L’accessibilité des/aux décisions de justice III

Art. 275. A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir l’initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent en effet, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Le JDA – sous la plume de M. Mathias Amilhat – vous propose ici le 5e et dernier compte-rendu de ce cycle de conférences matérialisé, salle Gabriel Marty, le 21 janvier 2020.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut accueille les participants et présente la dernière conférence. L’objectif du jour est de savoir s’il existe ou non un rapprochement en matière d’éthique entre les salariés et les fonctionnaires. Il présente, et remercie, les deux intervenants du jour : Maître Laurent Nougarolis et le Professeur Anthony Taillefait.

Il remercie les Professeurs Isabelle Desbarats et Mathieu Touzeil-Divina qui n’ont pu être présents, ainsi que les directeurs de l’Institut Maurice Hauriou.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut donne la parole à Maître Laurent Nougarolis, avocat spécialisé en droit social.

Maître Nougarolis commence sa présentation en expliquant que, si le sujet a tout de suite suscité de nombreuses interrogations, il a été plus difficile d’articuler les idées qu’il ne le pensait.

La question posée est de savoir si ces deux catégories de travailleurs que sont les salariés et les fonctionnaires partagent une éthique identique. En principe la réponse est oui, mais il faut alors se demander quelles sont ces valeurs et sur quel socle elles reposent.

Il rappelle qu’il existe une réglementation récente sur ces questions pour le droit de la fonction publique avec en particulier la loi de 2016, renforcée par celle d’août 2019. Dès lors, la déontologie est prévue par la loi en ce qui concerne la fonction publique (avec des règles particulières pour certains corps : policiers, magistrats…).

Le droit du travail a le même souci de réglementer la déontologie mais la réglementation est plus parcellaire. Il n’existe pas de règles générales sur le comportement et la déontologie : il existe donc une différence de support / de normes.

Maître Nougarolis s’interroge alors : est-ce que les objectifs sont les mêmes ? A priori, la réponse est positive : il s’agit de fixer des règles qui garantissent collectivement que ces valeurs soient respectées et inciter les comportements individuels pour un respect collectif des valeurs.

Le vecteur commun dans le contrat de Travail est la loyauté. La bonne foi contractuelle est prévue par le code du travail mais ses déclinaisons multiples. Elles garantissent des libertés aux salariés : liberté d’expression (notamment dénoncer des faits), liberté d’appartenance syndicale…

Dans les relations de travail, les manquements sont sanctionnés par l’employeur. Il existe une  » juridicité normative souple » : c’est l’employeur qui va déterminer le droit de sanctionner. Il rappelle qu’à partir de 20 salariés un règlement intérieur doit exister et prévoir notamment les procédures disciplinaires, les sanctions… En-dessous de 20 salariés, ce sont souvent des chartes d’éthique qui sont adoptées (mais cela pose certains problèmes). C’est donc l’employeur choisit la proportionnalité de la sanction, il dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans la limite du contrôle juridictionnel.

Par ailleurs, il existe des réglementations parcellaires qui ont institué des référents ou des délégués dans les entreprises. Par exemple : depuis la loi avenir professionnel de 2018 il existe un référent harcèlement dans les entreprises, de la même manière avec le RGPD il existe un délégué à la protection des données.

Ainsi, il existe une différence de nature normative entre le droit de la fonction publique et le droit du travail à propos de la protection des valeurs : il existe un socle législatif dans la fonction publique, alors que le droit du travail repose sur un socle de droits fondamentaux avec des dispositifs spécifiques et surtout sur le pouvoir de direction de l’employeur.

Pour autant, cette différence de nature normative n’empêche pas que les manquements aux mêmes valeurs soient sanctionnés.

Maître Nougarolis conclut sa présentation en indiquant que, finalement, le droit de la fonction publique et le droit du travail poursuivent les mêmes finalités. Seuls les outils sont différents car les sources de droit sont différentes. Il est donc possible de considérer qu’on assiste à la construction malgré tout d’un droit de la déontologie dans notre ordre juridique national.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut remercie Maître Nougarolis et donne la parole au Professeur Anthony Taillefait en lui demandant si, en se plaçant sous le prisme de la fonction publique, les finalités sont les mêmes?

Le Professeur Anthony Taillefait souhaite d’emblée apporter une réponse franche à la question posée : il considère qu’il n’existe pas une même éthique au regard des spécificités du droit de la fonction publique.

Pour expliquer sa réponse, il souhaite partir de réflexions sur les obligations du fonctionnaire. Il renvoie au texte de sa contribution et demande à l’auditoire de ne pas s’attarder sur la prise de notes.

L’idée qu’il souhaite défendre c’est qu’il n’y a pas d’équivalence entre exercer des fonctions dans l’administration et dans l’entreprise.

Il rappelle que jusqu’au milieu du 20^ème siècle, une conception autoritaire de la fonction publique dominait, atteignant son paroxysme sous Vichy. Les fonctionnaires n’ont alors quasiment que des obligations et peu de droits (même si quelques droits sont reconnus en jurisprudence).

Après 1945, les droits deviennent plus nombreux pour les fonctionnaires. Des droits collectifs sont reconnus pour la première fois et il existe très peu d’obligations à ce moment-là.

Il explique que ce qui fait la particularité du droit de la fonction publique c’est l’horizon particulier qui est poursuivi. Le devoir premier est la primauté de l’intérêt général : c’est ce devoir qui implique la neutralité et l’impartialité, mais également qui explique le lien hiérarchique. Ainsi, le Professeur Taillefait conteste l’équivalence du droit de la fonction publique et de « l’imperium des affaires ».

Il existe selon lui une mercantalisation du droit de la fonction publique. Cette expression est préférée à celle de privatisation car les réformes amènent à instituer une représentation du travail marchandise dans l’administration. Or, traditionnellement et à la différence du salarié, le fonctionnaire ne vend pas sa force de travail contre un prix. Les fonctionnaires ne sont pas des travailleurs, ce sont des citoyens spéciaux.

La loi de 2019 introduit un droit de la mise en concurrence pour ordonner les directions de la fonction publique, avec la volonté de fluidifier les parcours professionnels. Les salariés du privés vont venir concurrencer les fonctionnaires pour l’accès aux fonctions de direction. Le droit de la fonction publique se rapproche ainsi des procédures prévues dans le cadre du droit des marchés publics.

La réforme passe par une individualisation des relations de travail, ce qui transforme la déontologie.

• L’individualisation doit permettre de mieux contrôler
• L’individualisation risque de faire perdre la solidarité (perte de l’aide des collègues)
• L’individualisation va favoriser le développement du management
• Elle doit permettre de « faire sortir les fonctionnaires de leur zone de confort » pour qu’ils soient bien évalués.

Le Professeur Taillefait n’a pas le temps de développer toutes ses idées mais il renvoie à sa contribution écrite et conclut en indiquant qu’il faut passer à une éducation à la déontologie pour les fonctionnaires : il faut rappeler les valeurs que l’on porte et l’horizon qui est le notre.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut reprend la parole et formule une remarque : on sent que derrière cette loi il y a des considérations idéologiques ou politiques. Cela implique que l’on n’ait pas la même lecture en fonction de son positionnement personnel.

La discussion s’engage alors avec la salle, notamment sur la question du harcèlement sexuel et de sa difficile prise en compte par le droit de la fonction publique.

Madame Laurence Bouchet, directrice des ressources humaines de l’Université, prend la parole pour expliquer qu’il existe une population de fonctionnaires qui décroit et une population de contractuels qui augmente, ce qui renforce la précarisation.

Le Professeur Pierre Esplugas rappelle que cette question a déjà été évoquée lors d’une autre conférence. Il considère que la précarisation n’est pas réelle : l’attractivité de la fonction publique est moins importante car sur les emplois de direction les contractuels sont mieux payés que les fonctionnaires.

Le Professeur Pierre-Esplugas devant quitter la salle, c’est le Professeur Grégory Kalflèche qui anime la fin de la discussion. Celle-ci s’engage sur plusieurs points : la CDIsation est-elle assimilable à de la précarisation? La mise en concurrence sur les emplois de direction est-elle forcément négative? Les garanties apportées ne sont-elles pas les mêmes que dans un concours? Ne faudrait-il pas réformer certains modes de recrutement dans la fonction publique qui ont dévoyé le principe du concours?

La conférence se termine par des remerciements adressés aux intervenants et aux organisateurs.

Retrouvez ci-dessous en liens les textes de leurs contributions :

• Pr. Anthony Taillefait
• Me Laurent Nougarolis

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Cycle transformation de la fonction publique – 21 01 2020 ; Art. 275.

   Send article as PDF   

Art. 274. En attendant le lundi 20 janvier 2020 à 18h la troisième conférence ADDIMH / IMH / JDA sur l’accessibilité aux décisions de Justice, voici un compte rendu de notre deuxième rendez-vous, ce 16 décembre 2019 :

L’accessibilité des/aux décisions de justice :
le point de vue de la juridiction judiciaire

La deuxième conférence du cycle sur « L’accessibilité des/aux décisions de justice » proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) et l’Institut Maurice Hauriou (IMH axe transformation(s) du service public), avec le soutien du Journal du Droit Administratif, s’est tenue le lundi 16 décembre à 18 heures.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus commencent par rappeler la problématique générale de ce cycle et par faire un bref résumé de la première conférence. Cette deuxième conférence a vu intervenir Monsieur Jean-Claude Bardout, vice-président du Tribunal de grande instance de Toulouse, Maître Jonathan Bomstain, avocat au Barreau de Toulouse, et Monsieur le Professeur Marc Nicod, Professeur de droit privé à l’Université Toulouse 1 Capitole.

Monsieur Jean-Claude Bardout prend d’abord la parole sous l’angle d’une « révolution » que nous sommes en train de vivre : celle de la numérisation de la justice. Les deux questions de l’accessibilité et de la numérisation sont fortement liées.

Elles sont liées d’abord dans l’accessibilité des décisions, dans la compréhension des décisions. Les magistrats sont en train d’expérimenter ce que sera la nouvelle rédaction avec la numérisation. Ils travaillent par exemple avec des conclusions numériques en rédigeant numériquement aussi. Cela amène un autre style de rédaction. Cela évite les erreurs, mais cela dégrade la qualité car, lorsque le magistrat rédige « à la main », il rédige intellectuellement quelque chose qu’il va concevoir et en résumant. L’écriture numérisée, c’est la facilité qui s’impose puisqu’elle permet de copier des parties des conclusions. Le risque est d’aboutir à une décision lourde, indigeste, parce qu’il n’y a pas l’effort intellectuel de l’écriture « à la plume ». La numérisation amène des progrès, mais elle amène également une détérioration de la rédaction. Monsieur Jean-Claude Bardout considère que lorsque l’habitude sera prise, on pourra espérer retrouver la beauté du texte. C’est en tout cas selon lui quelque chose à laquelle il faudra veiller.

Sur l’accessibilité aux décisions, Monsieur Jean-Claude Bardout considère que le paradis est promis puisque des centaines de milliers de décisions vont être mises à disposition du public, publiées sur Internet et mises à disposition des professionnels, des avocats, etc. Mais quel est intérêt de cette publication intégrale ? La mise en ligne de toutes ces décisions ne vise pas réellement selon lui l’accessibilité aux décisions par les parties et même par les avocats. C’est l’accessibilité pour les algorithmes d’aide à la décision. Les entreprises du legal tech ont besoin de capital et en réalité elles n’ont pas réellement besoin de capital financier très important, le capital nécessaire, ce sont les bases de données. On demande à la justice de fournir ces bases de données aux entreprises numériques privées puisque sans elles, il ne peut pas y avoir d’entreprises de legal tech.

Monsieur Jean-Claude Bardout donne ensuite l’exemple d’une décision de la chambre civile de la Cour de cassation du 8 janvier 1930 sur la filiation légitime de l’enfant conçu avant le mariage :

« attendu que René Maurice-Degas est né au cours d’un mariage contracté dans des conditions irrégulières, mais de bonne foi, et moins de cent quatre-vingt jours après sa célébration ; Attendu que les demandeurs au pourvoi ont introduit une action en justice en vue de contester la légitimité, se fondant sur le double motif : 1° que le mariage putatif de René Degas et d’America Durive, ses père et mère, ne saurait produire d’effets légaux à l’égard d’un enfant qui, en raison de la date de sa conception, apparaissait comme n’étant pas issu de cette union ; 2° que le vice d’adultérinité qui entache sa naissance ne lui permet pas légalement de prendre place dans la famille légitime ; Mais attendu que tout enfant né au cours du mariage a la qualité d’enfant légitime ; Mais attendu que tout enfant né au cours du mariage a la qualité d’enfant légitime, quelle que soit la date de sa conception ; que, s’agissant d’un enfant conçu avant le mariage, ladite qualité lui est reconnue, moins à raison de l’intention présumée chez ses parents de lui conférer par mariage le bénéfice d’une légitimation qu’en vue de sauvegarder par une fiction légale la dignité du mariage et l’unité de la famille […]. »

Cette décision comporte le nom des parties, ce qui est interdit désormais aux juges qui doivent anonymiser et décontextualiser. Le nom et le lieu sont inutiles pour l’algorithme. Ils sont importants pour les étudiants qui étudient les arrêts, et pour le juge. La justice n’a pas les moyens d’anonymiser donc la mise en ligne est sans cesse reportée. Les applicatifs sont destinés à disparaître avec Portalis. On ne peut donc pas anonymiser. Le magistrat ne peut plus publier même la sélection de décisions qu’il voudrait publier, représentative de sa jurisprudence, parce qu’il faudrait anonymiser et décontextualiser. La nécessité est celle des algorithmes mais pas celle des justiciables. La décision publiée n’a selon Monsieur Jean-Claude Bardout plus de saveur et plus d’intrérêt.

Les difficultés dûes au contexte de la numérisation est la dégradation à l’accès des décisions dans leur intelligibilité et dans leur accès pour le justiciable.

Maître Jonathan Bomstain prend ensuite la parole et semble conforté dans sa position par les propos du vice-président du Tribunal de grande instance de Toulouse. Il est extrêmement méfiant de la manière dont se passent les choses.

D’une part, la diffusion massive des décisions de justice pose une très grosse difficulté par la décontextualisation qu’elle impose. La justice est rendue dans un contexte donné. Cette décontextualisation fait que finalement que l’accessibilité proposée par certaines legal tech va donner une masse de décisions qui seront ne seront pas utilisables pour le justiciable, et pour lesquelles les avocats ou d’autres professionnels vont devoir faire preuve de pédagogie pour expliquer ce qui est utilisable ou non. Cela pose la question de l’utilisation de ces nouveaux outils dont on essaye de convaincre les professionnels de l’utilité.

D’autre part, en ce qui concerne l’intelligibilité, on est dans un mouvement de simplification (exemple de la disparition des considérants, des attendus). Quand la décision de justice est claire, est un vade mecum des relations entre les parents divorcés par exemple, cela simplifie beaucoup les choses. Depuis quelques années, le langage judiciaire est précisé de façon à être intelligible par le justiciable. En revanche, cette forme de simplification du langage fait perdre une sorte de sacralisation de la langue du juge pour le justiciable. Le langage judiciaire est un très beau langage et surtout c’est un langage qui utilise les mots pour le sens qu’ils ont réellement. Les mots ont un sens et doivent être utilisés dans ce sens-là. L’autre crainte partagée par des membres du Barreau, selon Maître Jonathan Bomstain, c’est la désacralisation de la décision de justice. L’utilisation des mots révèle l’exercice du pouvoir, de l’autorité. L’utilisation de tournures de phrases solenelles, qui vont utiliser un langage soutenu, est à son sens la manifestation d’une contrainte à l’égard du destinataire de la décision. La crainte est donc la perte de substance à laquelle est exposé aujourd’hui le système judiciaire dans son intégralité. La compréhension par le jusitciable est une fausse compréhension. D’un autre côté, Maître Bomstain admet que les tournures de la III^ème République ne peuvent plus être les mêmes aujourd’hui. Le juge doit faire l’effort de pouvoir communiquer avec le public auquel il s’adresse. C’est appréciable du point de vue du service public de la justice mais aussi pour l’avocat qui va devoir expliquer ce qu’il fait, et cela simplifie sa tâche une fois la décision rendue. Dans les trois quarts des cas, lorsque l’avocat envoie une décision au justiciable, il a dans les dix minutes qui suivent le justiciable au téléphone pour dire qu’il ne la comprend pas. L’avocat a donc un effort de traduction à faire pour rendre la décision lisible par le justiciable, pour lui expliquer ses obligations et ses droits mais aussi la conséquence de la décision. L’effort sur la lisibilité des décisions facilite le travail des avocats puisque le travail d’explication est raccourci.

Se pose alors la question de la mise à disposition des décisions de justice. Du point de vue des professionnels, le fait que les décisions de justice deviennent accessibles, c’est un pur bonheur. Les décisions de première instance étaient difficiles d’accès et permettent de savoir comment va être jugé un point de droit qui peut poser difficulté. Ce sont des petites différences subtiles entre juridictions qui vont permettre au professionnel du droit d’adapter son dossier. Les éléments de décisions leur permettent de savoir comment agir et comment orienter la demande du client. C’est donc quelque chose d’assez riche mais cela présente aussi une difficulté : le travail des avocats devient bien plus lourd. Il y a les outils classiques : Dalloz, LexisNexis, etc. qui fonctionnent très bien. Il y a aussi les nouveaux outils : Doctrine.fr, Predictis, ou d’autres legal tech qui vont créer des algorithmes qui sont censés leur faciliter le travail. Le problème, c’est que cela ressemble à un « Legifrance amélioré ». Maître Jonathan Bomstain est donc assez partagé sur ces nouveaux systèmes d’algorithmes et de justice prédictive. Aujourd’hui, l’appréciation humaine va encore continuer à primer. Le regret, c’est qu’on décontextualise les décisions, ce qui fait finalement perdre à l’algorithme. Il donne alors l’exemple de Pilote PC qui est un algorithme qui, en fonction de la durée du mariage, des revenus, de l’âge des époux, de données matérielles et objectives, permettait d’aboutir à un calcul de prestations compensatoires. Les avocats n’ont jamais eu accès à cet algorithme, mais ce logiciel avait ses limites sur les éléments subjectifs qui permettent de calculer une prestation compensatoire. Il y a en effet la notion de sacrifice, l’idée de faute sous-jacente, etc. Ces éléments subjectifs ne peuvent pas être pris en compte par l’algorithme. Finalement, Pilote PC est devenu une méthode parmi tant d’autre qui, en soi, n’a pas de sens. On revient donc à des outils classiques : tous les trimestres, AJ Famille sort un recueil de jurisprudence avec le contexte et la prestation compensatoire qui a été accordée. En faisant un travail de compilation, les avocats arrivent à des résultats que les juridictions vont déterminer. Là encore, le facteur humain prend le pas sur les algorithmes. Les legal tech sont aujourd’hui à parfaire, elles ne peuvent pas encore rivaliser avec l’appréhension humaine.

L’accessibilité à l’ensemble de ces décisions est déjà bien, mais il n’existe pas encore d’outil parfait pour distinguer entre les décisions qui servent et celles qui ne serviront pas. Cette accessibilité ne pourra pas faire l’économie de l’appréciation humaine et de cette sélection qui permet d’identifier les décisions qui ont un intérêt et celles qui n’en ont aucun.

Maître Jonathan Bomstain aborde enfin son inquiétude quant à l’accessibilité de l’ensemble des décisions au « justiciable 2.0 ». Depuis plusieurs années, on voit arriver dans les cabinets le « justiciable 2.0 » : c’est un justiciable qui s’est renseigné sur Internet et qui présente à son avocat une chemise avec un lot de jurisprudences et d’articles plus ou moins bien documentés. C’est très risqué pour lui parce que souvent les décisions sont mal sélectionnées, elles peuvent aller à l’encontre de son intérêt. Le langage juridique reste ce qu’il est. Aucun juge ne fera l’économie d’un langage juridique exact. Cela signifie que le justiciable qui, par principe, n’a aucune connaissance en matière jurdique ne pourra jamais avoir une lecture complète et efficace d’une décision de justice quelle qu’elle soit et ne pourra se passer d’un professionnel du droit pour lui interpréter certaines décisions. Les avocats ont le plus grand mal à leur expliquer et à faire avec eux la lecture d’une décision. L’accessibilité, si elle semble normale, légitime, légale voire meme constitutionnelle, expose le justiciable au risque de son ignorance. Il est donc exposé à se mettre en danger juridiquement parlant. Une personne qui comprend mal une décision va pouvoir avoir tendance à anticiper dans son comportement une solution juridique qui finalement ne sera pas la bonne. Si cette diffusion est légitime, elle doit etre raisonnée et raisonnable. Il faut inciter le justiciable à demander conseil à un avocat, à une association de consommateurs, etc.

Finalement, Maître Jonathan Bomstain est très inquiet pour l’avenir pour le justiciable qui, à terme, va se trouver dans une position d’incompréhension 2.0 c’est-à-dire dans une société dans laquelle on peut trouver des solutions seuls en se persuadant de son bon droit.

Monsieur le Professeur Marc Nicod, qui prend alors la parole, considère que la thématique de la conférence est bienvenue parce que c’est la question de la jurisprudence qui est derrière, on parle donc d’accès au droit. La problématique évoquée est donc celle de la maîtrise du droit. C’est un mouvement ancien en réalité, qui n’est pas arrivé qu’avec le numérique. Il donne l’exemple de JurisData qui permettait de donner une lecture assez complète. Ce mouvement pose la question de la réception. Il est évident que le droit est un langage, des catégories juridiques qui ne sont pas appréciables par un justiciable. L’auxiliaire de justice est donc nécessaire pour intepréter les décisions de justice.

Le débat prend une nouvelle dimension parce qu’on a des outils qui ont démultiplié les possibilités. Mais cette faculté de rechercher de la jurisprudence est ancienne. Le Professeur Nicod donne alors l’exemple du nouveau style de la Cour de cassation dans son arrêt du 4 décembre 2019, premier arrêt « nouveau style » : il comporte notamment des intitulés (faits et procédure, énoncé du moyen, réponse de la Cour). Quand on voit cette nouvelle architecture, on se dit que la fiche d’arrêt est faite. En cela, c’est plus accessible mais toujours pour des juristes. Cela ne change pas la donne pour quelqu’un qui n’a pas accès au langage. Les motifs juridiques ne sont pas accessibles à tous. Quand on regarde les premiers « grands arrêts », ils sont extrêmement courts, ils tiennent sur quinze lignes, on est loin des juridictions européennes. L’accès est donc davantage pour le monde juridique. Il y a un motif politique mais personne n’est dupe. Le droit est une nécessité pour les juristes, parce que la jurisprudence est une source du droit.

Enfin, il y a selon le Professeur Marc Nicod une sorte de paradoxe de la jurisprudence : on s’aperçoit que plus on connaît la jurisprudence, plus elle est incertaine. Le juge a une capacité d’adaptation dans le détail, la jurisprudence va donc se diluer, devenir insaisissable. L’accès est donc une demande et une attente, de la part des juristes plus que du public, mais en revanche c’est également un danger de vouloir connaître la jurisprudence qui est par nature fluctuante, incertaine. Le phénomène normatif est objectif, extrait de ce qu’il entoure. Ce qui est intéressant dans la jurisprudence, c’est d’extraire un principe, et ceci est le travail du juriste. Finalement, selon le Professeur Nicod, il serait illusoire de penser que, parce qu’on rend les décisions publiques, cela va changer la manière de voir ou de faire le droit.

L’accessibilité des décisions de justice

Anna Zachayus remercie les intervenants et revient sur la question de l’intelligibilité et du vocabulaire utilisé, notamment à travers la structure de la décision.

Est-ce que le langage est un pouvoir et participe d’un effet d’autorité de la décision ? Est-ce qu’il y aurait un avantage à ce que les décisions de la juridiction judiciaire ait toutes la meme structure ? Est-ce que cette uniformisation aurait du bon ?

Pour Monsieur Jean-Claude Bardout, en ce qui concerne le langage, lorsque l’on se met à rédiger ses premières décisions, on a l’objectif de rendre une décision compréhensible, mais on est tout de suite face au paradoxe entre le compréhensible et la perte de précision. Ce qui importe, c’est que la décision soit juste. Le dispositif doit être extrêmement clair pour ceux qui vont l’exécuter et en réalité il est incompréhensible. La précision demande forcément un langage qui n’est pas compréhensible.

Quant à la trame des décisions, elle se peaufine au fil du temps. Il est toujours difficile d’utiliser la trame d’un autre magistrat. Meme si les magistrats échangent des trames, cela peut être utile ponctuellement mais chacun les personnalise assez rapidement. Les trames établies par le ministère sont assez pauvres, les magistrats sont obligés de s’en éloigner pour rendre des décisions pertinentes. Ils peuvent s’en inspirer, mais les meilleures trames sont toujours celles qu’on se constitue soi-même. Là aussi il y a une contradiction. L’uniformité ferait perdre encore plus.

Le Professeur Marc Nicod, lui, n’est pas hostile du tout à ce nouveau style. Cela tient selon lui d’une évolution. On va vers un mouvement de débat judiciaire (exemple des opinions dissidentes) et il est important de comprendre le raisonnement. Avoir une certaine structuration faciliterait sûrement la compréhension. Il faudra veiller à ce que tout le monde ait les éléments nécessaires, notamment la position de la Cour d’appel pour un arrêt de cassation.

Maître Jonathan Bomstain a eu le sentiment qu’on avait simplement mis des intitulés sur ce qui existait déjà. Il a aussi le sentiment que c’est la mort du commentaire d’arrêt puisqu’on a simplifié le travail des étudiants. C’est un signe de modernisation des décisions. Là où les legal tech offrent un service intéressant, c’est que quand elles publient une décision de la Cour de cassation, on a aussi les liens vers la décision de première instance et de la Cour d’appel.

Sur les opinions dissidentes, s’il trouve que c’est une excellente chose pour la réflexion juridique, il est inquiet de les voir apparaître pour les juridictions de première instance et d’appel.

Anna Zachayus revient sur l’uniformisation des décisions au sein de la juridiction judiciaire, à travers notamment l’informatisation et la numérisation des décisions.

Monsieur Jean-Claude Bardout plaiderait quand même pour une liberté de la forme. Elle est très importante et les magistrats y travaillent quotidiennement. La forme est un travail continu. Il faut préserver la liberté du juge. Cette liberté est restreinte avec l’informatisation, même avant la numérisation. En matière de liberté, il rappelle que le principe est la liberté, et qu’il n’a à motiver que s’il s’attaque à ce principe et place en détention provisoire quelqu’un qui n’est pas encore jugé. Sauf que l’informatique demande cette motivation. La motivation réelle, humaine du juge se réduit à très peu de choses, or les logiciels demandent une motivation, qui va donc être artificielle. Une décision où le juge s’est trompé ne passera pas parce que le logiciel ne la laissera pas passer, et la décision ne sera pas appliquée tandis que sans l’informatisation, si le juge se trompe, il peut être réformé, infirmé, ou cassé.

Selon le Professeur Marc Nicod, cela participe d’un mouvement de disparition du juge. Cela montre un mouvement sur le fait que le traitement numérique permet de se passer de l’humain. Pour certains contentieux, il y a une telle masse de décisions à rendre que l’outil informatique a pris le pas.

Monsieur Jean-Claude Bardout explique alors que cela ne le dérange pas tant qu’il y a l’accès au juge pour contester ce que l’informatique a décidé. Il faut pouvoir contester auprès d’une personne humaine la décision préparée informatiquement. Cela pose donc encore le problème de l’accès au juge.

Pour Maître Jonathan Bomstain, cela permet d’évacuer bon nombre de contentieux qui arrivaient devant les juges aux affaires familiales  par exemple, donc pourquoi pas tant que la porte du juge reste ouverte. Il y a le coté sacré et solennel de l’accès au juge. Il explique l’exemple du divorce par consentement mutuel où l’on a retiré l’office du juge. Il y avait ce moment solennel où les époux se présentaient devant le juge après s’être présentés devant le maire. L’action avait donc un sens pour le justiciable.

Anna Zachayus pose alors la question de l’uniformisation entre les deux ordres de juridiction.

Le Professeur Marc Nicod considère que des rapprochements se marquent mais notamment parce qu’il y a les droits fondamentaux. Il y a un mouvement commun de volonté d’avoir des décisions qui soient plus faciles d’accès, plus motivées aussi. Il lui paraît difficile d’imaginer qu’il n’existe pas un mouvement d’ensemble.

Du point de vue de Monsieur Jean-Claude Bardout, si l’on se place dans une perspective longue, la logique est de dire qu’il y a une seule justice mais avec différentes compétences, différentes chambres. Dans l’organisation d’une société, d’un État démocratique, il doit y avoir une justice indépendante, qu’elle soit administrative ou judiciaire.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina fait remarquer qu’en ce qui concerne la Commission de Venise, l’un des critères de l’État de droit est la dualité de juridictions.

La parole est donnée à la salle.

Valentine Vigné, doctorante à l’IMH, pose une question au Professeur Marc Nicod. En effet, s’il indique que dans la nouvelle rédation il manquait des éléments sur les moyens de la Cour d’appel par exemple, et que cela pourrait être corrigé, elle s’interroge sur le fait qu’on se retrouve avec des arrêts de nouveau assez riches parce que le droit est une matière riche.

Selon le Professeur Marc Nicod, le fait de donner une structure va forcément allonger les décisions. Le fait d’avoir choisi des intitulés « objectifs » implique qu’il y ait de plus en plus de détails. Le droit est de plus en plus complexe. Aujourd’hui, le droit est devenu beaucoup plus compliqué, ne serait-ce que pour les questions transitoires. Il y a une complexité qui va rendre forcément la décision moins compréhensible.

L’accessibilité aux décisions de justice

Anna Zachayus pose maintenant la question de la diffusion : faudrait-il faciliter l’accès par une procédure par exemple ou alors cette diffusion est-elle à bannir ?

Monsieur Jean-Claude Bardout explique qu’auparavant, les magistrats lisaient la décision en public, c’était la publicité. Quand maintenant la publicité c’est la mettre en ligne, on change d’échelle complètement. La décision restera sur Internet alors même qu’elle sera peut-être infirmée. Cela pose donc la question du déréférencement. À partir du moment où la décision est sur Internet, elle est relayée par d’autres.

Pour Maître Jonathan Bomstain, une décision est une sanction. La décision doit être publique pour faire exemple. Dans l’accessibilité aux décisions par les parties ou les tiers ayant intérêt, rien n’empêche de relancer cette publication sans anonymat, sans décontextualiser, au risque de s’exposer à une atteinte à la vie privée. On part d’un postulat de bienveillance des parties dans la récupération des décisions initiales. Les décisions récupérées peuvent être altérées ou fausses.

Selon le Professeur Marc Nicod, c’est tout de même une précaution minimale que d’anonymiser et de décontextualiser pour protéger les parties. En matière de successions par exemple, on enlève même la date et le lieu du décès.

Maître Jonathan Bomstain considère que c’est quand meme un problème parce qu’en fonction de la date et du lieu, ce n’est pas le même droit qui est rendu.

Anna Zachayus revient alors sur la question des décisions diffusées. Légifrance ne diffuse pas toutes les décisinos, il y avait une question de l’intérêt pour le droit. Est-ce qu’on ne diffuse que les décisions de principe ?

Pour Monsieur Jean-Claude Bardout, il serait utile que le Tribunal de grande instance publie une sélection de décisions. L’ensemble des décisions est énorme mais il faut faire une sélection des décisions caractéristiques, importantes, intéressantes, que les avocats doivent pouvoir connaître. À la chambre du Conseil, il y a certaines matières où il y a très peu d’appel, sans parler de certains appels qui doivent recevoir l’assentiment du Président de la chambre. Il y a vraiment des décisions pour lesquelles on ne peut pas voir de jurisprudence caractéristiques au niveau de la Cour d’appel et pourtant il y en a qui sont importantes. En matière de chagement de sexe, il y a environ quatre ou cinq changements par mois. Monsieur Jean-Claude Bardout n’a pas de souvenir de refus, les dossiers tiennent la route. Comme les décisions ne sont pas publiées, le TGI ne connaît pas sa propre jurisprudence, c’est dommage. Pour les adoptions d’enfants nés de PMA en Espagne, le TGI rend entre six et dix décisions par mois, sans aucun refus, donc il n’y a pas de jurisprudence au niveau de la Cour d’appel.

Le Professeur Marc Nicod rappelle que c’est le modèle du bulletin de la Cour de cassation. Cela permet de faire un tri entre les décisions destinées à être connues, à faire jurisprudence, et d’autres qui ont simplement tranché un litige. Il y a des degrés. Le mieux placé est sans doute le magistrat.

Pour Maître Jonathan Bomstain, c’est en effet la personne qui rend la décision qui va sentir que le point de droit tranché est important. L’auteur d’une décision a cet instinct du juriste d’expérience pour dire qu’il faut la diffuser. La publication de l’intégralité des décisions sur les changements de régimes matrimoniaux n’a peu-être pas d’intérêt en soi, mais dans le cadre de l’ordre public international par exemple, cela pourrait avoir un intérêt pour les professionnels du ressort de la juridiction. On pourrait réfléchir aussi à une communauté de juristes pour faire ce travail mais c’est une entreprise fastidieuse. Aujourd’hui, c’est le juge qui reste la meilleure autorité pour savoir quelles décisions « méritent » publication.

Les legal tech

Anna Zachayus pose la question de l’influence des algorithmes sur la rédaction des décisions de justice. Est-ce qu’il y aurait une influence et est-ce que ces services amélioreraient l’accessibilité des décisions ou l’accès au juge ?

Monsieur Jean-Claude Bardout considère que cela va forcément avoir une influence. Le TGI de Toulouse a testé un robot sur un faux procès. Il y avait une unanimité pour dire que ces algorithmes pourront être utilisés en civil mais jamais en pénal. Aux États-Unis, ils sont utilisés depuis vingt ans pour aider à apprécier la culpabilité des prévenus et leur taux de réinsertion. Alors qu’ils étaient utilisés uniquement en pré sentenciel et en post sentenciel, ils sont maintenant utilisés en sentenciel. En France, les juges d’application des peines seront aidés par des algorithmes. La loi a déjà dit en France qu’aucun algorithme ne peut être utilisé par un juge s’il n’a pas accès aux critères utilisés par l’algorithme. C’est l’un des grands enjeux. Se pose alors le problème du copyright. Il faut pouvoir connaître la façon dont on est fabriqué l’algorithme et pouvoir le critiquer.

Maître Jonathan Bomstain conclut cette deuxième conférence en nous partageant sa peur à l’égard des algorithmes. L’exemple des juges virtuels chinois qui rendent maintenant la justice le fait penser naturellement à George Orwell ou Isaac Asimov. Cela porte atteinte à l’intime conviction du juré ou du juge, ce sentiment profondément viscéral qui fait qu’on sait quand quelqu’un ment, qu’on le voit. Il y a quelque chose d’inconfortable qui fait qu’on va en perdre la maitrise et que l’outil va briser quelque chose. Au-delà de cela, sur les legal tech, c’est la même interrogation : comment choisir les décisions qui intéressent, au détriment d’autres qui étaient peut-être encore plus intéressantes ?

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 274.

   Send article as PDF   

Art. 273. Note sous l’ordonnance du tribunal administratif de Lille du 26 novembre 2019, n°1909415, M.Dendievel et M.François.

Liberté chérie, liberté à tout prix :
à propos de la liberté d’expression
des conseillers n’appartenant pas
à la majorité municipale
en période préélectorale

par François Abouadaou,
Doctorant à l’Université de Lille, CRDP (EA n°4487), ERDP

 « L’histoire ne se répète pas, mais ses rendez-vous se ressemblent » (G. DE BROGLIE, L’Orléanisme : La ressource libérale de la France, Perrin, 1981, p.321). Cette formule caractérise assez bien les fonctions du juge administratif en période préélectorale en ce qu’il est amené à juger d’un camaïeu de cas relativement similaires mais souvent différents.

Classiquement, le juge administratif est compétent pour connaitre des litiges relatifs à l’élection des conseillers municipaux (art. L248 et s. du code électoral) et par conséquent des litiges concernant l’application des règles relatives à la propagande pour la durée de la période préélectorale de 6 mois (art. L52-1 du code électoral). Le temps électoralet le temps des activités municipales se chevauchent parfois avec le temps des activités municipales, et c’est précisément sur ce chevauchement que le tribunal administratif de Lille a eu à se prononcer dans cette ordonnance de référé-suspension.

Dans cette affaire, le Maire de la commune de Béthune avait adressé, en juillet 2019, un courriel aux requérants, conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale. Celui-ci les informait de la suppression, à compter du 1^er septembre 2020,  des espaces qui leur sont normalement réservés au sein du magazine municipal, en raison de la période préélectorale aux élections municipales du 22 mars 2020. Le Maire motivait sa décision par un accord conclu par les candidats lors des élections municipales de 2014 afin de ne pas utiliser les moyens de la commune à des fins de propagande électorale conformément aux dispositions du code électoral. Mécontents de cette décision, qui les privait de toute possibilité d’expression dans le bulletin d’information municipal, même dans des hypothèses qui ne relèvent pas de la propagande électorale, les conseillers municipaux formèrent devant le Tribunal administratif de Lille un recours en excès de pouvoir complété par un référé‑suspension, sur le fondement de l’article L.521-1 du Code de justice administrative (CJA).

La loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a introduit l’article L.2121-27-1 au sein du Code général des collectivités territoriales (CGCT) afin de protéger l’expression des conseillers municipaux d’opposition dans le bulletin d’information municipal. A ce titre, les juridictions administratives sont intervenues de manière récurrente. Ainsi, le juge administratif a précisé la notion de bulletin d’information municipal (v. O. COUVERT-CASTERA, « Le droit d’expression des élus locaux dans les bulletins d’information », AJDA, 2004, p.1801) et ceux qui peuvent y être assimilés (À propos d’un magazine dédié uniquement à une partie de la population et comportant un édito du Maire v. CAA de Versailles, 17 octobre 2013, Commune d’Asnières-sur-Seine, n°11VE03920). Il en va de même pour les espaces réservés aux conseillers n’appartenant pas à la majorité (en ce qui concerne la nécessité d’un espace minimal v.CAA de Versailles, 18 octobre 2018, n°17VE02810 ; Sur l’appartenance à l’opposition municipale v. CAA de Lyon, 7 mars 2013, Commune d’Annemasse, n°12LY01424) tant dans la version papier que numérique du bulletin (CAA de Versailles, 17 avril 2009, n°06VE00222, Ville de Versailles c/ Lesquen, ADJA 2009, p.1712, note B.Jarreau)  mais aussi dans sa version télévisuelle (TA de Lyon, 15 février 2007, Nardonne, n°0404876 ;  LEBON p. 589 ; AJDA 2007, p.932). Pourtant,  l’utilisation de ce support en période préélectorale dans le cadre de l’exercice de prérogatives des élus et non sous le prisme du contentieux électoral (CE, 17 juin 2015, n°385204, Elections municipales de Bron (Mme Brissy-Queyranne), LEBON Tables, p.692 ; ADJA 2015, p.1846, note G.Odinet ; AJCT 2016, p.88, note M.Yazi-Roman) a donné lieu à peu de décisions jurisprudentielles (V. néanmoins à propos d’un règlement intérieur d’un conseil municipal antérieur à la loi du 27 février 2002, TA de Versailles, 28 juin 2007, Marquaille, Maubres, n°0101799 ; AJDA 2008, p.250, note J. Alzamora).

L’ordonnance du Tribunal administratif de Lille fournit donc un nouvel éclaircissement puisque la question posée au juge était de savoir si les règles électorales doivent primer sur l’exercice des prérogatives des conseillers municipaux en matière de liberté d’expression. Plus précisément, deux questions se posaient en l’espèce. Le maire d’une commune peut-il se fonder sur un accord conclu par les candidats à une élection antérieure afin de justifier la suppression des espaces réservés aux conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale pour la durée de la période préélectorale ? De même, peut-il procéder à la suppression de ces mêmes espaces réservés en se fondant sur la prohibition de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale durant cette période ?

Alors que les élections municipales se rapprochent, cette décision permet d’opérer un rappel utile des garanties offertes aux conseillers municipaux d’opposition en faisant prévaloir de façon forte leur liberté d’expression sur les restrictions liées à la période préélectorale (I). Pour autant, le tribunal administratif de Lille va se contenter d’une stricte application de son office en matière de référé‑suspension sans faire preuve d’une audace garantissant l’effectivité de la protection offerte dont d’autres juridictions avaient pu faire preuve en la matière (II).

I. Une liberté d’expression sacrée des conseillers municipaux d’opposition sans restriction même en période préélectorale

Tout d’abord, en matière de référé-suspension, le juge administratif, qui doit se livrer à une « instruction succincte » (CE, Sect., Avis,  12 mai 2004, Commune de Rogerville, n°265184 ; AJDA 2004, p.1354, chron. C. Landais et F. Lenica; D. 2004, p.1561 ; Ibid. 2005, p.26, obs. P.-L. Frier ; Ibid., p.1182, chron. P. Cassia ; RFDA 2004, p.723, concl. E. Glaser), reconnait sans développement substantiel qu’un courriel peut être une décision administrative faisant grief puisque celui-ci vient à apporter une restriction aux prérogatives des conseillers municipaux.

Néanmoins, l’argumentaire de la Commune est intéressant car il tend à faire reconnaître une forme de « coutume municipale » qui aurait justifié l’irrecevabilité de la demande en ce que le courriel ne procédait qu’à un rappel d’une pratique mise en place lors d’élections municipales antérieures,  en 2014. Pourtant la répétition, l’un des éléments constitutifs de la coutume, n’est pas présent ici.  De plus, le juge administratif n’a pas manqué de refuser de soumettre des élus de la mandature actuelle à un consensus acquis avant le dernier renouvellement de l’assemblée locale délibérante quant bien même il aurait été formulé par des candidats élus par la suite. Finalement, le juge de l’urgence, par application du principe de légalité, ne fait que garantir qu’il ne puisse être dérogé aux dispositions du CGCT par la simple volonté de candidats à une élection.

En l’espèce, s’agissant de l’appréciation de l’urgence, le juge des référés maintient son approche protectrice des droits des conseillers municipaux. Il se place directement sur le terrain de l’intérêt général en retenant une composante double, puisqu’il importe que ce droit d’expression « soit respecté  afin de garantir une information pluraliste des administrés, notamment en période pré-électorale, et alors que cette expression concourt de manière directe à l’exercice de la démocratie locale».

Ainsi, l’intérêt général en présence se trouverait désormais renforcé par une seconde composante : auparavant, l’information pluraliste des administrés n’était pas retenue. Alors même que le Conseil d’Etat a déjà précisé que, contrairement au référé-suspension,  le référé-liberté n’est, par principe, pas justifié en la matière (CE, ord. référé, 6 avril 2007, Commune de Saint-Gaudens, n°304361 ; LEBON p.1015 ; JCP admin 2007 p.2215, note J.Moreau ; Voir néanmoins TA de Toulouse, ord. référé, 20 octobre 2003, n°03/3573 et TA Versailles, ord. référé, 9 mars 2007, Marquaille c/ Maire du Plessis‑Robinson, n° 070152 ; AJCT 2013, p .280 obs. M.Yazi‑Roman), la qualification retenue par le juge lillois marque un rapprochement avec les conditions du référé-liberté de l’article L.521-2 du CJA qui consacre déjà le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion comme étant une liberté fondamentale (CE, ord. référé, Tibéri, 24 février 2001, n°23061 ; RFDA 2001, p.629 note B.Maligner ; AJDA 2014, p.1162, obs.B.Maligner ; D.2001, p.1748, note R.Ghevontian).

Le juge des référés en tire ici toutes les conséquences puisqu’il considère qu’il existe une urgence tenant au rôle important que jouent les conseillers municipaux d’opposition dans la démocratie locale et plus largement dans une société démocratique. Il est clair que ce droit d’expression est l’un des moyens d’action les plus importants pour les conseillers municipaux d’opposition, ce qui conduit à une nécessité fondamentale de préserver ce droit. Pour autant, le rapprochement des référés n’est que partiel. En effet, en l’espèce, parce qu’il se situe dans le cadre du référé-suspension, le juge considère que l’urgence ne nécessite pas une réponse sous 48 heures puisqu’un référé-suspension peut atteindre des effets analogues dans un délai raisonnablement bref.

Plus largement, ce positionnement apparaît cohérent avec la protection toujours plus grande accordée à la liberté d’expression des conseillers municipaux d’opposition tant par le Conseil d’Etat, qui a affirmé que « « l’exercice de la liberté d’expression est une condition de la démocratie et l’une des garanties des autres droits et libertés » (CE, ord. référé, 6 février 2015, Commune de Cournon d’Auvergne, n°387726 ; LEBON, p.55 ; AJDA 2015, p.1658 ; Ibid. p.2508, concl. A.Bretonneau ; D. 2015, p.544), que par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, n° 84-181 DC, §37 ; JORF du 13 octobre 1984, p.3200) ou par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 23 avril 1992, Castells c/ Espagne, n°11798/85, §42 ; Et plus particulièrement, CEDH, 5^ème section, 12 avril 2012, De Lesquen du Plessis-Casso c/ France, n°54216/09, §39).

Si un débat avait pu naître (Sur ce point v. P. BLUTEAU, « Tribunes libres de l’opposition : le juge du référé-suspension étend avec audace et précaution ses pouvoirs », AJCT, 2014, p.319) sur la différence lorsque la condition d’urgence est « regardée comme remplie » (TA de Nice, ord. référé, , Commune de Menton c/ Mme P Gérard et Menton démocratie, 15 décembre 2008, n°0806670 ; JCP A 2009, p.2185, note R.Poesy) » ou lorsqu’elle est « réputée remplie » (TA de Cergy-Pontoise, 25 octobre 2013, Paillon c/ Commune de Malakoff, n°1308096), celui-ci semble clos avec cette décision de synthèse. La formulation retenue par le TA de Cergy-Pontoise en 2013 est reprise mais en considérant que l’urgence est « regardée comme remplie ». Il y a donc tout lieu de penser qu’il ne s’agit finalement que de deux formulations qui s’assimilent l’une et l’autre. L’urgence est donc présumée en la matière mais cette présomption reste, bien entendu, réfragable.

Surtout, cette décision est l’occasion pour le juge des référés de réaffirmer la primauté de la liberté d’expression des conseillers municipaux, au sein des espaces qui leur sont réservés, sur l’application des règles électorales en période préélectorale. Ainsi, pour statuer sur l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision de suppression des espaces réservés à l’opposition dans le bulletin municipal, le juge des référés va faire une application stricte de la loi en rappelant que les dispositions de l’article L.2121-27-1 du CGCT ne sont susceptibles d’aucune exception. La juridiction confirme l’existence d’une protection forte des droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale puisqu’elle pose une interdiction absolue pour le maire et pour le conseil municipal de restreindre ce droit en dehors du cas où une tribune serait manifestement injurieuse ou diffamatoire sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 (CE, 27 juin 2018, Mme Colomer, n°406081 ; LEBON p.577 ; AJDA 2018, p.135 ; Ibid p.2295, note M-C de Montecler ; AJCT 2018, p.576).  Au-delà de cette exception, la prévalence de la liberté d’expression est totale. Dès lors,  l’invocation de la période préélectorale, pas plus que le fait que l’ensemble des tribunes politiques et l’édito du Maire soient concernés par la décision  ne peuvent justifier la décision du maire de supprimer ces espaces réservés à l’opposition.

Néanmoins, alors même que le maire ne dispose d’aucun moyen pour contrôler le contenu des tribunes, le juge de l’urgence précise que les requérants ne comptaient pas utiliser les tribunes à des fins autres que l’information des administrés. Cette précision suscite une interrogation : en cas d’usage de ces tribunes à des fins politiques, le juge pourrait‑il rejeter la demande de suspension ? Une solution en ce sens parait peu probable eu égard au régime d’irresponsabilité du maire, en sa qualité de directeur de la publication, du fait des tribunes d’opposition publiées (CE, 7 mai 2012, Elections cantonales de Saint-Cloud, n°353536 ; LEBON p.190 ;  AJDA 2012, p. 975 ; Ibid., p.2072, note M. Long ; AJCT 2012, p.436, obs. D. Dutrieux). En effet, la position du Conseil d’Etat en la matière conduit à exclure des pouvoirs du maire l’appréciation de l’utilisation des moyens municipaux à des fins de propagande électorale, en laissant cette charge au juge de l’élection.

La seule manière d’opérer une parfaite dissociation entre les garanties liées à l’exercice du mandat municipal et les obligations électorales serait que le législateur décide que le mandat des élus locaux est clos au commencement de la période préélectorale, comme c’est le cas au Royaume-Uni où la chambre des communes est dissoute 25 jours ouvrés avant les élections (Section 3 du Fixed-term Parliaments Act 2011 (c.14)). Mais en réalité, cette solution ne pourrait pas prospérer dans la mesure où cela ne concernerait que les élections municipales et que l’on sait que le contentieux relatif aux espaces réservés à l’opposition concerne parfois d’autres élections, notamment départementales ou législatives. De même, il serait impossible de gérer l’administration municipale sans élus locaux.

La solution n’est donc pas parfaite mais parait être la plus à même de concilier les garanties des élus municipaux et les règles électorales.

Pour autant, si la prévalence de la liberté d’expression semble totale, sa mise en œuvre reste timorée et limite sa portée réelle.

II. Une liberté d’expression sacrée mais cantonnée par un manque d’audace du juge de l’urgence

L’effet utile de la décision de référé-suspension en période préélectorale ne peut être que souligné. Cette procédure d’urgence prend en l’espèce tout son intérêt puisque la décision ne produira probablement plus d’effet d’ici le jugement au fond du tribunal administratif. En tout état de cause, celui-ci devrait en effet intervenir après les élections municipales. Nul doute que les requérants n’auraient que peu d’intérêt à se voir autoriser la publication de tribunes au sein du journal municipal sur des éléments datant de plusieurs mois voir de plus d’une année.

De plus, le renouvellement de l’assemblée locale dans l’intervalle conduirait à une situation d’autant plus ubuesque qu’il serait possible qu’un conseiller municipal d’opposition qui n’aurait pas été réélu voit sa publication néanmoins paraître dans le magazine. Il en irait de même dans un cas, un peu plus heureux pour le requérant, où celui-ci appartiendrait à la nouvelle majorité, voir serait élu maire, et verrait paraître une de ses tribunes dans la rubrique réservée aux conseillers municipaux d’opposition. Encore une fois, le référé-suspension permet de superposer, même provisoirement, le temps de la justice sur le temps de la réalité politique. 

Pour autant, alors que des juridictions du fond ont pu reconnaître la possibilité de formuler des injonctions tendant à la publication des tribunes, le juge de l’urgence a ici entendu respecter son office sans en faire une appréciation large. Néanmoins, le prononcé d’injonction dans ce cas aurait pu paraître légitime eu égard à la période dans laquelle la suppression des tribunes s’inscrit. D’ailleurs, le TA de Lille n’aurait pas véritablement innové dans la mesure où le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déjà pu faire droit à des demandes d’injonction similaires en dehors de la période préélectorale (BLUTEAU Philippe, op.cit.,, p.321) sans que le Conseil d’Etat n’y trouve à redire (CE, 26 février 2014, n°373229).

Il y a finalement, un déséquilibre assez criant entre l’affirmation par le juge administratif de la nécessité d’une forte protection de la liberté d’expression des conseillers municipaux, d’autant plus lorsqu’ils ne font pas partie de la majorité, et les moyens dont celui-ci se dote pour garantir l’effectivité de celle-ci. Ici encore, il  ne peut qu’être regretté, non la consécration par le juge administratif de ce principe,  mais bien les modalités de sa pleine effectivité qui font encore défaut.

Ce regret trouve une maigre consolation, sorte de contrepartie de l’absence d’injonction : le juge n’a pas manqué de rappeler le caractère obligatoire de l’ordonnance en comptant sur la bonne volonté de l’administration pour se soumettre à la décision provisoire (CE, Section, 7 octobre 2016, Commune de Bordeaux, n°395211 ; LEBON p.409 ; RFDA 2016, p.1177, concl. X.de Lesquen ; AJDA 2016, p.1895, Ibid. p.2155, chron. L.Dutheillet de Lamothe et G.Odinet). Cet ersatz est une précision habituelle mais qui revêt quasiment les apparences d’une excuse.

Surtout, une interrogation persiste et une affirmation se profile.

Si cette décision éclaircit les droits des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale en période préélectorale, elle interroge sur ceux du maire au sein du journal municipal et sur sa faculté de maintien de son édito politique en ouverture du magazine. Par conséquent la question demeure , même s’il est probable que la réponse soit positive dès lors qu’il est soumis à la même contrainte que les membres de l’opposition dans les propos écrits.

Enfin, il est possible d’affirmer que les questions relatives au droit d’expression des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale concerneront à l’avenir de plus en plus de communes puisque la loi NOTRe du 7 août 2015 modifie le champ d’application de l’article 2121‑27‑1 du CGCT à compter des prochaines élections de mars 2020. Après ce scrutin, toutes les communes de plus de 1000 habitants, contre 3500 actuellement, seront soumises à cette disposition, ce qui correspond à plus de 6 700 communes nouvellement concernées. De plus, la nouvelle rédaction de cet article du CGCT propose également une nouvelle définition du bulletin municipal et des bénéficiaires. Ainsi, et pour reprendre les propos de Marie-Christine de Montecler au sujet de ces nouveautés, « il y a fort à parier qu’elles devront à leur tour être interprétées par le juge» (M-C DE MONTECLER, « l’expression des élus d’opposition dans le bulletin municipal, nouveaux développements », AJDA, 2018, p.2295).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2020 ; Art. 273.

   Send article as PDF   

Art. 270.
Toulouse, Université Toulouse 1 Capitole
Lundi 18 novembre, salle Maurice Hauriou

S’est ouvert lundi 18 novembre à 18 heures le cycle de conférences sur « L’accessibilité des/aux décisions de justice » proposé par l’Association des Doctorants et Docteurs de l’Institut Maurice Hauriou (ADDIMH) et l’Institut Maurice Hauriou (IMH), avec le soutien du Journal du Droit Administratif.

Modérées par le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus, doctorante à l’IMH, ces conférences visent à organiser des discussions entre les différents acteurs du système juridique. Ainsi, chaque conférence propose une discussion entre un magistrat, un avocat et un universitaire, réunis autour d’un même sujet : l’accessibilité des/aux décisions de justice.

La première conférence du lundi 18 novembre concernait la juridiction administrative et a vu intervenir Monsieur Jean-Charles Jobart, rapporteur public au Tribunal administratif de Toulouse, Maître André Thalamas, avocat au Barreau de Toulouse, et Monsieur Dimitri Löhrer, Maître de conférences à l’Université de Pau et des pays de l’Adour.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina a commencé par introduire ce cycle de conférences en rappelant la naissance de ce projet, à l’initiative de l’ADDIMH, en collaboration avec l’Axe 5 de l’IMH « Transformation(s) du service public ». L’actualité – médiatique et juridique – explique la volonté de se saisir de cette problématique. En effet, le Conseil d’État a d’une part publié un Vade-mecum en 2018 sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative, qui met notamment fin à la formule des « considérants » et impose de leur substituer des connecteurs logiques. D’autre part, des éditeurs juridiques ont publié dans Les Échos du 14 novembre dernier une tribune intitulée « Non à la ‘privatisation’ des décisions de justice ! ».

Rappelant que la justice est un service public soumis aux lois de Rolland – égalité, continuité, mutabilité – il explique que l’accessibilité découle de l’égalité. Ainsi, concernant l’accessibilité des/aux décisions de justice, on constate une rupture d’égalité entre ceux qui, par leur entourage ou leur métier, ont accès aux décisions de justice, et ceux qui n’y ont pas accès. Réfléchissant à ces lois de Rolland, on peut se demander si la transparence ne fait pas partie des nouvelles lois du service public. Parmi les revendications sociales actuelles, il y a notamment une exigence de transparence de la part de l’État et de l’administration. On peut alors légitimement s’interroger sur la soumission de la justice à cette obligation de transparence.

Plus largement, le fait de motiver les décisions, de les diffuser plus ardemment, contribue-t-il à cette obligation de transparence ?

Les réactions du Conseil d’État dans le Rapport « Martin » de 2012 puis dans son Vade-mecum de 2018 semblent témoigner d’une volonté de remettre les parties – les justiciables – au cœur du débat. Ainsi, le Conseil d’État préconise par exemple de ne plus écrire « il est constant que » mais « les parties s’accordent sur ». Les justiciables seraient alors remis au cœur des problématiques relatives à l’accès à la justice au sens large.

Anna Zachayus prend ensuite la parole pour poser le postulat de départ selon lequel l’accès au juge est considéré comme effectif puisque ces conférences ne traiteront que de l’accès des/aux décisions.

Elle établit alors trois distinctions fondamentales aux interventions qui suivront :

– la distinction entre accessibilité et intelligibilité : l’accessibilité au sens strict est considérée comme un accès matériel. Une décision pourrait alors être accessible (disponible) sans être intelligible (comprise par le justiciable). Pour ces conférences, l’intelligibilité devient un critère de l’accessibilité.

– la distinction entre accès et diffusion : l’accès suppose une démarche de l’individu pour accéder à la décision trandis que la diffusion est une mise à disposition de la décision pour le public.

– la distinction entre l’accessibilité des décisions et l’accessibilité aux décisions : l’accessibilité des décisions serait un mouvement des décisions vers le public. Dans ce mouvement, les décisions s’adressent évidemment en premier lieu aux parties au litige. Dans ce cas, nous admettrons que l’accessibilité des décisions rejoint la question de leur intelligibilité. L’accessibilité aux décisions traduit un mouvement inverse qui serait celui des individus intéressés par une décision vers lesdites décisions. Cela pose la question de l’accès et de la diffusion.

Après avoir présenté les trois intervenants, Anna Zachayus donne la parole, par ordre alphabétique, à Monsieur Jean-Charles Jobart, rapporteur public au Tribunal administratif de Toulouse.

Monsieur Jean-Charles Jobart intervient d’abord sur la question des expérimentations des nouvelles rédactions.

Il explique qu’on peut en revenir à Édouard Lafferrière qui disait que le juge administratif s’adresse à l’administration et non au justiciable, c’est la justice retenue, d’où la sécheresse du ton du Conseil d’État. C’est avec la justice déléguée que l’on peut voir un premier mouvement avec lequel la motivation s’étoffe un tout petit peu. Est finalement restée dans l’ADN du juge administratif cette envie de s’adresser à l’administration, parfois même de faire des leçons de droit (exemples des arrêts Commune d’Aix-en-Provence, Commune de Béziers, APREI, etc.), alors même que ce n’est pas vraiment le rôle du juge. Jean Rivero disait, lui, que le juge avait moins à convaincre qu’à informer l’administration et les citoyens.

Concrètement, le Tribunal administratif de Toulouse a reçu une note du Conseil d’État le 15 décembre 2017 posant les principes à venir de la réforme de la rédaction pour lesquels il pouvait commencer à expérimenter. Il s’agit par exemple de la numérotation des « considérants » qui simplifie les rédactions en permettant de faire des renvois aux paragraphes précédents. Le 1^er janvier 2019, les « considérants » ont été abandonnés. Monsieur Jean-Charles Jobart considère que si les habitudes ont la vie dure, il est possible de s’en défaire rapidement. Cela a finalement eu assez peu d’effet.

Sur la question de la clarté, Monsieur Jean-Charles Jobart considère que, si le juge s’essaie toujours à la clarté, il restera toujours dans un jugement quelque chose d’incommunicable. Un jugement est pour lui subjectif, il relève de l’intime conviction. Il est toujours difficile d’expliquer son sentiment dans un jugement. Souvent, il existe une solution et le juge trouve un raisonnement déductif qui la justifie. Il illustre ce problème de la rédaction de l’intime conviction en donnant l’exemple des affaires de reconduite à la frontière pour les couples. Ainsi, est soulevée le problème du secret du délibéré. Donnant l’exemple de la décision Béziers II pour laquelle le délibéré a duré un peu plus de deux heures, Monsieur Jean-Charles Jobart explique que dans ces cas, les juges essaient de voir potentiellement toutes les conséquences que pourrait avoir cette jurisprudence. Ces raisonnements sont sous-jacents dans la rédaction d’un jugement mais restent opaques pour le justiciable.

Sur la question plus large du vocabulaire juridique, Monsieur Jean-Charles Jobart rappelle que dans son Vade-mecum, le Conseil d’État formule des recommandations, pas des interdictions. Certaines sont peu pratiques, comme l’abandon de « ledit » ou « ladite ». Si les juges ne renoncent pas à un vocabulaire technique, c’est parce que le droit le nécessite et que les mots ont un sens précis. Parfois, pour le justiciable, il peut y avoir quiproquo. Cela peut être compris comme étant une stratégie de pouvoir. Pour le juge, en revanche, mieux il est compris, plus son autorité est assise. Ce qui fait l’autorité du juge, c’est le caractère institutionnel, le fait qu’il dit le droit « au nom du peuple français », et non parce qu’il utilise un vocabulaire technique.

Si Monsieur Jean-Charles Jobart relève une certaine uniformité des rédactions, un mimétisme dans la rédaction des jugements, il explique que, parfois, les juges ne sont pas d’accord avec les considérants de principe du Conseil d’État parce qu’ils sont mal rédigés. Il donne alors l’exemple de la jurisprudence Danthony dans laquelle le considérant de principe n’est pas parfait. Les tribunaux ou les cours ont alors des rédactions divergentes. Dans ce cas, le Conseil d’État a reformulé ce considérant de façon satisfaisante pour tout le monde dans l’affaire CHIESI quelques mois plus tard. De la même façon, si la rédaction de l’ordonnance Ministre de l’intérieur c. Société les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala du 9 janvier 2014, rendue par Monsieur Bernard Stirn n’était pas considérée unanimement satisfaisante, alors que les suivantes l’ont davantage été. Finalement, lorsque le Conseil d’État voit poindre les divergences rédactionnelles, il harmonise très rapidement lui-même les choses.

Pour conclure, Monsieur Jean-Charles Jobart exlique que les juges essaient toujours d’adopter un raisonnement déductif en s’efforçant d’être compris. Néanmoins, c’est là que se fait ressentir l’importance de l’avocat-conseil pour aider le justiciable à comprendre le jugement qui lui est rendu. Les conclusions du rapporteur public, elles, apportent une aide en réalité trompeuse puisque d’une part, il s’adresse à la formation de jugement et non au justiciable, et d’autre part il n’est pas toujours intégralement suivi. Cela peut être un indice de compréhension mais la lettre du jugement doit être suffisante.

Maître André Thalamas prend alors la parole pour réagir à ce qui vient d’être dit. D’abord, il explique que la difficulté, c’est que toutes les opinions ne se valet pas. Il prend l’exemple de l’informatisation de la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État qui constituait un formidable outil lorsqu’il était étudiant. Néanmoins, le vocabulaire pose ici problème puisque les mots-clés ne sont pas toujours les mêmes. Ainsi, en droit du travail par exemple, on ne trouve pas les mêmes décisions en cherchant « licenciement » ou « congédiement », ce qui fait passer à côté de nombreuses décisions. Or, les décisions n’ont pas toutes la même valeur, elles ne sont pas toutes éclairantes pour les professionnels. D’où l’intérêt de la publication au Bulletin.

Il affirme que les usagers n’ont pas accès aux décisions de justice. C’est là l’intérêt de l’avocat qui n’est là que dans l’intérêt du justiciable puisqu’il n’est ni « la » justice (le juge), ni le commentateur de la justice (l’universitaire).

Cette volonté de large accession à l’information juridique et jurisprudentielle n’a rien d’illégitime par rapport aux principes fondamentaux mais présente un inconvénient pour les justiciables. Ceux-ci, pour autant qu’ils soient capables de faire un rapprochement entre leur cas particulier et une décision, trouveront toujours une application favorable mais qu’ils n’obtiendront peut-être pas. L’accès de tous aux décisions serait donc une fausse transparence, une fausse accessibilité, puisque les professionnels, eux, sélectionnent et hiérarchisent les décisions. Cette matière-là est inaccessible aux gens qui n’ont pas les codes juridiques. Ils ne peuvent donc pas comprendre ce à quoi ils sont confrontés. C’est une matière technique, qui ne peut pas garder son niveau de technicité si on la prive de son vocabulaire.

La justice est en fait un pouvoir qui n’est jamais soumis à l’examen démocratique. Ce service public n’est pas encore soumis au contrôle que pose par exemple le code de la consommation en ce qui concerne le rapport d’un patient avec son médecin (avec la nécessité du consentement, qui implique nécessairement que le médecin fasse un effort d’explication). Le service public de la justice fait d’importants efforts pour rendre intelligible les décisions prises sur des sujets importantes, notamment par des communiqués. Néanmoins, les tribunaux administratifs par exemple ne peuvent pas faire systématiquement ce travail, n’ont pas les moyens pour le faire. On est donc confrontés à des mouvements contradictoires.

Maître André Thalamas considère que les magistrats administratifs doivent être protégés mais la force et l’intelligence créative des concepteurs du site Doctrine.fr peut faire peur au service public de la justice. Les statistiques sorties par ce type de site peuvent avoir du sens comme être dangereuses. Cela peut avoir du sens par l’interdiction qui est faite d’avoir cette approche. Par exemple, la publication des mesures de naturalisation est interdite au Journal Officiel dématérialisé pour éviter les fichages. L’accessibilité des/aux décisions de justice est importante dans la perspective d’amélioration du service public de la justice.

Répondant à Monsieur Jean-Charles Jobart sur l’intime conviction, Maître André Thalamas considère que celle-ci est de moins en moins admise dans notre système judiciaire. Dans le cadre démocratique, il faut faire cet effort d’explication, qui est certainement un inconvénient dans les longs jugements, mais qui est nécessaire pour comprendre la décision et pour l’accepter. Les usagers ordinaires du service public de la justice ont par principe une très grande confiance dans ce service public, ils ont du respect pour ce qu’ils ne comprennent pas, et peuvent recevoir des informations des auxiliaires de justice, dont les avocats. Il y a bien sûr une notion de pouvoir, mais aussi de responsabilité. Paradoxalement, dans un mouvement du justiciable vers la justice, le résultat est important, mais la manière dont il est traité comme justiciable est tout aussi importante.

Monsieur Dimitri Löhrer intervient en dernier pour affirmer que l’accessibilité des/aux décisions de justice est une problématique très ancienne. En 1867, Adolphe Chauveau écrivait que « le Conseil d’État ne manque jamais de motiver ses décisions ; cependant il est assez rare que les motifs soient autre chose que l’énonciation d’un principe assez vague ou d’une simple affirmation par laquelle il pose en principe la solution qu’il a cru devoir adopter sur la question qui lui est soumise » (Adolphe Chauveau, Code d’instruction administrative, ou Lois de procédure administrative, Paris : Cosse, Marchal et Cie, 3^e édition, 1867, p. 243). André de Laubadère évoque pour sa part l’incommunicabilité de la justice administrative. Ce constat est relayé par les justiciables. Monsieur Dimitri Löhrer cite alors une étude du CREDOC de 1973 selon les résultats de laquelle 73% des français estiment qu’il n’est pas normal que le vocabulaire de la justice soit différent. La réaction du Conseil d’État est très tardive puisque le Rapport « Martin » est rendu en 2012 tandis que le Vade-mecum est publié en 2018. En outre, la réforme proposée par le Conseil d’État est somme toute assez modeste et assez similaire à la réforme du mode de rédaction opérée par exemple par le Conseil constitutionnel.

Monsieur Dimitri Löhrer s’attarde davantage sur les aspects méthodologiques soulevés par cette problématique de l’accessibilité des/aux décisions de justice.

D’abord, sur le cadre d’analyse retenu, il considère que cette question ne peut pas être correctement abordée sans dépasser l’analyse positiviste et ainsi, sans le recours à la sociologie du droit, à l’anthropologie du droit, puisqu’ils permettent d’avoir des éclairages sur les usages sociaux du droit. Cela permettrait de lever le voile sur certains enjeux cachés à l’œuvre en cette matière d’accès aux décisions de justice. Il faut prendre en considération la place du juge socialement, comprendre les rouages à l’œuvre, comprendre l’habitus des magistrats et plus largement des juristes. Cette démarche présente des limites puisque dans les universités françaises qui prônent un cloisonnement, nous sommes mal formés à ce type d’approches.

Ensuite, Monsieur Dimitri Löhrer considère qu’il existe une véritable difficulté à s’interroger sur cette problématique s’agissant de la problématique de l’intelligibilité. Tout est question d’équilibre entre deux exigences antinomiques :

– la première exigence découle d’une volonté de ne pas trop dénaturer la matière au risque que les juristes eux-mêmes ne se comprennent plus puisque certains termes renvoient à des spécificités juridiques très précises ;

– la seconde exigence est la nécessité de se faire comprendre par le justiciable, et en particulier de ceux qui disposent d’un faible capital procédural. Même si on ne prend que des justiciables lambda, certains se débrouilleront mieux avec la matière juridique en raison de leur réseau social, de leur capital culture, etc. D’autres, en revanche, s’en sortent beaucoup moins bien. Le risque est donc qu’une distance se crée entre le justiciable et le service public de la justice.

Le juste équilibre est particulièrement délicat à trouver, les avancées sont minimes. Cela étant, il peut être assez délicat pour le juriste de se prononcer sur cette question parce qu’il ne dispose pas nécessairement du recul suffisant sur les ressorts à l’œuvre au sein de son propre champ. Le Rapport « Martin » en est une bonne illustration parce qu’il a été rendu exclusivement par des magistrats. La parole n’a pas été donnée à des linguistes par exemple. Cela traduit peut-être une volonté de la part des magistrats de garder un monopole sur ce qui est fait.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina et Anna Zachayus remercient les intervenants pour leurs éclairages et, pour conclure sur l’accessibilité des décisions, posent une dernière question : est-ce que les décisions de justice ne devraient pas être comprises de tous ?

Les trois intervenants s’accordent sur le fait que c’est évidemment un idéal, au regard notamment du principe d’égal accès au service public de la justice, mais que cet objectif ne semble pas rationnel et raisonnable.

Sur l’accessibilité aux décisions, les deux modérateurs posent une question globale : est-ce qu’il est nécessaire de diffuser les décisions de justice ?

Monsieur Jean-Charles Jobart considère que les juges rendent la justice « au nom du peuple français », il est donc logique selon lui que l’ensemble des décisions soient publiques, mais elles ne sont pas toutes intéressantes. Il soulève une nouvelle fois le problème du mimétisme des juges. Les décisions nouvelles des tribunaux administratifs ou des cours administratives d’appel peuvent être retrouvées publiées, commentées, etc. Avoir l’intégralité de la base n’est peut-être pas pertinent. Il faudrait dans ce cas accompagner les décisions d’abstracts, de mots-clés, etc. Mais toutes ces métadonnées ont un coût. Il n’est donc pas certain que la diffusion de toutes les décisions de justice soit efficace.

Maître André Thalamas, lui, explique qu’il s’est vu refuser l’accès aux minutes des juges de l’expropriation récemment dans la tension créée par le site Doctrine.fr. Ainsi, la défense se fait dans des conditions moins favorables que la partie adverse qui aurait eu accès à cette information. Les citoyens ne sont donc pas égaux dans l’accès aux décisions de justice. Cet accès est une force dans le contentieux. Il considère donc que mettre toutes les décisions en accès donne le potentiel à tous d’avoir accès aux mêmes décisions.

Monsieur Jean-Charles Jobart ouvre alors la discussion sur Télérecours, qu’il considère être un grand progrès pour la justice. Monsieur Dimitri Löhrer n’est pas d’accord étant donné qu’il y a encore environ six millions de précaires technologiques en France donc il estime que cela crée une fois de plus un accès à la justice à deux vitesses et, ainsi, éloigne certaines catégories de justiciables du service public de la justice.

En raison d’un manque de temps, une seule question est posée, par France Daumarie, doctorante à l’IMH, qui s’interroge sur la possibilité de publier l’intégralité des conclusions des rapports publics qui permettrait même aux initiés de mieux comprendre le raisonnement sous-jacent des décisions.

Monsieur Jean-Charles Jobart lui répond que, d’abord, il y a le problème de la propriété intellectuelle du rapporteur public sur ses conclusions et qu’ensuite, ces conclusions sont de faux amis, les justiciables pensent souvent y trouver des armes pour un éventuel appel mais ce n’est pas nécessairement le cas. En revanche, lorsque les conclusions sont demandées par les justiciables, elles leur sont le plus souvent communiquées.

Maître André Thalamas ajoute qu’avoir toutes les conclusions, tout comme avoir toutes les décisions, est un idéal, mais que ce moyen n’est pas donné au service public de la justice.

En conclusion de cette première conférence, Anna Zachayus observe que la téléjustice proposée par Télérecours est finalement une activité humaine rendue automatique et « robotisée ». Une analogie peut être faite avec la télémédecine.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 270.

   Send article as PDF   

Art. 269.

Alors que les primeurs sont attendus ce jeudi, le Conseil d’État a annoncé sur son site (le 19 novembre 2019) la création d’une cour administrative d’appel nouvelle, la neuvième, implantée à Toulouse à partir de la fin d’année 2021. Jusqu’alors l’Occitanie, qui regroupe treize départements, n’était dotée d’aucune juridiction administrative d’appel entraînant la répartition du contentieux entre celles de Bordeaux et de Marseille. L’objectif est donc double : décharger ces deux cours et assurer un meilleur maillage territorial de la juridiction administrative.

Plusieurs projets étaient en concurrence pour accueillir la cour administrative d’appel occitane depuis l’acceptation du principe de cette création par Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice, le 29 octobre 2018. La ville de Montpellier s’était déclarée candidate et espérait abriter cette nouvelle juridiction d’appel en ses murs compte tenu de la proximité géographique des tribunaux administratifs de Nîmes et de Montpellier.

C’est la ville rose qui aura donc la chance d’accueillir la CAA toulousaine dans son centre historique, au sein des locaux de l’ancien rectorat d’académie, à l’hôtel de Lestang situé rue Saint Jacques. Seuls trois kilomètres de centre-ville sépareront le tribunal administratif et la nouvelle cour administrative d’appel.

À n’en pas douter, cette arrivée ne fera que renforcer les liens entre Toulouse et le droit administratif largement alimentés par le Journal du droit administratif (Dossier Toulouse par le droit administratif! http://www.journal-du-droit-administratif.fr/?p=2736).

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 269.

   Send article as PDF   

Art. 264.
A l’heure où vient d’être adoptée la nouvelle Loi de « transformation de la fonction publique » (Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique), le Journal du Droit Administratif est heureux de soutenir l’initiative toulousaine des Centre de Droit des Affaires (CDA) & Institut Maurice Hauriou (IMH) de l’Université Toulouse 1 Capitole avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit.

Le Centre de Droit des Affaires et l’Institut Maurice Hauriou proposent en effet, sous la coordination des professeurs Isabelle Desbarats, Pierre Esplugas-Labatut et Mathieu Touzeil-Divina, de septembre 2019 à janvier 2020, un cycle inédit, sous forme de regards croisés entre spécialistes de droit du travail et droit des fonctions publiques, de cinq conférences mensuelles autour du thème : « Les transformations de la fonction publique : tous travailleurs ? ».

Le JDA – sous la plume de M. Mathias Amilhat – vous propose ici le premier compte-rendu de ce cycle de conférences matérialisé, salle Gabriel Marty, le 24 septembre 2019.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut prend la parole pour présenter cette première conférence. Il rappelle la genèse du projet : tout a commencé par un projet commun avec la Professeure Isabelle Desbarats qui aurait consisté à réaliser un ouvrage sur l’emploi public. Les travaux du CLUD sur le rapprochement du droit de la fonction publique et du droit du travail et le colloque sur le droit du travail organisé à Clermont-Ferrand lorsqu’il y était Professeur ont confirmé cette volonté de réfléchir sur la fonction publique en croisant les regards entre « publicistes » et « travaillistes ».

Finalement c’est la préparation de la loi de transformation de la fonction publique qui a été le déclencheur. Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina a proposé un cycle de conférences avec différents regards : des spécialistes de droit privé, de droit public, mais aussi professionnels. Parallèlement à cela, la Professeure Isabelle Desbarats les a saisis de ce sujet. Ils ont alors décidé d’organiser ces conférences, qui auront lieu tous les mois de septembre 2019 à janvier 2020.

La Professeure Isabelle Desbarats prend ensuite la parole pour présenter les conférences. Elle explique qu’il s’agit de s’interroger sur l’impact attendu ou redouté de la loi avec une conférence par mois. Elle en profite pour annoncer les prochaines conférences.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut en profite pour ajouter, avant le début de la conférence, que les contributions seront publiées sur les sites internet du Journal du droit administratif et du Collectif l’Unité du Droit.

La Conférence débute ensuite

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut prend la parole le premier. Il estime que l’ouvrage d’Alexis de Tocqueville, « L’Ancien Régime et la Révolution », peut servir de grille de lecture en matière de fonction publique en se demandant s’il y a une véritable transformation ou une simple continuité.

Il explique que le statut général est aujourd’hui très différent de ce qui a été posé dans les années 1980 et que les précédents textes montrent déjà un certain scepticisme à l’égard de la FP.

Le mouvement suit selon lui deux fils directeurs : la travaillisation du droit de la fonction publique et la recherche d’exemplarité. Mais en réalité, seule la travaillisation peut être considérée comme une révolution. De plus, chacun de ces fils directeurs est le prolongement de mouvements anciens. Il y a donc une double continuation.

Il y a donc d’abord une continuation de la révolution de la travaillisation de la fonction publique. Il rappelle la définition de la travaillisation et explique qu’aujourd’hui un pallier supplémentaire est franchi parce que c’est une loi générale qui reprend sur une multiplicité de points le droit du travail, même si malgré tout certaines spécificités sont maintenues.

Il poursuit en expliquant ensuite qu’il y a une continuation de l’évolution pour davantage d’exemplarité de la fonction publique. La loi confirme que le fonctionnaire est un « citoyen spécial » (Hauriou), notamment en sophistiquant la loi de 2016 sur la déontologie des fonctionnaires. Il s’interroge cependant sur la surenchère de rigueur pour les agents publics alors que le secteur privé n’est pas concerné et se demande s’il ne s’agit pas d’une posture démagogue. Il souligne par ailleurs les moyens mis en place par la loi pour lutter contre les discriminations, en utilisant la discrimination positive.

Le Professeur Esplugas-Labatut conclut sa présentation en expliquant que la loi est l’aboutissement d’un processus ancien et que c’est sans doute pour cela qu’il n’y a pas eu d’oppositions. Pour lui le droit de la fonction publique n’est plus un droit statutaire mais les missions de service public des agents justifient le maintien de dérogations au droit du travail. Il n’y a donc pas alignement total sur le droit du travail mais plutôt mise en place d’un droit public du travail.

La Professeure Isabelle Desbarats prend ensuite la parole. Ses interrogations portent sur le fait de savoir si la loi de transformation de la fonction publique est une loi technique ou idéologique.

Elle commence par rappeler que la loi a pour but la modernisation et la transformation, en utilisant comme modèle le droit du travail. Toutefois la question est de savoir de quel droit du travail il s’agit car il y a eu de nombreuses réformes du droit du travail depuis 2008. Selon elle, la loi doit participer à l’objectif de réduction du nombre de fonctionnaires fixé par le Président de la République.

Elle estime que la loi fait ressortit deux mouvements qui renforcent la privatisation. Celle-ci passe d’abord par la refonte des instances de dialogue social qui fait écho avec les ordonnances macron de 2017 en droit du travail. Par ailleurs, elle estime que la loi pousse à passer d’un système de carrière vers la logique d’emploi (mobilité intra et extra fonction publique, mécanisme de rupture conventionnelle…).

Par ailleurs, la Professeure Isabelle Desbarats met en avant deux autres modifications qui concernent les contrats et qui peuvent avoir un caractère plus subversif qu’en apparence. La première modification résulte de la création d’un nouveau contrat, le contrat de projet. Il se différencie des contrats comparables de droit privé car il s’agit d’un contrat à durée déterminée alors que ceux du droit privé sont des contrats à durée indéterminée. La seconde modification concerne la mise en avant des conventions collectives. Il faudra attendre que des ordonnances soient adoptées sur ce point mais la question sera de savoir quelle sera leur valeur juridique et quelle sera leur place dans l’articulation des normes.

Enfin, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina prend la parole. Il précise d’emblée qu’il tiendra des propos plus engagés en défaveur de la loi. Il commence par rappeler que, même si c’est une chose oubliée aujourd’hui, originellement le droit du travail relevait du droit public. Il indique ensuite qu’il existe en France une volonté historique de suppression des fonctions publiques et une volonté parallèle de supprimer les différences de traitement entre les travailleurs. C’est cette double volonté qui explique le recours croissant au contrat et aux méthodes contractuelles.

La question est alors de savoir si la loi correspond à une évolution ou à une révolution. Si l’évolution est une chose positive, cela ne peut pas être une évolution à ses yeux. Dans le même temps, si révolution signifie « changement considérable », la loi ne crée pas non plus une révolution. En revanche, si le terme de révolution est admis au sens de « révolution copernicienne », il y a probablement une révolution. En effet, la loi effectue un retour à la situation d’avant 1941 en favorisant l’existence de fonctionnaires contractuels. Il s’agit également d’une loi « hypocrite » car elle traduit la volonté politique de supprimer le statut mais sans le faire pour le moment.

Dans un premier temps, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina considère que la loi conduit à une évolution dramatique. Il y a selon lui des points qui peuvent malgré tout être considérés comme positifs dans la loi : la lutte contre les grèves perlées, le renouveau de la procédure disciplinaire, la variabilité en matière de rémunération, les éléments en faveur de la déontologie, ou encore la portabilité du compte individuel de formation. Il relève ces points positifs pour expliquer qu’il ne considère pas le statut comme quelque chose de sacré. En revanche, il n’est pas convaincu qu’elle aille dans le bon sens. C’est une loi adoptée pendant l’été et qui comporte des cavaliers législatifs, ce qui est déjà regrettable. Par ailleurs, cette loi annonce un renouveau avec la mise en place d’une démocratie participative mais les fonctionnaires n’ont pas été consultés à son sujet. Surtout, la loi oublie un point fondamental : le service public. Or, la plupart des dispositions de la loi viennent contrer la continuité et l’égalité du service public : le recours massif aux contractuels risque de créer une discontinuité dans le service public, le recours au contrat risque d’aboutir à un recrutement en fonction de la couleur politique dangereux pour la continuité et pour l’égalité. Par ailleurs, et même si le système actuel n’est pas parfait, le passage du concours au recrutement fait craindre davantage de népotisme et de subjectivité. Tout ceci aboutit à une dilution des secteurs publics et privés.

Dans un second temps, le Professeur Mathieu Touzeil-Divina explique que la loi entraîne une révolution copernicienne. Elle entraîne un retour aux fonctionnaires contractuels et davantage de précarisation. Pour lui, c’est un retour en arrière donc les porteurs de la loi savent très bien vers où ils veulent aller. Il fait le parallèle avec la mort du Doyen Foucart, un 6 août, car il était l’un des premiers à théoriser la fonction publique. A cette époque les auteurs considéraient qu’il existait deux sortes d’agents publics : les petits, c’est-à-dire les contractuels, et les autres, ceux qui touchent aux prérogatives de puissance publique. Cela correspond plus largement à l’évolution européenne, car dans de nombreux Etats les agents publics sont à 80% des contractuels. Pour le Professeur Mathieu Touzeil-Divina ce qui se passe c’est ce dont avait rêvé le Président Nicolas Sarkozy.

Il tient à rappeler une citation de Michel Debré : « un fonctionnaire est au service de l’Etat mais l’Etat n’est pas un employeur comme un autre ». Cela signifie que la puissance publique n’est pas un employeur comme un autre et que ses travailleurs ne sont pas des travailleurs comme les autres car ils mettent en jeu l’IG. Il rappelle également la différence entre le salaire et le traitement : le traitement est une indemnité qui correspond au grade. Ce n’est pas un salaire mais une indemnité donnée au fonctionnaire en contrepartie de son investissement. De la même manière, la retraite dans le secteur public est une récompense.

Il conclut en expliquant que l’on essaie aujourd’hui de faire comme si la situation de tous les travailleurs était comparable. C’est vrai qu’il existe des points communs, mais le service public fait qu’il y a nécessairement des différences.

La parole est ensuite donnée à la salle pour poser des questions.

La directrice des ressources humaines du syndicat mixte des abattoirs s’interroge sur le lien entre cette loi et l’individualisation de la société et sur le fait de savoir si la réforme est idéologique ou politique.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina lui répond. Pour lui la réforme est idéologique donc politique. L’égalitarisme de la fonction publique a créé des rancœurs et des frustrations entre agents, ce qui explique qu’il y ait une réelle volonté d’individualisation. En revanche il se veut moins fataliste : la société est de plus en plus individuelle, mais le service public est là pour nous dépasser et pour lutter contre l’individualisme. Il craint que ce soit le mouvement actuel mais il considère qu’il faut justement lutter contre ça en apportant de la solidarité.

La directrice du CNFPT Midi-Pyrénées prend ensuite la parole. Pour elle il s’agit plutôt d’une évolution que d’une révolution. La loi permet de créer les conditions d’une harmonisation entre les trois versants de la fonction publique. De la même manière, la fusion des instances de dialogue n’apporte pas de grands changements. Enfin, le recours possible au contrat ne serait que la reconnaissance d’une situation préexistante. Elle cite des exemples comme l’armée, les difficultés de recrutement de fonctionnaires dans certaines zones ou sur certains postes en raison de leur technicité. Sa crainte est que le recours au contrat soit trop encadré et aussi difficile que de recruter des fonctionnaires alors que les employeurs publics ont besoin de souplesse.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina lui répond qu’il est évidemment d’accord pour recourir aux contractuels dans des conditions telles que les exemples évoqués. En revanche la loi ne permet pas seulement le recours au contrat dans des secteurs en tension. Il évoque le cas des emplois de direction et évoque la possibilité d’un recrutement fondé sur la couleur politique.

La Professeure Isabelle Desbarats apporte une précision : elle estime que l’Etat et les collectivités publiques ne sont plus les seuls garants de l’intérêt général et se demande s’il ne faut pas le prendre en compte. Elle indique que la prochaine réforme importante est celle des retraites et qu’il faut s’interroger sur ce qui justifie le maintien des particularismes ? Pour elle si c’est justifié on garde les particularismes, sinon on arrête les particularismes.

Le Professeur Jean-Michel Eymeri-Douzans (IEP Toulouse) prend la parole pour expliquer que ce rétropédalage correspond, plus largement, au mouvement observable en Europe et souhaité notamment par les allemands ou les néerlandais.

Un étudiant de Master 2 demande ensuite aux intervenants quel est leur avis sur les recrutements politiques.

Le Professeur Pierre Esplugas-Labatut considère que les politiques demandent a minima une obligation de loyauté et que celle-ci s’exprime différemment en fonction des emplois occupés. Il considère que pour les postes de hauts-cadres les recrutements politiques sont justifiés.

La Professeure Isabelle Desbarats considère que le recrutement pourrait être externalisé et que cela serait probablement bénéfique, le problème étant seulement le coût de l’externalisation. Pour elle les recrutements politiques ne sont pas un problème, elle considère que le droit de la fonction publique doit s’inspirer du droit privé et des organisations de tendance.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina  considère qu’un recrutement fondé sur les accointances politiques se justifie pour quelques postes mais que désormais la question se pose pour tous les postes et c’est justement ce qui pose problème. Cela créer un risque pour la continuité du service public.

Marie Cécile Amauger-Lattes prend enfin la parole pour une dernière question

Elle rappelle que les recrutements en droit privé ne sont pas forcément mauvais et qu’il y a dans tous les cas un contrôle du juge, même pour les entreprises de tendance.

Le Professeur Mathieu Touzeil-Divina lui répond en indiquant que le recrutement par contrat n’est pas nécessairement mauvais, ni forcément arbitraire. En revanche, il rappelle que l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen met en place un recrutement pour les agents publics en fonction des talents et des mérites et que l’on a la preuve depuis cette époque que le concours est a priori plus objectif que le recrutement par contrat.

La Professeure Isabelle Desbarats rappelle quant à elle que certains concours ne recrutent pas. Elle se demande alors si, paradoxalement, le recours au contrat n’est pas un phénomène pour attirer les agents.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Cycle transformation de la fonction publique – 24 09 2019 ; Art. 264.

   Send article as PDF   

Art. 262.

Nous avons trouvé amusant de vous proposer ici quelques images plus encore que des textes relatant l’évolution des « unes » du Journal du Droit Administratif ainsi que du logotype de notre revue.

Vous pouvez citer cet article comme suit :
Journal du Droit Administratif (JDA), 2019 ; Art. 262.

   Send article as PDF