage des compétences dans l’article 149-1. Les précisions quant à l’exercice des compétences apparaissent dans le Statut de chaque Communauté autonome. Si aucune disposition ne donne de telles précisions au sujet d’une matière, l’État exerce cette compétence. Ce mécanisme autorise une certaine souplesse, mais présente un inconvénient certain du point de vue des Communautés : cela a permis à l’État d’interpréter de façon extensive ses attributions. Le Statut de la Catalogne, précisant les compétences qui lui sont attribuées, a été profondément remanié en 2006 par la Loi organique 6/2006 adoptée par référendum. Loin d’élargir quantitativement les compétences de la Communauté autonome, la Loi organique procède à une transformation qualitative du partage des compétences. Deux objectifs principaux sont poursuivis : l’adaptation de la Communauté aux avancées européennes, afin d’assurer une place prépondérante aux enjeux catalans auprès de l’Union ; et l’encadrement des intrusions de l’État espagnol dans l’exercice des compétences relevant de la Communauté. En ce sens, cette réforme reprend les grands traits de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel étatique (Alberti). La Loi organique de 2006 établit notamment une typologie des compétences clairement identifiées : les compétences exclusives de la Communauté (art. 110), les compétences partagées avec l’État (art. 111) et les compétences exécutives de la Communauté (art. 112). La Catalogne détient une gamme assez large de compétences exclusives notamment en matière agricole, de gestion des eaux, de transports, de logement et d’éducation. La spécificité de la Communauté catalane, au même titre que les autres communautés autonomes espagnoles, est qu’elle possède pour l’exercice de ses compétences un véritable pouvoir législatif. C’est ce qui lui permet d’asseoir une vraie autonomie politique, là où les régions françaises sont encore l’objet d’une simple réorganisation administrative.

L’Occitanie peut-elle rivaliser avec la Catalogne ? En raison de fondements et de régimes juridiques profondément différents, la réponse ne peut être affirmative. Il s’agit bien d’un malentendu : si l’objectif est d’égaler voire de surpasser les régions européennes, l’Acte III de la décentralisation ne semble pas donner aux régions les moyens juridiques de ses ambitions.

Bibliographie indicative

Alberti E., « Le nouveau statut d’autonomie de la Catalogne », Revue Française d’Administration Publique, 2007/1, n°121-122, pp. 145-159.

Carles J., Guignard D., Regourd S., La décentralisation – 30 ans après, Paris, L.G.D.J., IFR « Mutation des normes juridiques » – Université Toulouse I, 02/2014, 326 pages.

Delebarre M., Rapport au nom de la Commission spéciale sur le projet de loi relatif à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, Sénat, n°658, 26 juin 2014, 180 pages.

Favoreu L., Gaïa P. et al., Droit constitutionnel, Paris, Précis Dalloz, 2009.

Fromont M., Grands systèmes de droits étrangers, Paris, Dalloz, 2005, 197 pages.

Hopquin B., « Les régions, des États dans l’État ? », Le Monde, n°22368, 13 déc. 2016.

Hourquebie F., « La nouvelle carte des régions : question de bon sens ou de baronnie ? », A.J.D.A. 2015, p.626.

Legeais R., Grands systèmes de droit contemporains – Approche comparative, Paris, LexisNexis Litec, 2004, 457 pages.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 05 ; Art. 135.

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par Mme Georgina BENARD-VINCENT

Doctorante, Équipe de recherche en droit public, Centre de recherches
Droits et perspectives du droit, Université de Lille 2

On peut conduire un cheval à l’abreuvoir,
mais non le forcer à boire.

Proverbe anglais

129. C’est un lieu commun d’affirmer que les conflits, tout comme notre façon de réagir, font partie de notre vie. Petite sœur de la diplomatie, la médiation correspond à un besoin élémentaire de communication, et donc de relation à autrui. Sur le plan juridique, elle s’est introduite d’abord dans la sphère privée, à travers les relations familiales, commerciales ou liées au monde du travail. Aujourd’hui, les administrations et la justice administrative s’en emparent. La nouvelle loi, baptisée « J21 », du 18 novembre 2016¹ en est la consécration, avec un titre II qui lui est dédié. Pourquoi un tel engouement ? La médiation apparaît comme rapide, simple et peu coûteuse. Elle est perçue comme la panacée². Jean Marc SAUVE, Vice-Président du Conseil d’État, en est le premier promoteur³.

Le procès est vu désormais comme un échec. Le modèle contemporain n’est pas dans le procès, mais dans son évitement. L’Union européenne a œuvré au développement des modes alternatifs et en particulier à celui de la médiation. La directive européenne du 21 mai 2008⁴ réaffirme qu’elle est une voie essentielle de résolution des conflits. Elle indique que la médiation « devrait être un processus volontaire ». L’utilisation du conditionnel est révélateur de la possibilité pour les États membres d’introduire dans leur législation un processus de médiation obligatoire.

De façon opportune, la loi « J21 » maintient la définition de la médiation, issue de la transposition de la directive⁵. Elle « s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ». Cette définition n’indique aucunement le caractère obligatoire ou facultatif de la médiation. Mais, pour encourager ce processus, rien ne vaut l’obligation. Par ailleurs, la mention du caractère gratuit de la médiation, quand celle-ci constitue un préalable obligatoire, n’est pas anodine. Le cœur de la réforme « J21 » n’est évidemment pas de retirer au juge ses compétences, mais de diminuer sensiblement les saisines. La médiation obligatoire fait partie des moyens pour aboutir à cet objectif.

Cette chronique a pour but de démontrer en premier lieu que le caractère obligatoire de la médiation est critiquable philosophiquement, car contraire à sa nature profonde (I). D’autre part, juridiquement, la médiation obligatoire est un objet non identifiable, souvent confondu avec le recours administratif préalable obligatoire (II).

La médiation obligatoire : un contresens philosophique

La médiation est à l’évidence une démarche consensuelle. Les parties doivent donner leur assentiment pour régler le différend, qui les oppose, par cette voie. Si la médiation est un « processus structuré », pour reprendre la définition, celui-ci doit comprendre dans ses règles celle du consentement préalable. Le Code national de déontologie du médiateur⁶ précise que « le médiateur doit obligatoirement recueillir le consentement libre et éclairé des personnes, préalablement à leur entrée en médiation ». Cela est conforme aussi à la vision édictée par la Directive européenne du 21 mai 2008 qui souligne explicitement son caractère volontaire (même si rien n’est imposé aux États membres). Rendre obligatoire le processus de médiation est antinomique. On peut s’inspirer de la démarche de la phénoménologie. Le philosophe et logicien allemand Edmund Husserl⁷ dirait que l’expression « médiation obligatoire » est un contresens (Widersinn) car elle contient en elle – même une contradiction formelle.

Alors quelles sont les raisons invoquées pour introduire le caractère obligatoire de la médiation en matière administrative ?

La première raison est empirique : faire économiser du temps au juge administratif. L’objectif de productivité (traiter un maximum d’affaires en un minimum de temps) est indéniable au regard du non accroissement des moyens des juridictions administratives. Il s’agit clairement d’une logique de résultats. Rendre la médiation obligatoire est un filtre efficace pour désengorger les tribunaux administratifs. Michèle GUILLAUME-HOFNUNG dénonce cette vision en parlant de médiation « Destop »⁸. Si la médiation ne doit pas, en effet, être une voie de secours, on peut néanmoins comprendre que le juge administratif ne souhaite plus être la bouée de sauvetage d’une administration défaillante. L’heure est à la dé – judiciarisation : on ne fait pas intervenir le juge sauf si cela est impératif⁹. Comme en médecine, on considère qu’une thérapie légère pour résoudre le conflit devrait rendre au juge une disponibilité qui lui manque, trop souvent, pour résoudre les difficultés les plus graves.

La deuxième est plus sociologique : responsabiliser les citoyens. La médiation est finalement au moyen de faire participer les citoyens au fonctionnement de la justice. Celui-ci doit comprendre que le recours au juge administratif n’est plus systématique. Il s’agit donc d’un changement profond de paradigme dans le règlement des litiges. Ce n’est pas sans rappeler la « médiation citoyenne », évoquée dans les travaux de Jean François SIX¹⁰. Mais il ne faut pas oublier que la tentative de médiation ne doit pas être un moyen de retarder le droit de chaque citoyen d’obtenir que la justice lui soit rendue. Il n’est pas inutile de rappeler que l’article 6.1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme garantit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ».

Pourtant, au lieu d’enjoindre de recourir à une médiation, d’autres solutions sont possibles, qui sont plus respectueuses de l’esprit de la médiation. La plus pertinente semble être l’obligation d’information, à l’image de celle du médecin vis à vis de son patient. Tout justiciable doit savoir que la médiation est une voie possible pour régler son différend, même en matière administrative, depuis la loi « J21 ». Les commissions départementales d’accès au droit devraient être en première ligne sur cette mission. Ainsi, en connaissance de cause, les protagonistes choisissent ou non d’engager ce processus. Il s’agit ici d’une contrainte légère qui maintient la liberté de décision. De plus, par ce choix actif et éclairé, cela responsabilise le justiciable.

Si le caractère obligatoire et systématique de la médiation est contestable philosophiquement,  qu’en est-il d’un point de vue juridique ?

La médiation obligatoire : un ovni juridique

La médiation avant toute action en justice a connu récemment un essor en droit privé. Par exemple, un professionnel doit proposer obligatoirement une médiation au consommateur, qui s’estime lésé¹¹. Qu’en est-il en matière administrative ?

Les administrations utilisent pleinement un autre mode alternatif proprement publiciste : les recours administratifs préalables obligatoires (RAPO). Plus de 140 procédures sont concernées¹². C’est une forme de solution pacifique des différends car ces recours sont fondés sur le dialogue usagers / administrations afin d’éviter la saisine du juge. Néanmoins, il ne s’agit pas d’une médiation, au sens juridique du terme, en raison de l’absence évidente d’une tierce-personne impartiale.

Plus récemment, des commissions collégiales ont été créées. L’exemple initial vient de la commission de recours des militaires, créée en 2001¹³, auprès du Ministre de la Défense pour régler amiablement les conflits liés aux situations personnelles (hors recrutement et discipline) de ces fonctionnaires. Comme le RAPO « classique », la commission¹⁴ joue un rôle de filtre avant une action en justice en rapprochant les points de vue du militaire avec ceux de sa hiérarchie. Rappelons que le militaire ne pourra saisir le juge administratif qu’après l’avis de la commission, sous peine d’irrecevabilité de sa requête (sans régularisation possible).

Force est de constater que les RAPO, peu importe leurs formes, ont la vertu d’être efficaces¹⁵ et permettent de freiner l’inflation contentieuse. Néanmoins, il convient d’éviter deux écueils. Tout d’abord, la généralisation des RAPO serait désastreuse et improductive en raison principalement du retour inquiétant de l’administrateur-juge¹⁶. D’autre part, il ne faut pas confondre la démarche des RAPO avec celle de la médiation. Le RAPO permet à l’administration de corriger ses erreurs et/ou de répondre au public de manière plus précise. Il s’agit d’une démarche de prévention et à visée pédagogique dans le cadre d’une bonne administration. La médiation, quant à elle, est une démarche de résolution des conflits, donc à visée curative.

On retrouve cette confusion dans les commissions départementales de médiation pour le droit opposable à un logement décent et indépendant (DALO), consacré par la loi du 5 mars 2007¹⁷. En réalité, il s’agit d’un recours administratif préalable, puisque cette instance détermine le caractère prioritaire ou non de la demande de logement¹⁸ selon des critères préétablis. De la même façon, mais dans le sens inverse, on peut évoquer le décret du 10 mai 2012¹⁹ portant expérimentation d’un RAPO dans les contentieux liés à la situation personnelle des agents de l’État. La spécificité de ce RAPO est de faire appel à un « tiers de référence », qui est en réalité un médiateur, puisqu’il ne doit avoir aucun lien hiérarchique avec l’agent²⁰.

En résumé, la médiation obligatoire en matière administrative est un « ovni » juridique que l’on a peine à identifier.

La situation va peut-être évoluer. En effet, la volonté récente du législateur, dans la loi « J21 », est justement d’aller plus loin. Il instaure, pour un délai de quatre ans, l’expérimentation d’un dispositif de médiation préalable obligatoire dans tous les litiges relatifs à la situation personnelle des agents publics, toute fonction publique confondue. Cette expérimentation sera aussi menée dans un autre contentieux de masse : celui des droits sociaux. Un prochain décret devrait définir le cadre juridique de cette médiation obligatoire. Le premier réflexe sera de déterminer s’il s’agit d’une véritable médiation. Dans tous les cas, cela permettra de relancer ce débat, qui est loin d’être clos.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 04 ; Art. 129.

(1)  Loi 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016, JORF du  19 novembre 2016, Texte n°1 (NOR: JUSX1515639L) ; JCP A 2016, act. 902

(2)  v. notamment Florence Creux-Thomas, « La médiation : opportunité ou gadget », JCP G 2009, 558

(3) v. son intervention, Maison du Barreau, 24 novembre 2016, Rentrée solennelle du barreau de Paris, Paris, place internationale des modes alternatifs des règlement des litiges, http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions (consulté le 7 février 2017)

(4) § 13 et 14 de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, du Parlement européen et du Conseil, JOCE n° L136, 24 mai 2008, p.3

(5) Cette définition est désormais reprise dans l’article 213-1 du CJA. Elle est issue de l’ordonnance du du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, JORF du 18 novembre 2011 (NOR: JUSC1117339R)

(6) Code national de déontologie du médiateur rédigé par le rassemblement des organisations de la médiation, présenté au Palais Bourbon le 5 février 2009, http://www.anm-mediation.com/images/anm/documents/code-de-deontologie.pdf (consulté le 7 février 2017)

(7) v. Françoise Dastur, La phénoménologie en questions, Librairie philosophie J. Vrin, Problème et contreverses, p.32 et 36

(8) Michèle Guillaume-Hofnung, « La médiation : des textes à la pratique – Propos conclusifs », Gaz.Pal 2013, n°358

(9) v. Simone Gaboriau, « Déjudiciarisation et administration de la justice, promouvoir la juridiversité », Petites affiches, 2012, n°199, p.3

(10) Jean François Six, Dynamique de la médiation, Desclée de Brouwer, novembre 1995, 288 p.

(11) Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation, JO du 31 octobre 2015, p.20408, texte n°42 (NOR : EINC1517228D)

(12) Selon une étude du Conseil d’État, Les recours administratifs préalables obligatoires, Doc.Fr. 2008

(13) Décret n° 2001-407 du 7 mai 2001 organisant la procédure de recours administratif préalable aux recours administratif préalable aux recours contentieux formés à l’encontre d’actes relatifs à la situation personnelle des militaires, JORF du 11 mai 2001, p. 7786 (NOR : DEFP0101359D)

(14) Arrêté du 23 août 2010 relatif au fonctionnement des commissions de recours des militaires, JORF du 2 septembre 2010, p.16006, texte n°20 ; v. Jean Luc Pissaloux, « Une expérience réussie : le recours administratif préalable des militaires », AJDA 2005, p. 1042

(15) v. Jean Claude Bonichot, « Le recours administratif préalable obligatoire : dinosaure juridique ou panacée administrative ?, Mélanges Labetoulle, Dalloz 2007, pp.81-95

(16) v. Didier Truchet, Répertoire de contentieux administratif, Titre I, Chap. 3, Avantages et inconvénients du recours administratif (actualisation janvier 2015)

(17) Loi n°2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, JORF du 6 mars 2007, p.4190, texte n°4 (NOR : SOCXO600231L)

(18) v. Jean Michel Belorgey, « Deux RAPO pour le prix d’un », AJDA 2016, p.2185

(19) Décret n°2012-765 du 10 mai 2012 portant expérimentation de la procédure de recours administratif préalable aux recours contentieux formés à l’encontre d’actes relatifs à la situation personnelle des agents civils de l’État, expérimentation jusqu’au 16 mai 2014, JORF du 11 mai 2012, texte n°6 (NOR : MFPF 1210008D) ; v. les propos de Lucienne Erstein, JCP A 2012, act. 736

(20) Pour plus de précisions, v. la circulaire du directeur général de l’administration et de la fonction publique du 5 octobre 2012 (NOR : RDFF1234399C).

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Par Maxime BOUL
Doctorant en droit public – Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

& Jean-Philippe ORLANDINI
ATER en droit public, Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

Note relative à
CE, 11 mai 2016, Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole

Art. 126. De Fos- à “fosse”-sur-mer il n’y a qu’un pas que le Conseil d’État a peut être permis d’éviter en conditionnant la légalité du bail à construction conclu sur le domaine public pour l’incinérateur de déchets. Les opposants au projet d’incinérateur de Fos-sur-mer étaient nombreux, qu’il s’agisse de certains élus ou encore d’associations de riverains et des mouvements écologistes. Les faits s’étendent de 2003 à 2009, période pendant laquelle la Communauté urbaine de Marseille-Provence-Métropole a adopté plusieurs délibérations concernant le projet d’incinérateur, et qui a surtout vu apparaître le Code général de la propriété des personnes publiques en 2006.

Tout commence le 20 décembre 2003, lorsque la communauté urbaine adopte une première délibération approuvant le mode de gestion déléguée pour le service public de traitement des déchets par incinération ainsi que les options techniques d’incinération sur le terrain appartenant au Port autonome de Marseille, établissement public étatique, situé sur la commune de Fos-sur-mer. S’en est suivie la délibération du 9 juillet 2004 approuvant la signature du contrat qualifié de « bail à construction » par la communauté urbaine et le Port autonome prévoyant la cession temporaire de la convention au délégataire de service public. Le contrat est alors signé le 21 mars 2005. Une fois le contrat conclu entre les deux personnes publiques, il restait encore à choisir le délégataire de service public et à définir les modalités de cession de la convention. Par délibération du 13 mai 2005, la communauté urbaine a approuvé le choix du délégataire de service public, le contrat ainsi que ses annexes, mais aussi la cession de la convention qualifiée de bail à construction au profit de l’opérateur sélectionné. La délibération autorise alors le président de la communauté urbaine à signer le contrat de délégation de service public et ses annexes et à accepter la cession de créance par le délégataire à un organisme de crédit-bail pour financer les constructions nécessaires à la réalisation du projet. Cette délibération a été contestée devant le tribunal administratif de Marseille qui l’a annulée pour un vice de procédure en ce qu’elle présentait un défaut d’information des conseillers communautaires (TA Marseille, 18 juin 2008, n° 0504408, 0504518). Prenant acte de cette annulation, le conseil communautaire a adopté une nouvelle délibération AGER 001 en date du 19 février 2009 reprenant intégralement les termes de la délibération du 13 mai 2005 annulée. À la même date, le conseil de la communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole a pris une seconde délibération AGER 002 portant sur l’approbation par le conseil communautaire des orientations du projet. Ces deux délibérations ont également été contestées par des associations et collectifs pour la protection de l’environnement devant le tribunal administratif de Marseille. Ce dernier les a annulées par un jugement du 4 juillet 2014. La cour administrative d’appel de Marseille a d’abord annulé le jugement pour mieux annuler ensuite la délibération en estimant que la domanialité publique anticipée du terrain s’opposait de jure à la constitution d’un bail à construction. Le Conseil d’État, saisi par la communauté urbaine, devait se prononcer sur la question de la compatibilité « contre-nature » du montage contractuel avec le régime juridique applicable à l’immeuble appartenant au Port autonome.

Le Conseil d’État est face à une question complexe mettant en cause trois partie distinctes ainsi qu’un montage contractuel reposant sur trois contrats différents pour la réalisation du projet d’incinérateur. La communauté urbaine Marseille-Métropole-Provence, compétente en matière de déchets, est à l’initiative du projet alors que la construction de l’usine est prévue sur un terrain situé sur la Commune de Fos-sur-Mer appartenant au Port autonome de Marseille. Le montage prévoit que la construction et la gestion de l’équipement seront déléguées à une personne privée en raison de la difficulté technique du projet. Le bail à construction conclu entre les deux personnes publiques, au profit de la communauté urbaine, doit ensuite être cédé au délégataire de service public, lequel cédera la créance à un organisme de crédit-bail pour financer les opérations.

Le temps joue ici un rôle important au moins sur trois aspects. Tout d’abord, le contrat étant signé avant l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques seules les dispositions du Code du domaine de l’État sont applicables. À la date de la conclusion du contrat en 2005, seul l’État est compétent pour accorder de tels contrats sur son domaine public et uniquement pour la réalisation d’ouvrages nécessaires « pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, de la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles, des armées ou des services du ministère de la Défense » (Loi n° 2002-1094, 29 août 2002 et loi n° 2002-1138, 9 sept. 2002 ; désormais la loi « Duflot » n° 2014-366, 24 mars 2014, permet la conclusion de ces baux pour la construction de logements sociaux). De la même manière, la codification de 2006 n’étant pas une codification à droit constant, les évolutions intégrées par le législateur délégué ne peuvent être retenues en l’espèce.

Le temps exerce ensuite ses effets quant à la date d’entrée du terrain appartenant au Port autonome de Marseille, établissement public étatique, dans le domaine public. Le projet est exposé à l’application des critères antérieurs de détermination du domaine public, notamment par « anticipation », et au régime de la domanialité publique pré-CGPPP (par ex. : impossibilité de constituer des servitudes conventionnelles postérieures à l’affectation). La réalisation future de l’affectation au service public du terrain et le principe d’inaliénabilité corrélatif remettraient en cause la conclusion du bail à construction sans intervention d’une loi autorisant la constitution de nouveaux droits réels sur le domaine public (CE, 1er oct. 2013, Société Espace Habitat).

Enfin, la décision est importante car elle intervient quelques mois après la profonde modification par le législateur délégué du régime des montages contractuels sur le domaine public (Ord. n° 2015-899 du 23 juill. 2015 relative aux marchés publics. Cf. not. G. Clamour, « Le sort des contrats domaniaux », RFDA 2016 p. 270). Le Conseil d’État – qui n’est pas tenu par la qualification du contrat donnée par les parties (T. Confl., 9 juin 1986, Fabre) – doit alors trancher entre le maintien d’une position traditionnelle consistant à refuser la conclusion d’un bail à construction sur le domaine public ou une solution novatrice en adaptant cette technique contractuelle aux exigences de la domanialité publique. Le bail à construction, initialement réservé au domaine privé des personnes publique, peut-il être admis sur le domaine public au risque d’une dénaturation du contrat par les effets de son administrativisation?

Si le Conseil d’État annule la délibération litigieuse, il ne s’oppose pas pour autant à la conclusion du bail sur le domaine public. Alors que l’ordonnance du 23 juillet 2015 a modifié l’état des droits applicables aux contrats constitutifs de droits réels sur le domaine public, le juge administratif admet la réalisation de nouveaux montages contractuels. La détermination de la domanialité publique anticipée aurait dû s’opposer au recours au bail à construction (I), mais le Conseil d’État l’a admis sous condition (II).

L’incompatibilité de principe du bail à construction conditionnée à la domanialité publique « anticipée » de l’usine

Le premier temps de la réflexion porte sur la détermination du régime applicable à l’usine de traitement des déchets, car c’est en fonction de celui-ci que découlera la légalité du montage juridique envisagé.

L’examen des critères de la domanialité publique. En l’absence de qualification législative incorporant le terrain et l’équipement en question, à savoir une usine de traitement des déchets, dans le domaine public, il convient alors de retenir la méthode conceptuelle. Tout d’abord, la question de la propriété, tant de l’usine que du terrain sur lequel elle doit être construite, doit être déterminée. On l’a dit, le terrain d’assiette est la propriété du port autonome de Marseille, établissement public étatique. La condition de la propriété publique est alors remplie, ce qui implique, dans un second temps, de s’attacher au régime domanial applicable, et, le cas échéant, de déterminer plus précisément la date d’entrée du bien dans le domaine public. Le terrain du port autonome de Marseille doit servir à la construction de l’incinérateur de déchets dont la compétence relève de la communauté urbaine. Ce terrain doit donc recevoir une affectation pour la réalisation d’une mission de service public. En l’espèce, le Conseil d’État considère que « la condition d’affectation au service public est regardée comme remplie alors même que le service public en cause est géré par une collectivité publique différente de la collectivité publique qui est propriétaire ». Ici, les juges du Palais royal rappellent – à juste titre – le fait que la personne publique propriétaire du terrain soit différente de la personne publique affectataire et gestionnaire du service est sans incidence sur son affectation et sur son entrée dans le domaine public (cons. n° 12 ; CE, 19 déc. 2007, Commune de Mercy-le-bas, req. n°288017).

L’appartenance publique et l’affectation au service public étant remplies, le juge administratif doit encore vérifier la réalisation d’un aménagement « spécial » pour que l’immeuble incorpore le domaine public (CE, 19 oct. 1956, Société Le Béton, Rec. 375). Ces deux conditions, ont tout d’abord été interprétées strictement, car la réalisation de l’aménagement « spécial » avait pour but de concrétiser la matérialité de l’affectation. En se plaçant au 21 mars 2005, date de conclusion du bail, il était impossible que l’usine de traitement des déchets soit d’une part construite et d’autre part en état de fonctionnement (Cons. 13). En l’absence d’aménagement et donc d’affectation, le terrain concerné devrait en principe toujours faire partie du domaine privé du port de Marseille. Pourtant, le Conseil d’État a estimé que « le terrain sur lequel a été édifié l’unité de traitement des déchets était entré dans le domaine public du port autonome de Marseille dès la conclusion de la convention, soit le 21 mars 2005 ». Dans cette perspective, le bien est donc soumis par anticipation à la domanialité publique et sera effectivement incorporé au domaine public à la date de son affectation (voire même à compter de la date de son acquisition : T. Confl., 15 nov. 2016, Association Mieux vivre à Béziers et son agglomération, tourisme et loisirs, req. n° 4068) alors même que la réalisation de l’aménagement spécial n’est pas encore survenue (CE, avis, section de l’intérieur, du 18 mai 2004, n° 370169). La théorie de la domanialité publique par anticipation (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit Foncier de France, req. n° 41589 et n° 41699) est ici utilisée par le juge administratif car l’affectation est certaine.

L’application de la domanialité publique par anticipation. Cette théorie jurisprudentielle étendant le domaine public semblait condamnée par l’entrée en vigueur du CGPPP, et de l’article L. 2111-2, entraînant la condition plus stricte de l’aménagement « indispensable » dont la réalisation doit être certaine et effective c’est-à-dire a minima « en cours » de réalisation (C. Maugüé, G. Bachelier, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », AJDA 2006 p. 1073). Le juge administratif a toutefois consacré une forme de « survivance » des règles pour les biens incorporés dans le domaine public avant le 1^er juillet 2006, date d’entrée en vigueur du CGPPP qui n’a pas pour effet de déclasser ces biens (CE, 3 oct. 2012, Commune de Port-Vendres, req. n° 353915). Tel est le cas du projet contesté. La théorie de la domanialité publique « virtuelle » ou « par anticipation » a été maintenue par le juge administratif dans l’arrêt « ATLALR » du 8 avril 2013 (CE, 8 avr. 2013, Association ATLALR, req. n° 363738), dont la décision ici commentée reprend le principe. En effet, le Conseil d’État considère qu’« avant l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, l’appartenance d’un bien au domaine public était, sauf si ce bien était directement affecté à l’usage du public, subordonné à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné; que le fait de prévoir de façon certaine de réaliser un tel aménagement impliquait que le bien concerné était soumis, dès ce moment, aux principes de la domanialité publique ». Le terrain accueillant la construction de l’usine de retraitement des déchets est donc incorporé dans le domaine public dès la signature de la convention le 21 mars 2005. C’est donc en pratique l’exercice effectif du pouvoir de gestion par la métropole à l’initiative du projet, et non le commencement des travaux (sur ce point après l’entrée en vigueur du CGPPP: CE, 13 avr. 2016, Commune de Baillargues, req. n° 391431), qui est déterminant pour l’incorporation dans le domaine public (cf. N. Foulquier, « Précision sur le moment de la domanialité publique par anticipation », AJDA 2015 p. 2039).

La reconnaissance de la domanialité publique du terrain emporte l’application d’un certain nombre de règles destinées à la protéger et à garantir l’affectation et la continuité du service public. On pense alors aux règles classiques de la domanialité publique reprises par les dispositions de l’article L. 3111-1 du CGPPP : l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité. Or l’une des conséquences du principe d’inaliénabilité est d’interdire tout démembrement de propriété (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit Foncier de France, req. n° 41589 et n° 41699), ce qui inclut la constitution de droits réels prévue par le bail à construction. Pourtant, la réalisation de montages contractuels complexes est destinée à favoriser le financement privé d’ouvrage publics, ce qui a conduit le législateur à introduire la possibilité pour les personnes publiques d’assortir les autorisations domaniales de droits réels. Le bail à construction sur le domaine public, et les droits réels qu’il implique pour le preneur, n’a toutefois jamais été autorisé par le législateur.

C’est donc dans un contexte de « reconfiguration en germe de l’occupation contractuelle domaniale » (G. Clamour, « Le sort des contrats domaniaux », art. préc.) qu’il convient d’analyser la possibilité d’accorder sous conditions la conclusion d’un bail à construction sur un bien du domaine public.

Le principe de la compatibilité conditionnée du bail à construction sur le domaine public

La date d’incorporation du terrain dans le domaine public est importante à deux égards. Elle permet, d’abord, de déterminer le point de départ de l’application des règles de la domanialité publique pour, ensuite, empêcher a priori la conclusion du bail à construction. Or l’originalité de la décision ici commentée réside dans ce second point. Alors que le juge administratif s’était systématiquement opposé à la conclusion d’un bail à construction sur les dépendances du domaine public immobilier (par ex: CAA Nantes, 9 mai 2014, n° 12NT03234, A. c. Cne Tréguier), le Conseil d’État admet ici sa compatibilité avec les règles domaniales. Il reconnaît en effet que la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit en s’opposant à la conclusion du bail à construction par la seule reconnaissance de la domanialité publique du terrain. Les juges du Palais royal considèrent en effet que l’incorporation du terrain au domaine public ne s’oppose pas à la conclusion d’un bail à construction. L’incompatibilité de principe est alors écartée au profit d’une approche pragmatique du juge administratif à travers l’examen in concreto du contrat pour déterminer sa compatibilité avec les règles domaniales.

La fin de l’incompatibilité de principe du bail à construction. C’est sur le terrain des droits réels que le Conseil d’État met fin à une position jurisprudentielle consistant à empêcher la conclusion d’un bail à construction sur une dépendance du domaine public. L’article L. 251-3 du Code de la construction et de l’habitation dispose en effet que « le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier. Ce droit peut être hypothéqué, de même que les constructions édifiées sur le terrain loué ; il peut être saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière ». Le bail à construction est donc un instrument de droit privé à la disposition du preneur pour trouver des sources de financement dans le but de valoriser le domaine public. La domanialité publique par anticipation et la question des droits réels soulevées dans cet arrêt ne sont pas sans rappeler la problématique de l’arrêt « Eurolat » de 1985 (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crédit foncier de France, Rec. 141, GDDAB comm. 9).

Si en 1985 les droits réels ne pouvaient être constitués sur le domaine public, la situation est différente en 2005 au moment de la conclusion de la convention. Même si le CGPPP n’était pas encore entré en vigueur, l’article L. 34-1 du Code du domaine de l’État (actuel art. L. 2122-6 CGPPP) confère au titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public de l’État, sauf prescription contraire prévue par le titre, « un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre » (repris à l’article L. 2122-6 CGPPP). Pour prononcer l’illégalité du bail, le juge administratif d’appel marseillais se fondait sur la différence d’assiette du droit réel. Alors que le droit réel immobilier du bail à construction concerne les constructions et le sol sur lequel elles sont édifiées, le juge administratif optait pour une conception restrictive du droit réel immobilier concédé par l’État dans le cadre des autorisation d’occupation domaniale en le limitant aux ouvrages, constructions et installations. Cette interprétation restrictive des dispositions de l’article L. 34-1 du Code du domaine de l’État a permis à la cour administrative d’appel de rejeter la compatibilité du bail à construction. Or, le Conseil d’État adopte ici une position contraire en considérant que « le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine de l’État, ne porte pas uniquement sur les ouvrages, constructions et installations que réalise le preneur mais inclut le terrain d’assiette de ces constructions » (cons. 5). Le titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine public de l’État dispose d’un droit réel immobilier sur les biens édifiés mais également sur le sol qui en constitue l’assiette. Le Conseil d’État tranche ainsi un point sur lequel des hésitations subsistaient entre une interprétation stricte ou large des dispositions relatives à l’étendue des droits réels (Y. Gaudemet, « Les droits réels sur le domaine public », AJDA 2006 p. 1094 et s.). Le dessus et le sol reviennent à l’occupant, le sous-sol reste au propriétaire public.

Les prérogatives du titulaire du droit réel conféré dans le cadre d’une autorisation d’occupation domaniale par l’État sont déjà largement limitées concernant le recours à l’hypothèque du bien édifié uniquement pour garantir les emprunts contractés pour la construction des ouvrages, et quant à la soumission de sa cession à l’agrément de l’administration. Le régime du bail à construction prévu à l’article L. 251-3 du Code de la construction et de l’habitation s’éloigne de ces exigences domaniales. D’une part, le droit réel immobilier n’est pas limité aux constructions et, d’autre part, la cession peut se faire sans l’agrément du propriétaire du terrain. Le délégataire de service public choisi ne pourra donc pas hypothéquer l’ensemble de la dépendance domaniale mais uniquement les constructions édifiées pour l’incinérateur, de même, la Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole ne peut céder le bail à construction sans l’agrément préalable du Port autonome de Marseille, propriétaire du terrain. En admettant le recours à ce contrat sur le domaine public, le Conseil d’État le soumet immédiatement aux règles de la domanialité publique. Le principe d’incompatibilité inconditionnée est renversé pour laisser place à une compatibilité conditionnée.

L’analyse de la compatibilité du principe du bail à construction. S’il ouvre la possibilité pour les personnes publiques de conclure des baux à construction sur le domaine public, le Conseil d’État pose certains garde-fous. Le rejet in abstracto laisse place à un contrôle in concreto des clauses du contrat pour établir leur compatibilité avec les règles de la domanialité publique. Le Conseil d’État précise qu’« aucune disposition ni aucun principe n’interdit que l’État et ses établissements publics puissent autoriser l’occupation d’une dépendance du domaine public en vertu d’une convention par laquelle l’une des parties s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain de l’autre partie et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée de la convention et qui, comme les autorisations d’occupation constitutives de droits réels, confère un droit immobilier, à condition toutefois que les clauses de la convention ainsi conclue respectent (…) les dispositions applicables aux autorisations d’occupation temporaire du domaine public constitutives de droits réels ». Le régime des droits réels administratifs conférés aux occupants du domaine public de l’État, et de ses établissements publics, est ainsi étendu aux autres conventions dès lors que leurs clauses sont compatibles.

Plusieurs clauses sont ici contestées. La durée de la convention conclue pour 70 ans est d’abord examinée, elle répond aux exigences temporelles des autorisations domaniales constitutives de droits réels puisqu’il s’agit de leur durée maximale (art. L. 2122-6 al. 3 CGPPP). La convention permet également au preneur – la Communauté urbaine puis le délégataire – d’instaurer des « servitudes passives indispensables à la réalisation des ouvrages, constructions et installations ». Ces servitudes sont supportées par la dépendance domaniale devenant le fonds servant. Or, les servitudes conventionnelles ne pouvaient être conclues sur le domaine public avant le Code général de la propriété des personnes publiques (cf. F. Hourquebie, « Les servitudes conventionnelles sur le domaine public », RFDA 2007 p. 1165). Seules les servitudes constituées avant l’entrée du bien dans le domaine public et compatibles avec son affectation étaient permises (CE, 14 déc. 2011, Bouyeure, req. n° 337824). Sous l’empire du droit antérieur au Code de 2006, il était impossible de prévoir la possibilité pour le preneur de constituer des servitudes sur la parcelle intégrée au domaine public. La clause du contrat le permettant est donc incompatible avec la domanialité publique. L’incompatibilité se poursuit avec l’examen du mode de cession des droits réels. En effet, le contrat stipule que la cession des droits réels s’effectuera après une simple notification au Port autonome de Marseille alors que l’article 34-2 du Code du domaine de l’État (art. L. 2122-7 CGPPP) impose un agrément. De la même manière, puisque le contrat a été conclu sans prendre en compte les règles applicables sur le domaine public, l’hypothèque n’est pas limitée à la garantie des emprunts pour la réalisation, la modification ou l’extension des ouvrages, ce qui emporte une nouvelle incompatibilité. Enfin, le recours au crédit-bail prévu par le contrat permettant au délégataire de service public, ou concessionnaire, de financer les constructions est contraire aux dispositions de l’article L. 34-7 du Code du domaine de l’État. Ce n’est que depuis la loi du 12 mai 2009 (n° 2009-526 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, JORF 13 mai 2009 p. 7920) que le recours à cette technique contractuelle est autorisée pour les constructions édifiées sur le domaine public affectées soit à un service public faisant l’objet d’un aménagement indispensable, soit à l’usage direct du public. La loi du 25 juillet 1994, reprise par le Code de 2006, n’autorisait la conclusion de ces contrats que lorsque le bien ne recevait aucune affectation. L’incompatibilité retenue par le juge administratif est ici circonstanciée car le contrat de délégation de service public est conclu en 2005 – et les délibérations attaquées datent du 19 février 2009 -, le recours au crédit-bail est toutefois possible pour les délégataires de service public lorsque le contrat est conclu après l’entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2009.

Aux confins du droit de la domanialité publique et du droit privé, le recours à cette technique contractuelle fait apparaître ce que certains membres de la doctrine nomment d’ores-et-déjà le bail à construction « administratif » (Ph. Yolka, « À propos du « bail à construction administratif », AJDA 2016 p. 1145). Ni tout à fait le même, ni tout à fait un autre, le bail à construction subirait le même sort que les autres contrats au contact du domaine public en endurant une phase d’administrativisation. Comme le souligne Jean-Bernard Auby : « lorsqu’ils sont utilisés par l’administration, les montages contractuels ou patrimoniaux de droit privé subissent une mutation, qui les rend souvent méconnaissables » (« À propos de la notion d’exorbitance du droit administratif », in F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Poitiers, LGDJ, coll. de la Faculté de droit et des sciences sociales, p. 23).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2017 ; chronique administrative 04 ; Art. 126.

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