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50 nuances de droit administratif ?

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 139.

Qu’est-ce que le droit administratif ?
Vous avez cinq heures !

La question sonne à l’instar de celles posées par nos Maîtres lors de nos examens de DEA (nos anciens Masters II pour les plus jeunes !). Comment tout dire en quelques mots ? Quel(s) regard(s) donner sur cette matière, cette science académique et cette branche parfois si exorbitante du Droit ? C’est le défi que nous avons lancé à 50 juristes et apprentis juristes du droit public. 50 personnalités ici réunies et parmi lesquelles non seulement des « étoiles » parmi les plus confirmées et reconnues du droit public contemporain mais aussi, aux côtés d’universitaires et de praticiens du droit administratif, de jeunes juristes en devenir(s).

Des « étoiles » du Droit administratif :

Des praticiens du Droit administratif :

Des universitaires (français & étrangers) du Droit Administratif :

Des auteurs du Journal du Droit administratif (JDA) :

Des jeunes chercheurs & citoyens apprentis du Droit administratif :

Tel est effectivement bien l’esprit du Journal du Droit Administratif (JDA) : valoriser les actions mettant en avant – comme son « grand-frère » le premier JDA de 1853 – le « droit administratif à la portée de tout le monde« . Il fallait pour ce faire que des citoyens et des jeunes juristes aient également accès à la parole ici diffusée et que le questionnaire JDA ne soit pas réservé à 50 personnalités confirmées.

Nous avons concrètement posé treize questions auxquelles chacun.e. a répondu avec liberté(s) de ton(s), de forme(s) et de parole(s). A titre personnel, le directeur de publication voudrait en conséquence remercier toutes les contributrices et tous les contributeurs qui ont accepté de relever ce défi et qui l’ont généralement fait avec une grande rigueur. Un second merci – encore plus personnel – est adressé aux trois membres du JDA sans qui ces questionnaires n’auraient pas été aussi bien mis en formes : Mmes Delphine Espagno-Abadie, Lucie Sourzat et M. Abdesslam Djazouli.

Le présent éditorial – sans prendre trop du temps précieux du lecteur qui a hâte de lire et de découvrir les 50 questionnaires – voudrait alors insister sur quelques mouvements que semble traduire l’ensemble desdits questionnaires (auxquels ont répondu non seulement des publicistes français mais aussi étrangers (d’Allemagne, du Canada, d’Espagne, de Grèce & d’Italie).

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Etait-il vraiment possible – sans être original et après tant de doctrines connues et reconnues, célèbres et célébrées, de répondre à cette question fondamentale ? Nos contributeurs l’ont tenté et ce, quelquefois avec – précisément – une originalité des plus stimulantes. Et c’est peut-être notre collègue Caroline Lantero qui a en ce sens marqué les esprits en choisissant de prendre le contrepied des définitions les plus exhaustives. Avec un très bel effort de rigueur (et avec un humour qui n’échappera à personne), elle nous a proposé des réponses marquées de la matérialité des billets postés sur un célèbre réseau social en 140 caractères maximum. Cela donne ainsi, pour la définition du droit administratif :

L’auto-régulation d’une administration qui ne peut – par essence –  pas mal faire, et accepte de se soumettre à son (propre) droit.

D’autres (la plupart) ont repris les critères et les indices « traditionnels » depuis désormais près de deux siècles :

  • présence et matérialité de règles / normes
  • au coeur du droit public
  • mettant en avant l’intérêt général
  • et d’une part l’administration / personne publique / autorité administrative
  • face à un citoyen / usager / administré

Les termes de puissance publique, de service public, de juge administratif et d’Etat y étant souvent associés. Par ailleurs, près de la moitié des contributeurs, comme pour se réfugier derrière une autorité, ont cité dans leur proposition de définition un des grands Maîtres du droit administratif (ou d’autres auteurs ^^) ici regroupés :

  • André DE LAUBADERE
  • Chaïn PERELMAN
  • Charles de MONTESQUIEU
  • Charles EISENMANN
  • Didier TRUCHET
  • Dominique POUYAUD
  • Friedrich NIETZSCHE
  • Georges VEDEL
  • Grégoire BIGOT
  • Grégory KALFLECHE
  • Jacques CHEVALLIER
  • Jean-Anaud MAZERES
  • Jean-François LACHAUME
  • Jean-Jacques ROUSSEAU
  • Léon AUCOC
  • Léon DUGUIT
  • Marcel WALINE
  • Mathieu TOUZEIL-DIVINA
  • Maurice HAURIOU
  • Michel FOUCAULT
  • Prosper WEIL
  • Sophie THERON
  • Spyridon FLOGAITIS
  • Thomas HOBBES

Chaque auteur a été cité une fois (ce qui ne permet pas de tirer de conclusions importantes à part pour constater qu’il n’y a – précisément – pas unanimité quant à la définition finale mais au contraire plusieurs sensibilités. Seul un auteur a été cité cinq fois : le pr. Prosper Weil dont la doctrine a manifestement marqué plusieurs générations d’étudiants. Deux autres auteurs ont été cité deux fois (Marcel Waline & Maurice Hauriou) et un inconnu (Mathieu Touzeil-Divina) a même eu l’honneur d’être cité trois fois mais l’on ne veut voir dans cette citation multiple que la présence d’ancien.ne.s étudiant.e.s du susdit dans le panel des contributeurs 🙂 !

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Cette question a beaucoup intéressé nos contributeurs. 66 % d’entre eux y ont répondu favorablement tout en faisant généralement remarquer que si, effectivement, il y avait des différences notables entre hier et aujourd’hui, cela ne s’était transformé qu’à la suite d’une évolution constante et non au regard d’une fracture ou d’une opposition nette. Ceci explique alors peut-être le fait que 05 % des contributeurs aient préféré ne pas répondre !

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Vos pronostics ?

A la grande surprise du lecteur peut-être c’est la notion de service public (17 fois citée) qui s’impose ici et devance celle de puissance publique (12 citations). Et si l’on refaisait le match Duguit v/ Hauriou ? Il faut alors citer – pour l’art de cette synthèse – le Maître du droit administratif qui nous a fait l’honneur de parrainer le renouveau du Journal du Droit Administratif ainsi que d’offrir quelques réponses à notre questionnaire : le Professeur Pierre Delvolvé :

La notion de service public est évidemment le principal moteur (et en même temps critère de ce droit) mais on ne peut en séparer celle de puissance publique, comme instrument de la réalisation du service public.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Ici encore la question a divisé (plus qu’on ne l’aurait peut-être cru) les contributeurs et les contributrices. 31 (sur 50) ont répondu de façon plutôt positive (et 04 ne se sont pas prononcé) mais tout en actant le phénomène dit de globalisation, la plupart des interrogés ont affirmé que le phénomène de mondialisation / globalisation ne devait / ne pouvait être perçu qu’à l’instar d’une fatalité et – autrement dit – il ne s’agissait pas véritablement d’une « condamnation » du droit administratif national.

Comme toujours, la réponse du Président Stirn est des plus éclairantes en la matière :

Il ne s’agit pas d’une condamnation mais d’un contexte. Le droit s’inscrit de plus en plus au-delà des frontières, singulièrement en Europe. Droit national, droit européen et droit international s’interpénètrent de plus en plus. Le droit comparé est une nécessité. En Europe, un droit public européen se construit. Le droit administratif français, qui est un élément important de cet ensemble, y trouve de nouveaux horizons.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Onze auteurs sur 50 se sont ici défilés comme si la question n’existait pas 🙂 Cinq seulement y ont répondu de façon négative, la très grande majorité des contributeurs reconnaissant encore (sinon toujours) au Conseil d’Etat en particulier un rôle phare dans la création du droit administratif – y compris contemporain.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Si l’on ne retient que les réponses relatives au droit administratif français (mais rappelons qu’il existe aussi des réponses concernant ici les droits administratifs allemand, canadien, espagnol, grec et italien), 29 auteurs ont été cités (pour 50 contributions). En voici la liste par ordre de citation(s) :

  • Maurice Hauriou ; cité 31 fois
  • Léon Duguit 22 fois 
  • Edouard Laferrière 09 fois
  • Jean Rivero 06 fois
  • René Chapus 05 fois
  • Georges Vedel 05 fois

Avec moins de citations :

  • Joseph-Marie de Gerando ; cité 04 fois
  • Emile Victor Masséna Foucart ; idem
  • Louis Marie L. de Cormenin ; idem
  • Léon Aucoc ; cité 03 fois
  • Charles Eisenmann ; idem
  • Louis-Antoine Macarel ; cité 02 fois
  • Pierre Delvolvé ; idem
  • Raymond Odent ; idem
  • Le Conseil d’Etat ; idem

Ont fait l’objet d’une citation unique :

  • mon professeur
  • Jean Blanco
  • Marceau Long
  • Etienne Portalis
  • Marcel Waline
  • Jean Romieu
  • Alexandre François Vivien
  • Gaston Jèze
  • Marie René Edmond David
  • Léon Blum
  • Théophile Ducrocq
  • Prosper Weil
  • Jean-Pierre Théron
  • Léon Michoud

Il conviendrait de réfléchir ici à au moins trois observations à creuser :

  • le nombre de femmes citées ….
  • le nombre d’universitaires et de praticiens …..
  • le nombre d’auteurs vivants ou quasi contemporains qui traduit cette habitude actuelle de ne retenir (y compris comme « pères ») que les plus proches auteurs encore dans nos mémoires et délaissant – ce faisant – les véritables « pères » plus anciens et sans qui nous ne serions sûrement rien.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Au lieu d’un long discours, voici un graphe très parlant et permettant à chacun.e. de rassurer tous les promoteurs du mythe de la jurisprudence Blanco 🙂

Ici encore, il est intéressant de noter que dix de la quarantaine d’arrêts et de décisions cités sont postérieurs à l’an 2000.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?
12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?
13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les réponses à ces questions (quant elles ont été matérialisées) nous ont beaucoup plus. Il en ressort là encore une vision de diversité plus encore que d’Unité ou alors – peut-être – d’Unité dans la diversité à l’instar de l’Union européenne qui, elle aussi, on le sait est désormais au cœur de notre droit administratif.

Selon nos auteurs (avec parfois des explications étonnantes) le droit administratif serait (pour les citations les plus nombreuses) soit un félin (un chat, un lion, un tigre, etc.) soit un animal onirique (une licorne, un Léviathan entravé, etc.) mais – surtout – il aurait manifestement les visages de tout un bestiaire eu égard au nombre de propositions diversifiées !

Il en est de même pour les ouvrages et les oeuvres d’art avec deux exceptions :

  • le GAJA a été cité quatre fois comme « livre » du droit administratif
  • et La Liberté guidant le peuple (Delacroix) a manifestement les honneurs des goûts publicistes.

Vous pouvez citer cet article comme suit :

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 139.

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Questionnaire de Mme Crouzatier-Durand (32/50)

Florence Crouzatier-Durand
Maître de conférences à l’Université Toulouse I Capitole

Art. 171.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Comme l’a souligné Prosper Weil, si nous sommes aujourd’hui accoutumés à voir l’Etat soumis au contrôle juridictionnel, nous en oublions parfois que l’existence même d’un droit administratif relève du miracle, l’Etat lui-même acceptant de se considérer comme lié par le droit. Le droit administratif découle précisément de ce miracle et peut être défini comme l’ensemble des droits et obligations de l’Administration. Autrement dit, le droit administratif est le droit de l’action publique, laquelle se caractérise toujours par l’intérêt général. Une action publique visant à satisfaire les besoins essentiels de la population par l’existence de services publics et s’attachant au maintien de l’ordre public dans le respect des libertés fondamentales. Le droit administratif est, pour ces raisons, au cœur des questions de société relatives tant aux rapports entre le pouvoir et le citoyen, qu’à la conception des libertés publiques, leur mise en œuvre et leurs limites, ou encore aux questions de responsabilité.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Si le droit administratif d’hier était un droit presque exclusivement jurisprudentiel, celui de demain serait davantage un droit émanant du législateur et des instances juridictionnelles internationales. Pour autant, le rôle fondamental du juge administratif français demeure et sa mission de contrôle du principe de légalité est constante. L’évolution du droit administratif relève de l’effet du temps sur le droit et de l’adaptation de celui-ci aux évolutions de la société. Car le droit administratif, dans son essence même, demeure au cœur de la vie de tout citoyen, de tout administré ; hier, aujourd’hui et demain. Ainsi en témoigne la vie d’Agnès, qui lorsqu’elle était petite fille fut renversée par le wagonnet d’une manufacture des tabacs et dont l’enfance est par la suite celle de tous les enfants de la commune de Néris-les-Bains où ses parents ont déménagé. Lorsqu’ils périssent dans un bombardement pendant la 1ère guerre mondiale, elle est recueillie par ses oncles : d’abord, le Sieur Heyriès, longtemps dessinateur de 2ème classe du génie avant d’être révoqué, et ensuite elle a pu étudier auprès de son oncle René Benjamin, conférencier contesté. Auprès de tous deux, elle apprit la chance de vivre dans un état de droit, l’incitant à poursuivre ses études dans une faculté de droit, où elle comprit le rôle du juge administratif. Elle aime lire, familière de la librairie Maspero, elle aime aller au cinéma où elle vit Le feu dans la peau, elle déteste cependant les spectacles de lancer de nain organisé dans la commune de Morsang-sur-Orge. Elle a payé ses études en travaillant en tant que contractuelle dans un kiosque à journaux, avec une amie de son oncle la Dame Trompier-Gravier, et pour la société du Journal l’Aurore. Elle passe finalement un concours pour travailler dans des organismes d’assurance telles que la Caisse primaire Aide et protection ou encore la Caisse de Meurthe-et-Moselle. Blessée par la chute d’un bloc de granit porphyroïde des Vosges, elle prend sa retraite anticipée au cours de laquelle elle participe activement à des actions caritatives, dans l’accueil des réfugiés avec Monsieur Bertin, bénévole pour le GISTI, mais également dans des associations d’aide aux détenus. C’est là qu’elle rencontre son âme sœur Pascal Marie, incarcéré à la prison de Fleury-Mérogis, très ami avec Philippe Hardouin, ancien timonier sur un navire de guerre. Dès sa sortie de prison, elle déménage dans une petite maison à proximité de l’allée des Alyscamps en Arles où elle vit des jours heureux jusqu’à sa mort. Ses dernières volontés furent respectées par les autorités municipales funéraires puisqu’elle est enterrée aux côtés de son amie de toujours, Madame Duvignères.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le droit administratif français se caractérise par l’équilibre institué entre les notions de puissance publique et de service public. Si l’école du service public a fait du service public la notion centrale du droit administratif et du droit public, cette école de pensée a fait l’objet de nombreuses critiques. L’école de la puissance publique a proposé une vision différente, elle a notamment relativisé la place du service public. Pour Hauriou, la puissance de l’Etat constitue la pierre angulaire du droit public. Il convient néanmoins de reconnaître que la puissance publique vise la satisfaction de l’intérêt général, qui demeure la raison d’être de l’ensemble des services publics.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

L’intérêt général est à la fois un moteur et un critère du droit administratif. Comme l’a souligné le Conseil d’Etat lui-même dans le rapport public consacré à cette question en 1999, « L’intérêt général se situe, depuis plus de deux cents ans, au cœur de la pensée politique et juridique française, en tant que finalité ultime de l’action publique ». L’intérêt général occupe une place centrale dans l’ensemble du droit public tel qu’il est mis en œuvre par les pouvoirs législatif et réglementaire, mais aussi par le Conseil d’Etat et par le Conseil constitutionnel ; il est incontestablement la pierre angulaire du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Ce droit est mis en œuvre quotidiennement, sur l’ensemble du territoire, pour l’ensemble des citoyens et par eux ; cette seule prise de conscience pourrait et devrait permettre au droit administratif d’être à la portée de tout le monde. Au-delà, la gratuité des procédures, la facilité d’accès au juge administratif, l’amélioration de la lisibilité et de la visibilité des textes, sont d’autres aspects d’un droit administratif susceptible d’être à la portée de tous.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Non, bien que l’influence d’autres droits soit une réalité.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Non, le législateur a largement investi le champ du droit administratif comme l’illustre le Code des relations entre le public et l’administration entré en vigueur le 1er janvier 2016.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Prosper Weil pour sa démonstration si juste selon laquelle le droit administratif relève du miracle.
  • René Chapus pour son précis si précieux pour l’étudiante que je fus.
  • Jean-Pierre Théron, mon maître, et à ce titre le plus important de ces « pères ».

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • L’arrêt « Blanco » pour avoir admis la responsabilité de l’Etat selon des règles propres et devant un juge spécial.
  • L’arrêt « Commune de Morsang-sur-Orge » pour avoir complété et précisé la notion d’ordre public.
  • L’arrêt « Ternon » pour avoir repensé les conditions du retrait d’un acte administratif unilatéral créateur de droit.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

La Constitution et son préambule entretiennent avec le droit administratif des liens particuliers, étroits et très importants. En 1954, le Doyen Vedel avait présenté les bases constitutionnelles du droit administratif, cinquante ans plus tard la reconnaissance de la question prioritaire de constitutionnalité a confirmé ce mouvement.

La loi, source fondamentale et incontestée de la légalité administrative.

La circulaire parce qu’elle établit le lien entre le politique et l’administratif ; elle est le document qui informe sur les orientations politiques, les activités de service public, les actions administratives ou encore le comportement des agents publics.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Le chat agile et souple, doué d’un grand sens de l’équilibre.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le Petit Prince, intemporel.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Maman, l’araignée de Louise Bourgeois, expression de la protection maternelle et, de manière quelque peu ambivalente, de la force et de la puissance supérieure et dominatrice.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 171.

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Questionnaire de Me Lantero (31/50)

Caroline Lantero
Avocate
Maître de conférences à l’Université d’Auvergne

Art. 170.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

L’auto-régulation d’une administration qui ne peut – par essence –  pas mal faire, et accepte de se soumettre à son (propre) droit.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Non, même s’il est difficile de ne pas voir le droit de l’UE et de la CEDH comme des catalyseurs d’évolution.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

  • Le fait même qu’il existe en tant que droit (privilégié) de l’administration ;
  •  Sa juridiction

#LexistencePrécèdeLessence

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

L’intérêt général : notion indéfinissable mais belle vitrine à défaut d’en être toujours le moteur, pour ne pas dire le critère

#PointRivero

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Lorsque les spécialistes sortent de leur zone de confort (amphi, prétoire, revues), diffusent et échangent sur des supports originaux #Twitter #Blogs

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Globalisé par la multiplication/stratification des sources ? Un peu. Par l’ « anglo-saxonnisation » des procédures ? Pas encore.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Oui, mais la loi est trop bavarde et le juge sur-réagit parfois pour dire quand même quelque chose #PointPortalis

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Il est tellement impossible de trancher que le contentieux administratif l’emportera ici sur le droit administratif : Edouard Laferrière.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Une seule (pour l’emphase) : Benjamin 1933, malmenée depuis (Soupe aux cochons, Morsang, Dieudonné) et retrouvée en 2016 (Burkini).

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La loi des 16 et 24 août 1790
  • La Constitution
  • La CEDH

#ChronologieNestPasHiérarchie

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

(…)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

(…)

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 170.

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Questionnaire du Pr. Iannello (30/50)

Carlo Iannello
Professeur à l’Université de la Campania (Naples)
Directeur adjoint du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Art. 169.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit qui pose les normes fondamentales de l’organisation administrative et de l’exercice de la fonction publique, qui règle les tâches administratives et établit ses contenus, dans le but de garantir les intérêts publics. Si ce droit se présente comme un droit de la puissance publique, il faut lui reconnaitre une fonction « révolutionnaire », parce que dès que ce droit a réglé la puissance qui se prétendait souveraine, il l’a transformée en une autre chose. La puissance publique est en effet ainsi devenue contrôlable par les administrés à travers le paramètre même de l’intérêt public indiqué par la loi.

Le droit administratif est donc le droit qui a transformé un pouvoir autoritaire en un pouvoir rationnel et libéral-démocratique, qui trouve ses limites dans les droits et les libertés des citoyens. Le droit administratif est, donc, en même temps, le droit du pouvoir et le droit de la protection des droits et des libertés des citoyens. Un droit qui a dans son code génétique une fonction aussi complexe qu’essentielle pour une société libérale et démocratique : la conciliation entre l’autorité et les libertés des citoyens.

2 – Qu’est-ce qui fait la singularité du droit administratif de votre pays ?

Le droit administratif italien a été beaucoup influencé par le droit administratif français. Il a donc suivi cette tradition, du dualisme juridictionnel au rôle reconnu au juge administratif dans l’élaboration des principes généraux, à la centralisation de l’administration étatique.

Cependant, il s’est souvent éloigné de cette tradition, et l’action publique a perdu sa cohérence centralisatrice déjà pendant la période libérale, en devenant de plus en plus pluraliste, dans le cadre d’une société fragmentée qui n’a presque jamais permis à l’Etat (à part l’exception des première 15 années après l’unité) de ressembler à la construction doctrinale des maitres du droit public du siècle XIX, moins que jamais pendant la période fasciste. Le fascisme, loin de rétablir la cohérence et la rationalité du pouvoir étatique, a fini pour l’affaiblir ultérieurement, en substituant l’Etat avec le parti fasciste (une association de droit privé) et la chambre représentative avec la « Camera dei fasci e delle corporazioni », donc avec un chambre corporatiste, où s’exprimaient les intérêts particuliers. Rien de plus loin de l’idée de représentation de la Nation.

Le pluralisme structurel de la société italienne c’est manifesté également dans le cadre de l’Assemblé Constituante, qui a réalisé un Etat sociale et fortement pluraliste, perméables aux intérêts sociaux et, ce qui plus est, a donné à la république une organisation régionale.

Cela a contribué à caractériser ce droit comme un droit non étatique et multi niveau, même avant l’irruption du droit européen et du droit de la globalisation. Ce qui a continué également à accentuer le processus de fragmentation de l’action publique, qui a ainsi perdu toute trace de son initiale cohérence centraliste. L’élargissement des pouvoirs locaux avec la réforme du titre V de la Constitution a ultérieurement accentué ce trait. La constitutionnalisation du principe de subsidiarité, enfin, dont la portée juridique est très controversée, a associé le citoyen à l’administration dans l’accomplissement des tâches d’intérêt général. L’art. 118, dernier alinéa de la Constitution, introduit en 2001, a attribué aux citoyens, individuellement ou en tant que membres d’une association, le droit d’agir pour « l’exercice de toute activité d’intérêt général, sur la base du principe de subsidiarité ».

3 – Peut-on le caractériser par un critère ou une notion juridique ?

Par la façon dont est né le juge administratif en Italie, le droit administratif s’est formé autour de la notion « d’intérêt légitime ». L’Etat unitaire avait adopté en 1865 un modèle moniste, en reconnaissant seulement au juge judiciaire la fonction de protéger les « droits civils et politiques » des citoyens. Cependant le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation à partir de 1877 (quand elle devint juge de la juridiction) rendaient impossible les actions contentieuses contre les actes qui étaient considérés comme des manifestations de la puissance publique (par exemple, contre un acte d’expropriation le particulier n’avait pas de protection judicaire). La protection offerte aux particuliers était donc limitée aux seuls actes de gestion de l’administration.

Le juge administratif n’a alors été matérialisé que plus de trente ans après, en 1889, pour combler ce vide intolérable de protection des « intérêts » des administrés qui n’étaient pas protégés par le juge judicaire. C’est pour cette raison que dans le droit administratif italien l’ « intérêt légitime » a occupé une place centrale.

Cette notion est devenue le critère de répartition de la compétence entre juges administratif et judicaire, qui protège les « droits ». Cette notion « d’intérêt légitime », qui a été développée par la jurisprudence (administrative et de la Cour de Cassation, en tant que juge des juridictions). Enfin, cette notion a reçu une consécration constitutionnelle en 1948, par les articles 24, 103 et 113 de la Constitution. Il s’agit d’une situation juridique qui a la même force que le droit subjectif.

Pour autant, donner une définition, précise et synthétique, de cet « intérêt légitime » est très difficile. Il s’agit d’une situation juridique dont jouissent les particuliers à l’égard de l’administration publique qui agit en force des prérogatives spéciales et, en concret, il est représenté par tout ce qui s’interpose entre le pouvoir (et l’acte) de l’administration et les intérêts substantiels de l’administré. C’est justement cet exercice concret du pouvoir administratif, qui interfère avec les intérêts des particuliers, qui transforme leurs intérêts substantiels dans des « intérêts légitimes ». Cette situation juridique permet à l’administré de conditionner l’action administrative et, qui plus est, de recourir au juge pour obtenir l’annulation d’un acte admiratif qui lui concerne directement.

L’importance de cette notion, en tant que critère de répartition de la juridiction, a diminué au cours des dernières années, à cause d’une récente tendance d’élargir la juridiction administrative, dans certains domaines, à la fois aux droits et aux intérêts, mais elle n’a pas perdu son importance et caractérise encore aujourd’hui notre droit administratif.

4 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) les « pères » les plus importants de ce droit administratif ?

  • Si l’on parle du droit administratif italien on doit nommer tout d’abord Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952) et son école de droit public, qui a eu la mérite de fonder la science du droit administratif et de contribuer à l’édification de l’Etat italien et de son administration vouée à l’intérêt général (ou à la réalisation de l’intérêt public, pour le dire à l’italienne), avec un engagement non seulement sur le plan scientifique (auteur, entre autre, du Primo trattato completo di diritto amministrativo), mais aussi politique (il a été, entre outre, chef du gouvernement).
  • Cependant, cette œuvre de construction de la doctrine publiciste n’aurait pas été possible sans celle de Silvio Spaventa (1822-1893). Il n’est pas proprement un auteur, car il a surtout été un politicien libéral engagé dans la bataille pour l’unification italienne. Mais la trace de ses batailles, politiques et juridiques au même temps, est encore présente dans l’ordre juridique italien. Bien que Silvio Spaventa soit normalement cité dans tous les manuels de droit administratif, son œuvre est anormalement sous-évalué en Italie. Silvio Spaventa, pourtant, a posé les bases de deux piliers du droit administratif italien. Il s’est battu pour la création de la IVe section du conseil d’Etat en formation juridictionnelle (dont il a été le premier Président, lors de son institution en 1889). Une loi de 1865 avait effectivement supprimé le contentieux administratif et gardé la seule juridiction du juge judicaire. Pour garantir la justice dans l’administration et la protection des citoyens contre les abus des administrations, Spaventa a conduit une importante bataille politique (les manuels de droit administratif rappellent son discours concernant La giustizia nell’amministrazione prononcé en 1880 à l’assemblée constitutionnelle de Bergamo, publié dans la Gazzetta provinciale di Bergamo, dans lequel il a affirmé une idée moderne et très actuelle de justice « dans » l’administration : « la libertà oggi deve cercarsi non tanto nella costituzione e nelle leggi politiche, quanto nell’amministrazione e nelle leggi amministrative»). La réalisation de la IVe section du Conseil d’Etat en fonction juridictionnelle, et donc de la juridiction administrative italienne elle-même, est bien ainsi l’œuvre de Spaventa. En outre, on doit rappeler sa bataille pour la nationalisation des chemins de fer, souvent oubliée, conduite dans le siège du gouvernement d’Italie en tant que ministre des travaux publics entre le 1874 et le 1876. Bataille qui fut la cause de la chute du gouvernement libéral qui avait réalisé l’unification italienne. Dans les rapports, écrits par lui-même et présentés par le Gouvernement au Parlement en mars 1876 (« Lo Stato e le ferrovie » & « Sul riscatto ed esercizio delle ferrovie italiane »), à l’occasion de la discussion concernant la nationalisation des chemins de fer, Spaventa a affirmé l’idée de service public en Italie et la responsabilité de l’Etat dans la fourniture de ces services. En particulier, il a soutenu la nécessité de la réserve étatique des activités d’entreprise, comme celle des chemins de fers, indispensables pour la satisfaction des intérêts sociaux des citoyens ; il a énoncé, dans ses écrits et dans ses discours, les lois du service public, comme l’égalité, la continuité, l’adaptation aux besoins de l’usager. Bien qu’il ait perdu cette bataille sur le plan politique, ces idées se sont affirmées sur le plan juridique au cours des décennies suivants et elles démurent vivantes sur le plan culturel, encore plus actuelles aujourd’hui, dans une période caractérisée par la généralisation de l’économie de marché qui est en train de provoquer une profonde révision de l’idée étatique en tant qu’institution sociale consacrée à l’actuation des intérêt sociaux.
  • Bien que l’ouvre de Santi Romano (1875 – 1947), avec sa théorie institutionnelle et de la pluralité des ordres juridiques ait eu un gros succès sur le plan non seulement italien mais européen, et qu’elle soit aujourd’hui, dans un monde globalisé, encore plus actuelle qu’avant, le juriste qui est réussi à émanciper la culture juridique italienne du positivisme juridique et de son corollaire, c’est-à-dire le formalisme, a été sans aucun doute son élève Massimo Severo Giannini (1915-2000). Il a relié le droit aux facteurs historiques et sociales, soutenant que dans l’interprétation des normes il ne faut pas utiliser seulement les donnés de droit positif, mais il faut également donner espace à le réalité, à la vie, aux aspect sociaux. Cela a permis de reconsidérer la science même du droit administratif, non plus entendue comme une doctrine formaliste qui s’occupe exclusivement de l’acte administrative et de sa théorie (réduite, comme l’a écrit Alessandro Pajno, actuel Président du Conseil d’Etat, à une « technologie de l’acte administratif»), mais comme une science qui sert à comprendre et à garantir le développement de la société. Il a donc contribué à expliquer la transformation de l’Etat, devenu pluraliste et social, non plus en termes de puissance et de personne juridique. Il a ainsi connecté les études juridiques à la sociologie et à la politologie (comme observé par Sabino Cassese, le plus grand juriste italien contemporain, dont Giannini a été l’élève). Ses ouvres (notamment celles concernant l’interprétation de l’acte administratif et le pouvoir discrétionnaire) ont poussé l’administration et les juges à occuper une place de plus en plus importante dans la vie de l’ordre juridique et de se faire interprètes des intérêts sociaux émergeants au sein de la société, intérêts auxquels le législateur ne réussît pas à répondre. Il comprit que la notion d’intérêt public, cristallisé dans la loi, n’était pas capable de représenter une convenable limitation de l’action de l’administration, car les intérêts publics sont plusieurs et ils sont normalement en conflit entre eux. L’essence du pouvoir discrétionnaire de l’administration publique était donc, d’après Giannini, celle de concilier ces intérêts entre eux et avec les intérêts des particuliers. En autre, Massimo Severo Gannini a été un théorique du pluralisme du droit administratif. En tant que président de la commission qui a eu la tâche de préparer les décrets pour l’actuation du transfert des compétences aux régions, il a guidé ce processus d’actuation du régionalisme italien, qui a posé les bases d’un droit administratif non plus exclusivement étatique.

5 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les normes les plus importantes de ce droit administratif ?

La loi sur la procédure administrative de 1990 et la loi de réforme du procès administratif de 2010 assument une importance centrale parmi les sources de droit administratif.

La première loi a été approuvée à la suite d’un important débat doctrinale concernant la nécessité de régler la procédure administrative, qui n’avait jamais eu une réglementation organique, et qui se fondait surtout sur les principes élaborés par le juge administratif.

La loi n. 241 de 1990 est née des travaux d’une commission gouvernementale dont le président a été un des pères du droit administratif, Mario Nigro, qui avait compris que l’élargissement des tâches administratives et du pouvoir discrétionnaire de l’administration publique, dans un cadre de complexité sociale croissante, imposaient la réglementation de la participation des particuliers à la procédure administrative. Cela non seulement dans le but d’approfondir l’enquête / l’examen / l’instruction de la procédure mais aussi pour assurer à l’action de l’administration un consensus sociale davantage nécessaire pour la réalisation d’intervention complexes (comme les ouvrages publics, par exemple, qui ne peuvent plus s’imposer aux administrés à travers le seul exercice de l’autorité). Cette loi à donc offert des outils à l’administration publique pour s’ouvrir à la dimension sociale et pour rendre perméable l’exercice du pouvoir par la concrète dynamiques des intérêts, dans la mesure où l’exercice du pouvoir passe à travers une procédure où peuvent participer non seulement les administrés « directement » intéressés à l’acte administratif, mais aussi les associations qui protègent des intérêts collectifs.

La loi concernant le procès administratif complète la modernisation du droit administratif déclenchée par la loi de 1990. Comme la nouvelle procédure à donnée à l’administration des outils pour mieux évaluer les intérêts substantiels des citoyens, ainsi la réforme du procès administratif (d.lgs. 104 de 2010) a permis au juge de satisfaire plus efficacement les intérêts substantiels des particuliers compromis par l’action administrative. Tout d’abord la codification, en elle-même, a fourni aux citoyens un cadre organique de règles, en éliminant les incertitudes. En outre, l’ouverture du procès à la prouve par témoins rend ce procès plus perméable aux faits et donc aux besoins sociaux. Enfin, la possibilité de prendre des mesures d’urgence atypiques, permet au juge de mieux protéger les intérêts substantiels de l’administré.

Donc un outil qui va dans la direction de la garantie de l’effectivité de la protection juridictionnelle et qui contribue encore plus à faire du juge admiratif un interprète efficace de la demande de justice des citoyens.

6 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les décisions juridictionnelles les plus importantes de ce droit administratif ?

L’édifice du droit administratif a été réalisé par la jurisprudence administrative en ce qui concerne à la fois le droit administratif substantiel et celui procédural. L’effort de rationalisation du juge administratif s’est avéré fondamental dans la construction de ce droit ainsi que dans le maintien de sa cohérence. On n’exagère pas si l’on affirme que le droit administratif coïncide avec la jurisprudence du juge administratif, surtout avec celle du Conseil d’Etat, dont l’interprétation est, en principe, fidèlement respecté par les juges de première instance. Les plus importantes constructions juridiques ont été élaborés par cette jurisprudence, qui a aussi construit les principes de ce droit, auxquels est reconnu une force juridique supérieure à la loi.

Cependant, la question du repart de compétence entre juge judiciaire et juge administratif a eu une importance préliminaire dans la construction du droit administratif, car elle a contribué à définir le volume de l’édifice (donc l’espace de ce droit). Cette jurisprudence à intéressé non seulement le Conseil d’Etat, mais aussi la Cour de Cassation, dans sa fonction de juge de la juridiction et, en 2004, la Cour Constitutionnelle.

La question de la compétence du juge administratif a été controversée depuis toujours, car la loi de 1889 disposait que le recours au juge admiratif pouvait être présenté par qui avait un «intérêt».

Il était donc difficile à comprendre quand il y avait la compétence du juge administratif et, surtout, si l’existence d’un droit excluait cette juridiction. Il y a eu une longue période de conflit entre Conseil d’Etat et Cassation, la quelle avait tendance à exclure la juridiction du juge administratif dans le cas où elle considérait que l’acte administratif, expression de la puissance publique, affectait tout de même un droit subjectif (provocant ainsi une substantielle irresponsabilité des actes du pouvoir exécutif).

Le conseil d’Etat, dans l’arrêt de 1930, quand le président était Santi Romano, à éclairci que sa compétence devait être affirmée sur la base de deux paramètres : en rapport à ce qui demande le particulier (petitum), c’est-à-dire dans le cas où il demande l’annulation d’un acte administratif, mais aussi, en même temps, quand la nature de la situation juridique que le particulier fait valoir était un intérêt légitime.

La Cour de Cassation en 1949 a complété ce cadre dans la mesure où elle a éclairci que les actes de l’administration publique, expression de la puissance publique, ont comme effet celui de transformer les droits des particuliers, affectés par l’action de l’administration, en « intérêts légitimes ». Par conséquence, le juge judicaire pourrait juger d’un acte administratif seulement dans la mesure où l’administration publique a agi sans avoir aucun pouvoir, donc au même titre d’un particulier.

Dans un but de simplification, au cours des derniers décennies le législateur a fait un large usage de la possibilité, prévue par la constituions, d’attribuer au juge administrative une compétence étendue, en même temps, aux droits et aux intérêts, dans certaines matières où ces situations juridiques sont inextricablement liées.

En 1998 et en 2000 ce type de compétence du juge administratif avait eu une grande extension. Pour simplifier les questions liées à la juridiction et pour mieux garantir l’effectivité de la protection juridictionnelle des blocs de matières, comme les services publics, ont été attribués au juge administratif.

En 2004 (arrêt n. 204), la Cour constitutionnelle a annulé partiellement une telle extension de compétence du juge administratif. Selon la Cour, la Constitution républicaine a prévu la règle de l’attribution de la compétence concernant les droits au juge judicaire et celle concernant les intérêts au juge administratif. Si la possibilité de déroger à ce critère de repart est une exception, cet exception doit être limitée aux cas où les droits et les intérêts sont étroitement liées, et non pas à des blocs de matières génériquement liés aux intérêts public. Seulement dans le premier cas cette extension est une garantie de l’effectivité de protection juridictionnelle. L’extension de la compétence du juge administratif aux compétences concernant tous « les services publics », ne trouve donc pas de justification sur le plan constitutionnelle, car cette attribution (services publics) est tellement large qui perd sa concession avec les situations juridiques où droits et intérêts sont étroitement liés. La Cour a donc reformulé la disposition, en précisant quand, dans le domaine des services publics, il y a la compétence du juge administratif.

7 – Existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » ?

Certainement il y a un droit administratif traditionnel, lié à l’expérience de l’Etat libéral, centralisateur et hiérarchisé. Cependant, il existe (mais il a toujours existé) un droit administratif en transformation. Une transformation qui a permis au droit administratif de se confronter aux nouvelles exigences sociales de sociétés davantage complexes pour y donner des réponses efficaces.

Avec la pluralisation des centres de décision, au-dessous et au-dessus de l’Etat, le droit administratif s’est éloigné de son centre unique de référence (l’Etat), mais cette fragmentation de la personne étatique n’a pas provoqué la fin du droit administratif. Au contraire, ce droit a eu la fonction d’étendre ses principes fondamentaux, nés pour guider l’action publique étatique, à l’ensemble des organisations publiques ultra étatiques ou infra étatiques, en contribuent ainsi à garantir la cohérence de leur action et, en définitive, leur même légitimation.

Les principes du droit administratif et, avec eux, le droit administratif lui-même, ont donc dépassés la crise du leur créateur, l’Etat, et se sont affirmés en tant que principes généraux de l’action publique infra et ultra étatique.

Cependant, il y a des indices dans le droit positif qui font entrevoir une tendance de régression vers un droit administratif des origines, caractérisé par des traits autoritaires. Un droit conçu pour le pouvoir, non plus pour la limitation du pouvoir.

Plusieurs sont les indices de cette tendance : l’idée que le droit commun reconduirait les particuliers et administration sur une position d’égalité (l’art. 1 de la loi concernant la procédure administrative de 1990, reformulé en 2005 : « La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente ») ; l’idée que les règles administratives, lourdes, ralentissent l’efficacité de l’action publique (au nom de la simplification, on a drastiquement réduit les contrôles de légitimité et on a approuvé un corps de règles dérogatoires par rapport au droit administratif traditionnel, pour garantir la vitesse de la procédure) ; l’idée que l’intervention publique directe doit être empêchée pour assurer l’application généralisé de la loi du marché. Le même débat concernant l’abolition du juge administratif lui-même, considéré comme obstacle à l’efficacité de l’action administrative, se relie à cette tendance.

Tout cela contribue à donner une marge de liberté plus ample au pouvoir politique et à l’entreprise, en mettant en péril non tant le droit administratif en soi, mais plutôt sa fonction de conciliation entre autorité et liberté.

La résistance de cette branche du droit aux forces visant à l’homologuer, en compromettant ainsi sa spécialité, est quand même forte et trouve sa source dans la force normative des principes de ce droit et son gardien dans le juge administratif. Comme le juge administratif a édifié le droit administratif à travers sa jurisprudence, aujourd’hui c’est sur ce juge qui pèse la tâche de reconduire dans un système rationnel et cohérent les récentes réformes administratives, qui sont guidées par une fausse idée de simplification (au moins en Italie); une tendance qui va dans une direction qui éloigne de droit de son code génétique (qui a toujours été celui de limiter concrètement le pouvoir) ; code génétique dont le juge administratif est, désormais, le vrai gardien.

8 – Dans l’affirmative, comment les distinguer ?

Si l’on entend le droit administratif de demain celui exprimé par la perspective pessimiste ci-dessous citée, la distinction est simple. Le droit administratif qu’est en train de se développer est un droit administratif qui marche vers l’affaiblissement de sa spécialité et de sa vocation à la réalisation de l’intérêt général.

9 – Le droit administratif reste-t-il un droit national ou son avenir réside-t-il à l’inverse dans sa « globalisation » / son « européanisation » ?

Le droit administratif est un produit de l’Etat moderne. L’européisation du droit administratif, si a entamé les compétences de l’Etat comme décideur politique, n’a cependant pas affaibli celles de l’administration, qui reste l’exécuteur principal de ce droit supranational. Le droit administratif européen devient ainsi un droit mis en œuvre par l’Etat, les Régions et les communes dans le cadre d’un procès d’hybridation.

Les compétences des administrations étatiques et infra étatiques se sont élargies à la suite du droit européen. Le droit administratif italien s’est donc intégré avec celui européen, en gardant un rôle central en tant que cadre de principes de l’action publique, principes qui trouvent leur légitimation dans la constitution républicaine. Si le droit européen éloigne le droit administratif de l’Etat, ne l’éloigne pas de ses principes et de sa fonction.

Un discours diffèrent concerne le droit de la globalisation économique, processus dans le quel jouent de façon importante les Etats et l’Union européenne, qui ne sont pas cependant les seuls acteurs. La globalisation des marchés est un est un phénomène économique antagoniste aux Etats, qui vise à soumettre les Etats à ces propres fins en faisant des Etats les agents du droit du marché, qui doivent mettre a disposition leur puissance pour l’actuation de finalités qui les dépassent. La globalisation économique produit un droit radical, qui ne doit garantir que l’application d’un seul principe (la concurrence) et servir un intérêt abstrait (neutre). Ce processus met en péril à la fois fonction et principes du droit administratif et des Constitutions nationales. Considérant la vitesse des changements actuels, l’ambiguïté du processus, et le fait qu’il s’agit d’un processus récent, pour l’instant c’est plus convenable suspendre le jugement, car ce nouveau droit est en formation et transformation rapide. On verra donc si cette transformation, qui est sous nos yeux, redonnerait leur place aux intérêts sociaux et à l’intérêt général. Comme l’a dit Zygmunt Bauman à propos de la condition humaine, on peut dire pour le droit de la globalisation: « Suspendu entre le ‘non plus’ et le ‘pas encore’, [ce droit] est le [droit] de l’indéchiffrable, de l’interrègne ».

10 – Quelle place pour le droit administratif dans la société contemporaine ?

La place du droit administratif dans la société contemporaine s’est accrue avec l’élargissement des domaines administrés. Dans une société où tous les aspects de la vie (individuelle et sociale) sont règlementés, où il a une sorte de pan-juridisme, où le droit s’occupe de tout de la protection de l’environnement jusqu’aux aspects plus intime de la vie individuelle, affectant l’entier catalogue des droits fondamentaux, la place du droit administratif est encore plus important qu’hier.

Plus augmente l’exigence de réglementation, plus augment l’extension du pouvoir, plus augmente la nécessité d’un un droit voué à la conciliation entre autorité et liberté.

Aujourd’hui on comprend encore mieux le rôle fondamental joué par le droit administratif. Si la conciliation entre autorité et liberté est une prérogative des constituions, le droit administratif représente cependant le terrain le plus important où se déroule cette confrontation, où ce conflit s’aperçois dans sa dimension réelle. Le droit administratif c’est donc le lieu où s’exprime continûment la globalité des intérêts individuels : de la liberté du commerce jusqu’à la protection de la vie privée ; de la protection de l’environnement à la sureté, de l’instruction jusqu’à de la santé. Ce droit spécial, détaché de l’Etat s’encre aux pouvoirs, en assurant toujours la même fonction: celle de soumettre l’action du pouvoir au droit au fin protéger les droits et les libertés des citoyens qui trouvent leur concrétisation dans la vie social.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un « ircocervo », car il a toujours été traversé par des tensions contradictoires, donc il a une double nature (autorité et liberté).

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le chevalier qui n’existe pas (I. Calvino), si l’on pense aux tensions actuelles qui essaient de vider le droit administratif de sa substance sociale (biens et services publics) pour n’en utiliser que l’armure (la puissance publique).

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Ce serait un tableau de Picasso de la période cubiste, car ces tableaux rendent très bien la dimension du mouvement, donc de la transformation continue, ce qui représente une constante du droit administratif.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 169.

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Questionnaire du Pr. Houle (29/50)

France Houle
Professeur de droit à l’Université de Montréal

Art. 168.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

En droit québécois, le droit administratif suit la tradition de common law et non celle de droit civil. En effet, au Québec, le droit privé est de tradition civiliste ; le droit public, de tradition de common law britannique (et non américaine). Donc, en common law britannique, le droit administratif s’intéresse principalement au contrôle judiciaire des actes de l’administration et aussi au processus réglementaire. Au Québec, la tradition britannique s’est enrichie de la tradition continentale en ce que plusieurs de nos professeurs ont fait leur doctorat en France.

2 – Qu’est ce qui fait la singularité du droit administratif de votre pays ? 

Voir réponse question 1.

3 – Peut-on le caractériser par un critère ou une notion juridique ?

J’en doute.

4 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) les « pères » les plus importants de ce droit administratif ?

  • René Dussault
  • David Mullan

5 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les normes les plus importantes de ce droit administratif ?

  • Le principe de déférence
  • Les normes de contrôle
  • L’équité procédurale

6 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les décisions juridictionnelles les plus importantes de ce droit administratif ?

Pour ce qui est du contrôle judiciaire, les décisions de la Cour suprême du Canada :

  • C.U.P.E. v. N.B. Liquor Corporation, [1979] 2 S.C.R. 227
  • Dunsmuirv. New Brunswick, [2008] 1 S.C.R. 190

7 – Existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » ?

Hier : Droit administratif local ; demain, droit administratif global.

8 – Dans l’affirmative, comment les distinguer ?  

Au Canada et au Québec, le droit administratif local s’intéresse principalement au droit national; le droit administratif est en construction et s’intéresse notamment aux institutions supranationales et leurs normativités.

9 – Le droit administratif reste-t-il un droit national ou son avenir réside-t-il à l’inverse dans sa « globalisation » / son « européanisation » ?

Pour le moment, encore largement un droit national au Canada ; la prise en compte du droit international ou supranational en droit national reste encore très marginal.

10 – Quelle place pour le droit administratif dans la société contemporaine ?

Très importante. Difficile d’envisager un retour en arrière ou un démantèlement de l’État administratif. D’ailleurs, l’École de Chicago a tenté le virage vers la dérèglementation, mais les résultats –du moins au Canada- sont plutôt modestes. Le Canada reste un État social-démocrate et dont la social-démocratie est plus développée que chez nos voisins américains, mais moins que chez nos amis européens.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Au Canada et au Québec, un caméléon.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Un livre de poésie de Guillaume Apollinaire – surréel.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les horloges molles de Dali – tout aussi surréel.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04: « 50 nuances de Droit Administratif » (dir. Touzeil-Divina); Art. 168.

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Questionnaire du Pr. Franch-Saguer (28/50)

Marta Franch-Saguer
Professeur à l’Université autonome de Barcelone

Art. 167.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Une possible définition du droit administratif serait la suivante : branche du droit public, le droit administratif est constitué de l’ensemble des règles qui s’appliquent à l’administration. Ces règles sont dérogatoires au droit privé en raison de l’objet même du droit administratif, qui est la défense de l’intérêt public.

A partir de cette définition, on peut inclure dans le droit administratif tout ce qui se réfère à l’organisation du secteur public, à ses activités (fourniture de services publics, police…), à ses relations avec les citoyens et autres personnes publiques ou privées, ainsi que le contrôle de ses actions, qu’elles soient administratives ou judiciaires.

Les particularités de ce droit supposent la création d’un système normatif, ayant certaines caractéristiques, techniques et principes propres qui le différencient des autres branches du droit.

De plus, il se caractérise comme un droit statutaire puisque dans une partie de la relation il y a toujours une administration publique avec des prérogatives de puissance publique, mais qui reste à tout moment soumise à la loi et de manière plus générale à l’ordre juridique dans son ensemble.

2 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif de votre pays ?

Les singularités les plus importantes sont :

La grande diversité des secteurs et spécialités qu’il contient. Le droit administratif est un droit qui comprend de multiples “droits administratifs”.

Un droit en évolution tant pour des raisons internes (lois de transparence, d’administration électronique…) qu’en raison de phénomènes de globalisation et d’européanisation.

L’article 2 de la Constitution espagnole dispose : « La Constitution a pour fondement l’unité indissoluble de la Nation espagnole, patrie commune et indivisible de tous les Espagnols. Elle reconnaît et garantit le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent et la solidarité entre elles ». La distribution des compétences entre l’Etat et les Communautés autonomes est garantie par la Constitution espagnole dans ton titre VIII. Cette distribution des compétences marque notre droit public puisqu’il se réparti entre le niveau étatique, le niveau autonome ou le niveau local qui détient la compétence. L’article 137 de la Constitution dispose que : « L’État, dans son organisation territoriale, se compose de communes, de provinces et des Communautés autonomes qui se constitueront. Toutes ces entités jouissent d’autonomie pour la gestion de leurs intérêts respectifs ».

Un droit administratif marqué par l’autonomie des communes et des provinces pour la gestion de leurs intérêts selon ce qui est établi dans la Constitution. L’article 140 dispose : « La Constitution garantit l’autonomie des communes. Celles-ci auront la pleine personnalité juridique. Leur gouvernement et leur administration incombent à leurs conseils municipaux respectifs, formés par les maires et les conseillers. Les conseillers seront élus par les habitants de la commune au suffrage universel, égal, libre, direct et secret, sous la forme établie par la loi. Les maires seront élus par les conseillers ou par les habitants inscrits. La loi déterminera les conditions dans lesquelles il conviendra d’établir le régime du conseil ouvert ».

Notre droit administratif se créé et se construit à travers des normes (lois ou règlements) et la jurisprudence créé les principes généraux qui interprètent, dirigent et structurent le droit administratif. En droit espagnol, la jurisprudence n’est pas une source directe de création de droit mais une source d’interprétation du droit.

C’est un droit protecteur et de privilèges. Il faut souligner en particulier que la régulation de la procédure administrative se trouve dans une loi spécifique. Il s’agit de la Loi n° 39-2015, du 1er octobre 2015, relative à la Procédure Administrative de droit commun des administrations publiques.

3 – Peut-on le caractériser par un critère ou une notion juridique ?

Puissance publique et limites.

Le droit administratif est basé sur un déséquilibre de pouvoir, qui se traduit par l’attribution, par l’ordre juridique, de prérogatives de puissance publique aux personnes publiques. Mais ce déséquilibre se trouve en même temps compensé par un ensemble de garanties qui limite et canalise le pouvoir : la procédure administrative, les finalités qui la justifie, le contrôle administratif et judiciaire, la responsabilité administrative, la garantie patrimoniale – notamment l’indemnisation et la responsabilité administrative – les différents versants du principe de légalité (principe de légalité, soumission à la loi et à l’ensemble de l’ordre juridique…)

4 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) les « pères » les plus importants de ce droit administratif ?

Le Professeur Eduardo García de Enterría (1923-2013)

Juriste espagnol du XXème siècle, il a joué un rôle essentiel dans la création et la formation du Droit public en Espagne. Il a été avocat au Conseil d’Etat ainsi que professeur d’Université depuis 1957 à Valladolid et, ultérieurement, à l’Université Complutense de Madrid en 1962.  Sa grande contribution au droit administratif espagnol et international se retrouve particulièrement dans « Cours de Droit Administratif », en deux volumes, en collaboration avec Tomás Ramón Fernández ainsi que dans ses nombreuses publications, puisqu’il a publié plus de trente livres.

Il faut plus particulièrement citer :

  • Révolution Française et Administration contemporaine (« Revolución Francesa y Administración contemporánea »)
  • La langue des droits (« La lengua de los derechos »)
  • La lutte contre les immunités du Pouvoir dans le Droit Administratif (« La lucha contra las inmunidades del Poder en el Derecho administrativo »)
  • La responsabilité patrimoniale de l’Etat-législateur dans le Droit espagnol (« La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho español »)
  • Démocratie, juges et contrôle de l’Administration (« Democracia, jueces y control de la Administración »)
  • La Constitution comme norme et le Tribunal Constitutionnel (« La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional »)

Il a aussi reçu plusieurs prix :Prix Prince d’Asturies de Sciences Sociales (1984), Alexis de Tocqueville de l’Institut Européen d’Administration (1999) et le Prix International Menéndez Pelayo (2006). Enfin, il a reçu le titre de Docteur honoris causa, remis par diverses Universités espagnoles, européennes et d’Amérique Latine.

Prof. Jesus Leguina  (1941- 2016)

Il a d’abord exercé à la chaire de San Sebastian, où il en fut aussi le Doyen. Il poursuivit par la suite à l’Université de Alcalá de Henares.Il a été le directeur de thèses en doctorat d’importants juristes espagnols, tous dédiés à la vie universitaire dans les diverses Universités espagnoles.On relève parmi eux: Luis Ortega, Miguel Sánchez Morón, Carmen Chinchilla, Iñaki Agirreazkuenaga   Martín Razquin, Diego Vera, Eva Desdentado, Ximena Lazo y  Edorta Cobreros, notamment. Il est élu magistrat du Conseil Général du Pouvoir Judiciaire et il fut aussi Magistrat au Tribunal Constitutionnel (de février 1986 à juillet 1992).  En 1992, il reprend son activité universitaire et occupe la chaire de Droit Administratif.  En 1994 il est élu Conseiller de la Banque d’Espagne, poste qu’il occupa jusqu’à 2000. Ultérieurement, il exerça un second mandat de 2004 à 2010. En 2006, le titre de Docteur Honoris Causa lui est remis par l’Université de Castilla-La Mancha.

Il convient de citer parmi ses diverses œuvres :

  • La responsabilité civile de l’Administration publique, 1970 (La responsabilidad civil de la Administración Pública)
  • Dépenses publiques et manquements aux contrats d’œuvres éducatives, 1978 (Gasto público e incumplimiento de contratos de obras educativas)
  • Ecrits sur les autonomies territoriales, 1984 (Escritos sobre autonomías territoriales)
  • Nouvelle règle du régime juridique des Administrations publiques, 1993 (Nueva Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas)
  • Action administrative et développement rural, 1994 (Acción administrativa y desarrollo rural)
  • La réforme de la Loi de la juridiction contentieuse-administrative, 1995 (La reforma de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa)

Prof. Luciano Parejo

Professeur de Droit Administratif de l’Université de La Laguna (1983) et d’Alcalá de Henares (1989) et, depuis 1990, de l’Université Carlos III de Madrid. Il a été Doyen de la faculté des Sciences Sociales et Juridiques de l’Université Carlos III de Madrid, Secrétaire Général et Vice-recteur du corps-enseignant et des Services et Vice-recteur de Coordination. Il a été également Recteur de l’Université International Menéndez Pelayo en 2005 et 2006 et nommé Recteur Honoraire en 2008. Directeur Général de l’Institut de l’Administration Locale (1983-1985) ; Secrétaire Adjoint des Ministères d’Administration Territoriale (1985-1986), et des Administrations publiques  (1986-1987) ; Président de l’Institut National d’Administration Publique (1987-1989).Il a été honoré du titre de Docteur Honoris Causa attribué par plusieurs universités : l’Université de Tucumán (Argentine), l’Université Catholique de Tachira (Venezuela) et l’Université de Valparaiso (Chili).

Il faut citer, parmi ses œuvres récentes :

  • Transformation et réforme du droit administratif en Espagne. Edité par INAP (Institut d’Administration Publique), Editorial Derecho Global. Madrid 2012 («Transformación y ¿reforma? del Derecho Administrativo en España»)
  • La Discipline Urbanistique, 2e Edition, Editorial Iustel, 2012 (“La Disciplina Urbanística”)
  • Le Concept de Droit Administratif, Ed. Jurídica Venezolana y Universidad Externado de Colombia, 2ª ed. Actualizada, Bogotá 2009, 594 p. (“El concepto del Derecho Administrativo»)
  • Commentaires du Texte Refondé de la Loi du Sol Real Decreto Legislativo 2/2008, du 20 juin, en collaboration avec G. Roger Fernández, Ed. Iustel, Madrid, 2009 («Comentarios al Texto Refundido de la Ley de Suelo»)
  • Loi de la juridiction contentieuse-administrative. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008 (“Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”)

5 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les normes les plus importantes de ce droit administratif ?

  • Loi 39/2015 du 1er octobre, sur la Procédure Administrative commune des Administrations Publiques. Cette loi encadre la procédure administrative générale que doivent suivre toutes les Administrations espagnoles lorsqu’elles exercent leur pouvoir administratif. Elle établit les étapes, qui peuvent être précisées par d’autres normes. Elle régule la procédure administrative, le régime juridique des actes administratifs, les différents contrôles de l’Administration (notamment les recours administratifs), les procédures de sanction et de responsabilité administrative. La grande nouveauté est que la Loi prévoit un fonctionnement entièrement électronique, qui, selon le Préambule, permet de mieux servir “ les principes d’efficacité et d’efficience, en économisant des coûts aux citoyens et aux entreprises, et renforce les garanties des intéressés”. Cette loi renforce, avec les autres lois de transparence adoptées par l’Etat et la Catalogne, le principe de bonne administration. En effet, l’enregistrement des documents et des actions menées dans un dossier électronique facilite le respect des obligations de transparence, puisque cela permet d’offrir aux intéressés une information ponctuelle, souple et actualisée.La loi introduit, dans le titre VI, la régulation sur l’initiative législative et le pouvoir normatif des Administrations Publiques. Sont retranscrits dans la loi les principes que doit respecter l’Administration dans l’exercice de son pouvoir, rendant ainsi effectifs les droits constitutionnels en la matière.
  • La loi 40/2015 du 1er octobre, du Régime Juridique du Secteur Public. Cette loi encadre, comme son nom l’indique, le régime juridique des Administrations Publiques ainsi que celui du secteur public institutionnel.Elle présente la réforme de l’organisation et du fonctionnement du secteur public et régule ad intra le fonctionnement interne de chaque Administration et des relations entre elles.Son article 2 énumère tout ce que comprend le concept de secteur public. Celui-ci est formé par: l’Administration Générale de l’Etat, les Administrations des Communautés Autonomes, les Entités qui intègrent l’Administration Locale et le secteur public institutionnel.Le secteur public institutionnel est formé par: a) tous les organismes publics et entités de droit public liées ou dépendantes des Administrations publiques ; b) Les entités de droit privé liées ou dépendantes des Administrations Publiques qui sont soumises au respect de ce que prévoit les normes de la Loi qui se réfèrent spécifiquement à celles-ci, en particulier aux principes prévus dans l’article 3, et, dans tous les cas, lorsqu’ils exercent les pouvoirs administratifs ; c) Les Universités publiques qui se régissent par leur propre loi spéciale ainsi que par les prévisions de la présente loi. Cette législation régule le régime juridique administratif, applicable à toutes les Administrations Publiques ainsi que le régime juridique spécifique de l’Administration Générale de l’Etat. Enfin, la Loi régule les relations internes entre les Administrations, instaurant les principes généraux des actions administratives et les relations entre les différentes personnes publiques.
  • Décret Royal Législatif 3/2011, du 14 novembre, par lequel est adopté le texte refondé de la Loi des Contrats du Secteur public. Par ce Décret Royal, ont été réunies en un texte unique toutes les modifications introduites à la Loi 30/2007, du 30 octobre par diverses lois modificatives qui ont donné une nouvelle rédaction à certains concepts ou qui ont introduit de nouvelles dispositions.
  • La Loi 30/2007, qui transpose la Directive 2004/18/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. La Directive 2014//24/UE du Parlement Européen, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. De plus, l’Union Européenne a adopté une autre Directive 2014/23/UE du Parlement Européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession. Elles n’ont pas encore été transposées en droit espagnol. Depuis le 16 mars 2017, le Congrès discute du Projet de Loi des Contrats du Secteur Public, par lequel sont transposées dans l’ordre juridique espagnol les Directives du Parlement Européen et du Conseil 2014/23/UE et 2014/24/UE, du 26 février 2014.

6 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) les décisions juridictionnelles les plus importantes de ce droit administratif ?

En Espagne, c’est très difficile de choisir des décisions juridictionnelles qui déterminent la ligne jurisprudentielle. La raison, comme on déjà dit, c’est que la Constitution, la loi, les règlements priment sur la jurisprudence qui n’a que pour fonction de compléter l’ordonnancement juridique.

  • Le Tribunal Constitutionnel (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, LOTC ) est l’interprète suprême de la Constitution, grâce à différents mécanismes prévus dans l’art 2 LOTC.
  • Le recours d’Amparo protège contre les violations des droits fondamentaux et des libertés publiques (article 14 a 29 de la Constitution). L’Amparo constitutionnel a pour seul objectif le rétablissement, la protection des droits et libertés selon l’article 41.
  • On ne peut pas oublier le rôle déterminant que joue la jurisprudence du Tribunal de justice de l’Union Européenne dans l’interprétation des normes qui sont de manière directe ou indirecte déterminés par le droit européen.

7 – Existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain » ?

Je crois que oui. Le droit administratif d’hier c’était un droit administratif « obscur » qui tournait sur l’Administration elle-même et, quelques fois, en défense des intérêts propres de l’Administration.

8 – Dans l’affirmative, comment les distinguer ?

Aujourd’hui l’intérêt public et la forme de sa détermination devient le centre du droit public. Cette détermination qui devient chaque fois plus transparente et pourtant plus proche des citoyens qui peuvent connaitre et contrôler le processus à travers lequel l’administration décide.  Le dossier, « l’expédient » administratif doit être connu pour le citoyen et comme ça connaitre les vraies motivations de la décision administrative.

Le droit « d’hier » était un droit de contrôle préalable, avec des mécanismes d’autorisation, permission… ou même de silence négatif.  Le droit d’aujourd’hui, influencé par le droit européen est devenu un droit de contrôle a posteriori. Le droit européen repose sur l’élimination des obstacles injustifiés et disproportionnés pour l’accès et l’exercice d’une activité administratives et de services mais il laisse au régulateur la détermination des besoins proportionnés pour pouvoir exercer l’activité et aux entrepreneurs de services la responsabilité de les accomplir pour pouvoir commencer son activité. L’Administration doit se convertir dans le droit administratif « d’aujourd‘hui » :  une Administration qui exerce un contrôle a posteriori.

Le droit Administratif devient et encore deviendra dans le futur immédiat un droit plus efficient, plus claire, plus accessible, et surtout comportera une modernisation de l’organisation administrative, qui devra être plus au service du citoyen et moins au service de l’Administration et moins au service seulement des grands acteurs économiques.

9 – Le droit administratif reste-t-il un droit national ou son avenir réside-t-il à l’inverse dans sa « globalisation » / son « européanisation » ?

Non, le droit administratif ne reste plus un droit national fermé même s’il y a toujours des structures, techniques, sources qui sont tout à fait propres et qu’appartiennent à l’idiosyncrasie de chaque pays. Mais le droit international surtout en matière économique (secteurs économiques et contrats) à travers les grandes institutions (comme le FMI, la Banques Mondiale, le BID, )  ou des organismes internationales ( OMC, OCDE…) imposent des règles Dans le cas de l’Europe, le droit primaire et le droit dérivé ont transformé notre manière de faire, de comprendre et d’appliquer le droit. Les Règlements, les directives, avec quelques fois notre lente transposition, et les arrêts de la CJUE ne nous permettent plus d’appliquer et d’interpréter notre droit sans devoir aller vers une conception plus large du droit.

Cette influence, soit européenne soit plus internationale, suppose aussi que les droits internes soient transformés par ces nouveaux principes et règles qui inspirent et structurent nos droits administratifs.

10 – Quelle place pour le droit administratif dans la société contemporaine ?

Une place très importante de régulateur et d’arbitre d’une activité économique qui ne se tient pas seulement avec les règles des marchés. La dernière crise financière nous a montré l’importance de la régulation, des autorités indépendantes, du contrôle de l’Administration…. La libéralisation des marchés nous a fait prendre conscience qu’il faut une intervention publique pour que le marché fonctionne. L’organisation de l’Administration doit aussi être une partie importante dans l’avenir du droit administratif. Il faut construire une Administration au service de l’intérêt public qui réponde aux besoins de la société et pas une Administration qui trouve son but à accomplir les volontés des hauts fonctionnaires de l’Administration. Il faut redéfinir qu’elle sorte d’employés de l’Administration nous souhaitons : des fonctionnaires ? des employés soumis au code du travail ? La réponse est très importante parce qu’on aura une Administration plus ou moins objective, plus au moins au service du pouvoir.   En l’Espagne, il y a des changements dans beaucoup d’emplois dans les services publics qui sont passés d’emplois occupés par des fonctionnaires à des emplois occupés par des différents sortes de contrat de travail. Les contrats publics avec ses principes (publicité, transparence, concurrence, égalité, non-discrimination) seront dans le noyau de tout sorte d’emploi des fonds publiques. L’extension subjective et objective des contrats publics sera un des grands sujets du droit administratif contemporain et futur. Et finalement et toujours la détermination de l’intérêt public et sa recherche que finalement est la raison et le but de la puissance publique.

 

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04: « 50 nuances de Droit Administratif », (dir. Touzeil-Divina); Art. 167.

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Questionnaire du Pr. Ciaudo (27/50)

Alexandre Ciaudo
Professeur de droit public à l’Université de Bourgogne-Franche-Comté

Art. 166.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit régissant l’organisation et le fonctionnement de l’activité administrative.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

A mon sens, le droit administratif s’inscrit dans la continuité de l’action de l’Etat et des personnes publiques. Il n’y a donc pas un droit administratif d’hier et un droit administratif de demain. Le droit administratif évolue avec l’activité administrative qu’il est censé régir.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif réside dans le fait qu’il est façonné et en permanence remodelé par le Conseil d’Etat. La dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat français, à la fois conseil de Gouvernement et juge administratif suprême, chargé donc de donner son avis sur les textes de lois et de décrets, mais également de contrôler la légalité de l’action administrative, constitue la spécificité du droit administratif français. Elle résulte ainsi non seulement de la conception spécifique française de la séparation des pouvoirs, mais également du choix du constituant d’avoir conservé une institution napoléonienne.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Je dirais que le moteur du droit administratif est la légalité et que la route suivie est la sécurité juridique.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

A mon sens, il ne le peut pas. Comme l’a parfaitement démontré Guy Braibant (G. Braibant , « Du simple au complexe : Quarante ans de droit administratif (1953 – 1993) », EDCE, 1993, p. 409), le droit administratif est par essence complexe compte tenu de son objet. Les règles du droit administratif peuvent donc être vulgarisées pour être mises à la portée de tout le monde, mais ce faisant, elles perdraient de leur rigueur et de leur sens.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Sans doute, mais il ne s’agit pas d’une fatalité. L’activité administrative elle-même ne pouvant plus être exécutée de manière autocentrée, le droit qui la régit subit les influences extérieures. Il s’enrichit et s’inspire d’exemples étrangers. Le dialogue des juges en est un parfait exemple.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Oui. Et il le restera certainement. La preuve en est que la multiplication des codifications récentes consiste souvent à codifier des jurisprudences du Conseil d’Etat (V. par exemple le récent code des relations entre le public et l’administration). L’activité administrative ne cesse d’évoluer et le juge administratif reste amené à l’envisager avant le législateur ou le pouvoir réglementaire.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Léon Duguit;
  • Maurice Hauriou ;
  • Edouard Laferrière.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • L’arrêt du Conseil d’Etat du 21 juin 1895 « Cames» (responsabilité sans faute) ;
  • L’arrêt du Conseil d’Etat du 13 décembre 1889 « Cadot » (fin de la théorie du ministre-juge) ;
  • L’arrêt du Conseil d’Etat du 17 février 1950 « Ministre de l’agriculture contre Dame Lamotte» (soumission par principe des actes administratifs à la légalité).

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Les décrets ;
  • Les lois ;
  • Les directives communautaires.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un caméléon.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

La Bible (Ancien Testament)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Les colonnes de Buren.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04: « 5à nuances de Droit Administratif » (dir. Touzeil-Divina); art. 166.

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Questionnaire de M. Barrué-Belou (26/50)

Rémi Barrué-Belou
Maître de conférences à l’Université de la Réunion

Art. 165.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit de la puissance publique, dépassant le droit commun par une volonté de faire prévaloir l’intérêt général sur les intérêts particuliers. L’intérêt général étant relatif et contingent, le droit administratif est un droit évolutif qui se construit principalement par la jurisprudence de l’ordre juridictionnel administratif.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

L’évolution des règles et du régime s’appliquant au droit administratif permettent d’établir le constat d’une intégration de logiques privatistes et commerciales (rentabilité, réduction des risques pour les co-contractants privés, insertion de clauses propres au contrat de droit privé). Ainsi, si l’on devait qualifier un « droit administratif d’hier », il serait possible de le qualifier du droit de la puissance publique et de l’exorbitance alors que le « droit administratif de demain » semble pouvoir davantage être qualifié de droit mixte.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Pas de réponse

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Pas de réponse

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Comme toute discipline scientifique, son accès ne peut résulter que de l’explication, l’information et l’apprentissage (tout relatif soit-il).

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Seul un juge peut condamner. Le sort du droit administratif sera celui que nous (citoyens, gouvernants, législateur et enseignants-chercheurs) souhaiteront lui donner. Le droit commercial, qui est l’une des matières juridiques les plus anciennement internationalisé, n’a pas vraiment fait l’objet d’une globalisation, à l’heure actuelle. Le droit administratif étant le droit de la puissance publique et donc manifestant la souveraineté d’un État, il ne fera pas rapidement l’objet d’une globalisation.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Si certains pans du droit administratif sont encore fortement marqués par la touche prétorienne, l’influence de l’Union européenne est de plus en plus prégnante (le droit de la commande publique en est un exemple évident).

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Gerando
  • Foucart
  • Duguit

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Blanco,
  • Terrier,
  • Société Arcelor et autres.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Davantage que des normes, je verrais deux idées fondamentales : la prévalence de l’intérêt général, l’exorbitance du droit commun.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

L’être humain, tant par sa capacité évolutive suivant les époques que par son choix de valoriser l’intérêt général en raison de sa vie au sein d’une société.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Ainsi parlait Zarathoustra, car il caractérise l’Homme qui doit dépasser Dieu et devenir un surhomme, notamment par l’association.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le droit administratif serait davantage un musée d’art contemporain car il intégrerait perpétuellement de nouvelles œuvres.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04: « 50 nuances de Droit Administratif » (dir. Touzeil-Divina); Art. 165.

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Questionnaire du Pr. Aubin (25/50)

Emmanuel Aubin
Professeur agrégé à l’Université de Poitiers

Art.164.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est, avant tout, le droit du fonctionnement de l’Etat ; il a pour objet de rendre possible la poursuite de missions d’intérêt général avec des moyens publics, dans le cadre d’actes imposés et non négociés (à l’exception des contrats administratifs qui restent toutefois singuliers à l’aune du consensualisme propre au droit des obligations) et par l’intermédiaire de travailleurs qui sont dans une situation légale et réglementaire et doivent respecter des obligations inhérentes à l’activité de service public, laquelle implique de servir l’intérêt général sans se servir ou s’asservir.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif d’hier a posé les jalons des grands principes du procès administratif et comblé les carences ou l’absence de normes écrites qui l’ont progressivement rattrapé. Essentiellement protecteur des prérogatives de l’administratif, le droit administratif devient de plus en plus protecteur des administrés et des agents publics. Afin de ne pas être débordé par l’insécurité juridique inhérente à l’inflation normative, le droit administratif de demain sera marqué par la révolution de l’open data ; il sera un droit administratif moins secret, plus ouvert, plus pédagogique également ; Le droit administratif laisse également une place plus importante à la contractualisation dans ses différentes branches (action publique, fonction publique, droit des collectivités territoriales).

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif tient à la place de l’acte unilatéral, le consensualisme demeurant l’exception malgré un développement de la contractualisation. L’activité publique reste et sera toujours soumise au respect de principes et de valeurs qui sont propres au droit administratif car ce dernier s’inscrit clairement comme l’ont montré les travaux de la doctrine depuis Duguit dans une perspective holiste.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Rivero avait magistralement démontré que la guerre des critères ne devait pas avoir lieu mais, aujourd’hui, le contexte montre que la puissance publique devient de nouveau l’un des critères d’application ou à tout le moins un moteur essentiel du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif peut gagner en pédagogie avec des arrêts qui seraient plus compréhensibles. Un premier pas purement formel a été franchi avec la numérotation des considérants qui confère une plus grande lisibilité aux décisions et au syllogisme juridique appliqué par le juge. Le recours au droit souple permet également de vulgariser le droit administratif en rappelant dans des documents non normatifs (comme les chartes) les exigences juridiques (textuelles et jurisprudentielles) parfois complexes s’appliquant à l’action administrative. Comment ne pas mentionner, également, la recréation du JDA et sa dématérialisation ?

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Comme l’ont montré les travaux précurseurs du professeur Auby, la question est désormais derrière nous ; le droit administratif est d’ores et déjà globalisé depuis que la révolution Nicolo a permis au juge administratif de neutraliser l’application de la loi en faisant primer des normes européennes et internationales sur des dispositions législatives incompatibles. Il n’en demeure pas moins que la tendance à la rationalité managériale et à la création de pôles a sans doute pour effet de globaliser les enjeux juridiques au cœur des décisions des acteurs publics. En outre, le droit venu d’ailleurs a contribué à enrichir les sources du droit administratif qui est sans doute devenu plus pragmatique au contact de la globalisation juridique.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Si le droit administratif a été rattrapé par les textes, il n’en demeure pas moins que, chaque année, le juge administratif suprême rend plusieurs milliers de décisions qui contribuent à façonner des politiques jurisprudentielles dont les décideurs publics ne peuvent faire l’économie pour agir utilement et faire reposer leurs décisions sur une certaine sécurité juridique. Toutefois, il serait réducteur d’assimiler le droit administratif au seul contentieux car, comme le souligne le professeur Truchet, le droit administratif est, avant tout, un « art de la décision ».

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Laferrière a joué un rôle décisif en identifiant clairement la structure du contentieux administratif et en mettant en évidente la dimension prétorienne du droit administratif.
  • Duguit a contribué à inscrire le droit administratif dans une dimension holiste incarnée par la notion de service public.
  • De son côté, Hauriou a mis en évidence le rôle essentiel de la puissance publique dans le fonctionnement des personnes morales de droit public soumises au droit administratif.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Partant du postulat du grand processualiste Motuloski (« Le droit n’atteint sa plénitude que lorsqu’il se réalise), les grands arrêts du droit administratif sont ceux qui ont permis aux administrations et aux fonctionnaires et usagers de voir le juge administratif exercer pleinement et efficacement son office. Sous ce rapport, le premier grand arrêt (CE, 29 mars 1901, Casanova) est celui qui est à l’origine d’une politique d’ouverture du prétoire du juge administratif. Le deuxième plus grand arrêt pourrait être la décision Association AC ! du 11 mai 2004 par laquelle le juge de l’excès de pouvoir a intégré une dimension très réaliste dans son office en rendant possible la neutralisation, dans des conditions clairement précisées, de l’effet rétroactif d’une annulation contentieuse.  Le troisième grand arrêt est la décision Danthony de décembre 2011 (qui concernait du reste une Université) dans laquelle le Conseil d’Etat fait œuvre de pragmatisme en permettant au juge de sauver de la censure une décision dont l’illégalité externe n’a pas exercé d’influence décisive sur la prise de décision ni privé le requérant d’une garantie substantielle.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Le principe d’égalité est une norme essentielle au cœur des grandes branches du droit administratif et trouve à s’appliquer notamment à travers une autre norme essentielle (la non-discrimination) qui génère des obligations de faire et de ne pas faire pour les acteurs du droit administratif.
  • La neutralité est une norme importante qui permet au droit administratif de revêtir une dimension axiologique qui singularise nettement l’action administrative ( et son contrôle) de l’activité au sein du secteur marchand.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Le droit administratif serait une petite souris qui se glisserait sous la table des délibérations afin de rendre possible une meilleure compréhension de certaines décisions réservées parfois aux seuls initiés.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Ne jugez pas d’André Gide qui explore les ressorts psychologiques d’affaires déconcertantes pour la justice

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

La bataille de San Romano de Paolo Uccello peinte sur trois tableau car les relations juridiques sont souvent triangulaires en droit administratif.

 Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 164.

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Questionnaire de M. Duranthon (35/50)

Arnaud Duranthon
Maitre de conférence en droit public à l’Université de Strasbourg
Membre du Comité scientifique & de rédaction du JDA

Art. 173

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le doute est, dit-on souvent avec raison, le moteur de la recherche scientifique. Je dois donc assumer que, s’agissant de cette définition, j’entretiens de très grands doutes tant il est vrai que la plupart des critères qui ont été proposés (service public, puissance publique, gestion administrative etc…) paraissent avoir, dans le même temps, de belles capacités mais aussi de réelles lacunes. J’en suis donc venu à penser que, plutôt que de procéder manière déductive au moyen de critères stipulatifs qui, quoique consacrés par la jurisprudence, le sont toujours avec d’infinies nuances, d’irrésistibles doutes et de nombreuses variations et hésitations, il convient de tenter de définir le droit administratif de manière inductive. L’histoire et la théorie du doit constituent, de ce point de vue, un secours précieux. J’ai en effet le sentiment que ce n’est qu’au regard d’une posture assise sur une conception concevant le droit comme une unité que l’on peut en saisir la complexité intrinsèque. De ce point de vue, le droit administratif n’est rien d’autre qu’un outil visant à transcrire, sur le plan administratif, les effets de la souveraineté de l’État dans son rapport avec les individus et dans la réalisation de son projet social – que l’on qualifie d’intérêt général. Les contours du droit administratif évoluent dès lors au gré des flux et reflux des conceptions de la souveraineté, en épousant les nuances et les subtilités. Il n’est dès lors plus de « crises » du droit administratif, mais simplement des ajustements liés à l’évolution de la conception du rôle de l’État et de son rapport avec la société.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

« Le passé m’oblige, le présent me guérit, je me fous de l’avenir », écrit Sylvain Tesson dans son dernier livre, Sur les chemins noirs. Je crois que l’on peut adapter cette citation au droit administratif. Vouloir dresser des barrières entre plusieurs périodes, un « avant » et un « après » constitue à mon sens un véritable écueil. Un tel effort est en effet condamné à tracer des frontières au milieu d’un territoire plus subtil que ce que le résultat tracé pourrait laisser penser. Les frontières sont toujours brutales et ne laissent, sur la carte, rien paraître de leur inévitable porosité. C’est pourquoi il me semble qu’il faille plutôt concevoir le droit administratif dans son continuum et qu’il faille comprendre chacun de ses objets de manière diachronique. Le passé sert alors à éclairer sa formation, des évolutions, ses difficultés. Le présent permet de pourvoir à la stabilité juridique nécessaire et constitue l’état positif du droit. Le futur, quant à lui, reste indéterminé et si l’on s’efforce toujours de le prévoir, de le dessiner, il reste rare que l’œuvre produite ressemble au dessin – et au dessein – que l’on s’en faisait. Il ne reste alors qu’à partir du principe que la guérison du présent et le soin accordé au présent tel que conçu au regard du passé suffit au travail du juriste.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Je serais tenté de dire que c’est son processus constitutif qui donne au droit administratif toute sa singularité. Constitué en dehors de toute « raison » générale, produit autopoïétique fait de strates diverses qui s’accumulent au gré du temps, se recouvrent en laissant parfois paraître à la surface d’anciennes couches, il constitue un produit vivant passionnant qui s’éloigne des prétentions rationalistes selon lesquelles d’autres systèmes se sont agencés… et selon lesquelles certains tenants des logiques de la performance et du rationalisme morbide s’efforcent aujourd’hui de vouloir l’enfermer, notamment dans ses versants en rapport avec les questions institutionnelles.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Je ne crois pas au caractère absolu d’un critère en droit administratif. Je reste cependant convaincu que le service public en constitue le cœur et s’en présente un peu comme le phare que l’on peut garder à l’œil pour évoluer. La filiation de cette notion avec l’intérêt général permet en effet de garder un cap, même si celui-ci est incertain du fait de l’indétermination qui anime ce dernier !

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

En cessant de le considérer comme une matière simplement technique faite de problèmes à résoudre, mais en le concevant comme un système général qui n’est rien d’autre que le produit d’une société tentant de s’organiser et d’organiser le pouvoir. Il faut probablement pour cela admettre que si les catégories techniciennes sont indispensables à la résolution des litiges qui se présentent au juge, la compréhension et la présentation du droit administratif ne se limitent pas à elles. Il faut donc, au-delà de la description, vouloir comprendre le droit administratif, c’est à dire le situer dans l’inextricable sac de nœuds que constitue généralement le droit. Il faut pour cela prendre la hauteur nécessaire. Un parfait exemple de ceci se situe dans le maquis contractuel existant en France. On peut s’en tenir à présenter les différentes formes contractuelles existantes en présentant leurs délicats régimes. C’est un effort indispensable, mais qui doit nécessairement être complété par un autre, consistant à comprendre, par la généalogie des notions, les moteurs de leur apparition. Le régime n’est alors plus une fin en soi, il est la conséquence d’un mouvement plus profond qui le rend compréhensible et facilite son apprentissage.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Il faudrait pour cela admettre la globalisation comme une condamnation ! Condamné, le droit administratif l’est simplement par sa nature à devoir épouser les formes d’une société qui, par définition évoluent et qu’il n’a pas vocation à transformer ou à guider. Son office s’arrête à celui d’une digue qui s’efforce que le fleuve puisse poursuivre son cours, parfois calme, parfois impétueux, au sein d’un cadre qui en garantisse néanmoins l’équilibre. Quant à la globalisation, s’il est certain que des notions aient vocation à se transformer au contact d’autres réalités, cette transformation peut s’effectuer selon diverses nuances qui ne condamnent pas le droit à une pure uniformité, mais s’assure simplement de la communicabilité entre plusieurs objets appelés à vivre ensemble.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif reste prétorien dans ses fondements, et ce n’est pas un problème en soi. S’il est indiscutablement rogné, de toutes parts, par des normes d’origine législatives, celles-ci ne me paraissent pas avoir toujours brillé par leur réussite. L’exemple récent de la transformation du régime des décisions implicites en témoigne avec force. Je crois que l’on retrouve ici le problème central de cette prétention de la rationalité qui, niant les équilibres subtils autour desquels s’est agencé le droit administratif du fait de son mode prétorien de formation, s’efforce de vouloir dompter la bête par quelques coups de fouets. S’il ne s’agit pas de prétendre au conservatisme, qui est un repère de faiblesse, il s’agit cependant d’avancer qu’une évolution n’est jamais garantie que par sa progressivité, qui seule la rend acceptable.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Si par pères on entend ceux qui aident à rendre la vie compréhensible en donnant des points de repère, alors je dirais :

  • Maurice Hauriou
  • Léon Michoud
  • Charles Eisenmann

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Le trio Feutry/Terrier/Thérond, a donné corps à une vision unitaire de l’administration qui me tient à cœur. L’arrêt Blanco, évidemment : pas pour la raison qu’on lui donne d’habitude (l’arrêt Rothschild l’avait par exemple largement devancé), mais pour ce qu’il a donné comme assise à la responsabilité administrative en lieu et place de la conception sur la liquidation des dettes de l’État. Le feu arrêt Peyrot, pour ce qu’il laissait comme place à la complexité et pour la voie qu’il permet de tracer entre deux conceptions du droit administratif : l’une ouverte à la complexité des situations et recherchant l’essence (le sens ?), l’autre attachée à le réduire à une simple technique et à faire dépendre le régime juridique d’un objet de catégories réductrices… et donc forcément contestables.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

L’article L2212-2 du CGCT, pour le corps qu’il donne à la police administrative en laissant subtilement ouvertes les voies d’une évolution de la notion et de son adaptation aux circonstances et aux besoins ; la loi communale de 1884, à l’origine de la clause de compétence générale communale, objet juridique passionnant ; la loi du 11 juillet 1979 et la loi du 12 avril 2000, pour ce qu’elles ont apporté à la redéfinition des rapports entre la puissance publique et les administrés.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Si le droit administratif était un animal, il serait un lombric. Nourri par un humus dont il est l’indispensable agent de l’entretien, de l’aération et de la structure, il est hermaphrodite et peut donc se développer spontanément, sans secours extérieur. Il est enfin capable de se régénérer même lorsqu’il est coupé, montrant sa grande capacité d’adaptation spontanée.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Si le droit administratif était un livre, il serait celui dont on ne sait jamais vraiment quand il a commencé, ni quand et s’il s’arrêtera un jour.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si le droit administratif était un œuvre d’art, il serait un tableau de Pierre Soulages. De loin, il apparaît comme un bloc, quelque chose de brut, d’uniforme mais à mesure qu’on l’observe, on ne peut que se perdre dans ses nuances, qui offrent une matière infinie à l’exploration.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 173.

 

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Questionnaire de Mme Sourzat (50/50)

Lucie Sourzat
Doctorante attachée temporaire d’enseignements et de recherche
Institut du Droit de l’Espace, des Territoires, de la Culture et de la Communication

Art. 188

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Afin de proposer une définition du droit administratif, nous partirons d’une citation de Marcel Waline selon lequel le droit administratif doit « éviter d’une part l’immobilisme et l’impuissance, d’autre part la tyrannie » des autorités publiques (Marcel Waline, Droit administratif, Sirey, 1963, p.4, n°5) .

En effet lorsque l’on aborde le droit administratif, cela nous conduit inévitablement à rechercher un équilibre – parfois subtil – entre pouvoir et contrôle de l’Administration.

Le droit administratif se trouve ainsi défini comme un ensemble de règles de droit venant à la fois donner et encadrer les pouvoirs de l’Administration afin que cette dernière puisse s’établir, fonctionner et agir raisonnablement dans l’intérêt de tous.

Ici l’utilisation de l’adverbe « raisonnablement » n’est bien évidemment pas innocente. Terme « utilisé aux Etats-Unis par les juridictions dans le cadre du contrôle des droits et de l’action administrative » (S. Théron, «Au-delà du droit administratif, en droit administratif : quelles références ? Quelle signification ? » in Le raisonnable en droit administratif, ouvrage collectif sous la direction de Madame Sophie Théron, 2016, éd. L’Épitoge – Lextenso, pp. 13-22, voir spéc. p.16 & 19), le raisonnable se trouve véritablement au cœur de la définition du droit administratif. En effet aux pouvoirs – souvent exorbitants – conférés à l’Administration par le droit administratif doit être obligatoirement rattaché un système de contre-pouvoirs garanti notamment par la prévision de mécanismes juridictionnels visant à surveiller et à sanctionner l’action de cette dernière lorsqu’elle outrepasse les attributions qui lui sont normalement confiées. Cela s’inscrit bien dans l’idée plus large selon laquelle « chaque fois qu’un droit ou un pouvoir quelconque, même discrétionnaire, est accordé à une autorité, ou à une personne de droit privé, ce droit ou ce pouvoir sera censuré s’il s’exerce d’une façon déraisonnable » (Chaïm Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique, 1984, LGDJ, vol. XXIX, voir spéc. p.12).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Dans le contexte de crises économique et financière actuel, il semblerait que le droit administratif soit effectivement l’objet d’un certain nombre de mutations.

Le principal changement semble alors résider dans la porosité de plus en plus marquée des frontières qui existaient autrefois entre le droit administratif et le droit privé. Ainsi l’approche dogmatique d’un droit administratif autonome et singulier par rapport au droit commun ne semble plus qu’appartenir au passé. Un tel phénomène de révision du droit administratif s’explique notamment par la raréfaction des financements publics. Le droit administratif de demain s’inscrit alors – du moins partiellement – dans un mouvement de financiarisation nécessaire à la vie des affaires aussi bien publiques que privées. Plus prosaïquement le « droit administratif de demain » voit certaines de ses « règles d’or » relativisées. Cela transparait par exemple en droit administratif des biens avec la relativisation du principe d’inaliénabilité du domaine public. Une autre illustration peut être donnée en droit des contrats administratifs à travers la prolifération de montages contractuels complexes souvent inspirés du droit privé à la qualification juridique incertaine et visant à s’extraire d’ « un carcan trop contraignant, qu’il s’agisse des règles de la domanialité publique, de l’obligation d’exercer la maitrise d’ouvrage publique, ou encore, et bien évidemment, des multiples règles régissant la passation des contrats publics » (Nil Symchowicz, Partenariats public-privé et montages contractuels complexes, éd. Le Moniteur, 2009, voir spéc. p.19). Précisons toutefois que la réforme de la commande publique en vigueur depuis le 1er avril 2016 révise la possibilité de conclure de tels montages (Voir not. Nil Symchowicz, « La réception des « montages contractuels complexes » par le nouveau droit de la commande publique », BJCP, mars 2016, n°105, pp. 101-116).

Par ailleurs au-delà des règles, ce sont aussi les pouvoirs exorbitants de l’Administration eux-mêmes qui se trouvent de plus en plus limités au sein du droit administratif de demain. Cela se traduit notamment par une tendance au rééquilibrage des rapports entre l’Administration et les administrés. L’illustration certainement la plus patente d’un tel phénomène réside dans la relativisation du pouvoir de modification unilatérale pour motif d’intérêt général détenu par l’Administration contractante (Voir not. Gabriel Eckert, « Les pouvoirs de l’Administration dans l’exécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs, Ctts MP, octobre 2010, n°10, pp. 7-15) et plus généralement dans les limites apportées au principe de mutabilité (Voir not. Hélène Hoepffner, « L’exécution des marchés publics et des concessions saisie par la concurrence : requiem pour la mutabilité des contrats administratifs de la commande publique », Ctts MP, juin 2014, n°6, pp. 67-70). Au-delà d’un simple rééquilibrage des rapports entre l’Administration et les administrés, il semblerait que sous l’impact de « la puissance économique » des opérateurs avec lesquelles l’Administration entretient des relations d’affaires, émergent « aussi des contrats administratifs nettement déséquilibrés en faveur de la partie privée » (Fabrice Melleray, « Déséquilibres contractuels », AJDA, 2014, p.1793) remettant en question sa position et, par voie de conséquence, les contours du droit administratif. À l’origine contrôlée par le droit administratif lui-même afin d’éviter une action abusive de sa part, la question se pose de plus en plus de savoir si l’Administration serait en passe de se trouvée contrôlée par les agissements d’administrés détenant d’importantes marges de manœuvres financières.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Théoriquement la singularité du droit administratif se trouve engendrée par l’existence de règles spéciales, exorbitantes du droit commun jouant en général au profit de l’Administration. Toutefois si nous reprenons les développements précédents, l’on constate une altération progressive de la singularité du droit administratif et un net rapprochement avec le droit commun. Nous justifions notamment cet argument à travers le prisme du contrat administratif dont il semblerait, in fine, que « l’exorbitance (…) a été largement mythifiée » (Marguerite Canedo, « L’exorbitance du droit des contrats administratifs », in L’exorbitance du droit administratif en question(s), Études réunies par le Professeur Fabrice Melleray, LGDJ, 2004, pp. 125-177, voir spéc. p.127. Voir aussi Léon Duguit, Traité élémentaire de droit constitutionnel, 2è édition, t. III, voir spéc. p.41) . Il est vrai qu’en dehors du strict périmètre du contrat, le droit administratif, de par son objectif premier résidant dans la satisfaction de l’intérêt général, semble toutefois conserver une certaine originalité par rapport aux branches voisines du droit. Pourtant nous sommes tentés de conclure le présent propos par une phrase empruntée au professeur Charles Debbasch selon lequel « chacun s’accorde aujourd’hui à reconnaître qu’on ne peut parler de droit administratif comme d’un droit dérogatoire au droit commun que par une commodité de langage » (Charles Debbasch, « Le droit administratif, droit dérogatoire au droit commun ? », in Mélanges René Chapus, LGDJ, 2014, pp.127-133, voir spéc. p.133).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Nous risquons de ne pas être très originaux dans la réponse à cette question. Il semblerait en effet que le principal moteur du droit administratif se trouve notamment incarné par l’intérêt général. Pourtant dans la droite ligne de nos développements précédents, il semblerait bien que dans un mouvement de libéralisation « l’intérêt général censé légitimer l’action publique se mue progressivement en intérêt économique général » (David Bailleul, « Le droit administratif en question : de l’intérêt général à l’intérêt économique général ? », JCP A, mars 2005, n°13, pp. 587-592).

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Au risque de faire preuve d’un manque d’optimisme, la tâche n’est pas si simple. Il est vrai que le droit administratif, sûrement par sa complexité, souffre malheureusement d’une mauvaise réputation. Le droit pénal ou encore de le droit de la famille parce qu’ils sont davantage popularisés – médias, cinéma, séries télévisées – apparaissent alors comme plus accessibles. Ces derniers sont pourtant tout aussi complexes, voire peut-être même plus. Nous pensons qu’il s’agit tout d’abord de tenter de démystifier le droit administratif dans l’esprit du « profane » en lui faisant prendre conscience que nous pratiquons quotidiennement du droit administratif sans forcément nous en apercevoir. Ensuite il est question de faciliter l’accès à l’étude du droit administratif. Délicat à vulgariser, car souvent assez technique et subtil, tout semble être question de pédagogie. Il s’agit par exemple de simplifier le droit administratif en l’abordant par des exemples concrets et parlants.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Tout dépend de ce que l’on entend par « globalisé ». Il semblerait que pour certains « la globalisation et l’internationalisation du droit renvoient à des processus qui interdisent toute réponse définitive » (Marie-Claire Ponthoreau, « Trois interprétations de la globalisation juridique. Approche critique des mutations du droit public », AJDA, janvier 2006, n°1, pp. 20-25) . Pour d’autres « la globalisation juridique se situe sans doute moins dans la formation des normes, leur contenu, leurs effets, que dans les processus de leur transmission, de leur circulation, de leur intrusion dans les systèmes juridiques » (Jean-Bernard AUBY, La globalisation, le droit et l’Etat, Montchrestien, coll. Clefs, 2003, voir spéc. p.78). Nous retiendrons une approche extensive de la globalisation associant ces deux dernières définitions. Selon nous la globalisation correspondrait à la fois à une actualisation et à une projection constante des futures règles du droit administratif, ces dernières se trouvant nettement influencées par le droit privé, le droit européen et les droits étrangers (Voir not. Fabrice Melleray, « L’imitation des modèles étrangers en droit administratif français », AJDA, juin 2004, n°23, pp.1224-1229) .

Nous l’avons vu en droit interne, le droit administratif – et le droit public en général – tend à voir ses frontières avec le droit privé devenir de plus en plus fines. Maintenant, la globalisation du droit administratif peut aussi s’entendre comme sa dilution progressive au sein des règles issues du droit dérivé de l’Union européenne. Cela s’illustre notamment à travers la logique européenne de marché impactant fortement les règles encadrant le droit des contrats administratifs et notamment le droit de la commande publique.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Oui et non. Même si un réel mouvement de codification est en marche en droit administratif – nous pensons notamment aux Code de justice administrative, Code des relations entre le public et l’administration, futur Code de la commande publique (prévu pour décembre 2018), etc. – la jurisprudence continue tout de même à faire évoluer le droit administratif et notamment à éclairer les textes confus et ambigus pouvant être source d’insécurité juridique. C’est le cas par exemple de la décision « SA Axa France IARD » rendue par le Tribunal des conflits le 13 octobre 2014 redéfinissant la si controversée notion de « clause exorbitante du droit commun ».

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Il est selon nous difficile de faire un choix parmi un grand nombre de célèbres noms du droit administratif. Nous citerons alors :

  • Maurice HAURIOU (1856-1929),
  • Léon DUGUIT (1859-1928)
  • & Gaston JÈZE (1869-1953).

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • «Blanco » rendue par le Tribunal des conflits le 8 février 1873 ;
  • « Terrier» rendue par le Conseil d’Etat le 6 février 1903 ;
  • & « Société commerciale de l’Ouest africain » ou « Bac d’Eloka » rendue par la Tribunal des conflits le 22 janvier 1921.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Là encore il nous faut faire un choix.

  • La loi 16-24 août 1790 & le décret du 16 fructidor an III ;
  • La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat ;
  • & bien sûr la Constitution du 4 octobre 1958.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Le droit administratif pourrait ressembler à une sorte pieuvre parce qu’il est un droit tentaculaire se cachant souvent dans les abysses du droit.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le droit administratif pourrait être La nouvelle Héloïse de Jean-Jacques Rousseau (1761) parce qu’il est un droit passionnel, tumultueux, et sensible aux mouvements du temps et aux changements.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le droit administratif pourrait être le Bal du moulin de la galette (1876) d’Auguste Renoir parce qu’il est un droit vivant, animé, assez flou mais parsemé de tâches de lumières ci et là.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 188.

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Questionnaire de Mme Glinel (49/50)

Marie Glinel
Etudiante en Master II
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 187

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif désigne l’exorbitance pure, celle qui par sa singularité parvient à rendre compte avec force des rapports qu’entretiennent administrés et administration, dans leurs obligations et droits réciproques, pour former une harmonie fondée sur le déséquilibre essentiel et intrinsèque à l’intérêt général. C’est en quelques sortes le droit de la force, de l’exorbitance et de l’harmonie réunies.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif est avant tout vécu, pour la génération envisagée ici, comme une continuité. L’on part de la jurisprudentialisation de la responsabilité de l’administration en 1873 vers la codification des droits des administrés et usagers (version consolidée en 2016). Ainsi, le droit administratif d’hier n’est pas tant usagé que cela… il reste tout aussi vif, car ce ne sont après tout que deux manières de « faire droit » et de « dire droit » qui prennent toujours autant en compte les deux acteurs que sont l’administration et ses aimés administrés.

Subséquemment, s’il n’y a pas de rupture envisagée entre différents âges, il y a continuité. Continuité vers quoi ? La quête de l’harmonie et de l’équilibre entre différents enjeux de la cause publique peut, en réalité ne pas avoir de frontières et partir à la conquête de l’Union européenne. Cette méta-Institution qu’est l’Union européenne est en quête d’une harmonisation des droits administratifs, car il s’agit de l’échelle juridique la plus efficace pour l’UE : celle de la mise en œuvre concrète des politiques. Et force est de constater que nos modèles européens sont tous très différents… Notamment sur ce qui fonde en partie la force de notre système : le service public et la puissance publique.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Ce qui fonde la singularité du droit administratif français est la richesse doctrinale qu’il a pu susciter. En l’espace de moins de deux siècles, les thèses se sont entretuées et confondues, croisées et recroisées pour ne former qu’une synthèse continuelle. Pour ne parler que de Bordeaux et Toulouse, les notions mères de service public et puissance publique ont bercé, encore aujourd’hui, les siestes en cours de droit administratif… Ainsi, les inflexions jurisprudentielles et juridiques ont été indéniablement influencées par les auteurs qui les ont observées et commentées. En quelques sortes, ce qui singularise le droit administratif français est donc sa source première, secrète, inavouée et essentielle : la doctrine.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

C’est bien évidemment par pure honnêteté intellectuelle (oui, oui) et non par chauvinisme forcené qu’au hasard, le principal moteur du droit administratif français est la reconnaissance d’une puissance publique dans les affaires concernées. C’est donc un critère organique qui primerait ? C’est le travers de l’essentialisation des acteurs qui nous pousse à envisager ainsi le moteur du droit public. Pour compléter cette organicité, penchons-nous plutôt sur la notion plus substantielle d’intérêt général. En latin « général » se dit « universum » … Tout est dit. Le droit administratif français s’applique précisément à chacun de nous, chacun est inclus dans son projet universel.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif doit par essence être à la portée de tous, puisque par son universalité il s’applique à tous. Les essais de RGPP ont tenté, en surfant sur la vague de la modernité, de l’inscrire sur le support de l’avenir : l’Internet. Etait-ce si opportun ? Pourquoi ne pas opter pour les Dix commandements du droit administratif inscrits dans le marbre des guichets et Institutions ? Outre l’irréalisable travail de synthèse de ces bibles en construction, n’oublions pas l’incontournable pouvoir d’interprétation qui en résulterait…

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Adjoindre « globalisé » et « condamné » est un parti pris sémantique intéressant à exploiter : poser la question implique qu’il peut y avoir une autre issue. Mais la poser dans ce sens implique une marche forcée : est-ce inéluctable ? Le droit administratif français peut-il constituer le modèle de demain, pour ou contre son gré ? Cette question implique deux niveaux de réponse. D’une part, s’il doit être globalisé dans le sens d’une exportation du modèle dans d’autres modèles, alors c’est dans son digne intérêt français – donc conquérant – d’aller à la rencontre d’autres contrées. D’autre part, s’il doit être globalisé dans le sens d’une explosion des repères et d’une gouvernance identique, mais changeant d’échelle pour être mondiale, alors… Jamais ne sera envisageable cette possibilité. Raisonner par l’absurde a du bon pour se connaitre soi : le droit administratif français est bien trop empreint (malgré lui !) de valeurs et de symboles sociaux, moraux adaptés à une société, pour se calquer juridiquement sur un autre modèle plus libéral et pragmatique. La question est : mais le droit administratif français n’est-il pas en train, justement, de prendre en marche le train d’un libéralisme forcené ? Après tout, le terme « globalisé » est lui-même économique, sans pourtant être au rabais.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Est-ce que la codification des positions jurisprudentielles compte ? Tout dépend de la dynamique que l’on donne au terme « prétorien » qui, à ses origines est relatif au prêteur romain. Sa dignité est toute militaire, quand sous le vocable juridique actuel elle est juridictionnelle. Dans son application, le droit qui prime est le droit codifié. En revanche, dans son enseignement, le droit administratif qui importe est souvent l’évolution qu’il a subie au gré des arrêts et revirements. En d’autres termes : l’étudiant retient davantage l’évolution du droit prétorien que le résultat codifié. C’est bien que l’enseignant n’est pas, lui-même, dans une logique de rentabilité pragmatique (logique du résultat) : voici l’esprit du droit administratif français !

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Maurice, Hauriou et Toulouse. Plus sérieusement Hauriou et Duguit pour la complémentarité qu’ils s’offrent mutuellement. Car c’est en étudiant la dialectique qui est née entre les positions de ces deux auteurs que l’on prend assez de recul sur ce qu’est cette matière. Le « Laurel et Hardy » du droit administratif a trouvé son lot d’humour, en s’assommant à coup de Traité Administratif…

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Lorsqu’il était question plus haut de protection, cela implique une vision fort paternaliste du droit administratif qui n’a pas quitté certains et qui a été le socle d’émancipation d’autres. Ici est assumée pleinement la vision paternaliste du droit administratif, entendu dans sa fonction de protection de la dignité humaine : Morsang sur Orge de 1995. Ajoutons à cela la protection de l’harmonie et de l’universalité du droit administratif envers ses administrés, par le principe d’égalité devant le service public : Denoyez et Chorques de 1974. Enfin, pour la dimension gallicane et insolente de la juridiction administrative française en lien avec la question sur la globalisation, n’oublions pas Sarran et Levacher de 1998. Elles sont toutes trois importantes, à des moments différents, car elles fondent en identité ce qu’est notre spécificité : la protection absolue de tous, dans l’égalité, et au regard de notre propre référentiel juridique, axiologique et philosophique.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Cette question apparait curieuse. En tout premier lieu le terme de « norme de droit administratif » fait penser à l’échelon normatif dévolu au pouvoir administratif : la norme réglementaire. Seulement, cela peut également faire penser aux normes au sens de principe. Sauf que ces derniers sont souvent dégagés par jurisprudence. Mais lister des règlements n’a rien de bien exaltant. Quid juris ? Les normes les plus importantes sont celles prises par le pouvoir administratif : la délivrance d’un permis de construire (pour les possibilités contentieuses croustillantes qu’il laisse poindre…) ; l’arrêté en matière de police administrative en général (pour les possibilités d’évaluation de la liberté laissé aux administrés dans l’exercice de leurs droits). Ces deux normes permettent une mise en perspective des libertés face à l’administration, ou face à autrui.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une louve, protectrice et acharnée dans sa mission, mère des deux principes que sont la puissance publique et le service public ayant fondé en droit la cité de l’administration, dont le trésor est l’intérêt général.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

L’Antigone de Sophocle, pour sa tentative d’une harmonie (ou d’une compréhension, déjà) entre l’attention due à l’administré réalisée par un droit adapté à l’administré (Antigone) et l’intention provenant d’une administration en quête d’efficacité et d’effectivité (Créon).

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

La Tour de Babel de Brueghel, pour la sophistication de ses courbes et la symbolique de son origine : c’est pour retrouver un langage adamique – entendre harmonique, issu du premier père Adam – entre l’administré et l’administration, que le droit administratif œuvre, humble. Il est bien question d’une harmonieuse rationalité brisée par les cieux car trop orgueilleuse. Cette Tour, c’est la fierté en reconstruction et les efforts de chacun, la solidarité dans la lucidité.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 187.

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Questionnaire de M. Gemberling (48/50)

Max Gemberling
Etudiant (Licence) à l’Université du Maine
Membre du Collectif L’Unité du Droit

Art. 186

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Montesquieu affirme dans l’esprit des lois : « du droit de tuer dans la conquête, les politiques ont tiré le droit de réduire en esclavage ». Si le droit administratif est clairement le contrepoids de ce droit des politiques, il demeure difficile de le circonscrire. Au premier abord, si le droit administratif diffère du droit constitutionnel, il n’en est toutefois pas autonome. L’administration est en effet soumise à la Constitution, expression de la volonté politique. Le droit constitutionnel fait donc partie du droit administratif en ce sens qu’il encadre l’action de l’administration. Le droit administratif transcende ensuite la distinction classique entre droit public et droit privé. Ce droit n’est pas un droit véritablement public qui s’applique exclusivement aux relations qui existent entre les administrations ou entre les personnes publiques et les personnes privées. L’administration peut en effet se voir appliquer le droit privé si son comportement est constitutif d’une voie de fait (Tribunal des conflits, 17 juin 2013, affaire Bergoend). Il ne s’agit pas non plus d’un droit qui a vocation à régir les rapports entre les personnes privées même si cette hypothèse peut malgré tout se matérialiser à l’occasion d’un contrat conclu entre deux personnes privées si l’une d’entre elle agit au nom et pour le compte d’une personne publique (CE, 21 mars 2007, affaire Commune de Boulogne Billancourt).

Les Professeurs Maurice Hauriou et Léon Duguit ont tenté de mettre en place une définition positive du droit administratif. Pour Maurice Hauriou, le droit administratif est le droit des prérogatives de puissance publique (PPP). L’existence de ces prérogatives se caractérise par la position d’inégalité et de soumission de l’administré vis à vis des administrations. Selon Léon Duguit, il s’agit du droit des services publics. Le service public s’y caractérise par l’intérêt général poursuivi par la personne publique. La personne publique ne disposerait alors des prérogatives de puissance publique que si elle poursuit cet objectif d’intérêt général. Ces deux définitions sont insuffisantes. Il est en effet possible d’appliquer du droit privé à des services publics (CE 22 janvier 1921, affaire société générale d’armement). De surcroit le droit administratif peut tout à fait s’appliquer à des décisions qui ne sont pas empreintes de puissance publique (CE 20 juillet 1990, affaire Ville de Melun). Face à ces difficultés de circonscrire le droit administratif, le Conseil constitutionnel a fait de ces critères doctrinaux des indices justifiant par faisceau l’application du droit administratif (Conseil Constitutionnel, 1987, affaire Conseil de la concurrence).

Il me semble que ces deux indices sont aujourd’hui partiellement dépassé et qu’il convient d’actualiser la définition du droit administratif. En premier lieu, le droit administratif se caractérise moins par une soumission de l’administré que par l’émergence d’un véritable dialogue entre l’administré et l’administration (Code des relations entre le public et l’administration entré en vigueur le 1er janvier 2016). Le droit administratif ne se caractériserait alors plus principalement par l’existence de prérogatives de puissance publique mais par une participation des citoyens au processus décisionnel des administrations.

En second lieu, et il s’agit selon moi de la conséquence de l’émergence de ce dialogue, le service public est profondément modifié. Le service public n’est plus la poursuite de l’intérêt général déterminé exclusivement et subjectivement par la personne publique (cf. la théorie dite du post-it du pr. Touzeil-Divina) mais la poursuite d’un intérêt général déterminé par plusieurs acteurs dont font partie les administrations. L’exemple le plus frappant est sans doute celui de l’étude d’impact en matière environnementale qui va permettre à la population de formuler des observations sur tout projet pouvant porter atteinte à l’environnement. Ce n’est alors que dans un second temps que l’administration prendra sa décision finale.

Le droit administratif n’est donc plus un droit exclusif des services publics ou des prérogatives des puissances publiques mais également le droit qui régit la participation du public aux processus décisionnels des autorités administratives.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif est le ciment des structures juridiques organisant la société. Il s’adapte en permanence pour répondre aux nouvelles missions qui lui sont assignées par la société. La détermination d’une définition du droit administratif a permis d’affirmer que le droit administratif devient aussi le droit régissant la participation du public au processus décisionnel des autorités administratives.

Si au XIXe siècle, le droit administratif est le droit des prérogatives publiques et qu’il devient au début du XXe siècle un mélange des prérogatives publiques et des services publiques, le droit administratif est en passe de connaître sa troisième mutation : « la démocratisation du post-it ». Cependant, cette mutation est actuellement en gestation dans certains domaines du droit administratif comme le droit à l’environnement. Elle est d’autant plus en gestation qu’à l’intérieur de ces domaines particuliers, toutes les procédures de participation du public ne sont pas délibératives (Ordonnance n°2016-488 du 21 avril 2016 relative à la consultation locale sur les projets susceptible d’avoir une incidence sur l’environnement). L’ordonnance du 21 avril 2016 crée par exemple une consultation locale pour les projets importants comme celui de l’aéroport de notre Dame des Landes. Cette consultation n’est cependant pas un référendum car l’autorité administrative n’est pas tenue par l’avis de la population.

Il existe donc, selon moi, un droit administratif d’hier qui coexiste au sein d’un droit administratif de demain. Ces deux droits d’hier et de demain ne sont pas distincts mais se caractérisent par la naissance au sein d’une même structure d’une négociation directe du concept d’intérêt général en plus de la branche toujours existante du droit des prérogatives de puissance publique et des services publics. Ainsi, le droit administratif qui a été l’outil de protection du citoyen fasse à l’administration devient progressivement aussi l’outil qui pourra faire connaître et comprendre le processus décisionnel administratif aux citoyens.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Il est compliqué de répondre à cette question dans la mesure où je ne connais pas d’autre droit administratif que le droit administratif français. Il me semble cependant que la dualité juridictionnelle permettant l’application de deux droits distincts, droit administratif et droit privé, n’est pas présente partout. Par exemple en droit anglais, c’est une formation spécialisée (l’administrative court) au sein d’une même Cour suprême qui applique et crée le droit administratif. La singularité du droit administratif français serait alors à chercher dans l’histoire de sa création qui a permis la mise en place d’un juge administratif né au sein même de l’administration et une stricte séparation des autorités juridictionnelles administratives et judiciaires (Lois des 16 et 24 août 1790).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Certains auteurs comme le Professeur Maurice Hauriou ou le Professeur Léon Duguit ont tenté de définir un critère d’application permanent du droit administratif. Cependant, outre les exceptions trop nombreuses en pratique, il est également dangereux en théorie de déterminer un critère unique d’application du droit administratif.

Le Professeur Hauriou affirmait que le critère d’application du droit administratif pouvait être matérialisé par la notion de prérogative de puissance publique. Cependant la pratique a montré que le droit administratif peut s’appliquer indépendamment de toute prérogative de puissance publique. Le Professeur Duguit matérialisait le critère d’application du droit administratif dans le service public. Cependant la pratique du juge administratif a montré que tous les services publics n’étaient pas soumis au droit administratif.

Cette volonté du juge administratif de ne pas se laisser enfermer dans des critères de compétence est certainement dû à la dangerosité du critère unique marqué notamment par un risque de cristallisation du droit administratif. Résumer le droit administratif à l’application des prérogatives de puissance publique, pourrait faire dériver le droit administratif vers un droit de la toute-puissance de l’administration qui ne respecterait plus les libertés fondamentales de l’administré. Résumer le droit administratif à la mise en œuvre d’un service public risque de faire dériver ce droit vers un droit qui ne prend plus en compte les spécificités de l’autorité étatique nécessaire à la continuité de l’Etat.

Il n’existe donc pas, selon moi, de critère unique d’application du droit administratif mais plusieurs indices permettant sa mise en œuvre, exactement comme l’a enseigné le Conseil Constitutionnel en 1987 dans sa décision « Conseil de la concurrence » (Conseil Constitutionnel, 1987, affaire Conseil de la concurrence).

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Permettre de faire comprendre le droit administratif à « tout le monde » est un bel objectif qui prouve que les Professeurs de droit public sont des gens courageux. Je n’ai pas encore réfléchi sur une méthode permettant de faciliter cet apprentissage.

Si la mise à la portée de chacun du droit administratif est la possibilité de permettre à tous d’utiliser le droit administratif, il faut renforcer la mutation du droit administratif vers une démocratisation des décisions administratives. Le droit administratif est en chemin. On le remarque dans les cas particuliers de l’enquête publique ou de l’étude d’impact (il existe d’autres exemples). Un projet administratif qui aura pour conséquence d’exproprier doit être soumis à une enquête publique qui permettra à la population de formuler des suggestions, des propositions voire des contre-propositions. L’étude d’impact analyse l’incidence d’un projet administratif sur l’environnement. Le droit européen précise qu’il convient de mettre en œuvre un résumé non technique des informations qui constituent le contenu de l’étude.

Cette nécessité de mise en œuvre d’une démocratisation du droit administratif va obliger les initiateurs de l’enquête publique, de l’étude d’impact à rédiger les projets de manière accessible pour permettre aux administrés concernés de prendre position et donc de participer à la prise de décision.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

« L’Europe n’est pas un petit village d’irréductibles Gaulois qui résiste encore et toujours à l’envahisseur ». M. Jean Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat, a prononcé ces mots lors de son intervention à l’occasion du congrès inaugural de l’Institut européen du droit.

Pour Jean-Marc Sauvé, L’Union européenne (UE) et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme (Cesdh) participent de la globalisation d’un droit public général qui comprend le droit administratif français. Ainsi, de nombreux concepts de droit administratif en France ont pu être généralisés par les deux ordres juridiques européens. Il s’agit par exemple du concept de proportionnalité tel qu’il ressort de la décision Benjamin rendue par le Conseil d’Etat en 1933. Il s’agit également des notions de service d’intérêt communautaire (Sig) de l’article 14 du Tfue similaires aux notions de Spa et de Spic français. Les règles des procédures de passation des marchés publics sont ensuite prévues par le droit de l’UE et s’imposent au droit administratif interne. Enfin, les règles du procès équitable, et notamment le droit au délai raisonnable prévu à l’article 6 paragraphe 1 de la Cesdh s’impose en droit administratif. En outre, l’institut européen du droit est créé pour réfléchir à la mise en oeuvre effective d’un « Jus Commun » qui pourra inclure le droit administratif des Etats membres de l’UE.

Certains de ces principes font l’objet d’une interprétation constructive des juridictions européennes et administratives françaises, ce qui permet d’aboutir à une interprétation commune du droit administratif. C’est le cas du droit au délai raisonnable qui, sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’homme (Cedh), a permis au juge administratif d’affirmer qu’une faute simple suffit à enclencher la responsabilité de l’Etat pour service défectueux de la justice. C’est également le cas de la jurisprudence de la Cedh qui prend en compte la jurisprudence administrative pour affirmer que la double fonction consultative et juridictionnelle du CE n’est pas contraire au principe d’impartialité de l’article 6 paragraphe 1 de la Cesdh.

Le Juge administratif a toutefois pu, pour l’application de certains droits, se détacher de la position européenne et donc de la position globalisée. En matière de droit au délai raisonnable, le juge administratif affirme qu’il est possible qu’un délai soit excessif alors même qu’il est raisonnable au sens de la position globale. Le droit administratif français garde, dans certains cas, une marge de manœuvre dans la détermination du champ d’application de son droit.

Ces illustrations me permettent de penser que le droit administratif français n’est pas un droit condamné à une globalisation le faisant disparaître dans un ordre juridique supérieur mais un droit autonome qui complète le droit globalisé au sein des ordres juridiques européens. Un véritable dialogue est finalement instauré entre les ordres juridiques européens et administratifs français qui permet une protection plus importante de l’administré dans un souci par exemple d’une bonne administration de la justice.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

La jurisprudence est le tissu même du droit administratif. Même si des apports construits par des textes nouveaux comme le code de justice administrative existent, la structure prétorienne du droit administratif ne change pas. A mon avis toutefois, on peut remarquer un glissement de cette structure prétorienne depuis les juridictions nationales vers les juridictions européennes qui interviennent beaucoup plus fréquemment dans la construction de la matière.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Le père du droit administratif est pour moi peut-être le père malheureux de la petite Blanco
  • et certainement tous ceux qui, constitués en équipe à l’origine au Mans, m’ont donné goût à son étude.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Conseil d’Etat, 8 février 1873, affaire « Blanco». Il s’agit de l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat crée le droit administratif en rendant l’Etat responsable de ses décisions dans un cadre spécifique différent du droit privé. Il n’était pas possible d’aboutir à un système de responsabilité sans mettre en place une compétence indépendante et impartiale pour juger d’une administration.
  • Conseil d’Etat, 13 décembre 1889, affaire « Cadot». Le Conseil d’Etat met fin à la théorie du ministre-juge. Il est désormais compétent pour statuer en premier et en dernier ressort sur l’annulation des actes administratifs de manière indépendante de l’existence d’un texte organisant sa compétence. Le Conseil d’Etat se dote ainsi de l’outil qui lui permet de produire du droit administratif. Une fois le Conseil d’Etat juge de droit commun de l’annulation des actes administratif, il était nécessaire de fixer des critères stables de répartition des compétences entre l’ordre juridictionnel administratif et judiciaire.
  • Conseil constitutionnel, 23 janvier 1987, « conseil de la concurrence » : Le Conseil constitutionnel va distinguer les compétences de l’ordre judiciaire et de l’ordre juridictionnel administratif. Ce faisant, le Conseil organise le bloc de compétence du juge administratif tout en mettant en œuvre un nombre de limites pour les matières que tiennent par nature les juridictions judiciaires et sauf raison de bonne administration de la justice qui pourrait permettre une dérogation aux critères de répartition.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Constitution dans son ensemble et plus particulièrement son article 61-1 organisant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Cette QPC permet en effet au juge administratif de décider ou non de renvoyer une question posée par un justiciable à l’occasion d’une instance au Conseil constitutionnel. En jugeant du caractère sérieux et nouveau de la question et de l’applicabilité de la disposition concernée au litige, le juge administratif dispose en réalité d’une marge d’appréciation importante pour décider du renvoi. Cet article 61-1 a donc indirectement permis au juge administratif, lorsqu’il estime qu’il n’a pas à renvoyer la question, de s’ériger en juge de constitutionnalité de la loi.
  • L’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui conditionne l’action d’un juge administratif qui doit être impartial, indépendant et doit statuer dans un délai raisonnable même si le champ d’application de cet article reste limité à la contestation de droits ou d’obligations à caractère civils ou au bien fondé de toute accusations en matière pénale.
  • Le code justice administrative et le code des relations entre le public et l’administration. Le premier conserve les principes directeurs anciens du procès administratif et le deuxième formalise la mutation du droit administratif d’un droit de pouvoir vers un droit d’échange et de dialogue.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 186.

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Questionnaire de M. Garcia (47/50)

Leo Garcia
Etudiant – UT1 Capitole

Art. 185

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit qui touche l’ensemble des faits et gestes de l’administration. Il régit les relations entre les administrations elles-mêmes, les relations entre les administrations et les personnes privées ainsi que le fonctionnement et l’organisation de toutes les structures publiques. C’est donc tout ce qui ne touche pas aux relations entre personnes privées. C’est un droit essentiellement jurisprudentiel.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Oui. Il y a un droit administratif d’hier ; qui est d’ailleurs le même qu’aujourd’hui, et je l’espère un droit administratif de demain.

Le droit administratif d’hier et d’aujourd’hui n’a pas une jurisprudence unifiée. Le principe dégagé au départ devient au fil des années une exception. De plus, ce droit administratif donne l’occasion à tous d’avoir de nombreuses et différentes interprétations sur la règle que les juridictions vont dégager.

Le droit administratif de demain c’est un droit qui devra faire en sorte que les juridictions ne dégagent pas un principe qui deviendrait une exception parmi les exceptions et qui ne s’appliquerait qu’à un seul cas. C’est un droit qui devra clarifier et qui donner un cadre plus précis à sa jurisprudence pour éviter ces interprétations qui pourraient être source d’instabilité et d’insécurité juridique.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

C’est son autonomie par rapport au droit privé, son caractère dérogatoire au « droit commun ». Les rapports entre les personnes privées et les rapports concernant l’administration ne sont pas régis par le même droit et tranchés par les mêmes tribunaux alors qu’on aurait très bien pu l’imaginer. Le droit administratif français est également très prétorien.

 4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Sans hésiter, l’administration ou tout organisme public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Par une unification de la jurisprudence, par la mise en place de grands principes qui ne deviennent pas des exceptions, ériger de grandes règles qui marqueraient les esprits des gens comme peut avoir cette faculté le droit privé et demander à la majorité des professeurs d’université d’arrêter de diaboliser ce droit.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

A une globalisation internationale, je pense que non. Mais à une globalisation européenne, assurément. La volonté d’une intégration européenne renforcée est toujours très présente chez les décideurs européens et cela dans tous les domaines. Le droit et le droit administratif n’y échappe pas. Cela fait déjà quelques années que le droit européen ne cesse de vouloir imprégner de son esprit nos règles administratives. La très récente réforme de la commande publique en est un parfait exemple. Et un virage à 180 degrés vers un retour à une stricte nationalisation du droit cela semble difficile.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

A la lecture de mes récents cours touchant des matières relatives au droit administratif et à la taille de la liste des arrêts à apprendre pour les partiels, assurément.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Maurice Hauriou, le père des pères.
  • René Chapus, pour l’aspect contentieux.
  • Pierre Delvolvé, pour la notion des contrats administratifs.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • Tribunal des conflits, 8 février 1873, Blanco: le fondement du droit administratif français.
  • Conseil d’État, 20 avril 1956, Époux Bertin et ministre de l’agriculture c/ consorts Grimouard : le critère du service public et la qualification de contrat administratif ou de travaux publics.
  • Conseil d’État, 17 février 1950, Ministre de l’agriculture c/ Dame Lamotte : toute décision administrative peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Article 13 de la loi du 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ». C’est le principe de la séparation de l’autorité administrative de l’autorité judiciaire qui est posé.
  • Les lois de décentralisation des années 1980 : l’application et le champ d’intervention du droit administratif change et de nouveaux acteurs entrent en jeux.
  • Le Code de Justice Administrative.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un chat : imprévisible, acrobate et gracieux.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le Cri d’Edvard Munch.

La tête de l’homme représentée dans cette peinture semble refléter celle qu’une partie des juristes, professeurs de droit et citoyens peuvent souvent faire à la lecture des jurisprudences ou à chaque arrêt rendu par les juridictions administratives.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 1785.

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Questionnaire de Mme Cariven (46/50)

Marine Cariven
Etudiante – UT1 Capitole

Art. 184

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Les premières phrases du Que sais-je de Prosper Weil révèlent le caractère miraculeux de ce droit : « L’existence même d’un droit administratif relève en quelque sorte du miracle. Le droit qui régit l’activité des particuliers est imposé à ceux-ci du dehors, et le respect des droits et obligations qu’il comporte se trouve placé sous l’autorité et la sanction d’un pouvoir supérieur : celui de l’État. Mais que l’État lui-même accepte de se considérer comme «lié» par le droit (étymologiquement, la loi est ce qui lie) mérite l’étonnement. »

Il apparaît que le droit administratif est un « droit d’équilibre » (G.Kalflèche) qui fait la balance entre les intérêts des administrés (liberté des citoyens) et les intérêts de l’administration (intérêt général). Si P.Weil le considère comme un miracle, c’est parce que non seulement le droit administratif sert à défendre les droits des citoyens face à l’administration, mais aussi, parce qu’en raison de la nature même de l’Etat de s’imposer au citoyen, il le limite afin qu’il ne devienne pas un Etat totalitaire. Le droit administratif est un droit qui limite le pouvoir de l’Etat de manière à ce que l’Etat respecte les droits des citoyens. Ce qui mérite l’étonnement est qu’il est en fait créé par l’Etat pour s’autolimiter.

«Le droit administratif n’est pas, et ne peut pas être, un droit comme les autres : si ces mots avaient un sens, on dirait volontiers qu’il n’est pas un droit juridique, mais un droit politique. Il s’insère dans ces problèmes fondamentaux de la science politique que sont les rapports entre l’État et le citoyen, l’autorité et la liberté, la société et l’individu. »

Selon P.Weil, le droit administratif est politisé, et il est vrai que ce droit « exorbitant de droit commun » qui concède des prérogatives de puissance publique à l’administration au nom de l’intérêt général ou du bon fonctionnement du service public, dépend en grande partie de la lignée politique du gouvernement. En effet, en reposant sur des notions contingentes et relatives à l’évolution de la société, telles que l’intérêt général ou le service public, ce droit est caméléon, et se modifie au gré de la volonté subjective du gouvernement. Selon Mathieu Touzeil Divina dans son Dictionnaire de droit public interne, le droit administratif «a pour moteur principal le service public et la recherche de l’intérêt général au moyen de procédés dits exorbitants du droit privé à l’instar des prérogatives de puissance publique ». D’ailleurs, ce Professeur de droit administratif combat le préjugé que le droit administratif serait un droit purement objectif et technique, et conclut que finalement ce serait l’un des droits les plus subjectifs et interprétatifs.

Plus abstraitement, en partant des théories philosophiques de Rousseau ou de Hobbes, le droit administratif peut être compris d’une part comme l’intermédiaire du monopôle de la violence légitime, et d’autre part comme l’incarnation régissant la volonté générale, c’est-à-dire la loi. Le droit administratif serait la limitation des pouvoirs de l’Etat où chaque individu a accepté de lui concéder ses droits naturels, afin de garantir des droits et libertés individuelles.

Le droit administratif apparaîtrait comme un droit à la frontière du juridique et du politique, et avant tout, comme une puissance publique dérivée du monopôle de la violence légitime garante des libertés individuelles de chaque citoyen et de la paix sociétale.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

J’aurai tendance à répondre que forcément, comme la plupart des droits qui sont en perpétuelle réforme et évolution. Le droit administratif, à l’instar de tous les autres droits, n’est pas figé dans un bloc de marbre parce que le droit est vivant et qu’il est marqué par des évolutions jurisprudentielles ou légales, qui elles mêmes sont le miroir des changements historiques, sociétales, économiques, sociales et politiques. Toutefois, même si cette approche est cohérente, elle a le défaut d’être ‘un peu bateau’.

En ce qui concerne le droit administratif d’hier, il serait peut-être le droit qui ne se définissait que par le prisme de l’indice organique, soit la personne publique, qui voulait absolument se démarquer du droit privé et s’affirmer comme indépendant et autonome du Code Civil et de la compétence du juge judiciaire, notamment en s’imposant aux administrés (Théorie de l’Ecole de la Puissance publique de M. Hauriou) et en usant de prérogatives de puissance publique. Le droit administratif d’hier était celui qui avait besoin de s’affirmer pour pouvoir exister, et s’établir de manière propre.

Aujourd’hui, le droit administratif a achevé ce combat et poursuit d’autres intérêts. En effet une juridiction administrative a été créé et un contentieux particulier s’applique pour ce droit. Pourtant, il devient de plus en plus difficile de le distinguer du droit privé dans certaines hypothèses, étant donné la privatisation de ce droit. En effet, toutes les notions dont dépendent le droit administratif (comme le service public, le domaine public, les travaux publics, les ouvrages publics…) mutent et adoptent un caractère hybride. D’ailleurs et à titre d’exemple, depuis 2006 le CG3P a une volonté de particulariser l’administration, en réduisant le domaine public et en valorisant le domaine privé dans une recherche où le profit économique prime de plus en plus sur les règles de la domanialité publique. Pourtant, la pratique prétorienne démontre que les juges font de la résistance à cette privatisation. Et surtout, en dépits de ces nombreuses modifications, l’intérêt général demeure le pilier du droit administratif, ce qui empêche pour l’instant ce dernier de retourner sa veste.

Le droit administratif de demain ne peut pas se définir, mais il peut être pronostiquer. Il dépend non seulement de la volonté du gouvernement, mais aussi du droit de l’Union Européenne qui définit certaines notions à l’encontre de la conception française. Par exemple, alors que le service public obéit souvent à la notion de monopole, notamment le « service public à la française », l’idée d’un marché commun ouvre nécessairement le service public à la concurrence, rompant avec la tradition monopolistique.

Le droit administratif de demain sera peut-être un droit qui ne veut plus se définir par le biais de certains primes, mais qui accepte une pluralité de critère sans que cela ne porte atteinte à son essence.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif français provient de son histoire, et de toute la conception de l’Ecole du Service Public portée en partie par L.Duguit. Cette école du service public estime que le droit administratif se justifie par son but. Et le but du droit administratif, c’est de garantir le service public.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

(…)

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

(…)

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

(…)

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

(…)

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

(…)

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

(…)

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

(…)

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

S’il était un animal, il serait sans hésitation un caméléon par sa faculté de s’adapter et de changer de peau selon les contextes et les besoins politiques. J’ai hésité avec l’assimilation à un oiseau, en raison de son caractère libre et insaisissable, mais le caméléon me paraît plus approprié car comme le droit administratif, il se montre et se laisse voir tout en changeant d’apparence très rapidement.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Il serait « Du Contrat Social » de Rousseau, qui explique selon moi à merveille la création d’un Etat de droit et ses conséquences sur la liberté des citoyens. Ou le « Léviathan » de Hobbes, qui complète la théorie rousseauiste en démontrant que le seul individu que le droit empêche d’être renversé, c’est l’Etat de droit.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

(…)

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 184.

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Questionnaire de Mme Briand (45/50)

Manon Briand
Etudiante en Licence de Droit
Université Toulouse 1 Capitole

Art. 183.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Lorsque on entend « droit administratif », on peut considérer en premier lieu les rapports sociaux déséquilibrés que constituent les relations entre l’administration (agissant au nom de l’intérêt général) et les administrés (personnes privées agissant pour des préoccupations particulières). Plus largement, le droit administratif est une branche du droit, une branche du droit public ; composée de règles spécifiques à l’activité de l’administration. Ce droit disposerait donc de moyens propres afin de mener à bien sa mission, sa finalité, qui est la gestion d’activités de service public destinées à la satisfaction de l’intérêt général. Ces moyens propres de l’Administration (ensemble d’organes étatiques reliés au Gouvernement ; soit par une relation hiérarchique, soit par une relation de contrôle) seraient des « prérogatives de puissance publique » qu’il est possible de définir comme des pouvoirs exorbitants du droit commun (recours à l’expropriation, prise de décision unilatérale, privilège de l’action d’office etc). Par ailleurs, le droit administratif peut paraitre difficilement envisageable sans faire mention de la grande place de la source jurisprudentielle. Le droit administratif est un droit qui s’adapte, qui vit à travers les phénomènes sociaux (CE, 7 aout 1909 « Winkell », la grève dans la fonction publique est un acte illicite ; CE, 7 juillet 1950 « Dehaene », en l’absence de loi applicable, il appartient aux chefs de service de réglementer le droit de grève des fonctionnaires). Ce droit étant majoritairement prétorien, il ne se fait pas en amont mais au fur et à mesure que les litiges se présentent au juge administratif. Chaque temps a ses préoccupations, ses modes et ses passions ; cela vaut aussi bien pour les particuliers que pour l’administration. De part ces observations, il peut sembler tout à fait légitime de penser le droit administratif comme un droit spécial, dérogatoire au droit commun ; cependant, je ne pense pas qu’il y soit dérogatoire. Je pense qu’il faut le voir comme une sorte de droit commun de l’action administrative (comme le droit privé est celui de l’action privée).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

(…)

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le débat relatif à la définition du droit administratif français peut être constitutif de la singularité de la matière. Absence de clarté, amphibologie, équivoque : voilà ce que peut nous évoquer la définition du droit administratif. Il semble y avoir toujours eu un malaise concernant la définition du droit administratif : Comment le définir ? Sous quel angle ? Sous l’angle des personnes publiques ou sous celui des règles exorbitantes de droit commun (cela paraît obsolète attendu que le Conseil d’Etat dans son arrêt d’Assemblée du 20 décembre 1935 « Société des Établissements Vézia » admet qu’une personne privée puisse se voir investie d’une mission de service public ; et donc de bénéficier des prérogatives de puissance publique) ? Il convient d’analyser les divers courants doctrinaux en la matière afin de rendre compte de la complexité de la problématique. G.Jèze définissait le droit administratif autour du service public qui est pour lui la notion fondamentale de ce dernier : « le droit administratif est l’ensemble des règles spécifiques, relatives au fonctionnement des services publics ». Duguit affirmait également que la notion de service public était la base de la conception du droit administratif, et même plus largement, du droit public. Là encore existe une difficulté ; le terme de « service public » contient un double sens ; celui d’institution et celui d’activité. Pour G.Jèze, le terme de « service public » renvoyait à « une activité se déroulant sous l’empire de règles spéciales, en dehors des règles de droit privé ». Duguit, quant à lui, utilisait alternativement un sens et l’autre. Pour M.Rolland, le droit administratif est « l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des services publics et à leurs rapports avec les particuliers … » ; ici le terme « service public » renvoi aux organismes, aux institutions. Cette définition se rapproche, ipso facto de celle de Duguit et diverge de celle de G.Jèze qui définissait le service public comme une activité, une tâche, une fonction. Dans une toute autre optique, M.Waline définissait dans sont traité le droit administratif comme « l’ensemble des règles qui précisent dans quelles conditions les personnes administratives acquièrent des droits et imposent des obligations aux administrés par l’organe de leurs agents, qui gouvernent l’activité de l’administration … ». Ici, apparaît une définition distincte des précédentes ; le droit administratif est le droit d’un groupe. La notion clef étant ici les agents administratifs et non le service public. M.Waline affirme, par ailleurs, l’autonomie de ce droit : « c’est un régime d’autonomie par rapport au droit privé : les principes fondamentaux du droit privé sont écartés … ». M. de Laubadère mentionne également l’autonomie du droit administratif dans sa définition : « le droit applicable à l’administration … » (on retrouve l’affirmation de cette autonomie dans le célèbre arrêt « Blanco » rendu par le Tribunal des conflits le 8 février 1873 : « … ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier …, elle a des règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privé »). M. de Laubadère va, dans sa définition, faire mention du double sens du terme « administration » qui renvoi à la fois à une organisation et à une activité. Une grande partie de la doctrine insiste sur cette autonomie du droit administratif qui se révèle dans les moyens utilisés par l’administration (prérogatives de puissance publique) ainsi que dans le but de celle-ci (le service public). Chapus, autre pionnier du droit public, définissait le droit administratif par les notions de service public et de puissance publique. Cette conception moderne de la définition du droit administratif s’est avouée réductrice car elle ne prenait pas en compte la « raison d’être » de ce droit : la satisfaction de l’intérêt général (justifie le recours aux prérogatives exorbitantes de droit commun). Hauriou le définissait par les moyens mis en œuvre par l’administration ; Vedel estimait les bases objectives d’une définition de l’administration et du droit administratif dans la Constitution … Tous ont des critères de définition différents. On peut donc en arriver à la conclusion que le droit administratif français a pour singularité de ne pas avoir de définition arrêtée, et que ce débat a et continuera d’intéresser les professeurs de droit public ; « le droit administratif a la particularité d’être à la recherche d’une définition » (René Chapus).

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Au cours de recherches, il est possible d’admettre que l’abondance de travaux, de thèses et de courants rendent la discipline complexe. Tout comme la question de sa définition, il semble que la qualification d’un critère principal du droit administratif soit objet à controverse. Mais qu’est ce qu’un critère ? Le dictionnaire Larousse nous indique qu’un critère est un caractère, un principe, un élément auquel on se réfère pour juger, apprécier, définir quelque chose. En l’espèce, il s’agit donc de savoir ce qui permet d’apprécier une situation administrative d’une autre situation. Analogiquement à la question sur la singularité du droit administratif français qui est selon moi l’impossible définition arrêtée de ce dernier, il semble opportun d’étudier cette question en analysant les diverses conceptions en la matière. Il faut pour cela, faire un voyage dans le temps. On peut penser que tout commence avec le fameux arrêt « Blanco » du Tribunal des conflits rendu le 8 février 1873 ; point de départ de la recherche du critère du droit administratif. Arrive en premier le critère du service public, définit par Yves Gaudemet comme une activité d’une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général. Duguit et Jèze se saisissent de la notion de service public et en font le critère du droit administratif, critère de la compétence du juge administratif. De facto, tout service public amène à relever une situation administrative. La jurisprudence va, par la suite, consacrer cette idée que le service public emporte (de manière automatique et radicale) compétence du juge administratif (CE, 1903 « Terrier »; TC, 1908 « Feutry » ; CE, 1910 « Thérond »). Arrive ensuite 1912 avec l’arrêt du Conseil d’État « Société des granits porphyroïdes des Vosges » et les conclusions du Commissaire du gouvernement Blum qui marquent un tournant (l’exécution d’un service public peut comporter plusieurs éléments dont certains peuvent ne pas relever du droit administratif ; de plus, pour qu’un acte soit considéré comme administratif, il faut qu’il contienne des dispositions exorbitantes de droit commun); tournant qui trouve son coup de grâce 9 ans plus tard avec l’arrêt du Conseil d’État de 1921 « Société commerciale de l’Ouest Africain » (si un service public est similaire à une activité privée, alors cela confère compétence au juge judiciaire). Les pavés et le bac viennent rompre avec l’automaticité suivant laquelle tout service public est soumis au droit administratif : c’est la naissance du critère de la puissance publique et des services publics industriels et commerciaux (ces services publics relèvent de la compétence judiciaire du fait qu’ils ne diffèrent pas en eux-mêmes d’une opération classique entre particuliers). 1938, alors qu’auparavant la personne privée n’était qu’un exécutant du service public en ce sens qu’elle était toujours sous contrôle ou sollicitation de la personne publique ; la personne privée a désormais une gestion publique du service, elle peut assumer spontanément un service public (CE, 1938 « Caisse primaire aide et protection » ; CE, 1956 « Époux Bertin »). Le constat est le suivant : la personne privée peut gérer un service public administratif ; et la gestion ainsi que le contrat passé entre la personne publique et la personne privée peuvent n’avoir aucune forme de droit public (ne pas comporter de clause exorbitante) si l’objet du contrat est un service public. J’en arrive donc à la conclusion que le critère du service public donne lieu à de nombreuses difficultés. Apparait le critère de la puissance publique porté par l’école de Toulouse (en opposition à l’école de Bordeaux, dont la figure principale était Duguit, qui estimait qu’il y avait droit administratif dès lors qu’il y avait service public) sous l’impulsion d’Hauriou : il y a droit administratif quand il y a mise en œuvre d’un pouvoir de commandement (techniques juridiques contraignantes face aux particuliers), quand il y a prérogative de puissance publique. C’est donc l’exorbitance du droit administratif qui serait son principal moteur (CE, 1963 « Société coopérative agricole « la Prospérité fermière » » ; CE, 1973 « Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant » ; TC, 1963 « Werling »). Néanmoins, ce critère peut-être critiqué ; il semble essentiel de relever l’absence de prise en compte de deux éléments qui viennent, parfois, limiter la puissance publique : les sujétions de puissance publique (Rivero) ainsi que l’intérêt général (finalité de l’action administrative). Certains auteurs vont alors chercher à refonder le critère de la puissance publique (le précédent étant trop réducteur) en amenant de nouveaux critères : il y a eu Vedel en se basant sur la Constitution, Chapus en estimant que le droit administratif devrait être le contentieux administratif (le critère de compétence devrait être le même que le critère des règles qui s’appliquent), l’apparition du critère de la gestion publique … Je pense, de manière assez similaire à Paul Amselek, que le droit administratif ne peut faire l’objet d’un critère unique. Avec le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit européen (notamment) ; le juge administratif est amené à adopter une attitude symétrique à celle du juge judiciaire. Le juge administratif peut appliquer du droit civil au même titre que le juge judiciaire peut appliquer du droit administratif. Jean Rivero fait la remarque, dans son article « Existe-t-il un critère du droit administratif ? » de 1953, que cette volonté de définir le droit administratif par un seul critère est une spécialité du droit administratif. Les autres branches du droit sont gouvernées par plusieurs grands principes. Je ne pense pas que le droit administratif puisse s’appréhender sous un seul et même moteur, mais plutôt sous plusieurs avec l’intérêt général, les prérogatives de puissance publique et le service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

« Son origine jurisprudentielle a fortement marqué le droit administratif, soit que les textes intervenus ensuite ne soient que la compilation et la systématisation de solutions jurisprudentielles antérieures, soit (…) que ces textes se limitent à des propositions particulières et ponctuelles dans le cadre des principes et directives définis par la jurisprudence » (Yves Gaudemet). Comme le montre l’auteur, l’une des particularités du droit administratif est la prépondérance de la source jurisprudentielle. En effet, le droit administratif n’est pas fondamentalement un droit écrit (fixé sous forme de lois, de textes …). Cette branche du droit se façonne au fur et à mesure que les litiges se présentent au juge administratif, ce sont les faits qui vont créer le droit (alors que le droit écrit se fait en amont). On dit du droit administratif qu’il est un droit jurisprudentiel ; un droit « prétorien ». Toutefois, cette source est abondante, complexe, diversifiée (décision d’espèce, de principe) et difficile à interpréter. En d’autres terme, la jurisprudence ne dispose pas de la clarté et de la sécurité que procure le droit écrit.

Le développement de cette question m’amène à basculer sur la question : comment le droit administratif peut-il être mis à la portée de tout le monde ? Nul n’est censé ignorer la loi. Encore faut-il que la règle de droit soit simple, claire et accessible. Le Conseil constitutionnel, le 16 décembre 1999, a fait de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi un objectif à valeur constitutionnel ; et donne son appui à l’oeuvre de codification (cela vaut pour le droit de manière générale mais spécifiquement pour le droit administratif). Cet objectif à valeur constitutionnel est notamment fondé sur les articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l’Homme dont les dispositions exigent que les citoyens aient une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables et imposent au législateur d’adopter des dispositions précises et des formules ne laissant pas la place à l’ambiguïté. Plusieurs finalités à la simplification du droit : la réduction des délais devant la justice, la sécurité juridique, une meilleure connaissance de la règle applicable, éviter le recours à l’arbitraire … En matière administrative, afin de réagir à cette situation chaotique ; on cherche à réduire la jurisprudence avec, notamment, l’objectif louable de codification du droit administratif. Il n’existe pas en la matière un code, comme le Code civil ; qui regroupe les grands principes essentiels du droit administratif (nombreux d’entre eux se trouvant dans la jurisprudence). Néanmoins, on peut citer le Code de la justice administrative, le Code de la voirie routière, le Code de la sécurité intérieure ; mais aussi le Code général de la propriété des personnes publiques de 2006. Cependant, la codification du droit administratif ne l’a pas encore englobé dans son entièreté (surement du fait de la complexité et de la multiplication des subtilités de la discipline). On peut donc être amené à penser que le droit administratif tend à ne plus être aussi prétorien qu’il a pu l’être dans le passé ; notamment avec l’objectif de simplification et d’accessibilité du droit qui passe, d’après moi, par le relais de la jurisprudence au code.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

« Le droit administratif est l’ombre de l’État éclairé par la lumière du siècle » (Jean Boulouis). Le droit administratif est un droit en perpétuel mouvement, qui se construit au fur et à mesure des évolutions sociétales. C’est en ce sens que je réponds par l’affirmative à la présente interrogation. Au regard des mes éléments de réponse, il m’a semblé évident de lier la présente question à la question : « Le droit administratif français est-il condamné à être globalisé ? ». Il est possible de comprendre la globalisation comme synonyme de mondialisation qui désigne un processus d’intégration des marchés qui résulte de la libéralisation des échanges, de l’expansion de la concurrence et des retombées des technologies de l’information et de la communication à l’échelle planétaire. Il semble que la construction d’un marché unique ainsi que la fluidité des relations juridiques soient les principaux objectifs de la mondialisation, par le biais de règles et de principes imposés (concurrence, transparence, égalité). Les différents aspects de la mondialisation (ouverture économique, développement des échanges internationaux, développement de vecteurs de communication avec internet notamment, développement de valeurs communes comme la protection de l’environnement ou les droits fondamentaux …) ont eu un impact sur le droit en général et donc, par voie de conséquence, sur le droit administratif.

L’internationalisation du droit administratif

A travers de nombreux ouvrages, nous pouvons constater que le droit administratif, depuis plusieurs années, fait face à une intrusion massive de normes externes ainsi que de situations d’extranéité (avec notamment le contentieux des étrangers). Cela est le résultat de la globalisation qui multiplie les situations transnationales et qui exerce une pression sur les droits nationaux dans le sens d’une homogénéité des concepts et des solutions (à titre d’exemple, le droit communautaire ainsi que le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce poussent à une compréhension commune de ce que sont les catégories de contrats publics). Dans le phénomène « d’internationalisation » du droit administratif, il faut également y intégrer le principe de « bonne gouvernance ». La Banque Mondiale, notamment, considère qu’une forme spécifique d’organisation et de fonctionnement des appareils publics est une condition non négligeable du développement économique (cela passe, par exemple, par la lutte contre la corruption des agents publics).

La décentralisation du pouvoir`

L’environnement européen est favorable à ce mouvement de décentralisation (par exemple, avec la Charte européenne de l’autonomie locale du Conseil de l’Europe signée en 1985). En France, et ce depuis les années 1980, s’opère une décentralisation territoriale. Cela revient en fait à déplacer vers les collectivités locales, des compétences importantes ainsi que des moyens financiers adéquats. De plus en plus, les organes locaux vont se voir investis de la mission de faire respecter le droit national (même si ce point est à nuancer du fait du contrôle toujours présent de l’État).  Les autorités administratives indépendantes sont une illustration de la décentralisation du pouvoir administratif ; d’autant plus que ces autorités indépendantes bénéficient de compétences décisionnelles, d’un pouvoir de sanction ainsi que d’un pouvoir réglementaire. Dans la même logique, le droit administratif local a progressivement tendance à se séparer du droit administratif de l’État (par exemple, les modalités de création de droits réels divergent selon s’il est question de domanialité publique locale ou de domanialité publique nationale).

La «désétatisation » du droit administratif

La globalisation entraîne, ensuite, une réduction de l’espace de l’État au profit de celui du marché et des citoyens. Cette réduction passe, notamment, par le phénomène de privatisation (privatisation d’entreprises, fonctions exercées en régie de plus en plus confiées au secteur privé sur la base des contrats de délégation de service public avec la loi Sapin de 1993 …).

L’accroissement du contentieux administratif et sa « subjectivication »

La globalisation a également engendré une « émancipation » des citoyens qui hésitent de moins en moins à affronter la justice administrative (création des Cour administratives d’appel avec la réforme de 1987, pouvoir d’injonction en 1995, transformation des procédures d’urgence en 2000 …). De fait, les rapports administratifs locaux passent de moins en moins par un échange social (arrangements, négociations) ; et par plus de contentieux. Par ailleurs, l’objectivité dont se prévalait le droit administratif a tendance à passer derrière les intérêts privés des particuliers. Pour ne donner qu’un exemple (qui me paraît toutefois parfaitement significatif), l’article L.600-4-1 du Code de l’urbanisme dispose que : « Lorsqu’elle annule pour excès de pouvoir un acte intervenu en matière d’urbanisme ou en ordonne la suspension, la juridiction administrative se prononce sur l’ensemble des moyens de la requête qu’elle estime susceptibles de fonder l’annulation ou la suspension, en l’état du dossier ». Le droit n’exige pas autant de la juridiction administrative ; ce qui prévaut ici est l’information complète du justiciable.

L’identité brouillée du droit administratif : le droit privé gagne du terrain !

Loin de moi l’idée de voir ici une nouveauté, la pénétration du droit privé dans le droit administratif date de plusieurs années. Cependant, l’intrusion est croissante (dans le droit contractuel administratif par exemple, de plus en plus de contrats signés avec une personne de droit privé). De même, la pénalisation du droit administratif va dans le même sens.

Vers un droit administratif global ?

Impossible de parcourir les étagères de la bibliothèque et les revues numériques sans tomber sur le GAL (global administrative law). Ce projet de « global administrative law » (droit administratif globalisé) date de 2005. Il a été proposé par une équipe de chercheurs de la New-York University School of Law. L’objectif est le suivant : analyser l’ensemble des mécanismes, règles et procédés comparables aux droits administratifs nationaux utilisés pour promouvoir la transparence, une participation accrue et la mise en place de mécanismes de responsabilisation (accountability) au sein d’une structure hybride (global administrative space) composée d’organisations internationales et autres. La mondialisation a, notamment, développé une pluralité et une diversification de l’exercice de l’autorité publique par de nouveaux régulateurs (individus, entreprises, ONG) ce qui a inévitablement conduit au recul de l’autorité effective de l’État qui doit désormais partager son monopole avec d’autres participants. Pour reprendre l’analyse de Benedict Kingsbury, le droit administratif global doit être appréhendé comme reflet du rôle croissant d’acteurs privés du type transnational et d’organismes hybrides. Ce projet répondrait alors à la nécessité d’un encadrement juridique par des règles de transparence, de participation, de consultation, de rationalité et de légalité, ainsi que par des mécanismes de contrôle. L’expression « global administrative law » regrouperait en fait les mécanismes ayant « an administrative law character ». On peut penser que outre la volonté d’un mouvement sous-tendant au regroupement de règles, conceptions, solutions communes ; la principale motivation de ce projet est de remédier à l’absence d’imputabilité de ces nouveaux « régulateurs globaux » qui sont souvent soit privés soit « semi-publics ». Dans de nombreux ouvrages, les auteurs parlent de « déficit d’accountability ». Analogiquement à l’étude de David Dyzenhaus sur ladite question, il semble que les contours du droit administratif sont problématiques à l’échelle nationale et que, de facto, cela rend compliqué une appréhension du droit administratif à l’échelle internationale. D’après plusieurs recherches, il peut nous sembler que la création d’un droit administratif globalisé est un objectif louable qui se bute cependant à des obstacles qui restent considérables.

Principe de coopération, droit de la concurrence, transparence, échanges mondiaux, menace du terrorisme, influence déstabilisatrice/modernisatrice du droit communautaire, amoindrissement du rôle du juge administratif avec la place de plus en plus importante d’autres juges et notamment du juge constitutionnel … De part tous ces éléments de réponse, on peut en déduire qu’effectivement il existerait un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain ». Cette évolution serait le fruit des impacts de la mondialisation sur le droit. Comme a pu le souligner Duguit : « le propre du droit administratif et du droit public en général est justement d’être en évolution constante sans pour autant nier son identité, c’est sans doute ce qui fait d’ailleurs sa pérennité ». On peut conclure en affirmant que oui, le droit administratif est contraint à se « globaliser » car c’est un droit vivant, un droit qui s’adapte aux évolutions sociétales et qui, de facto, doit s’adapter aux nouveaux phénomènes mondiaux.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

De part leurs apports en la matière, il paraît difficile de faire un choix. Émile-Victor Foucart qui fut le premier professeur de droit administratif de province, Ducrocq, Firmin Laferrière, Louis Marie de Lahaye de Cormenin, Maurice Hauriou … Voilà les sacerdoces du droit administratif, et plus largement du droit public. Comme exposé plus haut, ils ont tous participé à la construction de la matière, à l’évolution de sa définition, à la caractérisation d’un critère unique …

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Il est compliqué de ne retenir que trois – au plus – décisions juridictionnelles de droit administratif tant elles sont nombreuses. Toutefois, je me suis efforcée d’en retenir trois qui, selon moi, sont fondatrices.

  • Il y a tout d’abord la jurisprudence « Blanco» du Tribunal des conflits en date du 8 février 1873. Dans cette affaire il était question d’une enfant renversée et blessée par un wagonnet d’une manufacture de tabac, exploitée en régie par l’État. Le père avait saisi les tribunaux judiciaires pour faire déclarer l’État civilement responsable du dommage, sur le fondement des articles 1382 à 1384 du code civil. Le conflit fut élevé et le Tribunal des conflits attribua la compétence pour connaître du litige à la juridiction administrative. Cet arrêt est fondateur car le tribunal légitime la compétence des juridictions administratives et reconnaît la responsabilité de l’État (auparavant irresponsable) pour les dommages causés aux particuliers par les agents du service. Le Tribunal des conflits explique que pour cela, le droit administratif est un droit spécifique qui s’applique aux activités de l’administration ; ainsi qu’un droit autonome par rapport au droit privé et qui relève de la compétence du juge administratif.
  • Il y a ensuite l’arrêt du Conseil d’État rendu en Assemblée le 30 octobre 2009 « Mme Perreux». Ici, l’assemblée du contentieux abandonne la jurisprudence « Ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit » du 22 décembre 1978 (un justiciable ne pouvait invoquer, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte individuel, le bénéfice des dispositions d’une directive européenne non transposée, alors même que le délai de transposition était expiré) en jugeant que tout justiciable peut directement se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive non transposée, une fois le délai de transposition expiré. En l’espèce, Mme Perreux, magistrate, contestait devant le Conseil d’État le refus du garde des sceaux de la nommer à un poste pour lequel elle s’était portée candidate. La requérante estimait avoir été victime d’une discrimination liée à son appartenance syndicale, cette dernière avait alors invoqué l’article 10 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 relatif à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Or, la directive n’avait pas encore été transposée en droit interne.
  • Et puis, la jurisprudence du Tribunal des conflits « SCEA du Chéneau c/ INAPORC et M.Cherel et autre c/ CNIEL» du 17 octobre 2011. Cette décision revient sur l’arrêt du Conseil d’État de 1923 « Septfonds ». Selon cette ancienne jurisprudence, lorsque un litige relève à titre principal de l’autorité judiciaire ; le juge administratif est le seul compétent pour statuer, le cas échéant par voie préjudicielle, sur la légalité des décisions administratives contestées. Dans sa décision de 2011, le Tribunal des conflits commence par rappeler le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires posé par l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an III afin de réaffirmer la compétence de principe du juge administratif pour statuer sur toute contestation de la légalité des décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, tout en réservant les exceptions légales ou tirées de la nature de la matière concernée. Dans un second temps, le tribunal retient une atténuation du principe en énonçant que : « il appartient à la juridiction de l’ordre judiciaire, compétemment saisie du litige au principal, de se prononcer elle-même, le cas échéant après renvoi à la Cour de justice, sur un moyen tiré de la méconnaissance du droit de l’Union européenne » sur la légalité des actes administratifs en cause.

Ces trois décisions juridictionnelles sont pour moi fondamentales en ce sens qu’elles sont relatives à la compétence de la juridiction administrative, à ses relations avec le droit communautaire, ainsi qu’à ses relations avec le juge judiciaire.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Le droit administratif ne se résume pas seulement au GAJA ; non. Il doit aussi être mis en relation avec la Constitution, les lois, les règlements, les traités internationaux, le droit de l’Union Européenne … Le droit administratif, même si doté de certaines spécificités, est intégré dans le système juridique français ; à ce titre, l’origine de ses règles, de ses sources, n’est pas différente de celle des autres secteurs du droit. Selon moi, et pour les principes qu’elles consacrent ; les sources les plus importantes (or la jurisprudence) en droit administratif sont la Constitution, les traités internationaux et le droit de l’Union Européenne.

  • La Constitution est la source essentielle de tout le droit français (englobant, ipso facto, le droit administratif). Vedel parle de « bases constitutionnelles du droit administratif». La « norme suprême » fixe, par exemple, la répartition des pouvoirs entre le Président de la République et les ministres, mais aussi la partition des pouvoirs entre loi et règlement … La Constitution définit les principes fondateurs du droit administratif : l’article 1 relatif au principe d’égalité, l’article 20 précise que le Gouvernement « dispose de l’administration et de la force armée », l’article 72 dispose que « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois », l’article 62 affirmant que toutes les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles … Le préambule de la Constitution de 1946 s’impose également comme source du droit administratif : reconnaissance du droit de grève (CE, ass, 1950 « Dehaene»), du principe d’égalité (interdiction pour l’administration de traiter les citoyens différemment sauf si ils se trouvent dans des situations différentes), des principes de la légalité et de la nécessité des peines (les sanctions administratives ne doivent pas être disproportionnées à la gravité des infractions et ne peuvent pas non plus avoir un caractère automatique), du principe de liberté (CE, ass, 1995 « Koen » ; liberté de croyance et de liberté religieuse) … Enfin, la Charte de l’environnement de 2004 a aussi vocation à s’appliquer en droit administratif. A titre d’exemple, son article 7 dispose : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement » (CE, 2008 « Commune d’Annecy »).
  • La force juridique des normes internationales a, tardivement, était admise en droit interne. C’est l’article 26 de la Constitution du 27 octobre 1946 (repris par l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958) qui marque l’évolution en affirmant que : « les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi dans le cas même où ils seraient contraires à des lois françaises, sans qu’il soit besoin pour en assurer l’application d’autres dispositions législatives que celles qui auraient été nécessaires pour assurer leur ratification ». De facto, dans une suite logique, le Conseil d’Etat affirme qu’un acte administratif contraire à un traité international est illégal et doit être annulé (CE, 1952 « Kirkwood»). Le Conseil d’État fait prévaloir les règles internationales sur les actes administratifs, qu’ils soient réglementaires ou individuels ; il a par exemple admis qu’un acte peut-être irrégulier si ce dernier viole une coutume internationale (CE, ass, 97 « Aquarone » ; CE, sect, 2011 « Mme. Om Hashem Saleh et autres ») ou un principe général de droit international (CE, 2000 « Paulin »). Le juge administratif contrôle la signature du traité par la France (CE, 1962 « Compagnie de développement agricole et industriel »), la ratification et la publication régulière (CE, 1961 « Dame Garigou ») ; mais aussi l’application du traité par la ou les parties (CE, ass, 2010 « Mme. Cheriet-Benseghir »). De plus, alors qu’auparavant le juge administratif renvoyait le problème de l’interprétation des traités devant le ministre des affaires étrangères ; il se reconnaît désormais compétent (CE, ass, 1990 « GISTI »). Il semble que le revirement le plus important en la matière soit l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’État « Nicolo » en date du 20 octobre 1989 ; dans lequel ce dernier accepte de faire prévaloir sur la loi un traité international même antérieur à cette loi. Ladite solution a été transposée aux règlements (CE, 1990 « Boisdet »), aux directives (CE, ass, 1992 « SA Rothmans international France ») ; ainsi qu’aux décisions du Conseil des communautés européennes (CE, 2001 « Région Guadeloupe »).
  • Dans la même logique, le droit de l’Union Européenne trouve sa place en droit administratif. Lorsque le Conseil d’État est saisi à l’occasion de la contestation d’un acte administratif d’un moyen tiré de la méconnaissance de la Constitution, il peut rechercher si le principe constitutionnel invoqué dispose d’un équivalent dans l’ordre juridique communautaire garantissant l’application effective de la norme constitutionnelle en cause. En l’absence de difficulté sérieuse et si il trouve un équivalent dans le droit communautaire, le juge administratif tranche lui-même et annule les dispositions réglementaires ; à défaut, il saisit la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle. Si, a contrario, le juge administratif ne trouve pas de principe équivalent au principe constitutionnel invoqué par le requérant, il examine si le décret est conforme à ce principe, et, dans la négative, annule l’acte pour inconstitutionnalité (CE, ass 2007 « Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres»). Mais encore, le juge administratif retient la responsabilité de l’État en cas de méconnaissance d’un objectif fixé par une directive (CE, ass 1992 « Société Arizona Tabacco Products et SA Philip Morris France »). Le Conseil d’État va aussi se conformer à certains principes généraux du droit de l’Union Européenne (CE, 2009 « Association pour le maintien de l’élevage en Bretagne ») ; mais également à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

A posteriori de ces démonstrations, on peut en conclure que les normes constitutionnelles (en comprenant le préambule de 1946 et la Charte de l’environnement de 2004), ainsi que les normes internationales et communautaires détiennent une place non négligeable en tant que sources du droit administratif.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

J’ai longuement hésité quant à la réponse que j’allais donner ; un hanneton (CE, 13 janvier 1961 « Magnier »), un chien (CE, 4 mars 1919 « Thérond »), un cheval (CE, 6 avril 2012 « Société d’encouragement à l’élevage du cheval français »), un taureau de la commune d’Eyragues, une fouine, un corbeau freux, une corneille noire (CAA de Nancy le 26 septembre 2011), un goéland argenté (CAA de Douai le 2 avril 2008), un flamand rose (CE, 21 janvier 1998 « Ministre de l’environnement c/ Plan ») … Finalement j’ai opté pour le cheval, parce que le cheval c’est trop génial et que le droit administratif aussi !

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

(…)

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si le droit administratif était une œuvre d’art, il pourrait être une œuvre de Jackson Pollock (1912-1956), peintre américain de l’expressionnisme abstrait, mondialement connu de son vivant. Jackson Pollock utilisait la technique du « dripping » qui est un procédé pictural qui consiste à plonger le pinceau dans la peinture pour ensuite projeter celle-ci sur la toile (ou tout autre support). Pour enrichir ses œuvres, Pollock introduisait différentes matières comme des bouts de ficelle, du gravier, des fragments de verre brisé, des cigarettes ou encore des clous avec lesquels il fixait la toile au sol ou sur le mur et qui deviennent parties intégrantes du tableau. Mais pour autant qu’elle coule, gicle, goutte, se superpose ; sa peinture n’est pas désordonnée. Pollock a toujours rejeté avec force toute assimilation au chaos. Il a toujours eu une idée d’ensemble de son œuvre avant de la commencer. « Ainsi, le choix du grand format, la surface plusieurs fois parcourue et couverte avec des réseaux de coulure qui fusionnent la couleur et le trait en une structure interne maîtrisée donnent l’impression que le peintre et la peinture sont sortis de la toile, débordent du cadre, dépassent les frontières du temps et de l’espace … ». Son œuvre « Convergence » en 1952 reste selon moi sa plus belle peinture. Je l’assimile au droit administratif car elle illustre parfaitement la complexité, la technicité, l’abondance des sources, la perpétuelle évolution, ainsi que le large champ d’application de la matière. L’œuvre de Pollock n’a ni début, ni fin ; elle est un perpétuel présent. Le droit administratif, éclairé par la lumière du siècle, est en évolution constante. Le droit administratif n’est pas le fruit du hasard, il répond à une nécessité ; il est le cadre du pouvoir administratif ; dans une toute autre mesure, les peintures de Pollock répondent elles aussi à des phénomènes sociaux et évoluent au fil des événements. Au moment de la peinture « Convergence », les États-Unis ont pris très au sérieux la menace du communisme et de la guerre froide avec la Russie. Ladite peinture est l’incarnation à la fois de la liberté d’expression et de la censure. A travers sa toile, l’artiste se rebelle contre les contraintes des sociétés d’oppressions.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 183.

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Questionnaire de M. Boul (44/50)

Maxime Boul
Doctorant à l’Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

Art. 182.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

La définition du droit administratif est un Graal objet d’une quête doctrinale sans fin. Toute définition est inscrite dans son temps alors que le droit administratif s’inscrit dans le temps. Il est le fruit d’une construction historique qui oscille entre la protection et la légitimation des prérogatives de l’Administration et la garantie des droits et libertés des administrés. Intuitivement, le droit administratif serait le droit de l’Administration (publique). Aussi efficace puisse-t-elle paraître, cette proposition est en partie inexacte. Les règles applicables à l’Administration relèvent à la fois du droit administratif et du droit privé.

L’exorbitance du premier l’opposerait cependant au second. Le droit administratif serait un droit exorbitant du droit commun. Il sort des règles fixées par le droit qui régit les intérêts « communs », c’est-à-dire les intérêts des particuliers. Une esquisse de définition négative, par répulsion, met en avant l’autonomie du droit administratif par rapport au droit privé, et plus particulièrement au droit civil. Mais cette intuition n’est pas satisfaisante car l’exorbitance du droit administratif induit l’existence d’un droit d’exception dont le droit civil constituerait le droit de principe. Pourtant, en reprenant les termes de Maurice Hauriou, « le droit administratif est tout aussi normal que le droit civil » (Précis de droit administratif, 4e éd., 1901, p. 222). Le rapport entre ces deux droits est donc équilibré, ils s’entremêlent plus qu’ils ne se concurrencent.

Proposer une définition positive est une tâche peu aisée pour appréhender précisément et clairement l’ensemble du droit administratif. Il peut alors être entendu comme l’ensemble des règles applicables aux missions d’intérêt général rattachables à l’exercice des compétences d’une autorité administrative par la mise en œuvre de procédés de puissance publique (prérogatives / sujétions). Une tentative de définition si large souffre a fortiori de nombreuses exceptions, les services publics industriels et commerciaux, ou encore la gestion du domaine privé, sont principalement soumis aux règles de droit privé même si le droit administratif n’est jamais totalement absent.

Le droit administratif est avant tout le droit commun de l’activité administrative. Il est un droit d’équilibre entre l’accomplissement des prérogatives de l’administration poursuivant la satisfaction de l’intérêt général et les droits et libertés des personnes privées. Le centre de gravité se déplace vers l’un ou l’autre des deux pôles en fonction des situations.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Le droit administratif traverse les âges et survit aux constitutions, aux régimes politiques, et aux évolutions sociales et économiques. Si, selon la formule de Jean Boulouis, « le droit administratif est l’ombre de l’Etat éclairé par la lumière du siècle » (« Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs, n° 46, 1988, p. 12), alors il n’est plus le même qu’hier et sera différent demain. Il s’agit de montrer une continuité plutôt que de supposer l’existence d’une rupture distinguant ces périodes. Encore faut-il s’accorder sur celles désignant « hier » et « demain ». S’il s’agit d’hier au sens du jour précédant aujourd’hui et demain comme celui lui succédant immédiatement, alors le droit administratif n’a pas connu, et ne connaîtra pas, d’évolutions notables en l’espace de 24 heures. Le droit administratif d’« hier » entendu comme période passée, révolue, a subi quelques transformations. Il est certainement passé d’un droit en quête d’« émancipation » à un droit en « intégration ». Emancipation parce qu’il a fallu construire les grandes notions comme le service public, le contrat administratif, l’acte administratif, ou encore la propriété publique.

Le droit administratif a largement abordé une phase d’« intégration ». La légalité administrative s’est enrichie en incorporant de nouvelles normes de référence, qu’il s’agisse du droit de la concurrence ou de la consommation. Les droits et libertés fondamentaux, des citoyens ou des opérateurs économiques, prennent une place toujours plus importante avec la multiplication des normes nationales, européennes et internationales mais aussi la mise en place de mécanismes procéduraux permettant de les garantir (QPC, référé-liberté au premier rang). La prise en compte croissante de la situation des administrés a redessiné le cadre du contrôle opéré par le juge administratif (recul des mesures d’ordre intérieur, (r)évolution du contentieux contractuel,…) plus soucieux de leur situation (ex : sécurité juridique). Le vocable a également évolué. La performance, la transparence, la régulation, les citoyens ont envahi le paysage du droit administratif qui s’adapte à son époque. Les grandes notions sont toujours présentes mais elles subissent l’action du temps. L’évolution du droit administratif emporte également l’enrichissement du rôle du juge administratif, à la fois juge européen, juge constitutionnel, juge des libertés fondamentales ou encore juge économique. Il s’inscrit dans un réseau juridictionnel tant national que supranational ouvrant la voie à un dialogue entre les différents juges.

Imaginer ce qu’il deviendra « demain » est aussi difficile que d’en donner une définition, nous ne pouvons émettre que de simples suppositions. Peut-être deviendra-t-il un droit davantage « transparent », directement accessible, comme le laisse présager la loi pour une République numérique (n° 2016-1321 du 7 oct. 2016). La numérisation et la mise en place de l’Open data sont autant de vecteurs au profit de la démocratie administrative en rapprochant des citoyens de l’action administrative, étatique et décentralisée, et en renouvelant notamment certains principes dont les « lois de Rolland » en favorisant l’égalité, la continuité, l’adaptabilité du service public.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Outre la recherche constante d’une définition, le juge administratif est la principale singularité du droit administratif français. Son statut particulier, surtout pour le Conseil d’Etat, ainsi que son action dans l’élaboration du droit administratif lui confèrent certainement le rôle d’ « éclaireur » de l’Etat par « la lumière du siècle » .

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Puisqu’un moteur s’apprécie à sa puissance, alors la puissance publique apparaît comme une notion adaptée pour remplir cette fonction à propos du droit administratif. La référence explicite à Jean Rivero nous permet cependant de partager, très modestement, ses doutes pour déterminer le critère principal : « comment espérer réussir là où les meilleurs échouent ? » (« Existe-t-il un critère du droit administratif », Rdp 1953). Qu’il s’agisse de la puissance publique, du service public, de l’intérêt général, aucune de ces notions ne paraît pouvoir remplir à elle seule la fonction motrice attendue pour entraîner avec elle l’ensemble du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Les nouvelles technologies sont un outil incroyable au service de la diffusion du droit administratif dans le but de le mettre à la portée de tout le monde. Le numérique permet de toucher un nombre toujours plus grand de personnes et le format de la réédition du Journal du droit administratif sur internet est certainement fidèle à la pensée de ses fondateurs Adolphe Chauveau et Anselme Batbie. La large diffusion doit être conjuguée avec un effort de pédagogie ne rimant pas avec vulgarisation. Les différents acteurs, juge administratif, administrateurs, avocats et universitaires, doivent traiter les cas dans le but de viser un public intéressé important en exprimant leurs tenants et aboutissants sans tomber dans une démarche conceptualiste excessive.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La globalisation, aux niveaux régional et international, l’emporte sur toutes les branches du droit national, le droit administratif ne faisant pas figure d’exception avec l’apparition notamment du droit administratif européen et du « Global administrative law ». La globalisation ne signifie pas pour autant la disparition du droit administratif français. La convergence des ordres juridiques, favorisée par le « dialogue des juges », est certes à l’origine de l’émergence de nouveaux standards et normes communes (transparence, bonne gouvernance, accountability, etc.), mais la marge d’appréciation laissée aux autorités normatives et au juge administratif permet de maintenir ses singularités. Le droit administratif est donc condamné à être globalisé mais il n’est pas condamné par la globalisation.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Code général de la propriété des personnes publiques, code des relations entre le public et l’administration, code général des collectivités territoriales, code de justice administrative, la liste est trop longue pour énumérer tous les codes applicables en droit administratif. Pourtant face à la multiplication des textes législatifs et réglementaires, des sources internationales et européennes, des transpositions des directives européennes, le droit administratif reste fidèle au caractère jurisprudentiel – depuis longtemps critiqué – qui le caractérise tant. Les arrêts Tropic (2007) et Département du Tarn-et-Garonne (2014) illustrent à eux-seuls, pour le contentieux contractuel, la vigueur de la jurisprudence administrative récente et le caractère encore « fondamentalement jurisprudentiel » (R. Chapus, Droit administratif général, t.1, p. 6) du droit administratif.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

S’il fallait choisir parmi les « pères » qui ont le plus marqué le droit administratif,

  • Joseph-Marie de Gérando (1772-1842),
  • Léon Aucoc (1828-1910)
  • et Maurice Hauriou (1856-1929) figureraient certainement au premier rang.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • CE 13 décembre 1889, Cadot
  • CE Ass. 17 février 1950, Ministre de l’agriculture c. Dame Lamotte
  • CE Ass. 20 octobre 1989, Nicolo

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Loi 16-24 août 1790 (et décret du 16 fructidor an III)
  • Loi du 24 mai 1872 sur la réorganisation du Conseil d’Etat
  • Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un caméléon.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Marcel Proust, A la recherche du temps perdu, 7 tomes, 1913-1927.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Un Outrenoir de Pierre Soulages.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 182.

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Questionnaire de M. Biagiotti (43/50)

Andréa Biagiotti
Etudiant – UT1 Capitole

Art. 181.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

La définition du droit administratif ? Il s’agit dans un premier temps d’une question curieuse, parce qu’on pourrait simplement reprendre la définition classique que l’on retrouve dans différents cours et manuels de droit. Selon Weil et Pouyaud : « Le droit administratif est l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’Administration, c’est-à-dire le gouvernement et l’appareil administratif ». Mais en réalité, et en tant que simple étudiant en droit, ce type de définition me paraît peut-être trop simpliste, car en réalité le droit administratif n’est que le tronc d’un ensemble de disciplines très vastes.

On pourrait ainsi définir le droit administratif comme la branche de droit public régissant les rapports entre les hommes et l’état, que ce soit au niveau de l’administration, mais également au sein des diverses règles permettant d’avoir des rapports entre les individus et l’Etat. Il s’agit certes d’une définition très générale, mais qui en réalité, si on a la volonté de décortiquer, on peut voir dans cette définition le tronc commun, c’est à dire ce qu’est la généralité qu’est le droit administratif. Puis par la suite, on peut s’intéresser aux branches de ce tronc, permettant de mettre en évidence toutes les disciplines qui sont liées au droit administratif.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Oui, c’est certain, il existe un droit administratif d’hier, et d’aujourd’hui. Le droit administratif d’hier se considérait naturellement par son absence voire son occultation. Il existait, lors de la création du code civil en 1804 – et des années qui ont suivi – une véritable proclamation du droit civil, des rapports entre les hommes et des droits et devoirs les dotant de capacité juridique entre eux. Mais cette omniprésence a eu pour but véritable d’occulter la seconde discipline, à savoir le droit administratif, qui peut en apparaître comme un droit secondaire et voire même facultatif, dont son enseignement fût dans un premier temps dénigré avant de pouvoir enfin « rentrer dans les mœurs » auprès des universitaires et des étudiants en droit.

Il faut également ajouter un élément essentiel : le contexte historique qui a beaucoup joué au développement du droit administratif. En effet, il y avait la peur de la part des administrés de la puissance étatique. Tout en sachant que les régimes qui ont suivi la révolution Française de 1789 furent des régimes monarchiques, avec la puissance de l’Etat aux mains d’un seul homme, ce qui à créer et à promouvoir la peur après des administrés. Ces derniers avaient véritablement la hantise de revoir un seul Homme diriger le pays. Mais ce n’est pas la seule peur, car le roi se voyait doté de tous les pouvoirs, et sa puissance apparaissait comme suprême et despotique. La puissance de l’Etat était telle qu’il fût difficile de la renverser à maintes reprises au cours des trois derniers siècles, mettant ainsi en avant le peu d’intérêt que les administrés pouvaient en avoir, mais également la peur qui pouvait se créer au sein d’eux. En conséquence, le droit administratif pouvait être défini comme le droit qui régit les rapports entre l’administration, l’Etat, et les administrés, c’est à dire les citoyens.

Dans un second temps, le droit administratif d’actuel fût crée notamment par la prééminence et la force qui fût accordée au Conseil d’Etat ; celui-ci permettant enfin, depuis sa création jusqu’à ce jour, de mettre en avant toute l’importance du droit administratif, n’étant pas seulement un simple conseiller d’état, ce qui était son rôle principal à l’origine.

Le Conseil d’Etat a su, de par ses avis mais également sa jurisprudence, faire place à son rôle essentiel dans le système juridique Français. Il a permis de faire énormément d’avancées, il a admis le principe que l’Etat et ses représentants peuvent commettre des erreurs, de fautes, et ainsi se voir condamner. Mais également il a permis de faire comprendre aux administrés que le peuple Français se doit, s’il accorde son pouvoir à l’Etat, et à ses représentants, de pouvoir avancer avec, et non pas à l’encontre. Le droit administratif d’aujourd’hui serait donc un droit de compromis, avec des concessions faites aux administrés de la part de l’administration, et des concessions de la part de l’administration aux administrés, dans un souci d’équité et de continuité. Permettant ainsi aux administrés de légitimer le pouvoir, et ainsi de légitimer les règles qui sont issues du droit administratif.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

La singularité du droit administratif Français se caractériserait tout simplement, dans un premier temps par la séparation des pouvoirs. En effet, et comme nous le savons, le pouvoir exécutif, législatif, et judiciaire Français se doivent d’être séparés. On pourrait ensuite arriver à une seconde étape, à savoir la stricte séparation qui pouvait exister entre la branche de droit privé, et la branche de droit public. Mais, en s’intéressant plus précisément à cela, la caractéristique et la singularité du droit administratif Français serait son actuel entremêlement avec le droit privé. En effet, cette singularité se caractérise par l’entremêlement et le besoin que peut exprimer l’une des disciplines à l’autre. Aujourd’hui, on ne peut plus faire fonctionner une discipline sans l’autre.
Il fût un temps ou les deux disciplines se devaient d’être séparées strictement, et où l’on devait occulter tout lien pouvant exister entre les deux matières, alors qu’aujourd’hui, malgré le fait qu’on se doit, en tant qu’étudiant de droit, de choisir si l’on souhaite continuer ses études en tant que « privatiste » ou « publiciste » la réalité est entièrement différente.
En effet, à partir du moment où l’on comprend que ses deux matières se doivent de « travailler » et de « murir » ensemble, la singularité de la matière serait donc le besoin d’existence avec l’autre discipline, le droit privé. La singularité étant que l’une s’inspire de l’autre, et inversement. Permettant ainsi de faire progresser chacune des deux disciplines, malgré de nombreuses différences évidentes.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion juridique qui est le principal moteur du droit administratif est plus simplement l’administration. En effet, sans administration, on ne peut faire de droit administratif. Il paraît donc nécessaire que son moteur principal soit la puissance étatique au sens large, et plus précisément la puissance qui est accordée aux personnes publiques et aux administrations, ce qui permet de comprendre tout l’intérêt du droit administratif, à savoir répondre aux interrogations pouvant être posées par les administrés, mais également de permettre un fonctionnement certain et continu de l’Etat.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif pourrait être mis à la portée de tout le monde en le clarifiant et en le simplifiant. Il existe aujourd’hui, et je le constate en tant qu’étudiant en droit de 3e année, une certaine complexité et une incompréhension telle que son intérêt n’est pas compris. Alors, nous avons eu certes une codification à droit constant ces dernières années, permettant aux premiers abords de comprendre et clarifier le droit administratif dans ses traits les plus larges, c’est certain, mais le problème est tel que lorsqu’on parle de droit administratif, les administrés ne comprennent ni ses subtilités, ni sa complexité, et encore moins son intérêt. Le problème étant la complexité qui peut être présente au sein de la procédure administrative. Lorsqu’on nous affirme que lorsque nous marchons dans la rue, nous sommes sur le domaine public, ou encore qu’il faille des autorisations pour construire une maison sur un terrain acquis par soi-même, il paraît difficile de comprendre l’intérêt et les enjeux.

Différents exemples existent, mais l’un des plus marquant à mes yeux étant celui des délais à suivre, et des recours que l’on peut exercer ou non. Que l’on doit dans telle ou telle situation, il convient de s’adresser à telle ou telle administration ; lorsque l’on demande la délivrance d’un acte administratif, et qu’on vous le refuse, on pourrait imaginer qu’un recours devant le tribunal administratif compétent suffirait, mais ce dernier serait rejeté car il est nécessaire de s’adresser à la CADA. Or, en réalité, peu de gens le savent. Cela met en avant non seulement le morcellement qui peut exister au sein des administrations, malgré une volonté d’en avoir une unique, mais également la difficulté de se « repérer » au sein de cette complexité juridique. Cela peut donc nous conduire à supposer qu’il existe différentes failles au sein de l’administration Française. Ces failles pouvant être dues soit à un manque d’information, mais elles permettent ainsi à l’administration d’assoir ses nombreux pouvoirs et sa complexité, mais manifestent aussi un manque de puissance et de compréhension de la part des administrés. Tout en sachant, bien sûr, que l’administration a, et aura toujours l’avantage sur les administrés.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Au sujet de la globalisation du droit administratif, elle est en effet nécessaire. C’est à dire que le droit privé et le droit public, qui ne fonctionnaient pas ensemble auparavant, sont obligés aujourd’hui de travailler ensemble pour avancer, apprendre l’un de l’autre. Chacune des matières s’inspirant de l’autre, leur globalisation est donc nécessaire. Il est non seulement condamné à le faire, mais en réalité il l’est déjà. Il existe aujourd’hui beaucoup trop de lois, et d’articles de code indiquant qu’on doit se référencer à des procédures ou des articles de droit civil, et inversement. Donc dans un sens, le droit administratif est déjà condamné. Mais, ce n’est pas vraiment une condamnation en y réfléchissant, parce qu’elle permettrait simplement d’avoir une véritable unité du droit, cette condamnation serait plus qu’utile sur de nombreux aspects, il ne faut pas voir son aspect négatif, bien au contraire.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif Français n’est plus si prétorien qu’auparavant. En effet, de par la volonté du législateur d’une codification et de la création de nombreux codes à droit constant, cet aspect prétorien tend à disparaître. Mais malgré cela, le droit administratif Français reste tout de même un droit prétorien, énormément inspiré de la jurisprudence, qui a su marquer par de nombreux aspects, l’importance du Conseil d’Etat comme juridiction administrative Française, et toute l’importance de ses décisions qui se doivent d’être suivies par les administrations, et les administrés. Au cours du XXe siècle, il y a eu énormément de nouveautés, de modifications, et de créations qui sont directement issus de la jurisprudence ; ainsi on ne peut se défaire –  même si l’on en arrive à une codification complète du droit administratif – une prééminence de la jurisprudence qui ne cessera d’exister que lorsque le juge se décidera de ne pas créer de nouvelles règles et de nouvelles dérogations, mais de suivre au pied de la lettre les textes écrits. Mais malgré cela, et les exemples récents sont nombreux, le Conseil d’Etat permet également d’analyser, et de comprendre une situation juridique jusqu’alors inconnue. On peut ainsi prendre les différents exemples des crèches au sein des lieux publics, ou bien encore du burkini ayant fait les unes des différents tabloïds. En effet, ces situations, jusqu’alors inconnues du législateur, ont mis en évidence l’importance d’un Conseil Constitutionnel afin de comprendre de nouvelles situations. Dans la continuité, la Cour de Cassation a également pu mettre son rôle de juridiction judiciaire à l’essai, en définissant elle aussi de nouvelles situations juridiques, jusqu’alors inconnues.
Par conséquent, le droit administratif est, et sera toujours dans l’avancée du temps un droit prétorien, pour simplement permettre d’appréhender de nouvelles situations juridiques. Il est donc un droit évolutif, qui évolue avec son temps et les situations nouvelles qui peuvent lui être soumises.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Les pères du droit administratif sont pour moi, dans un premier temps Maurice Hauriou. Cet ancien Doyen de la faculté de Toulouse 1 Capitole, a fait du critère de la puissance publique son fondement. Il développa au cours de sa carrière et de sa vie de nombreuses théories, et fondements, qui sont encore source d’inspiration aujourd’hui. Il a créé à Toulouse « l’Ecole de Toulouse » ou il placera tous ses espoirs de développement.

Dans un second temps, Léon Duguit, professeur de droit public à l’université de Bordeaux. Il va, dans une certaine continuité avec Maurice Hauriou, mettre en place « l’école du service public ».

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Différentes décisions furent véritablement marquantes au sein du droit administratif.

  • La première étant l’arrêt Blanco, de 1873, car cet arrêt va permettre, pour la première fois, de mettre en cause la mise en cause de la responsabilité de l’Etat.
  • La seconde étant l’affaire du Bac d’Eloka, de 1921, qui a permis la création du service public industriel et commercial, et de faire la distinction entre SPIC et SPA.
  • La dernière, et montrant toute l’importance de ce droit évolutif, à qui on oppose de nouvelles situations juridiques, l’arrêt Commune de Morsang Sur Orge de 1995, qui développa une nouvelle composante de l’ordre public, en mettant en avant l’évolution nécessaire avec son temps de ce droit administratif.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Il existe plusieurs normes importantes au sein du droit administratif Français. A commencer par la Constitution de la Vème République, ainsi que son préambule contenant différents textes, notamment la déclaration de 1789 jusqu’à la charte de l’environnement de 2004, tout en passant par le préambule de 1946, définissant les libertés accordées au peuple, mais également de disposer que l’Etat en devient le protecteur. Tout ceci rejoignant directement le droit administratif, qui se doit de protéger et d’affirmer les droits de chaque citoyen, mais également les devoirs qui lui sont dus.

Ensuite, le rôle des normes internationales, notamment la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950, reprenant dans un premier temps le travail des législateurs Français, mais également permettant d’assoir la position de l’Europe vis à vis des états qui en font partie ; ce qui met en évidence  la nécessaire évolution du droit administratif puisque ce dernier peut se voir appliquer de nouvelles mesures directement applicable en droit Français, et qui doivent être respectées.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

(…)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

S’il était un livre, il serait « la ferme des animaux » de George Orwell, car l’enseignement principal de cet œuvre est que nous sommes tous égaux, mais certains le sont plus que d’autres. Or, le droit administratif, à mon avis, met en avant le fait que tous les administrés sont égaux, mais que l’administration sera toujours plus puissante et plus dominatrice.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Si le droit administratif était une œuvre d’art, ce serait le tableau de Delacroix « la liberté guidant le peuple ». Car pour moi, cette œuvre permet non seulement de comprendre ce qu’est la liberté, mais également les limites que peuvent être ses libertés, à savoir le respect d’autrui. Dans un sens, c’est pour moi le rôle du droit administratif : autoriser tout un chacun à prendre des décisions, et commettre des actes, toujours dans le respect notamment de l’ordre public, et des bonnes mœurs, et c’est l’Etat, et plus précisément la puissance publique et donc l’administration qui pose ces limites.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 181.

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Questionnaire du Pr. Touzeil-Divina (42/50)

Mathieu Touzeil-Divina
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou – Président du Collectif L’Unité du Droit
Fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Refondateur du Journal du Droit Administratif

Art. 180.

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Dans un dictionnaire (Dictionnaire de droit public interne ; LexisNexis ; 2017), nous en avons donné une définition (cf. infra) mais le plus simple serait hélas sûrement de reprendre et de transposer la belle expression du professeur Marcel Waline à propos du service public ; expression selon laquelle il est peut-être aussi facile de définir le « droit administratif » que de « récupérer le mercure échappé d’un vieux baromètre » ! En effet, ce dernier est désormais en tout cas tout aussi mouvant. Essayons cependant de nous résumer avec les mots suivants :

Ensemble de règles (et souvent de normes) et « branche » académique du Droit qui n’est pas, contrairement à ce qu’on lit encore parfois, synonyme du Droit applicable à l’administration publique (qui comprend des éléments de droit public mais aussi de droit privé). Le droit administratif, également marqué comme d’autres branches juridiques par la globalisation, stricto sensu, concerne en effet seulement les règles, propres au droit public et distinctes a priori du droit commun qui s’appliquent aux administrations, collectivités territoriales, Etat et à leurs démembrements ainsi qu’aux citoyens et administrés dans leurs rapports avec ces entités. Le droit administratif est alors lui-même une subdivision du droit public (interne) et il a pour moteur principal le service public et la recherche de l’intérêt général au moyen de procédés dits exorbitants du droit privé à l’instar des prérogatives de puissance publique. A priori, le contrôle et la sanction éventuels des règles de droit administratif échouent à la Juridiction administrative.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

A priori, le Droit administratif d’hier est celui des certitudes et de la summa divisio évidente entre droits public et privé. Celui d’aujourd’hui – et / ou – de demain, nous semble plus flou sinon plus hybride (ne niant pas les influences multiples non seulement des droits privé et public entre eux mais encore des droits internationaux, étrangers, etc.).

Il était autrefois possible d’enseigner le droit administratif avec certitudes. Aujourd’hui, même si des principes demeurent (et / ou apparaissent), il faut – croyons-nous – avancer à pas plus hésitants.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le recours à la notion de service public et ou d’intérêt général.

Il nous semble qu’en effet ce qui est la magie – et le moteur – de tout droit administratif ou public est précisément cette opposition entre des droits communs (privés) mus par des intérêts personnels / collectifs, et le droit administratif qui justifie ses exorbitances, ses inégalités parfois – précisément – au nom de cette légitimité – désormais politique et parfois démocratique – de l’intérêt général interprété et mis en œuvre a priori et au moins par les services publics.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Nous ne surprendrons personne (eu égard aux réponses aux questions précédentes) en répondant que le principal moteur du droit administratif est (et doit être) le service public comme réponse à l’intérêt général. Nous entendons bien cependant qu’il n’en est pas – en droit français positif – le ou le seul critère évident. Toutefois, il est certainement encore l’une des traces les plus manifestes de sa matérialisation.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

L’idée d’un droit « mis à la portée de tout le monde » est le sous-titre même du premier comme du second Journal du Droit Administratif. C’est là une vocation essentielle pour tout Droit que d’être compris par tous et toutes. Trois pistes nous semblent aller en ce sens :

  • La multiplication des cours de droit public non seulement à l’Université mais aussi (et surtout) en collèges et lycées ; c’est-à-dire lors de la formation des citoyen(ne)s ;
  • L’obligation pour un certain nombre de normes d’être accompagnées de circulaires compréhensibles par un citoyen titulaire du brevet des collèges ou du baccalauréat ;
  • La pratique par les Facultés de Droit et leurs enseignants – parallèlement aux enseignements théoriques – d’exercice plus « pratiques» à l’instar de rédaction d’actes ou encore de procès fictifs, cliniques, etc.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Condamné ? non ! Mais il en prend manifestement la direction. Il restera vraisemblablement toujours un « pré carré » étatique traditionnel (on aurait dit autrefois régalien) autour des services de police ou encore de défense et de Justice mais il apparaît que la plupart des autres frontières (vers l’international, vers le droit privé du travail, vers un droit hybride et ou commun des biens, des contrats, etc.) évoluent et tendent vers des formes de globalisations.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

A titre personnel, nous ne croyons pas que le droit administratif français ait toujours été prétorien. Nous pensons qu’il s’agit là d’un des nombreux mythes du droit public et, partant, que le droit administratif français a d’abord été doctrinal (notamment entre 1789 & la Seconde République au moins) avant d’avoir été effectivement dominé (1860-1960 notamment) par la figure tutélaire du Conseil d’Etat. Il ne faut pas oublier pour autant que le droit administratif est, avant toutes choses, la création des administrations et des pouvoirs exécutifs. Le droit administratif est donc avant tout – selon nous – une création de l’administration elle-même et ce, même si – pendant la période 1860-1960 au moins – le Conseil d’Etat a bien fortement inspiré, corrigé et parfois guidé cette même administration. En même temps, rien d’étonnant à cela lorsque l’on se rappelle qu’originellement c’était notamment là le premier rôle (et unique) du Conseil d’Etat que de … conseiller l’Etat administratif. En tout état de cause, le droit administratif demeure – croyons-nous – très influencé par « son » magistrat qui incarne pour lui une forme de continuité lorsqu’il s’emballe un peu trop vite.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Nous n’étonnerons personne en citant le premier d’entre eux ?

  • le doyen Emile-Victor-Masséna Foucart (1799-1860), l’un des premiers théoriciens du service public (ou plutôt de l’intérêt général) comme critère du droit administratif. Nous y ajouterons les deux suivants :
  • Louis-Marie Lahaye de Cormenin (1788-1868), particulièrement sous la 2nde République, nous semble avoir rempli, à la Constituante, comme député, mais surtout comme auteur et comme « homme » du Conseil d’Etat l’un des pères fondamentaux du droit et du contentieux administratif avant qu’Edouard Laferrière après lui l’incarne encore davantage ;
  • Léon Hauriou et / ou Maurice DuguitJ ! Le but étant, on l’aura compris, d’en citer deux et non un à travers les deux doyens Hauriou (1856-1929) & Duguit (1859-1928), tous deux aussi complexes mais si riches, pour les droits public et administratif français qu’ils essayaient encore de systématiser.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Nous choisirions a priori les suivantes :

  • CE, Ass., 07 février 1947, D’aillières: car elle démontre non seulement l’intelligence, la finesse et le pouvoir – très créateur – qu’a parfois su incarner le Conseil d’Etat en y mettant en avant non seulement les droits de la défense mais aussi son propre pouvoir juridictionnel (PGD) en matière de cassation ;
  • CE, 19 mai 1933, René Benjamin: car cette jurisprudence rappelle toujours à la puissance publique qu’elle ne peut sombrer dans l’arbitraire et que tous ces interdits, toutes ces mesures de police doivent être nécessaires et proportionnées ;
  • C., 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence: parce que le Conseil y met solennellement un terme à la recherche d’un critère du droit administratif en consacrant se faisant les notions de service et de puissance publiques (et parce que l’on y entend le doyen Vedel et y constitutionnalise conséquemment la juridiction administrative qui n’avait pas eu cette chance formelle) !

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Constitution et son « bloc » de constitutionnalité ;
  • le nouveau « Code des relations entre le public et l’administration» (parce qu’il doit « mettre l’administration à la portée de tous ») ;
  • le code de Justice administrative (car il permet d’encadrer tous les autres en recourant au juge).

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Une licorne ! Chacun sait ce que sait et peut la décrire mais existe-t-elle vraiment ? non ! Elle n’existe que parce que nous le décidons !

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le Don Quixote de Cervantes pour des raisons identiques que la licorne ! Car il s’agit d’une extraordinaire fiction qu’heureusement le juge (Sancho ?) et la doctrine (Rossinante ?) protègent.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le plafond de l’Opéra Garnier par Marc Chagall ; allez-y vous comprendrez !

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 180.

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Questionnaire du directeur Touhari (41/50)

Pascal Touhari
Directeur administratif à la Mairie de Montreuil

Art. 179

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Comme l’écrivait Prosper Weil, « Le droit administratif est l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’administration, et de l’appareil administratif ». D’un point de vue plus pratique, je pense que l’on peut définir le droit administratif comme l’ensemble des règles que l’administration doit respecter et garantir au citoyen dans la mise en œuvre de ses politiques publiques.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

S’il devait exister un droit d’hier et un droit d’aujourd’hui, je dirai qu’ils se distinguent par la place qu’occupe le contrat dans l’action administrative. En effet, si hier était le temps de l’unilatéralisme, il me semble qu’aujourd’hui, et depuis plusieurs années déjà, le contrat est devenu central et omniprésent dans l’action administrative. Quel que soit la politique publique envisagée, il est toujours question d’un contrat !

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

L’existence d’une jurisprudence foisonnante et évolutive traduit sans doute une singularité.

Par ailleurs, et c’est très important pour le praticien, le raisonnement et le langage utilisé par le juge administratif permet bien souvent de trouver des solutions à des situations complexes. Et, même si cela surprend le praticien à ses débuts, rare sont les commentaires doctrinaux à vraiment éclairer la solution idoine.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La satisfaction de l’intérêt général à travers le service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

La mise à la portée de tout le monde du droit administratif relève sans doute de la gageure eu égard à la complexité et à l’enchevêtrement des normes qui régissent le droit administratif. En effet, à côté des nombreux codes et de la jurisprudence, le citoyen rencontre une première difficulté quant à l’utilisation d’un langage particulier. Par suite, la complexité de certaines procédures décourage également. Enfin, la lourdeur administrative n’aide pas.

Aussi, afin de mettre à la portée de tout le monde le droit administratif, je crois qu’il faudrait réussir à faire comprendre aux lecteurs l’intérêt du droit administratif. Si tout le monde comprend plus ou moins bien l’intérêt du code de la route, par exemple, il conviendrait d’en faire de même avec le droit administratif afin que tout un chacun puisse percevoir tout ce qu’il peut en faire.  Autrement dit, c’est en expliquant le pourquoi du comment que « tout le monde » pourra se saisir du droit administratif.

Mais encore, une fois, cela relève de la gageure… Preuve en est, tentez de demander à un privatiste ce qu’il a retenu du droit administratif en dehors de l’existence d’arrêts nombreux du Conseil d’Etat…

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La place importante qu’occupe le droit international met malgré tout en évidence une globalisation du droit administratif. L’exemple contractuel est encore un fois éclairant, les particularismes français tendant à s’atténuer sous la pression du droit de l’Union européenne.

Est-ce qu’en revanche la globalisation est une condamnation ? Je ne le crois pas.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Les récents revirements jurisprudentiels, par exemple celui opéré sur Entreprise Peyrot par la décision du Tribunal des conflits Mme Rispal c/ Société Autoroutes du Sud de la France du 9 mars 2015 (n° 3984) illustre le caractère toujours prétorien du droit administratif. Il en va de même avec les arrêts Perreux (n°298348) et Tarn et Garonne (n°358994) qui ont eu un impact important, le premier revenant sur la jurisprudence Cohn-Bendit et le second faisant encore évoluer le droit des contrats après l’arrêt Tropic Travaux Signalisation (n°291545).

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Les deux pères historiques pourraient être, assez simplement, Maurice Hauriou et Léon Duguit. En trouver un troisième est plus délicat tant les candidats sont nombreux. Charles Eisenmann, Jean Rivero, René Chapus, ou Pierre Delvolvé, chacun à leur niveau, ont toujours eu pour objectif d’éclairer et de faire évoluer le droit administratif. De même, Raymond Odent a largement œuvré pour le contentieux.

Aussi, je crois que je retiendrai Raymond Odent.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

A mon sens, les 3 arrêts suivants peuvent être retenus:

  • CE, 1933, Benjamin,
  • CE, Ass. 1995, Marie et Hardouin
  • CE, 2011, Ternon

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Le principe de légalité.
  • L’inaliénabilité du domaine public.
  • La loi de 1884 sur la compétence des communes, désormais l’art. L.2212-2 du CGCT) qui définit le pouvoir de police et particulièrement l’ordre public dans lequel sont intégrés le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

L’Hydre de Lerne et ses trop nombreuses têtes… C’est en effet l’animal que le praticien rencontre quand il fait la connaissance du droit administratif….

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

C’est sans doute une réponse générationnelle, mais je dirai « Le droit administratif général » de René Chapus.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Sans aucun doute, « le Cri » d’Edvard Munch.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 179.

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Questionnaire de Mme Schmitz (40/50)

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou
Directrice ajointe du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Art. 178

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Il semble impossible de donner une réponse synthétique et définitive à cette question tant il est difficile de dire ce qu’est le droit et ce qui relève de l’administratif. Tout dépend, au préalable, de la réponse donnée à la première question laquelle est liée à un choix épistémologique : le droit est un ensemble de normes, un ensemble de pratiques, un ensemble de concepts, un ensemble de situations ou encore, un ensemble d’institutions… Ensuite, comme le résume le récent ouvrage de Grégoire Bigot, le droit administratif est un droit « qu’on dit administratif » (Ce droit qu’on dit administratif. Etudes d’histoire du droit public, Paris, Ed. La mémoire du droit, 2015), ce qui sous-entend que le droit administratif n’est pas administratif par nature mais par construction, et ce qui invite à s’interroger sur les conditions historiques, politiques, doctrinales et jurisprudentielles de son identification, lesquelles sont nécessairement variables et évolutives.

Il est en réalité plus facile de dire ce que n’est pas le droit administratif. Il est en effet un droit de « séparation », construit en opposition à d’autres droits. Il est dérogatoire au droit privé, certaines situations et activités étant placées sous un régime juridique spécifique exorbitant du droit commun. Et s’il relève du droit public – lequel vise les relations entre les personnes publiques et les relations entre la puissance publique et les individus –, il ne recouvre pas toutes les situations générées par la puissance publique. Il se sépare ainsi du droit constitutionnel, ce qui nécessite de distinguer ce qui relève du gouvernement politique et ce qui relève de l’administration. Et là encore, on peut distinguer une conception étroite du droit administratif qui ne viserait que les seules règles exorbitantes du droit commun applicables à l’administration (Vedel & de Laubadere) et une conception plus large, visant l’ensemble des règles juridiques applicables à l’administration (Eisenmann). Le droit administratif est alors ce qu’il reste lorsqu’on le confronte à d’autres droits, ce qui ne peut qu’obscurcir sa définition et en faire un droit mystérieux.

Si l’on revient à l’étymologie du terme administrer, administrare (ad ministrare), qui signifie prêter son aide, servir, cela souligne l’ambiguïté de ce droit lié à l’action de l’administration, celle-ci étant dans une situation à la fois subordonnée au pouvoir politique tout en étant dotée de moyens pour remplir une mission. Il résulte de cette ambiguïté que toute recherche de définition du droit administratif est commandée par celle de l’action de l’Etat et de sa justification. Comme l’explique le professeur Jacques Chevallier, « derrière les concepts fondamentaux qu’il utilise, c’est tout le système de légitimation de l’Etat qui est en jeu » (« Les fondements idéologiques du droit administratif français », in Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, Vol. 2, Paris, Puf, 1979, p. 31). Le droit administratif serait ainsi un droit « idéologique ». L’origine honteuse, monarchique et impériale, de ce droit autonome et exorbitant nécessite en effet une légitimité conceptuelle. Né de manière empirique, sécrété par la pratique administrative, délimité par le discours de son juge spécifique appartenant à l’administration, son identification relève du discours doctrinal qui cherche ainsi un fondement, une légitimité à l’action étatique. A travers la systématisation théorique du droit administratif, la puissance publique est ainsi mise au service de l’Etat c’est-à-dire de la chose publique, de l’intérêt général, des individus…

Le droit administratif serait ainsi un droit « d’équilibre », à la fois droit de prérogative (les moyens d’action unilatérale pour assurer l’ordre public et protéger les intérêts publics) et droit de sujétion (l’intérêt général et le principe de légalité qui fondent et limitent l’action de l’administration), à la fois produit du pouvoir et limitation du pouvoir.

Il est pourrait-on dire un droit « miracle », pour reprendre l’expression de Prosper Weil, en ce qu’il a contribué à édifier l’Etat de droit dont la réalité est continuée « par un prodige chaque jour renouvelé » (P. Weil, D. Pouyaud, Le droit administratif, Puf, 23e éd. 2010, p. 5).

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

L’évolution historique du droit administratif est marquée par des ruptures et des crises.

Une première rupture concerne l’évolution historique de ce droit. Tout dépend alors de l’échelle temporelle choisie pour retracer l’histoire de ce droit, elle-même difficile à dater. Pour certains auteurs la naissance du droit administratif remonte à la Révolution de 1789 (François Burdeau, Histoire du droit administratif (de la Révolution au début des années 1970), Paris, Puf, 1995 ; « Naissance d’un droit », in Nonagesimo anno. Mélanges en hommage à Jean Gaudemet, Puf, 1999, p. 521), d’autres estiment qu’elle est antérieure (Jean-Louis Mestre, Introduction historique au droit administratif français, Puf, 1985). Mais qu’il soit issu d’une crise révolutionnaire, ou d’un phénomène plus ancien – celui de la nécessité de l’action de la puissance publique – on peut distinguer, dans cette perspective historique large, un droit initialement lié à l’Etat de police, relevant de l’arbitraire des autorités administratives qui se jugent elles-mêmes, pour devenir progressivement un droit lié à l’Etat de droit, l’action administrative étant alors soumise à des principes et à un contrôle juridictionnel indépendant.

Quoi qu’il en soit, le droit administratif moderne subirait toute une série de crises depuis le début du XX° siècle : crise de son identification (critère organique ou critères fonctionnels) ; crises de ses modalités de manifestation (droit exorbitant ou droit de régulation) ; crises de ses sources (jurisprudentielles, constitutionnelles, sources textuelles internes ou externes). Le droit administratif aurait été au départ un droit identifiable par un critère organique – le droit qui gouverne les actions réalisées par les personnes publiques –, un critère matériel – les personnes publiques ne réalisant que des activités d’intérêt général par des procédés de puissance publique, essentiellement différentes des activités réalisées par les personnes privées –, et un critère juridictionnel – l’ensemble des règles formulées par le juge administratif dans un contentieux spécifique. Or ces repères seraient progressivement entrés en crise. La puissance publique n’est plus clairement identifiable comme relevant d’une administration aux contours bien définis mais devient de plus en plus marquée par la gestion privée, sur le plan organique et fonctionnel. L’intérêt général devient une notion floue et diluée dans toute une série d’activités. Et le contentieux administratif n’est plus réservé à un juge particulier ni uniquement gouverné par des règles spécifiques. De manière générale, le droit administratif d’hier serait un droit spécifique, autonome et exorbitant, clairement identifiable et le droit administratif de demain serait un droit poreux, perdant sa spécificité sous le paradigme de la privatisation et de l’européanisation du droit.

Pourtant cette « crise » du droit administratif doit être relativisée, et ce pour deux raisons. Tout d’abord, si l’on considère que le droit administratif est fondamentalement le droit de l’Etat, inhérent à l’action de la puissance publique, il suit nécessairement les transformations de celle-ci, sans pour autant perdre sa spécificité. A mesure que l’Etat se transforme, le droit administratif se transforme lui aussi. Si la crise est un phénomène de trouble, venant rompre un certain équilibre, elle est aussi un moment passager qui annonce des transformations et un nouvel équilibre. Ainsi, si la doctrine identifie désormais un nouveau droit administratif, reflet de la transformation de l’Etat devenu « post-moderne » (J. Chevallier, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », Rdp, 1998, p. 659 ; L’Etat post-moderne, Lgdj, Coll. « Droit et société », 4e éd., 2014), un noyau dur subsiste : il reste le droit de l’Etat, même transformé. L’on peut ainsi constater que le droit administratif perd de son exorbitance pour devenir un droit plus souple de régulation, se rapprochant du droit privé. Mais à travers cette transformation, c’est toujours l’intérêt général, nécessairement contingent, qui est recherché, et c’est toujours la puissance publique qui s’exprime, mais de manière renouvelée.

Ensuite, si le droit administratif d’hier apparaît, avec le recul historique, plus simple et clairement identifiable, il était en réalité pour ses premiers commentateurs une forêt vierge inexplorée dont l’architecture était entièrement à bâtir. De même, le droit administratif de demain, qui nous paraît aujourd’hui si complexe, sera à nouveau réintégré dans les canons de la systématisation doctrinale. Finalement, le droit administratif, comme tout droit, semble caractérisé par des transformations permanentes, il est alors essentiellement un droit en crise.

Dès lors, il y a en réalité plusieurs droits administratifs d’hier et certainement plusieurs droits administratifs de demain, en fonction des activités et des situations qu’ils recouvrent, des choix politico-économiques et des idéologies qui les guident.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Rien, si ce n’est son identification marquée par une construction théorique à la fois jurisprudentielle et doctrinale. La spécificité du droit administratif français est ainsi d’être le fruit d’un discours dialectique entre le juge et la doctrine, à la recherche d’une pierre angulaire pour délimiter son contentieux et fonder sa légitimité.

La singularité du droit administratif, conceptualisée par le discours doctrinal, est en effet renforcée en France par le privilège de juridiction de l’administration qui agit comme cause et conséquence. Le juge administratif par sa compétence spéciale, produit lui-même des règles autonomes, et renforce par-là l’autonomie du droit administratif, dans une boucle rétroactive, accentuée par sa réception doctrinale. La notion de « service public » est ainsi emblématique de ce discours, en tant que fondement explicatif de l’ordre juridique administratif, et principe de légitimation de l’intervention de l’Etat.

Si dans d’autres Etats le droit administratif ne connaît pas une aussi forte conceptualisation, mais relève plutôt de l’empirisme et de la sectorialisation législative, il n’en demeure pas moins qu’il existe, nécessairement sécrété par la puissance publique dans sa prise en charge de l’intérêt général.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Deux grands critères d’identification du droit administratif ont été mis successivement en avant par la doctrine : la puissance publique (Hauriou, Vedel) et le service public (Duguit, Jeze, Rolland). Malgré leurs transformations et les critiques dont ils ont fait l’objet, ces deux critères continuent d’irradier le discours doctrinal et jurisprudentiel, sans que l’on puisse les penser de manière véritablement séparée (J. Rivero, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », Rdp, 1953, p. 279). Si le service public a été théorisé en miroir de la puissance publique, pour donner un autre fondement au droit administratif, en réalité ces deux notions sont intrinsèquement liées et participent du même processus de légitimation de l’institution étatique : la mise en œuvre d’un pouvoir qui, pour durer, doit servir. Cette dichotomie semble donc consubstantielle au droit administratif, dans une dialectique des moyens et des fins de l’action administrative.

En effet, le service public justifie et appelle la puissance publique et la puissance publique implique le service public, servir c’est aussi contraindre, discipliner, et commander nécessite de servir. Comme le disait Hauriou, « tous les services administratifs sont, au fond, des moyens de police », (Principes de droit public, 2° édition, Paris, Larose et Tenin, 1916, p. 575).

L’on peut donc dire que le moteur principal du droit administratif est la puissance publique qui inclut le service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

On a l’habitude de présenter le droit administratif aux étudiants de licence comme un droit opaque et complexe, en raison de son exorbitance au droit commun et de son caractère jurisprudentiel. Il serait donc un droit énigmatique, dont la compréhension serait réservée aux spécialistes de la jurisprudence administrative.

Pour comprendre cette exorbitance, il est important de remonter à la construction historique de ce droit pour expliquer son lien avec l’évolution politique de l’Etat (P. Legendre, Histoire de l’administration, Paris, Puf, 1968, rééd. Trésor historique de l’Etat en France. L’administration classique, Paris, Fayard, 1992), ce qui rend l’étude de cette histoire passionnante et souligne l’intérêt d’analyser les transformations actuelles de ce droit. Tenter de saisir d’où il vient permet de mieux comprendre où il va.

Il est aussi important de souligner qu’il est un droit non pas spécifique, technique et strictement délimité, mais aussi commun que le droit commun. En tant que droit des relations entre l’Etat et les individus, en tant que droit de la « chose publique », le droit administratif irradie en réalité chaque détail de notre quotidien. Chaque décision rendue par le juge administratif, chaque texte relatif au droit administratif, concernent des faits et des situations concrets susceptibles de concerner tout individu, en tant qu’usager, élève, étudiant, patient, riverain, contribuable, assuré social, détenu, électeur, élu local, collaborateur, agent public, utilisateur d’un espace public… et de manière générale, en tant qu’administré, catégorie encore plus large que celle de citoyen.

C’est d’ailleurs la ligne suivie par le Journal du droit administratif dont l’objet est de présenter de manière pédagogique les grands thèmes d’actualité du droit administratif, en faisant dialoguer tous les acteurs du droit administratif – les universitaires, les magistrats, les avocats, les élus et les administrateurs – pour s’adresser à tous.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Derrière l’idée de condamnation, il est ici suggéré que le droit administratif perdrait de sa spécificité pour être banalisé, aspiré par d’autres droits, international ou européen. Ce droit perdrait sa consistance classique, son exorbitance, au profit des droits des individus et des impératifs d’efficacité et de performance soumis au droit privé. La doctrine s’est ainsi interrogée sur sa « mort » ou sa « transfiguration » (G. Peiser, « Mort ou transfiguration du droit administratif en l’an 2000 », in Mélanges Borella, Presses universitaires de Nancy, 1999, p. 365), sur la permanence de son caractère dérogatoire (J.-Cl. Venezia, « Le droit administratif français est-il encore un droit dérogatoire au droit commun ? », in Mélanges Spiliotopoulos, Sakkoulas-Bruylant, 1998, p. 453), ou encore sur la possibilité de son enseignement (J. Caillosse, « Quel droit administratif enseigner aujourd’hui ? », Rev. adm. 2002, p. 343 et 454).

Mais la réponse à cette question dépend de la définition préalablement donnée du droit administratif. S’il est vrai que les ordres, interne et international, sont désormais perméables, les normes du droit international étant utilisées et intégrées par les textes et par leur réception par le juge administratif, cela signifie seulement que les normes du droit administratif changent, mais celui-ci n’en perd pas pour autant sa nature spécifique, en tant que droit de la puissance publique.

La porosité des normes ne signe pas la fin de la spécificité du droit administratif mais révèle son évolution dans un contexte plus large de redéfinition du rôle de l’Etat et de sa manière d’être. Tout comme la puissance publique qui se transforme mais ne disparaît pas derrière le nouveau paradigme de la régulation, l’ambiguïté politique et le soubassement idéologique du droit administratif en font un droit élastique, résistant aux changements.

L’on peut ainsi conclure avec Jean Boulouis que : « le droit administratif est l’ombre de l’Etat éclairé par la lumière du siècle. L’ombre varie avec le siècle et ses lumières mais vouloir s’en défaire relève moins du libéralisme que de l’utopie » (« Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs 1988, n° 46, p. 12).

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Non et oui.

Il est vrai que de nombreux textes, législatifs, règlementaires, européens, sont venus régir des pans entiers du droit administratif jusque-là dominés par des constructions jurisprudentielles. Il en est ainsi des relations entre l’administration et les administrés (Code des relations entre le public et l’administration issu de l’ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015), du domaine public (Code général de la propriété des personnes publiques créé par l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006), de la commande publique (Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics), ou encore du contentieux administratif (Ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie législative du Code de justice administrative).

Cependant, comme pour tout droit, même largement écrit et codifié, le juge est appelé en permanence à interpréter les normes écrites, pour en libérer le sens, pour en harmoniser les contradictions, pour en combler les lacunes, parfois même pour les contredire.

Un dernier exemple en date permet de l’illustrer : saisi d’une affaire de crèche de la Nativité installée dans un bâtiment public, le juge administratif devait se prononcer sur l’atteinte au principe de séparation des Eglises et de l’Etat inscrit dans la loi de 1905 par cette action administrative (CE, Ass., 09 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, n°395122 et Fédération de la libre pensée de Vendée n° 395223). Or pour déterminer le caractère cultuel ou culturel de cet emblème, le juge administratif a établi une grille d’interprétation des faits et des dispositions de la loi, contextuelle et sujette à appréciation subjective.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Le doyen Foucart, qui nous était jusque-là inconnu, mais dont la magistrale démonstration du professeur Mathieu Touzeil-Divina (Un père du droit administratif moderne : le doyen Foucart (1799-1860), Thèse sous la dir. du pr. Bienvenu, Univ. Paris II Panthéon Assas, 2007, 3 vol. ; Eléments d’histoire de l’enseignement du droit public ; la contribution du doyen Foucart, Lgdj, 2007 ; Eléments de patristique administrative. La doctrine publiciste (1800-1880), La Mémoire du Droit, 2009 ; Eléments d’histoire du droit administratif. Un père du droit administratif moderne : le doyen Foucart, Lgdj, bibliothèque du droit public, en cours de publication) nous a convaincu de l’importance pour l’histoire doctrinale de ce droit. Bien avant la Troisième République, il a été l’un des premiers à enseigner cette matière nouvelle et énigmatique à la Faculté de droit de Poitiers, et en a, pour ce faire, questionné, défriché et systématisé les fondements (E.-V. Foucart, Eléments de droit public et administratif ou Exposition des principes du droit public positif avec l’indication des lois à l’appui, Paris, Videcoq, 1834-1835).
  • Le doyen Hauriou de Toulouse (Précis de droit administratif et de droit public, Librairie du Recueil Sirey, 11° éd., 1927, rééd. présentée par P. Delvolvé et F. Moderne, Dalloz, 2002 ; Principes de Droit Public (1910), rééd. Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », Préface O. Beaud, 2010)
  • et le doyen Duguit de Bordeaux (Les transformations du droit public, Armand Colin, 1913, rééd. La mémoire du droit, 1999) représentant la doctrine publiciste de la Troisième République, installant durablement l’Etat de droit et ouvrant une nouvelle ère pour le droit administratif. Ces auteurs peuvent être considérés comme les « pères » du droit administratif moderne, pour leurs célèbres controverses autour du service public et de la puissance publique, des fonctions de l’Etat et de la limitation de son pouvoir, et pour leurs théories respectives, qui sont autant de « cathédrales » du droit administratif, que l’on continue aujourd’hui de visiter pour en découvrir toujours de nouvelles perspectives.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Trois décisions juridictionnelles permettent de prendre la mesure de la spécificité du contentieux administratif et de son histoire mouvementée, portées par son juge spécial, le juge administratif, qui s’est difficilement séparé de l’administration active et a progressivement construit les principes du droit administratif, sources des débats qui animent encore aujourd’hui la doctrine administrativiste.

  • L’arrêt Cadot de 1889 (CE, 13 décembre 1889, Cadot, Lebon p. 1148), par lequel le juge administratif se sépare de l’administration active et se fait définitivement juge indépendant. Sous la Troisième République, la loi du 24 mai 1872 relative à la réorganisation du Conseil d’Etat met fin au système de la justice « retenue » par le gouvernement – lequel devait confirmer les décisions contentieuses -, en instaurant un système de justice « déléguée » au Conseil d’Etat qui statue désormais « souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoirs formées contre les actes des diverses autorités administratives ». Cependant, le ministre concerné continuait d’intervenir et de se prononcer en première instance, laissant subsister le système du « ministre-juge » et donc la confusion de l’administration active et contentieuse. Pour demander des dommages-intérêts suite à son licenciement de la mairie de Marseille, M. Cadot s’est adressé au Conseil d’Etat après s’être vu notifié un refus du ministre de l’intérieur. Le juge administratif se saisit de cette occasion pour se reconnaître, en dehors de tout texte et sans même donner de justification, une compétence de droit commun pour connaître de tout recours en annulation dirigé contre une décision administrative. Le Conseil d’Etat n’intervient plus en appel de la décision du ministre mais directement en première instance, et prend par là son indépendance par rapport au pouvoir politique.
  • La décision du « bac d’Eloka » de 1921 (TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, Lebon, p. 91) par lequel le Tribunal des conflits tranche un problème de répartition des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif et consacre l’existence de services publics gérés comme des entreprises privées. Suite à un accident survenu dans un service de liaison maritime situé en Côte d’Ivoire et géré par la colonie, la société commerciale de l’Ouest africain demande la nomination d’un expert pour évaluer les dommages causés sur l’un de ses véhicules auprès du juge judiciaire. Après élévation du conflit de compétence par le lieutenant-gouverneur de la colonie, le Tribunal des conflits devait désigner le juge compétent. Il va considérer que la colonie « exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » pour attribuer le contentieux au juge judiciaire. C’est la naissance de ce qui deviendra la notion de service public industriel et commercial telle que consacrée dans un arrêt du Conseil d’Etat de 1956 (CE, Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques, Rec., p. 434), et c’est la fin de la concordance entre le critère organique – une personne publique – et le critère matériel – le service public géré selon des procédés de puissance publique – comme clé de répartition du contentieux administratif. Cette décision est importante pour le droit administratif pour plusieurs raisons. Tout d’abord, cette décision illustre la spécificité du dualisme juridictionnel et son lot d’incertitudes. Si le service en cause est considéré comme une activité privée, son contentieux est attribué en principe au juge judiciaire, tout en réservant certaines exceptions (contrats, responsabilité pour dommages de travaux publics, actes règlementaires…). Si au contraire, le service est identifié comme administratif, la compétence est alors en principe administrative. Il en résulte une certaine complexité contentieuse. Ne pouvant jamais être entièrement fixés et connus à l’avance, les critères de répartition de compétences entre les ordres juridictionnels sont déterminés au cas par cas, et évoluent en fonction des transformations sociales, économiques, politiques et idéologiques. Cette décision révèle ainsi l’élasticité du droit administratif. D’autre part, cette décision annonce le discours à deux voix, celle de la jurisprudence et celle de la doctrine, dans la construction du droit administratif. Elle ouvre en effet un débat sans fin sur les critères de répartition des compétences et d’identification de la matière administrative. C’est le juge lui-même qui détermine la nature du service en dégageant au cas par cas des indices, tels que l’objet du service, l’origine de ses ressources, les modalités de son fonctionnement. Et la doctrine, à sa suite, tente de systématiser ces solutions juridictionnelles à la recherche, perpétuelle, d’un principe unique.
  • L’arrêt Dame Lamotte de 1950 (CE, 17 février 1950 Ministre de l’agriculture c/ Dame Lamotte, Lebon p. 110) témoigne également de l’audace du juge administratif qui affirme ici son pouvoir prétorien et son rôle de protecteur des droits des administrés. La dame Lamotte a voulu contester devant le juge administratif la concession de ses terres par le préfet alors qu’une loi de 1943 privait ces actes de concession de tout recours administratif ou judiciaire. Au lieu de rejeter son recours, le Conseil d’Etat se livre à une interprétation presque contra legem de la disposition législative, pour considérer le recours pour excès de pouvoir recevable devant lui et annuler l’acte de concession pour détournement de pouvoir. Cette décision est intéressante à un double titre. D’une part, le Conseil d’Etat affirme ici son pouvoir prétorien dans la construction des principes du contentieux administratif. Il dégage en effet un principe général du droit, existant même sans texte, selon lequel tout acte administratif peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir « qui a pour effet d’assurer (…) le respect de la légalité ». En dégageant ce principe, le Conseil d’Etat étend d’autre part l’étendue du contentieux administratif, et notamment celui du recours pour excès de pouvoir, afin de mieux protéger les droits individuels contre l’action administrative, qui n’est plus maître de son contrôle. De manière novatrice, le Conseil d’Etat annonce la consécration du droit au recours effectif qui sera reconnu à tout individu contre les décisions prises par les pouvoirs publics, par les textes internationaux de protection des droits fondamentaux et la jurisprudence constitutionnelle.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

Trois textes, de nature et de temporalité différentes, permettent de retracer les grandes évolutions du droit administratif et de révéler sa spécificité et son ambiguïté.

  • L’édit de Saint-Germain en Laye du 21 février 1641 de Richelieu adopté sous le règne de Louis XIII par lequel le gouvernement royal a interdit aux Parlements d’Ancien Régime (anciens juges de l’ordre judiciaire) de se mêler des affaires étatiques. « Faisons très expresses inhibitions et défenses, non seulement de prendre, à l’avenir, cognoissance d’aucunes affaires (…) qui peuvent concerner l’état, administration et gouvernement d’icelui que nous réservons à notre personne seule et de nos successeurs rois ». Ce texte est fondateur du droit administratif en raison de l’ambiguïté de son objet – la séparation des fonctions administratives et judiciaires – et par le mythe fondateur du droit administratif qu’il contient. Ce texte porte en lui toute l’ambigüité de la fonction administrative, si difficile à définir, résumée par la célèbre citation d’Henrion de Pansey : « On administre donc de deux manières : par des ordonnances en forme de loi, et par des décisions en forme de jugements » (De l’autorité judiciaire en France dans les gouvernements monarchiques, 3 éd. 1810, 1818, 1827) et dont on retiendra que « juger l’administration c’est encore une fois administrer ». Cet édit annonce également d’autres textes qui seront adoptés sous différents régimes – les lois des 16 et 24 août 1790 adoptées par l’assemblée constituante révolutionnaire ; le Décret du 16 fructidor An III (2 septembre 1795) adopté sous le Directoire – lesquels vont faire couler beaucoup d’encre au sein de la doctrine et qui témoignent d’une continuité historique malgré les soubresauts politiques. Ce texte annonce enfin la difficile et lente séparation historique de l’administration active et de l’administration contentieuse. C’est l’interprétation extensive donnée à ces textes et au principe de la séparation des pouvoirs – l’interdiction pour le juge judiciaire de connaître du contentieux administratif – qui va donner un fondement au système de la justice retenue par lequel l’administration se juge elle-même puis au dualisme juridictionnel français en raison de l’autonomie de l’ordre juridictionnel administratif.
  • L’article 20 de la constitution de 1958 selon lequel « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation. Il dispose de l’administration et de la force armée (…) ». Il y aurait beaucoup de choses à dire sur cette disposition qui témoigne de la place spéciale de l’administration et de son droit : subordonnée au Gouvernement mais également séparée de celui-ci. En effet, de nombreuses autorités administratives ne sont pas soumises au pouvoir hiérarchique du Gouvernement : les collectivités territoriales ou encore les autorités administratives indépendantes. De même, la séparation de l’administration active et de l’administration contentieuse, par le processus d’indépendance du juge administratif, a permis de soumettre l’administration à un autre pouvoir : celui du droit.
  • La loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Ce texte législatif donne un nouveau visage à l’action administrative. L’unilatéralité de celle-ci laisse place à une conception plus bilatérale, comme s’adressant non plus à des administrés, mais à des citoyens dotés de droits : droit à être entendu, droit d’accès aux documents administratifs, droit de participation à la procédure administrative. Ce texte permet également de rassembler un ensemble de procédures et de principes, jusque là disséminés et peu lisibles, qui guident l’action administrative : principe du contradictoire, de motivation des actes, de transparence…

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un chat : pour son élasticité, sa souplesse, son autonomie et sa ruse pour soumettre l’administration.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Jean Bodin, Les six livres de la République (1583), Fayard, « Corpus des œuvres de philosophie de langue française », 6 vol, 1986 : ouvrage dans lequel l’ancien juriste et philosophe (1529-1596) donne une première théorisation de la souveraineté de l’Etat et de la puissance publique au sens moderne, dans laquelle l’action administrative et son droit vont puiser leurs spécificités.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Une très belle illustration du droit administratif a été proposée par J.-B. Auby : celle du triptyque de Paolo Uccello « la bataille de San Romano » peint en 1456 qui représente trois scènes de guerre composées d’une mêlée d’armes, de soldats et de chevaux. De cet enchevêtrement résulte une sensation de mouvement mais aussi d’ordre et de perspectives picturales. Comme le résume J.-B. Auby, « derrière l’étonnante complexité, se lisent, si l’on y regarde bien, les recettes des ordonnancements à venir » (« La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif », Ajda 2001, p. 912). L’on peut en effet comparer cette peinture à l’évolution du droit administratif : derrière son apparente complexité, on voit les grandes lignes de la perspective administrativiste, dont l’arrière-plan est fixe ; celui de la puissance publique. Ce tableau illustre également la course perpétuelle entre la vie foisonnante du droit administratif et les lignes forces de la pensée doctrinale.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 178.

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Questionnaire du Pr. Kalfleche (39/50)

Grégory Kalflèche
Professeur de droit public à l’université Toulouse 1 Capitole,
Co-Directeur de l’Institut Maurice Hauriou

Art. 177

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Le droit administratif est le droit applicable aux personnes publiques et privé dans leurs activités utilisant des prérogatives de puissance publique, ou dans leurs missions de service public ou dans les activités dont la création et les modes de fonctionnement sont organisés par les personnes publiques.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

La distinction entre les droits administratifs de chacune des époques et à mon sens marquée par une continuité et une évolution permettant de définir des étapes, mais pas une division autour de notre temps.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le droit administratif français est singulier par la division stricte entre les ordres de juridiction, l’absence de juge suprême commun au droit français le distinguant d’autres pays romano-germanique. Son autre spécificité tenant aussi à son juge et à sa formation particulière le liant fortement à l’administration active et non à la formation juridique, et à la présence de la moitié de ses membres en dehors de la juridiction elle-même.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion juridique moteur du droit administratif et justifiant sa distinction d’avec le droit privé est la notion de puissance publique. Cela passe parfois par la recherche d’un critère du service public, dans lequel le critère de la puissance public est central. La loi – et parfois le juge administratif – permet cependant de rechercher le régime du droit administratif sans en remplir cet élément essentiel.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Il ne le peut malheureusement pas, mais des efforts de pédagogie permettent de ne pas considérer le droit administratif comme un droit favorable aux administrations, mais comme un droit permettant la défense des libertés des administrés. Le comment passe donc par cet objectif : démontrer que ce droit doit avoir un objectif d’équilibre entre intérêt général et libertés individuelles.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

La réponse est à mon sens mesurée : oui, il est globalisé par la multiplication de ses sources externes. Le droit public économique est marqué par le droit européen et international. L’intégration européenne conduit aussi de développement de procédures administratives et de garanties procédurales permettant la bonne application des mesures de fond. Mais rien n’impose que certains pans propres au droit français soient modifiés s’ils fonctionnent bien.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Assurément pas. L’essentiel du droit administratif est aujourd’hui écrit, et je ne serais pas étonné que le droit public législatif soit plus important que le droit privé écrit (le nombre de codes va dans ce sens). Le Conseil d’Etat ne perd cependant pas son influence, puisqu’il a un rôle important dans ce droit écrit, il n’est pas certain que cette modification des sources du droit administratif renforce leur caractère démocratique. Pour prendre des divisions universitaires, on peut constater que le droit de la licence 2 est encore largement prétorien, même si cela change pour le droit de la procédure des actes administratifs, et un peu pour la responsabilité. En revanche, pour les droits administratifs « spéciaux » (droit administratif des biens, contentieux administratif, droit de l’urbanisme, droit des marchés publics, droit de la fonction publique, droit des collectivités territoriales, droit de la santé, droit de l’environnement…), les codes limitent le juge administratif à un rôle de simple interprète des textes. Dans la majeure partie des hypothèses, le droit administratif est donc aussi jurisprudentiel que le droit privé, mais bien plus sous l’influence du Conseil d’Etat que le droit privé ne l’est de la Cour de cassation.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Aucoc pour son antériorité dans une approche globale du droit administratif ;
  • Hauriou
  • et Duguit pour leur débat fécond.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • TC, 22 janvier 21 : Bac d’Eloka, pour la place et les limites du droit administratif
  • CE, 19 mai 1933, Benjamin, pour la défense des libertés
  • CE, 27 octobre 1995, Commune de MorsangsurOrge, pour l’arrêt qu’il ne fallait pas prendre.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La loi, garantie démocratique des libertés. Source que l’on a trop tendance à oublier et limiter parce qu’elle est au milieu de la hiérarchie des normes.
  • Le contrat, juste parce qu’on oublie les milliers d’hypothèses qu’elle gère, et même si une partie importante s’assimile à des contrats d’adhésion.
  • Le règlement local, parce qu’il s’agit de la source la plus sujette à illégalité et qui mérite le plus d’être contrôlée.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Le renard

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

La fabrique du droit.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Un tableau pointilliste. Par exemple La Parade de Cirque (1889) de Seurat.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 177.

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Questionnaire du Pr. Gaillet (38/50)

Aurore Gaillet
Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole

Art. 176

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

D’un point de vue formel, au sens strict, l’existence même du droit administratif est une conséquence directe du dualisme juridique et juridictionnel. Il correspond aux règles de droit public applicables aux relations entre l’administration et les personnes de droit privé ainsi qu’aux relations entre les institutions et organes administratifs. Il ne constitue donc qu’une partie des normes régissant l’administration, celles appliquées par le juge administratif. Au sens large, il me semble cependant essentiel de garder à l’esprit l’importance des règles communes, qui s’appliquent à l’administration comme aux personnes privées et dont connaissent les juridictions civiles et pénales. Notons aussi qu’une certaine relativisation de la spécificité des règles du droit administratif tient à la place croissante des règles issues des droits européens et international. Une définition matérielle s’intéressera quant à elle au contenu de l’action publique – et donc au rôle de l’État –, à l’évolution des objectifs de maintien de l’ordre public et de prestation des services publics.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Il y a bien sûr d’abord des constantes dans le droit administratif. Tel est le cas de la quête du perfectionnement de l’État de droit et de la légitimité de l’action publique à travers la soumission de l’administration au droit. Tel est également le cas de la recherche d’un critère à même de délimiter le périmètre de l’action publique, entre État-puissance publique et État-providence. La balance entre ordre public et libertés publiques demeure aussi au cœur du droit administratif « d’hier » comme de « demain ». Cela n’empêche évidemment pas de constater de profondes évolutions, lesquelles correspondent aussi à l’évolution du monde contemporain. Ces évolutions embrassent de multiples dimensions. S’agissant par exemple des sources du droit administratif, il est classique de relever son caractère désormais moins juridictionnel, plus codifié et surtout plus marqué par l’influence des droits constitutionnel, européen et international. La difficulté à articuler ces différences sources dans des rapports de systèmes non plus hiérarchiques mais pluralistes est un enjeu important du droit administratif « d’aujourd’hui » et de « demain ». Il y a là sans doute des éléments d’une distinction entre un ancien « temps des cathédrales » (G. Burdeau), « âge d’or » du début du xxe siècle et un sentiment actuel de « crise », quel que soit le caractère saturé de ce dernier terme. Sur le plan matériel, le « droit administratif de demain » sera certainement appelé à trouver une balance de plus en plus fine entre les impératifs de la sécurité et de la / des liberté(s). S’ajoute la nécessité de préciser sans cesse les contours juridiques de l’action publique, en tenant compte des précautions procédurales, en intégrant en particulier celles résultant des principes de sécurité juridique et de précaution – intégrant donc les générations présentes et futures.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Le droit administratif français a longtemps été admiré pour sa « clarté » et son « développement scientifique » (F. F. Mayer, 1862). Le rôle du Conseil d’État, stimulant essentiel et centralisé pour le développement du droit administratif demeure un trait singulier du droit administratif français. Les récentes codifications ne sont pas exclusives du maintien d’un pouvoir dynamique et innovateur de la jurisprudence du Conseil d’État. Une autre particularité du droit administratif demeure l’empreinte de son caractère objectif – quelles que soient les récentes évolutions en faveur d’une plus grande « subjectivisation ».

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Si le droit administratif est défini dans un sens large, comme englobant l’ensemble du droit de l’administration, alors son critère évolue en fonction des missions de l’administration, au gré de l’incertitude de la définition de l’intérêt général (et du « service public ») comme de l’ordre public (et de la « puissance publique »). Plus strictement, préciser son « critère » suppose de faire le départ entre les situations pour lesquelles un droit spécial demeure essentiel et celles dans lesquelles le droit « commun » est applicable. S’il fallait préciser de nouvelles notions juridiques « motrices », l’on pourrait ajouter l’importance actuelle des principes de précaution comme principe matériel, du principe de proportionnalité comme principe régulateur – intégrant également ses « dérivés », tels l’interdiction des mesures excessives ou insuffisantes ou encore commandant une rationalisation de l’action administrative.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

L’accès au droit est une exigence de base ancrée dans le principe de l’État de droit. Il n’est pas anodin de relever que le dernier rapport du Conseil d’État est le troisième consacré à cette question depuis 1991 (La sécurité juridique (1991), La sécurité juridique et la complexité du droit (2006), Simplification et qualité du droit (2016)). Quelles que soit les incertitudes entourant la portée exacte du principe de transparence comme la nécessaire part de secret de la décision publique, l’amélioration de la qualité de la production normative est l’un des moyens permettant aujourd’hui de mettre le droit administratif « à la portée de tout le monde ». Cela passe par l’accès facilité aux textes, par la simplification des formalités, des procédures et du langage administratif. Sur le fond, le droit administratif est aussi rendu plus accessible à tous lorsque chacun peut en percevoir l’intérêt concret, la place dans la vie quotidienne. La médiatisation de récentes affaires et questions (Lambert, Dieudonné, burkini, crèches, etc.) y contribuent certainement. Plus précisément, la politique d’ouverture du Conseil d’État, notamment portée par son Vice-Président, soucieux d’expliquer et de rendre compte de l’activité des juridictions administratives comme des problématiques rencontrées, me semblent un phénomène récent tout à fait fondamental pour l’ouverture du droit administratif vers la cité.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Le droit administratif de tous les États européens – et pas seulement européens du reste – est aujourd’hui confronté à la « globalisation » du droit, à la multiplication des sources du droit. Pour les acteurs du droit administratif français, il s’agit donc de préciser constamment son articulation au sein d’ordres juridiques multiples, national, de l’Union européenne, de la Convention européenne des droits de l’homme, sans compter l’importance des normes du droit international classique. Un tel pluralisme est à la fois inédit, stimulant et source de complexité renforcée.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Il n’est sans doute plus « si » prétorien, au regard du développement de la législation et de la codification – ce qui le rapproche donc d’autres pays européens. Cela n’empêche pas l’importance maintenue de certains « principes » ou règles élaborés tout au long de l’histoire de la jurisprudence administrative. À cet égard, la tendance actuelle tend à délaisser l’invocation de « principes généraux du droit » au profit de règles constitutionnelles de contenu équivalent.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

Je citerai tout d’abord Édouard Laferrière (1841-1901), « père » fondateur du droit administratif moderne à la fin du xixe siècle. Son Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux (1887) tend en effet à clarifier, à systématiser les principes du contentieux administratif et à les ordonner selon des classifications toujours en vigueur. À cet égard, il reste intéressant de constater l’orientation contentieuse du droit administratif français, notamment forgé à partir de la jurisprudence du Conseil d’État, avec la contribution déterminante de certains « conseillers d’État-professeurs », bien typiques du droit français. Laferrière est aussi caractéristique de cette tendance : Vice-Président du Conseil d’État, il s’est efforcé d’asseoir l’indépendance républicaine de l’institution. Léon Duguit (1859-1928) me semble ensuite incontournable en ce qu’il a contribué à bâtir les fondations du service public, stimulant également la réflexion moderne sur l’interdépendance sociale, aujourd’hui malmenée mais toujours au cœur d’action publique. L’importance même de la notion de « service public » demeure une particularité du droit administratif français – qui ne connaît par exemple pas de traduction exacte en droit administratif allemand. Plutôt que de citer Maurice Hauriou – figure évidemment également centrale – je préfère ici insister sur l’importance de Jean Rivero (1910-2001), fondateur en France de la discipline des « libertés publiques », s’interrogeant notamment sur les droits individuels dans la cité, face à la contrainte étatique comme dans les rapports entre particuliers. Ces questions sont fondamentales pour le droit administratif moderne, placé devant le défi de trouver une juste articulation entre les droits subjectifs de la personne et les intérêts objectifs de la société.

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

(…)

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

(…)

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

(…)

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Le droit administratif « des Anciens » était sans doute proche d’un répertoire, de « A » (« Abattoir ») à « V » (« Voirie ») – il n’y avait pas encore de « Zone à défendre ». Aujourd’hui, il pourrait être quelque chose entre « le livre dont vous êtes le héros » pour souligner le mouvement croissant d’individualisation de nos sociétés et de leurs droits et un livre de théorie de l’État qui reste à écrire ?

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

« La main » (Alberto Giacometti):  à la fois main tendue pour avancer, partie fondamentale du corps, mais aussi simple partie qui s’intègre dans un tout, qui serait ici le droit en général, le droit public en particulier.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 176.

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Questionnaire de Me Francos (37/50)

Benjamin Francos
Avocat au Barreau de Toulouse

Art. 175

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Un droit dérogatoire supposément destiné à assurer la primauté de l’intérêt général tel que perçu par l’Administration.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

La technicité et la variété des champs du droit administratif contemporain conduisent à faire le constat d’un « hier » et d’un « aujourd’hui ». Quant à « demain », les stigmates normatifs et contentieux de l’état d’urgence pourraient façonner un droit administratif moins protecteur encore des libertés, comme par accoutumance aux concepts et renoncements que charrie avec lui ce régime d’exception.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Son existence même ne constitue-t-elle pas une certaine singularité ?

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

Le recul des solidarités caractérisé notamment par un repli de l’Etat sur ses missions régaliennes me conduit à relativiser l’importance des notions de service public et d’intérêt général en tant que moteurs du droit administratif.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Le droit administratif est complexe, mouvant, incertain et couvre des domaines très divers.

Espérer le mettre à la portée de tout le monde dans toutes ses subtilités et technicités me semble vain. Les juristes eux-mêmes y parviennent-ils vraiment ?

En revanche, fournir aux non-juristes les clés de compréhension des mécanismes qui régissent le droit administratif et, le cas échéant, approfondir tel ou tel de ses aspects me semble non seulement faisable mais surtout souhaitable si l’on considère qu’une démocratie ne peut être digne de ce nom qu’en présence de citoyen.ne.s qui en comprennent les rouages.

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Néant.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Néant.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Certainement le Professeur Léon Duguit ;

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

Les jurisprudences :

  • « Nicolo» rendu par le Conseil d’Etat le 20 octobre 1989 ;
  • « Commune de Morsang-Sur-Orge » rendu par le Conseil d’Etat le 27 octobre 1995 ;
  • Et « Madame Perreux» rendu par le Conseil d’Etat le 30 octobre 2009, présentent à mon sens une importance particulière en droit administratif.

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ;
  • Le droit communautaire

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un ver de terre : fondamental mais repoussant.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Inconnu à cette adresse de Kathrine Kressmann Taylor.

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Le cri.

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 175.

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Questionnaire de Mme Espagno-Abadie (36/50)

Delphine Espagno-Abadie
Maître de conférences à Sciences Po Toulouse
Trésorière du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Art. 174

1 – Quelle est, selon vous, la définition du droit administratif ?

Si l’on doit donner une seule définition du droit administratif aujourd’hui, j’opte pour la suivante : le droit administratif est l’ensemble des règles applicables aux activités publiques tant dans les rapports entre personnes publiques que dans les relations entre les personnes publiques et les personnes privées afin de répondre à la satisfaction d’un intérêt général.

2 – Selon vous, existe-t-il un « droit administratif d’hier » et un « droit administratif de demain », et dans l’affirmative, comment les distinguer / les définir ?

Il existe une évolution du droit administratif, notamment au regard des mutations des besoins à satisfaire en société. Dès lors, sous l’influence d’éléments extérieurs au droit administratif lui-même, par exemple un contexte économique différent, un changement de contexte politique, des configurations juridiques nouvelles, le droit administratif s’adapte. Toutefois, ces adaptations ne remettent pas complétement en question les spécificités du droit administratif : exorbitance du droit commun, notions cardinales du droit administratif (service public, ordre public, actes administratifs unilatéraux…). On peut considérer que le droit administratif d’aujourd’hui est davantage un droit de l’action publique plutôt qu’un droit du service public, par exemple, davantage un droit négocié plutôt qu’un droit imposé.

3 – Qu’est ce qui fait, selon vous, la singularité du droit administratif français ?

Plusieurs éléments contribuent à faire du droit administratif un droit singulier en France : d’une part son histoire, d’autre part ses caractéristiques qui découlent pour partie de son histoire, enfin de ses fondements et de ses objectifs.

4 – Quelle notion (juridique) en serait le principal moteur (pour ne pas dire le critère) ?

La notion juridique (mais qui n’est pas que juridique) qui constitue le principal moteur du droit administratif, c’est la notion de service public.

5 – Comment le droit administratif peut-il être mis « à la portée de tout le monde » ?

Exactement comme nous le faisons dans le cadre du JDA !

6 – Le droit administratif est-il condamné à être « globalisé » ?

Non, le droit administratif n’est pas condamné à la globalisation. Seules certaines parties, voire catégories du droit administratif sont susceptibles de l’être. Mais le droit administratif est un droit résistant. Le terreau historique et juridique qui a fondé le droit administratif est parfois ébranlé par la mondialisation ou la globalisation mais les éléments constitutifs structurels savent résister.

7 – Le droit administratif français est–il encore si « prétorien » ?

Le droit administratif est peut-être moins prétorien qu’à la fin du XIXe ou au début du XXe mais la jurisprudence demeure une source considérable de droit.

8 – Qui sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les « pères » les plus importants du droit administratif ?

  • Gérando
  • Léon Duguit
  • Maurice Hauriou

9 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous, les décisions juridictionnelles les plus importantes du droit administratif ?

  • TC 8 février1873, Blanco
  • CE 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot
  • CE Ass. 20 octobre 1989, Nicolo

10 – Quelles sont (jusqu’à trois propositions) selon vous les normes (hors jurisprudence) les plus importantes du droit administratif ?

  • Le principe d’égalité
  • Le principe de légalité
  • Le principe de neutralité.

11 – Si le droit administratif était un animal, quel serait-il ?

Un chat, parce qu’il retombe toujours sur ses pattes et qu’il a plusieurs vies.

12 – Si le droit administratif était un livre, quel serait-il ?

Si c’est un livre autre que juridique, alors je propose « Le château » de Kafka !

13 – Si le droit administratif était une œuvre d’art, quelle serait-elle ?

Une œuvre cinématographique : Brazil !

Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 04 : «50 nuances de Droit Administratif» (dir. Touzeil-Divina) ; Art. 174.

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